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LEY ESPECIAL PARA LA REGULACIÓN E INSTALACIÓN DE SALAS CUNAS PARA
LOS HIJOS DE LOS TRABAJADORES*
Ena Núñez
Abogada Especialista en Derecho Laboral
San Salvador, 04 de junio de 2019
*Presentación basada en el análisis legal aquí
ANTECEDENTES DE LA LEY
Se configura como una obligación para los empleadores y como un derecho para los trabajadores con rango constitucional
Originalmente se incorporó en la Constitución de 1950
Constitución de 1983 lo consagra en el Art. 42 Inc.2º
En 2015 se interponen 3 demandas de inconstitucionalidad por omisión
En 2017 la Sala de lo Constitucional de la CSJ ordena a la Asamblea Legislativa dictar la legislación para regular la obligación contenida en el Art. 42 inc.2º, dándole un plazo de 6 meses para ello.
El 31 de mayo de 2018 la Asamblea Legislativa aprueba la Ley Especial para la Regulación e Instalación Salas Cunas para los Hijos de los Trabajadores
MARCO NORMATIVO APLICABLE
Normativa interna
Constiución de la República
Código de Trabajo
Ley de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia
Ley de la Lactancia Materna
Tratados Internacionales Ratificados por El
Salvador
Convención de Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (CEDAW)
Convenio Nos 10) sobre Igualdad de Remuneración, 111 sobre Igualdad de Trato y de Oportunidades en el Empleo y 156 sobre Trabajadores con Responsabilidades Familiares, todos de la OIT.
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
DERECHOS IMPLICADOS
Derecho de a Niñez a la
protección y atención integral
Derecho a la Seguridad
Social
Protección a la maternidad y derecho a la
lactancia materna
Medida de igualdad para promover la
conciliación de la vida laboral y la vida familiar
APRECIACIONES PRELIMINARES
La ley tiene un contenido general
Remite a un desarrollo reglamentario los detalles acerca de las condiciones que deberán reunir los establecimientos de
cuidado así como los procedimientos para su acreditación y funcionamiento
ART.1.- OBJETO DE LA LEY
• Regular las condiciones bajo las cuales los patronos implementarán en beneficio de los trabajadores, los servicios de Salas Cunas y Lugares de Cusotida para los hijos e hijas de los trabajasdores, ya sea en el lugar de trabajo o en lugaranexo e independientede, determinados por el patrono de cada empresa.
Hay que considerar que se refiere a los
Centros de Desarrollo Infantil, los
términos Salas Cunas o Lugares de
Custodia están desactualizados, fueron
retomados por la Constitución de 1950 y
de 1983.
ART. 2.- ÁMBITO DE APLICACIÓN
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Sector Privado
Sector Público
Órgano Ejecutivo
Órgano Judicial
Órgano Legislativo
Organismos Independientes
( CCR, TSE, TEG, PGR, PDDH, FGR, IAIP ect)
Instituciones Autónomas
(ISSS, CEPA, CEL, ANDA, LNB, entre
otras)
Municipalidades
ART. 3.- CONCEPTO DE SALA CUNA Y LUGAR DE CUSTODIA
Se debe entender que se refiere a los Centros de Desarrollo Infantil, es un concepto más actualizado conforme a la doctrina de la protección integral de la niñez.
Indistintamente de la modalidad que se elija:
• el servicio debe prestarse durante el tiempo que los trabajadores que lo requieren se encuentran laborando: día/noche/día feriado/descanso, horario ordinario o extraordinario, etc.
Desde el período post-natal hasta los 3 años
REQUISITOS DEL PERSONAL A CARGO DEL CUIDO DE NN
La ley solo establece que deben ser profesionales en eduación temprana, educación preescolar o eduación infantil.
El Reglamento vigente (RPANyA):
• Idoneidad y aptitud
• Con formación pertinente y necesaria para sus funciones
• Con evaluaciones médicas, psicológicas y de conocimiento
• Experiencia verificable
• Que no haya sido sancionado por violaciones a derechos de NNA.
Capacitación periódica:
• Cuido diario
• Modelos de Crianza
• Buen Trato
• Disciplina Positiva
• Derechos de la Niñez
• Desarrollo y Estimulación temprana, entre otros.
