Carolina Cirilo Salatino Lacerda

A CONCESSÃO DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS DO FILHO HAVIDO

POR FERTILIZAÇÃO IN VITRO POST MORTEM PATERNA

Centro Universitário Toledo

Araçatuba

2018

Carolina Cirilo Salatino Lacerda

A CONCESSÃO DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS DO FILHO HAVIDO

POR FERTILIZAÇÃO IN VITRO POST MORTEM PATERNA

Monografia apresentada para obtenção do grau de Bacharel

em Direito pelo Centro Universitário Toledo

Orientador: Paulo Roberto Cavasana Abdo.

Centro Universitário Toledo

Araçatuba

2018

CAROLINA CIRILO SALATINO LACERDA

A CONCESSÃO DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS DO FILHO HAVIDO POR

FERTILIZAÇÃO IN VITRO POST MORTEM PATERNA

Monografia aprovada em 03 de Outubro de 2018, como requisito parcial para a

obtenção do grau de Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Toledo, pela banca

examinadora formada por:

Presidente e orientador: Paulo Roberto Cavasana Abdo.

Professor: Renato Alexandre da Silva Freitas.

Instituição: Centro Universitário Toledo.

Professor: Leiliane Rodrigues da Silva Emoto.

Instituição: Centro Universitário Toledo.

NOTA: ( X ) aprovado ( ) reprovado

Araçatuba, 03 de Outubro de 2018.

Dedico este trabalho ao meu Senhor Deus, meu guia,

essência da minha vida.

AGRADECIMENTOS

A Deus por ter me concedido a vida e me guiado durante todos esses anos, me dando

forças para continuar lutando e poder alcançar meu sonho.

Aos meus pais, Aguinaldo e Elza. Faltam - me palavras para agradecer todo o esforço

e dedicação ao longo dos meus estudos, por terem abdicado de seus sonhos para realizarem o

meu, por não medirem esforços e lutarem diariamente para que pudessem me conceder esta

graduação. Essa conquista é nossa, meu eterno muito obrigado a vocês.

Ao meu irmão João Paulo, muito obrigado pelo apoio em todas as ocasiões, por ser

minha fonte de luz e me fazer sorrir com suas palavras de carinho.

Aos meus amigos que estiveram todos estes anos ao meu lado, me dando muito mais

do que apoio. Sem o companheirismo de todos vocês essa caminhada teria sido bem mais

árdua, mas como acredito sempre que Deus coloca pessoas boas ao meu lado, vocês estiveram

sempre comigo. Minha eterna gratidão aos queridos: Luan, Tatiana, Bruna Carla, Rafaela,

Bruna Borges, Malumã, Mariana e Patrícia. Que nossos laços de amizade cresçam a cada ano

e que possamos vibrar juntos a cada vitória conquistada.

A todos os meus familiares por estarem sempre ao meu lado.

À instituição de ensino Unitoledo e a todos os professores por me proporcionarem

tamanha bagagem de conhecimento jurídico.

Ao mestre e orientador Paulo R. C. Abdo muito obrigado por ter me orientado durante

o desenvolvimento deste trabalho acadêmico.

RESUMO

As formas de reprodução humana assistida possibilitam a reprodução daqueles que possuem

alguma patologia ou, mesmo como no caso da inseminação artificial homóloga post mortem,

permite que o sonho de constituir uma prole venha a ocorrer ainda com o falecimento do

genitor, pois como este criopreservou seu material genético, será possível esta prática. Apesar

de ser permitida a inseminação artificial homóloga póstuma, verifica-se a repercussão causada

no âmbito do direito sucessório, pois não há regulamentação específica no tocante à

capacidade legítima de herdar deste descendente, possuindo no ordenamento jurídico a

presunção da paternidade deste filho, ocasionando insegurança jurídica vista a necessidade de

uma norma regulamentadora sobre a questão.

Palavras chave: inseminação artificial; homóloga; post mortem; embrião criopreservado;

direito sucessório; abertura da sucessão; capacidade legítima para herdar.

ABSTRACT

The forms of assisted human reproduction allow the reproduction of those who have some

pathology or the same as in the case of homologous artificial insemination post mortem

allows that the dream of constituting a prole will occur even with the death of the parent,

because as this cryopreserved his material this practice will be possible. Despite the fact that it

is possible to postpone homologous artificial insemination, there is a repercussion caused by

inheritance law, since there is no specific regulation regarding the legitimate capacity to

inherit this descendant, having in the legal system presumption of paternity of this child,

causing legal uncertainty given the need for a regulatory rule on the issue.

Keywords: artificial insemination; homolgus; post mortem; cryopreserved embryo;

succession law; opening of succession; legitimate capacity to inherit.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 10

I. AQUISICÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA E A REPRODUCÃO ASSISTIDA

NO CÓDIGO CIVIL ............................................................................................................ 11

1.1. Aquisição da personalidade civil frente ao Código Civil Brasileiro ............................... 11

1.2. Das formas de reprodução assistida e suas implicações no ordenamento jurídico ......... 13

1.3. Presunção de paternidade do post mortem no artigo 1597 do Código Civil ................... 15

1.4. Inseminação artificial heterológa e homóloga ................................................................. 16

1.5. A extrema importância da bioética e Biodireito .............................................................. 18

1.6. Evolução do direito de família ......................................................................................... 21

II. REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA EM CONTRAPONTO AOS PRINCÍPIOS

QUE REGEM O ORDENAMENTO JURÍDICO .............................................................. 23

2.1. Princípios que regem o ordenamento jurídico ................................................................. 23

2.2. Do princípio da igualdade ............................................................................................... 24

2.3. Do princípio da dignidade da pessoa humana .................................................................. 27

2.4. Do princípio da liberdade ................................................................................................ 29

2.5. Do livre planejamento familiar ........................................................................................ 30

2.6. Do princípio do melhor interesse da criança .................................................................... 31

2.7. Princípio da segurança jurídica e equidade ..................................................................... 33

2.8. Princípio da proporcionalidade e razoabilidade .............................................................. 33

III. O DIREITO SUCESSÓRIO .......................................................................................... 35

3.1. Conceito ........................................................................................................................... 35

3.2. Da abertura da sucessão ................................................................................................... 37

3.2.1. Da abertura da sucessão e o “Princípio da Saisine” ..................................................... 38

3.3. Vocação hereditária .......................................................................................................... 39

3.4. Legitimação e capacidade para suceder ........................................................................... 40

3.5. Aceitação e renúncia da herança ..................................................................................... 42

3.6. Da necessidade de consentimento do “de cujus” para realizar a inseminação artificial post

mortem ..................................................................................................................................... 43

3.7. Reflexos acerca dos efeitos jurídicos da fecundação homóloga post mortem, no âmbito

sucessório ................................................................................................................................ 45

3.8. Do princípio da legalidade frente a reprodução artificial ................................................ 48

3.9. Do princípio da segurança jurídica e a inseminação post mortem ................................... 49

3.9.1 Aplicabilidade do princípio da segurança jurídica e o limite temporal para a realização

da inseminação artificial homóloga post mortem ................................................................... 50

3.10. Inexistência de lei regulamentadora .............................................................................. 51

3.11. Discussões doutrinárias quanto aos direitos sucessórios do filho concebido post mortem

................................................................................................................................................. 53

3.12. Caso Katia Lerneneier ................................................................................................... 55

Considerações Finais ............................................................................................................. 57

REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 60

10

INTRODUÇÃO

Notável a constante evolução da ciência médica superando inúmeras barreiras para que

os que dela necessitam possam usufruir de tais avanços. Podemos destacar neste sentido a

reprodução artificial, pois há alguns anos somente era possível a procriação de maneira

natural e aqueles que possuíssem qualquer problema reprodutivo estariam impossibilitados de

constituírem sua prole.

Neste contexto surgiram inúmeras técnicas de reprodução humana artificial

viabilizando assim desejo de inúmeros casais se tornarem pais. Dentro delas podemos

mencionar a inseminação artificial homóloga nesta a junção do espermatozoide com o óvulo

forma o zigoto ocasionando então a formação do embrião que será implantado no útero da

genitora, nesta modalidade de inseminação artificial o material genético pertence ao próprio

casal, desta forma o filho possuíra a carga genética de seus genitores.

Essa modalidade de inseminação denominada FIV produz quantidade elevada de

embriões para serem implantados, porém, por normas éticas, o Conselho Federal de Medicina

determina que o número máximo de embriões a ser implantado seja apenas quatro, assim os

embriões excedentários, ou seja, os que não foram implantados serão criopreservados em

laboratório, podendo vir a ser utilizado pelos seus genitores em momento posterior quando

lhes for conveniente. É permitida a utilização destes embriões excedentários, entretanto

dependendo do momento em que eles forem implantados no útero poderá ocasionar grande

repercussão na esfera jurídica. Imaginemos que o pai dono deste material genético

criopreservado tenha falecido e sua esposa agora então viúva decida realizar a inseminação

artificial post mortem, o nascimento desta criança se dará posteriormente a morte de seu

genitor, gerando assim uma lide no tocante aos direitos sucessórios deste descendente.

Vale ressaltar que embora não tenha o legislador constituinte editado uma norma para

regulamentar tal questão em relação ao direito sucessório, temos no Código Civil um único

artigo que reconhece a paternidade deste filho nascido após a morte de seu genitor, sendo este

dispositivo de lei 1.597. No tocante à capacidade de herdar há um vácuo legislativo,

possuímos apenas projetos de lei sendo o mais recente projeto de ei de n que dispõe

ser possível a inseminação artificial post mortem exigindo apenas o consentimento expresso

do pai quando em vida.

11

I. AQUISIÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA E A REPRODUÇÃO

ASSISTIDA NO CÓDIGO CIVIL.

