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Derecho Procesal Constitucional: Estado de avance, retos y prospectiva de la disciplina

VÍCTOR BAZÁN

Publicado en: LA LEY 2007-E, 799-Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo IV, 461

Sumario: SUMARIO: I. Observaciones previas. - II. Un fenómeno en expansión. - III. Acerca del nomen iuris de la disciplina. - IV. ¿De qué hablamos cuando hablamos de Derecho Procesal Constitucional? - V. ¿Disciplina autónoma? - VI. El problema de la codificación. - VII. Algunos desafíos temáticos. - VIII. Epílogo.

I. Observaciones previas

La rica evolución cuantitativa y cualitativa del Derecho Procesal

Constitucional (en adelante, también DPC) ha traído consigo varios retos a los que

éste se enfrenta, entre los que se cuentan: la importancia de determinar el

perímetro y la superficie que abarca su objeto de estudio, para perfilar

definitivamente su identidad; la consecuente conveniencia de encontrar fórmulas

de sistematización de su contenido que le permitan una coexistencia pacífica y

correlacionada con el Derecho Procesal y el Derecho Constitucional; la instalación

del debate acerca de si es o no recomendable propiciar su codificación; y la

necesidad de afrontar nuevos o reciclados temas puntuales de gran relieve teórico

y práctico, que en los albores del siglo XXI encuadran en el radio de acción de su

incumbencia específica (1).

La reducida extensión de este espacio no nos permite desarrollar

exhaustivamente todas esas cuestiones, por lo que en las líneas que siguen sólo

intentaremos acercarnos a algunas de sus facetas, en orden a abastecer el

propósito central de este trabajo: ofrecer un somero panorama explicativo de

ciertas aristas de interés que hacen a la realidad actual y al desarrollo prospectivo

del DPC en nuestro país y el resto del área latinoamericana (sin evadir algún

acercamiento a EE.UU.).

Así, nos ocuparemos sucesivamente de los siguientes asuntos: el creciente

desarrollo de la disciplina; las discrepancias terminológicas sobre su denominación

identificatoria; la búsqueda de una respuesta tentativa al sugestivo interrogante

que se puede sintetizar como sigue: ¿De qué se habla cuando se habla de Derecho

Procesal Constitucional?; la indagación acerca de su perfil autonómico y su

localización en el mundo jurídico; una argumentación básica que justifique por qué

consideramos conveniente que se proceda a la codificación de la materia o al

menos que se genere un serio debate sobre el particular; y, por último, y previo a

las apreciaciones de cierre del trabajo, la enunciación de algunos de los múltiples

desafíos temáticos que sobrevuelan la disciplina bajo examen.

II. Un fenómeno en expansión

1. Formidable crecimiento

Nada se descubre al recordar que en las últimas décadas el DPC ha crecido a

un ritmo vertiginoso en Latinoamérica.

Así lo testimonian, por ejemplo, la inserción de cátedras específicas en las

estructuras curriculares de grado de la carrera universitaria de Derecho (entre otros

casos, y con mayor o menor nivel de desarrollo, en Argentina, Bolivia, Brasil, Costa

Rica y Perú); la realización de numerosos cursos, seminarios y programas de

posgrado en diversas latitudes (en Argentina, México, Perú, y un largo etcétera); el

advenimiento de una considerable cantidad de instancias académicas para

profundizar en el estudio y la investigación de distintos aspectos de este fenómeno

jurídico polifacético, entre las que puede citarse al Instituto Iberoamericano de

Derecho Procesal Constitucional como una notable y representativa muestra al

respecto; la proliferación de una bibliografía especializada nutrida de significativos

aportes doctrinarios (así, en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica,

México, Nicaragua, Perú y Panamá); y hasta una incipiente codificación, que tuvo en

el Código Procesal Constitucional del Perú (2) una de sus primeras manifestaciones

sistemáticas y orgánicas.

Nos apuramos a formular dos aclaraciones para contextuar la afirmación

inmediatamente anterior:

A) No se nos escapa en la dimensión nacional la existencia anterior al Código

peruano, de la "Ley de Procedimientos Constitucionales" de El Salvador, aprobada

el 14 de enero de 1960 y publicada en el Diario Oficial de 22 de enero de 1960; la

"Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad" de Guatemala, en

vigencia desde el 14 de enero de 1986; la "Ley de Jurisdicción Constitucional" de

Costa Rica N° 7135, publicada en La Gaceta de 19 de octubre de 1989 y rectificada

por Fe de Erratas a La Gaceta de 9 de noviembre del mismo año; o la "Ley de

Control Constitucional" ecuatoriana, promulgada el 2 de julio de 1997; que no se

autodenominan "códigos".

B) Tampoco omitimos rescatar como una de las primeras expresiones

formales de ensamble normativo unificatorio en el ámbito local, al Código Procesal

Constitucional de la Provincia de Tucumán (3), instrumentado por la ley 6944 (Adla

LIX-B, 2673), sancionada el 9 de octubre de 1995, publicada en el Boletín Oficial de

8 de marzo de 1999 y en vigencia desde el 8 de mayo de este último año (4), que

vino a unirse a la Ley de Procedimientos Constitucionales de la Provincia de Entre

Ríos 8369 (5) publicada el 4 de octubre de 1990.

Puede observarse, sin embargo, que el plexo tucumano se diferencia de la

ley entrerriana en cuanto a su estructura, ya que muestra elementos formales de

vertebración normativa propios de un cuerpo codificado, como los "principios

generales" que rigen para todos los procesos constitucionales y dan cuerpo al Título

I o, ya en el Título II ("Garantías a los derechos personales"), el Capítulo I de

"Disposiciones comunes" para los hábeas corpus y amparos, espacio en el que se

fijan reglas y principios de importancia para iluminar la labor interpretativa de estos

institutos (que cuentan también con sendas regulaciones específicas en el código)

por parte de la magistratura judicial.

2. Breve alusión a la magistratura constitucional especializada en el derecho

comparado

Retomando la observación acerca de la expansión del DPC, a lo manifestado

se añade como dato inocultable que el fenómeno de la magistratura constitucional

especializada crece y avanza exhibiendo diferentes modalidades fisonómicas y

formas de emplazamiento institucional, ampliando el espacio de incumbencia y

operabilidad de la disciplina procesal constitucional.

Sobre el punto, vale recordar algunas variantes patentizadas en el marco

latinoamericano, sin dejar de advertir que cada una de ellas presenta

peculiaridades e ingredientes distintivos:

A) Tribunales o Cortes Constitucionales diseñados como órganos

extrapoderes; por caso, lo que ocurre en Chile, Ecuador, Guatemala y Perú.

B) Tribunales o Cortes Constitucionales que, aun cuando ostenten autonomía

de funcionamiento, están formalmente ubicados en el Poder Judicial; por ejemplo, lo

que sucede en Bolivia y Colombia.

C) Salas Constitucionales localizadas en las Cortes Supremas de Justicia,

como se verifica en Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Paraguay y

Venezuela (6).

D) En sentido convergente a lo descripto en las líneas inmediatamente

anteriores, puede igualmente traerse a colación el caso de la Suprema Corte de

Justicia de México, que ha adquirido funciones propias de un tribunal constitucional

por medio de sucesivas reformas legales y constitucionales (1987/1988, 1994/1995,

1996, 1999), experimentando una metamorfosis funcional que la ha conducido a

absorber competencias primordialmente en materia constitucional y que incluso ha

llevado a prestigiosa doctrina a preconizar la efectiva conversión de aquélla en un

verdadero tribunal constitucional (7).

III. Los casos de EE.UU. y Argentina

Mutatis mutandi, en estrecha conexión con el subapartado inmediatamente

anterior y aunque con la reserva lógica de que en puridad no se está ante

tribunales o salas constitucionales en sentido formal o estricto, lo que desde una

visión de corte taxativamente ortodoxo tornaría improponibles las hipótesis que

referencialmente bosquejaremos a continuación; es posible visualizar que incluso

en modelos que adoptan el control de constitucionalidad desconcentrado o difuso —

como los del epígrafe— se visualizan vestigios o ingredientes que los aproximan a

los sistemas centralizados o concentrados (8). El aserto puede constatarse en:

1. En EE.UU.

En el contexto de EE.UU., donde floreció la Judicial Review, puede predicarse

—en una simplificación extrema del problema— que la Suprema Corte de Justicia

Federal actúa como un tribunal constitucional de facto por medio de la utilización

del writ of certiorari, al focalizar casi exclusivamente cuestiones de naturaleza

constitucional; por cierto, sin olvidar además la regla del stare decisis.

Bianchi recuerda que en 1925 el writ of certiorari reemplazó definitivamente

al antiguo writ of error legislado en la sección 25 de la Judiciary Act de 1789 —una

de las fuentes inspiradoras de nuestra ley 48 (9)—. Para aclarar su apreciación

advierte que si bien el writ of certiorari se originó en la Evarts Act de 1891, fue

precisamente en 1925 cuando su uso se extendió notablemente con la sanción de

la Judiciary Act de ese año (denominada Judge's Bill) impulsada por TAFT, entonces

presidente de la Suprema Corte Federal, para aligerar la carga de trabajo de ésta

(10).

El autor citado señala (en referencia a la Corte Suprema argentina aunque

vinculándola comparativamente a su similar de EE.UU.) que a partir del uso de

poderes discrecionales en el campo del control de constitucionalidad (ampliando o

restringiendo a voluntad su jurisdicción), ella pasa a tener una flexibilidad similar a

la que poseen los restantes Poderes, añadiendo que —aunque no actúa de oficio y

sigue sujeta a la regla del caso—, si quiere, puede —como ocurre en EE.UU.—

decidir menos de 150 casos por año, elegir el número ideal de sentencias que está

en capacidad de dictar y concentrar su interés y sus esfuerzos en aquellos asuntos

de verdadera trascendencia nacional (11); lo que lleva a Bianchi a reenviar a

Abraham, quien reconoce en la Corte norteamericana una función como "profesora

en un permanente seminario nacional de la Constitución" (12).

2. En Argentina

Con sus particularidades, una constatación empírica permite observar en

nuestro país cómo la Corte Suprema de Justicia se encuentra en trance de diseñar

una nueva identidad institucional y de perfilar un remozado esquema de jurisdicción

constitucional.

Así lo demuestran algunos decisorios recientes, en los que transmitió un

mensaje reivindicatorio de su rol de Poder del Estado y aclaratorio de la silueta

funcional que identifica como primordial: centrar cuantitativa y cualitativamente sus

esfuerzos en el examen de cuestiones constitucionales sustantivas. Es decir,

reforzar su papel de intérprete supremo de la Constitución y moverse hacia una

nueva fase de su metamorfosis institucional que le permita no entretenerse en

cuestiones menores, constitucionalmente insustanciales o que la alejen de la meta

que cataloga como fundamental en su quehacer: mejorar su funcionamiento

concentrando sus decisiones de modo preferente en el responsable ejercicio de su

jurisdicción constitucional.

Las siguientes vertientes jurisprudenciales confirman la apuesta del Tribunal

por instrumentar una renovación de ese papel institucional:

A) Por una parte, al desenvolver sus tareas de control de constitucionalidad,

que, entre diversos tópicos, involucra la utilización de variantes "atípicas" de

sentencias constitucionales, la modulación de los efectos de tales pronunciamientos

y la apertura de vías de colaboración dialógica con otros poderes del Estado.

En esa dirección se ubican, cada uno en su espectro de incumbencia

temática y con sus particularidades fisonómicas, v.gr. y en secuencia cronológica

(13): "Itzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajustes varios" (14), de 29 de marzo de 2005;

"Badaro, Adolfo Valentín c. ANSes s/reajustes varios" (15), de 8 de agosto de 2006;

"Massa, Juan Agustín c. Poder Ejecutivo Nacional - Dto. 1570/01 y otro s/amparo Ley

16.986" (16), de 27 de diciembre de 2006; "Rinaldi, Francisco Augusto y otro c.

