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Carolina Cirilo Salatino Lacerda
A CONCESSÃO DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS DO FILHO HAVIDO
POR FERTILIZAÇÃO IN VITRO POST MORTEM PATERNA
Centro Universitário Toledo
Araçatuba
2018
Carolina Cirilo Salatino Lacerda
A CONCESSÃO DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS DO FILHO HAVIDO
POR FERTILIZAÇÃO IN VITRO POST MORTEM PATERNA
Monografia apresentada para obtenção do grau de Bacharel
em Direito pelo Centro Universitário Toledo
Orientador: Paulo Roberto Cavasana Abdo.
Centro Universitário Toledo
Araçatuba
2018
CAROLINA CIRILO SALATINO LACERDA
A CONCESSÃO DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS DO FILHO HAVIDO POR
FERTILIZAÇÃO IN VITRO POST MORTEM PATERNA
Monografia aprovada em 03 de Outubro de 2018, como requisito parcial para a
obtenção do grau de Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Toledo, pela banca
examinadora formada por:
Presidente e orientador: Paulo Roberto Cavasana Abdo.
Professor: Renato Alexandre da Silva Freitas.
Instituição: Centro Universitário Toledo.
Professor: Leiliane Rodrigues da Silva Emoto.
Instituição: Centro Universitário Toledo.
NOTA: ( X ) aprovado ( ) reprovado
Araçatuba, 03 de Outubro de 2018.
Dedico este trabalho ao meu Senhor Deus, meu guia,
essência da minha vida.
AGRADECIMENTOS
A Deus por ter me concedido a vida e me guiado durante todos esses anos, me dando
forças para continuar lutando e poder alcançar meu sonho.
Aos meus pais, Aguinaldo e Elza. Faltam - me palavras para agradecer todo o esforço
e dedicação ao longo dos meus estudos, por terem abdicado de seus sonhos para realizarem o
meu, por não medirem esforços e lutarem diariamente para que pudessem me conceder esta
graduação. Essa conquista é nossa, meu eterno muito obrigado a vocês.
Ao meu irmão João Paulo, muito obrigado pelo apoio em todas as ocasiões, por ser
minha fonte de luz e me fazer sorrir com suas palavras de carinho.
Aos meus amigos que estiveram todos estes anos ao meu lado, me dando muito mais
do que apoio. Sem o companheirismo de todos vocês essa caminhada teria sido bem mais
árdua, mas como acredito sempre que Deus coloca pessoas boas ao meu lado, vocês estiveram
sempre comigo. Minha eterna gratidão aos queridos: Luan, Tatiana, Bruna Carla, Rafaela,
Bruna Borges, Malumã, Mariana e Patrícia. Que nossos laços de amizade cresçam a cada ano
e que possamos vibrar juntos a cada vitória conquistada.
A todos os meus familiares por estarem sempre ao meu lado.
À instituição de ensino Unitoledo e a todos os professores por me proporcionarem
tamanha bagagem de conhecimento jurídico.
Ao mestre e orientador Paulo R. C. Abdo muito obrigado por ter me orientado durante
o desenvolvimento deste trabalho acadêmico.
RESUMO
As formas de reprodução humana assistida possibilitam a reprodução daqueles que possuem
alguma patologia ou, mesmo como no caso da inseminação artificial homóloga post mortem,
permite que o sonho de constituir uma prole venha a ocorrer ainda com o falecimento do
genitor, pois como este criopreservou seu material genético, será possível esta prática. Apesar
de ser permitida a inseminação artificial homóloga póstuma, verifica-se a repercussão causada
no âmbito do direito sucessório, pois não há regulamentação específica no tocante à
capacidade legítima de herdar deste descendente, possuindo no ordenamento jurídico a
presunção da paternidade deste filho, ocasionando insegurança jurídica vista a necessidade de
uma norma regulamentadora sobre a questão.
Palavras chave: inseminação artificial; homóloga; post mortem; embrião criopreservado;
direito sucessório; abertura da sucessão; capacidade legítima para herdar.
ABSTRACT
The forms of assisted human reproduction allow the reproduction of those who have some
pathology or the same as in the case of homologous artificial insemination post mortem
allows that the dream of constituting a prole will occur even with the death of the parent,
because as this cryopreserved his material this practice will be possible. Despite the fact that it
is possible to postpone homologous artificial insemination, there is a repercussion caused by
inheritance law, since there is no specific regulation regarding the legitimate capacity to
inherit this descendant, having in the legal system presumption of paternity of this child,
causing legal uncertainty given the need for a regulatory rule on the issue.
Keywords: artificial insemination; homolgus; post mortem; cryopreserved embryo;
succession law; opening of succession; legitimate capacity to inherit.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 10
I. AQUISICÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA E A REPRODUCÃO ASSISTIDA
NO CÓDIGO CIVIL ............................................................................................................ 11
1.1. Aquisição da personalidade civil frente ao Código Civil Brasileiro ............................... 11
1.2. Das formas de reprodução assistida e suas implicações no ordenamento jurídico ......... 13
1.3. Presunção de paternidade do post mortem no artigo 1597 do Código Civil ................... 15
1.4. Inseminação artificial heterológa e homóloga ................................................................. 16
1.5. A extrema importância da bioética e Biodireito .............................................................. 18
1.6. Evolução do direito de família ......................................................................................... 21
II. REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA EM CONTRAPONTO AOS PRINCÍPIOS
QUE REGEM O ORDENAMENTO JURÍDICO .............................................................. 23
2.1. Princípios que regem o ordenamento jurídico ................................................................. 23
2.2. Do princípio da igualdade ............................................................................................... 24
2.3. Do princípio da dignidade da pessoa humana .................................................................. 27
2.4. Do princípio da liberdade ................................................................................................ 29
2.5. Do livre planejamento familiar ........................................................................................ 30
2.6. Do princípio do melhor interesse da criança .................................................................... 31
2.7. Princípio da segurança jurídica e equidade ..................................................................... 33
2.8. Princípio da proporcionalidade e razoabilidade .............................................................. 33
III. O DIREITO SUCESSÓRIO .......................................................................................... 35
3.1. Conceito ........................................................................................................................... 35
3.2. Da abertura da sucessão ................................................................................................... 37
3.2.1. Da abertura da sucessão e o “Princípio da Saisine” ..................................................... 38
3.3. Vocação hereditária .......................................................................................................... 39
3.4. Legitimação e capacidade para suceder ........................................................................... 40
3.5. Aceitação e renúncia da herança ..................................................................................... 42
3.6. Da necessidade de consentimento do “de cujus” para realizar a inseminação artificial post
mortem ..................................................................................................................................... 43
3.7. Reflexos acerca dos efeitos jurídicos da fecundação homóloga post mortem, no âmbito
sucessório ................................................................................................................................ 45
3.8. Do princípio da legalidade frente a reprodução artificial ................................................ 48
3.9. Do princípio da segurança jurídica e a inseminação post mortem ................................... 49
3.9.1 Aplicabilidade do princípio da segurança jurídica e o limite temporal para a realização
da inseminação artificial homóloga post mortem ................................................................... 50
3.10. Inexistência de lei regulamentadora .............................................................................. 51
3.11. Discussões doutrinárias quanto aos direitos sucessórios do filho concebido post mortem
................................................................................................................................................. 53
3.12. Caso Katia Lerneneier ................................................................................................... 55
Considerações Finais ............................................................................................................. 57
REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 60
10
INTRODUÇÃO
Notável a constante evolução da ciência médica superando inúmeras barreiras para que
os que dela necessitam possam usufruir de tais avanços. Podemos destacar neste sentido a
reprodução artificial, pois há alguns anos somente era possível a procriação de maneira
natural e aqueles que possuíssem qualquer problema reprodutivo estariam impossibilitados de
constituírem sua prole.
Neste contexto surgiram inúmeras técnicas de reprodução humana artificial
viabilizando assim desejo de inúmeros casais se tornarem pais. Dentro delas podemos
mencionar a inseminação artificial homóloga nesta a junção do espermatozoide com o óvulo
forma o zigoto ocasionando então a formação do embrião que será implantado no útero da
genitora, nesta modalidade de inseminação artificial o material genético pertence ao próprio
casal, desta forma o filho possuíra a carga genética de seus genitores.
Essa modalidade de inseminação denominada FIV produz quantidade elevada de
embriões para serem implantados, porém, por normas éticas, o Conselho Federal de Medicina
determina que o número máximo de embriões a ser implantado seja apenas quatro, assim os
embriões excedentários, ou seja, os que não foram implantados serão criopreservados em
laboratório, podendo vir a ser utilizado pelos seus genitores em momento posterior quando
lhes for conveniente. É permitida a utilização destes embriões excedentários, entretanto
dependendo do momento em que eles forem implantados no útero poderá ocasionar grande
repercussão na esfera jurídica. Imaginemos que o pai dono deste material genético
criopreservado tenha falecido e sua esposa agora então viúva decida realizar a inseminação
artificial post mortem, o nascimento desta criança se dará posteriormente a morte de seu
genitor, gerando assim uma lide no tocante aos direitos sucessórios deste descendente.
Vale ressaltar que embora não tenha o legislador constituinte editado uma norma para
regulamentar tal questão em relação ao direito sucessório, temos no Código Civil um único
artigo que reconhece a paternidade deste filho nascido após a morte de seu genitor, sendo este
dispositivo de lei 1.597. No tocante à capacidade de herdar há um vácuo legislativo,
possuímos apenas projetos de lei sendo o mais recente projeto de ei de n que dispõe
ser possível a inseminação artificial post mortem exigindo apenas o consentimento expresso
do pai quando em vida.
11
I. AQUISIÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA E A REPRODUÇÃO
ASSISTIDA NO CÓDIGO CIVIL.
1.1 - Aquisição da personalidade civil frente ao Código Civil Brasileiro.
O desenvolvimento deste capítulo terá como enfoque principal a aquisição de
personalidade jurídica dos embriões criopreservados oriundos de técnicas de fertilização in
vitro homóloga. Tal procedimento assume papel fundamental em relação ao tratamento de
problemas de infertilidade, ao facilitar o processo de reprodução, possibilitando assim, a
realização do sonho da paternidade.
De acordo com estudos de Rodolfo Pamplona Filho e Ana Thereza Meirelles Araújo
tendo como norte de todo o ordenamento jurídico a Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, estabelecem e resguardam direitos e deveres a todos os cidadãos que a ela se
submetem, a partir da concepção do indivíduo até o fim de sua vida com a morte, se valendo
do princípio constitucional da dignidade da pessoa hu ana funda ento basi ar da Rep b ica
Federativa do rasi por for a do disposto no artigo inciso da onstitui ão Federa
além da carta magna nos valemos de normas infraconstitucionais como o Código Civil
Brasileiro de 2002 para regulamentar relação de direito privado, relações essas que surgem no
cotidiano dos sujeitos de direitos e obrigações. Código Civil Brasileiro de 2002 como norma
infraconstitucional atua lado a lado impondo direitos, deveres e obrigações, entretanto para
que tais normas possam ser exercidas será necessário que este sujeito tenha personalidade
civil sendo atribuída aos cidadãos a partir de seu nascimento (PAMPLONA FILHO;
ARAÚJO, 2007).
Segundo a narrativa de Juliano Marcondes Paganini, o ordenamento jurídico por meio
do Código Civil Brasileiro de 2002 estabelece que o ser humano somente adquire
personalidade jurídica a partir de seu nascimento com vida, porém desde a concepção do
nascituro, o Código Civil Brasileiro de 2002 como fonte normativa infraconstituciona j p e
a sa vo os direitos do nascituro tais co o o direito vida heran a representa ão tute a e
curate a disposto e seu artigo “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento
com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” Esta
12
normatização nos faz entender que durante a fase embrionária, o embrião que está se
desenvolvendo já é titular de direitos, de forma que o seu nascimento com vida lhe faz
adquirir personalidade jurídica para que possa exercer os direitos que possui (PAGANINI,
2008).
Para demonstrar o início da personalidade civil o universo jurídico possui algumas
teorias e dentro delas há discussões e posicionamentos controversos. Iniciaremos a
explanação a respeito da teoria concepcionista, nas palavras de Priscila Meireles de Souza de
acordo como posicionamento a ser explicitado, oriunda do direito francês, o início da
personalidade civil se dá a partir da concepção, ou seja, através da fertilização do óvulo e
formação do zigoto, mesmo que ainda não tenha ocorrido a nidação, porém este pensamento
não é predominante no ordenamento jurídico. Os adeptos deste posicionamento afirmam se
dar o início da vida com a concepção, pouco importando se a fecundação ocorreu in vitro ou
no útero da mulher (SOUZA, 2014, p. 23).
Rocha (2007) afirma que:
A teoria concepcionista, considerando a primeira etapa do desenvolvimento
embrionário humano, entende que o embrião possui um estatuto moral equivalente
ao de um ser humano adulto, o que equivale afirmar que avida humana inicia-se,
para os concepcionistas, com a fertilização do ovócito secundário pelo
espermatozoide. A partir desse evento, o embrião já possui a condição plena de
pessoa, compreendendo, essa condição, a complexidade de valores inerentes ao ente
em desenvolvimento (ROCHA, 2007, p. 97).
Em contraponto à escola concepcionista há diversos doutrinadores que se embasam na
teoria natalista para demonstrar a partir de qual momento em que o sujeito será titular de
personalidade jurídica, podendo exercer todos os direitos que lhe são resguardados pelo
ordenamento jurídico.
Segundo ansano possuindo co o previsão ega o artigo do digo ivi
de 2002 este posicionamento afirma que somente o nascimento com vida possibilita ao
indivíduo adquirir personalidade civil, pois como reproduzido no texto legal, o legislador
estabelece que a personalidade jurídica se dará a partir do nascimento com vida, porém põe a
salvo os direito do nascituro. Deste modo, o nascituro possui tão somente uma expectativa de
direito, o exercício destes estará condicionado ao seu nascimento com vida, sendo este o
posicionamento natalista predominante no universo jurídico (MANSANO,2011, p. 100).
Em meio a estes dois posicionamentos divergentes possuímos um terceiro, a teoria da
personalidade condicional, nas palavras de Pinto (2017) afirma:
13
Teoria da personalidade condicional – A personalidade se adquire na concepção; por
isso, o nascituro tem personalidade; contudo, ela está sujeita à condição suspensiva,
o que apenas garante ao nascituro a expectativa de direitos. (PINTO, 2017, p 24.).
Como o próprio nome já nos remete a entender que para esta teoria a aquisição de
personalidade civil é condicionada ao nascimento com vida, sendo uma condição suspensiva,
pois se este fato “nasci ento” não ocorrer o nascituro não ter adquirido persona idade civi
não podendo então exercer seus direitos a que faz jus ao seu nascimento. Entretanto vindo o
nascituro a nascer com vida passa a ter personalidade jurídica, sendo reconhecida desde a
concepção. Essa condição possui efeito retroativo, ou seja, retroagindo os direitos ressalvados
ao sujeito desde a sua concepção (ESCANE, 2007, p.36).
