het oeso rapport “ report on the attribution of profits to
Post on 04-Nov-2021
2 Views
Preview:
TRANSCRIPT
1
Hoe verhoudt het besluit van de Staatssecretaris van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M zich met de
gedachte/doelstellingen van allocatie van vermogensbestanddelen aan vaste inrichtingen zoals beschreven in
het OESO rapport “ Report on the attribution of profits to permanent establishments ” van 22 juli 2010?
Masterthesis Fiscale Economie
Tilburg University
School of Economics and Management
Departement Fiscale Economie
Naam: J.C.A. Wouters
Studierichting: Fiscale Economie
Administratienummer: 50 43 71
Datum: 25-02-2012
Examencommissie: Mr. E. Alink
Prof. dr. J.A.G. van der Geld.
2
“De behoefte aan geld kan een staat nooit schaden.
Want mensen en grondstoffen zijn de echte kracht van welke gemeenschap ook”.
David Hume1
1 David Hume (1711-1776), Schots verlichtingsfilosoof.
3
Voorwoord
Met het schrijven van deze masterthesis komt er zo goed als een einde aan bijna 6 jaar academische
ontwikkeling aan Tilburg University. Zes fijne jaren, waarin ik mij op verschillende terreinen heb kunnen
ontplooien. Met pijn in mijn hart ga ik daarom afscheid nemen van mijn Alma Mater.
Maar wees niet getreurd! Op naar de volgende stap in mijn leven!
Het is onmogelijk om kort doch krachtig op te schrijven wat mijn studententijd zo fraai heeft gemaakt. Gelukkig
worden verhalen nooit vergeten waardoor ik over een aantal jaren hopelijk nog steeds met iedereen
herinneringen kan ophalen aan de mooie tijd in Tilburg.
Ik realiseer me terdege dat het een cliché is om je dankbaarheid te uiten in een voorwoord. Maar een woord
van dank, steekt schraal af tegenover de echte waarde van dank die ik eenieder verschuldigd ben. Al diegenen
die weten dat ik ze bij dezen benoem, bedankt voor de op jouw manier gegeven steun!
Doch de meeste dank ben ik verschuldigd aan mijn ouders. Pap, mam, jullie waren er altijd ‘no matter what’.
Van jongs af aan altijd aan het blijven stimuleren om te studeren en je te ontwikkelen. Bedankt voor alles!
Rest mij de lezers van mijn masterthesis intellectueel leesplezier toe te wensen!
Tilburg, 13 april 2012
Jan-Cees Wouters
4
Inhoudsopgave
Voorwoord ....................................................................................................................................................... 3
Inhoudsopgave ................................................................................................................................................. 4
Lijst van gebruikte afkortingen ......................................................................................................................... 7
Hoofdstuk 1: Inleiding ...................................................................................................................................... 8
1.1 Aanleiding voor het onderzoek ............................................................................................... 8
1.2 Doel van het onderzoek .......................................................................................................... 8
1.3 Probleemstelling ...................................................................................................................... 9
1.4 Opzet van het onderzoek ........................................................................................................ 9
Hoofdstuk 2: Vaste inrichting ......................................................................................................................... 11
2.1 Inleiding ....................................................................................................................................... 11
2.2 Het begrip vaste inrichting .......................................................................................................... 11
2.3 De geschiedenis van de vaste inrichting ..................................................................................... 12
2.4 De intentie van de vaste inrichting.............................................................................................. 13
2.5 Internationale tax planning ......................................................................................................... 14
Hoofdstuk 3: De allocatie van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting in Nederland ....................... 16
3.1 Inleiding ....................................................................................................................................... 16
3.2 Nederlandse wetgeving ............................................................................................................... 16
3.3.1Beperkte zelfstandigheid ....................................................................................................... 17
3.3.2 Deelnemingen, aandelen en beleggingen ............................................................................ 18
3.3.3 Royalty’s ............................................................................................................................... 19
3.3.4 Passiva .................................................................................................................................. 19
3.3.6 Overig ................................................................................................................................... 21
3.4.1 Force of attraction ................................................................................................................ 22
3.5 Besluit Staatssecretaris van 15 januari 2011 ............................................................................... 23
5
3.5.3 De Nederlandse methode volgens het besluit ..................................................................... 23
3.5.5 Dealings ................................................................................................................................ 25
3.5.6 Materiële vaste activa .......................................................................................................... 26
3.5.7 Financiële activa ................................................................................................................... 27
3.5.8 De agent als vaste vertegenwoordiger ................................................................................. 27
3.5.9 Oude verdragen .................................................................................................................... 27
3.5.10 Toekomstige verdragen ...................................................................................................... 27
3.5.11 Interpretatie Staatssecretaris ............................................................................................. 28
3.8 Samenvatting en conclusies ........................................................................................................ 31
Hoofdstuk 4: De allocatie van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting volgens de OESO ................. 32
4.1 Inleiding ....................................................................................................................................... 32
4.2 Geschiedenis artikel 7 OMV en vorige rapporten OESO ............................................................. 32
4.2.2 Overige rapporten OESO ...................................................................................................... 36
4.3 Artikel 7 OMV .............................................................................................................................. 36
4.3.1 Stap 1 .................................................................................................................................... 37
4.3.2 Stap 2 .................................................................................................................................... 39
4.5 OESO 2010 rapport ...................................................................................................................... 41
4.6 Interpretatie OESO ...................................................................................................................... 43
4.7 Interpretatie OESO getoetst aan jurisprudentie van de Hoge Raad ........................................... 44
4. 6 Samenvatting en conclusies ....................................................................................................... 44
Hoofdstuk 5: De verhouding tussen de fundamentele Europese verdragsvrijheden en de allocatie van
vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting ........................................................................................... 45
5.1 Inleiding .................................................................................................................................... 45
5.2 De Europese verdragsvrijheden .................................................................................................. 45
5.2.1 Vrij reis- en verblijfsrecht. .................................................................................................... 46
5.2.3 Vrij verkeer van werknemers ............................................................................................... 47
5.2.4 Vrijheid van vestiging ........................................................................................................... 47
6
5.2.5 Vrij verkeer van diensten...................................................................................................... 49
5.2.6 Vrij verkeer van kapitaal en betalingsverkeer ...................................................................... 49
5.3 De huidige stand van zaken met betrekking tot de fundamentele Europese verdragsvrijheden
........................................................................................................................................................... 50
Hoofdstuk 6: Vergelijking van de Nederlandse wetgeving en besluit van 15 januari 2011 ten opzicht van het
OESO rapport 22 juli 2010 .............................................................................................................................. 53
6.3 Overeenkomsten ......................................................................................................................... 55
6.4 Verbeterpunten ........................................................................................................................... 55
6.5 Samenvatting en conclusies ........................................................................................................ 56
Hoofdstuk 7: Alternatieve mogelijkheden ...................................................................................................... 57
7.1 Inleiding ....................................................................................................................................... 57
7.2 Het oorsprongbeginsel 7.2.1 Het oorsprongbeginsel ................................................................. 57
7.2.2 Opinie ................................................................................................................................... 58
7.3 Subjectieve toerekening .............................................................................................................. 58
7.3.1 Nederland ............................................................................................................................. 59
7.3.2 OESO ..................................................................................................................................... 59
7.3.3 Opinie ................................................................................................................................... 59
7.4 Toekomstperspectief ................................................................................................................... 59
7.5 Samenvatting en conclusies ........................................................................................................ 61
Hoofdstuk 8 Conclusies en aanbevelingen...................................................................................................... 62
8.1 Inleiding ....................................................................................................................................... 62
8.3 Aanbevelingen ............................................................................................................................. 63
Literatuurlijst ................................................................................................................................................. 64
Jurisprudentielijst .......................................................................................................................................... 67
7
Lijst van gebruikte afkortingen
AOA Authorized OECD Approach
Art. Artikel
BvdB 2001 Besluit voorkoming dubbele belasting 2001
Besluit Besluit Staatssecretaris van Financiën van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/00457M.
EU Europese Unie
HR Hoge Raad
HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie
Jo. Juncto
KAEN ‘Kapitaal en arbeid export neutraliteit’
KAIN ‘Kapitaal en arbeid import neutraliteit’
MAP Mutual Agreement Procedure
OESO 2010 update The 2010 update to the Model Tax Convention, approved by the OECD council om 22
july 2010
OMV OESO Modelverdrag
PE-rapport ‘The 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments’
R.o. Rechtsoverweging
S.p.f’s Significant people’s functions
Staatssecretaris Staatssecretaris van Financiën
VwEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
Wet IB 2001 Wet inkomstenbelasting 2001
Wet Vpb 1969 Wet op de vennootschapsbelasting 1969
8
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1 Aanleiding voor het onderzoek
Een interne markt met kenmerken van een nationale markt en (economische) integratie bevorderen, waren
doelen van de oprichting van de EU. Flexibele mobiliteit van productiefactoren en een verbod van discriminatie
kenmerken een interne markt. De verschillen in wetgeving van de verschillende staten, waardoor de toepassing
van fundamentele Europese vrijheden gehinderd kan worden en die eventuele dubbele belastingheffing
veroorzaakt, zijn voor multinationals een van de belangrijkste fiscale risico’s2.
De gemoederen in de fiscale wereld over de verdeling van winst over verschillende landen waar multinationals
actief zijn, worden flink beziggehouden, zeker in tijden van economische crisis. Staten gaan actief op zoek naar
extra belastingopbrengsten en op dat moment komt tax-planning altijd weer op de voorgrond ter sprake.
De (internationale)aandacht voor de mogelijkheid om belastingheffing te verminderen3 of te ontgaan tussen
gelieerde partijen met onzakelijke prijsstellingen is de afgelopen jaren groot geweest en zal groot blijven.
Overheden wereldwijd hebben dit probleem gesignaleerd en internationaal ter discussie gesteld. De aandacht
in het kader van de winstallocatie aan vaste inrichtingen heeft tot verschillende rapporten van de OESO geleid.
In juli 2008 is het OESO-rapport ‘Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments’
gepresenteerd waarna als gevolg het commentaar op artikel 7 OESO-Modelverdrag in 2008 is aangepast
waarop in juli 2010 een nieuw artikel 7 inclusief commentaar is vastgesteld.
Het in 2008 en 2010 in het comentaar en artikel gewijzigde, heeft feitelijk als doel gehad om in het OESO-
Modelverdrag de uitgangspunten van het ‘Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments’ te
bewerkstelligen.
1.2 Doel van het onderzoek
Menig fiscalist zal zich afvragen wat al deze ontwikkelingen tot gevolg hebben voor de Nederlandse praktijk.
Zijn er veranderingen, en zo ja, in hoeverre en vanaf welk moment? En wat is er veranderd vergeleken met het
verleden? Een heleboel vragen die leiden tot een heleboel onzekerheid. Onzekerheid, een gegeven waar
ondernemend Nederland niet vrolijk van wordt. Een gegeven dat de aantrekkelijkheid van het fiscale
vestigingsklimaat van Nederland beïnvloedt. Dus iets wat de Staatssecretaris van Financiën juist probeert te
2 ‘Ernst&Young: nieuwe fiscale risico’s multinationals door uiteenlopende eisen transfer pricing’,
Accountancynieuws 29 september 2009, http://www.accountancynieuws.nl/actueel/fiscaliteit/ernst-young-nieuwe-fiscale-risico%C2%B4s-multinationals.85611.lynkx. 3 ‘Nederland ‘top’ voor buitenlands bedrijf’, http://fd.nl/ondernemen/743320-1112/nederland-top-voor-
buitenlands-bedrijf (laatst bekeken op 22 februari 2012).
9
voorkomen4.
De mogelijkheden voor de internationale economie met het gecompliceerde begrip vaste inrichting zijn ruim.
Het is daarom van belang dat toerekening aan de vaste inrichting op de juiste manier plaatsvindt zodat geen
dubbele belastingheffing resteert maar zeker ook geen niet-heffing resteert.
Staatssecretaris Weekers heeft n.a.v. het OESO-rapport ‘Report on the Attribution of Profits to Permanent
Establishments’5 een besluit
6 uitgevaardigd om “..zoveel mogelijk duidelijkheid te geven over de wijze waarop
de Nederlandse Belastingdienst tegen de winstallocatie van vaste inrichtingen aankijkt.”7.
Een duidelijke mededeling van de Staatssecretaris van Financien. Maar neemt deze verduidelijking van de
Staatssecretaris de onzekerheid weg en volgt de Nederlandse wetgever het PE-rapport? Volledig of
gedeeltelijk? Zijn er mismatches en zijn er eventuele verbeterpunten?
Wat inderdaad de beste manier is voor deze toerekening en wordt deze manier gebruikt door Nederland en in
hoeverre, zijn vragen die oprijzen bij een dergelijk reactie van de Staatssecretaris.
1.3 Probleemstelling
Deze overwegingen hebben geleid tot dit onderzoek met de volgende onderzoeksvraag:
“Hoe verhoudt het besluit van de Staatssecretaris van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M zich met de
gedachte/doelstellingen van allocatie van vermogensbestanddelen aan vaste inrichtingen zoals beschreven in
het OESO rapport “Report on the attribution of profits to permanent establishments” van 22 juli 2010?”
1.4 Opzet van het onderzoek
Om deze onderzoeksvraag te beantwoorden, is deze opgesplitst in diverse deelonderwerpen. In hoofdstuk 2 zal
eerst worden vastgesteld wat het begrip vaste inrichting inhoudt. Als het begrip vaste inrichting is vastgesteld,
zal het daaropvolgende hoofdstuk het Nederlandse systeem van allocatie van vermogensbestanddelen aan de
vaste inrichting beschrijven. Omdat het essentieel is voor de beantwoording van de onderzoeksvraag zal in
hoofdstuk 4 vervolgens de allocatie van vermogensbestanddelen volgens de OESO worden weergegeven.
Nationale wetgeving dient in overeenstemming te zijn met het Europees recht. Strijdigheden dienen te worden
weggenomen. Wat de eventuele invloed en verhouding tussen de fundamentele Europese verdragsvrijheden
en de allocatie van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting wordt vervolgens vastgesteld in hoofdstuk
5.
De vergelijking tussen de Nederlandse wijze van interpretatie van en het PE-rapport zal in hoofdstuk 6 worden
4 ‘Nieuwe belastingverdragen: impuls vestigingsklimaat’,
http://www.rijksoverheid.nl/nieuws/2011/02/11/nieuwe-belastingverdragen-impuls-vestigingsklimaat.html (laatst bekeken op 10 maart 2012). 5 2010 report on the attribution of profits to permanent establishments’, approved by the Committee on Fiscal
Affairs on 22 June 2010 and by the OECD Council for publication on 22 July 2010. 6 Besluit 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt. 2011, 1375, inzake winstallocatie vaste inrichtingen, V-N
2011/9.12. 7 Besluit 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt. 2011, 1375, inzake winstallocatie vaste inrichtingen, V-N
2011/9.12.
10
gemaakt om het eventuele verschil duidelijk te maken.
Omdat de OESO een samenwerkingsverband is van 34 lidstaten is een compromis qua voorkeurmethode voor
allocatie van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting onvermijdelijk. Daarom bied ik in hoofdstuk 7
enkele alternatieve mogelijkheden voor toerekening.
Afsluitend van alles, zal een conclusie worden verbonden aan dit onderzoek en aanbevelingen worden gedaan
in hoofdstuk 8.
11
Hoofdstuk 2: Vaste inrichting
2.1 Inleiding
Er zijn twee opties wanneer een onderneming in het buitenland activiteiten wil voeren. Zij kan goederen of
diensten exporteren vanuit het land waar zij gevestigd is of kan een vaste aanwezigheid oprichten in het
buitenland. De onderneming kan kiezen voor een vaste inrichting zonder rechtspersoonlijkheid of een
dochteronderneming met rechtspersoonlijkheid. Voor dit onderzoek is juist de vaste inrichting van belang.
Het begrip vaste inrichting wordt beschreven in artikel 5 OMV. Het OMV is tot stand gekomen in het kader van
de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO).
Het OMV en de bijbehorende commentaren hebben geen enkele juridische binding voor de lidstaten doch zijn
het belangrijke aanbevelingen die gezag genieten omdat het belang van gestandaardiseerde uitwerkingen bij
grensoverschrijdende fiscale vraagstukken wordt erkend.
In paragraaf twee wordt het begrip vaste inrichting uitgelegd ter verduidelijking van het geheel. Om alles in een
historisch perspectief te kunnen plaatsen, zal in paragraaf drie de ontstaansgeschiedenis van de vaste inrichting
worden geschetst. De geschiedenis hangt samen met de intentie van de vaste inrichting, die daarom volgt in
paragraaf vier. Tot slot volgt een samenvatting met conclusies over de behandelde delen in paragraaf vijf.
2.2 Het begrip vaste inrichting
Wanneer op zoek wordt gegaan in nationale heffingswetgeving naar de definitie van het begrip vaste
inrichting, leidt dit tot een eindeloze zoektocht. Doch in het BvdB 2001 staat een duidelijke definitie vermeldt:
“..een vaste bedrijfsinrichting met behulp waarvan de werkzaamheden van die onderneming geheel of
gedeeltelijk worden uitgeoefend. De plaats van uitvoering van een bouwwerk of van constructie- of
installatiewerkzaamheden vormt alleen een vaste inrichting indien de duur ervan twaalf maanden
overschrijdt.”8. De belastingrechter dient de vraag te beantwoorden of voor directe belastingen kan worden
aangesloten bij het begrip vaste inrichting zoals in het OMV en BvdB 2001 staat vermeldt. De HR oordeelde in
19749 dat de vaste inrichting in het BvdB aansluit bij het begrip in het OMV. De samenhang tussen het BvdB
2001 en het OMV is enigszins verschillend omdat de fictiebepalingen van art. 5 OMV niet zijn opgenomen in
het BvdB 2001. Bij de ontbrekende definitie in de nationale heffingswetten kan, bevestigd door de HR10
,
aansluiting gezocht worden bij artikel 5 en artikel 7 OMV, bij het commentaar op deze artikelen en bij het BvdB
2001.
8 Artikel 2 lid 1 BvdB 2001.
9 HR 3 april 1974, nr. 17 259, BNB 1974/172.
10 HR 15 juni 1988, nr. 24 881, BNB 1988/258.
12
De lijn in de jurisprudentie11
, die wordt opgemerkt in de Nota van toelichting van het Besluit voorkoming
dubbele belasting 1989, komt in grondige mate overeen met het begrip vaste inrichting zoals in het OMV
vermeldt staat12
. In de lijn van de Nederlandse jurisprudentie komen de volgende eisen voor een vaste
inrichting voor: “er dient sprake te zijn van een fysieke constructie, die voor het daarin uitgeoefende bedrijf is
ingericht en die de belastingplichtige duurzaam ter beschikking staat”13
.
2.3 De geschiedenis van de vaste inrichting
Om het begrip vaste inrichting volledig te begrijpen, is het totstandkomingproces, de geschiedenis dus, van
belang. Het begrip vaste inrichting is voortgekomen uit de in 1925 gesloten resolutie Double Taxation vanuit
het begrip ‘source du revenu14
. In 1927 werd deze term uitgebreid. Het uitgangspunt van zowel de resolutie als
het modelverdrag was gebaseerd op daar waar de inkomsten van een onderneming waren geproduceerd,
dienden deze te worden belast.
In het Volkenbond-Modelverdrag van 1928 vervult het vaste inrichtingsbegrip een essentiële rol bij de
vaststelling door welke Staat de inkomsten mogen worden belast. Daar waar de vaste inrichting in een Staat is
gevestigd, mogen inkomsten worden betrokken in de belastingheffing van die Staat.
Vervolgens wordt in 193315
een volgende meldenswaardige stap gezet in de ontwikkeling van het begrip vaste
inrichting. Bepaald werd dat een dochteronderneming geen vaste inrichting kon vormen en er werd
overgegaan tot een algemene omschrijving van het materiële aspect van het vaste inrichtingsconcept ‘une
établissement fixe’.
Het Fiscaal Comité verlegde zijn aandacht na 1933 op andere problemen van de internationale fiscaliteit.
Daardoor werd de ontwikkeling van het begrip vaste inrichting een bilaterale zaak tussen twee
verdragssluitende Staten en hun rechterlijke macht.
In het Mexico- (1943) en respectievelijk het Londen-Modelverdrag (1946) werd gesproken over een ‘vaste
inrichting’. Een definitie ontbrak echter in beide verdragsteksten. In het bijbehorende protocol vinden we wel
een definitie over een vaste inrichting. Het Volkenbond-Modelverdrag van 1933 inzake de vaste inrichting is
grotendeels identiek als die van 1943 en 1946. Echter is het begrip wel verduidelijkt omdat er aan de definitie
cumulatieve eisen werden gesteld. Er moest een vaste bedrijfsinrichting in de Staat zijn en deze ‘fixed place of
place of business’ diende een productief karakter te hebben. In andere woorden moest zij dus bijdragen aan de
winst van die onderneming16
.
In de OMV van 1963 en 1977 is deze eis van een productief karakter weer vervallen omdat deze eis op een
11
Zie ook, HR 13 maart 1957, nr. 13 096, BNB 1957/144, HR 24 maart 1976, nr. 17 812, BNB 1976/121, HR 9 september 1992, nr. 27 444, BNB 1992/368, HR 20 december 2000, nr. 35 769, BNB 2001/87. 12
C. van Raad, ‘Cursus belastingrecht Internationaal Belastingrech’t, Deventer: Kluwer 2009, p.375. 13
C. van Raad, ‘Cursus belastingrecht Internationaal Belastingrecht’, Deventer: Kluwer 2009, p.375. 14
Société des Nations, Double imposition et evasion fiscal. Rapport présenté par de Comité des Experts Techniques sur la double imposition et l’évasion fiscal, Genève, 1927, p.31. 15
Société des Nations, Comité Fiscal – Rapport au Conseil sur les Travaux de la Quatrième Session de Comité, Genève, 26 juni 1933. 16
Vgl. League of Nations, Fiscal Committee – London and Mexico Tax Conventions: Commentary and Text, Genève, 1946, p.14.
13
onjuist uitgangspunt was gebaseerd17
. Met deze eis zouden bepaalde ondernemingsactiviteiten namelijk buiten
het begrip vaste inrichting vallen omdat het winstaandeel van de onderneming ingewikkeld te bepalen was.
De voorwaarden van de vaste inrichting mogen niet in de weg worden gestaan door eventuele
gecompliceerdheid van winsttoerekening.
Samenvattend kan gesteld worden dat de uitleg van het begrip vaste inrichting nog op de oude grondslagen is
gebaseerd en het uitgangspunt van de OESO minimaal is veranderd in de loop van de jaren.
2.4 De intentie van de vaste inrichting
De geschiedenis is samen met de intentie van het begrip vaste inrichting van waarde bij de afbakening van
heffingsgrondslagen en van waarde bij het opeisen en toewijzen van heffingsbevoegdheden over
ondernemingswinsten door een Staat.
Het begrip vaste inrichting kan als een hulpmiddel worden gezien bij de verdeling van heffingsbevoegdheid
over ondernemingswinst. Dat ondernemingswinst niet tweemaal door verschillende Staten belast dient te
worden, is een uitgangspunt wat algemeen aanvaard is18
.
Er kan gesproken worden over een compromis met betrekking tot de vaste inrichting en de verdeling van de
heffingsbevoegdheid19
. Het heffingsrecht wordt nooit geheel aan de bronstaat toegedicht of weggehouden. In
principe mag de Staat heffen waarin de onderneming is gevestigd (woonstaat beginsel) tenzij een bepaalde
drempel wordt overschreden met de ondernemingsactiviteiten in het andere land (bronstaat beginsel). Het
heffingsrecht komt op dat moment aan het andere land toe.
Fiscale, economische en politieke factoren zijn belangrijke factoren voor de reikwijdte van het begrip vaste
inrichting. Nederland is vanwege haar open handelseconomie, gericht op het voorkomen van dubbele
belasting.
Een Staat doet overheidsuitgaven om te zorgen voor een goed vestigingsklimaat (hierbij valt onder andere te
denken aan infrastructuur, scholing etc.). Het is voor kapitaal importeerlanden daarom belangrijk dat er snel
een vaste inrichting kan worden geconcludeerd opdat er belasting kan worden geheven bij de onderneming.