Guzmán Toledo, Ronal Constante y otra s/ejecución hipotecaria" (17), de 15 de

marzo de 2007; y "Rosza, Carlos Alberto y otro s/recurso de casación" (18) de 23 de

mayo de 2007. Veamos:

a) En "Itzcovich" declaró por mayoría (19) la invalidez constitucional del art.

19 de la Ley 24.463 —de "solidaridad previsional"—, que habilitaba un recurso

ordinario de apelación ante aquélla respecto de las sentencias definitivas de la

Cámara Federal de la Seguridad Social.

En breves palabras, el Tribunal recordó la imposibilidad de pronunciarse

sobre el acierto o la conveniencia de las soluciones legislativas, dejó en claro que la

experiencia recogida durante los casi diez años de vigencia de la Ley 24.463 (20) la

hacía susceptible de reproche con base constitucional por resultar irrazonable, en

tanto el medio que arbitraba no era adecuado a los fines cuya realización procuraba

o porque consagraba una manifiesta iniquidad (consid. 5° de la mayoría);

recordando también que el principio de razonabilidad exige que deba cuidarse

especialmente que los preceptos mantengan coherencia con las reglas

constitucionales durante todo el lapso que dure su vigencia, de suerte que su

aplicación no resulte contradictoria con lo establecido por la Constitución Nacional

(consid. 10, in fine, de la moción triunfante). Como subraya Gelli, en el decisorio se

utilizaron varias pautas de control de razonabilidad, entre ellas, la de la

inconstitucionalidad sobreviniente y una versión morigerada de ésta, la de la

adaptabilidad, llevando el control, incluso, hasta el análisis de la racionalidad de la

categoría de diferenciación en materia de igualdad (21).

Para graduar temporalmente los efectos de la declaración de

inconstitucionalidad, advirtió que la autoridad institucional dimanante de su

pronunciamiento no privaba de validez a los actos procesales cumplidos ni dejaba

sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes en vigor, toda vez que la

aplicación en el tiempo de los nuevos criterios jurisprudenciales habría de ser

presidida por una especial prudencia con el objeto de que los logros propuestos no

se vieran malogrados en ese trance (consid. 15 de la mayoría). En línea con ello, y

para evitar la retrogradación de los procesos, decidió que las causas en las que ya

hubiera sido notificada la sentencia de Cámara, con anterioridad al momento en

que el fallo "Itzcovich" quedara firme, debían continuar su trámite con arreglo a la

norma cuya inconstitucionalidad determinaba (íd. consid.).

Es de hacer notar que pocos días después de fallado el caso "Itzcovich" (LA

LEY, 2005-B, 646), el Congreso de la Nación sancionó la ley 26.025 (22) por medio

de la cual derogó el aludido art. 19 de la ley 24.463, es decir, el que fuera declarado

inconstitucional por el pronunciamiento en cuestión. Naturalmente, éste aceleró los

tiempos e indujo el nacimiento en sede parlamentaria de semejante respuesta

legislativa, consistente con el temperamento premoldeado judicialmente.

b) Unánimemente (23), en "Badaro" descubrió y declaró la existencia de una

omisión legislativa inconstitucional lesiva de la pauta de movilidad previsional

estipulada en el art. 14 bis de la Ley Fundamental y, por medio de una sentencia

exhortativa multilateral, decidió comunicar al Poder Ejecutivo Nacional y al

Congreso de la Nación el contenido de la decisión para que, en un plazo razonable,

adoptasen las medidas pertinentes para efectivizar las correcciones necesarias. Se

torna palpable que el Tribunal difirió el tratamiento de la pretensión del actor hasta

tanto el problema central de la movilidad de haberes fuera definido en la nueva

normativa que debería gestarse en los ámbitos gubernamentales competentes.

Enfatizó que la efectividad de la cláusula constitucional sobre la movilidad

jubilatoria (art. 14 bis) debe resguardarse legislando sobre el punto (consid. 6°). En

dirección convergente puntualizó que "el precepto constitucional de la movilidad se

dirige primordialmente al legislador, que es el que tiene la facultad de establecer

los criterios que estime adecuados a la realidad, mediante una reglamentación que

presenta indudable limitación, ya que no puede alterarla (art. 28) sino conferirle la

extensión y comprensión previstas en el texto que la enunció y que manda a

asegurarla" (consid. 15). Además, puso de manifiesto que "la ausencia de aumentos

en los haberes del demandante no aparece como el fruto de un sistema válido de

movilidad, pues la finalidad de la garantía constitucional en juego es acompañar a

las prestaciones en el transcurso del tiempo para reforzarlas a medida que decaiga

su valor con relación a los salarios de actividad", de lo que extrajo que "la falta de

corrección en una medida que guarde relación con el deterioro sufrido, como

acontece en autos, configura un apartamiento del mandato del art. 14 bis de la

Constitución Nacional" (consid. 13).

c) En "Massa" (LA LEY, 2007-A, 316), por mayoría (24), emitió una suerte de

sentencia interpretativa desestimatoria en el ámbito de la pesificación de los

depósitos bancarios dispuesta por el gobierno nacional, rechazando el planteo de

inconstitucionalidad que por vía de amparo había formulado el titular de una caja de

ahorro en dólares contra el dec. 214/2002 (25) y sus normas complementarias. En

tal sentido, interpretó a ese conjunto normativo como conforme a la Constitución

(ponderando las graves consecuencias que una evaluación de la normativa de

pesificación contraria a ésta podría producir), aunque paralelamente, con tono

activista y en cierto punto aditivo, diseñó un criterio normativo (26) aplicable al

caso (mas con fuerza expansiva hacia otros) al declarar el derecho de la actora a

obtener de la entidad bancaria el reintegro de su depósito convertido en pesos a la

relación de $1,40 por cada dólar estadounidense, ajustado por el Coeficiente de

Estabilización de Referencia (C.E.R.) hasta el momento de su pago, más la

aplicación de intereses a la tasa del 4% anual sobre el monto así obtenido.

Son muy significativas las alusiones al carácter y la trascendencia

institucionales del fallo, además de que la posición mayoritaria aclaró que el

Tribunal actuaba como "cabeza del Poder Judicial de la Nación" para decidir de

modo definitivo las cuestiones tan largamente discutidas entre los depositantes y

las entidades bancarias (consid. 8° del voto de la mayoría). En esa dirección, se

refirió por ejemplo al ejercicio de la "más alta función institucional" que tiene

asignada el Tribunal (consid. 9°); a que la "respuesta institucional" que adoptaba

era el fruto de una decisión consensuada entre los ministros que lo integran, en

aras del elevado propósito de poner fin a un "litigio de indudable trascendencia

institucional y social" (consid. 10 —conceptos que se repiten en el consid. 11—); y a

la "trascendencia institucional" de las cuestiones planteadas (consid. 23).

d) Otro fallo sin duda institucional de la Corte, que excede el estricto marco

del caso en el que fue pronunciado, es el dictado en "Rinaldi". Optó aquí por no

declarar la inconstitucionalidad del régimen de refinanciación hipotecaria en el

marco de la pesificación de la obligación en moneda extranjera en un contrato de

mutuo con garantía hipotecaria de vivienda única y familiar (art. 14 bis de la Ley

Fundamental), desestimando el planteo que en tal sentido se dirigía contra la ley

26.167 (27), y que fuera incoado cuando la causa ya se encontraba en poder de la

Corte. Dispuso, en definitiva, que en las ejecuciones de mutuos hipotecarios

celebrados entre particulares en divisa extranjera y por un monto inferior a

$100.000, en los que el deudor tenga comprometida su vivienda única y familiar, el

reajuste equitativo de las prestaciones al que se refiere el art. 11 de la ley 25.561

(28), no podrá exceder el cálculo que surge de la conversión de un dólar a un peso

más el 30% de la diferencia entre dicha paridad y la cotización libre del dólar a la

fecha en que se practique la liquidación, debiendo adicionarse un interés que no

sea superior al 2,5% anual por todo concepto, desde la mora hasta su efectivo

pago. Ello, por aplicación de lo previsto en el art. 6 de la ley 26.167.

El voto mayoritario (29) puntualizó que ante la posibilidad de que un número

muy importante de deudores hipotecarios pudieran ver en peligro la subsistencia de

las garantías contempladas por el citado art. 14 bis, las medidas legislativas

tendientes al afianzamiento de la vivienda familiar —entre las que debía incluirse a

las leyes 25.798 (30) y 25.908 (31), que habían quedado subsumidas en la ley

26.167— obedecían a un propósito de justicia (cfr. Fallos, 249:183), y la

razonabilidad de las mayores restricciones que aquéllas imponían al derecho de

propiedad del acreedor, debían valorarse en función de la entidad de la crisis que

buscaba superarse (consid. 47).

Es preciso advertir, por cierto, que si bien todos los ministros firmantes

confluyeron en la solución final citada más arriba, transitaron diversos caminos

argumentales e incluso dejaron entrever su falta de coincidencia respecto de la

ponderación de la validez constitucional de las normas de emergencia para conjurar

la crisis económica y social. Así, mientras los jueces Highton de Nolasco y Maqueda

consideraron que aquéllas no carecen de la razonabilidad necesaria para sustentar

su validez constitucional (consid. 39); los doctores Lorenzetti y Zaffaroni,

entendieron que "las restricciones que, con fundamento en la emergencia

económica, se discuten en la causa, han constituido un avance intolerable sobre la

autonomía privada y la posición contractual" (consid. 17), y que, sin perjuicio de

que el Tribunal se pronunció sobre la constitucionalidad de la regla general en

"Massa", "resulta evidente que la legislación de emergencia ha avanzado

indebidamente sobre lo establecido por las partes, dejando de lado cláusulas

pactadas, lo que resulta irrazonable" (íd. consid.), aunque concluyeron que devenía

inoficiosa la declaración de inconstitucionalidad por existir una solución sustentada

en la aplicación de otros principios constitucionales en las actuales circunstancias

(consid. 18 y sigtes.). Con ello, circunvalaron la pertinente tacha de

inconstitucionalidad (consid. 13, in fine), utilizando un resorte argumental que ya

había sido deslizado por el doctor Lorenzetti en su ampliación de fundamentos en

"Massa" (ver consid. 24).

Aparentemente, estamos aquí ante un émulo de la técnica de la "evitación",

de extendido uso en el derecho norteamericano (avoidance doctrine) para eludir el

juicio de constitucionalidad de la ley aun teniendo serias dudas acerca de su

constitucionalidad y que, aunque naturalmente no fuera hasta entonces

desconocida o inaplicada por la Suprema Corte de Justicia de EE.UU. e incluso

esbozada por Cooley, quedó expuesta de modo sistemático en las reglas (sobre

todo, la 4ª y la 7ª) contenidas en el célebre voto particular concurrente de Brandeis

a la decisión del Máximo Tribunal norteamericano en "Ashwander v. Tennessee

Valley Authority" (32), para plasmar (contando con la adhesión de los jueces Stone,

Roberts y Cardozo) un conjunto de pautas que a su criterio, y como recuerda López

Bofill, debían orientar la actuación de la Suprema Corte para moderar los alcances

de su jurisdicción y sus pronunciamientos (33) (33).