A vida humana é resguarda desde o momento de sua concepção, o ordenamento
jurídico vigente zela pelo ser humano antes mesmo do nascimento deste, em dispositivo legal
estabelece que os direitos que lhe pertence estarão protegidos aguardando o seu nascimento
com vida para poder desfrutar das prerrogativas. Marco inicial da existência humana possui
algumas teorias que nos demonstram quando se dá a origem da personalidade civil do ser
humano.
1.2. Das formas de reprodução assistida e suas implicações no ordenamento jurídico.
Com o avanço tecnológico na área médica reprodutiva as patologias que desencadeiam
dificuldade reprodutiva podem ser solucionadas em alguns casos através dos meios de
reprodução assistida existentes e disponíveis para casais que delas venham a necessitar.
A reprodução assistida consiste em viabilizar a fecundação de casais que possuem
dificuldade em procriar de forma convencional, podendo se dar por duas vias, a primeira delas
não terá grande repercussão na seara jurídica, nesta o profissional médico apenas aconselha o
casal a terem relações sexuais em determinados dias para conseguirem a fecundação,
ocasionando então a gravidez; a segunda forma ocorre através da intervenção direta do
médico, sendo este o sujeito ativo predominante para possibilitar a gestação do casal, neste
caso se valem das mais altas tecnologias médicas para reprodução humana se tornar viável,
entretanto, por se valer de formas de reprodução assistida resulta alguns incidentes na esfera
jurídica, (SCALQUETTE, 2010, p. 58).
14
A medicina possibilitou através das técnicas de reprodução humana assistida que a
concepção venha a ocorrer no próprio corpo da mulher que deseja a gravidez, de forma a
serem realizados procedimentos clínicos que permitem esta gestação sem relacionamento
sexual com o parceiro genitor. Os espermatozóides serão depositados no colo do útero ou até
mesmo no próprio útero, espermatozóides estes que serão preparados em laboratório por
profissionais especializados. Dentre todas as possíveis formas e meios de se realizar a
inseminação artificial as duas mais utilizadas pelos médicos na atualidade tem sido a injeção
intracitoplasmática de espermatozoides e a fertilização in vitro. (SILVA, 2007, p.31).
Ilustríssimos autores Carlos Roberto Izzo e Ângela Maggio da Fonseca demonstram
algumas das formas de reprodução assistida existentes:
Em matéria de técnicas de Reprodução Assistida (TRAs), segundo os autores
supracitados, as modalidades disponíveis são: Fertilização in vitro convencional com
transferência intrauterina de embriões (FIVETE), transferência intratubária de
gametas (GIFT), transferência intratubária de zigoto (ZIFT), injeção
intracitoplasmática de espermatozoide (ICSI), doação de Oócitos e criopreservação
embrionária, oocitária e de tecido ovariano (IZZO; FONSECA, 2005, APUD
SCALQUETTE, 2010, p 59).
A fertilização in vitro (FIV) produz certa quantidade de embriões humanos para ter um
aumento significativo da gravidez, porém o Conselho Federal de Medicina recomenda que o
máximo de embriões a serem implantados no útero seja de apenas quatro, pois se busca evitar
gestação plural, de forma que os embriões remanescentes, ou seja, os que não foram
introduzidos para gestação são denominados excedentários, este restante será criopreservado,
o que possibilita a sua utilização posteriormente em outro momento oportuno pelos donos do
material genético preservado, a única regulamentação existente que se refere a este assunto é a
Lei de Biossegurança n 11.105, de 24 de Março de 2005, que trata de temas como células
tronco embrionárias, clonagem humana e conservação de embriões, todavia a mesma nada
regulamenta no que diz respeito à reprodução humana post mortem, que somente é possível
em razão do uso dos embriões excedentários criopreservados (MARQUES, 2009, p.57).
Pelas palavras de Roseli Mieko Yamamoto Nomura(2015):
A ferti iza ão in vitro ou F V é conhecida popu ar ente co o “bebê de proveta” e
é a técnica mais usada em todo o mundo. Para realizar a FIV, a mulher deve utilizar
medicamentos para produzir um maior número de óvulos em seus ovários, sendo
que o controle do desenvolvimento destes é feito por meio de exames de ultrassom,
até um momento em que é feita a coleta dos óvulos pela punção por via vaginal,
guiada também pela ultrassonografia. Os óvulos coletados são colocados em meio
adequado, juntamente com os espermatozóides, e são mantidos em incubadora para
a fecundação; e, depois, os embriões resultantes são transferidos para o útero da
paciente congelados. O número de embriões transferidos para o útero não deve
exceder a quatro, para evitar a gestação múltipla. (NOMURA, 2015, p.67).
15
Nomura (2015) explica:
De acordo com a Resolução CFM N 2013/2013, existem regras para a transferência
de embriões: mulheres com até 35 anos, até dois embriões; entre 36 e 39 anos, até
três embriões; mulheres entre 40 e 50 anos, até quatro embriões. O número total de
embriões, produzidos em laboratório, deve ser comunicado ao casal, para que
decidam quantos embriões serão transferidos a fresco, de acordo com os limites de
acordo com a idade da mulher, e os excedentes, viáveis podem ser criopreservados.
Esses embriões armazenados podem ser utilizados pelo próprio casal, em momentos
futuros, ou poderão ser doados a casais inférteis. A reprodução assistida post-
mortem é possível desde que haja autorização prévia específica da pessoa falecida
para o uso do material biológico criopreservado. Em geral, a pessoa que armazena
por criopreservação seu material biológico, o faz com o desejo de futuro
reaproveitamento para constituição de família, podendo esse material ser utilizado
mesmo após o falecimento da pessoa, pois a vontade precípua era a geração de um
descendente (NOMURA, 2015, p.67).
Ao tratarmos de reprodução humana assistida inúmeras são os seus desdobramentos
tanto na área médica e inclusive no meio jurídico, porém nítido que todas essas técnicas
viabilizam a reprodução humana daqueles que por outro modo de concepção não alcançaria o
mesmo resultado. O emprego de reprodução assistida ocasiona impacto visível na esfera
jurídica quando da aplicação dos embriões criopreservados e sua utilização post mortem.
1.3. Presunção de paternidade do post mortem no artigo 1597 do Código Civil.
Analisaremos o dispositivo de lei que regulamenta a presunção de paternidade do filho
fruto do enlace matrimonial dos cônjuges, possuindo extrema relevância para a temática
abordada.
Apesar das técnicas de reprodução assistida terem se tornado mais frequentes na
sociedade atual, essas ainda não possuem o amparo necessário pelo ordenamento jurídico
brasileiro, este apenas as menciona, embora tenha ausência de normatização no que tange ao
uso destes meios de concepção. O Código Civil de 2002 estabelece no artigo 1597 e incisos
III, IV e V que os filhos nascidos em razão destas técnicas de reprodução assistida presumem
ser concebidos na constância do casamento. “Art 97 Presu e -se concebidos na
constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à
dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do
casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
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IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de
concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que
tenha prévia autorização do marido” (CARVALHO, 2013, p 6).
É evidente que os filhos gerados através de reprodução assistida são concebidos na
constância do matrimônio conjugal, pois o artigo 1597 do Código Civil brasileiro de 2002
estabelece essa previsão legislativa. Esse dispositivo de lei assim reconhece a paternidade
deste filho que nascer em razão da inseminação artificial homóloga. Porém ao mesmo tempo
em que assegura a presunção de paternidade do rebento durante o enlace matrimonial não
mais disciplina quanto aos efeitos que este nascimento poderá ocasionar no direito sucessório,
haja vista que o seu genitor já estará falecido quando de seu nascimento, possuindo assim uma
omissão legislativa.
1.4. Inseminação artificial Heteróloga e Homóloga.
Dentre as mais variadas formas de reprodução humana assistida esse método
reprodutivo poderá ocorrer dentre os meios existentes, estando abaixo explicado quais são
estes.
O desejo de procriar e constituir família para alguns casais pode ser impossível através
da concepção natural, em razão disto surge a inseminação artificial como gênero do qual
comportam duas espécies: a inseminação artificial homóloga e heteróloga. A inseminação
artificial heteróloga ocorre com a utilização do espermatozóide de um doador, este deposita
seu material genético em um banco de sêmen, ou seja, ele é um terceiro totalmente
desvinculado de qualquer relação com a donatária, que escolhe o doador de acordo com as
suas características e de seu companheiro. Como no ordenamento jurídico brasileiro não há
regulamentação específica para tais modalidades, o Conselho Federal de Medicina editou a
resolução 1.957/10 que estabelece regras para realizar tais procedimentos. (BARROS, 2010, p
37).
A segunda espécie de inseminação artificial trata-se da homóloga, nesta para a
concepção é utilizado o material genético do próprio casal que deseja a gravidez, o sêmen e
17
óvulo pertencem aos genitores de modo que o embrião possuirá a carga genética de seus
genitores em sua totalidade. O Código Civil Brasileiro de 2002 de forma expressa em seu
artigo 1597 presume ser concebido na constância do casamento o filho nascido através da
inseminação artificial homóloga, mesmo após o falecimento do marido, inclusive os que
nascerem em razão da inseminação artificial homóloga proveniente do uso dos embriões
excedentários. A inseminação artificial homóloga possibilita a procriação, porém dentro do
universo jurídico surgem inúmeras implicações no que se refere à questão sucessória, teria
esse filho o direito a herança, pois o ordenamento jurídico é claro ao dizer que a sucessão
somente ocorre após a morte do de cujus e com esta técnica o nascimento do filho se daria
após ter sido dado abertura a sucessão (SCALQUETTE, 2010, p.73).
No que tange à técnica de reprodução assistida homóloga post mortem, estando
expressamente prevista no artigo 1597 do Código Civil Brasileiro e ser presumido a filiação
do sujeito que tiver seu nascimento através desta forma de reprodução humana, a legislação
mesmo garantindo a filiação essa é omissa em determinado requisito extremamente relevante
para aqueles que se valem deste meio de procriação, pois não relatou que é indispensável a
anuência do falecido para a utilização de seu material genético criopreservado no inciso III,
somente dispôs acerca desta autorização no inciso V do mesmo artigo de lei, entretanto trata-
se de espécies de reprodução assistida diversas causando efeitos diversos no ordenamento
jurídico. A resolução do Conselho Federal de Medicina número 1.957/2010 em seu inciso
VIII dispõe acerca da reprodução assistida post mortem afirmando não ser ilícito o uso desta
técnica de reprodução, porém a mesma exigiu expressamente que para fazer uso do material
genético criopreservado do falecido é necessário a autorização deste. Como se observa, não
existe proibição no Brasil do uso de reprodução assistida homóloga post mortem, o único
obstáculo existente é que a viúva deva ter autorização prévia deste para fazer o uso de seu
material genético (COLOMBO, 2012, p. 145).
A técnica de reprodução assistida homóloga post mortem, mesmo tendo a presunção
de paternidade expressamente garantida no artigo 1.597, inciso III do Código Civil, acarreta
insegurança jurídica no âmbito do direito sucessório, porque mesmo sendo assegurada a
presunção de paternidade pelo código civil após o falecimento do genitor este não
regulamenta a questão sucessória (SOUZA, 2006, p. 13).
Preciso são os impasses no ordenamento jurídico ocasionado por meio da reprodução
assistida homóloga post mortem. Ao mesmo tempo em que a reprodução humana assistida
18
traz benefícios para aqueles que utilizam a mesmo pode ocasionar insegurança jurídica quanto
aos efeitos que decorrem da sua utilização.
1.5. A extrema importância da bioética e Biodireito.
Com o avanço da ciência médica outros ramos de estudo foram surgindo para dirimir
as questões que forem surgindo.
A temática bioética teve origem em razão do avanço da ciência médica, pois no
decorrer dos últimos 30 anos avançou significativamente nas pesquisas com embriologia,
engenharia genética em todas as áreas da saúde, acarretando grandes modificações na atuação
médica, de modo que este impulso biotecnológico afeta diretamente os seres humanos. Em
razão deste avanço tecnológico na ciência médica a bioética age refutando a ética em relação
às novas questões médico - científicas que estão permeando a medicina, questionando acerca
dos problemas decorrentes destes avanços no que se refere ao início e término da vida
humana, pois a principal preocupação existente é com a vida humana pois essa é quem sofrerá
todos os impactos advindos destas novas tecnologias. Bioética trata-se de um intercruzamento
entre a filosofia em conjunto com a biologia, discutindo acerca de temas que envolvam a vida
humana e as técnicas médicas. Parte da premissa entre o que é lícito ou ilícito moral ao
envolver o ser humano em pesquisas médicas. O nosso ordenamento jurídico no texto da
onstitui ão da Rep b ica Federativa de 988 e seu artigo , inciso III, expressamente
prevê a dignidade da pessoa humana, tratando-se de um dos maiores fundamentos do Estado
Democrático de Direito a que todos nós estamos submetidos, em decorrência deste
fundamento basilar contido em nossa constituição, todos os atos praticados com as técnicas
médicas devem ter como obrigatoriedade a observação a essa garantia constitucional. Além da
dignidade da pessoa hu ana a onstitui ão Federa de 988 e seu artigo , inciso IX
menciona ser livre a expressão da atividade científica, porém essa liberdade a que o texto
constitucional assegura deve ser tratado com respaldo, pois ao mesmo tempo em que assegura
a liberdade científica essa não poderá ser utilizada de qualquer forma, pois encontra-se certas
limitações no que se refere a vida, deste modo podemos observar que tal liberdade científica
19
não é um princípio fundamental absoluto dentro do ordenamento jurídico (DINIZ, 2002,
p.01).
Segundo Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka:
Como se sabe, à Bioética cabe realizar os juízos de apreciação a respeito destas
novas ocorrências biotecnológicas, de atuação interveniente ou manipuladora da
vida humana. O passo subsequente, caso seja o de impor limites e freios a esta
atua ão co pete ao iodireito reconhecido co o “o conjunto de va ores
princípios e normas que têm por finalidade proteger a vida humana, disciplinando a
prática de suas intervenções e os mecanismos de sua manipulação. Dito de outro
modo, o papel do Direito visto num plano bastante abrangente pode mostrar-se como
o de um sistema de resolução de conflitos, ou, diferentemente, pode apresentar-se
como um sistema de preservação de direitos. A Bioética, em sua concreção jurídica
– perceba-se bem – se enquadra em ambos os papéis ou finalidades. E este é o perfil
do Biodireito (HIRONAKA, 2001, p.9).