Dit zal ook hun streven zijn in verdragsonderhandelingen. Kapitaal importeerlanden willen neutraliteit voor de
investeringen door inwoners en niet-inwoners. In een gelijkwaardige positie bevinden binnen- en buitenlandse
investeerders zich. Belastingheffing zou geen invloed moeten hebben in de bronstaat op de concurrentie
tussen binnenlandse en buitenlandse ondernemingen. Een optimale allocatie van kapitaal wordt behaald
vanuit de Staat bezien waarin wordt geïnvesteerd. Dit principe heet het kapitaal en arbeid import neutraliteit
(KAIN). Binnen het KAIN principe komt een belastingvrijstelling beter tot zijn recht dan de
verrekeningsmethode als manier ter voorkoming van dubbele belasting. De belastingdruk wordt volledig
gerealiseerd door de Staat waarin geïnvesteerd is, want het buitenlandse inkomensbestanddeel blijft buiten
17
“..within the framework of a well run business organization it is surely axiomatic to assume that each part contributes to the productivity of the whole..” uit OESO-commentaar 2008 bij artikel 5, punt 3. 18
P.G.H. Albert, ‘Vaste inrichting’, (FED Brochure), Deventer: FED 1994, p.14. 19
P.G.H. Albert, ‘Vaste inrichting’, (FED Brochure), Deventer: FED 1994, p. 14.
14
heffing door de vrijstelling.
Kapitaalexporterende landen zijn gebaat bij een eng vaste inrichtingsbegrip. Dit is om te voorkomen dat het
heffingsrecht op winsten van een onderneming snel verdampt. Het maakt binnen het kapitaal en arbeid export
neutraliteit beginsel (KAEN) voor de hoogte van de belastingdruk niet uit of de onderneming in het buitenland
of in het binnenland investeert. Er wordt een optimale allocatie van investeringen gerealiseerd als er wordt
gekeken uit de staat waaruit wordt geïnvesteerd omdat er geen extra heffing plaatsvindt. KAEN maakt gebruik
ter voorkoming van dubbele belasting van een belastingverrekening. De belastingdruk wordt bepaald door de
belastingdruk in de vestigingsstaat en onafhankelijk van de in geïnvesteerde Staat. Indien er sprake is van het
meest zuivere geval van KAEN wordt indien de Staat waarin geïnvesteerd wordt een hoger belastingtarief
geheven dan de vestigingsstaat, de belasting gerestitueerd aan de investeerder door de vestigingsstaat.
Immers de belastingdruk wordt bepaald door het tarief van de vestigingsstaat.
Tot 1 januari 2012 kende Nederland een belastingvrijstelling voor vaste inrichtingen ter bevordering van
kapitaal en arbeid import neutraliteit. In de Concept-memorie van toelichting20
merkt de Staatssecretaris het
volgende op: “Een van de belangrijkste argumenten voor de vrijstellingsmethode is dat deze methode
Nederlandse bedrijven die bedrijfsonderdelen in een ander land vestigen, in staat stelt om in het andere land
onder dezelfde fiscale omstandigheden te werken als het lokale bedrijfsleven aldaar.”. Nederland stond dus
duidelijk voor een kapitaal en arbeid importneutraliteit. Nederland kent per 1 januari 2012 een
objectvrijstelling voor vaste inrichtingen.
De aard van economie van een Staat vertaalt zich in een eventuele discrepantie tussen de wetgeving van
Staten met betrekking tot de vaste inrichting uitleg.
2.5 Internationale tax planning
Internationale tax planning speelt een rol in het huidige vestigingsklimaat. Een vennootschap heeft een
mogelijkheid te kiezen tussen een dochtervennootschap en een vaste inrichting wanneer hij opteert voor een
vaste aanwezigheid in het buitenland. De keuze hangt af van verscheidend aantal factoren en daarom is het
onmogelijk het ene beter te bestempelen dan het andere. De onderneming dient zich af te vragen wat de
bedoelingen en verwachtingen zijn van de vestiging in een andere Staat.
De keuze voor een vaste inrichting genoot de voorkeur wanneer er bij de oprichting veel verliezen
voortkwamen wat leidde tot een onevenwichtingheid.
Deze onevenwichtigheid kwam naar voren in de Fiscale agenda en zou er in zitten dat vaste inrichtingen
verliezen rechtstreeks ten laste van de wereldwinst konden worden gebracht, terwijl bij een deelneming in
verband met de deelnemingsvrijstelling verliezen niet ten laste van de wereldwinst konden worden gebracht21
.
Sinds 1 januari 2012 is met de invoering van de objectvrijstelling voor baten en lasten van de vaste inrichting de
20
Concept memorie van toelichting, ‘Voorontwerp van wet evenwichtige behandeling internationale fiscale verhoudingen’, V-N 1993, p. 2430. 21
A.J.A. Stevens, ‘De objectvrijstelling’, NTFR Beschouwingen 2012/4, p. 4.
15
mogelijkheid van taxplanning met een vaste inrichting afgenomen.
2.6 Samenvatting en conclusies
In de Nederlandse heffingswetten is niet specifiek het begrip vaste inrichting gedefinieerd. Daarom dient er
aansluiting te worden gezocht bij artikel 2 van het BvdB 2001 en artikel 5 OMV. Van Raad22
merkt op dat het
beter zou zijn als er een definitie van de vaste inrichting wordt opgenomen in de Nederlandse wetgeving.
Nederland kent een kapitaal en arbeid importneutraliteit en heeft dit als politiek uitgangspunt voor de
interpretatie van vaste inrichting genomen. Hierdoor dient een vaste inrichting ruim (in de zin van dat er snel
sprake van is) te worden uitgelegd.
22
C. van Raad, ‘Incoherentie in de international dimensies van de inkomstenbelasting’, WFR 1992/6026, p. 1354.
16
Hoofdstuk 3: De allocatie van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting
in Nederland
3.1 Inleiding
Het begrip vaste inrichting wordt uitgelegd aan de hand van het OMV en het BvdB 2001 zoals in hoofdstuk 2 is
besproken. Samen met het politieke uitgangspunt, KAIN, dient het begrip vaste inrichting, ruim te worden
uitgelegd in Nederland. In Nederland is het begrip vaste inrichting niet een onbekend begrip. Voor mijn
onderzoeksvraag is het van groot belang te onderzoeken hoe Nederland vermogensbestanddelen alloceert aan
vaste inrichtingen. Daarom wordt in paragraaf twee uiteengezet hoe de vermogensbestanddelen aan de vaste
inrichting moeten worden toegerekend volgens de Nederlandse wetgeving. Niet alleen de nationale wetgeving
is van invloed, ook de Nederlandse jurisprudentie. Daarom wordt de Nederlandse jurisprudentie in paragraaf
drie behandeld. Er zijn naast de gebruikelijke methoden, ook nog andere methoden in gedachte. Deze worden
besproken in paragraaf vier. Daarna zal in paragraaf vijf het besluit van de Staatssecretaris23
worden behandeld
om de Nederlandse methode voor toerekening van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting te
begrijpen. Aansluitend zal een in de laatste paragraaf van dit hoofdstuk een samenvatting inclusief conclusies
worden gegeven.
3.2 Nederlandse wetgeving
Bepalingen omtrent vaste inrichtingen komt in de Nederlandse wet- en regelgeving zelden voor. In artikel 7.2
lid 2 onderdeel a Wet IB 2001 en artikel 17 lid 3 onderdeel a Wet Vpb 1969 wordt de vaste inrichting benoemd.
De aan de vaste inrichting toerekenbare winst wordt gerekend tot het in Nederland belastbaar bedrag. De
methode voor de toerekening van de toerekenbare winst wordt niet besproken.
Een definitie van het begrip vaste inrichting staat niet vermeld in de Wet IB 2001 en zal op basis van de
jurisprudentie moeten worden ingevuld. Beleidsbesluiten kunnen ook nadere standpunten hierover bevatten
echter hoeven deze niet rechts juist te zijn. Per 1 januari 2012 is in artikel 15f Wet Vpb 196924
een definitie van
de vaste inrichting opgenomen. Deze is in overeenstemming met artikel 5 OMV.
Remarquabel is dat het arm’s lengthbeginsel dat gecodificeerd is in artikel 8b Wet Vpb 1969 specifiek van
toepassing is op een buitenlands hoofdhuis met een Nederlandse vaste inrichting25
aldus de Staatssecretaris26
.
Het BvdB 2001 bevat een definitie van een vaste inrichting. De invulling die wordt gegeven aan een vaste
23
Besluit 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt. 2011, 1375, inzake winstallocatie vaste inrichtingen, V-N 2011/9.12 24
Per 1 januari 2012 is de objectvrijstelling voor buitenlandse winsten van ondernemingen opgenomen in artikel 15f Wet Vpb 1969. 25
Via artikel 18 lid 1 Wet Vpb 1969. 26
MvT, Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, p. 33.
17
inrichting door artikel 5 OMV wordt doorgetrokken naar het BvdB 2001 voor het invullen van het begrip van de
vaste inrichting27
. Zekerheid biedt de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid echter niet omdat het geen geldend recht
is. Een mogelijkheid die wenselijk zou zijn volgens Albert28
is om in de AWR een definitie van de vaste inrichting
op te nemen. Een stap in de goede richting is naar mijn mening reeds gedaan door de definitie van de vaste
inrichting in artikel 15f Wet Vpb 1969. De definitie uit het OMV voor het begrip vaste inrichting woord voor
woord overnemen in de Nederlandse wetgeving zou mijn inziens nog beter zijn voor de uniformiteit.
3.3 Nederlandse jurisprudentie
De Nederlandse wetgeving geeft niet veel houvast bij de toerekeningsproblematiek. De jurisprudentie inzake
allocatie van vermogensbestanddelen speelt een belangrijke rol. Daarom wordt in deze paragraaf de
Nederlandse jurisprudentie inzake de allocatie van vermogensbestanddelen behandeld.
3.3.1Beperkte zelfstandigheid
In het Nederlandse internationale belastingrecht is de ondernemingssplitsing het grondbeginsel, met een
beperkte zelfstandigheid ten opzichte van de generale onderneming van de vaste inrichting29
. De Hoge Raad
gaat wel uit van (meer) zelfstandigheid bij samenwerkingsverbanden30
.
3.3.2 Activa
De hoofdregel bij de vermogenstoerekening aan een vaste inrichting is dat al het vermogen
hoofdhuisvermogen is tenzij het vaste inrichtingsvermogen is. Er is geen keuzevermogen mogelijk31
. Het
vermogen wordt toegerekend aan een vaste inrichting indien het dienstbaar is aan de bedrijfsuitoefening van
de vaste inrichting32
. Indien het vermogen niet dienstbaar is aan de bedrijfsuitoefening van een vaste inrichting,
is het hoofdhuis vermogen. Het criterium dienstbaarheid hangt af van de activiteiten van de in of vanuit de
vaste inrichting werkzame natuurlijke personen. De aard van de relevante activiteiten dient per activum en
passivum te worden bepaald. Daarna dienen de hierbij behorende activiteiten van de in de vaste inrichting
werkzame natuurlijke personen te worden geïnventariseerd. Door deze calvinistisch visie is keuzevermogen
niet mogelijk33
.
Er dient een onderscheid te worden gemaakt bij het terbeschikking stellen van zowel immateriële als materiële
bedrijfsmiddelen tussen tijdelijk en duurzaam.
27
Ministerie van Financiën, ‘Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011’, 11 februari 2011, p. 39. 28
P.G.H. Albert, ‘Vaste inrichting’, FED fiscale brochures, 1994, onderdeel 6.9. 29
HR 4 mei 1960, nr. 14 172, BNB 1960/167, HR 12 februari 1964, nr. 15 068, BNB 1964/95, HR 23 januari 1974, nr. 17 237, BNB 1986/100 en HR 7 mei 1997, nr. 30 294, BNB 1997/263. 30
HR 30 maart 1983, nr. 21 312, BNB 1992/160, HR 23 januari 1974, nr. 17 237, BNB 1986/100, HR 13 april 1994, nr. 29 638, BNB 1994/169 en HR 8 februari 2002, nr. 36 402, BNB 2002/209. 31
HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117. 32
HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/217, HR 23 januari 2004, nr. 37 893, BNB 2004/214, HR 20 december 2002, nr. 37 652, BNB 2003/246, HR 7 mei 1997, nr. 31 795, BNB 1997/264. 33
HR 7 mei 1997, nr. 31 795, BNB 1997/264, HR 23 januari 2004, nr. 37 893, BNB 2004/214 HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117.
18
Het bedrijfsmiddel blijft onderdeel uitmaken van een hoofdhuis indien het gaat om een tijdelijke
terbeschikkingstelling. Er valt te spreken van een huur- en verhuuranalogie34
. Want er vindt geen realisatie
plaats van stille reserves in dit geval. Dit gebeurt pas indien het bedrijfsmiddel wordt vervreemd aan een derde
partij. Daarom dient op historische kostprijs te worden afgeschreven35
. Het vermogensbestanddeel wordt nog
steeds toegerekend aan het hoofdhuis in Nederland en de stille reserves zijn nog in Nederland te belasten.
Er dient dus te worden gekeken of het activum dienstbaar is aan de vaste inrichting dus of het beheer van het
activum in of vanuit de vaste inrichting plaatsvindt en of de exploitatie ervan in of vanuit de vaste inrichting
wordt bestuurd en gecontroleerd, dus naar waar de s.p.f.’s worden uitgeoefend.
Van een duurzame terbeschikkingstelling is sprake indien het bedrijfsmiddel onderdeel uit gaat maken van het
vermogen van een ander deel van de onderneming. Hiervan is sprake indien het bestuur en de controle van het
bedrijfsmiddel, alsmede het beheer ervan, elders worden gedaan of overgaan. Er dient op dat moment
afgeschreven te worden tegen de waarde in het economisch verkeer36
. Door het realiseren van de stille
reserves, vinden er hogere afschrijvingen plaats. Er is sprake van een koop en verkoopanalogie.
3.3.2 Deelnemingen, aandelen en beleggingen
Vermogenstoerekening aan een vaste inrichting met betrekking tot aandelen of een deelneming, geschiedt met
het criterium of de in de vaste inrichting werkzame personen, de bevoegdheden verbonden aan de aandelen,
uitoefenen en de aandelen dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting37
.
De personen die werken in de vaste inrichting dienen dus de aandeelhoudersrechten van de deelneming
feitelijk en zelfstandig uit te oefenen. Dit blijkt zeer duidelijk uit: “Het Hof heeft geoordeeld dat niet enige in de
vaste inrichting werkzame persoon zelfstandig de bevoegdheden verbonden aan de aandelen in
belanghebbende uitoefende.”38
Beleggingen worden aan de hand van 3 methoden gealloceerd aan een vaste inrichting. Het kan geschieden
volgens de oorsprong39
. Daarmee wordt bedoeld dat met ooit overtollige middelen, aandelen zijn aangeschaft.
Een andere methode is de beheersdaad40
. Het betreft dan de plaats waar de exploitatie van de beleggingen
wordt gedaan. De derde methode is de methode van tijdelijke overtollige liquide middelen41
. De vraag is of
deze laatste methode van belang is. Gezien de standaard vragen met betrekking tot de allocering van een
activum aan een vaste inrichting: wordt het beheer van het activum in of vanuit de vaste inrichting gedaan en
wordt de exploitatie ervan in of vanuit de vaste inrichting bestuurd en gecontroleerd.
34
Vgl. HR 23 januari 1974, nr. 17 237, BNB 1986/100 en Besluit BNB 2011/91. 35
HR 12 februari 1964, nr. 15 068, BNB 1964/95. 36
HR 2 maart 1994, nr. 28 709, BNB 1994/190. 37
HR 20 december 2002, nr. 37 652, BNB 2003/246 en HR 8 augustus 2008, nr. 40 586, BNB 2008/255. 38
HR 8 augustus 2008, nr. 40 586, BNB 2008/255, r.o. 4.2. 39
HR 27 april 1960, nr. 14 172, BNB 1960/167. 40
HR 27 april 1960, nr. 14 172, BNB 1960/167. 41
HR 19 juni 1985, nr. 23 056, BNB 1985/274.
19
3.3.3 Royalty’s
De positie in de Nederlandse jurisprudentie wat betreft interne royalty’s is niet geheel duidelijk. Mogelijk is de
positie van interne royalty’s geaccepteerd42
.
Bij samenwerkingsverbanden is in de lijn van de HR wel een interne royalty/verhuur erkend43
. In dit
‘baggerarrest’ werd een vennoot verhuurd binnen een samenwerkingsverband aan het samenwerkingsverband
en werd de interne verhuur als zodanig ook erkend.
Het neigt ernaar dat de Hoge Raad bij royalty’s ook de regel toepast dat al het vermogen van het hoofdhuis is
tenzij het activum dienstbaar is aan de vaste inrichting. Hierbij moet worden beoordeeld of het beheer van het
activum in of vanuit de vaste inrichting plaatsvindt en of dat de exploitatie van het activum in of vanuit de vaste
inrichting wordt bestuurd en gecontroleerd. De Hoge Raad lijkt aan te sluiten bij de economische werkelijkheid.
3.3.4 Passiva
De allocatie van schulden wordt bepaald door te kijken naar de aanwending van de schuld. De schuld is
dienstbaar aan de vaste inrichting indien het activum, geacquireerd met de schuld, dienstbaar is aan de vaste
inrichting44
. Hiervoor wordt de causaal historische methode door de Hoge Raad gebruikt. Bij een bank is het
echter moeilijk danwel onmogelijk om het historisch verband te leggen. Daarom wordt er bij een bank geacht
dat ieder actief deels gedekt wordt door eigen vermogen, tenzij anders wordt bewezen45
.
Verder bestaat er volgens de Hoge Raad46
geen norm voor de bepaling van de verhouding tussen eigen en
vreemd vermogen. Er bestaat dus niet zoiets als een stamkapitaaltheorie47
. Indien een vaste inrichting
gefinancierd is met 100% vreemd vermogen, gealloceerd via de historische methode, is er niks verkeerds
volgens de Nederlandse jurisprudentie. In BNB 1997/263 werd door de Hoge Raad overwogen:
“Hierbij verdient nog opmerking dat de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen van een
onderneming afhankelijk is van de feitelijke omstandigheden waarin de onderneming verkeert en van
de keuze van de wijze waarop de ondernemer in de financiering van de onderneming wenst te
voorzien, hetgeen ook voor overigens onderling vergelijkbare ondernemingen leidt tot vergaande
verschillen in de wijze waarop de onderneming is gefinancierd. Een norm ter bepaling van de
verhouding welke pleegt te bestaan tussen eigen en vreemd vermogen van een zelfstandige
onderneming of van een fictief als zelfstandige onderneming te beschouwen vaste inrichting, kan, gelet
op deze verscheidenheid, bezwaarlijk worden vastgesteld, zodat de bepaling van de winst van een
vaste inrichting, indien zodanige norm zou worden gehanteerd tot willekeurige uitkomsten zou
leiden.”48
42
HR 8 november 1989, nr. 25 89, BNB 1990/36 en HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117. 43
HR 23 januari 1974, nr. 17 237, BNB 1986/100. 44
HR 23 januari 2004, nr. 37 893, BNB 2004/214 en HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117. 45
HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117. 46
HR 7 mei 1997, nr. 30 294, BNB 1997/263. 47
Er dient dus niet per sé een bepaald bedrag aan eigen vermogen in een vaste inrichting te zitten. 48
HR 7 mei 1997, nr. 30 294, BNB 1997/263, r.o. 3.3.2.
20
3.3.5 Lening en rente
3.3.5.1 Externe lening
Reeds in 193149
oordeelde de HR inzake van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting. De Hoge Raad
oordeelde:
“..dat de obligatielening is uitgegeven en heeft gestrekt ter verschaffing van werkkapitaal voor het bedrijf van belanghebbende
in Nederland, derhalve om belanghebbende in de gelegenheid te stellen haar bedrijf in Nederland uit te oefenen en dààr winst te
behalen; dat dus de obligatielening een last is, welke drukt op het bedrijf in Nederland en dan ook de aflossing der obligaties
behoort te geschieden, en in werkelijkheid geschiedt, met gelden uit het bedrijf in Nederland.”
De door een N.V., gevestigd in België, uitgeleende gelden werden gebruikt voor eigen activiteiten van de vaste
inrichting en waren dienstbaar aan de vaste inrichting50
. De uit dit arrest af te leiden hoofdregel wordt
gevormd door de beide vereisten: vermogenstoets en activiteitentoets. Door de Hoge Raad wordt hiermee tot
de historische methode aangezet. Ook het feitelijk gebruik51
is uiteindelijk van belang. De vaste inrichting moet
dus bepaalde activiteiten uitoefenen. Volgens Kemmeren is deze link terecht noodzakelijk, gezien inkomen
alleen door natuurlijke personen kan worden gecreëerd52
. Het gaat dus bij de vermogensetikettering van
externe leningen om de met de lening gefinancierde activiteiten van de in of vanuit de vaste inrichting
werkzame personen en niet om de financieringsactiviteiten ter zake van de lening zelf53
.
3.3.5.2 Interne lening:
In beginsel worden interne leningen tussen een onderneming en een vaste inrichting niet aanvaard omdat “..
dat toch belanghebbende geen schuld aan zichzelf kan hebben, ..”54
. De Hoge Raad baseert zich ook in andere
arresten55
hiervoor op het arm’s length beginsel. Het arm’s length beginsel wordt gebruikt omdat de Hoge
Raad de economische realiteit wil beschouwen.
Zo kan het eigen vermogen van een onderneming, niet vreemd vermogen van een vaste inrichting zijn56
.
Wanneer er eigen vermogen wordt verkregen, blijft dat eigen vermogen en vice versa.
Op iedere hoofdregel zijn uitzonderingen, zo ook hier. In 198957
werd door een vaste inrichting van een Engels
hoofdkantoor, boekhoudkundige valutaverliezen, veroorzaakt door schommelingen in de toenmalige
wisselkoersen, geleden op een met het hoofdhuis afgesloten leverancierskrediet. De Hoge Raad oordeelde:
“Indien, zoals onder 4.1 vermeld, voor de omzet bestemde goederen van het hoofdkantoor naar de vaste inrichting worden
49
HR 18 november 1931, B. 5085. 50
Door de bewoording ‘en heeft gestrekt’. 51
Door de bewoording ‘derhave’. 52
E.C.C.M. Kemmeren, ‘Vermogensetikettering bij vaste inrichtingen: toenemende cherrypickin?’, TFO 2011/108 onderdeel 2.2 welke doorverwijst naar E.C.C.M. Kemmeren, ‘Principle of Origin in Tax Conventions, A Rethinking of Models’ (diss.), blz.35-45 en 332-337, Tilburg: Katholieke Universiteit Brabant 2001. 53
E.C.C.M.Kemmeren, ‘Vermogensetikettering bij vaste inrichtingen: toenemende cherrypicking?’, TFO 2011, 2011/108, onderdeel 2.2. 54
HR 28 april 1954, nr. 11 682, BNB 1954/186. 55
HR 7 mei 1997, nr. 30 294, BNB 1997/263 en HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117. 56
HR 7 mei 1997, nr. 30 294, BNB 1997/263. 57
HR 8 november 1989, nr. 25 089, BNB 1990/36.
21
overgebracht en de daarmee gemoeide ,,factuur''bedragen aan de vaste inrichting in rekening worden gebracht zoals ook zou
geschieden bij verkoop van die goederen aan een willekeurige derde, ontstaat weliswaar geen schuld in juridische zin van de
vaste inrichting aan het hoofdkantoor, maar de in voormeld artikel 8, lid 2, voor de winstberekening van de vaste inrichting
voorgeschreven fictie van de zelfstandige onderneming brengt mee dat hier een schuld in Engelse ponden van de vaste inrichting
aan het hoofdkantoor aanwezig moet worden geacht.Indien vervolgens ter zake van deze schuld verlies of winst wordt
geconstateerd doordat de waarde van het Engelse pond stijgt of daalt ten opzichte van de Nederlandse gulden, dient dat verlies
of die winst tot uiting te komen bij de berekening van de voordelen welke ingevolge lid 1 van artikel 8 ter belastingheffing aan de
vaste inrichting kunnen worden toegerekend.” 58
Er is dus een uitzonderingsmogelijkheid geboden door de Hoge Raad tot het erkennen van een interne lening.