1.1 - Aquisição da personalidade civil frente ao Código Civil Brasileiro.

O desenvolvimento deste capítulo terá como enfoque principal a aquisição de

personalidade jurídica dos embriões criopreservados oriundos de técnicas de fertilização in

vitro homóloga. Tal procedimento assume papel fundamental em relação ao tratamento de

problemas de infertilidade, ao facilitar o processo de reprodução, possibilitando assim, a

realização do sonho da paternidade.

De acordo com estudos de Rodolfo Pamplona Filho e Ana Thereza Meirelles Araújo

tendo como norte de todo o ordenamento jurídico a Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988, estabelecem e resguardam direitos e deveres a todos os cidadãos que a ela se

submetem, a partir da concepção do indivíduo até o fim de sua vida com a morte, se valendo

do princípio constitucional da dignidade da pessoa hu ana funda ento basi ar da Rep b ica

Federativa do rasi por for a do disposto no artigo inciso da onstitui ão Federa

além da carta magna nos valemos de normas infraconstitucionais como o Código Civil

Brasileiro de 2002 para regulamentar relação de direito privado, relações essas que surgem no

cotidiano dos sujeitos de direitos e obrigações. Código Civil Brasileiro de 2002 como norma

infraconstitucional atua lado a lado impondo direitos, deveres e obrigações, entretanto para

que tais normas possam ser exercidas será necessário que este sujeito tenha personalidade

civil sendo atribuída aos cidadãos a partir de seu nascimento (PAMPLONA FILHO;

ARAÚJO, 2007).

Segundo a narrativa de Juliano Marcondes Paganini, o ordenamento jurídico por meio

do Código Civil Brasileiro de 2002 estabelece que o ser humano somente adquire

personalidade jurídica a partir de seu nascimento com vida, porém desde a concepção do

nascituro, o Código Civil Brasileiro de 2002 como fonte normativa infraconstituciona j p e

a sa vo os direitos do nascituro tais co o o direito vida heran a representa ão tute a e

curate a disposto e seu artigo “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento

com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” Esta

12

normatização nos faz entender que durante a fase embrionária, o embrião que está se

desenvolvendo já é titular de direitos, de forma que o seu nascimento com vida lhe faz

adquirir personalidade jurídica para que possa exercer os direitos que possui (PAGANINI,

2008).

Para demonstrar o início da personalidade civil o universo jurídico possui algumas

teorias e dentro delas há discussões e posicionamentos controversos. Iniciaremos a

explanação a respeito da teoria concepcionista, nas palavras de Priscila Meireles de Souza de

acordo como posicionamento a ser explicitado, oriunda do direito francês, o início da

personalidade civil se dá a partir da concepção, ou seja, através da fertilização do óvulo e

formação do zigoto, mesmo que ainda não tenha ocorrido a nidação, porém este pensamento

não é predominante no ordenamento jurídico. Os adeptos deste posicionamento afirmam se

dar o início da vida com a concepção, pouco importando se a fecundação ocorreu in vitro ou

no útero da mulher (SOUZA, 2014, p. 23).

Rocha (2007) afirma que:

A teoria concepcionista, considerando a primeira etapa do desenvolvimento

embrionário humano, entende que o embrião possui um estatuto moral equivalente

ao de um ser humano adulto, o que equivale afirmar que avida humana inicia-se,

para os concepcionistas, com a fertilização do ovócito secundário pelo

espermatozoide. A partir desse evento, o embrião já possui a condição plena de

pessoa, compreendendo, essa condição, a complexidade de valores inerentes ao ente

em desenvolvimento (ROCHA, 2007, p. 97).

Em contraponto à escola concepcionista há diversos doutrinadores que se embasam na

teoria natalista para demonstrar a partir de qual momento em que o sujeito será titular de

personalidade jurídica, podendo exercer todos os direitos que lhe são resguardados pelo

ordenamento jurídico.

Segundo ansano possuindo co o previsão ega o artigo do digo ivi

de 2002 este posicionamento afirma que somente o nascimento com vida possibilita ao

indivíduo adquirir personalidade civil, pois como reproduzido no texto legal, o legislador

estabelece que a personalidade jurídica se dará a partir do nascimento com vida, porém põe a

salvo os direito do nascituro. Deste modo, o nascituro possui tão somente uma expectativa de

direito, o exercício destes estará condicionado ao seu nascimento com vida, sendo este o

posicionamento natalista predominante no universo jurídico (MANSANO,2011, p. 100).

Em meio a estes dois posicionamentos divergentes possuímos um terceiro, a teoria da

personalidade condicional, nas palavras de Pinto (2017) afirma:

13

Teoria da personalidade condicional – A personalidade se adquire na concepção; por

isso, o nascituro tem personalidade; contudo, ela está sujeita à condição suspensiva,

o que apenas garante ao nascituro a expectativa de direitos. (PINTO, 2017, p 24.).

Como o próprio nome já nos remete a entender que para esta teoria a aquisição de

personalidade civil é condicionada ao nascimento com vida, sendo uma condição suspensiva,

pois se este fato “nasci ento” não ocorrer o nascituro não ter adquirido persona idade civi

não podendo então exercer seus direitos a que faz jus ao seu nascimento. Entretanto vindo o

nascituro a nascer com vida passa a ter personalidade jurídica, sendo reconhecida desde a

concepção. Essa condição possui efeito retroativo, ou seja, retroagindo os direitos ressalvados

ao sujeito desde a sua concepção (ESCANE, 2007, p.36).

A vida humana é resguarda desde o momento de sua concepção, o ordenamento

jurídico vigente zela pelo ser humano antes mesmo do nascimento deste, em dispositivo legal

estabelece que os direitos que lhe pertence estarão protegidos aguardando o seu nascimento

com vida para poder desfrutar das prerrogativas. Marco inicial da existência humana possui

algumas teorias que nos demonstram quando se dá a origem da personalidade civil do ser

humano.

1.2. Das formas de reprodução assistida e suas implicações no ordenamento jurídico.

Com o avanço tecnológico na área médica reprodutiva as patologias que desencadeiam

dificuldade reprodutiva podem ser solucionadas em alguns casos através dos meios de

reprodução assistida existentes e disponíveis para casais que delas venham a necessitar.

A reprodução assistida consiste em viabilizar a fecundação de casais que possuem

dificuldade em procriar de forma convencional, podendo se dar por duas vias, a primeira delas

não terá grande repercussão na seara jurídica, nesta o profissional médico apenas aconselha o

casal a terem relações sexuais em determinados dias para conseguirem a fecundação,

ocasionando então a gravidez; a segunda forma ocorre através da intervenção direta do

médico, sendo este o sujeito ativo predominante para possibilitar a gestação do casal, neste

caso se valem das mais altas tecnologias médicas para reprodução humana se tornar viável,

entretanto, por se valer de formas de reprodução assistida resulta alguns incidentes na esfera

jurídica, (SCALQUETTE, 2010, p. 58).

14

A medicina possibilitou através das técnicas de reprodução humana assistida que a

concepção venha a ocorrer no próprio corpo da mulher que deseja a gravidez, de forma a

serem realizados procedimentos clínicos que permitem esta gestação sem relacionamento

sexual com o parceiro genitor. Os espermatozóides serão depositados no colo do útero ou até

mesmo no próprio útero, espermatozóides estes que serão preparados em laboratório por

profissionais especializados. Dentre todas as possíveis formas e meios de se realizar a

inseminação artificial as duas mais utilizadas pelos médicos na atualidade tem sido a injeção

intracitoplasmática de espermatozoides e a fertilização in vitro. (SILVA, 2007, p.31).

Ilustríssimos autores Carlos Roberto Izzo e Ângela Maggio da Fonseca demonstram

algumas das formas de reprodução assistida existentes:

Em matéria de técnicas de Reprodução Assistida (TRAs), segundo os autores

supracitados, as modalidades disponíveis são: Fertilização in vitro convencional com

transferência intrauterina de embriões (FIVETE), transferência intratubária de

gametas (GIFT), transferência intratubária de zigoto (ZIFT), injeção

intracitoplasmática de espermatozoide (ICSI), doação de Oócitos e criopreservação

embrionária, oocitária e de tecido ovariano (IZZO; FONSECA, 2005, APUD

SCALQUETTE, 2010, p 59).

A fertilização in vitro (FIV) produz certa quantidade de embriões humanos para ter um

aumento significativo da gravidez, porém o Conselho Federal de Medicina recomenda que o

máximo de embriões a serem implantados no útero seja de apenas quatro, pois se busca evitar

gestação plural, de forma que os embriões remanescentes, ou seja, os que não foram

introduzidos para gestação são denominados excedentários, este restante será criopreservado,

o que possibilita a sua utilização posteriormente em outro momento oportuno pelos donos do

material genético preservado, a única regulamentação existente que se refere a este assunto é a

Lei de Biossegurança n 11.105, de 24 de Março de 2005, que trata de temas como células

tronco embrionárias, clonagem humana e conservação de embriões, todavia a mesma nada

regulamenta no que diz respeito à reprodução humana post mortem, que somente é possível

em razão do uso dos embriões excedentários criopreservados (MARQUES, 2009, p.57).

Pelas palavras de Roseli Mieko Yamamoto Nomura(2015):

A ferti iza ão in vitro ou F V é conhecida popu ar ente co o “bebê de proveta” e

é a técnica mais usada em todo o mundo. Para realizar a FIV, a mulher deve utilizar

medicamentos para produzir um maior número de óvulos em seus ovários, sendo

que o controle do desenvolvimento destes é feito por meio de exames de ultrassom,

até um momento em que é feita a coleta dos óvulos pela punção por via vaginal,

guiada também pela ultrassonografia. Os óvulos coletados são colocados em meio

adequado, juntamente com os espermatozóides, e são mantidos em incubadora para

a fecundação; e, depois, os embriões resultantes são transferidos para o útero da

paciente congelados. O número de embriões transferidos para o útero não deve

exceder a quatro, para evitar a gestação múltipla. (NOMURA, 2015, p.67).