Utilizaremos alguns princípios que norteiam a bioética, sendo estes o princípio da
autonomia, não maleficência e beneficência e princípio da justiça. Primeiramente daremos
início com o princípio da autonomia, que se remete à possibilidade de autogovernar-se o ser
humano dotado de capacidade plena, ou seja, o poder do indivíduo de tomar suas próprias
decisões sozinhas, sem ter a necessidade de outro alguém do seu lado, quando não se
mencionava sobre este princípio nas relações médicas o paciente era tratado somente como
objeto, ao estabelecerem este princípio da autonomia passou- se a estabelecer uma relação
entre médico e paciente, pois esse deixou de ser tratado como mero objeto. O princípio da
justiça refere-se ao tratamento do paciente, pois todos os procedimentos a serem realizados
em seu tratamento devem ser feitos com o respaldo da justiça, desta forma, o tratamento feito
no paciente deve ocorrer de forma justa. Em conjunto atuam dois princípios: o da
beneficência significa dizer que durante o tratamento do paciente o médico deve utilizar das
melhores técnicas que possui ao seu alcance para proporcionar o melhor procedimento ao
enfermo, evitando às chances de riscos à saúde e de dano, ao lado deste temos o da não
maleficência, requer na atuação médica todo o cuidado possível para que o seu tratamento não
acarrete ao paciente qualquer dano a sua saúde (CAMILO; SOARES, 2007, p.53).
Através da bioética permitiu-se trazer para toda a sociedade o efetivo resultado das
pesquisas científicas desenvolvidas nos laboratórios, que na maioria das vezes somente
chegava ao conhecimento dos cidadãos quando o produto chega ao destino que lhe é
conveniente. Logo no início do surgimento desta disciplina interdisciplinar essa buscava
apenas e tão somente solucionar os conflitos resultantes do crescente avanço da biologia,
porém após estes fatos a bioética se caracteriza como uma área de estudo interdisciplinar entre
a ciência humana e ciência biológica (KRELL, 2011, p. 28-29).
20
Dentre todas as discussões realizadas pela bioética estas não tiveram êxito ao se
referirem à esfera jurídica, pois a ciência médica avança significativamente em relação ao
direito provocando forte desequilíbrio entre essas relações que por mais que sejam
antagônicas uma deve respaldo à outra, em razão destes fatos ocorre o surgimento do
biodireito, pois as constantes inovações biológicas que acarreta grande impacto frente ao
direito não foram solucionadas pela bioética, como exemplo podemos utilizar a reprodução
humana assistida, que traz implicações sobre questões relativas ao marco inicial da vida
humana e com a cessação da vida. Todos estes argumentos fazem com que o biodireito aos
poucos venha ganhando espaço e agregando junto a jurisprudências, doutrinas e legislações
para buscar suprir estes impasses entre meio a biotecnologia, biomedicina para disciplinar as
atitudes humanas (BARBOZA, 2003, p. 56-57).
Além da bioética, é indispensável nos referir ao biodireito, nas palavras de Adélia
Procópio Camilo e Mário Lúcio Quintão Soares, trata-se de:
O biodireito, por sua vez, surge da união da bioética com o Direito. O biodireito
teria a vida como objeto principal, salientando-se que a verdade científica não
poderá se sobrepor à Ética e ao Direito, assim como o progresso científico não
poderá acobertar crimes contra a dignidade humana, nem traçar, sem os devidos
limites jurídicos, os destinos da humanidade (CAMILO; SOARES, 2007, p.53).
Evidente o crescimento das pesquisas médicas em demanda acelerada, não somente na
área reprodutiva, mas em todas as outras da medicina, porém em conjunto deve estar à ciência
jurídica para regulamentar estas inovações, afinal o direito disciplina as condutas que
permeiam o ser humano, porém a esfera jurídica não se desenvolve com a mesma agilidade
que a medicina, isso ocasiona um desequilíbrio entre essas ciências, em razão desse desnível
surge o biodireito para regulamentar essa situação.
De acordo com Moacir César Pena Junior:
Necessária, portanto, a procura de harmonia entre a biotecnologia realidade no
mundo contemporâneo, e a dignidade da pessoa humana garantida pela Constituição
Federal, por meio do Biodireito, fazendo-se urgente o surgimento de uma melhor
legislação, já que a atual, além de limitada, encontra-se defasada em face do
aparecimento constante de novos fenômenos. No novo século, o papel exercido
tanto pela Bioética como pelo Biodireito será de grande importância para o
desenvolvimento da humanidade, esperando-se que em nenhum momento deixemos
passar despercebidos possíveis exageros provenientes das pesquisas científicas
sendo feitas as devidas correções, e que ambas contribuam para o crescimento das
ciências da vida levando em consideração sempre o valor superior da dignidade
humana (PENA JUNIOR, 2008, p.56).
21
O princípio da dignidade da pessoa humana é o fundamento do ordenamento jurídico,
desta forma a biotecnologia deve estar aliada a este princípio e vinculada ao biodireito para
solucionar questões que derivam da evolução biológica.
1.6. Evolução do direito de família.
Notável que o ramo do direito referente o estudo das relações familiares sofre
constantes mudanças com o passar do tempo.
O marco de conquistas no âmbito do direito de família fora a partir da Constituição
Federal de 1988, fazendo cessar determinadas discriminações existentes no tocante ao
atri ônio e a regras anterior ente ap icadas e seu artigo 6 aput deter ina: “A
famí ia base da sociedade te especia prote ão do Estado” neste sentido cabe ao Estado
proteger as relações familiares (PEREIRA, 1999).
A sociedade foi constituída através da formação de vínculos afetivos que dão origem à
formação das famílias, pois o indivíduo há muitos séculos é induzido pela necessidade de ser
relacionar com outra pessoa e formar sua própria família. O legislador ao tempo do Código
Civil de 1916 disciplinava os assuntos referentes à família, dispondo que a sua formação para
constituir validade deveria ser oriunda do matrimônio, estabelecia diferença entre homens e
mulheres não assegurava os mesmos direitos aos filhos que nasciam do matrimônio dos que
eram frutos de relacionamento extraconjugal, suprimindo destes os direitos relativos à herança
e dentre outros, ao passo com o advento da Constituição Federal de 1988 essas distinções
foram suprimidas em razão do princípio da igualdade jurídica entre os filhos. Com a
promulgação do Código Civil de 2002, uma nova roupagem foi designada nas relações
familiares, trazendo direitos que até então tinham sido suprimidos. O agrupamento familiar se
faz espontaneamente, porém a intervenção estatal por meio do direito formalizou essa relação
afetiva construindo assim a figura do casamento, pois para o ordenamento jurídico a
constituição de uma família se tornava válida apenas com o matrimônio do casal, entretanto
este pensamento se tornou ultrapassado, pois na atualidade existe a presença da união estável
onde dois sujeitos se relacionam estabelecendo a sua relação familiar. É evidente a constante
22
evolução das relações familiares em detrimento ao direito que regulamenta essas relações, o
poder legislativo não acompanha o crescimento acelerado da sociedade no tocante a formação
dos vínculos afetivos que dão origem ao grupo familiar. Necessário que o ordenamento
jurídico tenha precaução ao interferir nesses laços familiares, pois consta expressamente no
texto constitucional o princípio da liberdade, entende-se desta forma que o Estado deve
respeitar as decisões dos cidadãos, exceto se este ato violar alguma norma estabelecida em lei,
no mais os sujeitos possuem o direito a constituir sua família da maneira como pretendem.
(DIAS, 2007).
Visível a evolução do direito de família, as conquistas trazidas pela Constituição
Federal de 1988, os novos direitos atribuídos pelo Código Civil de 2002, porém mesmo com
essa notável transformação as relações familiares crescem a cada dia mais, essas recorrem aos
recursos advindos da biotecnologia trazendo interferência nessas relações e em descompasso
com o direito, pois esse não acompanha as constantes mudanças.
23
II. REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA EM CONTRAPONTO AOS
PRINCÍPIOS QUE REGEM O ORDENAMENTO JURÍDICO.
2.1. Princípios que regem o ordenamento jurídico.
Iremos adentrar nos estudos referente aos princípios do ordenamento jurídico
brasileiro, tema vasto e de extrema importância nas relações jurídicas.
Ante o início do estudo acerca dos princípios constitucionais a que nos valemos, vale
explanar a respeito do real significado destes grandiosos instrumentos. Tem - se que os
princípios são o ponto de partida de onde emana muitas vezes a solução de determinada lide
em um processo, sendo pressuposto para a validade deste. Historicamente fazia-se uma
diferenciação entre princípios e as normas postas, porém essa oposição tornou-se superada,
vencendo as barreiras do positivismo estabelecendo ao neopositivismo. Tendo sido
ultrapassado o pensamento de que os princípios eram denominados como regras
programáticas, pois assumem relevante papel na atualidade aplicando-se nos casos concretos
em que há uma ausência legislativa. Ressalta-se que os princípios possuem alta aplicabilidade
na seara jurídica, pois se equivalem a normas, possuindo eficácia jurídica plena, determinando
o cumprimento de algo tendo como base o real cenário jurídico, sendo desta forma um
oportuno meio para dirimir conflitos. Os princípios constitucionais fundamentais são normas
mestres servindo como guia nas relações jurídicas entre sujeitos (PEIXINHO, 2015).
Breve explanação de Ruy Samuel Espíndola:
Hoje, no pensamento jurídico contemporâneo, existe unanimidade em se reconhecer
aos princípios jurídicos o status conceitual e positivo de norma de direito, de norma
jurídica. Para este núcleo de pensamento, os princípios tem positividade,
vinculatividade, são normas, obrigam, tem eficácia positiva e negativa sobre
comportamentos públicos ou privados bem como sobre a interpretação e a aplicação
de outras normas, como as regras e outros princípios derivados de princípios de
generalizações mais abstratas. E esse caráter normativo não é predicado somente dos
“princípios positivos de Direito” as ta bé co o j acentuado dos “princípios
gerais de Direito” ESPÍNDOLA 999 p.55).
É nítida a importância dos princípios constitucionais, visto que estes são meios
eficazes e válidos no âmbito jurídico, possuindo extrema importância ao serem utilizados para
dirimir questões que se apoiam nestes.
24
Nas palavras de Maria Berenice Dias:
Tornaram-se imprescindíveis para a aproximação do ideal de justiça, não dispondo
exclusivamente de força supletiva. Adquiriram eficácia imediata e aderiram ao
sistema positivo, compondo nova base axiológica e abandonando o estado de
virtualidade a que sempre foram relegados. A força normativa da Constituição não
reside, tão somente, na adaptação inteligente a uma dada realidade converte-se ela
mesma em força ativa. Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela
pode impor tarefas (DIAS, 2007, p.54).
Os princípios de direito como visto possuem efetividade plena, com extrema
importância no ordenamento jurídico, sendo indispensáveis na solução de conflitos em que
haja necessidade de sua utilização.
2.2. Do princípio da igualdade.
Iniciaremos o estudo dos princípios constitucionais pelo princípio que regulamenta
todas as relações entre os sujeitos.
No ordena ento jurídico é corriqueiro encionar a seguinte frase “todos são iguais
perante a ei”. Desta afirmação surgiu o princípio da igualdade jurídica, possuindo respaldo
desde constituições anteriores à vigente. A constituição brasileira de 1934, no artigo 113º, I,
trouxe como norma inaugural o princípio da igualdade, possuindo a seguinte reda ão: “Todos
são iguais perante a lei. Não haverá privilégios, nem distinções, por motivo de nascimento,
sexo, raça, profissões próprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenças religiosas ou ideias
po íticas ” Ao decorrer do tempo com a promulgação da Constituição Federal de 1946, no
artigo 141 manteve esta norma assegurando a todos os cidadãos a igualdade, dispondo essa
regra como o primeiro direito e garantia individual, porém com uma redação mais breve
afir ando “Todos são iguais perante a ei ” Com o advento da constituição federal de 1967
reiterando-se da mesma afirmação das constituições anteriores: “Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas. O
preconceito de ra a ser punido pe a ei ” Na Constituição Federal de 1988, por sua vez, essa
se valeu desta norma já aprofundada no ordenamento jurídico em seu artigo 5 inciso I,
consolidando o princípio da igualdade ou até mesmo como conhecida isonomia jurídica
(SHMOLLER, 2017).
25
Desta ideia de igualdade decorrem duas espécies, denominadas como igualdade formal
e igualdade material, o ordenamento jurídico apoia-se nestas duas para aferir a igualdade que
se estabelece entre os indivíduos sujeitos de direitos e obrigações. Ao tempo do liberalismo
clássico possuíam como objetivo obter tão somente a igualdade formal, porém somente esta
ideia de igualdade é insuficiente para compor o conceito almejado, fazendo-se necessário a
igualdade material, pois no estado social ativo pleiteia-se um conceito de igualdade mais
próximo da realidade contrário daquele que se amolda estritamente ao texto legal
(LENZA,2014, p 1072).
A igualdade formal é aquela que decorre do texto de lei, amolda-se esta ideia de
isonomia tendo como fundamento apenas as normas promulgadas pelo chefe do executivo, de
modo que interpretação das regras acaba se tornando mais restritas ao serem aplicadas no caso
concreto. Desde a Constituição Federal de 1891 encontra-se igualdade formal ao utilizar o
verbete de que “todos são iguais perante a ei” O entendi ento que se extrai do artigo da
Constituição Federal da República Federativa é de que esta isonomia serve para obstar o
legislador constituinte que normas sejam editadas em descompasso com o fundamento basilar
do Estado democrático de Direito qual seja a igualdade entre todos. Entretanto para que
ocorra realmente a efetivação deste posicionamento é necessária a igualdade material, pois se
vale da norma posta e possibilita empregar no cotidiano a isonomia entre os cidadãos
D’OL VE RA
Ao tratamos da problemática a que se refere aos embriões excedentário frutos de
reprodução assistida, nos valemos deste e demais princípios, que serviram de apoio para
alicerçar a lide envolvendo o direito sucessório em relação ao uso deste meio de reprodução
humana. Para solucionarmos essa questão, alguns princípios serão utilizados, tais como: O
princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da igualdade jurídica entre os filhos,
princípio do livre planejamento familiar, princípio da liberdade, princípio da
proporcionalidade ou razoabilidade e equidade. O Código Civil de 2002 em seu artigo 2
afir a que: “A persona idade civi da pessoa co e a do nasci ento co vida; as a ei p e a
sa vo desde a concep ão os direitos do nascituro” e a onstitui ão Federa da Rep b ica
Federativa do Brasil de 1988, resguarda esses direitos aos nascituros já implantados no útero
da genitora, porém em relação aos embriões excedentários faz se necessário a interpretação
destes princípios, haja vista a omissão legislativa no tocante ao tema (SILVA, 2007).
Podemos observar a extrema importância do tratamento igualitário entre os cidadãos
sujeitos de direitos e obrigações, tendo sido estabelecido muito antes da vigência da
26
Constituição Federal de 1988, está diretriz possui uma vasta amplitude em sua aplicação, pois
não se limita apenas a estabelecer a igualdade entre homens e mulheres, mas se refere a uma
isonomia dentro das diversas áreas do direito.