BNB 2007/11759
is in lijn met BNB 1990/3660
. Hier werd een interne rente bij een interne leverancierskrediet
toch toegestaan. Ondanks dat civielrechtelijk tussen een hoofdhuis en een vaste inrichting geen schuld kan
bestaan, dient er fiscaal op het arm’s length beginsel rekening mee te worden gehouden. De daadwerkelijke
economische activiteiten noopten hiertoe61
.
Een boekhouding waarin een interne post(sluitrekening) wordt geboekt waarbij sprake is van een lening
onderling, levert geen schuld op en wordt niet de boekhouding gevolgd62
en is geen uitzonderingsgeval aldus
de Hoge Raad.
Dit is tevens niet mogelijk bij een grensoverschrijdende fiscale eenheid63
. Je moet alle bestanddelen
toerekenen aan de moedermaatschappij. Dit resulteert in de situatie met een hoofdhuis en een vaste
inrichting. Op grond van de fiscale eenheidsbeginselen, is er sprake van een situatie met een hoofdhuis en
vaste inrichting en kan er geen interne rente zijn.
3.3.6 Overig
De maatstaven van een vaste inrichting mogen anders zijn dan de generale onderneming64
. Ook kunnen
nagekomen baten en lasten voor het besluit voorkoming dubbele belasting als voor de buitenlandse
belastingplicht, worden toegerekend aan een vaste inrichting65
. Uit BNB 1991/20466
volgt dat een bate
afkomstig uit een tot nihil afgeschreven vordering aan een niet meer bestaande vaste inrichting moet worden
toegerekend omdat de vordering geen karakterwijziging had ondergaan.
58
HR 8 november 1989, nr. 25 089, BNB 1990/36, r.o. 4.2. 59
HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117. 60
HR 8 november 1989, nr. 25 089, BNB 1990/36. 61
HR 8 november 1989, nr. 25 089, BNB 1990/36. 62
HR 23 januari 2004, nr. 37 893 BNB 2004/214. 63
HR 20 december 2002, nr. 37 073, BNB 2003/286. 64
HR 3 december 1952, nr. 11 115, BNB 1953/19 en HR 23 januari 2004, nr. 37 893, BNB 2004/214. 65
HR 4 februari 1987, nr. 23560, BNB 1987/131, HR 25 februari 1976, nr. 324/74, BNB 1976/10, HR 27 maart 1991, nr. 26 409, BNB 1991/204. 66
HR 27 maart 1991, nr. 26 409, BNB 1991/204.
22
3.4 Vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting toerekenen volgens
andere maatstaven
3.4.1 Force of attraction
Transacties waarbij de vaste inrichting betrokken is en waaruit winst voortvloeit, worden toegerekend aan de
vaste inrichting. Is het mogelijk dat winsten gerealiseerd in het land van de vaste inrichting, zonder realisatie
van de transacties door de vaste inrichting zelf, worden toegerekend aan de vaste inrichting? Ja bij de force of
attraction leer. Indien een Staat dit concept toepast, wordt realisatie van transacties aan de vaste inrichting
toegerekend ongeacht of de vaste inrichting bij de realisatie van de transacties betrokken is. Force of attraction
wordt in Nederland niet toegepast bij de vaststelling van de vaste inrichtingswinst67
. Winsten in Nederland
behaald maar niet door de betrokkenheid van een vaste inrichting, worden in Nederland niet toegerekend aan
de vaste inrichting omdat er geen sprake is van force of attraction waardoor een buitenlandse vennootschap
slechts in Nederland kan worden belast voorzover zij winst behaalt met een Nederlandse vaste inrichting o.g.v.
art. 17 lid 3 sub a Wet vpb. Gezien de force of attraction leer niets te maken heeft met het at arm’s length
beginsel, wordt de force of attraction niet gebruikt in Nederland.
3.4.2 Leer van het gedeelte
Een theorie bij de bepaling van winst van een vaste inrichting is de leer van het gedeelte. De leer van het
gedeelte houdt in dat bij de bepaling van de buitenlandse totaalwinst van een vaste inrichting slechts
bestanddelen in aanmerking worden genomen voorzover zij (op enig moment) deel (kunnen) uitmaken van de
generale totaalwinst. De leer ziet niet op tijdelijke discrepanties tussen de buitenlandse jaarwinst en de
generale jaarwinst. Deze leer is echter verworpen door de HR in de onder andere de Rupiah-arresten68
.
Desondanks is Peeters69
van mening dat de leer nog steeds geldend recht is gezien de juiste economische
weergave van winsten.
67
N.H. De Vries, S.A.W.J. Strik, ‘Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting)’, Deventer: Kluwer 2009, Hfst. 3.0.5.B.c2. 68
HR 4 mei 1960, nr. 14 218, BNB 1960/163 en HR 10 maart 1993, nr. 28 017, BNB 1993/209. 69
P.J.J.M. Peeters, ‘De leer van het gedeelte is nog steeds geldend recht!’, FED 2004/510.
23
3.5 Besluit Staatssecretaris van 15 januari 2011
3.5.1 Aanleiding besluit
Op 27 januari 2011 werden naar aanleiding van verschillende OESO-verslagen70
twee besluiten gepubliceerd
met betrekking tot de allocatie van vermogensbestanddelen en winst aan vaste inrichtingen: het herziene
verzamelbesluit dividendbelasting71
en het besluit over winsttoerekening72
. Beiden traden op 28 januari 2011
in werking. De Staatssecretaris heeft het besluit aldus genomen met als doel duidelijkheid73
te verschaffen over
de zienswijze ten aanzien van winstallocatie van vaste inrichtingen van de Nederlandse belastingdienst.
3.5.2 Doel besluit
De Staatssecretaris geeft aan dat hij beter inzicht wil geven in zijn standpunten met betrekking tot
winstallocatie aan vaste inrichtingen. Expliciet meldt hij dat deze standpunten alleen betrekking hebben “..op
de allocatie van de aan de winst ten grondslag liggende baten en lasten..”74
. Nederland’s uitgangspunt bij
grensoverschrijdende transacties is dat er toepassing van het arm’s-lengthbeginsel moet plaatsvinden75
. Zoals
hierover ook overeenstemming is binnen de OESO-lidstaten76
. De conclusies van het PE-rapport worden erkend
door de Staatssecretaris en het Nederlandse beleid sluit daarbij aan volgens de Staatssecretaris.
Het PE-rapport is geschreven om grotere internationale overeenstemming over de toepassing van artikel 7
OMV te bereiken. Er bleek uit de praktijk nadere uitleg noodzakelijk. In het PE-rapport staan ook nieuwe
zienswijzen over de aan de vaste inrichting’s winstallocatie.
3.5.3 De Nederlandse methode volgens het besluit
In het besluit meldt de staatssecretaris dat het arm’s-length beginsel ook al in het verleden werd toegepast bij
de winstbepaling van vaste inrichtingen. In de vaste inrichting dient te worden gehandeld alsof deze een
afzonderlijke ongelieerde onderneming is, de zogenaamde ‘functionally seperate entity approach’. Hiermee
ziet de staatssecretaris zich gesteund door de AOA uit het PE-rapport.
“Deze benadering houdt in dat aan een vaste inrichting de winst toegerekend dient te worden die door de vaste inrichting zou
zijn behaald indien zij een afzonderlijke ongelieerde onderneming zou zijn geweest met dezelfde of soortgelijke functies,
70
OESO-rapport ‘Report on the Attribution of Profits to permanent Establishments’ , de aanpassing van het commentaar bij artikel 7 van het OMV in 2008 en de vaststelling van het nieuwe artikel 7 OMV inclusief commentaar in juli 2010. 71
Besluit van 15 januari 2011, nr. DGB20120/8223M, Stcrt. 27 januari 2011, nr. 1374, NTFR 2011/411, V-N 2011/9.15. 72
Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt 27 januari 2011, nr. 1375, NTFR 2011/410, V-N 2011/9.12. 73
“Dit besluit geeft nader inzicht in mijn standpunten met betrekking tot de winstallocatie aan vaste inrichtingen.” Uit: besluit 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M. 74
Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt 27 januari 2011, nr. 1375, NTFR 2011/410, V-N 2011/9.12. 75
Het arm’s-length beginsel is in Nederland gecodificeerd in art.8b Wet VPB ’69. 76
Artikel 7 en 9 OMV.
24
handelend onder dezelfde of overeenkomstige omstandigheden. In het PE-rapport wordt hiermee de ‘ functionally separate
entity approach’ bevestigd.”77
Het besluit kent twee stappen:
Stap 1
In de eerste stap dient er aan de vaste inrichting op grond van een functie analyse activa, risico’s en vermogen
te worden gealloceerd. Voor het alloceren van de activa en de risico’s wordt gebruik gemaakt van s.p.f.’s. De
s.p.f.’s zijn gerelateerd aan het beheren en het aangaan van risico’s van dag tot dag activiteiten. Bepalend voor
de allocatie van economisch eigendom van de activa en de gelopen risico’s is de plaats van het beheren en
aangaan van risico’s van dat tot dag activiteiten.
Wat betreft vermogen dient eerst eigen vermogen te worden gealloceerd aan de vaste inrichting. Er dient ter
ondersteuning van de activiteiten, activa en de risico’s voldoende eigen vermogen te worden toegerekend. De
Staatssecretaris gaat met de ‘capital allocation approach’ uit van de actuele vermogensstructuur van de
generale onderneming en sluit het dichtst bij de economische werkelijkheid aan. De vaste inrichting dient
daarom een gelijke kredietwaardigheid als de generale onderneming te hebben. Dit leidt tot een beperkte
keuzevrijheid bij allocatie aan de vaste inrichting van eigen en vreemd vermogen. Geen fictief eigen vermogen
wordt namelijk gecreëerd bij de vaste inrichting.
Stap 2
De winst van een vaste inrichting wordt gebaseerd op de analyse die uitgevoerd is in stap een en door het
toepassen van het at arm’s lengthbeginsel. De kosten en opbrengsten dienen op grond van de analyse in stap
een op grond van de functies, activa, risico’s, vermogen en dealings te worden gealloceerd. Naast het alloceren
van eigen en vreemd vermogen dient er ook een at arm’s lengthrentelast aan de vaste inrichting te worden
toegerekend. Dit moet volgens het besluit gebeuren via de ‘fungibility approach’. Deze methode houdt in dat
het historisch verband met de lening niet van belang is want de rentelast aan de vaste inrichting wordt
toegerekend naar rato van de gehele onderneming. De ‘fungibility approach’ houdt in dat er een risicogewogen
deel van het totaal aan rentelasten wordt toegerekend aan de vaste inrichting. De Staatssecretaris gaat ervan
uit dat bij een dergelijke methode de rentelast van de vaste inrichting wordt benadert die een ongelieerde
geldverstrekker bij de financiering van een soortgelijke ongelieerde onderneming met dezelfde
omstandigheden zou accepteren.
De Staatssecretaris geeft aan dat de Belastingdient de ‘capital allocation approach’ in combinatie met de
‘fungibility approach’ in beginsel zal hanteren. Echter wanneer de generale onderneming niet at arm’s length is
gefinancerd, met als gevolg te hoge rentelasten, zal de belastingdient de interne vergelijking, dus de ‘capital
allocation approach’ en de ‘fungibility approach’, loslaten.
77
Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt 27 januari 2011, nr. 1375, NTFR 2011/410, V-N 2011/9.12.
25
Op dat moment zal de ‘thin capitalisatin approach’ worden gehanteerd. Deze methode gaat uit van de
vergelijking van de vermogensstructuur van de aan de vaste inrichting vergelijkbare ongelieerde
ondernemingen, vergelijkbaar met de vaste inrichting. De omvang van het vermogen en de rentelasten zullen
worden vergeleken om de at arm’s length winst te bepalen.
3.5.4 Dubbele belastingheffing
De Staatssecretaris realiseert zich dat er niet wordt gekozen in het PE-rapport voor één bepaalde methode en
dat het niet kiezen een risico met zich mee brengt wat kan resulteren in geen of dubbele belastingheffing. Daar
waar problemen zouden voorkomen, is de Staatssecretaris bereid in overleg te treden met de bevoegde
autoriteit van het andere land78
. Indien zich een situatie waar het oude artikel 7 OMV zich voordoet, zal de
benadering van het land van de vaste inrichting worden gevolgd indien de verschillende benaderingen van de
landen zijn verankerd in de wet- of regelgeving, de benadering een OESO geautoriseerde keuze is en het
resultaat in dat geval als at arm’s length kan worden beschouwd.
Indien er over een deel van de winst geen belasting wordt geheven door de verschillende benadering van
vermogensallocatie van Staten, dient volgens het besluit79
deze onevenwichtigheid te worden opgeheven of te
worden voorkomen. Hoe dit zou moeten geschieden, wordt niet aangegeven in het besluit.
3.5.5 Dealings
3.5.5.1 Concerndiensten
Concerdiensten dienen op basis van het arm’s lengthbeginsel te worden beloond zoals dat zou zijn gebeurd
tussen ongelieerde ondernemingen onder vergelijkbare omstandigheden. Bij fictieve concerndiensten moet
het arm’s length beginsel worden toegepast n.a.v. het nieuwe artikel 7 OMV. Bij interne diensten dient een
winstopslag in aanmerking te worden genomen.
3.5.5.2 Financiële transacties
Hoewel er geen expliciet verbod meer is beschreven wat betreft interne rente en interne rente geen rol speelt
in het commentaar bij het nieuwe artikel 7 OMV, merkt de Staatssecretaris op dat er weinig ruimte lijkt te
bestaan voor interne rente in het PE-rapport.
De Staatssecretaris van Financiën meldt dat interne interest dealings slechts voorkomen indien en voor zover
er treasury-activiteiten plaatsvinden die als s.p.f.’s kunnen worden aangemerkt waarvoor een at arm’s
lengthbeloning passend is die gekoppeld is aan de geldstromen en risico’s op grond van de functie-analyse.
Een teveel aan vreemd vermogen dan daadwerkelijk is geleend, toebedelen aan een vaste inrichting past niet
78
Om erna te streven dubbele heffing weg te werken zoals omschreven in Besluit nr. IFZ2008/248M van 29 september 2008. 79
Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt 27 januari 2011, nr. 1375, NTFR 2011/410, V-N 2011/9.12.
26
in het systeem van de Staatssecretaris gezien enerzijds de capital allocation approach dient te worden gevolgd
voor het alloceren van eerst het eigen vermogen en daarna pas het vreemde vermogen en anderzijds omdat de
vaste inrichting dezelfde kredietwaardigheid als de generale onderneming moet hebben.
Voor zowel financiële als niet financiële instellingen geldt dat het bestaan van een treasury afdeling niet kan
leiden tot een allocering van een rentelast die niet van externe partijen afkomstig is.
De beloning van een treasury afdeling kan ook gebeuren door een passende winstopslag op een fictieve
doorbelasting.
Volgens de Staatssecretaris “ligt het niet voor de hand om naast de berekening van de rentelast op basis van
één van de beschreven methoden een rentelast of rentebaten met betrekking tot schuldig gebleven bedragen
als gevolg van interne leveringen of diensten in aanmerking te nemen.” Omdat in het PE-rapport eerst eigen en
daarna vreemd vermogen wordt gealloceerd.
3.5.5.3 Immateriële vaste activa
De Staatssecretaris deelt mede dat het oude commentaar80
van artikel 7 OMV, vaak is uitgelegd als verbod op
fictieve interne royalty’s. Echter staat de Staatssecretaris interne royalty’s toe ‘indien aannemelijk gemaakt
wordt dat de kosten van de ontwikkeling van de immateriële vaste activa aan slechts één deel van de
onderneming toe te rekenen zijn’81
.
Er dient zo veel mogelijk te worden aangesloten bij een uitkomst alsware het de uitkomst van ongelieerde
ondernemingen in soortgelijke situaties. Welk deel van de onderneming actief de beslissingen neemt in het
aangaan en het beheren van risico’s tot zelfontwikkelde of aangekochte immateriële vaste activa is van belang
voor de allocatie ervan.
3.5.6 Materiële vaste activa
In het OESO commentaar worden materiële vaste activa toegewezen aan een vaste inrichting indien deze daar
worden gebruikt, tenzij een andere benadering wordt gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden. Dit is
ook de manier waarop de Staatssecretaris dit doet82
. Het is namelijk niet mogelijk om activa toe te rekenen op
grond van juridisch eigendom aan de vaste inrichting. Een vaste inrichting is immers geen juridische gezien,
zelfstandig drager van rechten en verplichtingen.
In Nederland wordt onderscheid gemaakt tussen tijdelijke en duurzame ter beschikking stelling. Indien het een
duurzame ter beschikkingstelling aan een vaste inrichting betreft, wordt de vaste inrichting beschouwd als
economisch eigenaar van de materiële activa. Deze gedachte ligt in lijn met BNB 1994/19083
.
80
Oude commentaar op artikel 7 OMV, paragraaf 34. 81
Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt 27 januari 2011, nr. 1375, NTFR 2011/410, V-N 2011/9.12, onderdeel 4.2. 82
Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt 27 januari 2011, nr. 1375, NTFR 2011/410, V-N 2011/9.12, onderdeel 5.1. 83
HR 2 maart 1994, nr. 28 709, BNB 1994/190.
27
De Staatssecretaris merkt de tijdelijke terbeschikkingstelling aan als een andere benadering die
gerechtvaardigd wordt als een bijzondere omstandigheid. Bij een tijdelijke ter beschikkingstelling dient de vaste
inrichting als huurder te worden aangemerkt en het hoofdhuis als de verhuurder84
.
3.5.7 Financiële activa
Indien de ‘significant people functions’ met betrekking tot het beheren en aangaan van risico’s van financiële
activa door een vaste inrichting worden uitgeoefend, worden financiële activa aan de vaste inrichting
gealloceerd. Een uitzondering hierop is indien financiële activa worden gehouden met een specifieke
bestemming. Als de beslissing voor de specifieke bestemming niet is genomen in de vaste inrichting, dienen
deze financiële activa niet te worden toegerekend aan een vaste inrichting.
3.5.8 De agent als vaste vertegenwoordiger
De Staatssecretaris van Financien meldt dat er feitelijk twee belastingplichtigen ontstaan bij een afhankelijke
agent als vaste vertegenwoordiger, de agent als de afhankelijke agent en de buitenlandse opdrachtgevers’s
vaste inrichting. De Staatssecretaris is van mening dat de agent met een at arm’s length beloning dient te
worden beloond bij de uitoefening van zijn eigen onderneming. Daarom is er geen aanleiding om daarnaast
nog winst toe te rekenen aan een eventuele buitenlandse opdrachtgevers vaste inrichting.
3.5.9 Oude verdragen
Nederland heeft een groot belastingverdragennetwerk. Het neemt de nodige tijd in beslag voordat een verdrag
geratificeerd is en in werking treedt. Een zeer groot aantal belastingverdragen is afgesloten met een ander
artikel 7 van het toen geldende OMV. De onduidelijkheid of het nieuwe artikel 7 van het OMV nu rechtstreeks
doorwerkt in al deze reeds afgesloten belastingverdragen wilde de Staatssecretaris voorkomen. Daarom meldt
de Staatssecretaris in het besluit dat hij de beginselen van het PE-rapport toestaat in verdragen waar het oude
artikel 7 OMV is gebruikt, voorzover de beginselen van het PE-rapport niet een verduidelijking zijn van het oude
artikel 7 OMV. Het is dus niet zo dat het commentaar bij het nieuwe artikel 7 OMV en de wijzingen van artikel 7
OMV routinematig doorwerken in bestaande verdragen.
3.5.10 Toekomstige verdragen
Bij nieuwe verdragsonderhandelingen zal het nieuwe artikel 7 OMV de inzet zijn.
84
HR 23 januari 1974, nr. 17 237, BNB 1986/100.
28
3.5.11 Interpretatie Staatssecretaris
De uitleg van belastingverdragen met een gewijzigd OESO commentaar wordt in Nederland volgens de
dynamische methode gedaan volgens de Staatssecretaris.
“In Nederland wordt bij de uitleg van verdragen met een gewijzigd OESO commentaar de dynamische
methode toegepast. Dit leidt ertoe dat wijzigingen die bedoeld zijn als verduidelijking ook van toepassing zijn op verdragen die
zijn afgesloten vóór wijziging van het commentaar. De wijzigingen in het commentaar zoals vastgesteld in juli 2008 zijn
dergelijke verduidelijkingen. Deze zijn dan ook van toepassing op bestaande verdragen. In gevallen waarbij door de wijziging van
het commentaar in 2008 duidelijk is geworden dat een gehanteerde winstallocatie van een belastingplichtige niet als arm’s
length is aan te merken zal in redelijkheid beoordeeld moeten worden in hoeverre en vanaf welk moment aanpassing
noodzakelijk is.”85
Dit betekent dat wijzigingen die als verduidelijking bedoeld zijn “ook van toepassing zijn op verdragen die zijn
afgesloten voor wijziging van het commentaar”86
.
De Staatssecretaris meent dat de wijzigingen in het commentaar in juli 2008 verduidelijkingen zijn waardoor
deze ook van toepassing zijn op de reeds bestaande verdragen volgens de dynamische interpretatie.
“De vraag in hoeverre de wijzingen in artikel 7 OMV Nieuw en het daarbij horende commentaar invloed hebben bij de toepassing
van verdragen met de oude tekst is niet eenvoudig te beantwoorden. Voor de uitvoeringspraktijk is het echter ongewenst als
hierover onduidelijkheid bestaat. Om deze onzekerheid te voorkomen ben ik bereid om de beginselen van het PE-report, voor
zover deze beginselen niet als een verduidelijking van artikel 7 OMV oud beschouwd kunnen worden, ook toe te passen bij
verdragen waarin de tekst van artikel 7 OMV oud is opgenomen. Daarom zal de Nederlandse belastingdienst een arm’s length
winsttoerekening aan een vaste inrichting die gebaseerd is op de uitgangspunten van het PE-report en die als zodanig ook in het
andere betrokken land door belastingplichtige consistent is toegepast niet corrigeren. Dit geldt ook bij de vrijstelling van
buitenlandse winst onder het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (Bvdb) of bij de belastingheffing van buitenlandse
belastingplichtige in verdragsloze situaties.”87
De Staatssecretaris gaat verder dan de Hoge Raad en de OESO door een vergaande dynamische interpretatie
voor te staan, door het PE-rapport toepasbaar te verklaren op verdragen die zijn afgesloten met een artikel 7
(oud)88
. De Staatssecretaris lijkt dus zonder verandering in verdragsteksten de dynamische interpretatie onder
omstandigheden89
toe te passen.
Dit alles kan leiden tot ‘cherrypicking’90
door een belastingplichtige. De voordeligste methode kan worden
gekozen doordat de belastingplichtige de statische interpretatie van de Hoge Raad kan toepassen of in
85
Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt 27 januari 2011, nr. 1375, NTFR 2011/410, V-N 2011/9.12, onderdeel 1.2. 86
Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt 27 januari 2011, nr. 1375, NTFR 2011/410, V-N 2011/9.12. 87
Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt 27 januari 2011, nr. 1375, NTFR 2011/410, V-N 2011/9.12, onderdeel 1.2. 88
“Om deze onzekerheid te voorkomen ben ik bereid om de beginselen van het PE-report, voor zover deze beginselen niet als een verduidelijking van artikel 7 OMV oud beschouwd kunnen worden, ook toe te passen bij verdragen waarin de tekst van artikel 7 OMV Oud is opgenomen.” Uit besluit 15 januari 2010, nr. IFZ2010/457M. 89
Situaties waarin de uitgangspunten van het 2010 PE-rappart worden nagestreefd, een arm’s length winsttoerekening wordt toegepast en ook in de andere Staat dit wordt gedaan. 90
E.C.C.M. Kemmeren, ‘Vermogensetikettering bij vaste inrichtingen: toenemende cherrypicking?’, TFO 2011/08.