15

Nomura (2015) explica:

De acordo com a Resolução CFM N 2013/2013, existem regras para a transferência

de embriões: mulheres com até 35 anos, até dois embriões; entre 36 e 39 anos, até

três embriões; mulheres entre 40 e 50 anos, até quatro embriões. O número total de

embriões, produzidos em laboratório, deve ser comunicado ao casal, para que

decidam quantos embriões serão transferidos a fresco, de acordo com os limites de

acordo com a idade da mulher, e os excedentes, viáveis podem ser criopreservados.

Esses embriões armazenados podem ser utilizados pelo próprio casal, em momentos

futuros, ou poderão ser doados a casais inférteis. A reprodução assistida post-

mortem é possível desde que haja autorização prévia específica da pessoa falecida

para o uso do material biológico criopreservado. Em geral, a pessoa que armazena

por criopreservação seu material biológico, o faz com o desejo de futuro

reaproveitamento para constituição de família, podendo esse material ser utilizado

mesmo após o falecimento da pessoa, pois a vontade precípua era a geração de um

descendente (NOMURA, 2015, p.67).

Ao tratarmos de reprodução humana assistida inúmeras são os seus desdobramentos

tanto na área médica e inclusive no meio jurídico, porém nítido que todas essas técnicas

viabilizam a reprodução humana daqueles que por outro modo de concepção não alcançaria o

mesmo resultado. O emprego de reprodução assistida ocasiona impacto visível na esfera

jurídica quando da aplicação dos embriões criopreservados e sua utilização post mortem.

1.3. Presunção de paternidade do post mortem no artigo 1597 do Código Civil.

Analisaremos o dispositivo de lei que regulamenta a presunção de paternidade do filho

fruto do enlace matrimonial dos cônjuges, possuindo extrema relevância para a temática

abordada.

Apesar das técnicas de reprodução assistida terem se tornado mais frequentes na

sociedade atual, essas ainda não possuem o amparo necessário pelo ordenamento jurídico

brasileiro, este apenas as menciona, embora tenha ausência de normatização no que tange ao

uso destes meios de concepção. O Código Civil de 2002 estabelece no artigo 1597 e incisos

III, IV e V que os filhos nascidos em razão destas técnicas de reprodução assistida presumem

ser concebidos na constância do casamento. “Art 97 Presu e -se concebidos na

constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de

estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à

dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do

casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

16

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de

concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que

tenha prévia autorização do marido” (CARVALHO, 2013, p 6).

É evidente que os filhos gerados através de reprodução assistida são concebidos na

constância do matrimônio conjugal, pois o artigo 1597 do Código Civil brasileiro de 2002

estabelece essa previsão legislativa. Esse dispositivo de lei assim reconhece a paternidade

deste filho que nascer em razão da inseminação artificial homóloga. Porém ao mesmo tempo

em que assegura a presunção de paternidade do rebento durante o enlace matrimonial não

mais disciplina quanto aos efeitos que este nascimento poderá ocasionar no direito sucessório,

haja vista que o seu genitor já estará falecido quando de seu nascimento, possuindo assim uma

omissão legislativa.

1.4. Inseminação artificial Heteróloga e Homóloga.

Dentre as mais variadas formas de reprodução humana assistida esse método

reprodutivo poderá ocorrer dentre os meios existentes, estando abaixo explicado quais são

estes.

O desejo de procriar e constituir família para alguns casais pode ser impossível através

da concepção natural, em razão disto surge a inseminação artificial como gênero do qual

comportam duas espécies: a inseminação artificial homóloga e heteróloga. A inseminação

artificial heteróloga ocorre com a utilização do espermatozóide de um doador, este deposita

seu material genético em um banco de sêmen, ou seja, ele é um terceiro totalmente

desvinculado de qualquer relação com a donatária, que escolhe o doador de acordo com as

suas características e de seu companheiro. Como no ordenamento jurídico brasileiro não há

regulamentação específica para tais modalidades, o Conselho Federal de Medicina editou a

resolução 1.957/10 que estabelece regras para realizar tais procedimentos. (BARROS, 2010, p

37).

A segunda espécie de inseminação artificial trata-se da homóloga, nesta para a

concepção é utilizado o material genético do próprio casal que deseja a gravidez, o sêmen e

17

óvulo pertencem aos genitores de modo que o embrião possuirá a carga genética de seus

genitores em sua totalidade. O Código Civil Brasileiro de 2002 de forma expressa em seu

artigo 1597 presume ser concebido na constância do casamento o filho nascido através da

inseminação artificial homóloga, mesmo após o falecimento do marido, inclusive os que

nascerem em razão da inseminação artificial homóloga proveniente do uso dos embriões

excedentários. A inseminação artificial homóloga possibilita a procriação, porém dentro do

universo jurídico surgem inúmeras implicações no que se refere à questão sucessória, teria

esse filho o direito a herança, pois o ordenamento jurídico é claro ao dizer que a sucessão

somente ocorre após a morte do de cujus e com esta técnica o nascimento do filho se daria

após ter sido dado abertura a sucessão (SCALQUETTE, 2010, p.73).

No que tange à técnica de reprodução assistida homóloga post mortem, estando

expressamente prevista no artigo 1597 do Código Civil Brasileiro e ser presumido a filiação

do sujeito que tiver seu nascimento através desta forma de reprodução humana, a legislação

mesmo garantindo a filiação essa é omissa em determinado requisito extremamente relevante

para aqueles que se valem deste meio de procriação, pois não relatou que é indispensável a

anuência do falecido para a utilização de seu material genético criopreservado no inciso III,

somente dispôs acerca desta autorização no inciso V do mesmo artigo de lei, entretanto trata-

se de espécies de reprodução assistida diversas causando efeitos diversos no ordenamento

jurídico. A resolução do Conselho Federal de Medicina número 1.957/2010 em seu inciso

VIII dispõe acerca da reprodução assistida post mortem afirmando não ser ilícito o uso desta

técnica de reprodução, porém a mesma exigiu expressamente que para fazer uso do material

genético criopreservado do falecido é necessário a autorização deste. Como se observa, não

existe proibição no Brasil do uso de reprodução assistida homóloga post mortem, o único

obstáculo existente é que a viúva deva ter autorização prévia deste para fazer o uso de seu

material genético (COLOMBO, 2012, p. 145).

A técnica de reprodução assistida homóloga post mortem, mesmo tendo a presunção

de paternidade expressamente garantida no artigo 1.597, inciso III do Código Civil, acarreta

insegurança jurídica no âmbito do direito sucessório, porque mesmo sendo assegurada a

presunção de paternidade pelo código civil após o falecimento do genitor este não

regulamenta a questão sucessória (SOUZA, 2006, p. 13).

Preciso são os impasses no ordenamento jurídico ocasionado por meio da reprodução

assistida homóloga post mortem. Ao mesmo tempo em que a reprodução humana assistida

18

traz benefícios para aqueles que utilizam a mesmo pode ocasionar insegurança jurídica quanto

aos efeitos que decorrem da sua utilização.

1.5. A extrema importância da bioética e Biodireito.

Com o avanço da ciência médica outros ramos de estudo foram surgindo para dirimir

as questões que forem surgindo.

A temática bioética teve origem em razão do avanço da ciência médica, pois no

decorrer dos últimos 30 anos avançou significativamente nas pesquisas com embriologia,

engenharia genética em todas as áreas da saúde, acarretando grandes modificações na atuação

médica, de modo que este impulso biotecnológico afeta diretamente os seres humanos. Em

razão deste avanço tecnológico na ciência médica a bioética age refutando a ética em relação

às novas questões médico - científicas que estão permeando a medicina, questionando acerca

dos problemas decorrentes destes avanços no que se refere ao início e término da vida

humana, pois a principal preocupação existente é com a vida humana pois essa é quem sofrerá

todos os impactos advindos destas novas tecnologias. Bioética trata-se de um intercruzamento

entre a filosofia em conjunto com a biologia, discutindo acerca de temas que envolvam a vida

humana e as técnicas médicas. Parte da premissa entre o que é lícito ou ilícito moral ao

envolver o ser humano em pesquisas médicas. O nosso ordenamento jurídico no texto da

onstitui ão da Rep b ica Federativa de 988 e seu artigo , inciso III, expressamente

prevê a dignidade da pessoa humana, tratando-se de um dos maiores fundamentos do Estado

Democrático de Direito a que todos nós estamos submetidos, em decorrência deste

fundamento basilar contido em nossa constituição, todos os atos praticados com as técnicas

médicas devem ter como obrigatoriedade a observação a essa garantia constitucional. Além da

dignidade da pessoa hu ana a onstitui ão Federa de 988 e seu artigo , inciso IX

menciona ser livre a expressão da atividade científica, porém essa liberdade a que o texto

constitucional assegura deve ser tratado com respaldo, pois ao mesmo tempo em que assegura

a liberdade científica essa não poderá ser utilizada de qualquer forma, pois encontra-se certas

limitações no que se refere a vida, deste modo podemos observar que tal liberdade científica

19

não é um princípio fundamental absoluto dentro do ordenamento jurídico (DINIZ, 2002,

p.01).