Dentre os princípios constitucionais estabelecidos pela Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, está faz menção ao princípio da igualdade e dentro deste mesmo
possuindo desdobramentos no campo do direito de família, trazendo o princípio da igualdade
jurídica entre os filhos. Sendo Estado Democrático de Direito não se admite atos
discriminatórios entre os filhos, sejam eles concebidos de maneira convencional ou através de
técnicas de reprodução humana assistida, não sendo admitido tratamento diferenciado,
assevera uma igualdade de filiação seja essa biológica compreendendo a procriação natural e
artificial e a filiação sócioafetiva. Com o advento da Constituição Federal de 1988 cessou-se
qualquer ato de distinção entre os filhos. O princípio da igualdade jurídica entre os filhos está
atrelado ao princípio da dignidade da pessoa humana, estabelecendo-se como forma de
dignidade um tratamento igualitário entre a prole. Estando explicitamente positivado no texto
constituciona e seu artigo 7 par grafo 6 “os fi hos havidos ou não da re a ão do
casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designa es discri inat rias re ativas fi ia ão” Neste contexto estende-se essa igualdade ao
filho concebido através de técnicas de reprodução humana assistida. Tem-se como
fundamento para aferir a filiação o elo biológico entre os genitores e sua prole, sendo
demonstrada a relação de parentesco através da consanguinidade. Destaca-se a relevância da
Resolução n.º 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, tendo aplicabilidade nas técnicas
de reprodução humana assistida. Estabelece o Código Civil Brasileiro de 2002 em seu artigo
1.597, incisos III, IV e V que não é permitido estabelecerem diferença entre os filhos
(COSTA, 2011).
Expresso na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o princípio da
igualdade estabelece um tratamento sem distinções entre os cidadãos de modo que todos
possam conviver em uma mesma sociedade de forma harmônica, livre de distinções e
preconceitos. Sendo assim, um conjunto viabilizador do instrumento normativo, visando
impedir ou ao menos reduzir a desigualdade existente entre sujeitos do Estado. Este contexto
de igualdade possui aplicação em todas as áreas do direito, possuindo desdobramentos em sua
aplicação.
27
2.3. Do princípio da dignidade da pessoa humana.
Constando expressamente no texto constitucional este princípio é de suma importância
no ordenamento.
Sendo este o primordial princípio, o guia mestre de todas as relações sociais observadas
pelo direito brasileiro, devendo as normas jurídicas ser empregadas no meio social garantindo
sua aplicação sem violar o princípio da dignidade da pessoa humana. Constituído como
fundamento do Estado De ocr tico de Direito tornou-se funda ento basi ar da onstitui ão
Federa Da Rep b ica Federativa de 988 estando estabe ecido expressa ente no artigo
inciso O artigo deste es o instru ento nor ativo estabe ece os direitos e garantias
fundamentais a todos os cidadãos, estando o princípio da dignidade da pessoa humana
conjuntamente ligado aos direitos fundamentais. O propósito deste princípio é de preservar o
ser humano enquanto sujeito de direitos e obrigações (HOLANDA, 2007).
Observa-se a extrema importância deste princípio nas relações sociais, pois o mesmo é
fundamento do Estado Democrático, garantindo a todos a sua tutela jurisdicional.
Ante às barbáries cometidas ao tempo da ditadura militar, a Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 estabelece como fundamento do Estado Democrático de Direito
o princípio da dignidade da pessoa humana, esta norma regulamentadora poderá ser estudada
diante de duas vertentes: a dignidade e pessoa humana. Estabelece como pessoa todo o ser
humano racional, desta forma o norte de aplicação das leis existentes se direciona aos seres
humanos, em razão deste fato o direito se vale das pessoas para aplicar suas diretrizes. Nota-
se que a dignidade é uma característica própria do ser humano, não podendo em nenhum
momento sequer ser suprimida ou submetê-lo a determinadas condições para que possa se
valer desta, trata-se de um atributo que acompanha o ser humano desde a sua concepção até o
término de sua vida. Estes dois conceitos unidos não foram concebidos a partir do texto
constituciona o egis ador constituinte possuindo o conheci ento destes preceitos “a priore”
intrínsecos do ser humano apenas o efetivou e verificando sua grandeza o programou como
valor máximo da ordem jurídica. O princípio da dignidade da pessoa humana não pode ser
compreendido como sendo apenas mais um princípio no ordenamento jurídico, este é o
fundamento do Estado Democrático de Direito, sendo inclusive um princípio que regulamenta
relações políticas, econômicas sociais e jurídicas. Ao ter sido estabelecido como direito
fundamental nem mesmo a pior das pessoas poderá ser privada deste (SILVA, 1998).
28
A dignidade da pessoa humana deve estar aliada à bioética no que se refere às técnicas
de reprodução humana assistida, respeitando os limites estabelecidos pela Constituição
Federal, essa resguarda pelo ser humano sujeito de direitos e obrigações, pois ao mesmo
tempo em que a ciência evolui trazendo benefícios é necessário que estes estejam sendo
usufruídos de forma a não causar prejuízos, pois as normas foram designadas com o intuito de
cuidar da pessoa submetida às suas diretrizes normativas. Todo este avanço nas formas de
reprodução humana implica a observância de cuidados aos que se valem destas, ao passo que
a ciência jurídica não acompanha o crescimento acelerado da biologia, devendo ser aliado
estes dois institutos ao princípio da dignidade humana (SILVA, 2007).
A evolução da biologia com a criação de mecanismos que possibilitam a reprodução
humana de maneira não convencional, utilizando-se das técnicas de reprodução assistida
possui duas vertentes: uma positiva, pois auxilia os casais que não conseguem reproduzir de
forma natural, porém, por outro lado ocasiona insegurança jurídica nas questões relativas aos
direitos sucessórios, podendo violar o princípio da dignidade humana.
Consagrado pela Constituição Federal de 1988, o princípio da dignidade humana está
enraizado em nossa sociedade há muitos anos, ao passo que com a evolução da sociedade nos
deparamos com a engenharia genética crescendo em ritmo mais acelerado, trazendo inovações
biológicas, enquanto que o conceito estabelecido e resguardado pela Constituição permanece
da mesma forma tutelando os cidadãos. Em razão disto é necessário que a biologia e princípio
da dignidade da pessoa humana estejam correlacionados para que um não afete o outro,
possuindo então uma relação harmônica. O corpo social, composto por todos os cidadãos
desde a antiguidade estabelecia como valor de grandeza o homem em si mesmo, entretanto,
ao passo que a sociedade evoluiu novos recursos foram surgindo desmitificando este conceito
pré-estabelecido, pois o ser humano passou a sentir necessidade de inovações para que
questões que estes não pudessem solucionar fossem esclarecidas. Neste contexto podemos
utilizar como exemplo as técnicas de fertilização in vitro que surgiram nos últimos anos para
auxiliar os que necessitam. Porém, esta forte mudança de valores dentro da sociedade pode
acarretar violações ao princípio fundamental que rege todo o contexto social.
Lamentavelmente a ciência jurídica não prospera aceleradamente da mesma forma que a
medicina e engenharia genética, não conseguindo relacionar-se com igualdade com a biologia,
na tentativa de minimizar os efeitos prejudiciais surge a bioética auxiliando os profissionais e
também a sociedade (WOLTAMANN,2012).
29
Em síntese, o direito possui uma carência legislativa ao se referir às técnicas de
reprodução humana. Essa omissão legislativa ocasiona violação ao princípio da dignidade
humana. Como atributo de toda pessoa, mesmo que esta não possua conhecimento da efetiva
aplicação deste princípio essa fará jus de sua aplicação no caso concreto em que haja a
necessidade de sua demonstração para o legislador de que alguns de seus direitos estejam
sendo violados.
2.4. Do princípio da liberdade.
Demonstraremos outro princípio normativo previsto no ordenamento possuindo ampla
aplicabilidade.
Ao nos referirmos ao Estado possuímos a ideia de ser um órgão hierarquicamente
estruturado, sendo realmente desta maneira, porém esta mesma instituição estruturada tem
como fundamento a democracia, constituindo-se assim um Estado Democrático de Direito,
expressamente previsto na Constituição da República de 1988. Assim partiremos ao estudo
do princípio da liberdade, essa liberdade prevista no texto constitucional, porém ao mesmo
tempo em que o constituinte garante liberdade aos cidadãos, este limita determinados atos a
serem praticados, sendo permitido aos sujeitos realizar determinados atos ou abster-se de
praticá-los em razão de uma determinação legal. Os indivíduos sabem ou devem saber que
possuem determinados interesses, filosóficos, religiosos e morais podendo expor a perigo
quando lhes for conveniente, desta forma não podem usufruir de sua liberdade de qualquer
modo. O legislador irá restringir a liberdade somente quando o ato desproteger a sua própria
liberdade (SILVA, 1998).
De acordo com o ensinamento de Moacir César Pena Junior:
O direito de liberdade é inviolável, sendo assegurado a cada uma das pessoas o
desenvolvimento da sua própria personalidade, no seio da representação social da
família que escolher. Esta liberdade de escolha está atrelada a dignidade da pessoa
humana (PENA JUNIOR, 2008, p.15).
Nota-se o quanto o princípio da liberdade é essencial para os sujeitos, pois desta forma
possuem certa autonomia para praticar atos na vida civil, porém dentro dos limites
estabelecidos pela constituição. Dentro da temática discutida podemos entrelaçar essa
30
liberdade na forma de procriação, na escolha pelo modo de como será constituído a prole do
sujeito, seja ela de maneira natural ou através de técnicas de reprodução humana assistida o
individuo possuí a liberdade de escolha.
2.5. Do livre planejamento familiar.
O princípio do livre planejamento familiar possui amparo no princípio da dignidade da
pessoa humana, estando expressamente previsto na Constituição Federal de 1988 e no Código
Civil Brasileiro de 2002.
No texto constitucional em seu artigo 226, parágrafo 7, afirma que:
Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado
propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada
qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais e privadas. (BRASIL,
1988)
Na norma infraconstitucional, previsto no artigo 1565, parágrafo 2, do Código Civil
Brasileiro de 2002, prevê:
O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar
recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer
tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas. (BRASIL, 2002)
O entendimento que se extrai destes dispositivos legais é de que os cônjuges ou
companheiros que possuam relacionamento familiar caberá somente a estes decidirem a forma
pela qual irão constituir sua família, seja através da concepção natural ou valendo-se das
técnicas de reprodução humana artificial. O Estado deverá permanecer inerte no tocante a essa
questão do planejamento familiar, pois essa é uma questão que deve ser analisada pelo próprio
casal, cabendo aos órgãos públicos auxiliá-los caso haja necessidade. Legislador receoso
sobre o tema elaborou e tendo sido aprovada pelo chefe do executivo a lei de número
9.263/1996, utilizando a garantia constitucional expressa no artigo 226, parágrafo 7, formulou
esta lei estabelecendo sanções e medidas a serem tomadas. Ressalta-se para que ocorra a
formação de um Estado é necessária a presença de cidadãos que formam a sociedade, de
modo que as leis elaboradas serão aplicadas a estes sujeitos. Desta forma a família possui
extrema importância, devendo então ser tratada com apreço, devendo o Estado por meio de
31
seus órgãos executivo, legislativo e judiciário zelar pelas famílias (JESUS; SILVA;
OLIVEIRA; CORTEZAN, 2006).
Essa lei 9.263/1996 em seus dispositivos assegura:
Artigo 4º “O p aneja ento fa i iar orienta-se por ações preventivas e educativas e
pela garantia de acesso igualitário a informações, meios, métodos e técnicas
disponíveis para a regu a ão da fecundidade”
Artigo º “É dever do Estado, através do Sistema Único de Saúde, em associação,
no que couber, às instâncias componentes do sistema educacional, promover
condições e recursos informativos, educacionais, técnicos e científicos que
assegurem o livre exercício do planeja ento fa i iar” (BRASIL, 1996)
Diante da narrativa acima é evidente a independência do casal para conceber a sua família,
sendo permitido apenas ao Estado providenciar meios auxiliares para as famílias serem geradas.
2.6. Do princípio do melhor interesse da criança.
Tendo sido estabelecido como princípio, este regulamentará as relações entre crianças
e adolescentes no âmbito jurídico.
O princípio do melhor interesse da criança vigente no ordenamento jurídico decorre da
Convenção Internacional dos Direitos da Criança assentida em 1989. Esta norma assegura as
garantias mínimas que devem ser observadas no tocante às crianças e adolescentes. Através
do decreto lei de número 99.710/90, essa convenção foi ratificada pelo Brasil, devendo assim
efetivar todas as normas constantes neste documento normativo. Conforme se estabelece no
artigo do Decreto 99 7 9 “Todas as a es re ativas s crian as evadas a efeito por
instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou
órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da
crian a” LAUR NA P 6
Desta forma é notável que ocorrendo alguma lide, deverá ser preservado os interesses
destes. Esse mecanismo normativo está enraizado na prática forense, possuindo forte
aplicação no direito brasileiro. Buscando garantir que tais direitos às crianças fossem
resguardados a Constituição da República federativa do Brasil de 1988, expressamente
enciona e seu artigo 7 “É dever da fa í ia da sociedade e do Estado assegurar à
criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
32
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
neg igência discri ina ão exp ora ão vio ência crue dade e opressão” Extrai-se deste
dispositivo que não somente a família, sociedade, mas o Estado também deve possuir
mecanismos para garantir que tais direitos e garantias fundamentais pertencentes às crianças
sejam asseguradas. Possuímos no ordenamento jurídico outra fonte normativa que dispõe
acerca de normas destinadas aos cuidados das crianças e visando que seja aplicado a essas
sempre o melhor instrumento normativo possível, lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990,
Estatuto da Criança e do Adolescente (GAMA, 2008, P80).
O intuito desta lei é de preservar os atos praticados em detrimento das crianças e
adolescentes. Mencionaremos outros dispositivos desta es a ei Artigo º “A crian a e o
adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo
da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se lhes, por lei ou por outros meios,
todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental,
ora espiritua e socia e condi es de iberdade e de dignidade” e artigo 4 “É dever da
família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta
prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao
esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência fa i iar e co unit ria” Todos esses dispositivos de lei, desde a Convenção
Internacional dos Direitos da Criança, a Constituição da República federativa do Brasil de
1988 e Estatuto da Criança e do Adolescente estabelecem tratamento especial no que diz
respeito a esses sujeitos, pois ainda que crianças mereçam ter seus direitos resguardados, tais
como, saúde, educação, seus direitos sucessórios dentre outros (PEREIRA, 2000).
Evidente o tratamento jurídico incansável para a preservação das garantias
constitucionais e infraconstitucionais as crianças, pois embora não possuam capacidade
jurídica plena para praticar atos da vida civil, a lei estabelece mecanismos que tutelam suas
garantias.
33
2.7. Princípio da segurança jurídica e equidade.
Importante ponto a ser demonstrado e estudado na esfera jurídica refere-se a segurança
jurídica e a equidade nas relações.
A datar de os tempos primórdios já se estabelecia conceito de justiça na sociedade. O
ser humano a partir de seu nascimento e conforme o seu desenvolvimento a ideia de justiça é
incutida em sua vida. O propósito da ciência jurídica é de estabelecer ou ao menos empenhar-
se a aplicar esse conceito de justiça nas lides que surgem. Dentro deste contexto devemos nos
ater à segurança jurídica primordial nas relações jurídicas no veredito final dos magistrados.