Volviendo a "Rinaldi", se aprecia que el sesgo institucional del

pronunciamiento queda verbalizado justamente en el citado voto concurrente

conjunto de los magistrados Lorenzetti y Zaffaroni, quienes catalogan al caso como

receptor de "indudable trascendencia institucional" (consid. 12) y dejan en claro

que la misión del Tribunal en semejantes supuestos "no es averiguar la verdad, ni

practicar silogismos, sino adoptar una decisión que permita apaciguar los conflictos,

fundándose en argumentos constitucionales razonables, verificables y que tengan

en cuenta los consensos sociales vigentes en el momento de tomarla" (consid. 13).

e) En "Rosza" el Tribunal se enfrentó al sensible problema de los

nombramientos de los llamados "jueces subrogantes". En el caso concreto, y por

mayoría (34), determinó la inconstitucionalidad de la Resolución 76/2004 del

Consejo de la Magistratura de la Nación, en función de la cual había sido designado

el magistrado suplente que entendió en el proceso en cuestión, mas confirmó la

declaración de validez de las actuaciones cumplidas por aquél al amparo del

régimen reputado inconstitucional. Además, en virtud de tal criterio, y con efecto

exógeno general, decidió mantener en el ejercicio de sus cargos a quienes hubieran

sido designados para ejercer la función jurisdiccional en los tribunales que se

encontraban vacantes hasta que cesaren las razones que originaron su

nombramiento o hasta que fueran reemplazados, o ratificados, mediante un

procedimiento constitucionalmente válido que debería dictarse en el plazo máximo

de un año. Por último, dispuso poner la sentencia en conocimiento del Poder

Ejecutivo Nacional, el Congreso y el Consejo de la Magistratura.

En el decisorio se visualizan reiteradas alusiones a lo "institucional", ya para

adjetivar una situación de desorden que se pretende evitar ("caos institucional" —

consid. 22 de la mayoría—) o para calificar el vigor y la naturaleza del

pronunciamiento que emitía ("la autoridad institucional de este fallo" —consid. 21

de la moción triunfante—). Pero además, se vislumbran, inter alia, los siguientes

aspectos: un recorrido argumentativo para diseñar la motivación de un

pronunciamiento de trascendencia constitucional; el recurso a la ponderación como

método de decisión jurídica recomendable en casos complejos; la preconcepción de

las consecuencias de la solución jurisdiccional por dispensar; y el ejercicio de la

fiscalización constitucional con modulación temporal de los efectos de la resolución.

Así, en la argumentación que construyera aparece explicitado el criterio que

el Tribunal se veía empujado a asumir para resguardar la seguridad jurídica, sortear

una eventual retrogradación de innumerables procesos y evitar una situación

caótica en el ámbito de la administración de justicia.

Por lo demás, ha llevado adelante su tarea institucional de control de

constitucionalidad diagramando una sentencia "atípica" de "mera

inconstitucionalidad" con efectos pro futuro, esto es, los ha modulado

temporalmente para dejar terreno a los poderes Ejecutivo y Legislativo en orden a

que desplieguen sus competencias y fijen un sistema definitivo sobre la materia en

discusión que respete los lineamientos exigidos constitucionalmente.

B) De su lado, otra línea jurisprudencial que aflora en el Tribunal radica en la

formulación de un estándar restrictivo para determinar su competencia originaria.

Esta señal asoma en los precedentes que señalaremos enseguida, en los que,

según corresponda, se observa:

a) Una versión reducida del concepto de "causa civil", a los efectos de

determinar su competencia originaria por razón de la distinta vecindad o de

extranjería, cuyo contorno queda limitado a aquellos litigios regidos exclusivamente

por normas y principios de derecho privado, tanto en lo que concierne a la relación

jurídica de que se trata como al examen sobre la concurrencia de cada uno de los

presupuestos de la responsabilidad patrimonial ventilada y, en su caso, a la

determinación y valuación del daño resarcible.

Tal premisa se corporiza por ejemplo en: "Barreto, Alberto D. y otra c.

Buenos Aires, Provincia de y otro s/daños y perjuicios" (LA LEY, 2006-B, 391) (35),

de 21 de marzo de 2006, en el que el Tribunal abandona la generalizada calificación

del concepto de "causa civil" que venía aplicando desde el precedente "De Gandia,

Beatriz I. c. Provincia de Buenos Aires" (36), de 6 de octubre de 1992. Pasa

entonces a determinar su incompetencia para entender en forma originaria en la

demanda interpuesta contra una provincia por un vecino domiciliado en otra, a fin

de reclamar una indemnización por los daños y perjuicios derivados del accionar

irregular imputado a un dependiente de la provincia demandada, ya que dicho

litigio no reviste el carácter de "causa civil" en los términos del art. 24, inc. 1°, del

dec.-ley 1285/58 (37), pues se encuentran excluidos de tal concepto los supuestos

en los que, pese a reclamarse indemnizaciones de naturaleza civil, se requiere para

su solución la aplicación de normas de derecho público provincial o el examen de

actos administrativos, legislativos o judiciales de las provincias (consid. 8°). Ello así

—añade— porque el art. 122 de la Constitución Nacional veda a la Corte juzgar

sobre el funcionamiento de las instituciones locales, so pena de producirse una

inadmisible intervención federal en el ámbito del derecho público no delegado

(consid. 15).

Además, en la línea trazada en "Barreto" puede computarse por ejemplo el

siguiente tándem de causas (38): "Contreras, Carlos Walter c. Provincia de Buenos

Aires s/daños y perjuicios" (RCyS, 2006-924) (39), de 18 de abril de 2006, en el que

se excluyó la competencia originaria de la Corte en las causas en que se pretende

imputar responsabilidad patrimonial a una provincia por los daños y perjuicios

sufridos por la actuación u omisión de los órganos estatales en el ejercicio

imperativo de sus funciones administrativas, legislativas o jurisdiccionales, en tanto

se trata de materia cuya regulación corresponde al campo del derecho público local

y de resorte exclusivo de los gobiernos locales, de acuerdo con lo establecido en los

arts. 121 y ccds. de la Constitución Nacional (consid. 3°); y "'Zulema Galfetti de

Chalbaud e Hijos Sociedad de Hecho c. Santa Fe, Provincia de s/daños y perjuicios"

(40), de 9 de mayo de 2006, proceso en el que la incompetencia originaria se

declaró en razón de que la demanda perseguía una indemnización por al accionar

irregular en que habría incurrido la provincia accionada al realizar deficientemente

una obra pública que produjo efectos perjudiciales en un inmueble de propiedad de

la actora, por lo que se trataba de un daño atribuido a la actuación de la provincia

como poder público, en ejercicio de funciones estatales que le son propias, materia

en cuya regulación —subrayó el Máximo Tribunal— conserva una soberanía

absoluta que ejerce con arreglo al derecho público local (consid. 5°).

b) Un criterio sui generis que dio forma al primero de los pronunciamientos

emitido en un resonante caso: "Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y

otros" (41). La resolución se dictó el 20 de junio de 2006 y, como es sabido, se

refiere a la problemática de la contaminación ambiental de la Cuenca Matanza-

Riachuelo (42).

En él se declaró la incompetencia originaria del Tribunal en razón de la

distinta vecindad o de extranjería —art. 117 de la Constitución Nacional— frente a

reclamos resarcitorios dirigidos contra la Nación, un Estado Provincial, la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires y ciertas empresas, por lesión de bienes individuales

como consecuencia indirecta de la agresión al ambiente —en el caso, debido al

vertido de residuos tóxicos y peligrosos en cursos de la mencionada cuenca—, al no

verificarse el recaudo de "causa civil" exigido por el aludido art. 24, inc. 1°, del dec.-

ley 1285/58.

Pero paralelamente, habilitó aquella modalidad competencial originaria en

relación con la pretensión tendiente a recomponer el ambiente frente a la

degradación o contaminación de sus recursos y resarcir un daño de incidencia

colectiva —a causa del vertido de dicho tipo de residuos en el curso de la aludida

cuenca— frente al carácter federal de la materia en debate —art. 7, ley 25.675 (43)

—, al haberse demandado conjuntamente, entre otros sujetos, a la Nación y a un

Estado Provincial.

Dicho de modo condensado: por un lado, declaró su incompetencia originaria

para conocer de la demanda por el resarcimiento de los daños y perjuicios

individuales y, por el otro, fijó su competencia originaria en relación con las

pretensiones concernientes a la prevención, la recomposición y el resarcimiento del

daño colectivo.

C) En síntesis, las rutas transitadas en materia de control de

constitucionalidad, que entre diversos aspectos involucra la utilización de variantes

"atípicas" de sentencias, la modulación de los efectos del control de

constitucionalidad y/o la generación de relaciones dialógicas con otros poderes del

Estado ("Itzcovich", "Badaro" y "Rosza"), e incluso la "evitación" de concretar tal

fiscalización constitucional dado el tiempo transcurrido hasta el momento de dictar

los fallos en causas de enorme trascendencia institucional y en función de una

interpretación previsora de las consecuencias e implicancias que al sistema

provocaría ejercer tal contralor ("Massa" y "Rinaldi"); o ya al diseñar un estándar

más exigente para habilitar su competencia originaria ("Barreto" y "Mendoza I");

son muestras que simbolizan la tendencia de la Corte a enfatizar su rol institucional

y dosificar sus fuerzas para concentrarlas básicamente en el tratamiento de

cuestiones de real magnitud constitucional (44). Naturalmente, se trata de señales

no precisamente subliminales de su decisión de consolidarse —al menos desde el

ámbito material— como un tribunal constitucional.

IV. Acerca del nomen iuris de la disciplina

Abandonando el espectro jurisprudencial argentino y moviéndonos ahora

hacia el tema que anuncia el epígrafe, se aprecia que como pionero en

Latinoamérica de la utilización de la expresión "Derecho Procesal Constitucional",

en la década del '40 del siglo pasado, debe resaltarse al procesalista español Niceto

Alcalá-Zamora y Castillo, en Ensayos de Derecho Procesal Civil, Penal y

Constitucional, Ed. Revista de Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1944, ps. 503

y sigtes.; reiterándola poco después en una reseña de bibliografía publicada en la

Revista de Derecho Procesal, Año III, Buenos Aires, 1945, ps. 77/78 y también en la

obra Proceso, autocomposición y autodefensa, 1ª ed., Imprenta Universitaria,

México, D.F., 1947, en esp. ps. 206/207.

Fix-Zamudio destaca que en el libro nombrado en último término

(refiriéndose a su 3ª ed., Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., p.

215), Alcalá-Zamora y Castillo adjudica a Kelsen la paternidad de la disciplina, al

haberla empleado éste en su estudio "La garantie jurisdictionnelle de la Constitution

(La Justice constitutionnelle)", Revue de Droit Public et de la Science Politique en

France et a l'étranger, 1928, ps. 52/143 (45). Inmediatamente añade que las

instituciones y organismos de solución de conflictos constitucionales son muy

anteriores a su estudio sistemático y aclara que la paternidad de Kelsen en cuanto a

la nueva disciplina se debe a que estableció los lineamientos, principios e

instituciones del DPC, en sus aspectos genéricos, que, con anterioridad y salvo

casos aislados, no se había estudiado de manera sistemática (46.

Por su parte, si bien Sagüés advierte que sería históricamente desacertado

atribuir tal paternidad a Kelsen, en la medida en que el DPC "se nutre no sólo de la

doctrina kelseniana de la pirámide jurídica, sino también de los 'procesos

constitucionales' de hábeas corpus, amparo, writ of error y demás engranajes

procesales destinados a tutelar las garantías constitucionales y el principio de

supremacía constitucional"; subraya que Kelsen "bien puede ser el gran modelador

contemporáneo de la disciplina, y quizás el jurista que más contribuyó a definirla en

el siglo XX" (47).

Más allá de las apreciaciones previas en torno a la paternidad de la disciplina

y la utilización precursoria de su denominación, es preciso advertir que en la

actualidad no existe pleno acuerdo acerca de su designación terminológica.