TAREAS A REALIZAR ADEMÁS DEL CUIDO: ACTIVIDADES APTAS
PARA EL DESARROLLO DE LAS CAPACIDADES COGNITIVAS,
SOCIALES, AFECTIVAS Y PSICOMOTRICES DE NN:
Actividades educativas, recreativas, sociales y culturales
Formentar la práctica de valores cívimos y morales
Estimulación al desarrollo acorde a la edad
En general, las actividades deben realizarse con enfoque lúdico, creativo, basado en el juego y los lenguajes expresivos como ejes fundamentales del aprendizaje
ARTS. 4 Y 5.- DERECHO A RECIBIR EL BENEFICIO Y OBLIGADO A
PROPORCIONALO
La condición es ser trabajador o trabajadora de un patrono que cuente con 100 o
más trabajadores y que tenga hijos entre las edades comprendidas en la Ley.
Qué quiere decir?
Que no puede hacerse distinciones entre las y los trabajadores por ninguna razón como
tipo de contrato o naturaleza de la labor: temporal o permanente
El acceso al servicio no puede condicionarse al resultado de evaluaciones del desempeño
No puede ser usado como premio por buen comportamiento o lealtad
No pueden establecerse límites en los cupos
Aplica indistintamente de si los trabajadores están ubicados en un mismo local o establecimiento o
en varios
ART.6.- MODALIDADES DE CENTROS DE CUIDADO
modalidades Debe elegir sola
una modalidad?
A quién corresponde elegir la
o las modalidades?
Costo
Centro de Cuidado Propio:
anexo o independiente al
centro de trabajo
Puede ser una o varias
modalidades.
La Ley establece que es una
facultad exclusiva del empleador.
Lo que se pretende es darle la
flexibilidad suficiente al empleador
para elegir la que más se ajuste a
sus posibilidades y necesidades de
los trabajadores.
A cargo exclusivo del
empleador
Centro de Cuidado Común
entre varias empresas o
establecimientos
Servicio de cuido a través de
Centros de Cuidado
externos
No debe olvidarse que el
propósito es facilitar a los
trabajadores el acceso a
dicho servicio.
QUÉ PASA SI EL EMPLEADOR NO PUEDE IMPLEMENTAR NINGUNA
MODALIDAD?
Si las causas no son de su responsabilidad
(Art.6)
Es decir que, si a pesar de haber
realizado todo lo que la ley y el
Reglamento que se emita establezca de
forma diligente y oportuna, no sea
posible implementar ninguna
modalidad, la ley no le sancionará y le
deja la opción de establecer de
común acuerdo con el trabajador o
trabajadores una modalidad
distinta
Si las causas son de su responsabilidad
(Art.11)
Si el empleador no toma las medidas
necesarias, en forma oportuna y con la
diligencia debida según la normativa
aplicable, incurrirá en incumplimiento y eso
le acarreará una sanción de entre 5 a 8
salarios mínimos del sector comercio y
servicio vigente.
La sanción la impondrá el Ministerio de
Trabajo y Previsión Social.
QUE PASA SI LA TRABAJADORA O TRABAJADOR DECIDE LLEVAR A SU HIJO O HIJA A UN
CENTRO DISTINTO DEL ELEGIDO POR EL EMPLEADOR O SIMPLEMENTE NO LO LLEVA A
NINGUNO?
El Art. 10 establece una prohibición al empleador para que en estos casos pueda
compensar al trabajador, no solo le exime de su obligación de compensarlo sino que
va más allá y le prohíbe hacerlo.
Dicha prohibición parece exesiva, pues el empleador debería tener el derecho de
compensar al trabajador o trabajadora si hay una razón que justifique el no poder
hacer uso de ninguno de los servicios elegidos por el empleador.
También puede considerarse una limitación a la contratación colectiva, pues por
contrato colectivo podría pactarse una modalidad distinta o una forma de apoyar a
los trabajadores con el cuidado de sus hijos más beneficiosa que las que la ley
establece y el contrato prevalecería sobre la ley.