Necessária concordância entre ambos a segurança jurídica e justiça no caso concreto, uma não
poderá suprimir a outra. Essa noção de justiça está atrelada ao convívio sadio. Ao falarmos
em equidade estamos diante de uma premissa de justiça com igualdade, em essência consiste
na autonomia concedida ao magistrado para exercer justiça de uma forma apropriada ao caso
em análise. A universalidade de princípios existentes no ordenamento jurídico deve servir
como fundamento para o magistrado julgar utilizando a equidade, desta forma apreciará a lide
com segurança jurídica (NADER, 2014).
As partes ao se relacionarem em sociedade firmam suas relações jurídicas possuindo
como pressuposto de que estarão amparadas pelo poder judiciário, de modo que a segurança
jurídica nas relações é extremamente importante, ao passo que essa ausência ocasionará
prejuízo aos sujeitos, desta forma no momento em que o magistrado for decidir sobre tal fato
é necessário à preservação dos direitos assegurados, pois desta forma haverá segurança
jurídica.
2.8. Princípio da proporcionalidade e razoabilidade.
Para regulamentar as relações jurídicas faz se necessário observar o princípio da
proporcionalidade e razoabilidade.
34
A onstitui ão Federa de 988 e seu artigo onde o egis ador constituinte
estabelece os direitos e garantias fundamentais expressamente no inciso LIV faz menção ao
princípio do devido processo legal, com a seguinte afirmação: “Ningué ser privado da
iberdade ou de seus bens se o devido processo ega ” Deste texto de lei extrai-se o seguinte
entendimento, ocorrendo alguma lide, desentendimento entre as partes em uma relação social
no momento em que essas optarem a recorrer ao poder judiciário para a solução deste
conflito, nenhuma das partes poderá ser privada do que lhe pertence sem o devido processo
legal, sem que haja contraditório e ampla defesa. Entretanto a Constituição Federal de 1988
expressamente estabeleceu este princípio no ordenamento jurídico, porém em relação ao
princípio da proporcionalidade e razoabilidade não há previsão expressa no texto legal quanto
a sua aplicação, todavia mesmo não havendo dispositivo de lei que reconheça sua existência
no plano jurídico a proporcionalidade e razoabilidade encontram-se presentes na resolução
dos conflitos, pois estão contidos nos artigos de lei, mesmo que de uma forma não expressa,
mas subentende-se a sua aplicação. Em não havendo previsão expressa em relação a este
princípio no texto constitucional, o legislador constituinte em um dispositivo de lei fez
mencionar a razoabilidade. Desta forma entende-se que esta possui aplicabilidade e validade
no ordenamento jurídico. Conclui-se que de uma maneira tácita o princípio da razoabilidade e
proporcionalidade está agregado no texto constitucional, podendo então ser usufruído na
solução dos casos (SOUZA, SAMPAIO, 2006).
Em síntese, percebe-se que o princípio da proporcionalidade e razoabilidade de
maneira tácita se faz presente no ordenamento jurídico, devendo desta forma ser observado,
pelo poder legislativo, executivo e judiciário, seja no momento de elaborar a lei, de promulga-
las ou de aplicar no caso concreto é necessário que seja analisado a razoabilidade e
proporcionalidade.
35
III. O DIREITO SUCESSÓRIO
3.1. Conceito.
O objetivo deste capítulo é direcionar o estudo para o ramo do direito sucessório,
disciplinado pela Constituição Federal de 1988 e Código Civil de 2002, com o intuito de
dirimir conflitos existentes no campo da sucessão em relação ao filho concebido através da
reprodução humana assistida decorrente da utilização de embrião excedentário, em razão da
inseminação artificial post mortem, atrelando as normas dispostas no direito da sucessão aos
princípios mencionados no capítulo anterior.
A expressão corriqueira que uti izare os ser “sucessão” est possui dois significados
podendo ser interpretada em sentido amplo ou em sentido estrito. Em sentido amplo quer
dizer que a sucessão está presente em outras disciplinas do direito civil, como por exemplo,
no direito das coisas e no direito das obrigações, inclusive no direito de família. Em ambas as
formas, a sucessão pode ser entendida como a transferência de direitos e obrigações de um
sujeito para o outro, de modo que este outro assumirá a titularidade de tudo o que lhe for
concedido. Porém há uma diferença que deve ser ressaltada em relação à sucessão em sentido
amplo e sucessão em sentido estrito, pois em relação à primeira esta ocorre entre pessoas
vivas, denominado ato entre vivos, e no tocante à sucessão em sentido estrito, esta se dá por
“causa ortis” No direito sucess rio teremos como enfoque principal a morte, a sucessão
ocorre no momento em que uma pessoa falece deixando bens podendo serem definidos como
ativo e passivo da totalidade de seu patrimônio, sendo estes bens transferidos para seus
herdeiros legítimos ou testamentários. Desta forma, com a morte do titular da herança, seu
patrimônio será repassado aos seus sucessores. Dentro deste contexto, tendo como marco
inicial do direito sucessório a morte, é que o direito da sucessão terá aplicabilidade. O
ordenamento jurídico brasileiro dispõe de legislação sobre o te a A onstitui ão Federa da
Rep b ica Federativa do rasi de 988 e seu artigo inciso afir a que: “é garantido
o direito de heran a” possuindo outro dispositivo de ei i portantíssi o sendo este o artigo
227, parágrafo 6 da Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988
36
expressa ente diz: “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão
os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas
à filia ão” O direito à herança esta resguardado pelo texto constitucional, e além disso, a
mesma tutela sobre as distinções feitas em relação aos filhos, vedando qualquer ato
discriminatório entre estes no momento de partilhar o patrimônio (GONÇALVES, 2014,
P19).
Renomado autor Paulo Nader conceitua dizendo:
O direito das sucessões regula apenas a substituição de titularidades em decorrência
do fenômeno morte. Em sentido estrito, sucessão significa apenas a transmissão
mortis causa. Isoladamente empregado, o vocábulo apresenta esta acepção. Sob o
aspecto subjetivo, sucessão é a universalidade de bens (universitas rerum) a que os
herdeiros fazem jus; objetivamente considerando, o vocábulo é referência ao
patrimônio deixado pela de cujus (NADER, 2007, p. 6).
Desta forma compreende-se que o direito sucessório se vale do conceito de sucessão
em sentido estrito para disciplinar as questões sucessórias.
Para adentrarmos ao estudo do direito sucessório é necessário compreender
determinadas expressões as quais iremos nos valer com o decorrer da escrita do presente
trabalho. É corriqueiro usarmos a palavra sucessão, porém essa se difere de herança, pois
sucessão é compreendida no sentido de transmissão, continuação que pode ocorrer tanto em
decorrência da morte ou por ato entre vivos, como por exemplo, em uma compra e venda. A
morte é o fundamento do direito sucessório, deste fenômeno que ocasiona estes dois conceitos
de sucessão e herança, porém a herança é compreendida como o todo patrimonial deixado
pelo falecido, compreende-se nesta esfera todas as obrigações que este tinha e direitos, desta
forma é possível verificar que essas duas terminologias não são sinônimas uma da outra.
Quando mencionamos a pessoa que faleceu, este recebe o trata ento de “de cujus” e ao
tratar os de todo o patri ônio deixado por este ou seja pe o “de cujus” esta os nos
referindo ao espólio. Todas estas expressões serão extremamente utilizadas no direito
sucessório, sendo necessário o esclarecimento de todos os significados (VENOSA, 2014, p.6).
De acordo com o autor Roberto Senise Lisboa:
Sucessão hereditária é a transmissão da herança correspondente aos bens deixados
pelo falecido, em prol dos seus herdeiros. A sucessão por morte é espécie de
sucessão universal, que coloca o herdeiro na posição jurídica que era ocupada pelo
sucedido (de cujus), na universalidade dos direitos e obrigações por ele deixadas.
Herança é a universalidade ou totalidade dos direitos e obrigações abstratamente
considerados que integram o patrimônio deixado pelo sucedido, em face da sua
morte, suscetíveis de transmissão aos seus respectivos herdeiros (LISBOA,2013,
p.339).
37
O direito das sucessões pode ser compreendido desta forma, a partir da morte do
titular do patrimônio, ocorrendo à sucessão patrimonial composta por todos os sucessores do
de cujus, devendo ser observadas as regras referentes à sucessão e partilha.
3.2. Da abertura da sucessão.
Pressuposto do direito das sucessões é a morte do autor da herança, para ocorrer à
sucessão patrimonial é imprescindível o falecimento do “de cujus”.
Após o óbito do titular do patrimônio, ocorre um fenômeno chamado abertura da
sucessão com respaldo no texto de lei do artigo 784 do digo ivi de : “Aberta a
sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros egíti os e testa ent rios” Posto
que somente com o evento morte é que se procede a abertura da sucessão, com essa ocorrerá a
transferência do patrimônio do de cujus para os seus herdeiros sucessores, basta a ocorrência
da morte para que os bens de maneira instantânea sejam transferidos, compreendendo a
totalidade do ativo e passivo deixado pelo falecido. Extrai desse entendimento que os
herdeiros arrecadam além do ativo, estes ficam responsáveis pelas obrigações contraídas pelo
“de cujus” co o por exe plo, as dívidas. Com a abertura da sucessão após o falecimento do
autor da herança, prossegue-se com a sucessão patrimonial, desta forma todo o acervo
patri onia do “de cujus” ser destinado aos seus sucessores de odo que e nenhu
momento seu patrimônio ficará sem destino, pois no ato de sua morte seus sucessores já o
recebe “É i prescindíve co prova ão do bito do “de cujus” pois vigora no rasi a
proibição de contrato que possua como objeto principal a herança de pessoa viva, sendo
denominada este ato co o “pacto corvina” co fu cro no artigo 4 6 do digo ivi ” Não
pode ser objeto de contrato a heran a de pessoa viva” caso este contrato venha a existir ser
nulo de pleno direito. Por isso faz se necessário à comprovação do falecimento, pois somente
com a ocorrência deste fato é que se dará a abertura da sucessão. Com a abertura da sucessão
os herdeiros passam ser titu ares do direito de heran a do “de cujus” D N Z P 4
Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves:
A existência da pessoa natural termina com a morte real. Como não se concebe
direito subjetivo sem titular, no mesmo instante em que aquela acontece abre-se a
38
sucessão, transmitindo-se automaticamente a herança aos herdeiros legítimos e
testamentários do de cujus, sem solução de continuidade e ainda que estes ignorem o
fato. Na impossibilidade de se admitir que um patrimônio permaneça sem titular, o
direito sucessório impõe, mediante uma ficção jurídica, a transmissão da herança,
garantindo a continuidade na titularidade das relações jurídicas do defunto por meio
da transferência imediata da propriedade aos herdeiros (GONÇALVES, 2014, p.
33).
De acordo com o exposto acima, a abertura da sucessão ocorre somente com a morte
do “de cujus”, momento este que põe fim à personalidade jurídica do mesmo, transferindo
seus direitos e obrigações aos seus sucessores em sua integralidade.
3.2.1. Da abertura da sucessão e o “Princípio da Saisine”.
Ocorrendo o falecimento do autor da herança este fato dá causa a abertura da sucessão
possuindo forte ligação com o princípio que será estudado.
No campo do direito das sucessões o denominado princípio da saisine possui extrema
importância no que se refere à abertura da sucessão e transmissão de bens e obrigações do de
“cujus”. A morte é o fator principal no direito das sucessões, ocorrendo este fenômeno
ocasiona a extinção da personalidade civil do autor da herança, com isso se dá a abertura da
sucessão. O princípio da saisine é posicionado neste momento, a partir da abertura da
sucessão, possuindo plena aplicação. Compreende-se que o princípio da saisine regulamenta o
domínio dos bens aos sucessores no momento da abertura da sucessão, de modo que no
momento em que o “de cujus” falecer o conjunto patrimonial é transferido aos seus herdeiros,
possuindo estes a titularidade dos bens deixados pelo autor da herança. Este princípio
encontra seu respaldo legal no artigo 784 do digo ivi de : “Aberta sucessão a
herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testa ent rios”. O domínio dos
bens pertence aos sucessores imediatamente após a morte do autor da herança (SILVA, 2013).
O ensinamento do ilustríssimo escritor Caio Mário da Silva Pereira:
“Na idade édia institui-se a praxe de ser devolvida a posse dos bens, por morte do
servo, ao seu senhor, que exigia dos herdeiros dele um pagamento, para autorizar a
sua imissão. No propósito de defendê-lo dessa imposição, a jurisprudência no velho
direito costumeiro francês, especialmente no costume de Paris, veio a consagrar a
transferência imediata dos haveres do servo aos seus herdeiros, assentada a fórmula:
le serf mort saisit le vif, son hoir de plus proche. Daí ter a doutrina fixado por volta
do século XIII, diversamente do sistema romano, o chamado droit de saisine, que
traduz precisamente esse imediatismo da transmissão dos bens, cuja propriedade e
39
posse passam diretamente da pessoa do morto aos seus herdeiros: le mort saisit le
vif” PERE RA 9 P APUD S ALQUETTE 4 P 8
Sabe-se que a partir da morte no direito sucessório ocorre a abertura da sucessão, neste
momento temos a incidência do princípio da saisine determinando que logo após o
falecimento do autor da herança o conjunto de bens por ele deixado será transmitido
imediatamente aos herdeiros, sejam eles legítimos ou testamentários. Desta forma entende-se
que os sucessores terá o comando do conjunto patrimonial assim que ocorrer a abertura da
sucessão.
3.3. Vocação hereditária.
Este instituto do direito das sucessões estabelecerá as regras e diretrizes para que seja
dada a sucessão.
Com a ocorrência do evento morte dá se a abertura da sucessão, entretanto os
sucessores do “de cujus” são averiguados de acordo com as normas estabelecidas no
dispositivo legal. A sucessão poderá ser compreendida de duas maneiras, sendo uma delas a
sucessão testamentária, nesta, vale o ato de disposição de última vontade do falecido de modo
que nesta modalidade de sucessão não poderá o autor da herança dispor da totalidade de seu
patrimônio, pois há que se preservar a metade indisponível destinada aos herdeiros legítimos.