En efecto, mientras el rótulo "Derecho Procesal Constitucional" suma

adhesiones en América Latina, donde se encuentra prácticamente consolidada tal

modalidad individualizatoria, en Europa la preferencia académica se decanta por el

empleo de expresiones como "Jurisdicción Constitucional" o "Justicia constitucional",

por ejemplo, ambos nombres son usados en España; mientras que en Italia se

emplea "Giustizia costituzionale" y en Francia "Justice constitutionnelle". Ya en

menor medida se habla de "Proceso Constitucional" y hasta de "Control de

Constitucionalidad".

En el contexto europeo debe sin embargo anotarse la existencia de algunas

obras que emplean la denominación "Derecho Procesal Constitucional". Así,

ilustrativamente, en Alemania, Pestalozza, Christian, Verfassungsprozessrecht, 3ª

ed., Munich, 1991; Benda, Ernst y Klein, Eckart, Lehrbuch des

Verfassungsprozessrechts, 1ª ed., Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1991; y

más recientemente, Fleury, R., Verfassungsprozessrecht, 6ª ed., Munich, 2004 y

Sachs, M., Verfassungsprozessrecht, Heidelberg, 2004 (48). O en España, González

Pérez, Jesús, Derecho Procesal Constitucional, Civitas, Madrid, 1980; y en fecha más

cercana, Álvarez Alarcón, Arturo y otros, Prácticas de Derecho Procesal Penal y

Constitucional, 2ª ed., Forum, Oviedo, 1998.

Para cerrar este breve acercamiento pero como un ingrediente adicional

para alimentar el debate terminológico en relación con Europa, nos ha parecido

interesante colacionar aquí la perspectiva de Pérez Tremps, quien en un útil

ejercicio de franqueza académica, explica que la denominación DPC, aunque usada

y aceptada en España, no está generalizada, lo que a su criterio obedece al motivo

oculto de "evitar un cierto automatismo que pudiera derivar de la expresión su

inclusión automática en el campo del Derecho Procesal, con las consecuencias

académicas y burocráticas que ello tendría" (49).

V. ¿De qué hablamos cuando hablamos de Derecho Procesal

Constitucional?

De manera preliminar debe advertirse que no es precisamente una tarea

sencilla desentrañar con certidumbre definitiva de qué se habla cuando se habla de

DPC.

Para contar al menos con algunas pistas orientadoras iniciales sobre el

campo de trabajo de la materia en examen, vemos —con Sagüés (50)— que existen

dos posturas con sus respectivas variantes:

* una versión mínima, que circunscribe al DPC al estudio de la jurisdicción

constitucional y que engloba dos temas centrales: la magistratura constitucional y

los procesos constitucionales; problemática que se estrecha en los países que

adscriben al modelo concentrado de control de constitucionalidad y se expande en

sistemas que adoptan el control desconcentrado o difuso (como EE.UU. y

Argentina), donde en principio todo juez recepta competencia para declarar la

inconstitucionalidad de un precepto legal o infralegal; y

* una visión más debatida y por cierto muy vasta: el Derecho Constitucional

Procesal, sector del Derecho Constitucional que trata los principios constitucionales

regulatorios del proceso.

Naturalmente, el debate no ha concluido y es difícil tomar posición tajante o

definitiva por una u otra versiones en torno a los lineamientos temáticos que enfoca

el DPC, cuyas fronteras parecieran ser intrínsecamente móviles.

Sin embargo, un punto de partida orientativo básico al respecto ha sido

proporcionado por Cappelletti, con el complemento enriquecedor de Fix-Zamudio,

señalándose como contenido tres aspectos estrechamente relacionados (51):

A) La jurisdicción constitucional de la libertad, que se refiere a los

instrumentos especificados en la mayoría de los ordenamientos constitucionales

para tutelar jurídicamente los derechos humanos establecidos en tales

ordenamientos, y en los últimos años, también los consagrados en los instrumentos

internacionales: v.gr., hábeas corpus; control concreto de constitucionalidad;

derecho de amparo; recurso constitucional —éste en los ordenamientos de la

Europa continental, específicamente los de lengua alemana—, el que, por su

proximidad con el recurso de amparo, especialmente el español pero también el

latinoamericano, algunos autores (como Häberle y el propio tratadista a quien

seguimos en esta referencia: Fix-Zamudio) han traducido el nombre del instrumento

alemán al castellano como "recurso de amparo"; y organismos no jurisdiccionales

que se inspiran en el Ombudsman de origen escandinavo, los que si bien no tienen

un carácter estrictamente procesal, sus funciones pueden situarse dentro de la

jurisdicción constitucional de la libertad.

B) La jurisdicción constitucional orgánica, encaminada a la protección directa

de las disposiciones y principios constitucionales que consagran las atribuciones de

los diversos órganos del poder, cuadrante en el que se ubica el control judicial de la

constitucionalidad de las disposiciones legislativas, en especial el control abstracto

de las propias normas constitucionales, el que puede resolver las controversias

entre los diferentes órganos del poder respecto del alcance de sus facultades y

competencias.

C) La jurisdicción constitucional transnacional, que enfoca las relaciones y los

conflictos entre la aplicación de las disposiciones constitucionales y las que

pertenecen al campo transnacional, algunas de las cuales forman parte del orden

jurídico interno en forma directa o por medio de mecanismos de incorporación;

desenvolviéndose fundamentalmente los problemas en dos contextos principales:

las normas o los principios generalmente reconocidos y los tratados o convenciones

propiamente dichos.

De nuestra parte, y para finalizar este tópico, acordamos con quienes

entienden que, más allá de la trilogía de aspectos que en la visión clásica dan

contenido al DPC (y que hoy podríamos considerar Derecho Procesal Constitucional

de las libertades, orgánico y transnacional), se suma un nuevo e importante sector:

el Derecho Procesal Constitucional local, enraizado en el despliegue de las

jurisdicciones constitucionales en los ámbitos locales o estaduales de los países con

estructura constitutiva compleja (federal, regional, etc.), y la correlativa articulación

de aquéllas con la jurisdicción constitucional federal (52), tópico sobre el que

volveremos sucintamente.

VI. ¿Disciplina autónoma?

El resultado de una indagación epistémica encaminada a delimitar los

perfiles de esta parcela del saber, discurrir sobre su densidad autonómica e

investigar su localización en el mundo de la Ciencia del Derecho, nos lleva a

sostener la autonomía científica del DPC.

En efecto, puede afirmarse que maneja sus propios principios, categorías y

campo de estudio; a lo que se añade el desarrollo tangible de una normatividad

particular que regula los procesos, la jurisdicción y la magistratura constitucionales;

la palpable expansión de órganos especializados en la materia (con variantes y

diversas modalidades) en las respectivas estructuras jurídicas estatales para dirimir

los conflictos constitucionales; y, entre otras cosas, la proliferación de bibliografía

particularizada, la intensificación del interés y la preocupación de la doctrina, la

creación de numerosas instancias académicas institucionales que propician la

investigación de la temática procesal constitucional, la inserción de la materia en la

estructura curricular de grado en diversas facultades de derecho latinoamericanas y

el crecimiento exponencial de seminarios y cursos de posgrado especiales de la

asignatura; factores, todos, que llevan a postular la necesidad de sistematizar esa

esfera gnoseológica en una disciplina jurídica específica (el Derecho Procesal

Constitucional) para salvaguardar las reglas, los principios y los valores de la

Constitución (53) y preservar los derechos fundamentales.

En modo alguno la autonomía propiciada nos lleva a considerar que la

disciplina está desconectada del Derecho Procesal y del Derecho Constitucional. Por

el contrario, coherente con su naturaleza mixta, se nutre de tales ramas

fundamentales de la ciencia jurídica, interactúa constantemente con ellas, aunque

imprime a sus instituciones un tono y una textura específicos, en la medida en que

—como mutatis mutandi puede extraerse del pensamiento de Nogueira Alcalá (54)

— concreta reglas, valores y principios que deben ser interpretados de conformidad

con la Constitución (y, nos permitimos añadir, por el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos) por parte de la magistratura constitucional a través de los

procesos constitucionales, cuyas bases esenciales se encuentran en la Ley

Fundamental y cuya regulación es desarrollada por preceptos legales y

reglamentarios.

VII. El problema de la codificación

1. Ventajas y riesgos

En la paulatina exploración que lleve al DPC a moldear una silueta armónica

y proporcionada y una identidad definida, serán indispensables los aportes de

constitucionalistas, procesalistas y procesal-constitucionalistas, si se nos permite el

uso figurativo de esta suerte de tertium genus que viene de la mano de la valencia

científica autónoma de la temática procesal constitucional.

Una dinámica equilibrada (o si se prefiere, equilibrio dinámico) permitirá al

segmento científico procesal constitucional una cohabitación pacífica y

provechosamente interrelacionada con el Derecho Procesal y el Derecho

Constitucional y lo dotará en cada ámbito geográfico de mayores elementos

argumentales para encarar una discusión seria y profunda sobre su proceso de

codificación, el que —como todo, y en función del lugar y el momento en que se

acometa— puede aparejar ventajas y desventajas.

Sin embargo, en general, y respetadas ciertas premisas, consideramos

conveniente y aconsejable emprender tal iniciativa codificatoria, ya que,

enunciativamente, ello permitiría:

* Proporcionar un tratamiento sistemático a institutos diseminados en

diferentes dispositivos legales, que precisamente reclaman ser reunidos en un

enclave normativo rector único y con una definida y coherente línea axiológica e

ideológica;

* reportar un valioso aporte a la seguridad jurídica en tanto contenga reglas

claras, inteligibles y predecibles a las cuales someter los requerimientos procesal

constitucionales de los justiciables, superando inconvenientes e incertidumbres

generados al calor de la falta de uniformidad de criterios y las coetáneas

disgregación normativa y jurisprudencia intercadente;

* salvar o cubrir perceptibles lagunas jurídicas; y

* depurar, actualizar o eliminar piezas jurídicas aisladas y nacidas en

tiempos y circunstancias distintos, respecto de las cuales la praxis haya demostrado

su desfase, anacronismo, inconveniencia o disfuncionalidad.

Naturalmente, deben tenerse en cuenta los riesgos de la codificación, que

SAGÜÉS compendia refiriéndose a los siguientes: la impericia, si malos legisladores

perjudican o complican los procesos constitucionales ya existentes; la regresión, si

en vez de desenvolver positivamente a tales institutos se los retrotrae al pasado

volviéndolos poco operativos, burocráticos o complejos; el conflicto, que se

presenta cuando se reavivan disputas ya superadas o se introducen mecanismos

muy discutibles que provocan mayores debates y controversias en la comunidad

forense; y la esclerotización, que se da por excesivo reglamentarismo del legislador

o por un deseo patológico de aherrojar la realidad (55).

Sin embargo, es preciso aclarar que las amenazas sobre las que alerta el

tratadista citado en último término se posan sobre la actividad concreta que al

respecto emprenda el legislador sin que pueda extraerse de ello una percepción

autoral a priori y genéricamente contraria al fenómeno de la codificación del DPC.

2. Algunas cuestiones dignas de ser tenidas en cuenta en un

emprendimiento codificatorio

Sea como fuera, para que los aspectos positivos tengan mayores chances de

imponerse sobre las desventajas codificatorias o puedan inicialmente aventar los

riesgos que este ejercicio de concentración normativa pudiera entrañar, sería

prudente, inter alia, y sin perjuicio de otras apreciaciones que se verterán en el

subapartado siguiente, tener en cuenta determinados factores y circunstancias:

A) Evitar implantes jurídicos artificiales, o sea, sortear las distorsiones y los

espejismos (56) de la visión iuscomparada. Dicho en otros términos, cabe tener

presente la utilidad que aporta la observación del derecho extranjero como matriz

para el posterior examen comparativo, pero sin perder de vista que lo apropiado es

extraer de tal operación sólo lo aplicable a la cultura, idiosincrasia y realidad

jurídicas donde el plexo normativo proyectado esté llamado a operar. Como apunta

De Vergottini, aunque en referencia a la Ciencia del Derecho Constitucional pero

con utilidad expansiva hacia el DPC, la función primaria de la comparación es el

conocimiento (pues del estudio comparado de ordenamientos o institutos de

distintos ordenamientos surgen elementos cognoscitivos indispensables), y la

función secundaria es la utilización de los resultados obtenidos por medio de la

comparación (57).