29
overeenstemming met het besluit, de dynamische interpretatie kan inroepen.
Het beleid van de Staatssecretaris is niet volledig conform de OESO en Hoge Raad. Mijn inziens heeft de
Staatssecretaris besloten tot een begunstigd beleid door de situatie van ‘cherrypicking’ niet te voorkomen.
Is dit besluit in strijd met de goede verdragstrouw door op belastingverdragen afgesloten met artikel 7 (oud)
het PE-rapport van toepassing te verklaren? Een MAP in het verdrag zou deze kans reduceren omdat eventuele
dubbele of dubbele-niet heffing hiermee reeds verkomen zou kunnen worden. Het lijkt alsof de
Staatssecretaris hier reeds rekening mee heeft gehouden door de dynamische interpretatie te gebruiken indien
de andere Staat deze volgt.
Het lijkt erop dat de Staatssecretaris de goede verdragstrouw in zijn achterhoofd heeft gehouden. De
Staatssecretaris erkent dat lange verdragsonderhandelingen zich voor kunnen doen bij nieuwe OESO
commentaren en rapporten. Een oplossing hiervoor zou kunnen zijn een ‘kapstokbepaling’91
op te nemen in
het verdrag waardoor op verdragen altijd de meest recente versie van het OESO commentaar van toepassing
is.
3.6 Interpretatie Hoge Raad
De Hoge Raad heeft zich reeds in verschillende arresten uitgesproken over de interpretatie van verdragsteksten
bij commentaren van het OMV. Zowel de dynamische uitleg92
als een statische uitleg93
is in het verleden van
toepassing verklaard. Een essentieel gegeven was dat indien er sprake was van een dynamische uitleg door de
Hoge Raad, er sprake was van gelijkluidende teksten of commentaren.
Het oogt dat de Hoge Raad voor zowel verdragsteksten als commentaren de statische interpretatie gebruikt en
de dynamische interpretatie indien niet-fundamentele wijzigingen zijn doorgevoerd voor commentaren.
AG-Wattel heeft betoogt in zijn conclusie94
bij BNB 2007/117 waarbij hij terugverwijst naar BNB 2003/17795
en
BNB 2003/17896
dat “bij verdragsposterieure wijziging van het OESO-Modelverdrag en -Commentaar statische
interpretatie het uitgangspunt moet zijn.”97
A-G Wattel stelt:
“Dit betekent niet dat latere Modelverdragen en commentaren geen rol kunnen spelen bij de uitleg van
oudere verdragen: weliswaar kan het OESO-Modelverdrag en -Commentaar mijns inziens slechts als 'context' gelden in de zin
van art. 31 Weens Verdragenverdrag [19] als het toe te passen belastingverdrag is gebasseerd op dat Model en Commentaar,
maar een belanghebbende kan mijns inziens een later Commentaar - waarbij Nederland geen voorbehoud heeft gemaakt - op
91
Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, onderdeel 1.3.3. 92
HR 4 juli 1989, nr. 25 660, BNB 1987/274, HR 12 juni 1991, nr. 27 310, BNB 1991/312, HR 1 december 2006, nr. 39 710, BNB 2007/78. Zie noot 25 H.Pijl, ‘De financiering van de vaste inrichting: interpretatie- en dynamiekproblemen’, WFR 2011/201. 93
HR 2 september 1992, nr. 27 252, BNB 1992/379, HR 20 april 1983, nr. 21 047, BNB 1983/204. Zie noot 25 H.Pijl, ‘De financiering van de vaste inrichting: interpretatie- en dynamiekproblemen’, WFR 2011/201. 94
Conclusie A-G bij HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117, onderdeel 6.5. 95
HR 21 februari 2003, nr. 37 011, BNB 2003/177. 96
HR 21 februari 2003, nr. 37 024, BNB 2003/178. 97
Conclusie A-G bij HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117, onderdeel 6.5.
30
grond van het vertrouwensbeginsel als beleidsregel inroepen indien de concrete toe te passen verdragsbepaling niet afwijkt van
de Modelbepaling waarvan het ingeroepen commentaar uitleg geeft.”98
Mijn inziens wordt de dynamische interpretatie alleen toegepast bij niet-fundamentele wijzigingen, voor de
overige gevallen is de statische interpretatie leidend.
De dynamische methode kan tezamen met de uitvoerende macht een gevaar opleveren wat betreft de ‘checks
and balances’ van de trias politica. Dit zorgt voor een belangrijke rol voor de rechtsprekende macht binnen
deze trias politica99
. Voordat de Hoge Raad de dynamische interpretatie toepast, dient er te worden nagegaan
in hoeverre sprake is van niet-fundamentele wijzigingen om de ‘checks and balances’ te bewaren. Een
voorzichtige benadering door de Hoge Raad is gewenst om de balans binnen de trias politica te waarborgen.
3.7 Toetsing interpretatie van de Staatssecretaris aan de jurisprudentie van de Hoge Raad
De Staatssecretaris heeft geprobeerd een uitvoerbare uitleg te verschaffen van het PE-rapport met het besluit
van 15 januari 2011100
. In deze paragraaf wordt getoetst of het besluit in overeenstemming is met de
jurisprudentie van de Hoge Raad.
De door de OESO voorgeschreven ‘separate entity approach’ wordt reeds door Nederland gebruikt
volgens de Staatssecretaris101
. Echter de ‘seperate entity approach’ gaat uit van een uitgebreidere
verzelfstandiging dan de jurisprudentie van de Hoge Raad102
, die deze beperkt toepast. De Hoge Raad past
namelijk de samenhang toe van de vermogenstoets en de activiteitentoets, de causaal historische methode103
.
Wanneer deze methode ervoor zorgt dat dit gebeurt ten koste gaat van het eigen vermogen van een vaste
inrichting, wordt deze verworpen door de OESO104
. De Hoge Raad rekent eigen vermogen als sluitpost toe
terwijl de OESO dit als eerste toerekent.
Daar waar de Hoge Raad de keuze van de ‘thin capitalization approach’ heeft verworpen105
, is de keuze voor de
‘capital allocation approach’ die de Staatssecretaris maakt in zijn besluit naar het schijnt toepasselijk. Echter
omdat de ‘capital allocation approach’ van een pro rata berekening gebruikt die gebaseerd is op de functionele
en feitelijke analyse van de ‘seperate entity approach’106
voor de allocatie van het eigen vermogen, is de
‘capital allocation approach’ ook niet mogelijk op grond van de huidige Nederlandse jurisprudentie. De
98
Conclusie A-G bij HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117, onderdeel 6.5. 99
E.C.C.M. Kemmeren, “De rol van het OESO-commentaar bij de uitleg van belastingverdragen en het Europese recht: trias politica onder toenemende druk?”, Principieel belastingrecht; Liber Amicorum, Richard Happé, p. 101. 100
Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt 27 januari 2011, nr. 1375, NTFR 2011/410, V-N 2011/9.12. 101
Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt 27 januari 2011, nr. 1375, NTFR 2011/410, V-N 2011/9.12, onderdeel 1.2. 102
HR 25 november 2006, nr. 40858, BNB 2007/117. 103
HR 7 mei 1997, nr. 30 294, BNB 1997/263, HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117. 104
PE-rapport pagina 33. 105
HR 7 mei 1997, nr. 30 294, BNB 1997/263, r.o. 3.3.2. 106
Pagina 27 van het 2010 rapport.
31
jurisprudentie gaat uit van de historisch causale methode wat betreft de allocatie. Als laatste wordt dan het
eigen vermogen toebedeeld. Terwijl de ‘capital allocation approach’ al eerder het eigen vermogen toerekent.
Naar mijn mening is bovenstaand verschil te verklaren doordat de Staatssecretaris een ruimere visie heeft op
de ‘seperate entity approach’ dan dat de Hoge Raad dit doet. Het PE-rapport gaat ervan uit dat binnen de
‘seperate entity approach’ het past om als eerste eigen vermogen toe te rekenen. Echter waar is deze
rechtsgrond in Nederland? Door deze splitsing biedt de Staatssecretaris ‘cherrypicking’ tussen de jurisprudentie
van de Hoge Raad enerzijds en de OESO en het Besluit van de Staatssecretaris anderzijds.
Een ander verschil is dat de Staatssecretaris meent dat er een “beperkte keuzevrijheid bestaat bij de allocatie
van eigen en vreemd vermogen aan de vaste inrichting.”107
. De Hoge Raad alsmede de OESO erkennen deze
keuzevrijheid niet108
. Ook hier wordt door de Staatssecretaris de mogelijkheid geboden tot ‘cherrypicking’.
Een volgend verschil is de toelaatbaarheid van interne leningen. In beginsel is het oordeel van de Hoge Raad en
de mening van de Staatssecretaris overeenkomstig dat interne leningen niet toegestaan zijn. De Hoge Raad laat
ruimte voor een uitzondering zoals in BNB 1990/36109
. De Staatssecretaris, stellende dat het verbod op een
interne lening is vervallen110
, schaart zich achter de uitzondering gemaakt door de OESO betreffende ‘treasury
dealings’.
3.8 Samenvatting en conclusies
De allocering van vermogensbestanddelen in Nederland geschiedt voornamelijk via de jurisprudentie. De
wetgeving geeft weinig houvast hiervoor. De Nederlandse jurisprudentie heeft een tweetal standaard vragen
gecreëerd voor de vermogensallocering aan vaste inrichtingen. Het activum is dienstbaar aan de vaste
inrichting indien het beheer ervan in of vanuit de vaste inrichting plaatsvindt en de exploitatie ervan in of
vanuit de vaste inrichting wordt bestuurd en gecontroleerd.
Interne royalty’s worden door de Hoge Raad toegestaan in bepaalde gevallen daar waar bij interne rente de
uitkomsten van de Hoge Raad zeer gericht zijn op een ar arm’s lengthbeginsel uitkomst en de economische
werkelijkheid. Passiva worden volgens de jurisprudentie gealloceerd via de historische methode en een vaste
inrichting kent geen stamkapitaaltheorie. Het besluit van de Staatssecretaris omtrent vermogensallocatie aan
de vaste inrichting is er gekomen om naar eigen zeggen duidelijkheid te creëren. Echter zijn er hierdoor veel
mogelijkheden geboden voor ‘cherrypicking’ omdat de jurisprudentie een andere methode aangeeft.
De Staatssecretaris gebruikt de ‘capital allocation approach’ en de ‘fungibility aproach’ voor de
vermogensallocatie aan de vaste inrichting. In zijn visie ziet de Staatssecretaris weinig ruimte voor interne
rente en probeert hij dubbele heffing zoveel mogelijk te voorkomen.
107
Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt 27 januari 2011, nr. 1375, NTFR 2011/410, V-N 2011/9.12, onderdeel 2.2. 108
HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117 en PE-rapport paragraaf 18. 109
HR 8 november 1989, nr. 25 089, BNB 1990/36. 110
Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt 27 januari 2011, nr. 1375, NTFR 2011/410, V-N 2011/9.12, onderdeel 4.3.
32
Hoofdstuk 4: De allocatie van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting
volgens de OESO
4.1 Inleiding
De vermogenstoerekening aan de vaste inrichting volgens de OESO wordt in dit hoofdstuk behandeld. In
bijzonder daglicht staat de zelfstandigheid van de vaste inrichting. Voordat op het onderwerp wordt ingegaan
zal in paragraaf twee een blik in de geschiedenis van artikel 7 van het OMV en de vorige rapporten worden
gegeven. Het huidige artikel 7 OMV zal worden besproken in paragraaf drie waarna de veranderingen die in
artikel 7 zijn aangebracht, worden besproken in paragraaf vier. Daarna zal het actuele OESO rapport van 22 juli
2010 worden behandeld in paragraaf vijf. Een analyse wordt gemaakt om te bepalen hoe volgens de OESO de
vermogensbestanddelen dienen te worden gealloceerd aan de vaste inrichting. In paragraaf zes en zeven
worden vervolgens de interpretatie van de OESO en de toetsing ervan aan de jurisprudentie van de Hoge Raad
behandeld. Dit om een compleet beeld te schetsen. Ten slotte volgt een samenvatting en conclusie van dit
hoofdstuk. Dit alles om een volledig beeld te geven van de zijde van de OESO.
4.2 Geschiedenis artikel 7 OMV en vorige rapporten OESO
4.2.1 Geschiedenis artikel 7 OMV
De geschiedenis van het alloceren van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting gaat reeds een lange
tijd terug. In 1927 werd reeds genoteerd dat inkomen moest worden gealloceerd daar waar een vaste
inrichting werd aangehouden. Daar waar nog niet duidelijk werd verklaard hoe het inkomen in verschillende
staten moest worden bepaald, kon wel in het desbetreffende artikel 5 worden gelezen dat er een duidelijke
scheiding zat tussen beide ondernemingen in verschillende staten. In het commentaar werden wel indicatoren
gegeven waar men rekening mee kon houden voor de winstallocatie aan Staten.
In de ontwerp conventie van de Volkenbond van 1928 werden geen relevante veranderingen gemaakt met
betrekking tot de winstallocatie aan vaste inrichtingen.
Dat de kwestie van vermogensallocatie aan vaste inrichtingen open werd gehouden in het 1928-ontwerp, werd
duidelijk toen in 1933 het rapport van de commissie van fiscale zaken de keuze hiervoor opzettelijk noemde111
.
De ontwerp conventie van 1933 werd gebaseerd op het principe dat vaste inrichtingen moesten worden
behandeld als onafhankelijke ondernemingen die werkzaam waren onder dezelfde omstandigheden. Dit leidde
ertoe112
dat het inkomen van een vaste inrichting moest worden vastgesteld aan de hand van haar eigen
boekhouding wat in artikel 1 van de ontwerp conventie van 1933 werd vastgelegd. Door deze bepaling werd
het heffingsrecht van de vaste inrichtingstaat beperkt tot het inkomen dat afkomstig was van bronnen gelegen
in haar territorium.
111
Hoofdstuk II, paragraaf 1 van het rapport van de commissie van fiscale zaken van 1933. 112
Hoofdstuk II, paragraaf 2 van het rapport van de commissie van fiscale zaken van 1933.
33
Bovendien werd in artikel 1 verduidelijkt dat de beperkte heffingsbevoegdheid zich niet alleen verhield in
bilaterale relaties113
maar ook wereldwijde reikwijdte bevatte114
.
De allocatie van winsten werd belichaamd in een ‘seperate accounting approach’. De boekhouding van de
vaste inrichting was van doorslaggevend belang voor de winstalloactie. Echter kon het zo zijn dat er niet altijd
at arm’s length werd gehandeld. Wanneer daarentegen de documentatie van de handelingen tussen hoofdhuis
en vaste inrichting werden overhandigd, werd deze als uitgangspunt genomen van de transacties.
Aan de fiscale behandeling van interne leningen werd geen specifieke aandacht besteed. Gezien de
behandeling van een vaste inrichting als een afzonderlijke onafhankelijke onderneming zou de vaste inrichting
rente mogen aftrekken van haar belastbaar inkomen. Het commentaar concludeert dat interest niet aan een
vaste inrichting kan worden gealloceerd tenzij de interest betrekking heeft op schulden van de vaste inrichting
zelf indien evenredig met de eigen behoeften als een onafhankelijke onderneming. Een speciale regeling is
slechts opgenomen voor banken en financiële ondernemingen. Het rentepercentage van onderlinge leningen
dient een at arm’s length interest te hebben. Alhoewel er een specifieke regeling is opgenomen voor banken
en financiële instellingen, werd in het commentaar aangegeven dat die regeling normaal gesproken ook voor
andere ondernemingen kon gelden dan banken115
.
Het Mexico model verdrag van 1943 en het Londen model verdrag van 1946 bevatten grofweg dezelfde
bepalingen als de ontwerp conventie van de Volkenbond van 1928. Indien er sprake was van een vaste
inrichting diende iedere Staat een deel van het inkomen, dat geproduceerd was in haar territorium, te
belasten.
De protocollen van de ontwerp conventie van 1933 werden aangevuld in artikel VI(2) met “In determining the
net income on the basis of the separate accounting of the permanent establishment, a properly apportioned
part of the general expenses of the head office of the enterprise may be deducted.” 116
.
De commentaren bij concept van Mexico en Londen maakten duidelijk dat bepaalde kosten noodzakelijkerwijs
moesten worden verdeeld over ondernemingen met het oog op de doelstelling van een gescheiden
boekhouding.
De protocollen bevatten ook een bepaling dat indien een Staat een correctie maakte in een transactie, deze
moest worden gevolgd in de andere Staat. Dit gegeven neigt naar een ‘seperate entity approach’. De
commentaren geven aan dat de doelstelling van de aparte boekhouding is de transacties tussen hoofdhuis en
vaste inrichting zodanig te behandelen alsof de transacties waren aangegaan tussen niet gelieerde
ondernemingen met dezelfde marktomstandigheden.
De gescheiden boekhouding geniet de voorkeur volgens het commentaar om vier redenen:
113
Staat hoofdhuis en Staat vaste inrichting. 114
Inkomen van een vaste inrichting van een 3e Staat, behoort toe aan de vaste inrichting. Dit lijkt uit te sluiten dat een vaste inrichting een vaste inrichting heeft. 115
R.Russo, The Attribution of Profits to Permanent Establishments. The taxation of intra-company dealings, Amsterdam: IBFD 2005 p.9. 116
R.Russo, The Attribution of Profits to Permanent Establishments. The taxation of intra-company dealings, Amsterdam: IBFD 2005 p.10.
34
- De verwijzing naar data buiten het betrokken land wordt vermeden;
- De gelijke behandeling tussen inwoners en niet inwoners is verzekerd;
- De omleiding van winst van het ene land naar het andere wordt voorkomen;
- Het gescheiden houden van de boekhouding voor elke vaste inrichting word in stand gehouden.
Het rapport in 1960 van de OEEC117
bevatte een ontwerp bepaling en gerelateerd commentaar. De ontwerp-
bepaling werd met een simpele enkele verandering belichaamd in de ontwerp overeenkomst van 1963118
waarin de OESO voor de eerste keer in specifieke termen het vraagstuk behandelde hoe transacties tussen
verschillende delen van dezelfde onderneming moeten worden behandeld voor belastingdoeleinden.
Het commentaar stelde met de centrale richtlijn dat in overeenstemming was met de principes van de
Volkenbond, dat indien aparte boekhoudingen bestonden, hiermee rekening moest worden gehouden bij de
winstallocatie aan een vaste inrichting. Er konden zich situaties voordoen waardoor de boekhoudingen
moesten worden gecorrigeerd in verband met niet at arm’s length transacties.
Het commentaar van 1963 stelde dat het at arm’s length principe moest worden nagestreefd. Generale kosten
moesten worden gesplitst op grond van een allocatie factor. Er waren echter ook uitzonderingen bij een
betaling tussen een vaste inrichting en haar hoofdhuis; interest, royalty’s en gelijke betalingen,
ondersteunende diensten en goed management.
Interest, royalty’s en andere gelijke betalingen gedaan door een vaste inrichting aan haar hoofdhuis zouden
volgens het commentaar van 1963119
niet toegestaan moeten worden als aftrekbaar bij het belastbaar inkomen
van de vaste inrichting maar moeten worden uitgesloten. In het commentaar werd hier echter geen
rechtvaardiging voor gegeven. Een uitzondering op dit verbod op aftrek werd gemaakt in het geval wanneer
een onderneming als geheel rente, royalty’s of andere soortgelijke betalingen aan een derde partij betaalde.
Wanneer de betalingen geheel of gedeeltelijk betrekking hadden op de activiteiten van de vaste inrichting,
moest een evenredig deel van de betalingen worden toegewezen aan de vaste inrichting en in mindering
worden gebracht bij de berekening van de belastbare winst.
Het commentaar op artikel 7 van 1963120
erkende dat indien er sprake was van ondersteunende diensten in het
geval van twee afzonderlijke entiteiten, een commissie in rekening werd gebracht op de daadwerkelijk
gemaakte kosten. Echter in het commentaar121
werd gesteld dat de winst van een vaste inrichting niet mocht
worden verhoogd met de toevoeging van de commissie, omdat dit onvermijdelijk zou leiden tot een zeer
lastige administratie.
Ook in het geval van een eventuele vergoeding voor een agentschap voor haar diensten bij goed beheer, was
de OESO van mening dat er geen rekening diende te worden gehouden met een fictieve management fee in de
117
Organization for European Economic Cooperation. Deze werd vervangen door de OESO in 1961. 118
Paragraaf 3 van het OEEC rapport van 1963 stelt dat een vaste inrichting moest worden behandel alsof het een grotendeels onafhankelijke partij was die handelde met de onderneming waarvan het zelf een deel is. Terwijl de ontwerp conventie de term geheel onafhankelijk gebruikt. 119
Het commentaar van 1963 op artikel 7, paragraaf 15. 120
Het commentaar van 1963 op artikel 7, paragraaf 16. 121
Het commentaar van 1963 op artikel 7, paragraaf 17.
35
winst van de vaste inrichting, omdat de praktische overwegingen zwaarder wogen voor de OESO dan de
attributie van een dergelijke winst.
Het niet erkennen van bepaalde transacties tussen een vaste inrichting en haar hoofdhuis werd als
uitzondering beschouwd op het at arm’s length beginsel. De rechtvaardiging voor deze uitzondering moesten
de vermeende praktische bezwaren zijn die verdragsluitende Staten zouden lopen wanneer de een vaste
inrichting als een onafhankelijke partij werd beschouwd, althans in het geval van aanvullende diensten en goed
beheer, terwijl er geen uitleg werd gegeven voor het niet rekening houden met interest, royalty en andere
soortgelijke betalingen die geacht werden te zijn gedaan aan of door de vaste inrichting.
In 1974 werd door de OESO een voorstel gepubliceerd om bepaalde artikelen van de ontwerp overeenkomst
van 1963 en het commentaar te wijzigen. De voorgestelde wijzigingen werden vervolgens opgenomen in de
OESO modellen en commentaren van 1977 en 1992. De enige relevante verandering in de tekst van artikel 7,
was dat in art. 7 lid 2 werd gezet “onder voorbehoud van de bepalingen van paragraaf 3”.
De commentaren van 1977 en 1992 verduidelijkten dat dit in het bijzonder geld met betrekking tot interest,
royalty en andere soortgelijke betalingen. Naast dit was er speciale aandacht in het commentaar voor de
overdracht van activa van een vaste inrichting in de ene staat naar een ander deel van de onderneming in een
andere staat. De commentaren van 1977 en 1992 maakten duidelijk dat indien de Staat van de vaste inrichting
belasting hief over de winst afkomstig van de overdracht van activa het niet verboden werd door artikel 7 van
het desbetreffende verdrag.
Bovendien werd in het geval dat er sprake was van algemene administratieve kosten, de aftrek van de vaste
inrichting niet afhankelijk van de werkelijke vergoeding van deze kosten naar het hoofdkantoor.
De overige paragraven van het commentaar van 1977 en 1992 met betrekking tot rente, royalty en andere
soortgelijke betalingen waren gebaseerd op de formulering van het commentaar van 1963. Er werden geen
relevante veranderingen doorgevoerd in het OESO model van 1992.
De OECD gaf in 1994 een rapport uit over de winstallocatie aan vaste inrichtingen. Het suggereerde diverse
veranderingen in het commentaar van artikel 7 van het OMV. Deze werden belichaamd in de 1994 OMV versie
en commentaar op artikel 7.
Het rapport van 1994 was gebaseerd op een vragenlijst die naar de OESO lidstaten in 1989 was gestuurd
waarop 17 landen122
reageerden. Hierop werden aanvullingen gebaseerd op het commentaar die de
verschillende standpunten van de betrokken landen zouden kunnen verzoenen.
De inleiding van het 1994 rapport erkende dat er verschillende problemen waren die voortkwamen uit het
commentaar van artikel 7 welke een tweeledige aanpak kende voor de winstallocatie aan vaste inrichtingen.
Het doel van het 1994 rapport was om deze tweeledige aanpak te elimineren en in het licht van dit doel werd
122
Australie, Oostenrijk, Belgie, Canada, Finland, Frankrijk, Duitsland, Griekenland, Italie, Nederland, Nieuw-Zeeland, Portugal, Spanje, Zweden, Zwitserland, Verenigd-Koninkrijk en Amerika.