A única ressalva que se faz em relação à sucessão testamentária é que a parte indisponível
pertencente aos herdeiros legítimos deverá ser preservada, pois do contrário não será válido o
ato de disposição de última vontade do “de cujus”. A sucessão testamentária decorre da
vontade do falecido em deixar seus bens para determinada pessoa, podendo inclusive esse
sujeito ser privilegiado com a sucessão testamentária e legítima ao mesmo tempo. Encontra-se
no ordenamento jurídico a sucessão legítima, nesta hipótese de sucessão o autor da herança
não terá como manifestar a sua vontade para determinar quem será seu sucessor, pois neste
caso o legislador constituinte determinou os sucessores, encontrando este rol respaldo em lei,
trata-se de sucessores “ egíti os” possuindo u a parte indisponíve na heran a de odo que
o “de cujus” não poderá afastá-los deste montante. Compreendem-se como herdeiros
legítimos os descendentes, ascendentes, cônjuge e colaterais do finado. Na hipótese de não
haver descendentes, será convocado para suceder os ascendentes do falecido que poderá
concorrer com o cônjuge do falecido, na ausência de descendentes e ascendentes a herança
40
será recebida pelo cônjuge do morto, na ausência destes três sucessores o conjunto
patrimonial será entregue aos colaterais, como dispõe o artigo 1829 do Código Civil de 2002
“A sucessão egíti a defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com
o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão
universal, ou no da separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial, o
autor da herança não houver deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência
com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos co aterais” Esta modalidade de
sucessão estabelece que os parentes de grau mais próximo afastem os de grau mais remoto
(NADER, 2007, P173).
O ato de transmissão dos direitos sucessórios possui regramento, desta forma os bens
deixados pelo falecido serão distribuídos de acordo com o que dispõe o ordenamento jurídico
brasileiro.
A estudiosa Maria Helena Diniz compreende estas modalidades de sucessão:
A sucessão testamentária, oriunda de testamento válido ou de disposição de última
vontade. Todavia, ante o sistema da liberdade de testar limitada, adotado pela lei
pátria, se o testador tiver herdeiros necessários, ou seja, cônjuge supérsite,
descendentes e ascendentes sucessíveis, só poderá dispor da metade de seus bens,
uma vez que a outra metade constitui a legítima daqueles herdeiros. A sucessão
legítima ou ab intestato, resultante de lei nos casos de ausência, nulidade,
anulabilidade ou caducidade de testamento. Deveras, se o de cujus não fizer
testamento, a sucessão será legítima, passando o patrimônio do falecido às pessoas
indicadas pela lei, obedecendo-se a ordem de vocação hereditária (DINIZ, 2013, p.
27).
Parte-se da premissa de que no ordenamento jurídico brasileiro a sucessão alcança
estas duas modalidades legítima e testamentária, podendo se valer de qualquer uma delas o
autor da herança.
3.4. Legitimação e capacidade para suceder.
Fator principal e determinante do direito sucessório é a morte do autor da herança, a
partir deste momento ocorre à abertura da sucessão, momento este em que serão chamados os
herdeiros para suceder o “de cujus”, sendo transmitidos a estes o patrimônio da pessoa que se
foi.
41
Todavia para que ocorra a sucessão há que se respeitar os limites estabelecidos em lei,
pois o Código Civil de 2002 dispõe acerca de quem possui legitimidade para suceder
expressa ente e seu artigo 798: “Legiti a -se a suceder as pessoas nascidas ou já
concebidas no o ento da abertura da sucessão” Esta nor a se ap ica tanto no tocante a
sucessão legítima quanto na sucessão testamentária, em ambos os casos é necessário que o
legitimado a suceder esteja vivo ou já concebido no momento da morte do autor da herança. A
princípio o sujeito sucessor do falecido deverá estar no gozo de suas atividades cerebrais, não
podendo este ter falecido antes do “de cujus”. Excepcionalmente o legislador admite que
pessoas já concebidas venham a suceder, dentro deste contexto encontra-se o nascituro ser
concebido as que ainda não possui presen a física no undo exterior ao ventre aterno
E re a ão ao nascituro o digo ivi de no artigo afir a “A persona idade civi da
pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos
do nascituro” o este dispositivo de ei é nítido que apesar de ainda não ter nascido o
nascituro fará jus a herança que lhe é devida podendo assim vir a suceder. No mesmo sentido
o artigo 1799 do Código Civil de 2002 determina a legitimidade para suceder na sucessão
testa ent ria “Na sucessão testa ent ria pode ainda ser cha ados a suceder: – os filhos,
ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a
sucessão; II – as pessoas jurídicas; III – as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada
pe o testador sob a for a de funda ão” Este artigo de ei enciona sujeitos que possue
legitimidade para suceder além dos que já estejam vivos ou concebidos na data da abertura da
sucessão, porém este se limita apenas e tão somente a sucessão testamentária (GONÇALVES,
2014, p. 68).
Ao utilizar as técnicas de reprodução humana assistida, esta enseja discussões no
direito das sucessões ao se referir sobre o filho concebido post mortem. O Código Civil de
2002 assegura a herança às pessoas vivas ao tempo da abertura da sucessão e aos já
concebidos de acordo com o artigo 1798, porém ao limitar o direito a sucessão somente as
pessoas que se enquadram dentro do que diz o dispositivo de lei, viola a regra disposta no
artigo 227, parágrafo 6 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 afirmando
“Os fi hos havidos ou não da re a ão do casa ento ou por ado ão terão os es os direitos
e qualificações, proibidas quaisquer designa es discri inat rias re ativas fi ia ão” É
defeso qualquer discriminação entre os filhos inclusive no direito sucessório. Pode-se
entender que a norma infraconstitucional não prevê os direitos sucessórios ao filho concebido
post mortem, ocasionando insegurança jurídica no ordenamento. O artigo 1799 do Código
42
Civil de 2002 com outra roupagem prevê a legitimidade para suceder na sucessão
testamentária, não limitou o seu conteúdo apenas aos nascidos ao tempo da abertura da
sucessão ou aos concebidos, incluindo os que ainda não estejam vivos desde que o testamento
do “de cujus” o tenha mencionado como herdeiro, porém esse deveria estar vivo ao tempo da
abertura da sucessão, pode ser entendido deste dispositivo de lei que o mesmo queira
estabelecer uma dissemelhança entre os filhos concebidos de maneira convencional e os post
mortem (MORAIS, 2012, p. 46).
O entendimento positivado do artigo 1798 do Código Civil, afirma que o sujeito
somente terá legitimidade para suceder estando vivo ou ainda que já concebido, porém
compreender essa norma de forma restritiva nos leva ao entendimento de que o filho post
mortem não possuirá capacidade legítima para suceder e aplicar a regra do artigo 1799 do
Código Civil nos faz criar uma diferença entre a capacidade legítima para suceder e a
testamentária o que não é a intenção.
3.5. Aceitação e renúncia da herança.
Estas duas terminologias jurídicas possuem grande importância no direito sucessório,
podendo ocasionar certos efeitos.
O principal objetivo do direito das sucessões é regulamentar o conjunto patrimonial do
autor da herança deixado após a sua morte, logo ao ocorrer o fato que extingue a
personalidade jurídica deste, podendo denominar este evento como a morte que ocasiona esta
repercussão no universo jurídico. Dado o falecimento ocorre à abertura da sucessão e em
observância ao princípio do direito sucess rio “saisine” os sucessores j possue o do ínio
sob o patrimônio. Advindo estes fatos o sucessor do autor da herança poderá vir a aceitar ou
renunciar a heran a do “de cujus” A aceita ão consiste no ato pe o qua o herdeiro dec ara
consentir com o recebimento do espólio que lhe foi transferido, possuindo respaldo legal de
acordo co o artigo 8 4 do digo ivi rasi eiro de “Aceita a heran a, torna-se
definitiva a sua trans issão ao herdeiro desde a abertura da sucessão” Deste artigo de ei
pode-se extrair o seguinte entendimento: após a abertura da sucessão e aceita a herança torna
determinante a herança aos herdeiros. A aceitação da herança pode se dar de duas formas:
expressa ou tácita, dependerá da forma pela qual os sucessores manifestam a sua intenção em
43
receber os bens do “de cujus” A aceita ão expressa pode ser entendida co o aque a e que o
herdeiro demonstra a aceitação do patrimônio de forma escrita, outra modalidade de aceitação
é compreendida como a tácita sendo que nesta os herdeiros não demonstram a sua aceitação
do conjunto patrimonial de forma escrita, mas com atos que determinem a percepção das
pessoas alheias de que estes são realmente os sucessores do de cujus. (RODRIGUES, 2003, p.
55).
Ocorrido o evento morte dá se a abertura da sucessão e com essa a transmissão do
conjunto patrimonial aos herdeiros, porém como já demonstrado acima além de aceitar a
herança o herdeiro poderá renunciar o espólio deixado pelo “de cujus”, ato este denominado
como renúncia da herança, este ato jurídico somente pode ocorrer de forma expressa, de modo
que o herdeiro renunciante de acordo com ordenamento jurídico brasileiro não possuirá
qualquer título resultante da herança que lhe fora transmitida e renunciada por este. O artigo
8 6 do digo ivi de expressa ente prevê: “A ren ncia da heran a deve constar
expressamente de instrumento p b ico ou ter o judicia ” (MONTEIRO, 2003, P53).
Desta forma compreende-se após a morte do autor da herança os seus herdeiros
poderão aceitar o conjunto patrimonial ou renunciar a totalidade da herança, não sendo assim
considerado como herdeiros, em sentido contrário ao aceitar a herança estes passam a assumir
a titularidade do patrimônio.
3.6. Da necessidade de consentimento do “de cujus” para realizar a inseminação
artificial post mortem.
O direito brasileiro não proíbe em nenhum dispositivo de lei a procriação através da
reprodução assistida homóloga post mortem, possibilitando deste modo a utilização dos
embriões criopreservados pelos seus genitores. Entretanto, é necessário atenção em relação ao
consentimento prévio do “de cujus” para utilização de seu material genético.
A prática da inseminação artificial post mortem pela esposa do “de cujus” possuindo
a autorização expressa deste, deixado quando em vida, de acordo com o ordenamento jurídico
brasileiro e o Conselho Federal de Medicina determinam o reconhecimento da paternidade.
Porém caso não haja consentimento expresso do finado permitindo à utilização de seu
material genético após a sua morte e ao mesmo tempo em que não tenha documento contendo
44
a sua anuência também não sendo encontrado oposição deste no tocante a utilização do
material genético, mesmo assim o Conselho Federal de Medicina e ordenamento jurídico
brasileiro não concordam com a realização da inseminação post mortem e ao mesmo tempo
não permitem o reconhecimento da paternidade com vínculo de filiação. Entretanto, apesar
deste posicionamento em sentido contrário em não admitir a filiação em razão da ausência do
consentimento, possuímos fonte normativa que será utilizada para embasar que não há
necessidade deste consentimento expresso. O Código Civil de 2002 em seu artigo 1597
admite serem concebidos na constância do casamento os filhos oriundos da técnica de
reprodução assistida homóloga post mortem e de inseminação artificial heteróloga, todavia o
dispositivo de lei menciona a exigência do consentimento do falecido marido somente na
inseminação heteróloga de modo que nada menciona em relação à reprodução assistida
homóloga. Desta forma a exigência de consentimento expresso para a realização da
inseminação artificial post mortem é inexigível, pois o próprio texto de lei não faz menção a
essa exigência. Ademais o esperma foi concedido pelo marido enquanto vivo sem qualquer
oposição deste no sentido da utilização do material após a sua morte. A exigência de
consentimento poderá ferir o princípio da boa-fé, inclusive outros princípios tais como o do
livre planejamento familiar, da dignidade da pessoa humana e o princípio do melhor interesse
da criança (COLOMBO, 2012, p. 161).
Ressalta-se que o consentimento expresso do falecido para utilização de seu material
genético não consta no dispositivo de lei que argumenta sobre a inseminação artificial post
mortem, razão pela qual se extrai deste dispositivo que não há necessidade de tal
consentimento.
Embora tenha sido mencionado na dissertação acima a possibilidade de ser
dispensada a autorização expressa do marido falecido, há posicionamento em sentido
contrário afirmando ser indispensável à autorização.
O códex em seu dispositivo apenas mencionou de forma expressa ser indispensável a
autorização do marido no tocante à reprodução assistida heteróloga, nada dizendo em relação
ao consentimento sobre a reprodução assistida homóloga, sendo esta, o objeto de estudo.
Porém de acordo com as regras e princípios do ordenamento jurídico brasileiro, exigir o
consentimento expresso do marido apenas para a realização da inseminação assistida
heteróloga ofende o princípio da igualdade consagrado pelo texto constitucional, pois mesmo
não fazendo menção a tal autorização seria incorreto estabelecer tal diferença de tratamento
jurídico. Apesar do artigo 1597, inciso III, ser omisso, o entendimento que se extrai é da
45
necessidade de autorização do marido para que possa ser utilizado o seu material genético
mesmo após a sua morte, pois por uma questão de segurança jurídica faz-se indispensável que
haja a autorização expressa deste (SCALQUETTE, 2010, p. 170).
Para complementarmos nos valendo do disposto na I Jornada de Direito Civil em seu
enunciado 106 com o seguinte entendimento a respeito da necessidade de autorização
expressa do marido: 106 – Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade do
marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de
reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo
obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material
genético após sua morte. O marido então falecido deverá ainda em vida declarar
expressamente seu consentimento para ser a realizado essa técnica de inseminação artificial
homóloga (FISCHER, 2011 APUD MONTALBANO, 2012, p. 23).
Compreende-se ser indispensável o consentimento do marido para a utilização de seu
material genético.
3.7. Reflexos acerca dos efeitos jurídicos da fecundação homóloga post mortem, no
âmbito sucessório.
Evidente que nos últimos anos a biologia sofreu constantes evoluções, especialmente
na área médica no que se refere à reprodução humana, tal avanço trouxe inúmeros benefícios
para aqueles que necessitam destas técnicas de reprodução assistida. O principal progresso
medico refere-se à criopreservação de material genético podendo vir a ser utilizado
posteriormente pelos donos. Tal prática acabou permitindo a fecundação homóloga post
mortem, valendo-se assim a genitora da carga genética de seu companheiro mesmo após o seu
falecimento. Porém ao mesmo tempo em que a medicina proporciona melhorias na sociedade
à ciência médica sempre está a alguns passos à frente do direito de modo que a ciência
jurídica acaba estando em desequilíbrio, pois não consegue legislar na mesma celeridade
ocasionando insegurança aos que utilizam essa técnica, o sistema jurídico brasileiro nada
dispõe acerca da utilização do material genético do “de cujus”, possuindo então uma omissão
legislativa no que se refere aos direitos sucessórios deste filho que nasce em razão da
46
reprodução homóloga post mortem. A legislação infraconstitucional, ou seja, o Código Civil
brasileiro que regulamenta tais relações e não veda em nenhum dispositivo a realização desta
técnica, porém, ao mesmo tempo não possui nenhum dispositivo de lei que regulamenta a sua
utilização e seus efeitos no direito sucessório, ocasionando assim inúmeras divergências
doutrinárias além da insegurança jurídica no ordenamento. O único dispositivo de lei que se
refere à essa modalidade de reprodução é o artigo 1597 em seu inciso III, assegurando assim
serem presumidos como filhos os que nascerem na constância do casamento mesmo sendo
concebido por meio da reprodução homóloga post mortem. “Presu e -se concebidos na
constância do casamento os filhos: III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo
que fa ecido o arido” (SATO, 2015, p. 46).