Adicionalmente, cumple advertir que tan aconsejable es conocer el derecho

foráneo como materia prima para el estudio comparado (por varias razones, entre

ellas, que "el derecho propio no es el único posible" (58) y la circunstancia

indisimulable de que el Derecho Comparado se transforma —en palabras de

Häberle— en un elemento y un instrumento imprescindibles del DPC, formando el

"quinto" elemento de interpretación (59) —junto a los métodos gramatical,

histórico, lógico y sistemático moldeados en la clásica formulación de Savigny—);

como tener la suficiente dosis de prudencia, madurez jurídica y claridad conceptual

para asumir que en él residen instituciones de diferentes coloración y textura y que,

con "beneficio de inventario", sólo deberían dejar que se filtren aquellas que se

revelen consistentes con la arquitectura y la ideología jurídicas vernáculas y,

consiguientemente, que devengan extrapolables y no producto de una simple

maniobra imitativa (60).

B) Aguardar el momento oportuno para llevar adelante la tarea codificatoria,

siendo recomendable que su instauración venga de la mano de una sincera

voluntad política germinada en el convencimiento de la necesidad de plasmar esa

unidad normativa en orden a defender la Constitución y los derechos

constitucionales, y no nutrida del propósito velado de encapsular a la disciplina

procesal constitucional en un reducto rígido de reglas que terminen maniatándola y

desnaturalizándola.

C) Existencia de una firme actitud de los propios operadores jurídicos, en

punto a acatar y hacer cumplir los preceptos codificados, que no son

axiológicamente asépticos ni están desprovistos de carga ideológica. En otros

términos, es imprescindible el soporte conductista que vehicule fáctica y

genuinamente el sostén normativo diseñado por el legislador.

En este punto, no debería olvidarse que la norma no tiene efectos

taumatúrgicos y que, como enseña la célebre frase, si bien la ley es poderosa, más

poderosa es la realidad.

3. Apreciaciones adicionales

Naturalmente, en este tema no hay recetas de validez universal. Cada

contexto jurídico nacional o local es único e irrepetible, y la propia comunidad

forense es la instancia que en mejores condiciones está para conocer sus

necesidades y debilidades normativas endógenas, prefigurar sus consecuentes

prioridades en la agenda legislativa, seleccionar el momento apropiado para

propiciar el debate y enfilar sus esfuerzos para impulsar las innovaciones jurídicas

que materialicen los cambios anhelados, todo lo que, por supuesto, dependerá de

un compacto de factores normativos, axiológicos, ideológicos, culturales, políticos,

sociológicos, etc.

Sin contradecir tales prevenciones, es posible todavía enhebrar algunas

observaciones adicionales que ofrecen algún punto de conexión con las

apreciaciones vertidas supra y con suficiente caudal de generalidad como para ser

consideradas "comunes" en un buen número de casos.

Así, en primer lugar, puede arriesgarse que usualmente una dispersión

normativa de institutos o mecanismos procesal-constitucionales cualitativa y

cuantitativamente importante es directamente proporcional a la conveniencia de

pugnar por su codificación, es decir que, mientras mayor sea el grado de

diseminación y atomización de remedios existentes en el medio jurídico de que se

trate, mayor será la recomendabilidad de concentrarlos en un cuerpo único,

siempre que éste sea producto de una razonable y coherente sistematización, de

una uniforme técnica jurídica y de un enfoque serio y riguroso.

Y, por otra parte, parece igualmente atinado insistir en que la codificación

debe responder a la necesidad concreta derivada de un crecimiento anárquico del

DPC en el ámbito geográfico respectivo, que haya provocado la disfuncionalidad del

sistema. Así, es aconsejable que la solución codificatoria sea concebida como

consecuencia de la exigencia emanada genuinamente del escenario jurídico en

cuestión y no como antecedente a partir del cual se pretenda desencadenar la

movilización evolutiva de la disciplina.

En otras palabras, y para no precipitarse al vacío, correr el riesgo de que

cambie todo para que todo continúe igual o que la tarea codificatoria no pase de ser

un mero ejercicio teórico y especulativo, semejante unificación de la normativa

procesal constitucional debe surgir como resultante de la demanda de los

operadores jurídicos enraizada en la observación de la praxis jurisprudencial y en la

aportación científico-académica consistente al respecto. Por ende, dicha tarea debe

ser preconcebida para cubrir en el momento oportuno una exigencia real y tangible,

y no plasmarse ante tempus a la luz de la ilusión de que tal ejercicio de

vertebración normativa será el punto de arranque para construir el consenso de la

comunidad jurídica.

VIII. Algunos desafíos temáticos

El camino que aún debe recorrer al DPC es largo y escarpado, y los retos que

tiene por delante son múltiples, como copiosos son los rubros pendientes de

abordar en una agenda imaginaria, ya que con frecuencia aparecen cuestiones

conflictivas nuevas o se reinventan aristas de otras que parecían ya solventadas y

superadas.

Entre algunos ejemplos que grafiquen referencialmente la diversidad de

desafíos temáticos que arrostra, podemos mencionar:

1. La necesidad de repensar los procesos constitucionales existentes y/o

configurar nuevos que sean verdaderamente operativos y conducentes para

encauzar la fuerza normativa y suprema de la Constitución, alejando el riesgo de

que se conviertan en una carrera de obstáculos para el justiciable.

2. La exploración de terrenos áridos en materia de control de

constitucionalidad, por ejemplo, la fiscalización ex officio por la magistratura

constitucional especializada o la corrección jurisdiccional de las omisiones

inconstitucionales (61).

Sobre la primera de tales cuestiones, y de un fugaz repaso por el derecho

comparado latinoamericano, vemos que existen reglas normativas y algunos

antecedentes jurisprudenciales sobre el punto, por ejemplo: en Uruguay, donde el

Juez o Tribunal que entendiere en cualquier procedimiento judicial, o el Tribunal de

lo Contencioso Administrativo (que no integra el Poder Judicial), podrán solicitar —

antes de dictar resolución— de oficio a la Suprema Corte de Justicia la declaración

de inconstitucionalidad de una ley y su inaplicabilidad (cfr. art. 258 de la

Constitución), o también, según se ha interpretado a partir del art. 257, ibíd., la

propia Suprema Corte puede en un asunto que tramite en su seno declarar la

inconstitucionalidad de un acto legislativo aplicable al caso sin que haya existido

solicitud de dicha declaración, lo que ha tenido recepción jurisprudencial en la

Sentencia N° 109 de 21 de julio de 1971 (62). Por su parte, en Venezuela, y más

allá de lo dispuesto por el art. 334 de la Constitución, en cuanto a que corresponde

a los tribunales en cualquier causa decidir lo conducente aun de oficio en caso de

incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica (en el marco

del control difuso de constitucionalidad), también la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia, en materia de control concentrado, está facultada a revisar

obligatoriamente, incluso de oficio, la constitucionalidad de los decretos que

declaren estados de excepción dictados por el Presidente o la Presidenta de la

República (arts. 336, núm. 6°, ibíd., y 5, párr. 1°, núm. 11, de la Ley Orgánica del

Tribunal Supremo de Justicia, publicada el 20 de mayo de 2004) (63).

En relación con el segundo de los problemas enunciados, con variantes y sin

ánimo de taxatividad en la enunciación iuscomparada panorámica que

emprenderemos, el tema de la inconstitucionalidad por omisión ha sido

institucionalizado por vía de las Constituciones Nacionales en Portugal y Hungría, en

dominios europeos, y en Brasil y Venezuela, ya en Latinoamérica; por la senda legal

en Costa Rica, o por conducto de las Constituciones locales en países con estructura

federal como Brasil, México y Argentina. Asimismo, fue focalizado e implementado

jurisprudencialmente por los Tribunales Constitucionales de Alemania y España y la

Corte Constitucional italiana, en Europa; y por la Corte Constitucional de Colombia,

los Tribunales Constitucionales del Perú y de Bolivia, la Suprema Corte de Justicia de

República Dominicana y el propio tribunal de cúpula argentino, en tierras

americanas.

3. Sin abandonar el ámbito de la fiscalización constitucional, uno de los retos

importantes en los sistemas que institucionalizan formalmente una magistratura

constitucional especializada radica en preservar la modalidad de contralor previo (y

si es posible, obligatorio) de los instrumentos internacionales estatuida por la

respectiva Ley Fundamental, proscribiendo o reduciendo a su mínima expresión las

hipótesis de control posterior o represivo, incluso cuando se lo lleva a cabo bajo la

égida de revisar la constitucionalidad de las leyes que en su hora aprobaron tales

documentos internacionales (64).

Otra faceta sustancial es continuar pugnando —por supuesto, no sin mesura

— por reducir los espacios de impenetrabilidad del control de constitucionalidad de

las cuestiones políticas (political questions) de las que se predica una condición de

'no justiciabilidad'.

4. La canalización de nuevas fórmulas de participación de la ciudadanía en

los procesos constitucionales, por ejemplo, a través de la intervención de amicus

curiae (65) o la realización de audiencias públicas.

Merece al menos analizarse la incidencia y la utilidad de tales instrumentos

—siempre empleados dentro de carriles razonables para evitar que perturben o

entorpezcan la normal marcha de los juicios o desnaturalicen los fines para los que

fueron concebidos— en orden a fortalecer la cotización cualitativa del debate

judicial y aportar ingredientes para su democratización, al ampliarse los criterios de

participación en los procesos en los que se ventilen asuntos de trascendencia

institucional, interés público y/o que contengan cuestiones controvertidas o

dilemáticas en las tareas interpretativas que conduzcan a la plasmación de un

precedente constitucional.

5. La asunción de la importancia de un activismo jurisdiccional prudente y

desenvuelto dentro de límites razonables que eviten lesionar la división de poderes

u obviar la autoridad democrática del legislador, por caso, en el ámbito de la

modulación de los efectos de las sentencias constitucionales ante la insuficiencia

del paradigma kelseniano del "legislador negativo". Es importante profundizar la

tendencia de la magistratura constitucional a superar semejante corset adjudicado

primigeniamente, acudiendo a diversas formulaciones sentenciales que reflejan la

función normativa que puede llevar a cabo en los planos legal y constitucional

mediante su labor hermenéutica. Nada se descubre al constatar que la jurisdicción

constitucional no puede ya desarrollarse plenamente en los ajustados moldes de

una suerte de lógica binaria de constitucionalidad (rechazo) e inconstitucionalidad

(admisión).

6. El abordaje de la compleja problemática relativa a la efectividad o al

cumplimiento de las sentencias emitidas por la jurisdicción constitucional,

procurando repensar los medios existentes y/o diseñar nuevos instrumentos

eficaces y conducentes al efecto. Por ejemplo, puede ser atinado debatir acerca de

la potabilidad jurídica de las modalidades de ejecución anticipada o tutela

preventiva y de ejecución provisional.