36
een aantal wijzigingen op artikel 7 voorgesteld.
4.2.2 Overige rapporten OESO
Ruim 10 jaar is reeds een discussie gaande met betrekking tot de winstallocatie aan vaste inrichtingen.
De OESO publiceerde in het voorjaar van 2001 een rapport over de ‘Attribution of Profits to Permanent
Establishments’. Dit was een reactie op het rapport uit 1993. Er werd een oproep gedaan om commentaar
kenbaar te maken voor 1 juli 2001. Een herziene versie van het algemene deel (I) werd op 2 augustus 2004
gepubliceerd.
In juni 2006 werd door de OESO beoordeeld wat resulteerde in het rapport van december 2006 waarin de
herziene delen I-III werden vrijgegeven.
Hierna verscheen een update op 28 juli 2008.
Dit denkwerk heeft geleid tot een herziening van artikel 7 OMV en het bijbehorend commentaar123
op 22 juli
2010. Om het commentaar van artikel 7 in overeenstemming te brengen met het rapport uit 2008, verscheen
een update in 2010 van het rapport ‘Attribution of Profits to permanent Establishments’. Deze aanpassingen
zijn niet bedoeld als inhoudelijke wijzigingen.
4.3 Artikel 7 OMV
De heffingsbevoegdheid over baten en lasten wordt toegewezen aan Staten via artikel 7 OMV. Hiervoor dient
sprake te zijn van een vaste inrichting dat reeds in hoofdstuk 2 is beschreven en moet voor de
vermogenstoerekening aan de vaste inrichting gekeken worden naar de in de andere Staat uitgevoerde
ondernemingsactiviteiten.
De inhoud van het in juli 2010 vastgestelde artikel 7, luidt als volgt:
“Article 7. Business profits
1. The profits of an enterprise of a Contracting State shall be taxable only in that State unless the enterprise
carries on business in the other Contracting State through a permanent establishment situated therein. If the
enterprise carries on business as aforesaid, the profits that are attributable to the permanent establishment in
accordance with the provisions of paragraph 2 may be taxed in the other state.
2. For the purposes of this Article and Article [23 A] [23B], the profits that are attributable in each Contracting
State to the permanent establishment referred to in paragraph 1 are the profits it might be expected to make, in particular in its
dealings with other parts of the enterprise, if it were a separate and independent enterprise
engaged in the same or similar activities under the same or similar conditions, taking into account the functions
performed, assets used and risks assumed by the enterprise through the permanent establishment and through the other parts
of the enterprise.
3. Where, in accordance with paragraph 2, a Contracting State adjusts the profits that are attributable to a
permanent establishment of an enterprise of the Contracting States and taxes accordingly profits of the enterprise that have
been charged to tax in the other State, the other State shall, to the extent necessary to eliminate double taxation on these
profits, make an appropriate adjustment to the amount of the tax charged on those profits. In determining such adjustment, the
competent authorities of the Contracting State shall if necessary consult each other.
123
2010 OESO update.
37
4. Where profits include items of income which are dealt with separately in other Articles of this Convention, then the provisions
of those Articles shall not be affected by the provisions of this Article."124
De doelstelling van dit artikel is in het voorzien van een toerekeningmethode voor vermogensbestanddelen van
vaste inrichtingen125
.
Gezien in de praktijk tussen lidstaten verschillen bestonden over de vermogensallocatie regels, namelijk de
uitleg en de toepassing ervan, werd het belang van een duidelijke keuze tussen de indirecte- en directe
methode erkend, om eenheid tussen de verschillende staten te creëren126
.
Artikel 7 lid 1 bepaalt de verdeling van heffing tussen de bronstaat en woonstaat. Indien er sprake is van een
vaste inrichting in een Staat, mag die desbetreffende Staat heffen. Indien het winstbestanddeel onder een
andere bepaling valt van het verdrag, heeft die bepaling voorrang, op grond van het vierde lid, van artikel 7.
Artikel 7 lid 2 is een codificering van de basisgedacht van de OESO, de ‘separate entity approach’. Het resultaat
van een vaste inrichting dient te worden bepaald alsware de vaste inrichting een zelfstandige entiteit die
dezelfde activiteiten verricht onder dezelfde omstandigheden op grond van het arm’s length beginsel. Een
belangrijke rol spelen hierbij de functies en de risico’s van de vaste inrichting. Het toedelen van risico’s en
functies is makkelijker gezegd dan gedaan omdat het niet om een dochteronderneming gaat. Een vaste
inrichting is immers geen juridisch zelfstandige entiteit die zelfstandig drager is van rechten en verplichtingen.
Voor de toerekening van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting is een AOA ontwikkeld door de
OESO welke twee stappen kent:
4.3.1 Stap 1
In stap een dient een functionele en feitelijke analyse plaats te vinden alsof de vaste inrichting een zelfstandige
onderneming vormt. Deze stap zal leiden tot een zestal gebeurtenissen.
De vaststelling van s.p.f.’s. Hiervoor moeten de functies en activiteiten van de vaste inrichting in beeld
worden gebracht en in welke mate deze functies worden verricht.
De allocatie van risico’s aan de vaste inrichting. De mate waarin de vaste inrichting risico’s draagt over
zijn functies en activiteiten, dient te worden afgesproken met het hoofdhuis.
Toebedeling van activa aan de vaste inrichting. Hiervoor wordt naar het economisch eigendom
gekeken omdat een vaste inrichting niet zelfstandig, juridisch gezien, activa kan bezitten. Het ligt
juridisch niet vast welke activa de vaste inrichting bezit, welk vermogen deze bezit of welke risico’s127
124 'Teksten Internationaal & EU belastingrecht', 2011-2012, samenstelling en bewerking: Prof.
mr. C. van Raad, 2011, 24ste druk, Kluwer-Deventer 2011. 125
OESO 2010 update, paragraaf 2. 126
OESO 2001 rapport, p.8 t/m p.13. 127
Zie PE-report 2010, paragraaf 57.
38
er gelopen worden. Daarom wordt de allocatie van economisch eigendom van activa en risico’s
gebaseerd op de plaats van waar de s.p.f.’s worden uitgeoefend. Hiervoor wordt gekeken naar de
mensen die de activiteiten en risico’s aangaan en beheren. De plaats waar de bepalende rollen van de
dagelijkse bedrijfsuitvoering worden verricht, zijn bepalend voor de allocatie van activa en risico’s.
De vaste inrichting’s rechten en plichten in beeld brengen in het kader van transacties met derde
partijen.
De toerekening van kapitaal aan de vaste inrichting. Volgens de OESO dient er eerst eigen vermogen
aan de vaste inrichting te worden gealloceerd voordat er toegekomen wordt aan de toerekening van
vreemd vermogen. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de gealloceerde activa en risico’s.
Voor het toerekenen van het eigen vermogen worden methoden in het PE-rapport beschreven;
- De ‘capital allocation approach’ waarbij een proportionele toerekening aan de vaste inrichting
plaatsvindt op grond van de activa en risico’s van de vaste inrichting. Indien de vaste inrichting 15%
15% van het risico draagt en activa bezit op basis van de functionele en feitelijke analyse, dient 15% te
worden toegerekend aan de vaste inrichting van het eigen vermogen.
-De ‘thin capitalisation approach’ waarbij uitgegaan wordt van vermogensverhoudingen bij
onafhankelijke vergelijkbare ondernemingen onder dezelfde omstandigheden. Nadat de functionele
en feitelijke analyse is uitgevoerd, dient een eigen vermogen te worden toegerekend dat een
zelfstandige, onafhankelijke onderneming die met dezelfde activiteiten onder dezelfde
omstandigheden opereert, nodig heeft.
-De ‘economic capital allocation approach’ waarbij naast de activagerelateerde ook andere risico’s
moeten worden toegerekend. In het PE-rapport wordt aangegeven dat deze methode mogelijk AOA is
omdat deze uitdrukkelijk gebaseerd is het op meten van risico’s.
-De ‘safe harbour approach’ waarbij een vaste inrichting tenminste dezelfde hoeveelheid eigen
vermogen nodig heeft voor regelgevende doeleinden als een onafhankelijke bankonderneming in het
gastland zou hebben. Vermeld moet worden dat deze niet AOA is128
.
Het in kaart brengen van dealings (interne transacties) tussen de hoofdhuis en vaste inrichting. Deze
worden in aanmerking genomen indien er voldoende gedocumenteerd is. Deze documentatieplicht
mag echter niet een verzwaring vormen dan de documentatieverplichting van artikel 9 OMV.
Belastingplichtige is wel vereist de dealing zichtbaar te maken via de boekhouding. Van belang is dat
de documentatie overeenkomt met de substance van de activiteiten die blijkt uit de feitelijke en
functionele analyse. Bovendien moet de transactie at arm’s length zijn op basis van de gekozen AOA
methode en conform de principes zijn die zijn opgenomen in het commentaar en het OMV.
Doordat dealings mogelijk zijn, kan er sprake zijn van een tussen vaste inrichting en hoofdhuis interne
lening. Volgens het OESO rapport kan dit slechts worden aangenomen indien er een treasuryfunctie
wordt vervuld door de onderneming.
Doordat artikel 7 uitgaat van een zelfstandigheidsfictie betekent dat voor een concerndienst
128
PE-rapport, part II, paragraaf 135.
39
(beoordeeld alsware het een dienst tussen twee ongelieerde partijen) een winstopslag in aanmerking
mag worden genomen.
Er is geen expliciet verbod op interne royalty opgenomen. Dit betekent dat het ter beschikking stellen
van intellectueel eigendom een relevante fiscale transactie zou moeten zijn.
4.3.2 Stap 2
De tweede stap van de AOA is het toekennen van baten en lasten via de vergelijkingsanalyse op grond van het
arm’s length beginsel. Kosten en opbrengsten dienen gealloceerd te worden aan de vaste inrichting op grond
van de verrichtte functies, activa, risico’s, vermogen en dealings. Rentes worden toegerekend via twee
methoden: de ‘tracing approach’ waarbij wordt aangesloten bij een extern rentepercentage voor een lening die
is afgesloten om het te financieren en de ‘fungibility approach’ waarbij de rentelast van de gehele
onderneming naar rato aan de vaste inrichting wordt toegerekend.
In het derde lid van artikel 7 is een bepaling opgenomen die dubbele belastingheffing of dubbele niet-heffing
door interpretatieverschillen van Staten moet voorkomen. In principe vindt de winstallocatie van een vaste
inrichting plaats op grond van artikel 7 tweede lid. Dat zou ervoor moeten zorgen dat er geen sprake van
dubbele heffing kan zijn. Een lidstaat kan een aanpassing maken op basis van het tweede lid en artikel 23a
OMV en artikel 23b OMV indien een belastingplichtige de winstallocatie van de vaste inrichting niet heeft
bepaald volgens het tweede lid van artikel 7. Indien een van de verdragsstaten een aanpassing maakt in de
winstallocatie aan de vaste inrichting is de andere verdragsstaat gehouden een corresponderende aanpassing
te maken. Welke staat de aanpassing maakt is niet van belang. De manier waarop de corrigerende aanpassing
moet uitgevoerd worden, is niet voorgeschreven.
Het kan voorkomen dat beide Staten een interpretatie aanhouden waardoor dubbele heffing zou plaats
kunnen vinden. Mogelijk is dan om een Mutual Agreement Procedure129
op te starten.
De OESO is van mening dat de methode die het meest in overeenstemming is met het 2010 rapport en het
OESO commentaar op artikel 7, gevolgd dient te worden130
.
4.4 Veranderingen in art. 7 OMV
Het PE-rapport heeft niet geleid tot hele grote veranderingen in artikel 7 OMV. Expliciet wordt nu echter
vermeld dat de winst van de vaste inrichting volgens artikel 7 lid 2 OMV dient te worden bepaald; de
‘functionally seperate entity’ wordt gecodificeerd. De basisgedachte die hierachter schuilt, is dat de vaste
inrichtingswinst gebaseerd dient te worden alsof de vaste inrichting een aparte juridische entiteit, met eigen
bedrijfsmiddelen voor activiteiten en functies, zou zijn. In het PE-rapport wordt vermeld dat ondanks dat de
‘functionally seperate entity approach’ voor wordt gestaan, dit niet mag leiden tot zwaardere
documentatieverplichting bij transacties tussen vaste inrichting en hoofdhuis vergeleken met de
129
Artikel 25 OMV. 130
Paragrafen 44, 45, 55, 56, 59 van het 2010 commentaar op artikel 7.
40
documentatieverplichting onder artikel 9 OMV.
In het OMV 2010 zijn vergeleken met OMV 2008 de leden drie tot en met zes weggehaald. Lid drie is overbodig
geworden vanwege de codificatie van de functionally separate entity-gedachte in het tweede lid. In lid drie van
het OMV 2008 moest rekening worden gehouden met de kosten van de vaste inrichting en moesten deze
toerekenbaar zijn bij het bepalen van de winst van de vaste inrichting.
In artikel 7, vierde lid, OMV 2008 werd de winstsplistingmethode (indirecte methode) behandeld. Deze
methode kwam weinig voor en is volgens de OESO een moeilijke methode131
.
Lid vijf van artikel 7 OMV 2008 is volledig geschrapt132
omdat erin beschreven stond dat er geen winst mocht
worden toegerekend aan het inkoopgedeelte van een vaste inrichting omdat als een vaste inrichting alleen een
inkoopfunctie had, deze niet tot een vaste inrichting kon leiden op grond van artikel 5 lid 4 sub d OMV 2008.
Echter met de ‘functionally seperate entity’ gedachte in het achterhoofd is dit tegenstrijdig omdat alle functies
van een vaste inrichting dienen te worden beloond. Immers kan op basis van artikel 5 OMV een vaste inrichting
die goederen inkoopt een vaste inrichting zijn die met het hoofdhuis een dealing aangaat over deze goederen
waarop de winsttoerekeningregels van het tweede lid van artikel 7 van toepassing zijn. Bovendien leidde artikel
7 lid vijf OMV 2008 tot administratieve moeilijkheden doordat bij moest worden gehouden welke kosten van
de kosten van de vaste inrichting als geheel zagen op de specifieke inkoopfunctie van de vaste inrichting.
Artikel 7 lid zes OMV 2008 werd overbodig vanwege de eenduidige methode die door OESO-lidstaten wordt
toegepast zodat de bepaling dat de winstbepaling van vaste inrichting van jaar tot jaar met dezelfde methode
moest plaatsvinden, overbodig werd.
Het nieuwe lid drie van artikel 7 OMV behandelt hoe Staten dienen te handelen indien er een verschil van
inzicht is over de winst van de vaste inrichting. Gezien de gedachte van het voorkomen van dubbele heffing
wordt er de mogelijkheid geboden aan lidstaten om in onderling overleg tot aanpassing te komen.
Indien Staten problemen zoals vermeld in artikel 7 lid 3 OMV willen voorkomen, kunnen zij overeenkomen dat
een MAP wordt ingeroepen. Deze Staten kunnen de alternatieve133
versie van lid 3 artikel 7 OMV gebruiken:
“Where, in accordance with paragraph 2, a Contracting State adjusts the profits that are attributable
to a permanent establishment of an enterprise of one of the Contracting States and taxes accordingly
profits to the enterprise that have been charged to tax in the other State, the other Contracting State
shall, to the extent necessary to eliminate double taxation, make an appropriate adjustment if it agrees
with the adjustment made by the first-mentioned State; if the other Contracting State does not so
131
OESO 2010 update, paragraaf 41: “The Committee therefore decided to delete that provision because its application had become very exceptional and because of concerns that it was extremely difficult to ensure that the results of its application would be in accordance with the arm’s length principle.” 132
OESO 2010 update, paragraaf 43. 133
N. de Haan en I.Lewis, Het gewijzigde art.7 (winst uit onderneming) OECD-modelverdrag 2010’, WFR 2010/1292, onderdeel 3.
41
agree, the Contracting States shall eliminate any double taxation resulting therefrom by mutual
agreement.”134
Opvallend is hierbij dat de alternatieve passage van artikel 7 lid 3 OMV een resultaatverplichting inhoudt en dat
de mutual agreement procedure van artikel 25 OMV een inspanningsverplichting135
omvat.
4.5 OESO 2010 rapport
De OESO gaat uit van een beperkte ondernemingssplitsing136
en erkent in beginsel geen leningen137
. Voor de
allocering van winsten hanteert de OESO de AOA, een twee-stapsbenadering138
.
De eerste stap van de OESO-benadering is een feitelijke en functionele analyse. Hierdoor worden de
activiteiten en de verantwoordelijkheden van een vaste inrichting waargenomen.
De feitelijke en functionele analyse leidt tot de identificatie van s.p.f.’s welke van belang is voor de toerekening
van het economisch eigendom, de toerekening van bezittingen, schulden en risico’s, het bepalen van de aard
van de handelingen tussen de vaste inrichting en het hoofdhuis en het toerekenen van, in samenhang met de
risico’s en de activa die worden uitgevoerd, kapitaal. Omdat een vaste inrichting geen juridisch zelfstandige
entiteit is, draagt de generale onderneming in de verhouding tussen de vaste inrichting en het hoofdhuis,
juridisch gezien, het risico. Daarom wordt bij de analyse van de risico’s aangesloten bij de kenmerkende s.p.f.’s.
Risico’s kunnen echter nooit gescheiden worden van de onderliggende activiteiten.
Eigen vermogen wordt in twee stappen toegerekend aan een vaste inrichting. Bij de toegerekende activa en
risico’s, die tevens het noodzakelijke kapitaal bepalen139
, dient te worden aangesloten. Daarna dient het eigen
vermogen te worden toegerekend140
. De OESO kent twee methoden hiervoor;
De ‘capital allocation approach’. Pro rata wordt het eigen vermogen tussen vaste inrichting en
hoofdhuis gealloceerd.
De ‘thin capitalisation approach’. Op grond van de feitelijke en functionele analyse wordt er
aan de vaste inrichting een dergelijk eigen vermogen gealloceerd dat een zelfstandige
onderneming, opererende onder dezelfde omstandigheden met dezelfde activiteiten, nodig
heeft.
Het OESO rapport behandelt vreemd vermogen als het sluitstuk van een balans van een vaste inrichting. Een
gelijke behandeling creëren tussen een juridische entiteit en een vaste inrichting,is het doel ervan. Het arm’s
length resultaat van de juridische entiteit en de vaste inrichting moeten in overeenstemming zijn om het fiscale
motief voor de keuze tussen beiden te verkleinen141
.
134
Paragraaf 68 van het 2010 commentaar op artikel 7. 135
Artikel 25 lid 2 OMV: “The competent authority shall endeavour,.., to resolve the case by mutual agreement..”. 136
PE-rapport, paragraaf 29, 33, 34, 35 en 55. 137
PE-rapport, paragraaf 151. 138
PE-rapport, pagina 13. 139
PE rapport, pagina 35. 140
PE-rapport, pagina 37 en 39. 141
2001 Rapport, pagina 32 en 33.
42
De tweede stap houdt een toepassing in van de transfer pricing guidelines welke van toepassing zijn op
transacties tussen een vaste inrichting en andere delen van de onderneming en tussen gelieerde
ondernemingen142
. Dit gebeurt met inachtneming van de functies van de vaste inrichting, de gebruikte activa
hiervoor en de risico’s genomen. Hierdoor worden kosten en opbrengsten, op een op een arm’s lengthbeginsel
vergoede manier, gealloceerd aan de vaste inrichting. Er zijn twee methoden binnen de AOA voor de
toerekening van interest, een voorrangsregel is niet gegeven143
:
De ‘tracingapproach’.
De ‘fungibility approach’. De totale rentelasten van de onderneming worden pro rato gealloceerd aan
de vaste inrichting. Deze verdeelsleutel wordt vooraf goedgekeurd144
.
De OESO stelt dat: “Both a tracing approach and a fungibility approach at least in their pure form have
problems.”145
. Ondanks dat het PE-rapport stelt dat beide methoden at arm’s length handelen, zullen de
verschillen groot zijn146
.
Financiële activa worden niet gelijktijdig door een aantal delen van de onderneming gebruikt147
. Deelnemingen
worden gealloceerd op grond van de gebruikelijke criteria van de AOA.
Het is gebruikelijk dat immateriële activa worden gebruikt dor meerdere delen van de gehele onderneming. Er
wordt een onderscheid gemaakt tussen de van derden verworven immateriële handels- en
marketinggoederen, en intern ontwikkelde immateriële handelsgoederen. Alhoewel voor al deze categorieën
geldt hetzelfde uitgangspunt148
. Er dient namelijk onderzocht te worden onder welke voorwaarden welk goed
door een vaste inrichting wordt gebruikt. Eventueel leidt dit tot gezamenlijk ‘economic ownership’ van
onderdelen van de onderneming. Van belang daarvoor zijn de s.p.f.’s149
.
Wat betreft materiele activa is er geen volledige consensus bereikt binnen de OESO om aan te sluiten, voor de
toerekening van economisch eigendom, bij het gebruik ervan tenzij er een andere zienswijze wordt
gerechtvaardigd door omstandigheden in bepaalde gevallen.
142
PE-rapport, paragraaf 19-38 en 57, 58 en 59. 143
PE-rapport paragraaf 156: “The important point to stress is that the goal of all the approaches described above is the same, i.e. that the amount of interest expense claimed by the PE des not exceed an arm’s length amout and that any treasury functions are appropriately rewarded.” 144
PE-rapport, pagina 43. 145
PE-rapport, paragraaf 155. 146
PE-rapport, pagina 43. 147
PE-rapport, paragraaf 90. 148
PE-rapport, paragraaf 77 en 83-97. 149
PE-rapport, paragraaf 85: “..active decision-making with regard to the taking on and management of individual risks and portfolios of risks associated with the development of intangible property.”. Voor de overage categorieën: paragraaf 94 en 95.
43
De OESO gaat uit van de stamkapitaaltheorie voor de allocatie van passiva150
. Hierin wordt er vanuit gegaan dat
een minimale hoeveelheid eigen vermogen noodzakelijk is om de onderneming te drijven. Daarom heeft iedere
onderneming ‘free capital’.
De OESO gebruikt voor de toerekening van overtollige liquide middelen en beleggingen de algemene criteria
van de AOA toe. Er zal dus een feitelijke en functionele analyse plaats moeten vinden waarbij de s.p.f.’s
aangetoond moeten worden waaraan het economisch eigendom kan worden gealloceerd.
In beginsel worden er geen interne leningen erkend door de OESO151
. Er geldt echter een uitzondering indien
het gaat om ‘treasury dealings’152
. Dit speelt wanneer de vaste inrichting het economisch eigendom heeft en
het hoofdhuis het juridisch eigendom. Economisch eigendom dient te worden bepaald van financiële activa en
kasmiddelen door middel van de s.p.f.’s. Er is geen sprake van economisch eigendom indien de vaste inrichting
een doorgeefluik is. Indien er sprake is van een ‘treasury-dealing’, dient er een at arm’s lengthvergoeding te
worden vergoed. ‘Treasury-dealings’ worden niet erkend door de OESO indien de onderneming voornamelijk of
uitsluitend gefinancierd is met eigen vermogen. Dientengevolge worden alleen de daadwerkelijke
interestkosten (extern) toegerekend. Bij non-financiële ondernemingen wordt interne interest dealings enkel
erkend om ‘treasury-dealings’ te vergoeden. Interne ‘interest-dealings’ beïnvloeden niet de hoeveelheid aan de
de vaste inrichting toe te rekenen schuld en toe te rekenen ‘free capital’153
.