Segundo Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka:

Como se sabe, à Bioética cabe realizar os juízos de apreciação a respeito destas

novas ocorrências biotecnológicas, de atuação interveniente ou manipuladora da

vida humana. O passo subsequente, caso seja o de impor limites e freios a esta

atua ão co pete ao iodireito reconhecido co o “o conjunto de va ores

princípios e normas que têm por finalidade proteger a vida humana, disciplinando a

prática de suas intervenções e os mecanismos de sua manipulação. Dito de outro

modo, o papel do Direito visto num plano bastante abrangente pode mostrar-se como

o de um sistema de resolução de conflitos, ou, diferentemente, pode apresentar-se

como um sistema de preservação de direitos. A Bioética, em sua concreção jurídica

– perceba-se bem – se enquadra em ambos os papéis ou finalidades. E este é o perfil

do Biodireito (HIRONAKA, 2001, p.9).

Utilizaremos alguns princípios que norteiam a bioética, sendo estes o princípio da

autonomia, não maleficência e beneficência e princípio da justiça. Primeiramente daremos

início com o princípio da autonomia, que se remete à possibilidade de autogovernar-se o ser

humano dotado de capacidade plena, ou seja, o poder do indivíduo de tomar suas próprias

decisões sozinhas, sem ter a necessidade de outro alguém do seu lado, quando não se

mencionava sobre este princípio nas relações médicas o paciente era tratado somente como

objeto, ao estabelecerem este princípio da autonomia passou- se a estabelecer uma relação

entre médico e paciente, pois esse deixou de ser tratado como mero objeto. O princípio da

justiça refere-se ao tratamento do paciente, pois todos os procedimentos a serem realizados

em seu tratamento devem ser feitos com o respaldo da justiça, desta forma, o tratamento feito

no paciente deve ocorrer de forma justa. Em conjunto atuam dois princípios: o da

beneficência significa dizer que durante o tratamento do paciente o médico deve utilizar das

melhores técnicas que possui ao seu alcance para proporcionar o melhor procedimento ao

enfermo, evitando às chances de riscos à saúde e de dano, ao lado deste temos o da não

maleficência, requer na atuação médica todo o cuidado possível para que o seu tratamento não

acarrete ao paciente qualquer dano a sua saúde (CAMILO; SOARES, 2007, p.53).

Através da bioética permitiu-se trazer para toda a sociedade o efetivo resultado das

pesquisas científicas desenvolvidas nos laboratórios, que na maioria das vezes somente

chegava ao conhecimento dos cidadãos quando o produto chega ao destino que lhe é

conveniente. Logo no início do surgimento desta disciplina interdisciplinar essa buscava

apenas e tão somente solucionar os conflitos resultantes do crescente avanço da biologia,

porém após estes fatos a bioética se caracteriza como uma área de estudo interdisciplinar entre

a ciência humana e ciência biológica (KRELL, 2011, p. 28-29).

20

Dentre todas as discussões realizadas pela bioética estas não tiveram êxito ao se

referirem à esfera jurídica, pois a ciência médica avança significativamente em relação ao

direito provocando forte desequilíbrio entre essas relações que por mais que sejam

antagônicas uma deve respaldo à outra, em razão destes fatos ocorre o surgimento do

biodireito, pois as constantes inovações biológicas que acarreta grande impacto frente ao

direito não foram solucionadas pela bioética, como exemplo podemos utilizar a reprodução

humana assistida, que traz implicações sobre questões relativas ao marco inicial da vida

humana e com a cessação da vida. Todos estes argumentos fazem com que o biodireito aos

poucos venha ganhando espaço e agregando junto a jurisprudências, doutrinas e legislações

para buscar suprir estes impasses entre meio a biotecnologia, biomedicina para disciplinar as

atitudes humanas (BARBOZA, 2003, p. 56-57).

Além da bioética, é indispensável nos referir ao biodireito, nas palavras de Adélia

Procópio Camilo e Mário Lúcio Quintão Soares, trata-se de:

O biodireito, por sua vez, surge da união da bioética com o Direito. O biodireito

teria a vida como objeto principal, salientando-se que a verdade científica não

poderá se sobrepor à Ética e ao Direito, assim como o progresso científico não

poderá acobertar crimes contra a dignidade humana, nem traçar, sem os devidos

limites jurídicos, os destinos da humanidade (CAMILO; SOARES, 2007, p.53).

Evidente o crescimento das pesquisas médicas em demanda acelerada, não somente na

área reprodutiva, mas em todas as outras da medicina, porém em conjunto deve estar à ciência

jurídica para regulamentar estas inovações, afinal o direito disciplina as condutas que

permeiam o ser humano, porém a esfera jurídica não se desenvolve com a mesma agilidade

que a medicina, isso ocasiona um desequilíbrio entre essas ciências, em razão desse desnível

surge o biodireito para regulamentar essa situação.

De acordo com Moacir César Pena Junior:

Necessária, portanto, a procura de harmonia entre a biotecnologia realidade no

mundo contemporâneo, e a dignidade da pessoa humana garantida pela Constituição

Federal, por meio do Biodireito, fazendo-se urgente o surgimento de uma melhor

legislação, já que a atual, além de limitada, encontra-se defasada em face do

aparecimento constante de novos fenômenos. No novo século, o papel exercido

tanto pela Bioética como pelo Biodireito será de grande importância para o

desenvolvimento da humanidade, esperando-se que em nenhum momento deixemos

passar despercebidos possíveis exageros provenientes das pesquisas científicas

sendo feitas as devidas correções, e que ambas contribuam para o crescimento das

ciências da vida levando em consideração sempre o valor superior da dignidade

humana (PENA JUNIOR, 2008, p.56).

21

O princípio da dignidade da pessoa humana é o fundamento do ordenamento jurídico,

desta forma a biotecnologia deve estar aliada a este princípio e vinculada ao biodireito para

solucionar questões que derivam da evolução biológica.

1.6. Evolução do direito de família.

Notável que o ramo do direito referente o estudo das relações familiares sofre

constantes mudanças com o passar do tempo.

O marco de conquistas no âmbito do direito de família fora a partir da Constituição

Federal de 1988, fazendo cessar determinadas discriminações existentes no tocante ao

atri ônio e a regras anterior ente ap icadas e seu artigo 6 aput deter ina: “A

famí ia base da sociedade te especia prote ão do Estado” neste sentido cabe ao Estado

proteger as relações familiares (PEREIRA, 1999).

A sociedade foi constituída através da formação de vínculos afetivos que dão origem à

formação das famílias, pois o indivíduo há muitos séculos é induzido pela necessidade de ser

relacionar com outra pessoa e formar sua própria família. O legislador ao tempo do Código

Civil de 1916 disciplinava os assuntos referentes à família, dispondo que a sua formação para

constituir validade deveria ser oriunda do matrimônio, estabelecia diferença entre homens e

mulheres não assegurava os mesmos direitos aos filhos que nasciam do matrimônio dos que

eram frutos de relacionamento extraconjugal, suprimindo destes os direitos relativos à herança

e dentre outros, ao passo com o advento da Constituição Federal de 1988 essas distinções

foram suprimidas em razão do princípio da igualdade jurídica entre os filhos. Com a

promulgação do Código Civil de 2002, uma nova roupagem foi designada nas relações

familiares, trazendo direitos que até então tinham sido suprimidos. O agrupamento familiar se

faz espontaneamente, porém a intervenção estatal por meio do direito formalizou essa relação

afetiva construindo assim a figura do casamento, pois para o ordenamento jurídico a

constituição de uma família se tornava válida apenas com o matrimônio do casal, entretanto

este pensamento se tornou ultrapassado, pois na atualidade existe a presença da união estável

onde dois sujeitos se relacionam estabelecendo a sua relação familiar. É evidente a constante

22

evolução das relações familiares em detrimento ao direito que regulamenta essas relações, o

poder legislativo não acompanha o crescimento acelerado da sociedade no tocante a formação

dos vínculos afetivos que dão origem ao grupo familiar. Necessário que o ordenamento

jurídico tenha precaução ao interferir nesses laços familiares, pois consta expressamente no

texto constitucional o princípio da liberdade, entende-se desta forma que o Estado deve

respeitar as decisões dos cidadãos, exceto se este ato violar alguma norma estabelecida em lei,

no mais os sujeitos possuem o direito a constituir sua família da maneira como pretendem.

(DIAS, 2007).

Visível a evolução do direito de família, as conquistas trazidas pela Constituição

Federal de 1988, os novos direitos atribuídos pelo Código Civil de 2002, porém mesmo com

essa notável transformação as relações familiares crescem a cada dia mais, essas recorrem aos

recursos advindos da biotecnologia trazendo interferência nessas relações e em descompasso

com o direito, pois esse não acompanha as constantes mudanças.

23

II. REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA EM CONTRAPONTO AOS

PRINCÍPIOS QUE REGEM O ORDENAMENTO JURÍDICO.

2.1. Princípios que regem o ordenamento jurídico.

Iremos adentrar nos estudos referente aos princípios do ordenamento jurídico

brasileiro, tema vasto e de extrema importância nas relações jurídicas.

Ante o início do estudo acerca dos princípios constitucionais a que nos valemos, vale

explanar a respeito do real significado destes grandiosos instrumentos. Tem - se que os

princípios são o ponto de partida de onde emana muitas vezes a solução de determinada lide

em um processo, sendo pressuposto para a validade deste. Historicamente fazia-se uma

diferenciação entre princípios e as normas postas, porém essa oposição tornou-se superada,

vencendo as barreiras do positivismo estabelecendo ao neopositivismo. Tendo sido

ultrapassado o pensamento de que os princípios eram denominados como regras

programáticas, pois assumem relevante papel na atualidade aplicando-se nos casos concretos

em que há uma ausência legislativa. Ressalta-se que os princípios possuem alta aplicabilidade

na seara jurídica, pois se equivalem a normas, possuindo eficácia jurídica plena, determinando

o cumprimento de algo tendo como base o real cenário jurídico, sendo desta forma um

oportuno meio para dirimir conflitos. Os princípios constitucionais fundamentais são normas

mestres servindo como guia nas relações jurídicas entre sujeitos (PEIXINHO, 2015).