7. La articulación —en los países con estructura estadual compleja (federal,

regional, etc.)— de la jurisdicción constitucional federal y las jurisdicciones

constitucionales locales. Por ejemplo, el caso de México, donde el fenómeno de la

jurisdicción constitucional de las entidades federativas exhibe varias muestras,

debiendo comenzarse por la reforma constitucional del Estado de Veracruz (febrero

de 2000), de una magnitud cualitativa tal que incluso permitiría hablar de una

nueva Constitución, marcando una singular impronta que inmediatamente adquirió

valor propagativo, mostrando el camino que llevó a impulsar innovaciones

constitucionales en otras entidades federativas: Querétaro (septiembre de 2000);

Coahuila, Guanajuato (ambas en marzo de 2001) y Tlaxcala (en mayo de 2001);

Chiapas (noviembre de 2002); Quintana Roo (noviembre de 2003); y Estado de

México y Nuevo León (las dos en julio de 2004).

O, ya en el contexto argentino, el discutido problema (con final aún abierto)

acerca de si es procedente la vía del recurso extraordinario federal contra una

sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

dictada en el marco de una acción declarativa de inconstitucionalidad en los

términos del art. 113, inc. 2°, de la Constitución local.

8. Otra premisa de relevante actualidad es la concerniente a la búsqueda de

una coexistencia armónica de los tribunales constitucionales o de los órganos que

hagan sus veces y los tribunales internacionales en materia de derechos humanos

(66), sobre todo, a partir del creciente proceso de recíproca incidencia del Derecho

Interno y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de la indiscutida

existencia de una suerte de amparo interamericano (67) previsto por la Convención

Americana sobre Derechos Humanos —CADH— (art. 25).

De una u otra manera este precepto convencional internacional tiene

encarnadura en un importante número de Estados Partes de dicho Pacto en el arco

latinoamericano, los que aun cuando empleen denominaciones diversas para

instaurarlo ("acción de tutela" en Colombia, "recurso de protección" en Chile,

"mandado de segurança" en Brasil y "amparo" en el resto de los países que lo

programan), sin duda reconocen un propósito subyacente común: la cobertura

tuitiva cabal de los derechos fundamentales.

Otro elemento de suma importancia que cabe computar es que los

ordenamientos latinoamericanos que consagran constitucionalmente el amparo o lo

han concebido por vía pretoriana, han reconocido la competencia contenciosa de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo que origina una ruta de acceso al

sistema interamericano que tiene como base fundamental de apoyo cautelar las

previsiones de la CADH y que ostenta una naturaleza coadyuvante o

complementaria de la jurisdicción vernácula.

Justamente allí anida otro de los retos primordiales del DPC: el cumplimiento

por los Estados de las sentencias del Tribunal interamericano, es decir, la búsqueda

de la efectivización de tales pronunciamientos en sede interna. Cabe subrayar un

dato fáctico recurrente, digno de ser tomado en cuenta por resultar tan elocuente

como sintomático: en general, los Estados cumplen las reparaciones referidas a

indemnizaciones pecuniarias aunque no sucede lo propio con las reparaciones que

no tienen tal carácter, por ejemplo, las vinculadas a la investigación efectiva de los

hechos que originaron las violaciones de derechos humanos; la identificación y la

sanción de los responsables, imprescindibles para poner fin a la impunidad (68); o

la realización de actos de desagravio a las víctimas.

Por último, y antes de cerrar este trabajo, no podemos omitir el claro

mensaje de García Ramírez sobre aquel punto: "... si las resoluciones no se

cumplen, todo el sistema tutelar internacional entra en crisis. El desprestigio le

aguarda: un desprestigio que pudiera contaminar, en cascada, los sistemas

nacionales y mellar la cultura de los derechos humanos, penosamente construida"

(69) —remarcado añadido—. Sin lugar a dudas aquí reside un nítido desafío para el

DPC y las jurisdicciones constitucionales correspondientes.

IX. Epílogo

Como es de suponer, las anotaciones precedentes en modo alguno

presentan todos los puntos conflictivos o interrogantes que se suscitan en torno al

área de incumbencia procesal constitucional; tampoco podrían materialmente

ofrecerlos porque dicha problemática aparece como un fenómeno en movimiento y

con confines aún imprecisos.

En consecuencia, nos hemos limitado a enfocar algunos de sus aspectos,

perfiles y desafíos en áreas de interés como las de delimitar los contornos del

objeto de estudio de una disciplina en trance hacia la configuración de su identidad

definitiva que le permita una coexistencia pacífica con el Derecho Procesal y el

Derecho Constitucional, y de sugerir se instale la discusión sobre si es o no

recomendable postular su proceso codificatorio.

En ese sentido, sin pretensiones desmedidas y generando seguramente más

dudas que certezas e interrogantes que respuestas, sólo hemos procurado ofrecer

un mínimo aporte que nos acerque a un campo de estudio tan multifacético como

trascendente, algunas de cuyas manifestaciones envuelven el accionar de la

jurisdicción constitucional pugnando por que ésta fortalezca sus roles de defensora

de la Constitución, último reducto protectorio de los derechos humanos en el plano

doméstico, colaboradora en la importante tarea de factibilizar la pervivencia de la

institucionalidad y legitimidad democráticas al fungir como armonizadora de los

poderes del Estado y artífice de una convergencia sustentable entre las instancias

jurisdiccionales interna e internacional para lograr la efectiva salvaguardia del ser

humano.

No puede perderse de vista que, como mutatis mutandi mantiene Pérez

Tremps, ha quedado superada la visión de la Constitución como norma meramente

organizativa y, en cierto sentido, emplazada "en un parámetro casi metajurídico

desde el punto de vista material", siendo tal concepción sustituida por otra que

entiende a la Ley Fundamental como norma directamente eficaz tanto en sus

mandatos organizativos o institucionales, como en aquellos de naturaleza material

y sustantiva (70).

En línea con ello, cabe recordar con Bidart Campos que el contenido de la

Constitución se ha sustancializado mediante el denso bloque axiológico que

aglutina valores, principios y derechos, en un sistema axiológico que tiene como

centro a la persona humana, por lo que la Constitución ya no admite ser visualizada

desde el poder, sino desde la persona, de modo que su eje no es la organización del

poder sino el núcleo material de valores, principios y derechos que asignan a la

misma Constitución una unidad de orden y de sentido (71).

El despliegue de las actividades de preservación y materialización de la

magnitud normativa y la vigencia suprema de la Constitución (junto a los

instrumentos internacionales universales y regionales básicos de derechos

humanos que enriquecen y amplían el parámetro de control de constitucionalidad) y

de operativización de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional de

Derecho por la jurisdicción constitucional, va trazando algunas de las líneas básicas

del escenario donde la disciplina procesal constitucional —embebida de las pautas

axiológicas apuntadas— tiene mucho que decir y aportar.

Y aunque el debate sobre su nomen iuris ("Derecho Procesal Constitucional"

como suele llamárselo en Latinoamérica, o "Justicia Constitucional" o "Jurisdicción

Constitucional" como prefiere designárselo mayoritariamente en Europa), su calibre

temático, autonomía o ubicación científica en el mundo del Derecho continúen

suscitando polémicas (para nosotros se trata de un saber autónomo de naturaleza

mixta —procesal y constitucional—), re-generando evaluaciones no siempre

concordantes y provocando frecuentes reacomodamientos doctrinarios, existe un

punto que pareciera no admitir disputa argumental: el de la presencia ontológica de

una disciplina jurídica que es una realidad científica de gravitante actualidad y

palpitante prospectiva.

Notas

(1) Un análisis más extenso sobre el particular se realiza en BAZAN, Víctor, "Algunos

problemas y desafíos actuales de la jurisdicción constitucional en Iberoamérica", Anuario de

Derecho Constitucional Latinoamericano 2007, t. I, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo,

ps. 37/61.

(2) Aprobado por Ley N° 28.237 (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31 de

mayo de 2004). Regula los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas

data, cumplimiento, inconstitucionalidad, acción popular y los conflictos de competencia,

previstos en los arts. 200 y 202, inc. 3°, de la Constitución (cfr. art. I, Título Preliminar). Tras

un período de vacatio legis de seis meses, el mencionado cuerpo normativo entró en vigencia

el 1° de diciembre de 2004.

(3) Este plexo legal, impulsado internamente por el constitucionalista y ex legislador

provincial Sergio DIAZ RICCI, estuvo influenciado por el proyecto de "Código de la Seguridad

Personal" del también constitucionalista y ex diputado nacional Jorge H. GENTILE (en cuya

redacción DIAZ RICCI colaboró), presentado oportunamente ante la Cámara baja de la Nación

y cuyo texto puede ser consultado en el libro de GENTILE, titulado Tercera Rendición de

Cuentas como diputado de la Nación desde el 1° de septiembre de 1990 al 10 de diciembre

de 1991, Imprenta del Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1991, ps. 61/91.

(4) El Código fue modificado por la ley 7428 (B.O. de 17 de septiembre de 2004), que

sustituyó el art. 11 de aquél. El texto primigenio de dicho dispositivo legal establecía que

durante la sustanciación del proceso de hábeas corpus o de amparo y su ejecución, "todos

los días y horas son hábiles". La mencionada innovación normativa excluyó al amparo de tal

previsión, manteniendo sólo al hábeas corpus.

Tenemos entendido que dicho precepto (en su texto original) había sido declarado

inconstitucional por la Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo local. Así, la

sala IIª, en la causa "T., Héctor R. c. Poder Judicial de Tucumán", el 15 de marzo de 2004,

citando a la sala Iª, en la sentencia 422 de 20 de febrero de 2002 "in re" "Linares de Orillo", y

a la sala IIIª, en la sentencia 151 de 21 de mayo de 2003, en el caso "Segli, Julio", entendió

que "no resulta concebible que los litigantes por el solo hecho de tramitar un amparo,

queden en estado de zozobra e incertidumbre permanente, por no saber si de un momento a

otro recibirán alguna notificación judicial que pondrá en inmediato funcionamiento los plazos

perentorios pertinentes para la articulación de recursos y alegaciones. Asimismo, constituye

entre nosotros una norma común en las distintas legislaciones procesales que los actos

procesales deben realizarse durante los días y horas que son declarados hábiles a tal efecto,

resultando en consecuencia que la opción por la habilitación de días y horas inhábiles resulta

claramente excepcional y responde a necesidades ocasionales de comprobada urgencia en

las que debe evitarse o prevenirse la producción de daños con arreglo a una prudencial

apreciación de las circunstancias de cada caso". En definitiva, declaró la inconstitucionalidad

del art. 11 del Código sosteniendo, entre otras cosas, que "[l]a prescripción omnicomprensiva

de que absolutamente todos los días y horas de cada año son procesalmente hábiles para la

sustanciación de cualquier juicio de amparo, adolece de una desmesura y desproporción que

excede las pautas de razonabilidad y prudencia jurídica", además de argumentar que "[s]i

pretendemos que todo amparo merezca la misma celeridad a cualquier hora y en cualquier

día del año, sin apreciar razonablemente su urgencia en concreto, corremos el riesgo cierto

de que no sirva para nada. De muy poco valdrá el mero registro en los libros de ingreso si no

significa más que un artilugio nominalista de elusión e ilusión".

(5) Fue modificada por las Leyes Nos. 8466 (B.O. de 18 de noviembre de 1991), 8640

(B.O. de 27 de marzo de 1992), 9240 (B.O. de 27 de enero de 2000), 9550 (B.O. de 23 de

febrero de 2004) y 9571 (B.O. de 24 de junio de 2004).

(6) Debe aclararse que en el ámbito venezolano el máximo órgano judicial al que se

integra la Sala Constitucional recibe el nombre de Tribunal Supremo de Justicia.

(7) Vid., por todos, FIX-ZAMUDIO, Héctor y VALENCIA CARMONA, Salvador, "Derecho

constitucional mexicano y comparado", Ed. Porrúa, México, D.F., 1999; también, VALENCIA

CARMONA, Salvador, "Derecho constitucional mexicano a fin de siglo", Ed. Porrúa, México,

D.F., 1995.