4.6 Interpretatie OESO
De administraties van regeringen van lidstaten stellen het commentaar bij het OMV vast. De uitvoerende
macht bepaalt dus de inhoud van deze documenten154
. Het is “..een hulpmiddel bij de interpretatie en
toepassing van verdragen.”155
Omdat er geen sprake is van een verbindende verdragsbepaling. Echter lijkt het
alsof de lidstaten een verplichting aangaan:
“Considering that the Recommandation of the Council of 23 October 1997 [C(97)195/FINAL]
recommends to Member countries that for the purposes of the bilaberal tax conventions concluded on
the basis of the Model Tax Convention, the determination of the profits that should be attributed to the
permanent establishment situated in one State of an enterprise of another State be made on the basis
of Article 7 (Business Profits) of the Model Tax Convention and the Commentary thereon, as modified
from time to time;’156
150
PE-rapport, paragraaf 28: “The starting point for the attribution of capital is that under the arm’s length principle a PE should have sufficient capital to support the functions it undertakes, the assets it economically owns and the risks it assumes.”. 151
PE-rapport, pagina 44. 152
PE-rapport, paragraaf 151-158. 153
PE-rapport, paragraaf 157 en 158. 154
E.C.C.M. Kemmeren, ‘De rol van het OESO-commentaar bij de uitleg van belastingverdragen en het Europese recht: Trias politica onder toenemende druk?’, Principieel belastingrecht; Liber Amicorum, Richard Happé, p. 96-97. 155
F.A. Engelen en F.P.G. Pötgens, ‘Het rapport The application of the OECD Tax Convention to Partnerships en de interpretative van belastingvedragen (deel 2)’, WFR 2000/1056, onderdeel 3.1. 156
PE-rapport, pagina 239.
44
De OESO gebruikt een statische interpretatie aan voor tekstuele veranderingen aan het OMV157
. Echter
markant is het dat er voor de dynamische interpretatie wordt gekozen voor de commentaren van artikel 7
OMV (oud en nieuw) in het PE-rapport alsmede in het commentaar van 2010158
. Verdragen met het oude
artikel 7 dienen het commentaar uit 2008 te volgen en verdragen met het nieuwe artikel 7 dienen het
commentaar van 2010 te volgen, volgt uit het PE-rapport.
4.7 Interpretatie OESO getoetst aan jurisprudentie van de Hoge Raad
Daar waar de OESO een vervolg heeft gegeven met het nieuwe artikel 7 aan de visie die reeds bestond onder
het oude artikel 7 om de vaste inrichting zoveel mogelijk te behandelen als een zelfstandige onderneming door
middel van de ‘seperate entity approach’, houdt de Hoge Raad vast aan de causaal historische methode.
Beiden proberen steeds meer nadruk te leggen op de economische realiteit159
. Beiden kennen echter hun eigen
uitzonderingen om interne leningen toe te staan160
.
4. 6 Samenvatting en conclusies
Reeds lange tijd is men bezig een goed concept te creëren voor de allocatie van vermogensbestanddelen aan
een vaste inrichting. Echter is het in de internationale gemeenschap moeilijk alle neuzen dezelfde kant in te
krijgen. Vandaar dat er nog steeds geen waterdicht systeem is. OESO rapporten verschijnen er om verschillen in
interpretatie te doen verdwijnen en hierdoor de toepasbaarheid te vergroten van het toerekenen aan een
vaste inrichting van vermogensbestanddelen.
Dit alles heeft geleid tot de AOA met bijbehorend stappenplan waarin de gedachte heerst van de ‘functionally
separate entity approach’. Ondanks de verdere overeenstemming die bereikt is in de laatste OESO rapporten,
bestaan er nog steeds keuzemogelijkheden waardoor geen waterdicht systeem bestaat.
157
Inleiding paragraaf 3 van commentaar 2010. 158
PE-rapport pagina 240. 159
De Hoge Raad via HR BNB 1997/264 en HR BNB 2007/117 en de OESO via de ‘seperate entity approach’ met daarin de rol van de s.p.f.’s. 160
De Hoge Raad via HR BNB 2007/263 en HR BNB 1990/36. De OESO via ‘interne dealings’.
45
Hoofdstuk 5: De verhouding tussen de fundamentele Europese
verdragsvrijheden en de allocatie van vermogensbestanddelen aan de vaste
inrichting
5.1 Inleiding
In voorgaande hoofdstukken zijn reeds de allocatie ven vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting
beschreven. Zowel de Nederlandse wetgeving als het OESO rapport is besproken. Niettemin dient ook het
gemeenschapsrecht in aanmerking te worden genomen, de wetgeving van lidstaten dient immers in
overeenstemming met het gemeenschapsrecht te zijn. Daarom zal in dit hoofdstuk de mogelijke invloed van
het gemeenschapsrecht in de verhouding met de allocatie van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting
worden geanalyseerd. Allereerst wordt beschreven de huidige stand van zaken van het gemeenschapsrecht
inzake vermogensallocatie. Daarna zal in het licht van het gemeenschapsrecht de Nederlandse wetgeving met
betrekking tot de allocatie van vermogensbestanddelen worden bekeken. Nadat het licht van het Europees
recht op de Nederlandse wetgeving heeft geschenen, wordt de lichtbundel verplaatst naar de OESO. In dit
hoofdstuk worden de verschillen duidelijk gemaakt waar de Nederlandse methode of de OESO methode in
strijd geraakt met het gemeenschapsrecht. Afgesloten zal worden aan het eind van dit hoofdstuk met een
samenvatting en conclusies.
5.2 De Europese verdragsvrijheden
Het VwEU is een gewijzigde variant van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap. In het VwEU
wordt geregeld op welke manier de EU bevoegdheden kan uitoefenen en wat die bevoegdheden zijn.
Een onderdeel van het VwEU behelst de beginselen van de interne markt en de daaraan verbonden rechten.
Deze rechten zijn bekend als de fundamentele Europese vrijheden.
Een belangrijk artikel is het algeheel verbod op discriminatie op grond van nationaliteit161
. Er is dus een verbod
op onderscheid maken in vergelijkbare gevallen zonder een objectieve rechtvaardigingsgrond, evenals
verschillende gevallen gelijk behandelen. Discriminatie op grond van de nationaliteit is verboden evenals een
ander onderscheid maken op grond van een ander criterium dan nationaliteit maar dat wel hetzelfde resultaat
heeft.
De non-discriminatiebepaling is uitgewerkt in zes fundamentele Europese vrijheden:
Vrij verkeer van burgers in de Unie (vrij reis- en verblijfsrecht);
Vrij verkeer van goederen;
Vrij verkeer van werknemers;
Vrijheid van vestiging;
Vrij verkeer van diensten;
161
Artikel 18 VwEU.
46
Vrij verkeer van kapitaal en betalingsverkeer.
Wanneer niet wordt toegekomen aan een van de vrijheden, komt de non-discriminatiebepaling ter sprake, als
een soort algemene vangnetbepaling.
Een van de doelstellingen in het EG-verdrag is welvaart maximalisatie. Dit wordt bereikt door de toepassing van
de fundamentele Europese vrijheden gezien zij één grote markt zonder binnengrenzen creëren.
5.2.1 Vrij reis- en verblijfsrecht.
Deze fundamentele vrijheid is een soort van vangnetbepaling. Eerst wordt namelijk gekeken of een van de
andere vrijheden in kan worden geroepen. Zo niet, dan wordt er pas gekeken of het vrij reis- en verblijfrecht in
geding is. En daarna volgt de eventuele non-discriminatiebepaling162
.
Het vrij reis- en verblijfsrecht kan slechts worden aangewend indien er sprake is van burgerschap van de
Europese Unie163
. Er kan rechtstreeks een beroep worden gedaan op het vrij reis- en verblijfsrecht bij de
nationale rechter164
.
Tot aan het verdrag van Maastricht165
was er alleen sprake van fundamentele rechten die samenhingen met
het uitoefenen van een economische activiteit. Het Verdrag van Maastricht heeft ervoor gezorgd dat de
Europese Unie veel breder is geworden, dat reflecteert zich in het vrij reis- en verblijfrecht zonder economische
vereiste activiteit166
. Echter zijn er wel beperkingen167
die opgelegd kunnen worden.
5.2.2 Vrij verkeer van goederen
Bij de oprichting van de Europese Gemeenschap was een van de hoofddoelen het realiseren van een
gemeenschappelijke markt, die sinds 1 januari 1993 is gerealiseerd. De gemeenschappelijke markt kenmerkt
zich als een grondgebied zonder grenzen waarbij beperkingen van economische factoren zijn verboden. Een
kernelement van de gemeenschappelijke markt is het vrije verkeer van goederen.
De fundamentele Europese vrijheid van het verkeer van goederen verbiedt de in- en uitvoerbeperkingen, de
zogenoemde kwantitatieve invoerbeperkingen168
en alle maatregelen die gelijkelijk werken tussen lidstaten.
Dit alles voor een goede werking van de interne markt en het vergroten van ‘de koek’.
162
Artikel 18 VwEU. 163
Artikel 20 VwEU. 164
HvJ EG 17 september 2002, nr. C-413/99 (Baumbast en R.) en HvJ EG 23 november 2000, nr. C-135/99 (Elsen). 165
Het Verdrag van Maastricht werd ondertekend op 7 februari 1992 en trad in werking op 1 november 1993. 166
HvJ EG 15 maart 2005, nr. C-209/03 (Bidar), HvJ EG 29 april 2004, nr. C-224/02 (Pusa), HvJ 2 oktober 2003, nr. C-148/02 (Garcia Avello). 167
Beperkingen: openbare orde, nationale veiligheid, volksgezondheid, benodigde ziektekostenverzekering, beschikbaarheid van voldoende benodigde eigen bestaansmiddelen en objectieve rechtsvaardigingsgronden. 168
Dit begrip is uitgewerkt in HvJ EG 12 juli 1973, nr. 2/73 (Geddo) en HvJ EG 14 december 1979, nr. 34/79 (Henn en Darby).
47
5.2.3 Vrij verkeer van werknemers
Het begrip werknemer is een Europees begrip. Het HvJ EG interpreteert het begrip ruim169
om zo snel mogelijk
toegang tot de fundamentele vrijheden te creëren, om individuen bescherming te geven. Het is wel
noodzakelijk dat er reële en daadwerkelijke arbeid wordt verricht want marginale activiteiten worden eruit
gefilterd door het HvJ EG om misbruik te voorkomen van het Europese recht. Er dient sprake te zijn van een
arbeidsverhouding , om onderscheid te kunnen maken tussen werknemers170
en zelfstandigen171
. Als
kenmerken voor een arbeidsverhouding komen voor dat er een prestatie moet worden geleverd, gedurende
een bepaalde tijd, voor een ander, onder het gezag van die ander, er moet sprake zijn van een vergoeding als
tegenprestatie (anders is er al snel sprake van de hobbysfeer). De arbeid hoeft niet per se in EU te zijn verricht
als het arbeidsrecht maar in de EU valt172
.
Er is een afgeleid recht voor familieleden (je mag je partner meenemen) en de interne markt is voornamelijk
gericht op private markt. Dat klinkt door naar de staat zelf, want er is een uitsluiting voor betrekkingen in
overheidsdienst zoals een belastinginspecteur.
5.2.4 Vrijheid van vestiging
Toegang tot de vrijheid van vestiging173
komt ter sprake wanneer er sprake is van onderdanen van een lidstaat.
Dit geldt voor natuurlijke personen en vennootschappen, die worden gelijk gesteld met onderdaan174
.
Het gaat erom bij de vrijheid van vestiging dat een ondernemer kan deelnemen aan het economisch verkeer
van een andere lidstaat onder normale commerciële voorwaarden. Zowel in de lidstaat van ontvangst als de
lidstaat van vertrek. De belangrijkste redenering die in het achterhoofd moet worden gehouden, is de welvaart
verhogen door de ontwikkeling van de interne markt. Welvaart is nu eenmaal de beste verzekeringspolis ter
verzekering van de vrede.
Vrijheid van vestiging is ook terug te vinden in verdragen tussen de EU en andere landen. In het EER-verdrag is
het recht van vrijheid van vestiging hetzelfde gedefinieerd als in artikel 49 VwEU. Dit wordt dan ook door het
HvJ EG op dezelfde manier uitgelegd als in de EU. Echter niet in alle afgesloten verdragen is deze vrijheid
hetzelfde gedefinieerd.
Het ‘object’ van de vrijheid van vestiging zijn de werkzaamheden, anders dan die in loondienst. Er is namelijk
geen sprake van een gezagsverhouding, ‘je bent een vrije jongen’. Doch moeten er echte economische
169
HvJ EG 23 maart 1982, nr. 53-81 (Levin). 170
Artikel 45 VwEU. 171
Artikel 49 VwEU. 172
HvJ EG 30 april 1996, nr. C-214/94 (Boukhalfa). 173
Artikel 49 VwEU. 174
Artikel 54 VwEU.
48
activiteiten worden uitgeoefend door middel van een vaste basis voor onbepaalde tijd175
. Anders komt
dienstverlening al snel aan de orde. Marginale activiteiten worden door het HvJ EG eruit gefilterd.
Het is verboden te discrimineren en een belemmering op te werpen waarbij de belemmering de discriminatie
absorbeert omdat het een ruimere verzameling omvat dan discriminatie176
.
De vrijheid van vestiging is te onderscheiden in twee vestigingsrechten:
-Primair vestigingsrecht: dit recht houdt in dat er verhuisd mag worden bijvoorbeeld vanuit Nederland naar
Spanje toe. Maar ook dat Nederland zonder belemmeringen op te werpen, diegene laat vertrekken. Dit geldt
zowel voor natuurlijk personen als voor vennootschappen. Echter voor vennootschappen is er een extra
moeilijkheid omdat er in Europa vanuit het ondernemingsrecht zowel de incorporatieleer als de werkelijke
zetelleer wordt gehanteerd. Het primaire vestigingsrecht is niet voor iedere vennootschap beschikbaar.
In Nederland wordt de incorporatieleer toegepast wat inhoudt dat indien de vennootschap in Nederland is
opgericht, de vennootschap verplaatst kan worden naar een ander land terwijl de vennootschap blijft
voortbestaan. Het is dus mogelijk om te worden verplaatst in tegenstelling tot de werkelijke zetelleer. Deze leer
houdt in dat de vennootschap ophoudt te bestaan indien de werkelijke zetel wordt verplaatst. Dit is
bijvoorbeeld in Frankrijk het geval.
Bij de werkelijke zetelleer kan niet een beroep gedaan worden op het Europees recht177
. Want als bijvoorbeeld
een Franse vennootschap verhuist, houdt deze in beginsel op te bestaan. Het subject eindigt. Juist dat moment
is het laatste moment van heffing voor Frankrijk, het bekende exitheffingsverhaal. Hier wordt verder niet op
ingegaan.
-Secundair vestigingsrecht: het recht om een filiaal of dochtervennootschap op te richten en aan te houden in
een andere lidstaat. Dit is zowel voor het individu als voor een vennootschap mogelijk.
Belangrijk voor de vrijheid van vestiging is dat de keuze wat betreft rechtsvorm vrij is178
. De belastingplichtige
kan zich dus in een andere Staat vestigen door middel van een vennootschap of een vaste inrichting. De
afweging of er sprake is van de vrijheid van vestiging of vrijheid van kapitaalsverkeer hangt af van de
deelneming in een vennootschap die zodanige invloed heeft op de besluiten van de vennootschap, dat de
activiteiten ervan kunnen worden bepaald179
. Indien niet voldaan wordt aan het ‘Baars’-criterium is de vrijheid
van kapitaal van belang of artikel 55 VwEU.
175
HvJ EG 25 juli 1991, nr. C-221/89 (Factortame II), HvJ EG 12 september 2006 nr. C-196/04 (Cadbury Schweppes), HvJ EG 30 november 1995, zaak C -55/94 (Gebhard). 176
HvJ EG 21 september 1999, nr. C-307/97 (Saint Gobain). 177
HvJ EG 16 december 2008 nr. C-210/06 (CARTESIO) en HvJ EG 27 september 1988 nr. 81/87 (Daily Mill). 178
HvJ EG 21 september 1999, nr. C-307/97 (Saint-Gobain) en HvJ EG 25 februari 2010 nr. C-337/08 (X Holding). 179
HvJ EG 13 april 2000, nr. C-251/98 (Baars), HvJ EG 21 januari 2010 nr. C-311/08 (SGI).
49
5.2.5 Vrij verkeer van diensten
Deze vrijheid kan ingeroepen worden door de onderdaan van een lidstaat. Echter ook een niet-onderdaan die
woont in de Europese Unie kan als dienstontvanger artikel 56 VwEU inroepen. Dit kan gaan om een natuurlijke
persoon als een vennootschap180
. De vrijheid van dienstverlening houdt een verbod van discriminatie en
belemmering in omtrent de casu dat de dienstverlening door een dienstverlener zonder een vestiging van de
dienstverlener in de desbetreffende lidstaat plaatsvindt, de dienstontvanger naar een andere staat gaat dan
zijn vestigingsstaat, de dienstverlener en –ontvanger bewegen niet maar de dienst gaat juist de grens over
181en als zowel de dienstverlener als de –ontvanger bewegen. De definitie van een dienst wordt gevonden in
artikel 57 VwEU.
De vrijheid van dienstverlening werkt als aanvulling op de vrijheden van verkeer van goederen, verkeer van
personen, vrij verkeer van kapitaal. Er is geen rangorde wat betreft het gebruik van deze fundamentele
Europese vrijheden. Het doel moet gericht zijn op het voorkomen dat een economische activiteit buiten de
fundamentele vrijheden valt182
. Het is mogelijk dat er een samenloop is van meerdere vrijheden. Voorrang voor
een fundamentele vrijheid is er dan indien de andere vrijheid van volstrekt ondergeschikt belang is.
5.2.6 Vrij verkeer van kapitaal en betalingsverkeer
5.2.6.1 Vrij verkeer van kapitaal
Voor het verdrag van Maastricht lag de vrijheid van kapitaal in richtlijnen vast maar was de vrijheid nog niet
direct toepasbaar.
Dit artikel is afwijkend van de overige fundamentele Europese vrijheden omdat de onderdanen en lichamen
van lidstaten een beroep hierop kunnen doen maar ook onderdanen en lichamen uit derde landen. De vrijheid
van kapitaalsverkeer is erg gericht op de mondialisering van de financiële markt. De gedachte erbij is dat
Europa veel meer te winnen dan te verliezen heeft hierbij dus wil men ‘de koek’ vergroten door een
toegankelijke fundamentele Europese vrijheid. Daarom wordt er niet gesproken in dit vrijheidsartikel over
discriminatie maar over een verbod op alle beperkingen, wat ruim door het HvJ EG wordt uitgelegd want een
maatregelen zonder onderscheid, zoals de ‘golden shares’ bij KPN/TPG, waren belemmerend omdat het de
normale werkzaamheden van het bedrijven kon belemmeren.
Onder kapitaalverkeer wordt verstaan de financiële operaties die in wezen op een belegging of een investering
van het betrokken zijn gericht en niet zijn gericht op de vergoeding van een prestatie183
. Indien het wel gericht
is op een vergoeding van een prestatie valt het in de dienstensfeer. Bovendien is er geen economische activiteit
180
Een vennootschap wordt via art. 54 VwEU gelijkgesteld aan een onderdaan voor de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening. 181
HvJ EG 26 oktober 1999, nr. C-294/97 (Eurowings) en HvJ EG 28 april 1998, nr. C-118/96 (Safir). 182
HvJ EG 3 oktober 2006 nr. C-452/04 (Fidium Finanz). 183
HvJ EG 31 januari 1984, nr. 286/82 en 26/83 (Luisi en Carbone).
50
vereist voor de vrijheid van kapitaalsverkeer. Het enkel houden van onroerend goed184
of een erfenis185
is reeds
voldoende voor deze Europese vrijheid.
Deze fundamentele Europese vrijheid is van toepassing op lidstaten onderling maar ook op lidstaten en derde
landen. Echter is de behandeling niet precies hetzelfde. De bestaande beperkingen op 31-12-1993186
zijn van
toepassing tussen lidstaten en derde landen en zijn niet toepasbaar op lidstaten onderling. Er mogen geen
nieuwe beperkingen worden ingevoerd, maar dat betekent niet dat bestaande regelgeving niet mag worden
aangepast187
. Ook een latere regeling, een geamendeerde regeling of een compleet vervangende regeling valt
onder deze categorie zolang die nieuwe regeling maar op dezelfde hoofdgedachte is gebaseerd want dan is er
substantieel niks gewijzigd.
Ook de categorie derde landen is nog verder te specificeren. Dit gebeurt in verband met de verschillende fases
van economische integratie. Het HvJ EG gebruikt allerlei rechtvaardigingsgronden om hierin precisie werk te
verlenen zodat er geen vreemde te ruimte nationale regelingen komen maar regelingen die getoetst zijn door
het HvJ EG.
5.2.6.2 Vrij verkeer van betalingsverkeer
Het vrij verkeer van betalingsverkeer is niet gedefinieerd. Het is reeds altijd gekoppeld aan alle andere
fundamentele vrijheden. In artikel 63188
is het echter toch geformuleerd als afzonderlijke vrijheid. De vrijheid
van betalingsverkeer is in te roepen in situaties tussen landen onderling alsmede met derde landen. Daarbij
moet vermeld worden dat er geen ‘standstill’ bepaling in staat vermeld. Artikel 64 VwEU is niet van toepassing.
Dat is raar omdat er wel een ‘standstill’ bepaling in het vrij verkeer van kapitaal is opgenomen en het
betalingsverkeer en kapitaalsverkeer trekken toch ver naar elkaar toe. Dit kan mijn inziens een interessant
discussie nog gaan vormen.
5.3 De huidige stand van zaken met betrekking tot de fundamentele Europese
verdragsvrijheden
Nationale wetgeving van lidstaten van de EU dient in overeenstemming te zijn met het gemeenschapsrecht.
Het gemeenschapsrecht, gecodificeerd in het VwEU, kent enkele verdragsvrijheden, ook wel de ‘fundamentele
vrijheden’ genoemd.
Het gemeenschapsrecht en met name de jurisprudentie van het HvJ EG, heeft ervoor gezorgd dat de vaste
inrichting enerzijds en de vennootschap anderszijds, meer en meer een gelijke behandeling krijgen.
184
HvJ EG 14 september 2006, nr. C-386/04 (Stauffer). 185
HvJ EG 11 december 2003, nr. C-364/01 (Barbier). 186
Artikel 64 VwEU. 187
O.g.v. HvJ EG 1 juni 1999, nr. C-302/97 (Konle), HvJ EG 13 maart 2007, nr. C-524/04 (Thin Cap GLO), HvJ EG 10 februari 2011, nr. C436/08 en C-437/08 (Haribo). 188
Artikel 63 lid 2 VwEU.
51
Niet alleen het primaire EG-recht kent de nodige ontwikkelingen189
met betrekking tot de belastingheffing van
vaste inrichtingen door de jurisprudentie van het HvJ EG. Ook het secundaire EG-recht toont een ontwikkeling
inzake vaste inrichtingen. De moeder-dochterrichtlijn en de Interest- en Royaltyrichtlijn zijn aangepast zodat de
voordelen hiervan ook betrekking hebben op de vaste inrichting. Zekerheid bieden over hoe het dividend
wordt behandeld dat wordt genoten vanuit een andere Staat was de bedoeling met de introductie van eht
begrip vaste inrichting in de moeder-dochterrichtlijn. Dit past binnen het door het HvJ EG vereiste gelijke
behandeling.
Normaliter wordt de vrijheid van vestiging190
ingeroepen daar waar het gaat om vaste inrichtingen. Het doel
van de vrijheid van vestiging is de mogelijkheid te garanderen voor een onderdaan van een lidstaat om een
tweede vestiging, in een andere lidstaat, op te richten om activiteiten uit te oefenen. Daardoor is het begrip
‘vestiging’ volgens de jurisprudentie van het HvJ EG ruim uitgelegd.
Er dient een tweedeling te worden gemaakt bij de vrijheid van vestiging tussen de lidstaat van ontvangst of van
oorsprong.
Op grond van een kleine greep uit de jurisprudentie van het HvJ EG191
kan geconstateerd worden dat de
lidstaat van ontvangst in beginsel een vaste inrichting niet nadeliger mag behandelen dan een lokale
dochtervennootschap, niettegenstaande dat de situatie van een buitenlandse belastingplichtige niet
vergelijkbaar is met die van een binnenlands belastingplichtige.
De vrijheid van vestiging is tekstueel gericht op de ontvangstlidstaat, echter wordt ook de oorsprongstaat
verboden de vestiging in een andere lidstaat te bemoeilijken192
.