Breve explanação de Ruy Samuel Espíndola:

Hoje, no pensamento jurídico contemporâneo, existe unanimidade em se reconhecer

aos princípios jurídicos o status conceitual e positivo de norma de direito, de norma

jurídica. Para este núcleo de pensamento, os princípios tem positividade,

vinculatividade, são normas, obrigam, tem eficácia positiva e negativa sobre

comportamentos públicos ou privados bem como sobre a interpretação e a aplicação

de outras normas, como as regras e outros princípios derivados de princípios de

generalizações mais abstratas. E esse caráter normativo não é predicado somente dos

“princípios positivos de Direito” as ta bé co o j acentuado dos “princípios

gerais de Direito” ESPÍNDOLA 999 p.55).

É nítida a importância dos princípios constitucionais, visto que estes são meios

eficazes e válidos no âmbito jurídico, possuindo extrema importância ao serem utilizados para

dirimir questões que se apoiam nestes.

24

Nas palavras de Maria Berenice Dias:

Tornaram-se imprescindíveis para a aproximação do ideal de justiça, não dispondo

exclusivamente de força supletiva. Adquiriram eficácia imediata e aderiram ao

sistema positivo, compondo nova base axiológica e abandonando o estado de

virtualidade a que sempre foram relegados. A força normativa da Constituição não

reside, tão somente, na adaptação inteligente a uma dada realidade converte-se ela

mesma em força ativa. Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela

pode impor tarefas (DIAS, 2007, p.54).

Os princípios de direito como visto possuem efetividade plena, com extrema

importância no ordenamento jurídico, sendo indispensáveis na solução de conflitos em que

haja necessidade de sua utilização.

2.2. Do princípio da igualdade.

Iniciaremos o estudo dos princípios constitucionais pelo princípio que regulamenta

todas as relações entre os sujeitos.

No ordena ento jurídico é corriqueiro encionar a seguinte frase “todos são iguais

perante a ei”. Desta afirmação surgiu o princípio da igualdade jurídica, possuindo respaldo

desde constituições anteriores à vigente. A constituição brasileira de 1934, no artigo 113º, I,

trouxe como norma inaugural o princípio da igualdade, possuindo a seguinte reda ão: “Todos

são iguais perante a lei. Não haverá privilégios, nem distinções, por motivo de nascimento,

sexo, raça, profissões próprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenças religiosas ou ideias

po íticas ” Ao decorrer do tempo com a promulgação da Constituição Federal de 1946, no

artigo 141 manteve esta norma assegurando a todos os cidadãos a igualdade, dispondo essa

regra como o primeiro direito e garantia individual, porém com uma redação mais breve

afir ando “Todos são iguais perante a ei ” Com o advento da constituição federal de 1967

reiterando-se da mesma afirmação das constituições anteriores: “Todos são iguais perante a

lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas. O

preconceito de ra a ser punido pe a ei ” Na Constituição Federal de 1988, por sua vez, essa

se valeu desta norma já aprofundada no ordenamento jurídico em seu artigo 5 inciso I,

consolidando o princípio da igualdade ou até mesmo como conhecida isonomia jurídica

(SHMOLLER, 2017).

25

Desta ideia de igualdade decorrem duas espécies, denominadas como igualdade formal

e igualdade material, o ordenamento jurídico apoia-se nestas duas para aferir a igualdade que

se estabelece entre os indivíduos sujeitos de direitos e obrigações. Ao tempo do liberalismo

clássico possuíam como objetivo obter tão somente a igualdade formal, porém somente esta

ideia de igualdade é insuficiente para compor o conceito almejado, fazendo-se necessário a

igualdade material, pois no estado social ativo pleiteia-se um conceito de igualdade mais

próximo da realidade contrário daquele que se amolda estritamente ao texto legal

(LENZA,2014, p 1072).

A igualdade formal é aquela que decorre do texto de lei, amolda-se esta ideia de

isonomia tendo como fundamento apenas as normas promulgadas pelo chefe do executivo, de

modo que interpretação das regras acaba se tornando mais restritas ao serem aplicadas no caso

concreto. Desde a Constituição Federal de 1891 encontra-se igualdade formal ao utilizar o

verbete de que “todos são iguais perante a ei” O entendi ento que se extrai do artigo da

Constituição Federal da República Federativa é de que esta isonomia serve para obstar o

legislador constituinte que normas sejam editadas em descompasso com o fundamento basilar

do Estado democrático de Direito qual seja a igualdade entre todos. Entretanto para que

ocorra realmente a efetivação deste posicionamento é necessária a igualdade material, pois se

vale da norma posta e possibilita empregar no cotidiano a isonomia entre os cidadãos

D’OL VE RA

Ao tratamos da problemática a que se refere aos embriões excedentário frutos de

reprodução assistida, nos valemos deste e demais princípios, que serviram de apoio para

alicerçar a lide envolvendo o direito sucessório em relação ao uso deste meio de reprodução

humana. Para solucionarmos essa questão, alguns princípios serão utilizados, tais como: O

princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da igualdade jurídica entre os filhos,

princípio do livre planejamento familiar, princípio da liberdade, princípio da

proporcionalidade ou razoabilidade e equidade. O Código Civil de 2002 em seu artigo 2

afir a que: “A persona idade civi da pessoa co e a do nasci ento co vida; as a ei p e a

sa vo desde a concep ão os direitos do nascituro” e a onstitui ão Federa da Rep b ica

Federativa do Brasil de 1988, resguarda esses direitos aos nascituros já implantados no útero

da genitora, porém em relação aos embriões excedentários faz se necessário a interpretação

destes princípios, haja vista a omissão legislativa no tocante ao tema (SILVA, 2007).

Podemos observar a extrema importância do tratamento igualitário entre os cidadãos

sujeitos de direitos e obrigações, tendo sido estabelecido muito antes da vigência da

26

Constituição Federal de 1988, está diretriz possui uma vasta amplitude em sua aplicação, pois

não se limita apenas a estabelecer a igualdade entre homens e mulheres, mas se refere a uma

isonomia dentro das diversas áreas do direito.

Dentre os princípios constitucionais estabelecidos pela Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, está faz menção ao princípio da igualdade e dentro deste mesmo

possuindo desdobramentos no campo do direito de família, trazendo o princípio da igualdade

jurídica entre os filhos. Sendo Estado Democrático de Direito não se admite atos

discriminatórios entre os filhos, sejam eles concebidos de maneira convencional ou através de

técnicas de reprodução humana assistida, não sendo admitido tratamento diferenciado,

assevera uma igualdade de filiação seja essa biológica compreendendo a procriação natural e

artificial e a filiação sócioafetiva. Com o advento da Constituição Federal de 1988 cessou-se

qualquer ato de distinção entre os filhos. O princípio da igualdade jurídica entre os filhos está

atrelado ao princípio da dignidade da pessoa humana, estabelecendo-se como forma de

dignidade um tratamento igualitário entre a prole. Estando explicitamente positivado no texto

constituciona e seu artigo 7 par grafo 6 “os fi hos havidos ou não da re a ão do

casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer

designa es discri inat rias re ativas fi ia ão” Neste contexto estende-se essa igualdade ao

filho concebido através de técnicas de reprodução humana assistida. Tem-se como

fundamento para aferir a filiação o elo biológico entre os genitores e sua prole, sendo

demonstrada a relação de parentesco através da consanguinidade. Destaca-se a relevância da

Resolução n.º 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, tendo aplicabilidade nas técnicas

de reprodução humana assistida. Estabelece o Código Civil Brasileiro de 2002 em seu artigo

1.597, incisos III, IV e V que não é permitido estabelecerem diferença entre os filhos

(COSTA, 2011).

Expresso na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o princípio da

igualdade estabelece um tratamento sem distinções entre os cidadãos de modo que todos

possam conviver em uma mesma sociedade de forma harmônica, livre de distinções e

preconceitos. Sendo assim, um conjunto viabilizador do instrumento normativo, visando

impedir ou ao menos reduzir a desigualdade existente entre sujeitos do Estado. Este contexto

de igualdade possui aplicação em todas as áreas do direito, possuindo desdobramentos em sua

aplicação.

27

2.3. Do princípio da dignidade da pessoa humana.

Constando expressamente no texto constitucional este princípio é de suma importância

no ordenamento.

Sendo este o primordial princípio, o guia mestre de todas as relações sociais observadas

pelo direito brasileiro, devendo as normas jurídicas ser empregadas no meio social garantindo

sua aplicação sem violar o princípio da dignidade da pessoa humana. Constituído como

fundamento do Estado De ocr tico de Direito tornou-se funda ento basi ar da onstitui ão

Federa Da Rep b ica Federativa de 988 estando estabe ecido expressa ente no artigo

inciso O artigo deste es o instru ento nor ativo estabe ece os direitos e garantias

fundamentais a todos os cidadãos, estando o princípio da dignidade da pessoa humana

conjuntamente ligado aos direitos fundamentais. O propósito deste princípio é de preservar o

ser humano enquanto sujeito de direitos e obrigações (HOLANDA, 2007).

Observa-se a extrema importância deste princípio nas relações sociais, pois o mesmo é

fundamento do Estado Democrático, garantindo a todos a sua tutela jurisdicional.