(8) No es ajena a la referencia efectuada en el texto la constatación que da cuenta de

las paulatinas convergencia o aproximación de los modelos difuso y centralizado en tierras

latinoamericanas, generando numerosas fórmulas de combinación con elementos de uno y

otro sistema.

Así por ejemplo, con matices y modalidades diferenciales, puede empíricamente

verificarse la existencia de mixturas en los modelos colombiano, venezolano, guatemalteco;

o, según lo denomina la doctrina peruana, en el mecanismo "dual o paralelo", precisamente,

en el ámbito del Perú, o en Ecuador (sobre este último punto, ver la categorización

taxonómica ofrecida por GARCIA BELAUNDE, Domingo, "Derecho Procesal Constitucional",

Temis, Santa Fe de Bogotá, 2001, ps. 133 y sigtes.).

Sin abandonar el enfoque meramente referencial, y para visualizar con una muestra

ejemplificativa la convivencia de ambos sistemas (concentrado y difuso), en un esquema que

carece de un tribunal o sala constitucionales formalmente instaurados por la Constitución

Federal, como es el caso del Brasil, la modalidad de control concentrado centraliza en el

Supremo Tribunal Federal el control de constitucionalidad cuando viene estimulado, v.gr., por

vía de la acción directa de inconstitucionalidad, la acción declarativa de constitucionalidad, la

acción de inconstitucionalidad por omisión y la acción de incumplimiento; mientras que, en

paralelo, en el radio de cobertura del control difuso el deber de ejercer tal fiscalización

constitucional se desgrana irradiándose hacia todas las instancias que integran el Poder

Judicial Federal.

(9) Publicada en el R.N. 1863-1869, p. 49.

(10) BIANCHI, Alberto B., "Control de constitucionalidad", t. 2, 2ª ed., actualiz,

reestruct. y aument.; Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2002, p. 348 y notas 267 y 269.

(11) Ibíd., ps. 349/350.

(12) ABRAHAM, Henry H., "The Judiciary. The Supreme Court in the Governmental

Process", 10th ed., New York University Press, New York, 1996, p. 96; referido por BIANCHI,

Alberto B., op. cit., p. 350 y notas 272 y 270.

(13) Otros dos fallos recientes —de 13 de julio de 2007— que también exudan gran

importancia institucional y firmes mensajes del Judicial como cabeza de unos de los poderes

del Estado, respectivamente, al Congreso y al Poder Ejecutivo, son: 'B.903.XL', "Bussi,

Antonio Domingo c. Estado Nacional (Congreso de la Nación - Cámara de Diputados)

s/incorporación a la Cámara de Diputados" y 'M.2333.XLII y otros', "Mazzeo, Julio Lilo y otros

s/recurso de casación e inconstitucionalidad".

En el primero de los pronunciamientos, por mayoría (doctores Lorenzetti, Fayt y

Argibay; con el voto concurrente del ministro ZAFFARONI y las disidencias conjunta de los

magistrados Highton de Nolasco y Petracchi, e individual del doctor Maqueda) y más allá de

declarar inoficioso todo pronunciamiento de su parte sobre el planteo introducido en la

demanda con respecto a la validez de las decisiones de la Cámara de Diputados de la Nación

que negaron la incorporación de Bussi como miembro de dicho Cuerpo; la Corte interpretó la

facultad atribuida en el art. 64 de la Constitución Nacional a aquella Cámara para juzgar la

validez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros, concluyendo que tanto la

intención de los redactores de la Constitución, como un estudio de los principios básicos que

la sostienen llevan a entender que "no se ha otorgado al Congreso un poder para negar la

incorporación a un candidato electo, basándose en valoraciones materiales como la falta de

idoneidad o la inhabilidad moral" (consid. 7° de la mayoría). Estimó que "es claro que la

facultad de la Excma. Cámara de Diputados sólo puede referirse a la revisión de la legalidad

de los títulos de los diputados electos y la autenticidad de los diplomas, esto es, si fueron

regularmente emitidos por la autoridad competente" (consid. 6°, id. voto). Asimismo, y en

referencia al argumento de la idoneidad (art. 16 de la Carta Magna) como condición

necesaria para la admisión en la función pública incluso en aquellos supuestos en los que el

arribo al cargo sea por vía electoral, estimó que tal exigencia no se discute, sino que de lo

que se trata es de precisar quién está facultado para valorar el cumplimiento de ese

requisito, concluyendo que en "este caso es el pueblo el que elige a sus representantes quien

valora la idoneidad y no la Cámara de Diputados de la Nación, porque el régimen electoral

establece justamente el procedimiento adecuado para impugnaciones que permitan a los

electores valorar la idoneidad" (consid. 8°, íd. voto). Sin duda, el temperamento adoptado

por la mayoría del Tribunal moldea argumental y decisionalmente una respuesta institucional

muy fuerte al asignar un alcance acotado a la facultad de las cámaras legislativas estatuida

en la oración que abre el art. 64 de la Ley Fundamental, que reza: "Cada Cámara es juez de

las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez".

En el segundo de los fallos, también por mayoría (doctores Lorenzetti, Highton de

Nolasco, Maqueda y Zaffaroni; y con la disidencia del ministro Fayt y la disidencia parcial de

la doctora ARGIBAY), la Corte confirmó la sentencia de la Sala IIª de la Cámara Nacional de

Casación Penal que había reputado inconstitucional el Decreto N° 1.002/89 mediante el cual

el Poder Ejecutivo Nacional indultó —entre otras personas— a Santiago Omar Riveros en la ex

causa 85 de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín. El Máximo Tribunal basó la

declaración de inconstitucionalidad del mencionado decreto, en los arts. 18, 31, 75 —inc. 22

—, 99 —inc. 5°— y 118 de la Constitución Nacional; 1, 8.4 y 25 de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos; y 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

(consid. 38 del voto que encabeza el decisorio). Naturalmente, la interpretación realizada por

la mayoría de la Corte moldea un relevante criterio institucional (que seguramente no

agotará su operatividad con el presente caso) en torno a la invalidez constitucional de la

atribución presidencial de emitir indultos que beneficien a sujetos acusados de cometer

delitos de lesa humanidad (ver, por ejemplo, consid. 31 de la mayoría).

(14) Fallos, 328:566.

Sobre tal decisorio, ver BAZAN, Víctor, "La Corte Suprema, la depuración de su

competencia por medio del control de constitucionalidad y la tutela de derechos humanos

básicos", Jurisprudencia Argentina [Suplemento de Jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación], LexisNexis, 28 de diciembre de 2005, Buenos Aires, ps. 2/20.

(15) Causa 'B.675.XLI'.

(16) Causa 'M.2771.XLI'.

(17) Causa 'R.320.XLII'.

(18) Causa 'R.1309.XLII'.

(19) El voto que encabeza la sentencia fue suscripto por los ministros Petracchi, Fayt

y Highton de Nolasco. Por su parte, y según sus votos, se expidieron los doctores Maqueda y

Zaffaroni, en forma conjunta, y Lorenzetti, de manera individual (todos éstos,

concurrentemente con la decisión mayoritaria). Finalmente, en sendas disidencias parciales,

se pronunciaron los jueces Belluscio, Boggiano y Argibay.

(20) Recuérdese que fue publicada el 30 de marzo de 1995.

(21) GELLI, María Angélica, "El caso 'Itzcovich'. ¿Un fallo institucional de la Corte

Suprema?", La Ley, Buenos Aires, 11 de abril de 2005, p. 1.

(22) B.O. de 22 de abril de 2005.

(23) El fallo lleva la firma de los siete integrantes con que el Tribunal contaba (y hoy

sigue contando) al momento de emitirlo, doctores Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt,

Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay.

(24) Los alineamientos en el Tribunal fueron los siguientes: el voto que encabeza el

fallo correspondió a los doctores Highton de Nolasco y Zaffaroni; concurrentemente, con

ampliación de fundamentos, se expidió el doctor Lorenzetti; por su parte, el ministro FAYT

también votó de manera coincidente; y, finalmente, la jueza Argibay, si bien concordó con la

parte resolutiva propuesta por la mayoría, arribó a ella por camino diverso al propugnar la

inconstitucionalidad del decreto 214/2002.

(25) B.O. de 4 de febrero de 2002.

(26) Algo similar había realizado en "Vizzoti, Carlos Alberto c. AMSA S.A. s/despido"

(Fallos, 327:3677 —LA LEY, 2004-E, 1929—), de 14 de setiembre de 2004, en el que mudó su

criterio anterior y por unanimidad (votaron los doctores Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano,

Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco), invalidó constitucionalmente —por irrazonable—

el límite a la base salarial, previsto en los párrafos 2° y 3° del art. 245 de la Ley de Contrato

de Trabajo (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175) (según ley 24.013 —B.O. de 17 de diciembre de

1991—) (Adla, LI-D, 3873), para calcular la indemnización por despido incausado.

Concretamente, y con un dejo adicional de activismo, al tiempo de desactivar por

inconstitucional aquel límite, moduló un criterio normativo aplicable a la causa al determinar

per se que correspondía aplicar aquella limitación sólo hasta el 33% de la mejor

remuneración mensual, normal y habitual computable.

(27) B.O. de 29 de noviembre de 2006.

(28) B.O. de 7 de enero de 2002.

(29) El voto que encabeza la sentencia correspondió a los ministros Highton de

Nolasco y Maqueda; concurrentemente, en forma conjunta y coincidiendo con éstos en sus

primeros once considerandos, se expidieron los doctores Lorenzetti y Zaffaroni; y,

finalmente, la doctora Argibay se expidió por su voto.

(30) B.O. de 7 de noviembre de 2003.

(31) B.O. de 13 de julio de 2004.

(32) 297 U.S. 288 (1936).

(33) LOPEZ BOFILL, Héctor, "Decisiones interpretativas en el control de

constitucionalidad de la ley", IVAP, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, ps. 239 y ss.

(34) La mayoría quedó conformada por los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco y

Maqueda; concurrentemente votó el magistrado Fayt y, por último y en disidencia conjunta,

se pronunciaron los doctores Zaffaroni y Argibay.

Los dos magistrados citados en último término, separándose de sus colegas,

consideraron prudente desechar la inconstitucionalidad del sistema de subrogancias

establecidos vía resolución por el Consejo de la Magistratura y propiciar, en cambio, un

escrutinio riguroso por parte de los tribunales de alzada sobre el desempeño de los jueces

subrogantes, a fin de que refuercen el control sobre sus decisiones en los casos en que

puedan configurarse perturbaciones a la independencia con que debe funcionar el Poder

Judicial (consid. 6°).

(35) Causa 'B.2303.XL'. El fallo exhibe el voto coincidente de los ministros Petracchi,

Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay.

(36) Fallos, 315:2309.

Los alineamientos de los votantes de la Corte en su integración de entonces fueron

los siguientes: la mayoría quedó compuesta por los ministros Cavagna Martínez, Belluscio,

Petracchi, Boggiano y Nazareno; mientras que en disidencia conjunta se expidieron los

doctores Levene (h.), Fayt y Barra.

El estándar elaborado en "De Gandia" indicaba que a los efectos de la competencia

originaria de la Corte Suprema, en los casos en que una provincia era parte, cuando la acción

se apoyaba en normas de derecho común y se perseguía la indemnización de los daños

derivados de la presunta falta de servicio de un órgano del Poder Judicial de la provincia

demandada, correspondía atribuirle carácter civil al pleito. Aclaraba además que, aun cuando

para resolver la materia civil de la causa resultara necesario enjuiciar de modo incidental o

previo cuestiones de derecho público local, la consideración de estas cuestiones no tenía por

fin revisar actos locales, sino apreciar su incidencia en la solución de la causa civil.