Het gemeenschapsrecht, met name het arrest Columbus Container Services193
, verplicht een lidstaat niet om
een vaste inrichting net zo gunstig te behandelen als een buitenlandse dochtervennootschap.
Een dergelijke rechtsvormneutraliteit is er dus niet onder het recht van vestiging. Het HvJ EG overwoog dat
lidstaten vrij zijn om te bepalen hoe de verschillende vestigingsvormen van vennootschappen die in het
buitenland opereren mits deze ten opzichte van vergelijkbare nationale vestigingen hierdoor niet
gediscrimineerd worden. Een vaste inrichting mag anders worden behandeld als een dochtervennootschap en
omgekeerd indien de vergelijkbare binnenlandse vestigingen niet anders worden behandeld.
189
o.a. HvJ EG 28 januari 1986, zaak C-270/83 (Avoir Fiscal), HvJ EG 13 juli 1993, zaak C-330/91 (Commerzbank), HvJ EG 15 mei 1997, zaak C-250/95 (Futura), HvJ EG 29 april 1999, zaak C-311/97 (Royal Bank of Scotland), HvJ EG 21 september 1999, zaak C-307/97 (Saint-Gobain). 190
Art. 49 VwEU. 191
HvJ EG 28 januari 1986, zaak C-270/83 (Avoir Fiscal), HvJ EG 13 juli 1993, zaak C-330/91 (Commerzbank), HvJ EG 15 mei 1997, zaak C-250/95 (Futura), HvJ EG 29 april 1999, zaak C-311/97 (Royal Bank of Scotland), HvJ EG 21 september 1999, zaak C-307/97 (Saint-Gobain). 192
HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196-04 (Cadburry Schweppes). 193
HvJ EG 6 december 2007, zaak C-298/05 (Columbus Container Services).
52
Er dient dus een onderscheid gemaakt te worden tussen de woonstaat en bronstaat. Onder druk lijkt nog
steeds te staan de rechtsvormneutraliteit in de woonstaat. Hierdoor zou een dispariteit kunnen ontstaan bij de
woonstaat welke te elimineren is door een vorm van coördinatie194
.
Een gemeenschapsrechtelijke probleem in Nederland zou kunnen spelen bij artikel 3.66 (1) Wet IB 2001. Op
grond van artikel 7 (4) kan hetzelfde boekjaar worden gehanteerd voor een nog op te richten
dochtervennootschap van een vennootschap in Nederland. Echter wanneer de vennootschap via een vaste
inrichting activiteiten in Nederland wil verrichten, dient in beginsel aangifte te worden gedaan op grond van
een kalenderjaar. Er mag hier van worden afgeweken ‘indien de aard van de onderneming dit rechtvaardigt’195
.
Dit mag slechts gebeuren bij uitzonderlijke gevallen, volgens de parlementaire geschiedenis196
. Dit verschil kan
tot gevolg hebben tot een bijkomende administratieve last. Dit kan belemmerend werken omdat in HvJ EG
Futura197
is bepaald dat er niet mag worden geëist dat een boekhouding van een vaste inrichting in
overeenstemming is met nationale regels.
In de zaak Jobra198
is door het Hof van Justitie besloten dat een soortgelijke Oostenrijkse regeling als de
Nederlandse regeling van de investeringsaftrek199
in strijd was met Europees recht. Gezien de Nederlandse
regeling de regel kent dat bedrijfsmiddelen die hoofdzakelijke voor het drijven van een buitenlandse vaste
inrichting gebruikt worden, uit te sluiten voor de investeringsaftrek200
, zal hier hoogstwaarschijnlijk ook sprake
zijn van strijdigheid met Europees recht.
5.4 Samenvatting en conclusies
Doordat de Nederlandse wetgeving de vaste inrichting steeds meer gelijk aan het behandelen is als een
dochtervennootschap, zit Nederland relatief goed qua positie van gelijke behandeling. Echter is er nog
Nederlandse wetgeving qua vaste inrichting’s allocatie van vermogensbestanddelen die niet voldoet aan
Europese jurisprudentie. Deze dient in overeenstemming met het gemeenschapsrecht te worden gebracht.
Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de woonstaat en bronstaat voor behandeling van een
vaste inrichting. Onder druk lijkt nog steeds te staan de rechtsvormneutraliteit in de woonstaat. Hierdoor zou
een dispariteit kunnen ontstaan bij de woonstaat welke te elimineren is door een vorm van coördinatie naar
mijn mening.
194
Of harmonisatie. Het is net welk woord er beter ligt in de Europese Unie. 195
Artikel 3.66 lid 1 Wet IB 2001. 196
MvT, KamerstukkenII 1958/59-1963/64, 5380 p. 40. En NV Kamerstukken I 2004/05, 29 758, nr.C. 197
HvJ EG HvJ EG 15 mei 1997, nr. C-250/95 (Futura). 198
HvJ EG 4 december 2008, nr. C-330/07 (Jobra). 199
Artikel 3.40 Wet IB 2001. 200
O.g.v. artikel 3.45 (1) onderdeel b, onder 2 Wet IB 2001 jo. Artikel 3.40 Wet IB 2001.
53
Hoofdstuk 6: Vergelijking van de Nederlandse wetgeving en besluit van 15
januari 2011 ten opzicht van het OESO rapport 22 juli 2010
6.1 Inleiding
Dit hoofdstuk zal een samenhangend beeld schetsen van de hoofdstukken hiervoor. Hoofdstuk 6 zal een
vergelijking maken tussen het OESO rapport van 22 juli 2010 en de Nederlandse methode wat betreft de
vermogensallocering aan vaste inrichtingen. Er zal in paragraaf 2 in worden gegaan op de verschillen tussen de
methodes. Vervolgens zullen in paragraaf 3 de overeenkomsten worden opgesomd. Nadat de verschillen en
overeenkomsten zijn genoteerd, zullen in paragraaf 5 de verbeterpunten aan bod komen. Afsluitend zal in
paragraaf 5 een samenvatting met conclusies uit dit hoofdstuk worden verstrekt.
6.2 Verschillen
In deze paragraaf zullen verschillen die bestaan tussen de Nederlandse wetgeving, het besluit van de
Staatssecretaris en het 2010 OESO rapport worden besproken.
Een belangrijk verschil in de eerste stap van de AOA is dat in Nederland het de praktijk was om allereerst
schulden te alloceren aan de vaste inrichting en vervolgens pas het eigen vermogen201
. Bovendien dient er een
causaal verband te bestaan tussen het vreemd vermogen en de vaste inrichting202
. In het PE rapport worden
juist eerst de activa en de risico’s gealloceerd en vervolgens het eigen vermogen. Want het eigen vermogen
dient immers te zijn afgestemd op de toegewezen activa en risico’s. Daarna dient het vreemd vermogen te
worden bepaald en toegerekend.
De Staatssecretaris stelt dat ‘er een beperkte keuzevrijheid bestaat bij de allocatie van eigen en vreemd
vermogen aan de vaste inrichting.’203
. De OESO en de Hoge Raad204
kennen deze vrijheid niet.
Een ander verschil is te vinden bij het alloceren van passiva. Het PE-rapport voorziet in vier methoden om eigen
vermogen te alloceren aan een vaste inrichting. Het besluit van de Staatssecretaris spreekt daarentegen slecht
over twee methoden. De ‘capital allocation approach’ en de ‘thin capitalisation approach’ waarbij een voorkeur
uitgaat naar de ‘capital allocation approach’ tenzij de gehele onderneming niet at arm’s length is gefinancierd.
Op dat moment dient de ‘thin capitalisation approach’ te worden gebruikt. Door deze keuze van de
Staatssecretaris in het besluit, wordt aangesloten bij de jurisprudentie van de Hoge Raad. De OESO
daarentegen prefereert geen van de methoden.
201
HR 23 januari 2004, nr. 37 891, BNB 2004/214. 202
De zogenoemde ‘causaal historische methode’. 203
Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt 27 januari 2011, nr. 1375, NTFR 2011/410, V-N 2011/9.12, onderdeel 2.2. 204
HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117.
54
In tegenstelling tot de Hoge Raad, kent de OESO wel degelijk een stamkapitaaltheorie. “The starting point for
the attribution of capital is that under the arm’s length principle a PE should have sufficient capital to support
the functions it undertakes, the assets it economically owns and the risks it assumes.”205
.
De Staatssecretaris van Financiën stelt dat Nederland reeds gebruik maakt van de ‘functional separate enitiy
approach’206
, zoals voorgeschreven door de OESO. Echter de verzelfstandiging van de OESO gaat verder dan die
van de Hoge Raad, die deze beperkt toepast207
.
De ‘fungibility aproach’ en de ‘tracing approach’ worden door de OESO voorgeschreven voor het alloceren van
interestlasten. Interestlasten worden door de OESO in beginsel niet toegestaan maar onder omstandigheden
wel. Het besluit van de Staatssecretaris heeft echter een voorkeur voor de ‘fungibility approach’. Dit is in
tegenstelling tot de ‘tracing approach’ die de Hoge Raad aanhangt. De Hoge Raad acht interne rente voor de
vaste inrichting in beginsel niet aftrekbaar tenzij er uitzonderlijke gevallen zijn waaraan niet aan de zakelijkheid
ervan kan worden getwijfeld208
. Een verdeelsleutel voor de rentelasten is immers niet in overeenstemming met
de verdeling van rentekosten op basis van de causaal historische methode209
.
Nederland wijkt af van de mogelijkheden die onder artikel 7 OMV worden geboden. Dit wordt door de
Staatssecretaris gedaan omdat er dient te worden aangesloten bij het principe dat een vaste inrichting een
zelfde kredietwaardigheid heeft als de gehele onderneming. De Staatssecretaris stelt dat het verbod op interne
rente onder het nieuwe artikel 7 OMV is komen te vervallen en beroept zich op de uitzondering gemaakt door
de OESO inzake ‘treasury dealings’. De Hoge Raad gaat mijn inziens verder dan het PE-rapport vanwege de
mogelijkheid met het intern leverancierskrediet210
. Echter wordt wel strikt de economische realiteit door de
Hoge Raad gevolgd.
De mogelijkheid van interne royalty’s wordt erkend in het besluit. De Staatssecretaris lijkt te suggereren dat het
oude OESO commentaar verkeerd werd uitgelegd door de uitleg van het verbod van interne royalty’s. In het
besluit van 15 januari 2011 lijkt de Staatssecretaris de les te willen lezen door bijna te zeggen dat het al bijna 10
jaar verkeerd is uitlegd. Dit lijkt des Hoge Raads mijn inziens. De Staatssecretaris wil alleen interne royalty’s
erkennen bij zelfontwikkelde immateriële vaste activa en de vermogensetikettering die daarmee gepaard gaat
indien kosten voor de ontwikkeling van de immateriële vaste activa slechts zijn toe te rekenen aan een deel van
de onderneming. Daardoor staat dit op gespannen voet met de Nederlandse jurisprudentie, een soortgelijke
beperking wordt hierin niet vernoemd, alsmede met de OESO. De OESO erkent interne royalty’s wel indien de
205
PE-rapport, paragraaf 28. 206
Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt 27 januari 2011, nr. 1375, NTFR 2011/410, V-N 2011/9.12, onderdeel 1.2. 207
HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117. 208
HR 27 november 1996, nr. 31 409, BNB 1997/26 en HR 7 mei 1997, nr. 31 795, BNB 1997/264 en HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117. 209
H. Pijl, ‘Het besluit winsttoerekening 2011: kritiek’, NTFR 2011/440, onderdeel 5.4. 210
HR 8 november 1989, nr. 25 89, BNB 1990/36.
55
vaste inrichting economisch eigenaar is. Ook indien verschillende delen van de generale onderneming
gezamenlijk het ‘economic ownership’ hebben, worden interne royalty’s erkend.
De Staatssecretaris loopt in mijn opinie weg van het standpunt van de OESO waarbij hij nota bene zelf bij
betrokken was. Het is nou niet bepaald dat de Staatssecretaris het beleid van boven krijgt opgelegd.
De s.p.f.’s die de OESO hanteert, liggen in de lijn van de jurisprudentie van de Hoge Raad der Nederlanden.
Echter wordt, gezien het nastreven van de economische realiteit, door de OESO en de Staatssecretaris nog niet
de volledig stap gezet omtrent interne royalty’s. De Staatssecretaris is te behoudend.
6.3 Overeenkomsten
De OESO alloceert vermogensbestanddelen alsof de vaste inrichting een ‘seperate entity’ zou zijn. De Hoge
Raad gebruikt ook een soort gelijke methode als de OESO. Er wordt gekeken alsof de vaste inrichting een
zelfstandige onderneming zou zijn die dezelfde activiteiten zou ondernemen onder dezelfde omstandigheden.
De feitelijke en functionele analyse die in stap een van de OESO dient te worden gemaakt, is in
overeenstemming met het dienstbaarheidcriterium van de Hoge Raad. De s.p.f.’s zijn te vergelijken met de
toetsen die de Hoge Raad aanlegt om de activiteiten die worden verricht in of vanuit de vaste inrichting te
bepalen. De nadruk wordt namelijk gelegd op het economisch eigendom.
De OESO is evenals de Hoge Raad van mening dat er geen mogelijkheid van keuzevermogen bestaat.
Net zoals de Hoge Raad der Nederlanden211
, erkent de OESO dat er tussen een vaste inrichting en een
hoofdhuis een tijdelijke ter beschikking kan plaatsvinden. Dit dient dan als een huur-verhuur situatie te worden
behandeld. De OESO behandelt in de OESO 2010 update een concreet voorbeeld van een gebouw212
.
Ook bij de allocering van deelnemingen, zullen de methodes van de Hoge Raad en de OESO tot een zelfde
uitkomst leiden. De OESO past namelijk de feitelijke en functionele analyse toe om te alloceren terwijl de Hoge
Raad in zijn jurisprudentie ook op zoek is naar de economische realiteit.
6.4 Verbeterpunten
Het doel van de OESO met alle rapporten omtrent de allocatie van vermogensbestanddelen, is om een bredere
consensus te creëren omtrent artikel 7 OMV.
Echter wanneer er een verschil in handeling tussen de lidstaten optreedt, kan een MAP ingeroepen worden.
Een ondubbelzinnige systematiek is noodzakelijk om problemen te voorkomen. Een MAP, lijkt mijn inziens een
laatste redmiddel. Echter omdat er toch nog een aardig groot aantal verschillen zit in systemen die nu nog
mogelijk zijn, lijkt overleg noodzakelijk te zijn. Echter zullen hierdoor juridische procedures niet uitblijven.
Er dient daarom meer gelijkenis te komen tussen een vaste inrichting en een dochtervennootschap.
211
Vergelijk HR 23 januari 1974, nr. 17 237, BNB 1986/100. 212
OESO 2010 update, paragraaf 28.
56
6.5 Samenvatting en conclusies
De Nederlandse Staatssecretaris geeft naar mijn mening een summiere argumentatie voor zijn aanpak. Hij lijkt
de toepasbaarheid van het geheel boven de doeltreffendheid te plaatsen. Mijn inziens gebeurt dit om zo min
mogelijk conflicten met belastingplichtige op te leveren omdat er de nodige haken en ogen aan zitten.
De Staatssecretaris volgt de visie van de OESO en laat de visie van de Hoge Raad buiten beschouwing in zijn
besluit. Dit kan tot ‘cherrypicking’ leiden in verband met het uitgevaardigde begunstigende beleid. Wanneer
het voordelig is voor de belastingplichtige, beroept deze zich op het besluit en in het andere geval op de
jurisprudentie van de Hoge Raad.
Internationaal lijkt er gezocht te zijn naar meer consesus wat betreft de toerekening van
vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting. Echter lijkt de Staatssecretaris de jurisprudentie van de Hoge
Raad te zijn vergeten mee te nemen naar de verdragsonderhandelingen.
57
Hoofdstuk 7: Alternatieve mogelijkheden
7.1 Inleiding
In de vorige hoofdstukken zijn reeds de geschiedenis en de huidige situatie beschreven wat betreft de allocatie
van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting. Zowel vanuit het nationale beleids- en rechtskader
alsmede vanuit de OESO. De verschillen en overeenkomsten zijn in het vorige hoofdstuk beschreven. Echter,
zijn de tot nu toe behandelde methoden wel de enige methoden toe te passen? Of zijn er andere, misschien
betere, methoden mogelijk voor de allocatie van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting?
Dit hoofdstuk zal daarom een andere invalshoek hebben. In dit hoofdstuk worden alternatieve
toerekeningmethoden van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting ter sprake gebracht. De laatste
paragraaf van dit hoofdstuk zal zoals gebruikelijk in deze thesis, een samenvatting met conclusies bevatten.
7.2 Het oorsprongbeginsel
7.2.1 Het oorsprongbeginsel
Een alternatieve methode om vermogensbestanddelen te alloceren aan een vaste inrichting is op grond van
het oorsprongbeginsel. In het oorsprongbeginsel wordt de belastingjurisdictie geallocceerd aan de staat waarin
de substantiële inkomensproducerende activiteit plaatsvindt213
. De betekenis van substantieel is dat een
activiteit een belangrijk en essentieel deel is van de activiteit als geheel. De heffing wordt exclusief toegedeeld
aan de Staat van de economische locatie. Dit betekent een heffingsgrondslagvrijstelling, een objectieve
vrijstelling dus, voor de andere Staat. Indien substantiële ondernemingsactiviteiten niet slechts in één Staat zijn
verricht maar ook in een andere Staat, dient de winst aan beide Staten te worden toegerekend in mate van het
geproduceerde inkomen. Alleen natuurlijke personen kunnen inkomen creëren.
In deze theorie is het irrelevant wat de juridische vorm van een deel van de onderneming is; een
dochtermaatschappij of een vaste inrichting. Dit sluit aan bij de uitspraak van het HvJ EG dat het niet uit zou
moeten maken in welke hoedanigheid in een andere staat activiteiten worden uitgeoefend. Een concept van
vaste inrichting wordt onder het oorsprongbeginsel als onnodig aangemerkt gezien het voldoende is als er
substantiële activiteiten in een Staat worden verricht. Exclusieve heffing geldt hier voor de oorsprong- of
bronstaat (de Staat van economische locatie).
Het oorsprongbeginsel gaat uit van KAIN. In iedere Staat dienen kapitaalfondsen en arbeid, afkomstig uit
verschillende Staten, op een gelijke voet te concurreren op de kapitaal- en arbeidsmarkt van de Staat.
Ongeacht de woonplaats ervan.
213
E.C.C.M. Kemmeren, “Principle of Origin in Tax Conventions, A Rethinking of Models”, Dongen: Mr. Eric C.C.M. Kemmeren/Pijnenburg uitgevers, 2001, p. 580 e.v.
58
7.2.2 Opinie
Kemmeren214
meent dat de kansen van belastingverdragen, gebaseerd op het oorsprongbeginsel, zodanig zijn
dat deze niet gepasseerd mogen worden. Niet alleen wordt de rechtvaardiging voor de allocatie van
belastingjurisdictie over vermogen en inkomen verbeterd, tevens wordt een efficiëntere allocatie gerealiseerd
van kapitaal en arbeid. Daarnaast kan een oorsprongbeginsel in belastingverdragen voor een vermindering
zorgen in belastingarbitrage, inclusief misbruik van belastingverdragen. Dubbele heffing kan op die manier
worden voorkomen.
Dubbele belastingheffing ontstaat wanneer verschillende heffingsbeginselen worden gebruikt. Het argument
dat wordt gebruikt voor het gebruik van het oorsprongbeginsel dat het belastingarbitrage inclusief misbruik
van verdragen kan tegengaan en dubbele heffing zal voorkomen, is naar mijn mening een makkelijke. Immers
wanneer Staten allemaal dezelfde beginselen hanteren wordt zoiets ook opgelost.
In het oorsprongbeginsel wordt een evenwichtigere heffing geaccentueerd. In de Staat waar de substantiële
economische activiteit plaatsvindt, vindt de belastingheffing plaats. In het woonplaatsbeginsel, gebruikt door
de OESO, haalt een Staat heffingsrechten uit een andere Staat naar zich toe. De kritiek is daarom ook dat de
OESO KAEN aanhangt. KAEN houdt in dat een genieter eenzelfde belastingbedrag betaalt ongeacht of de
persoon inkomen uit binnen- of buitenlandse bronnen geniet.
De keuze die gemaakt dient te worden op internationaal niveau is of er aangesloten wordt bij het
belastingobject of het belastingsubject. Het oorsprongbeginsel lijkt meer in overeenstemming met het
belastingobject. Volgens dit systeem wordt in de staat geheven waar de substantiële economische activiteit
plaatsvindt. Deze Staat draagt immers zorg voor de collectieve voorzieningen waarvan geprofiteerd wordt.
Hierbij wordt de gelijkheid van concurrentievoorwaarden vooropgesteld.
Het belastingsubject sluit meer aan bij het woonplaatsbeginsel.
Het is duidelijk dat er nog voldoende discussie bestaat over beide benaderingen. Daarom acht ik het
onwaarschijnlijk dat binnen afzienbare tijd het oorsprongbeginsel wereldwijd wordt omarmd en wordt
ingevoerd.
7.3 Subjectieve toerekening
Een andere alternatieve methode voor de allocatie van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting is op
grond van subjectieve toerekening. Wanneer wordt gekeken naar de feitelijke situatie, door middel van
documentatie, feitelijk gebruik en bijbehorende handelingen, wordt een objectief criterium gebruikt.
Bij het subjectief criterium is het oogmerk van de aanschaf van het activum van belang. De vermogensallocatie
aan een vaste inrichting dient naar subjectieve maatstaven plaats te vinden.
214
E.C.C.M. Kemmeren, “Principle of Origin in Tax Conventions, A Rethinking of Models”, Dongen: Mr. Eric C.C.M. Kemmeren/Pijnenburg uitgevers, 2001, p. 595.
59
7.3.1 Nederland
De HR oordeelt dat van doorslaggevend belang is het doel van de handeling en de dienstbaarheid voor de
toerekening van activa aan een vaste inrichting215
. Dit subjectieve criterium wordt indien noodzakelijk ingevuld
door objectieve normen bijvoorbeeld door de administratie en het handelingscriterium. Het
handelingscriterium houdt in dat we wordt gekeken naar wie welke handeling verricht zodat er een
vermogensbestanddeel aan een ander deel van de gehele onderneming ter beschikking wordt gesteld. Er wordt
in Nederland dus veel nadruk gelegd op de objectieve onderbouwing voor het alloceren van
vermogensbestanddelen.
7.3.2 OESO
Het PE-rapport gebruikt de functionele- en de vergelijkbaarheidsanalyse voor de toerekening aan een vaste
inrichting van vermogensbestanddelen. De s.p.f’s zijn van belang voor de toerekening van onder andere risico’s
van het vermogensbestanddeel. De benadering van de OESO is met behulp van subjectieve criteria ingevuld
waarbij enige objectivering plaatsvindt bijvoorbeeld het gebruik, risico’s en documentatie. Er wordt in het PE-
rapport dus veel waarde gehecht aan objectieve onderbouwing voor het alloceren van
vermogensbestanddelen. Dat hier zo’n nadruk op wordt gelegd, heeft misschien te maken met de angst van de
OESO voor misbruiksituaties.
7.3.3 Opinie
Burgers is van mening216
dat meer betekenis moet worden gegeven aan het oogmerk van de bestemming van
het bedrijfsmiddel op het moment van aanschaf dan aan het feitelijk gebruik, documentatie en de handeling
van de directie. Indien enige gerede twijfel bestaat omtrent de oorspronkelijke bedoelingen van
belastingplichtige ten aanzien van het gebruik van het desbetreffende vermogensbestanddeel is objectivering
nodig. Het op subjectieve wijze gealloceerde keuzevermogen in de inkomstenbelastingsfeer zou ook mogelijk
moeten zijn voor een vaste inrichting.
Mijzelf lijkt het nogal moeilijk om op basis van puur beweegredenen van personen, vermogensbestanddelen te
alloceren.