ART.7.- CONDICIONES QUE DEBEN REUNIR LOS CENTROS DE
CUIDADO
Deben adoptarse medidas especiales de protección para garantizar el cuidado en óptimas condiciones.
La infraestructura debe reunir condiciones básicas de acuerdo a la cantidad de NN:
• Espacio
• Salubridad
• Control
• Equipamiento
El detalle de cada uno de esos elementos será desarrollado en el Reglamento.
Sin embargo, tales aspectos están desarrollados en el Acuerdo Ejecutivo No 15-788 del MINED y Reglamento de Programas de Atención del CONNA para autorizar CDI:
• Infraestructura
• Servicios Básicos
• Servicios Sanitarios
• Áreas de Atención
• Rquisitos para aulas
• Requisitos para zonas verdes
• Materiales y Mobiliario, juegos, espacios y entornos seguros
ART. 8.- REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIR LOS TRABAJADORES
PARA CONTAR CON EL BENEFICIO DE CUIDADO (ART. 4)
LOS TRABAJADORES DEBERÁN CUMPLIR LOS REQUISITOS QUE ESTABLEZCA LA ADMINISTRACIÓN DE CADA CENTRO DE CUIDADO.
Pero, tomando en cuenta el derecho a la igualdad y no discriminación, los requisitos que el establecimiento estaría facultado a exigir únicamente serán las relacionas a garantizar el buen funcionamiento del mismo atendiendo las normas de seguridad, disciplina, salubridad, higiene, entre otras.
Debe tenerse especial cuidado de no ligar dichos requisitos a criterios para su goce o que tengan como resultado excluir del acceso al mismo, sin una justificación razonable.
De igual manera, las NN tienen derecho a igualdad de trato salvo que sea por medidas de protección,.
La ley no hizo mención de la situación de NN con alguna discapacidad, por lo que deberá entenderse que los centros de cuidado deben recibirlos salvo que requieran servicios especiales, pero en principio no deberían considerarse excluídos.
ART. 9. INSTITUCIONES ENCARGADAS DE VELAR POR EL BUEN
FUNCIONAMIENTO
ACUERDO EJECUTIVO NÚMERO 15-1788
OTROS ASPECTOS QUE REGULA LA LEY
Art. 12
Incentivos
fiscales
Son deducibles gastos de
construcción y equipamiento en
los casos de las modalidades
comprendidas en los literales a) y
b) del art.6.
Aplica sobre gastos por la construcción y equipamiento de los CC
ya sea propios o en común con otros empleadores.
Los gastos de operación y mantenimiento, o erogaciones
derivadas de la prestación del servicio de cuidado a través de
terceros, serían deducibles del impuesto sobre la renta conforme
al Art. 32 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta.
Art.13.- Reconoce la especialidad de la ley
sobre cualquier otra que la
contraríe
En caso de contradicción con otra ley prevalece ésta.
Salvo si hay contrato colectivo, en este caso prevalece el CC.
Art.14.-
Reglamento
Obligación del Presidente de la
República de dictar el Reglamento
dentro de los 120 días hábiles a
partir de la vigencia de la Ley.
En términos reales son más de 5 meses calendario, lo que podría
retrasar la efectividad de la ley.
Art.15.-
Vigencia
24 meses Este plazo más el tiempo que lleve la emisión del Reglamento
podría ser hasta 29 meses.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
La ley presenta vacíos e imprecisiones que deberían sunbsanarse, sin embargo no representan un obstáculo insalvable para cumplir con la misma bajo el principio de buena fe.
Existe la posibilidad de que la Sala de lo Constitucional realice un examen de cumplimiento de la sentencia que ordenó la emisión de la ley y ordenar su enmienda en caso de considerar su incumplimiento.
Tomando en cuenta que el plazo de vigencia ya está transcurriendo, podría darse pasos importantes para generar condiciones para la implementación de la ley: diagnósticos, análisis de costos, encuestas, consultas sobre necesidades e intereses de los trabajadores, factibilidad de las distintas modalidades, identificación de espacios, alianzas con otras empresas o con entidades municipales o estatales, actividades de sensibilización y capacitación para personal de las empresas y organizaciones de trabajadores, identificación de recursos, etc.
Gracias …….
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