O direito sucess rio possui a é do princípio da “saisine” o princípio da coexistência,
determinando que além da legitimidade para suceder, seja ela legítima ou testamentária, é
necessário que o sucessor do autor da herança tenha coexistido junto deste antes da abertura
da sucessão e sendo imprescindível que o herdeiro subsista após a morte do autor da herança.
Considerando a relevância do princípio da coexistência no direito das sucessões, o filho
concebido através da inseminação artificial póstuma com o material genético do autor da
herança não terá direito aos bens deixados pelo “de cujus”, pois este não coexistiu juntamente
com o autor da herança. Estando ausente a coexistência não há que se falar em transmissão
dos direitos sucessórios, tendo em vista a determinação do dispositivo de lei do Código Civil
Brasileiro de no artigo 798 “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já
concebidas no o ento da abertura da sucessão” exigindo co o pressuposto para suceder o
“de cujus” que o sujeito já esteja vivo ou ao menos que esteja concebido no momento da
abertura da sucessão. Porém o princípio da coexistência é a regra como dispõe o legislador,
mas possui uma ressalva no ordenamento jurídico brasileiro com fundamento legal nos artigos
1799 e 1800 do Código Civil Brasileiro de 2002, pois no direito sucessório é permitida a
sucessão legítima e testamentária. Na sucessão testamentária admite-se a disposição de última
vontade do testador de modo que o autor da herança poderá determinar a transmissão do seu
patrimônio à sua prole eventual ainda não concebida, desde que esteja em condições vitais no
momento em que ocorrer a abertura da sucessão, possuindo respaldo legal no artigo 1799 do
digo ivi rasi eiro de “Na sucessão testa ent ria pode ainda ser cha ados a
suceder: I – os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que
vivas estas ao abrir-se a sucessão; II – as pessoas jurídicas; III – as pessoas jurídicas, cuja
organiza ão for deter inada pe o testador sob a for a de funda ão” Entretanto h que se
47
observar o limite temporal de 2 anos para o herdeiro vir ao mundo, exceto na hipótese de
outro prazo tiver sido fixado no testamento. Podemos observar o artigo 1800 do Código Civil:
“No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a
liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz. § 1o Salvo disposição testamentária em
contrário, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e,
sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.775. § 2o Os poderes, deveres e
responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposições concernentes à
curatela dos incapazes, no que couber. § 3o Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á
deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do
testador. § 4o Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o
herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos
herdeiros egíti os ” Todavia essa ressa va não poder ser uti izada para a reso u ão da
problemática em estudo, pois no direito brasileiro apesar de ser permitido em lei a elaboração
de testamento para a partilha dos bens, este ato jurídico na maioria da vezes não vem a ser
usado pelos cidadãos, de modo que ao colocarmos o artigo 1799 e 1800 do Código Civil
sendo uma possível via de solução essa seria inviável pelo pouco uso deste meio legal que é o
testamento. Vale ressaltar esta forma de reprodução assistida homóloga post mortem trata-se
de uma problemática que não vem a ser a regra do ordenamento jurídico, pois ocorre
excepcionalmente, porém ao mesmo tempo em que vem a ser um ato excepcional merece
tratamento adequado. Possuindo uma omissão legislativa sobre o assunto não podemos
analisar o teor do artigo 1798 do Código Civil brasileiro de maneira restritiva negando os
direitos sucessórios do filho que nasce em razão da reprodução post mortem, pois como já
dito acima o sistema jurídico carece de legislação que regulamenta o assunto e desta forma
não se pode vedar por absoluto a concessão dos direitos sucessórios aos filhos da reprodução
homóloga post mortem (MOTA, 2011, P22).
No âmbito do direito sucessório o legislador previu a sucessão testamentária como
outra possibilidade do de cujus transmitir seus bens, entretanto é notável que dentro da
problemática ora estudada a sucessão testamentária não será a solução de que necessitamos,
pois na jurisdição brasileira não é corriqueiro o uso do testamento. Como outra via de
disposição dos bens após a morte possuímos a sucessão legítima, decorrente de lei nos casos
em que o falecido não deixou testamento. Há necessidade dentro do ordenamento jurídico de
possibilitar a sucessão legítima do filho concebido por meio da inseminação artificial post
mortem (COLOMBO, 2012, P223).
48
Nas palavras do autor Marcio Rodrigo Delfim:
Assim, entendemos que a regra prevista no artigo 1.798 do CC deve ser repensada à
luz das modernas técnicas de reprodução assistida, em especial a da inseminação
artificial homóloga post mortem, pois somente dessa forma se estará observando
todos os princípios constitucionais já mencionados. Ademais, a própria CF/88
garante o direito de herança no artigo 5º, inciso XXX, sem estabelecer nenhuma
restrição, motivo pelo qual entendemos que, diante dos avanços tecnológicos e
científicos, sendo possível hoje em dia a realização de inseminação artificial
homóloga, mesmo após a morte do doador do material genético, seria
inconstitucional a interpretação restritiva do artigo 1.798 do Código Civil (DELFIM,
2009, p. 08).
Inegável a problemática trazida em razão da inseminação homóloga póstuma, porém
com a carência legislativa não podemos traduzir o artigo 1798 do Código Civil de 2002 de
maneira restritiva, pois deste modo estaríamos impedindo os direitos sucessórios daqueles,
aos quais, também possuem direitos, visto que negá-los seria uma afronta ao princípio da
igualdade jurídica entre os filhos consagrado pela Carta Magna.
3.8. Do princípio da legalidade frente à reprodução artificial
O ordenamento jurídico brasileiro é regido por diversos princípios, porém dentre todos
possuímos o da legalidade, haja vista que toda relação jurídica deve ser pautada observando a
legalidade da norma positivada.
A constituição da República Federativa do Brasil expressa ente e seu artigo
inciso II diz “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de ei” Essa nor a constituciona assegurada a todos os cidadãos se traduz no
princípio da legalidade norteando todo o ordenamento jurídico. Pode-se extrair deste
dispositivo de lei que aos sujeitos titulares de direitos e obrigações é permitido realizar todo e
qualquer ato desde que não seja vedado pelo constituinte. Embora não possuímos no
ordenamento jurídico legislação específica sobre a inseminação artificial, não encontramos
nenhuma vedação ao uso desta técnica, podendo então ser realizada a inseminação post
mortem. Porém embora não haja nenhum impedimento quanto à efetivação das técnicas de
reprodução humana, a omissão legislativa ocasiona certa insegurança jurídica aos que se
valem destas técnicas, pois ao mesmo tempo em que não é proibido pelo nosso legislador
constituinte podendo desta forma ser realizado, não possui respaldo legal necessário
(MONTALBANO 2012, p. 21).
49
A correlação dos sujeitos na esfera privada em relação à inseminação artificial possuía
respaldo legal a partir da resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.358/1992. Esse
dispositivo de lei nada mencionava sobre a permissão da inseminação artificial post mortem,
autorizava tão somente a inseminação em pessoas do sexo feminino. Tendo seu estado civil de
solteiras, essas poderiam se valer do material genético do donatário de forma não constar a
necessidade de estar vivo ou morto. Em razão da possibilidade da permissão desta forma de
inseminação artificial com sêmen do doador, essa permissão era estendida à inseminação
artificial póstuma, pois se aquela prática era possível porque não permitir essa com o uso do
sêmen cônjuge já morto. Essa resolução de nº 1.358/1992 permaneceu em vigência até o ano
de ap s sobreveio a Reso u ão nº 9 7 e seu ite V disp e “Não constitui
ilícito ético a reprodução assistida post mortem desde que haja autorização prévia específica
do (a) falecido (a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a
egis a ão vigente” Desta for a pode os conc uir pe a per issão da reprodu ão assistida
post mortem no ordenamento jurídico brasileiro, o que nos resta solucionar agora é a omissão
legislativa no que se refere ao direito sucessório dos descendentes do falecido (TOMAZ,
AGUIAR, ALBUQUERQUE, 2015, p. 09).
Através da Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.957/2010 em seu
dispositivo legal positivou a realização da inseminação artificial post mortem, viabilizando
assim que sujeitos a realize.
3.9. Do princípio da segurança jurídica e a inseminação post mortem
Além de ser necessário observar o princípio da legalidade exige-se a observância da
segurança jurídica nos casos concretos.
A engenharia genética evoluiu de tal modo que nos dias atuais é perfeitamente
possível a inseminação artificial mesmo após o faleci ento do “propriet rio” do ateria
genético criopreservado. O ser humano que nascer em decorrência desta técnica de
reprodução artificial terá direito à herança? O ordenamento jurídico vigente sendo mais
preciso a Constituição Federal da República Federativa do rasi de 988 e seu artigo
50
inciso XXX, estabe ece co o c usu a pétrea a seguinte afir a ão “é garantido o direito de
heran a” Observando este dispositivo de ei é nítido o direito de herdar dos fi hos post
mortem, pois está previsto na carta magna. Entretanto, caso o “de cujus” possuísse outros
descendentes estes não teriam segurança quanto à partilha do espólio deixado pelo falecido.
Este fato não condiz com o princípio da segurança jurídica, pois é notável que essa relação
jurídica esteja em desequilíbrio ao colocar este direito frente a frente ao direito à herança e à
segurança jurídica (MORAIS, BRASILEIRO, 2008).
A segurança jurídica deve estar presente em todas as relações jurídicas, porém a
omissão legislativa em relação ao direito sucessório do filho oriundo da inseminação póstuma
provoca instabilidade nas relações jurídicas, pois os filhos já nascidos do “de cujus” fazem jus
à herança, mas a insegurança persiste quanto à possibilidade de nascerem mais herdeiros.
3.9.1. Aplicabilidade do princípio da segurança jurídica e o limite temporal para a
realização da inseminação artificial homóloga post mortem
Valermo-nos de um dos princípios previstos para explanar sobre o lapso temporal
exigido nesta técnica de reprodução humana artificial.
Alguns doutrinadores possuindo como fundamento o princípio da segurança jurídica
tendem a não consentir com a capacidade sucessória do filho post mortem. De sorte o
ordenamento jurídico brasileiro se perfaz de inúmeros outros princípios basilares, possuindo
este gigantesco conteúdo jurídico que nos possibilita utilizá-lo assim como fundamento para a
concessão de direitos sucessórios à prole, sendo este, o princípio da igualdade jurídica entres
os filhos e, o princípio da dignidade da pessoa humana consagrado a todos pela Constituição
Da República Federativa do Brasil de 1988. Dentro desta problemática onde não há legislação
específica vigente, outra questão importante é em relação ao lapso temporal para que seja
realizada a inseminação póstuma a contar da morte do dono do material genético, pois a
omissão legislativa em relação ao prazo prescricional esbarra no princípio da segurança
jurídica. Qual o lapso temporal para o filho post mortem adquirir seus direitos sucessórios?
Diante do falecimento do cônjuge, possuindo a esposa autorização deste para utilização de
51
sêmen após a sua morte, essa possuindo outros filhos nascidos enquanto vivo o pai, poderia
realizar a inseminação homóloga post mortem sendo este prazo denominado apenas por sua
vontade de procriar novamente, visto que o legislador constituinte nada dispôs?
Primeiramente não podemos aplicar como prazo prescricional o que se estabelece no artigo
2027 do Código Civil Brasileiro de 2002, pois este prazo é utilizado para anular a partilha de
bens em decorrência da ocorrência de defeito nas relações jurídicas. Como o filho nascido
após a morte do genitor não faz parte da partilha dos bens, pois dá se com a abertura da
sucessão no momento da morte, o intuito do presente trabalho é garantir ao filho a
participação na partilha de tais bens. Em razão da carência legislativa disposta acerca do prazo
aplicaremos em ana ogia o dispositivo de ei do digo ivi rasi eiro de “A
prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor” Neste sentido
teria então o filho post mortem o prazo de dez anos da partilha dos bens na tentativa de
alcançar seu direito à herança. O dispositivo de lei 1780 do Código Civil Brasileiro de 2002,
menciona existir limite temporal de 2 anos, porém este prazo é aplicado à sucessão
testamentária e estender este lapso temporal ao filho que nascer em decorrência da
inseminação artificial homóloga post mortem ocasionaria uma violação ao princípio da
igualdade jurídica, artigo 226, parágrafo 6 da Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988, pois buscamos estabelecer que tanto os filhos nascidos enquanto vivo o pai e o que
nascer após a sua morte são sucessores legítimos. Não havendo legislação para tratar do
tema, referente ao limite temporal para o filho adquirir os seus direitos sucessórios, essa
omissão faz com que esse possua mais tempo para pleitear a sua herança (COLOMBO, 2012).
A inseminação artificial homóloga post mortem carece de legislação para dirimir
questões que surgem no ordenamento jurídico, além da capacidade de herdar sendo sucessor
legítimo qual seria o tempo para o filho póstumo adquirir seus direitos.
3.10. Inexistência de lei regulamentadora
Abordaremos neste tópico a ausência de legislação acerca da problemática em análise.
52
O meio de reprodução humana, denominada inseminação artificial homóloga post
mortem carece de legislação no ordenamento jurídico atual, possuímos apenas projeto de lei
que tramita no Congresso Nacional sobre o assunto em estudo. Trata-se do projeto de lei
90/99 com número 1.184/03 tendo como seu fundador ilustríssimo senador Lúcio Alcântara.
Este projeto de lei elaborado aprova a reprodução assistida póstuma desde que haja o
consentimento do genitor quando ainda em vida. Como podemos perceber, este projeto de lei
consente com a reprodução artificial post mortem, mas impõe como condição o
consentimento do titular do material genético (PEREIRA, 2011, P21).
Projeto de lei 90/99 assim dispõe no Artigo 1º:
Art. 1º Esta Lei regulamenta o uso das técnicas de Reprodução Assistida (RA) para a
implantação artificial de gametas ou embriões humanos, fertilizados in vitro, no
organismo de mulheres receptoras. Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei,
atribui-se a denominação de: I – embriões humanos: ao resultado da união in vitro
de gametas, previamente à sua implantação no organismo receptor, qualquer que
seja o estágio de seu desenvolvimento; II – beneficiários: às mulheres ou aos casais
que tenham solicitado o emprego da Reprodução Assistida; III – consentimento livre
e esclarecido: ao ato pelo qual os beneficiários são esclarecidos sobre a Reprodução
Assistida e manifestam, em documento, consentimento para a sua realização,
conforme disposto no Capítulo II desta Lei.
O mencionado projeto de lei prevê a normatização da utilização das técnicas de
reprodução assistida.