(37) B.O. de 7 de febrero de 1958.

(38) Al igual que "Barreto", los dos fallos que se nombrarán llevan las firmas

concordantes de los doctores Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y

Argibay.

(39) Causa 'C.4500.XLI'.

(40) Causa 'Z.110.XL'.

(41) Causa 'M.1569.XL'. Formaron la mayoría del Tribunal los ministros Petracchi,

Highton de Nolasco, Maqueda, Lorenzetti y Argibay. A su tiempo, por su voto se expidió el

doctor Fayt.

(42) Con posterioridad se dictaron otros resolutorios que conforman la saga

"Mendoza", de acuerdo con el detalle que sigue: de 24 de agosto de 2006, en el que la Corte

admitió que el Defensor del Pueblo de la Nación actúe como tercero en el proceso aunque

rechazó la pretensión de aquél en punto a que se ampliara la acción respecto de varios

municipios bonaerenses; de 30 de agosto de 2006, en el que frente a la presentación como

terceros de varias asociaciones y fundaciones (art. 30 de la Ley N° 25.675) que solicitaron se

condene al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires y al Gobierno de la Ciudad de

Buenos Aires y a varias empresas privadas, para que lleven a cabo acciones necesarias para

el inmediato cese de la actividad contaminante y la recomposición del daño ambiental

colectivo, el Tribunal admitió la participación de cuatro entidades cuyos objetos están

relacionados con la protección del medio ambiente, y la rechazó respecto de las restantes;

de 23 de febrero de 2007, por el que se ordena la intervención de la Universidad de Buenos

Aires a los efectos de que intervenga como perito en la causa; y de 20 de marzo de 2007, en

el que admite la participación de la asociación de derechos humanos que solicitó ser tenida

por tercero y rechazó la petición de varias personas que son actoras en otra causa en la cual

impetraron una medida cautelar innovativa y autónoma ante la contaminación que padecen,

determinando además el Tribunal que en lo sucesivo serían rechazadas todas las

presentaciones por las cuales pretendan incorporarse terceros al proceso, al estar ya

suficientemente representada la condición de afectados y/o interesados en cuanto al daño

colectivo.

(43) Se trata de la Ley General del Ambiente, publicada el 28 de noviembre de 2002.

(44) Sin olvidar, por supuesto, los firmes mensajes "institucionales" disparados por la

Corte al Congreso y al Poder Ejecutivo, respectivamente, en las recientes sentencias recaídas

en "Bussi" y "Mazzeo" (ver nota 13).

(45) FIX-ZAMUDIO, Héctor, "Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del

Derecho Procesal Constitucional", en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coordinador), Derecho

Procesal Constitucional, t. I, 4ª ed., Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de

la Nación, A.C., Ed. Porrúa, México, D.F., 2003, ps. 274/275 y notas 16 y 18.

(46) Ibíd., ps. 274/275.

(47) SAGÜES, Néstor P., "Derecho Procesal Constitucional", t. I ('Recurso

extraordinario'), 2ª ed. actualiz. y ampl., Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 7.

(48) Respecto de la nómina bibliográfica germana, ver HÄBERLE, Peter, "Alemania",

en García Belaunde, Domingo y Espinosa-Saldaña, Eloy (coordinadores), Encuesta sobre

Derecho Procesal Constitucional, Jurista editores, Lima, 2006, ps. 22/23.

(49) PEREZ TREMPS, Pablo, "España", loc. cit. en la parte final de la nota anterior, p.

102.

(50) SAGÜES, Néstor P., "Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos",

Fundación Konrad Adenauer, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, ps. 21 y sigtes.

(51) El desarrollo del tema, del que en nuestro texto sólo formulamos una somera

condensación, puede verse en FIX-ZAMUDIO, Héctor, op. cit. ("Breves reflexiones sobre el

concepto y el contenido del Derecho Procesal Constitucional"), ps. 269/301, en esp. ps. 285 y

sigtes.

En ese ensayo, el distinguido tratadista FIX-ZAMUDIO remite a CAPPELLETTI, Mauro,

"La justicia constitucional. Estudios de derecho comparado (1940-1965)", Facultad de

Derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., 1987.

(52) Sobre este último punto, puede verse el magnífico trabajo de FIX-ZAMUDIO,

Héctor, "El Derecho Procesal Constitucional de las entidades federativas en el ordenamiento

mexicano. Reflexiones comparativas", Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N°

10, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, ps. 131/192.

(53) Vid. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, "El Derecho Procesal Constitucional como

disciplina jurídica autónoma", en PALOMINO MANCHEGO, José F. (coordinador), El Derecho

Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde, t. I,

Editora Jurídica Grijley, Lima, 2005, p. 74.

(54) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, loc. cit. en nota 48, p. 85.

(55) SAGÜES, Néstor P., op. cit. en nota 50, p. 46.

(56) La gráfica expresión es de LOPEZ GUERRA, Luis, "Estudio preliminar", en Las

sentencias básicas del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos y

Constitucionales, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2000, p. 31.

(57) DE VERGOTTINI, Giuseppe, "Derecho Constitucional comparado", Universidad

Nacional Autónoma de México - Segretariato Europeo per le Pubblicazioni Scientifiche, trad.

de Claudia Herrera, México, D.F., 2004, ps. 4 y 5.

(58) Paráfrasis de la afirmación de GORLA, G., en por CASSESE, S. (director), "Guida

alla Facoltà di Giurisprudenza", 3ª ed., Bologna, 1984, ps. 91/92; citado por CASCAJO

CASTRO, José L. y GARCIA ALVAREZ, Manuel B., en el Estudio introductorio a la obra

Constituciones extranjeras contemporáneas, 3ª ed., Tecnos, Madrid, 1994, p. 12.

(59) HÄBERLE, Peter, op. cit. en nota 48, p. 25.

(60) Como fines epistemológicos de la comparación jurídica en Derecho Público se

han enunciado los siguientes: en primer lugar, permite tomar distancia en relación con el

propio ordenamiento jurídico, ya que el estudio de sistemas jurídicos extranjeros revela

particularidades y también ventajas y desventajas del mismo con respecto a otros

ordenamientos; en segundo lugar, la comparación jurídica permite acceder a la "sabiduría

jurídica acumulada" de los pueblos, presente en el Derecho (KRIELE), y al "stock de

soluciones" (ZITELMANN) a que se llegó en los diferentes países, sin llegar a ser víctima de

las limitaciones originadas por una perspectiva nacionalista introvertida; en tercer lugar,

puede ayudar a encontrar soluciones en el conocimiento y la aplicación del Derecho; y, en

cuarto lugar, es el Derecho Comparado el que provee el material empírico para los análisis

llevados adelante por la Teoría y la Filosofía del Derecho (SOMMERMANN, Karl-Peter, "La

importancia de la comparación jurídica para la evolución del Derecho Público en Europa",

Investigaciones, Año IX, N° 3, 2005, Investigación de Derecho Comparado, Corte Suprema de

Justicia de la Nación, Buenos Aires, 2006, ps. 530/531).

(61) Sobre la inconstitucionalidad por omisión, pueden consultarse —entre otros— los

siguientes trabajos de BAZAN, Víctor: "Un sendero que merece ser transitado: el control de la

inconstitucionalidad omisiva", en el libro colectivo coordinado por el mismo autor, Desafíos

del control de constitucionalidad, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, ps.

171/269; "Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las

omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina", en la

obra colectiva cuya coordinación recayera en dicho autor, Inconstitucionalidad por omisión,

Temis, Bogotá, 1997, ps. 41/108; "Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las

omisiones inconstitucionales: una visión de derecho comparado", en CARBONELL, Miguel

(coordinador), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por

omisión, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México,

México, D.F., 2003, ps. 91/286.

(62) Cftar. ESTEVA GALLICCHIO, Eduardo, "La inconstitucionalidad de oficio en el

derecho constitucional uruguayo", Estudios Constitucionales. Revista semestral del Centro de

Estudios Constitucionales, Año 4, N° 2, Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2006, ps.

251/262.

(63) Cfr. BREWER-CARIAS, Allan R., "Régimen y alcance de la actuación judicial de

oficio en materia de justicia constitucional en Venezuela", loc. cit. en la nota anterior, ps.

221/250.

(64) Para ampliar sobre el tema, ver el libro de BAZAN, Víctor, Jurisdicción

constitucional y control de constitucionalidad de los tratados internacionales. Una visión de

derecho comparado, Ed. Porrúa, México, D.F., 2003; donde se postula la tesis de la necesaria

proclamación normativa de la fiscalización constitucional previa y obligatoria de los

instrumentos internacionales en los esquemas que instauran formalmente una magistratura

constitucional especializada.

(65) En torno al particular, ver BAZAN, Víctor, por ejemplo en: "El amicus curiae, su

incidencia en el debate judicial y la discusión acerca de la necesidad de interpositio

legislatoris para su admisibilidad", Jurisprudencia Argentina, Lexis Nexis, 4 de junio de 2003,

Buenos Aires, ps. 3/24; y "La Corte Suprema de Justicia de la Nación y un importante

respaldo institucional a la figura del amicus curiae", Jurisprudencia Argentina [Suplemento de

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación], LexisNexis, 29 de setiembre de

2004, ps. 5/16.

(66) Un acercamiento a tal problema puede compulsarse en BAZAN, Víctor,

"Protección transnacional de los derechos humanos. El sistema interamericano y algunas

cuestiones procedimentales novedosas y conflictivas ante la Comisión y la Corte

Interamericanas", en MASCIOTRA, Mario (director), Derecho Procesal Constitucional, Ed. Ad-

Hoc, Buenos Aires, 2006, ps. 43/120.

(67) Sería injusto omitir traer a colación aquí, por su importancia anticipatoria en el

tema al que esta nota se refiere, el libro de AYALA CORAO, Carlos M., Del amparo

constitucional al amparo interamericano como institutos para la protección de los derechos

humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Ed. Jurídica Venezolana, Caracas y

San José de Costa Rica, 1998; o mutatis mutandi —entre otros aportes— la obra de

CAPPELLETTI, Mauro, "Dimensiones de la Justicia en el mundo contemporáneo", Ed. Porrúa,

México, D.F., 1993, ps. 45 y sigtes. quien se refiere a un "recurso de amparo individual a

nivel supranacional", que AYALA CORAO cita en el mencionado libro (ps. 76/77 y nota 83 a

pie de página).

(68) Cfr. CANÇADO TRINDADE, Antônio A., "Anexo 21: Presentación del Presidente de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos ante el Consejo Permanente de la

Organización de los Estados Americanos (OEA)", de 16 de octubre de 2002, El sistema

interamericano de protección de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI, Memoria

del Seminario realizado los días 23 y 24 de noviembre de 1999, t. II, 2ª ed., Corte

Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, mayo de 2003, p. 919.

(69) GARCÍA RAMIREZ, Sergio, "Los derechos humanos y la jurisdicción

interamericana", Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de

México, México, D.F., 2002, p. 156.

(70) PEREZ TREMPS, Pablo, "La Justicia Constitucional en la actualidad. Especial

referencia a América Latina", Foro Constitucional Iberoamericano, N° 2, abril/junio 2003,

Instituto de Derecho Público Comparado, Universidad Carlos III, Madrid (Fuente:

www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/revista-02art-ppt1.htm).

(71) BIDART CAMPOS, Germán J., "La positivización de la axiología constitucional

(Para una teoría de la Constitución en el Estado Social y Democrático de Derecho)", en

MORODO, Raúl y DE VEGA, Pedro (directores), Estudios de Teoría del Estado y Derecho

Constitucional en honor de Pablo Lucas Verdú, t. II, Universidad Nacional Autónoma de

México (Instituto de Investigaciones Jurídicas) y Servicio de Publicaciones de la Facultad de

Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, p. 729.