7.4 Toekomstperspectief
Het grote probleem bij de allocering van vermogensbestanddelen is het verschil in uitkomst bij het gebruik van
de juridische werkelijkheid versus de economische werkelijkheid. De juridische structuur geeft de mogelijkheid
om eigen vermogen om te zetten naar vreemd vermogen vanuit een hoofdhuis naar een vaste inrichting
vanwege de ‘seperate entity approach’. Echter het probleem is dat de vaste inrichting juist geen ‘seperate
215
HR 27 april 1960, BNB 1960/167, HR 18 november 1931, B 5085, HR 20 december 2002, nr. 37 652, BNB 2003/246 , HR 5 november 2003, B 4841, HR 27 april 1960, nr. 14 172, BNB 1960/167. 216
I.J.J. Burgers, “Subjectiviteit versus objectiviteit bij de toerekening van bedrijfsmiddelen aan vaste inrichtingen”, NTFR 2004/26 nr. 908.
60
entity’ is. De vaste inrichting heeft immers geen juridische vorm. Het is de juridische vorm en niet de
ondernemersactiviteit die gehanteerd wordt. Het is de vraag of de norm van ‘seperate entity’ wel gehanteerd
dient te worden bij een vaste inrichting. Als men de focus wil leggen op de economische realiteit, moet men
dan wel starten bij de ‘seperate entity approach’? Want met die aanpak, kijkt men naar de verschillende
juridische entiteiten. Een economische activiteit wordt dan gesplitst naar verschillende juridische entiteiten.
Daarvoor kunnen wel goede redenen zijn zoals bijvoorbeeld het indammen van juridische aansprakelijkheid. Bij
het uitgaan van juridische activiteiten (‘seperate entity approach’) gaat men uit van een subjectheffing terwijl
bij het uitgaan van de economische werkelijkheid er uit wordt gegaan van een object heffing.
De vraag kan worden gesteld of de juridische huls van belang zou moeten zijn zoals sprake is bij de ‘seperate
entity approach’? De OESO is aanhanger evenals de Hoge Raad van de economische realiteit. De Hoge Raad
gebruikt de economische realiteit als argument om te zeggen dat eigen vermogen eigen vermogen blijft en niet
is ‘om te katten’.
Klopt het wel dat wat de Hoge Raad stelt, werkelijkheid is? De test die hierin uitsluitsel geeft, is het
faillissement. Want bij een faillissement komt men altijd weer uit bij de juridische structuur. Een hoofdhuis en
vaste inrichting kunnen niet separaat failliet gaan terwijl dat wel kan bij een moeder- en dochtervennootschap.
En juist door dit verschil is het mogelijk om risico’s te mitigeren en dat heeft weer invloed op de economische
realiteit. Daarom oordeelt de Hoge Raad dat eigen vermogen, eigen vermogen blijft. Want dat is beschikbaar
voor de crediteuren bij een faillissement en daarom is de causaal historisch methode van belang.
De veronderstelling die zowel de Staatssecretaris als de OESO heeft, dat er geen onderneming is die geen
eigen vermogen heeft, is die wel waar? Want wat is de fundering waarop deze veronderstelling is gebaseerd?
Een ieder die hiervan de bronnen heeft kunnen vinden bij de Staatssecretaris en de OESO, is een goede
speurneus. De Hoge Raad oordeelt dan ook dat iedere onderneming zichzelf zo mag financieren als deze zelf
wil en kan. Maar de fiscale wetgever zal dan wel gaan corrigeren.
Een klein voorbeeld: een beginnende schoonheidsspecialist heeft nog geen eigen vermogen die deze persoon
in deze onderneming kan stoppen. Bij de lokale bank kan deze persoon wel een lening verkrijgen met als
voorwaarde een garantstelling van de ouders. Op deze manier wordt deze onderneming volledig met vreemd
vermogen gefinancierd.
Het bovenstaande voorbeeld is dan toch echt de economische realiteit. Ligt daarom de economische realiteit
niet besloten in de juridische werkelijkheid? Op deze manier is er geen sprake van uitersten, maar van een
samenloop van beide werkelijkheden. En dat is juist de moeilijkheidsgraad bij de allocatie van
vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting. De Hoge Raad lost dit op door gebruik te maken van de
economische realiteit zonder gevangen te blijven in de juridische structuur via BNB 1990/36 en BNB
2007/117217
.
Ik vind dat een goede manier. Ondanks de moeilijkheid door het samenvallen van de juridische- en
economische werkelijkheid wordt er toch meer nadruk gelegd op de economische werkelijkheid ondanks dat
217
HR 8 november 1989, nr. 25 089, BNB 1990/36 en HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117.
61
de ‘seperate entity approach’ op een gegeven moment botst met de economische realiteit.
Wat nodig is, is een uniforme regelgeving die bewerkelijke situaties voorkomt. Maar hoe de OESO dit dan vorm
gegeven? De OESO is sinds 2001 al bezig met deze vraag. Er zijn na tien jaar nog steeds vraagtekens over
onderwerpen in het rapport. Dus of mijn visie nu ineens het beloofde pad is, is maar de vraag.
7.5 Samenvatting en conclusies
In dit hoofdstuk zijn naar voren zijn gekomen alternatieve benaderingen voor de allocatie van
vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting. Een objectieve onderbouwing is belangrijk in de Nederlandse
wetgeving en in het PE-rapport voor de allocatie van vermogensbestanddelen.
Het oorsprongbeginsel lijkt een goed beginsel als tegenhanger van het huidige systeem. Theoretisch gezien zou
het per direct ingevoerd moeten en kunnen worden. Echter de keuze van de uitgangspunten van de Staten
wereldwijd verschillen tussen het oorsprongbeginsel en het woonplaatsbeginsel. Het is al jaren een
discussiepunt van hoe het systeem wereldwijd kan worden gewijzigd zodat het misbruik kan tegengaan. Juist
doordat er al jaren over wordt gediscussieerd, is het niet aannemelijk dat het op het oorsprong gebaseerd
systeem op korte termijn zal worden ingevoerd. Ook is mijn eigen toekomstperspectiefmogelijkheid besproken.
Echter zijn de discussies over allocatie van vermogensbestanddelen al zo lang bezig, dat er niet snel een perfect
systeem te verwachten valt.
62
Hoofdstuk 8 Conclusies en aanbevelingen
8.1 Inleiding
De basis voor mijn masterthesis was de onderstaande onderzoeksvraag:
“Hoe verhoudt het besluit van de Staatssecretaris van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M zich met de
gedachte/doelstellingen van allocatie van vermogensbestanddelen aan vaste inrichtingen zoals beschreven in
het OESO rapport “ Report on the attribution of profits to permanent establishments ” van 22 juli 2010?”
In deze masterthesis zijn een aantal aspecten besproken met betrekking tot de allocatie van
vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting gezien vanuit de Nederlandse wetgeving en jurisprudentie,
het besluit van de Staatssecretaris en het OESO rapport. In dit hoofdstuk zal de onderzoeksvraag beantwoord
worden. Waarna er vanwege de constateringen aanbevelingen in paragraaf 3 volgen.
8.2 Beantwoording onderzoeksvraag
De OESO heeft gehoor willen geven aan duidelijkere regelgeving omtrent het alloceren van
vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting. De OESO stelt hierbij de fictieve zelfstandigheid van een
vaste inrichting centraal. De vaste inrichting wordt behandeld als een ‘separate entity’ en wordt voor dat
inkomen belast.
De OESO-lidstaten zijn echter niet geheel aan een consensus toegekomen. Dit blijkt uit de verschillende
methoden die worden toegestaan in het PE-rapport.
Economische realiteit, daar is de regelgeving omtrent vaste inrichting hoofdzakelijk op gebaseerd. Echter er
wordt inbreuk gemaakt op de doeltreffendheid en doelmatigheid van de regelgeving door de uitzonderingen
bij de behandeling van vreemd vermogen. Bij de behandeling van vreemd vermogen wordt de vaste inrichting
niet behandeld als het oorspronkelijke doel van artikel 7 OMV, een ‘seperate entity’.
Het Nederlands rechtskader en beleidskader is niet geheel overeenkomstig de wetgeving van vaste inrichtingen
van de OESO. Specifiek nationale wetgeving ontbreekt omtrent toerekeningregels. Opname daarvan zou ik
prefereren.
Begunstigend beleid. Zo zou het besluit van de Staatssecretaris kunnen worden genoemd. Uit voorgaande
hoofdstukken is gebleken dat de visie van de OESO en de praktijk in Nederland niet volledig overeenkomen
alhoewel de Staatssecretaris stelt dat het Nederlandse beleid reeds aansluit bij het PE-rapport. Dit zorgt ervoor
dat er sprake is van ‘cherrypicking’ vanwege de ruime dynamische interpretatie van de Staatssecretaris. De
Staatssecretaris gaat hierdoor verder dan de Hoge Raad en de OESO. Nu moet wel de nuance worden
aangebracht ter faveure van de Staatssecretaris dat er vereist wordt dat de andere verdragsstaat de methode
ook gebruikt en het resultaat in overeenstemming is met het PE-rapport en at arm’s length is.
De voorkeuren van de Staatssecretaris stemmen grotendeels in overeenstemming met de visie van de OESO.
Het lijkt erop dat de Staatssecretaris de voorkeur geeft aan praktische methoden boven beter aansluitende
63
methoden die behoren tot de doelstellingen van de wetgeving omtrent vaste inrichtingen. Doelmatigheid lijkt
het ondergeschoven kindje van uitvoerbaarheid te zijn geworden.
De OESO alsmede de nationale wetgeving en het nationale beleidskader zijn gebaseerd op de economische
realiteit. Waarbij de OESO de verzelfstandiging van de vaste inrichting verder doortrekt dan de bedachtzamere
Hoge Raad.
Het besluit lijkt aan te willen sluiten bij het PE-rapport. Echter doordat het besluit niet aansluit bij de in
Nederland geldende jurisprudentie, wordt er een mogelijkheid geboden aan de belastingplichtige tot
‘cherrypicking’.Dit lijkt mij niet het doel van het besluit te zijn geweest van de Staatssecretaris.
8.3 Aanbevelingen
In deze scriptie zijn de nodige discrepanties tussen zowel de OESO als het besluit van de Staatssecretaris als de
nationale Nederlandse wetgeving en jurisprudentie geconstateerd. Daarom kunnen aanbevelingen niet
achterwege blijven.
De doelstellingen van de OESO zijn erop gericht economische samenwerking en transnationale verhoudingen te
stimuleren218
. Gezien er al sinds jaar en dag ervaring is op fiscaal gebied, lijkt mij de OESO een geschikte
kandidaat om regelgeving omtrent allocatie van vermogensbestanddelen te regelen. Echter de OESO worstelt
met de belangen van de verschillende lidstaten. Wanneer deze ‘neuzen’ niet dezelfde kant opstaan, zal er geen
unanimiteit bereikt worden over de regelgeving omtrent allocering van vermogensbestanddelen aan vaste
inrichtingen. Dat dit toch moet gebeuren, lijkt mij overduidelijk gezien de wereldmarkt steeds verder blijft
globaliseren waardoor allocatie van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting steeds actueel zal blijven.
In het achterhoofd dient te worden gehouden dat vanuit de juridische realiteit een vaste inrichting nooit geheel
gelijk zal zijn aan een dochteronderneming en dat vanuit de economische realiteit bezien een vaste inrichting
wel als een dochtervennootschap fiscaal gelijk behandeld kan worden.
In deze thesis is geconstateerd dat belastingplichtigen de mogelijkheid hebben tot ‘cherrypicking’. Dit lijkt mij
vanuit de wetgever gezien ongelukkig en leidt niet tot grotere rechtszekerheid maar tot rechtsonzekerheid.
Ik vraag mij af wat voor gevolgen de eenzijdige afwijking door de Staatssecretaris van de OESO afspraken heeft
wat betreft (politieke) reacties van verdragslanden van Nederland en overige OESO-lidstaten. Dat zal in de loop
van de tijd blijken. Ik ben daarom voorstander van een nieuw besluit van de Staatssecretaris omtrent de
allocering van vermogensbestanddelen.
218
C. van Raad, ‘Cursus Belastingrecht, international belastingrecht’, Studenteneditie 2009/2010, p.203.
64
Literatuurlijst
Boeken:
C. van Raad, Cursus belastingrecht Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2009.
P.Kavelaars, A.C.G.A.C. de Graaf, A.J.A. Stevens, Internationaal Belastingrecht(FED Fiscale studieserie),
Deventer: Kluwer 2007.
P.G.H.Albert, Vaste inrichting (FED fiscale brochures), Deventer: FED 1994.
C. van Raad, Cursus Belastingrecht Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2007.
N.H. De Vries, S.A.W.J. Strik, Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2009.
E.C.C.M. Kemmeren, Principle of Origin in Tax Conventions, A Rethinking of Models (diss.), Tilburg:
Katholieke Universiteit Brabant, Pijnenburg uitgevers 2001.
E.C.C.M. Kemmeren, De rol van het OESO-commentaar bij de uitleg van belastingverdragen en het
Europese recht: trias politica onder toenemende druk?, Principieel belastingrecht; Liber Amicorum,
Richard Happé.
E.C.C.M. Kemmeren, ‘De rol van het OESO-commentaar bij de uitleg van belastingverdragen en het
Europese recht: Trias politica onder toenemende druk?’, Principieel belastingrecht; Liber Amicorum,
Richard Happé.
T. Wustenberghs, Heffingsbevoegdheid bij grensoverschrijdende ondernemingswinsten, de vaste
inrichting op de helling, Brussel: De Boeck & Larcier 2005.
R. Russo, The Attribution of Profits to Permanent Establishments. The taxation of intra-company
dealings, Amsterdam: IBFD 2005.
C. van Raad, Cursus Belastingrecht, international belastingrecht, Studenteneditie 2009/2010, Kluwer-
Deventer 2009.
Artikelen:
J.T. van Egdom, ‘Allocatie van winst aan vaste inrichting, wijzingen art. 7 Oeso-Modelverdrag’,
Forfaitair 2010, p. 14-17.
P.J.J.M. Peeters, ‘Winsttoerekening aan een vaste inrichting’, TFO 2011, 2011/122.
F.P.G. Pötgens, ‘Toerekening van winst aan een vaste inrichting’, NTFR Beschouwingen 2008, 2008/52.
P.G.H. Albert, ‘Winsttoerekening aan een vaste inrichting’, TFO 2011, 2011/97.
H. Pijl, ‘Het besluit winsttoerekening 2011: kritiek’, NTFR 2011, 2011/440.
R. Sterk, M.F.D. Schul, ‘Over toerekening van winsten aan een vaste inrichting van een bank’, MBB
2011, 2011/05.
65
M.G.H. van der Kroon, ‘Verslag van het EFS-seminar ‘Vaste inrichting versus deelneming’’, WFR 2011,
2011/1592.
M.C. Sturm, ‘Winsttoerekening vaste inrichtingen: toerekening van materiële vaste activa’, MBB 2011/
2011/05.
H. Pijl, ‘De financiering van de vaste inrichting: interpretatie en dynamiekproblemen’, WFR 2011,
2011/201.
E.C.C.M. Kemmeren, ‘Vermogensetikettering bij vaste inrichtingen: toenemende cherrypicking?’, TFO
2011, 2011/108
P. Hoogterp ,’Interestlasten vaste inrichtingen’, WFR 2008, 2008/1085.
I.J.J Burgers, ‘Subjectiviteit versus objectiviteit bij de toerekening van bedrijfsmiddelen aan vaste
inrichtingen’, NTFR 2004, 2004/908.
E.C.C.M. Kemmeren, ‘Vermogensetikettering bij vaste inrichtingen’, TFO 2011, 2011/08.
P.J.J.M. Peeters, ‘De leer van het gedeelte is nog steeds geldend recht!’, FED 2004, 2004/510.
A.J.A. Stevens, ‘De objectvrijstelling’, NTFR Beschouwingen 2012, 2012/4.
C. van Raad, ‘Incoherentie in de international dimensies van de inkomstenbelasting’, WFR 1992,
1992/6026.
N. de Haan en I.Lewis, ‘Het gewijzigde art.7 (winst uit onderneming) OECD-modelverdrag 2010’, WFR
2010, 2010/1292.
F.A. Engelen en F.P.G. Pötgens, ‘Het rapport The application of the OECD Tax Convention to
Partnerships en de interpretative van belastingvedragen (deel 2)’, WFR 2010, 2000/1056.
OESO:
‘2010 report on the attribution of profits to permanent establishments’, approved by the Committee
on Fiscal Affairs on 22 June 2010 and by the OECD Council for publication on 22 July 2010.
‘The 2010 update to the model tax convention’, approved by the OECD council on 22 July 2010.
Wetteksten:
‘Teksten Internationaal & EU belastingrecht’, 2011-2012, samenstelling en bewerking: Prof. Mr. C. van
Raad, 2010, 24e druk, Kluwer-Deventer 2011.
‘Wetteksten 2011, verzameling Belastingwetten’, onder redactie van prof. dr. J.W. Zwemmer, 2011,
Sdu Uitgevers Den Haag.
‘Wetteksten 2012, verzameling Belastingwetten’, onder redactie van prof. dr. J.W. Zwemmer, 2012,
Sdu Uitgevers Den Haag.
Parlementaire stukken:
Kamerstukken:
Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3.
66
Concept memorie van toelichting, ‘Voorontwerp van wet evenwichtige behandeling internationale
fiscale verhoudingen’, V-N, 1993.
Notitie naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken I 2004/05, 29 758, nr.C.
Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1958/59-1963/64, 5380, p. 40.
Besluiten:
Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M.
Besluit van 15 januari 2011, nr. DGB20120/8223M.
Notities:
Nota van Toelichting van het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989.
Ministerie van Financien, ‘Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011’, 11 februari 2011.
Overig:
Société des Nations, Double imposition et evasion fiscal. Rapport présenté par de Comité des Experts
Techniques sur la double imposition et l’évasion fiscal, Genève, 1927, p.31.
Société des Nations, Comité Fiscal – Rapport au Conseil sur les Travaux de la Quatrième Session de
Comité, Genève, 26 juni 1933.
League of Nations, Fiscal Committee – London and Mexico Tax Conventions: Commentary and Text,
Genève, 1946,
Ernst&Young: nieuwe fiscale risico’s multinationals door uiteenlopende eisen transfer pricing’,
Accountancynieuws 29 september 2009, http://www.accountancynieuws.nl/actueel/fiscaliteit/ernst-
young-nieuwe-fiscale-risico%C2%B4s-multinationals.85611.lynkx.
‘Nederland ‘top’ voor buitenlands bedrijf’, http://fd.nl/ondernemen/743320-1112/nederland-top-
voor-buitenlands-bedrijf (laatst bekeken op 22 februari 2012).
‘Nieuwe belastingverdragen: impuls vestigingsklimaat’,
http://www.rijksoverheid.nl/nieuws/2011/02/11/nieuwe-belastingverdragen-impuls-
vestigingsklimaat.html (laatst bekeken op 10 maart 2012).
67
Jurisprudentielijst
Hof van Justitie Europese Unie
HvJ EG 12 juli 1973, nr. 2/73 (Geddo).
HvJ EG 14 december 1979, nr. 34/79 (Henn en Darby).
HvJ EG 23 maart 1982, nr. 53-81 (Levin).
HvJ EG 31 januari 1984, nr. 286/82 en 26/83 (Luisi en Carbone).
HvJ EG 28 januari 1986, zaak C-270/83 (Avoir Fiscal).
HvJ EG 27 september 1988 nr. 81/87 (Daily Mill).
HvJ EG25 juli 1991, nr. C-221/89 (Factortame II).
HvJ EG 13 juli 1993, nr. C-330/91 (Commerzbank).
HvJ EG 30 november 1995, zaak C-55/94 (Gebhard).
HvJ EG 30 april 1996, nr. C-214/94 (Boukhalfa).
HvJ EG 15 mei 1997, nr. C-250/95 (Futura).
HvJ EG 28 april 1998, nr. C-118/96 (Safir).
HvJ EG 29 april 1999, nr. C-311/97 (Royal Bank of Scotland).
HvJ EG 1 juni 1999, nr. C-302/97 (Konle).
HvJ EG 21 september 1999, nr. C-307/97 (Saint Gobain).
HvJ EG 26 oktober 1999, nr. C-294/97 (Eurowings).
HvJ EG 13 april 2000, nr. C-251/98 (Baars).
HvJ EG 23 november 2000, nr. C-135/99 (Elsen).
HvJ EG 17 september 2002, nr. C-413/99 (BaumBast en R.).
HvJ 2 oktober 2003, nr. C-148/02 (Garcia Avello).
HvJ EG 11 december 2003, nr. C-364/01 (Barbier).
HvJ EG 29 april 2004, nr. C-224/02 (Pusa).
HvJ EG 15 maart 2005, nr. C-209/03 (Bidar).
HvJ EG 14 september 2006, nr. C-386/04 (Stauffer).
HvJ EG 12 september 2006 nr. C-196/04 (Cadbury Schweppes).
HvJ EG 3 oktober 2006 nr. C-452/04 (Fidium Finanz).
HvJ EG 13 maart 2007, nr. C-524/04 (Thin Cap GLO).
HvJ EG 6 december 2007, nr. C-298/05 (Columbus Container Services).
HR 4 december 2008, nr. C-330/07 (Jobra).
HvJ EG 16 december 2008 nr. C-210/06 (CARTESIO).
HvJ EG 21 januari 2010 nr. C-311/08 (SGI).
HvJ EG 25 februari 2010 nr. C-337/08 (X Holding).
HvJ EG 10 februari 2011, nr. C436/08 en C-437/08 (Haribo).
68
Hoge Raad
HR 18 november 1931, B. 5085.
HR 3 december 1952, nr. 11 115, BNB 1953/19.
HR 28 april 1954, nr. 11 682, BNB 1954/186.
HR 13 maart 1957, nr. 13 096, BNB 1957/144.
HR 27 april 1960, nr. 14 172, BNB 1960/167.
HR 4 mei 1960, nr. 14 203, BNB 1960/165.
HR 27 april 1960, nr. 14 172, BNB 1960/167.
HR 12 februari 1964, nr. 15 068, BNB 1964/95.
HR 23 januari 1974, nr. 17 237, BNB 1986/100.
HR 3 april 1974, nr. 17 259, BNB 1974/172.
HR 25 februari 1976, nr. 324/74, BNB 1976/10.
HR 24 maart 1976, nr. 17 812, BNB 1976/121.
HR 30 maart 1983, nr. 21 312, BNB 1992/160.
HR 20 april 1983, nr. 21 047, BNB 1983/204.
HR 19 juni 1985, nr. 23 056, BNB 1985/274.
HR 4 februari 1987, nr. 23 560, BNB 1987/131.
HR 15 juni 1988, nr. 24 881, BNB 1988/258.
HR 4 juli 1989, nr. 25 660, BNB 1987/274.
HR 8 november 1989, nr. 25 089, BNB 1990/36.
HR 27 maart 1991, nr. 26 409, BNB 1991/204.
HR 12 juni 1991, nr. 27 310, BNB 1991/312.
HR 2 september 1992, nr. 27 252, BNB 1992/379.
HR 9 september 1992, nr. 27 444, BNB 1992/368.
HR 10 maart 1993, nr. 28 017, BNB 1993/209.
HR 2 maart 1994, nr. 28 709 , BNB 1994/190.
HR 13 april 1994, nr. 29 638, BNB 1994/169.
HR 27 november 1996, nr. 31 409, BNB 1997/26.
HR 7 mei 1997, nr. 31 795, BNB 1997/264.
HR 7 mei 1997, nr. 30 294, BNB 1997/263.
HR 20 december 2000, nr. 35 769, BNB 2001/87.
HR 23 januari 2001, nr. 37 893, BNB 2004/214.
HR 8 februari 2002, nr. 36 402, BNB 2002/209.
HR 20 december 2002, nr. 37 652, BNB 2003/246.
HR 20 december 2002, nr. 37 073, BNB 2003/286.
HR 21 februari 2003, nr. 37 011, BNB 2003/177.
HR 21 februari 2003, nr. 37 024, BNB 2003/178.
69
HR 5 november 2003, B 4841.
HR 23 januari 2004, nr. 37 893, BNB 2004/214.
HR 25 november 2005, nr. 40 858, BNB 2007/117.
HR 1 december 2006, nr. 39 710, BNB 2007/78.
HR 8 augustus 2008, nr. BNB 2008/255.
top related