O Artigo 2º aduz:
Art. 2º A utilização das técnicas de Reprodução Assistida será permitida, na forma
autorizada nesta Lei e em seus regulamentos, nos casos em que se verifique
infertilidade e para a prevenção de doenças genéticas ligadas ao sexo, e desde que:
I – exista indicação médica para o emprego da Reprodução Assistida, consideradas
as demais possibilidades terapêuticas disponíveis, segundo o disposto em
regulamento; II – a receptora da técnica seja uma mulher civilmente capaz, nos
termos da lei, que tenha solicitado o tratamento de maneira livre, consciente e
informada, em documento de consentimento livre e esclarecido, a ser elaborado
conforme o disposto no Capítulo II desta Lei; III – a receptora da técnica seja apta,
física e psicologicamente, após avaliação que leve em conta sua idade e outros
critérios estabelecidos em regulamento; IV – o doador seja considerado apto física e
mentalmente, por meio de exames clínicos e complementares que se façam
necessários. Parágrafo único. Caso não se diagnostique causa definida para a
situação de infertilidade, observar-se-á, antes da utilização da Reprodução Assistida,
prazo mínimo de 2 espera, que será estabelecido em regulamento e levará em conta a
idade da mulher receptora. (BRASIL, 1999)
Esse projeto de lei que dispõe sobre a temática, que embora seja excepcional, faz jus
ao posicionamento jurídico para não ocasionar insegurança jurídica, principalmente no que
diz respeito aos direitos sucessórios, quanto a capacidade legítima de herdar deste filho.
53
Este foi o primeiro projeto de lei a tratar do assunto referente à inseminação artificial
post mortem. Com o decorrer dos anos outros foram elaborados e apresentados no Congresso
Nacional, PL n PL n 749 PL n 4 89 e por derradeiro o projeto de ei de n
115/15, de autoria do Juscelino Rezende Filho, elaborando um projeto de lei com visão mais
atual em face aos outros projetos existentes, demonstrando ser perfeitamente possível a
inseminação artificial póstuma, dedicando um capítulo de seu projeto para admitir a técnica,
dispondo o seguinte: Art. 35. É permitido o uso de material genético de qualquer pessoa, seja
óvulo, espermatozoide ou embrião já formado, após a sua morte, desde que haja manifestação
específica, em documento escrito, dado por ela em vida, para o uso do seu material biológico
criopreservado, descrevendo: I – a pessoa que deverá gestar o ser já concebido, em caso de
embrião; II – a quem deverá ser destinado o gameta, seja óvulo ou espermatozoide, e quem o
gestará após a concepção. Parágrafo único. A pessoa escolhida como destinatária deverá dar
sua anuência ao documento. Assim o mesmo permite a inseminação artificial post mortem,
porém de forma expressa menciona a exigência do consentimento do marido quando ainda em
vida (SATO, 2015, P29).
Sendo o mais recente projeto de lei a tratar do assunto este ainda não foi sancionado
pelo presidente da república, porém ainda que o fosse, o ordenamento jurídico ainda ficaria à
mercê de legislação que regulamente os direitos sucessórios deste filho.
3.11. Discussões doutrinárias quanto aos direitos sucessórios do filho concebido post
mortem
Será demonstrado o posicionamento doutrinário em relação à temática, se é possível
estabelecer os direitos sucessórios ao filho decorrente da inseminação post mortem.
Nas palavras do renomado autor Cristiano Colombo:
Logo, se, por presunção legal admite-se que a inseminação artificial homóloga
“ es o que fa ecido o arido” deu-se na constância do casamento, por conexão e
inter-relação do Direito de Família e das Sucessões há que se estender esta mesma
presunção ao Direito Sucessório, considerando também a presunção legal de
concepção para fins de vocação hereditária. Por conseguinte, aquele nascido
decorrente de inseminação artificial homóloga post mortem estaria, por presunção
legal, presente no momento da abertura da sucessão (COLOMBO, 2012, p.229).
54
Renomado autor por analogia e de acordo com o disposto no Código Civil Brasileiro
de 2002 em seu artigo 1.597 alega que se este presume a filiação deste filho que nascer, ou
seja, este será considerado como filho do “de cujus” assim é necessário conceder direitos
sucessórios.
Demonstraremos o entendimento do escritor Eduardo de Oliveira Leite:
Ademais, como já se repetiu em diversas ocasiões no decorrer deste trabalho, quer a
nível psicológico, quer a nível ético, quer a nível jurídico, a inseminação artificial,
não foi desenvolvida para atender a interesses egoísticos, mas a tão só e
precipuamente, com vistas a corresponder a um projeto parental. Portanto, diante do
risco de ficar sem pai, melhor é vedar-se projetos de reprodução assistida a estas
categorias individuais. A inseminação artificial pode ser realizada e daí decorre sua
legitimidade quando ela visa atenuar a esterilidade do casal. A técnica foi prevista e
só pode se desenvolver entre pessoas vivas. Em hipóteses contrárias o projeto
parental ficaria reduzido a nada (LEITE, 1995, p. 354).
Esse escritor defender que a inseminação artificial pode ser realizada, porém a mesma
não poderá ser feita apenas para satisfazer um desejo pessoal desnecessário, essa deveria ser
realizada nos casos em que realmente o casal possuísse uma doença infértil que
impossibilitasse a concepção natural. Somente desta forma poderia ser viável a inseminação
artificial, caso contrário não seria possível.
O autor Carlos Roberto Gonçalves disserta sobre o assunto afirmando:
Não há como esquivar-se, todavia, do disposto nos arts. 1.597 do Código Civil e
227, parágrafo 6, da Constituição Federal. O primeiro afirma que se presumem
“concebidos” na constância do casa ento “os fi hos havidos por fecunda ão
artificial homóloga, mesmo que fa ecido o arido” inciso O segundo consagra
a absoluta igualdade de direitos entre os filhos, proibindo qualquer distinção ou
discriminação. Se, assim, na sucessão legítima, são iguais os direitos sucessórios dos
filhos, e se o Código Civil de 2002 trata os filhos resultantes de fecundação artificial
ho oga posterior ao fa eci ento do pai co o tendo sido “concebidos na
constância do casa ento” não se justifica a exc usão de seus direitos sucess rios
Entendimento contrário conduziria a aceitação da existência, em nosso direito, de
filho que não tem direitos sucessórios, em situação incompatível com o proclamado
no art. 227, parágrafo 6, da Constituição Federal (GONÇALVES, 2014, p.75).
Com fundamento no preceito constitucional do princípio da igualdade jurídica entre os
filhos e do dispositivo de lei do Código Civil, a junção destes dois traduzem o entendimento
de que a esse filho deverá ser concedido o direito à herança, pois posicionamento diverso fará
com que essa pessoa não possua direitos sucessórios.
Dessas discussões acerca do assunto podemos perceber que não conceder direitos
sucessórios ao filho faz com que no nosso ordenamento jurídico possua sujeito sem
capacidade para herdar, sendo que a Constituição da República Federativa do rasi de 988
55
e seu artigo inciso garante a todos o direito de heran a sendo esse dispositivo
cláusula pétrea.
3.12. Caso Katia Lerneneier
No Brasil possuímos um único caso específico que demonstra a necessidade de
legislação para esclarecer questões relativas ao direito sucessório, tendo em vista a ocorrência
nascimento de um ser humano por meio da inseminação artificial póstuma.
Iniciaremos a explanação do caso de Katia Lerneneier. Essa mulher havia estabelecido
enlace matrimonial com seu esposo Roberto e, decorridos aproximadamente 5 anos de
casamento ambos começaram a desejar engravidar para que pudessem constituir uma prole,
então logo de início não foi cogitado a possibilidade de se realizar inseminação artificial, pois
Katia imaginava que a concepção se daria de forma natural. Entretanto, em meados de 2009
seu marido foi acometido pelo câncer, tendo que se submeter ao tratamento de quimioterapia
em razão da doença. O método utilizado para tentar combater o câncer pode ocasionar a
infertilidade, por isso os médicos aconselharam Roberto a preservar seu material genético em
determinada clínica de reprodução antes de iniciar o tratamento. Tendo sido armazenado o
sêmen na clínica Androlab, Katia então decidiu colocar em prática os planos de sua gestação,
iniciando a inseminação artificial. Porém este desejo do casal teve que ser adiado, pois no mês
de julho a doença de Roberto teve evolução significativa, sendo diagnosticado com câncer nos
ossos, ocasionando seu falecimento em sete meses após a sua descoberta. Desta forma, em
razão do óbito do marido, sua esposa se dirigiu até a clínica onde teriam armazenado o
material genético do “de cujus” para que fosse realizada a inseminação artificial, que seria no
caso a inseminação homóloga, porém póstuma, pois seu marido já havia falecido. A clínica
não consentiu com a utilização do sêmen para que fosse realizada a inseminação artificial,
alegando que Roberto não havia deixado quando em vida autorização expressando seu
consentimento para a utilização de seu sêmen após seu óbito. Possuindo como única
alternativa para solucionar a lide, Katia buscou o Poder Judiciário no ano de 2010, tramitando
o processo na Vara íve de uritiba PR autos n 786 , o magistrado que conduziu
o processo determinou a liminar autorizando a Androlab realizar a inseminação artificial
56
homóloga post mortem com o material genético do marido. Entendendo o juiz que o
consentimento do “de cujus” não precisaria ser expresso, podendo este ser suprido pela
autorização de seus sucessores poderia consentir por ele, visto que todos sabiam do desejo de
Roberto em ser pai, desta forma fora concedida a liminar para que Katia realizasse o desejo de
ser mãe (SANCHES, 2013, P42).
Podemos extrair deste caso concreto a autorização para proceder com a inseminação
artificial post mortem, ainda que sem o consentimento expresso do “de cujus”, já que o
mesmo quando em vida demonstrou a vontade em ser pai pelo fato de ter armazenado seu
material genético na clínica. Entretanto, ao mesmo tempo em que foi concedida a
inseminação, há de se ressaltar que outros dilemas surgirão principalmente em relação aos
direitos sucessórios deste filho.
57
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Nos últimos anos, técnica de reprodução humana assistida (FIV) teve uma crescente
busca pelo seu uso, pois casais que não podem reproduzir de maneira natural se valem desta
forma de procriação, que somente tornou-se possível graças ao notável da biomedicina e da
engenharia genética. Assim, a ciência médica proporcionou à sociedade uma maneira de
realizar o sonho de constituir uma família com sua prole.
Todavia tais métodos de reprodução humana assistida ocasionam determinados efeitos
na esfera jurídica, pois como já demonstrado, o ordenamento jurídico não consegue
acompanhar os avanços da medicina na mesma celeridade, possuindo assim um descompasso
entre as duas ciências. Porém, apesar do fato da biologia contribuir para o nascimento de
criança através da inseminação artificial homóloga esta não imagina os dilemas que tal técnica
ocasiona no direito brasileiro.
Os métodos de reprodução humana assistida produzem uma quantidade relevante de
embriões, porém não são todos utilizados, de modo que os que não forem implantados
(denominados excedentes) serão criopreservados e podem ser utilizados em momento
posterior como já mencionado no trabalho. Isso possibilita que ocorra a inseminação artificial
post mortem, pois o material do genético está preservado de modo que a esposa do doador
poderá vir a utilizá-lo, tendo em vista que a Resolução do Conselho Federal de Medicina
1.957/2010 expressamente em seu item VIII, afirma não ser proibido realizar essa forma de
inseminação artificial post mortem. Extraímos deste entendimento que é perfeitamente
possível a realização da inseminação póstuma.
Como mencionado na dissertação deste trabalho, a solução que desejamos chegar é em
relação à capacidade legítima de herdar deste filho que nasceu em razão da inseminação
artificial homóloga post mortem.
Compreende-se que os direitos sucessórios transmitem-se aos sucessores do falecido
no momento da abertura da sucessão, ato este que se dá com a morte. Entretanto, como este
filho não estaria vivo no momento da abertura da sucessão, vindo a nascer em momento
posterior, não sabendo exatamente o momento que se dará este nascimento. Porém, ao mesmo
58
tempo é inegável que este possui relação de parentesco com o “de cujus”, haja vista ser seu
filho esse possuíra direito a herança de seu ascendente.
Fundamentaremos a capacidade de herdar deste descendente de acordo com o que é
disposto no ordenamento jurídico brasileiro, pois mesmo havendo uma omissão legislativa no
tocante a esta questão, nos valemos dos princípios constitucionais e de normas
infraconstitucionais, teceremos afirmações de que são cabíveis os direitos sucessórios a este
filho oriundo de inseminação artificial post mortem.
A Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988, possui como
funda ento pri ordia para regu a entar todas as re a es jurídicas dentro de u Estado
De ocr tico de Direito a dignidade da pessoa hu ana co fu cro no artigo inciso e
desta forma, há de ser observada em todas as relações jurídicas a preservação da pessoa, e
dentro deste mesmo contexto poré possuindo respa do e nor a infraconstituciona o
digo ivi rasi eiro de e seu artigo afir a “ A persona idade civi da pessoa
começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do
nascituro” Assim, ambos regulamentam pela preservação dos direitos dos sujeitos titulares de
direitos e obrigações.
Desta forma, embora exista uma omissão legislativa em relação aos direitos
sucessórios dos filhos de inseminação póstuma através dos princípios constitucionais que
possuem efetiva aplicabilidade nas relações jurídicas, tais como os dispositivos de lei, esses
serão utilizados para demonstrar a capacidade de herdar do filho. Um dos princípios que
constituem aplicabilidade intocável no direito brasileiro trata-se do princípio da igualdade
jurídica entre os filhos, com previsão constitucional no artigo 227 parágrafo 6, de modo que o
ordenamento jurídico proíbe qualquer forma de discriminação em relação aos filhos, podendo
aduzir essa discriminação em não conceder os direitos sucessórios ao filho que nascer em
razão da inseminação póstuma, pois se somente for atribuído direito à herança ao filho já
nascido, isso caracteriza perfeita discriminação entre estes, sendo notável que o ordenamento
jurídico não deseja em momento algum fazer tal distinção.
Ademais, há de ser preservado o melhor interesse da criança, sendo este outro
princípio constitucional previsto no artigo 227 da Constituição Federal de 1988. Entende-se
que negar o direito à herança a este filho é deixar de observar os seus direitos, não conceder-
lhe algo que possibilitaria trazer melhorias a esse rebento.
59
Esse direito à herança é constitucionalmente assegurado no ordenamento jurídico,
sendo c usu a pétrea co fu cro no artigo inciso onde prevê os direito e garantias
fundamentais do cidadão, não estabelece nenhuma distinção ao prever o direito à herança.
Desta forma, é nítido o direito de herdar neste caso.
Concluindo, o Código Civil de 2002 em seu artigo 1597, inciso III, expressamente
garante o direito de filiação, ou seja, nos casos em que for realizado a inseminação artificial
homóloga post mortem é presumido a filiação, assim juntamente com o artigo 227, parágrafo
6 da Constituição Federal da República Federativa do Brasil, estabelece vedação a qualquer
ato de descriminação entre os filhos. Deste modo, não possibilitar os direitos sucessórios a
este filho ocasiona violação aos dispositivos legais e, assim sendo, deverá ser concedida a
capacidade legítima para herdar. A não concessão da herança ocasionaria uma violação
expressa ao texto constitucional, tendo e vista a previsão do artigo inciso XXX, constitui
esse direito à herança uma cláusula pétrea ao lado dos demais dispositivos de lei. Não atribuir
a este filho a capacidade legítima sucessória seria possibilitar que pessoas com direitos
sucessórios ficassem sem a sua devida herança, mesmo sendo sucessores legítimos.
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