Ante às barbáries cometidas ao tempo da ditadura militar, a Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988 estabelece como fundamento do Estado Democrático de Direito

o princípio da dignidade da pessoa humana, esta norma regulamentadora poderá ser estudada

diante de duas vertentes: a dignidade e pessoa humana. Estabelece como pessoa todo o ser

humano racional, desta forma o norte de aplicação das leis existentes se direciona aos seres

humanos, em razão deste fato o direito se vale das pessoas para aplicar suas diretrizes. Nota-

se que a dignidade é uma característica própria do ser humano, não podendo em nenhum

momento sequer ser suprimida ou submetê-lo a determinadas condições para que possa se

valer desta, trata-se de um atributo que acompanha o ser humano desde a sua concepção até o

término de sua vida. Estes dois conceitos unidos não foram concebidos a partir do texto

constituciona o egis ador constituinte possuindo o conheci ento destes preceitos “a priore”

intrínsecos do ser humano apenas o efetivou e verificando sua grandeza o programou como

valor máximo da ordem jurídica. O princípio da dignidade da pessoa humana não pode ser

compreendido como sendo apenas mais um princípio no ordenamento jurídico, este é o

fundamento do Estado Democrático de Direito, sendo inclusive um princípio que regulamenta

relações políticas, econômicas sociais e jurídicas. Ao ter sido estabelecido como direito

fundamental nem mesmo a pior das pessoas poderá ser privada deste (SILVA, 1998).

28

A dignidade da pessoa humana deve estar aliada à bioética no que se refere às técnicas

de reprodução humana assistida, respeitando os limites estabelecidos pela Constituição

Federal, essa resguarda pelo ser humano sujeito de direitos e obrigações, pois ao mesmo

tempo em que a ciência evolui trazendo benefícios é necessário que estes estejam sendo

usufruídos de forma a não causar prejuízos, pois as normas foram designadas com o intuito de

cuidar da pessoa submetida às suas diretrizes normativas. Todo este avanço nas formas de

reprodução humana implica a observância de cuidados aos que se valem destas, ao passo que

a ciência jurídica não acompanha o crescimento acelerado da biologia, devendo ser aliado

estes dois institutos ao princípio da dignidade humana (SILVA, 2007).

A evolução da biologia com a criação de mecanismos que possibilitam a reprodução

humana de maneira não convencional, utilizando-se das técnicas de reprodução assistida

possui duas vertentes: uma positiva, pois auxilia os casais que não conseguem reproduzir de

forma natural, porém, por outro lado ocasiona insegurança jurídica nas questões relativas aos

direitos sucessórios, podendo violar o princípio da dignidade humana.

Consagrado pela Constituição Federal de 1988, o princípio da dignidade humana está

enraizado em nossa sociedade há muitos anos, ao passo que com a evolução da sociedade nos

deparamos com a engenharia genética crescendo em ritmo mais acelerado, trazendo inovações

biológicas, enquanto que o conceito estabelecido e resguardado pela Constituição permanece

da mesma forma tutelando os cidadãos. Em razão disto é necessário que a biologia e princípio

da dignidade da pessoa humana estejam correlacionados para que um não afete o outro,

possuindo então uma relação harmônica. O corpo social, composto por todos os cidadãos

desde a antiguidade estabelecia como valor de grandeza o homem em si mesmo, entretanto,

ao passo que a sociedade evoluiu novos recursos foram surgindo desmitificando este conceito

pré-estabelecido, pois o ser humano passou a sentir necessidade de inovações para que

questões que estes não pudessem solucionar fossem esclarecidas. Neste contexto podemos

utilizar como exemplo as técnicas de fertilização in vitro que surgiram nos últimos anos para

auxiliar os que necessitam. Porém, esta forte mudança de valores dentro da sociedade pode

acarretar violações ao princípio fundamental que rege todo o contexto social.

Lamentavelmente a ciência jurídica não prospera aceleradamente da mesma forma que a

medicina e engenharia genética, não conseguindo relacionar-se com igualdade com a biologia,

na tentativa de minimizar os efeitos prejudiciais surge a bioética auxiliando os profissionais e

também a sociedade (WOLTAMANN,2012).

29

Em síntese, o direito possui uma carência legislativa ao se referir às técnicas de

reprodução humana. Essa omissão legislativa ocasiona violação ao princípio da dignidade

humana. Como atributo de toda pessoa, mesmo que esta não possua conhecimento da efetiva

aplicação deste princípio essa fará jus de sua aplicação no caso concreto em que haja a

necessidade de sua demonstração para o legislador de que alguns de seus direitos estejam

sendo violados.

2.4. Do princípio da liberdade.

Demonstraremos outro princípio normativo previsto no ordenamento possuindo ampla

aplicabilidade.

Ao nos referirmos ao Estado possuímos a ideia de ser um órgão hierarquicamente

estruturado, sendo realmente desta maneira, porém esta mesma instituição estruturada tem

como fundamento a democracia, constituindo-se assim um Estado Democrático de Direito,

expressamente previsto na Constituição da República de 1988. Assim partiremos ao estudo

do princípio da liberdade, essa liberdade prevista no texto constitucional, porém ao mesmo

tempo em que o constituinte garante liberdade aos cidadãos, este limita determinados atos a

serem praticados, sendo permitido aos sujeitos realizar determinados atos ou abster-se de

praticá-los em razão de uma determinação legal. Os indivíduos sabem ou devem saber que

possuem determinados interesses, filosóficos, religiosos e morais podendo expor a perigo

quando lhes for conveniente, desta forma não podem usufruir de sua liberdade de qualquer

modo. O legislador irá restringir a liberdade somente quando o ato desproteger a sua própria

liberdade (SILVA, 1998).

De acordo com o ensinamento de Moacir César Pena Junior:

O direito de liberdade é inviolável, sendo assegurado a cada uma das pessoas o

desenvolvimento da sua própria personalidade, no seio da representação social da

família que escolher. Esta liberdade de escolha está atrelada a dignidade da pessoa

humana (PENA JUNIOR, 2008, p.15).

Nota-se o quanto o princípio da liberdade é essencial para os sujeitos, pois desta forma

possuem certa autonomia para praticar atos na vida civil, porém dentro dos limites

estabelecidos pela constituição. Dentro da temática discutida podemos entrelaçar essa

30

liberdade na forma de procriação, na escolha pelo modo de como será constituído a prole do

sujeito, seja ela de maneira natural ou através de técnicas de reprodução humana assistida o

individuo possuí a liberdade de escolha.

2.5. Do livre planejamento familiar.

O princípio do livre planejamento familiar possui amparo no princípio da dignidade da

pessoa humana, estando expressamente previsto na Constituição Federal de 1988 e no Código

Civil Brasileiro de 2002.

No texto constitucional em seu artigo 226, parágrafo 7, afirma que:

Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade

responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado

propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada

qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais e privadas. (BRASIL,

1988)

Na norma infraconstitucional, previsto no artigo 1565, parágrafo 2, do Código Civil

Brasileiro de 2002, prevê:

O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar

recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer

tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas. (BRASIL, 2002)

O entendimento que se extrai destes dispositivos legais é de que os cônjuges ou

companheiros que possuam relacionamento familiar caberá somente a estes decidirem a forma

pela qual irão constituir sua família, seja através da concepção natural ou valendo-se das

técnicas de reprodução humana artificial. O Estado deverá permanecer inerte no tocante a essa

questão do planejamento familiar, pois essa é uma questão que deve ser analisada pelo próprio

casal, cabendo aos órgãos públicos auxiliá-los caso haja necessidade. Legislador receoso

sobre o tema elaborou e tendo sido aprovada pelo chefe do executivo a lei de número

9.263/1996, utilizando a garantia constitucional expressa no artigo 226, parágrafo 7, formulou

esta lei estabelecendo sanções e medidas a serem tomadas. Ressalta-se para que ocorra a

formação de um Estado é necessária a presença de cidadãos que formam a sociedade, de

modo que as leis elaboradas serão aplicadas a estes sujeitos. Desta forma a família possui

extrema importância, devendo então ser tratada com apreço, devendo o Estado por meio de

31

seus órgãos executivo, legislativo e judiciário zelar pelas famílias (JESUS; SILVA;

OLIVEIRA; CORTEZAN, 2006).

Essa lei 9.263/1996 em seus dispositivos assegura:

Artigo 4º “O p aneja ento fa i iar orienta-se por ações preventivas e educativas e

pela garantia de acesso igualitário a informações, meios, métodos e técnicas

disponíveis para a regu a ão da fecundidade”

Artigo º “É dever do Estado, através do Sistema Único de Saúde, em associação,

no que couber, às instâncias componentes do sistema educacional, promover

condições e recursos informativos, educacionais, técnicos e científicos que

assegurem o livre exercício do planeja ento fa i iar” (BRASIL, 1996)

Diante da narrativa acima é evidente a independência do casal para conceber a sua família,

sendo permitido apenas ao Estado providenciar meios auxiliares para as famílias serem geradas.

2.6. Do princípio do melhor interesse da criança.

Tendo sido estabelecido como princípio, este regulamentará as relações entre crianças

e adolescentes no âmbito jurídico.

O princípio do melhor interesse da criança vigente no ordenamento jurídico decorre da

Convenção Internacional dos Direitos da Criança assentida em 1989. Esta norma assegura as

garantias mínimas que devem ser observadas no tocante às crianças e adolescentes. Através

do decreto lei de número 99.710/90, essa convenção foi ratificada pelo Brasil, devendo assim

efetivar todas as normas constantes neste documento normativo. Conforme se estabelece no

artigo do Decreto 99 7 9 “Todas as a es re ativas s crian as evadas a efeito por

instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou

órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da

crian a” LAUR NA P 6

Desta forma é notável que ocorrendo alguma lide, deverá ser preservado os interesses

destes. Esse mecanismo normativo está enraizado na prática forense, possuindo forte

aplicação no direito brasileiro. Buscando garantir que tais direitos às crianças fossem

resguardados a Constituição da República federativa do Brasil de 1988, expressamente

enciona e seu artigo 7 “É dever da fa í ia da sociedade e do Estado assegurar à

criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à

alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à

32

liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de

neg igência discri ina ão exp ora ão vio ência crue dade e opressão” Extrai-se deste

dispositivo que não somente a família, sociedade, mas o Estado também deve possuir

mecanismos para garantir que tais direitos e garantias fundamentais pertencentes às crianças

sejam asseguradas. Possuímos no ordenamento jurídico outra fonte normativa que dispõe

acerca de normas destinadas aos cuidados das crianças e visando que seja aplicado a essas

sempre o melhor instrumento normativo possível, lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990,

Estatuto da Criança e do Adolescente (GAMA, 2008, P80).

O intuito desta lei é de preservar os atos praticados em detrimento das crianças e

adolescentes. Mencionaremos outros dispositivos desta es a ei Artigo º “A crian a e o

adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo

da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se lhes, por lei ou por outros meios,

todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental,

ora espiritua e socia e condi es de iberdade e de dignidade” e artigo 4 “É dever da

família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta

prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao

esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à

convivência fa i iar e co unit ria” Todos esses dispositivos de lei, desde a Convenção

Internacional dos Direitos da Criança, a Constituição da República federativa do Brasil de

1988 e Estatuto da Criança e do Adolescente estabelecem tratamento especial no que diz

respeito a esses sujeitos, pois ainda que crianças mereçam ter seus direitos resguardados, tais

como, saúde, educação, seus direitos sucessórios dentre outros (PEREIRA, 2000).

Evidente o tratamento jurídico incansável para a preservação das garantias

constitucionais e infraconstitucionais as crianças, pois embora não possuam capacidade

jurídica plena para praticar atos da vida civil, a lei estabelece mecanismos que tutelam suas

garantias.

33

2.7. Princípio da segurança jurídica e equidade.

Importante ponto a ser demonstrado e estudado na esfera jurídica refere-se a segurança

jurídica e a equidade nas relações.

A datar de os tempos primórdios já se estabelecia conceito de justiça na sociedade. O

ser humano a partir de seu nascimento e conforme o seu desenvolvimento a ideia de justiça é

incutida em sua vida. O propósito da ciência jurídica é de estabelecer ou ao menos empenhar-

se a aplicar esse conceito de justiça nas lides que surgem. Dentro deste contexto devemos nos

ater à segurança jurídica primordial nas relações jurídicas no veredito final dos magistrados.

Necessária concordância entre ambos a segurança jurídica e justiça no caso concreto, uma não

poderá suprimir a outra. Essa noção de justiça está atrelada ao convívio sadio. Ao falarmos

em equidade estamos diante de uma premissa de justiça com igualdade, em essência consiste

na autonomia concedida ao magistrado para exercer justiça de uma forma apropriada ao caso

em análise. A universalidade de princípios existentes no ordenamento jurídico deve servir

como fundamento para o magistrado julgar utilizando a equidade, desta forma apreciará a lide

com segurança jurídica (NADER, 2014).

As partes ao se relacionarem em sociedade firmam suas relações jurídicas possuindo

como pressuposto de que estarão amparadas pelo poder judiciário, de modo que a segurança

jurídica nas relações é extremamente importante, ao passo que essa ausência ocasionará

prejuízo aos sujeitos, desta forma no momento em que o magistrado for decidir sobre tal fato

é necessário à preservação dos direitos assegurados, pois desta forma haverá segurança

jurídica.

2.8. Princípio da proporcionalidade e razoabilidade.

Para regulamentar as relações jurídicas faz se necessário observar o princípio da

proporcionalidade e razoabilidade.

34

A onstitui ão Federa de 988 e seu artigo onde o egis ador constituinte

estabelece os direitos e garantias fundamentais expressamente no inciso LIV faz menção ao

princípio do devido processo legal, com a seguinte afirmação: “Ningué ser privado da

iberdade ou de seus bens se o devido processo ega ” Deste texto de lei extrai-se o seguinte

entendimento, ocorrendo alguma lide, desentendimento entre as partes em uma relação social

no momento em que essas optarem a recorrer ao poder judiciário para a solução deste

conflito, nenhuma das partes poderá ser privada do que lhe pertence sem o devido processo

legal, sem que haja contraditório e ampla defesa. Entretanto a Constituição Federal de 1988

expressamente estabeleceu este princípio no ordenamento jurídico, porém em relação ao

princípio da proporcionalidade e razoabilidade não há previsão expressa no texto legal quanto

a sua aplicação, todavia mesmo não havendo dispositivo de lei que reconheça sua existência

no plano jurídico a proporcionalidade e razoabilidade encontram-se presentes na resolução

dos conflitos, pois estão contidos nos artigos de lei, mesmo que de uma forma não expressa,

mas subentende-se a sua aplicação. Em não havendo previsão expressa em relação a este

princípio no texto constitucional, o legislador constituinte em um dispositivo de lei fez

mencionar a razoabilidade. Desta forma entende-se que esta possui aplicabilidade e validade

no ordenamento jurídico. Conclui-se que de uma maneira tácita o princípio da razoabilidade e

proporcionalidade está agregado no texto constitucional, podendo então ser usufruído na

solução dos casos (SOUZA, SAMPAIO, 2006).

Em síntese, percebe-se que o princípio da proporcionalidade e razoabilidade de

maneira tácita se faz presente no ordenamento jurídico, devendo desta forma ser observado,

pelo poder legislativo, executivo e judiciário, seja no momento de elaborar a lei, de promulga-

las ou de aplicar no caso concreto é necessário que seja analisado a razoabilidade e

proporcionalidade.

35

III. O DIREITO SUCESSÓRIO

3.1. Conceito.

O objetivo deste capítulo é direcionar o estudo para o ramo do direito sucessório,

disciplinado pela Constituição Federal de 1988 e Código Civil de 2002, com o intuito de

dirimir conflitos existentes no campo da sucessão em relação ao filho concebido através da

reprodução humana assistida decorrente da utilização de embrião excedentário, em razão da

inseminação artificial post mortem, atrelando as normas dispostas no direito da sucessão aos

princípios mencionados no capítulo anterior.

A expressão corriqueira que uti izare os ser “sucessão” est possui dois significados

podendo ser interpretada em sentido amplo ou em sentido estrito. Em sentido amplo quer

dizer que a sucessão está presente em outras disciplinas do direito civil, como por exemplo,

no direito das coisas e no direito das obrigações, inclusive no direito de família. Em ambas as

formas, a sucessão pode ser entendida como a transferência de direitos e obrigações de um

sujeito para o outro, de modo que este outro assumirá a titularidade de tudo o que lhe for

concedido. Porém há uma diferença que deve ser ressaltada em relação à sucessão em sentido

amplo e sucessão em sentido estrito, pois em relação à primeira esta ocorre entre pessoas

vivas, denominado ato entre vivos, e no tocante à sucessão em sentido estrito, esta se dá por

“causa ortis” No direito sucess rio teremos como enfoque principal a morte, a sucessão

ocorre no momento em que uma pessoa falece deixando bens podendo serem definidos como

ativo e passivo da totalidade de seu patrimônio, sendo estes bens transferidos para seus

herdeiros legítimos ou testamentários. Desta forma, com a morte do titular da herança, seu

patrimônio será repassado aos seus sucessores. Dentro deste contexto, tendo como marco

inicial do direito sucessório a morte, é que o direito da sucessão terá aplicabilidade. O

ordenamento jurídico brasileiro dispõe de legislação sobre o te a A onstitui ão Federa da

Rep b ica Federativa do rasi de 988 e seu artigo inciso afir a que: “é garantido

o direito de heran a” possuindo outro dispositivo de ei i portantíssi o sendo este o artigo

227, parágrafo 6 da Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988

36

expressa ente diz: “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão

os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas

à filia ão” O direito à herança esta resguardado pelo texto constitucional, e além disso, a

mesma tutela sobre as distinções feitas em relação aos filhos, vedando qualquer ato

discriminatório entre estes no momento de partilhar o patrimônio (GONÇALVES, 2014,

P19).

Renomado autor Paulo Nader conceitua dizendo:

O direito das sucessões regula apenas a substituição de titularidades em decorrência

do fenômeno morte. Em sentido estrito, sucessão significa apenas a transmissão

mortis causa. Isoladamente empregado, o vocábulo apresenta esta acepção. Sob o

aspecto subjetivo, sucessão é a universalidade de bens (universitas rerum) a que os

herdeiros fazem jus; objetivamente considerando, o vocábulo é referência ao

patrimônio deixado pela de cujus (NADER, 2007, p. 6).

Desta forma compreende-se que o direito sucessório se vale do conceito de sucessão

em sentido estrito para disciplinar as questões sucessórias.

Para adentrarmos ao estudo do direito sucessório é necessário compreender

determinadas expressões as quais iremos nos valer com o decorrer da escrita do presente

trabalho. É corriqueiro usarmos a palavra sucessão, porém essa se difere de herança, pois

sucessão é compreendida no sentido de transmissão, continuação que pode ocorrer tanto em

decorrência da morte ou por ato entre vivos, como por exemplo, em uma compra e venda. A

morte é o fundamento do direito sucessório, deste fenômeno que ocasiona estes dois conceitos

de sucessão e herança, porém a herança é compreendida como o todo patrimonial deixado

pelo falecido, compreende-se nesta esfera todas as obrigações que este tinha e direitos, desta

forma é possível verificar que essas duas terminologias não são sinônimas uma da outra.

Quando mencionamos a pessoa que faleceu, este recebe o trata ento de “de cujus” e ao

tratar os de todo o patri ônio deixado por este ou seja pe o “de cujus” esta os nos

referindo ao espólio. Todas estas expressões serão extremamente utilizadas no direito

sucessório, sendo necessário o esclarecimento de todos os significados (VENOSA, 2014, p.6).

De acordo com o autor Roberto Senise Lisboa:

Sucessão hereditária é a transmissão da herança correspondente aos bens deixados

pelo falecido, em prol dos seus herdeiros. A sucessão por morte é espécie de

sucessão universal, que coloca o herdeiro na posição jurídica que era ocupada pelo

sucedido (de cujus), na universalidade dos direitos e obrigações por ele deixadas.

Herança é a universalidade ou totalidade dos direitos e obrigações abstratamente

considerados que integram o patrimônio deixado pelo sucedido, em face da sua

morte, suscetíveis de transmissão aos seus respectivos herdeiros (LISBOA,2013,

p.339).

37

O direito das sucessões pode ser compreendido desta forma, a partir da morte do

titular do patrimônio, ocorrendo à sucessão patrimonial composta por todos os sucessores do

de cujus, devendo ser observadas as regras referentes à sucessão e partilha.

3.2. Da abertura da sucessão.

Pressuposto do direito das sucessões é a morte do autor da herança, para ocorrer à

sucessão patrimonial é imprescindível o falecimento do “de cujus”.

Após o óbito do titular do patrimônio, ocorre um fenômeno chamado abertura da

sucessão com respaldo no texto de lei do artigo 784 do digo ivi de : “Aberta a

sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros egíti os e testa ent rios” Posto

que somente com o evento morte é que se procede a abertura da sucessão, com essa ocorrerá a

transferência do patrimônio do de cujus para os seus herdeiros sucessores, basta a ocorrência

da morte para que os bens de maneira instantânea sejam transferidos, compreendendo a

totalidade do ativo e passivo deixado pelo falecido. Extrai desse entendimento que os

herdeiros arrecadam além do ativo, estes ficam responsáveis pelas obrigações contraídas pelo

“de cujus” co o por exe plo, as dívidas. Com a abertura da sucessão após o falecimento do

autor da herança, prossegue-se com a sucessão patrimonial, desta forma todo o acervo

patri onia do “de cujus” ser destinado aos seus sucessores de odo que e nenhu

momento seu patrimônio ficará sem destino, pois no ato de sua morte seus sucessores já o

recebe “É i prescindíve co prova ão do bito do “de cujus” pois vigora no rasi a

proibição de contrato que possua como objeto principal a herança de pessoa viva, sendo

denominada este ato co o “pacto corvina” co fu cro no artigo 4 6 do digo ivi ” Não

pode ser objeto de contrato a heran a de pessoa viva” caso este contrato venha a existir ser

nulo de pleno direito. Por isso faz se necessário à comprovação do falecimento, pois somente

com a ocorrência deste fato é que se dará a abertura da sucessão. Com a abertura da sucessão

os herdeiros passam ser titu ares do direito de heran a do “de cujus” D N Z P 4

Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves:

A existência da pessoa natural termina com a morte real. Como não se concebe

direito subjetivo sem titular, no mesmo instante em que aquela acontece abre-se a

38

sucessão, transmitindo-se automaticamente a herança aos herdeiros legítimos e

testamentários do de cujus, sem solução de continuidade e ainda que estes ignorem o

fato. Na impossibilidade de se admitir que um patrimônio permaneça sem titular, o

direito sucessório impõe, mediante uma ficção jurídica, a transmissão da herança,

garantindo a continuidade na titularidade das relações jurídicas do defunto por meio

da transferência imediata da propriedade aos herdeiros (GONÇALVES, 2014, p.

33).

De acordo com o exposto acima, a abertura da sucessão ocorre somente com a morte

do “de cujus”, momento este que põe fim à personalidade jurídica do mesmo, transferindo

seus direitos e obrigações aos seus sucessores em sua integralidade.

3.2.1. Da abertura da sucessão e o “Princípio da Saisine”.

Ocorrendo o falecimento do autor da herança este fato dá causa a abertura da sucessão

possuindo forte ligação com o princípio que será estudado.

No campo do direito das sucessões o denominado princípio da saisine possui extrema

importância no que se refere à abertura da sucessão e transmissão de bens e obrigações do de

“cujus”. A morte é o fator principal no direito das sucessões, ocorrendo este fenômeno

ocasiona a extinção da personalidade civil do autor da herança, com isso se dá a abertura da

sucessão. O princípio da saisine é posicionado neste momento, a partir da abertura da

sucessão, possuindo plena aplicação. Compreende-se que o princípio da saisine regulamenta o

domínio dos bens aos sucessores no momento da abertura da sucessão, de modo que no

momento em que o “de cujus” falecer o conjunto patrimonial é transferido aos seus herdeiros,

possuindo estes a titularidade dos bens deixados pelo autor da herança. Este princípio

encontra seu respaldo legal no artigo 784 do digo ivi de : “Aberta sucessão a

herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testa ent rios”. O domínio dos

bens pertence aos sucessores imediatamente após a morte do autor da herança (SILVA, 2013).

O ensinamento do ilustríssimo escritor Caio Mário da Silva Pereira:

“Na idade édia institui-se a praxe de ser devolvida a posse dos bens, por morte do

servo, ao seu senhor, que exigia dos herdeiros dele um pagamento, para autorizar a

sua imissão. No propósito de defendê-lo dessa imposição, a jurisprudência no velho

direito costumeiro francês, especialmente no costume de Paris, veio a consagrar a

transferência imediata dos haveres do servo aos seus herdeiros, assentada a fórmula:

le serf mort saisit le vif, son hoir de plus proche. Daí ter a doutrina fixado por volta

do século XIII, diversamente do sistema romano, o chamado droit de saisine, que

traduz precisamente esse imediatismo da transmissão dos bens, cuja propriedade e

39

posse passam diretamente da pessoa do morto aos seus herdeiros: le mort saisit le

vif” PERE RA 9 P APUD S ALQUETTE 4 P 8

Sabe-se que a partir da morte no direito sucessório ocorre a abertura da sucessão, neste

momento temos a incidência do princípio da saisine determinando que logo após o

falecimento do autor da herança o conjunto de bens por ele deixado será transmitido

imediatamente aos herdeiros, sejam eles legítimos ou testamentários. Desta forma entende-se

que os sucessores terá o comando do conjunto patrimonial assim que ocorrer a abertura da

sucessão.

3.3. Vocação hereditária.

Este instituto do direito das sucessões estabelecerá as regras e diretrizes para que seja

dada a sucessão.

Com a ocorrência do evento morte dá se a abertura da sucessão, entretanto os

sucessores do “de cujus” são averiguados de acordo com as normas estabelecidas no

dispositivo legal. A sucessão poderá ser compreendida de duas maneiras, sendo uma delas a

sucessão testamentária, nesta, vale o ato de disposição de última vontade do falecido de modo

que nesta modalidade de sucessão não poderá o autor da herança dispor da totalidade de seu

patrimônio, pois há que se preservar a metade indisponível destinada aos herdeiros legítimos.

A única ressalva que se faz em relação à sucessão testamentária é que a parte indisponível

pertencente aos herdeiros legítimos deverá ser preservada, pois do contrário não será válido o

ato de disposição de última vontade do “de cujus”. A sucessão testamentária decorre da

vontade do falecido em deixar seus bens para determinada pessoa, podendo inclusive esse

sujeito ser privilegiado com a sucessão testamentária e legítima ao mesmo tempo. Encontra-se

no ordenamento jurídico a sucessão legítima, nesta hipótese de sucessão o autor da herança

não terá como manifestar a sua vontade para determinar quem será seu sucessor, pois neste

caso o legislador constituinte determinou os sucessores, encontrando este rol respaldo em lei,

trata-se de sucessores “ egíti os” possuindo u a parte indisponíve na heran a de odo que

o “de cujus” não poderá afastá-los deste montante. Compreendem-se como herdeiros

legítimos os descendentes, ascendentes, cônjuge e colaterais do finado. Na hipótese de não

haver descendentes, será convocado para suceder os ascendentes do falecido que poderá

concorrer com o cônjuge do falecido, na ausência de descendentes e ascendentes a herança

40

será recebida pelo cônjuge do morto, na ausência destes três sucessores o conjunto

patrimonial será entregue aos colaterais, como dispõe o artigo 1829 do Código Civil de 2002

“A sucessão egíti a defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com

o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão

universal, ou no da separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial, o

autor da herança não houver deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência

com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos co aterais” Esta modalidade de

sucessão estabelece que os parentes de grau mais próximo afastem os de grau mais remoto

(NADER, 2007, P173).

O ato de transmissão dos direitos sucessórios possui regramento, desta forma os bens

deixados pelo falecido serão distribuídos de acordo com o que dispõe o ordenamento jurídico

brasileiro.

A estudiosa Maria Helena Diniz compreende estas modalidades de sucessão:

A sucessão testamentária, oriunda de testamento válido ou de disposição de última

vontade. Todavia, ante o sistema da liberdade de testar limitada, adotado pela lei

pátria, se o testador tiver herdeiros necessários, ou seja, cônjuge supérsite,

descendentes e ascendentes sucessíveis, só poderá dispor da metade de seus bens,

uma vez que a outra metade constitui a legítima daqueles herdeiros. A sucessão

legítima ou ab intestato, resultante de lei nos casos de ausência, nulidade,

anulabilidade ou caducidade de testamento. Deveras, se o de cujus não fizer

testamento, a sucessão será legítima, passando o patrimônio do falecido às pessoas

indicadas pela lei, obedecendo-se a ordem de vocação hereditária (DINIZ, 2013, p.

27).

Parte-se da premissa de que no ordenamento jurídico brasileiro a sucessão alcança

estas duas modalidades legítima e testamentária, podendo se valer de qualquer uma delas o

autor da herança.

3.4. Legitimação e capacidade para suceder.

Fator principal e determinante do direito sucessório é a morte do autor da herança, a

partir deste momento ocorre à abertura da sucessão, momento este em que serão chamados os

herdeiros para suceder o “de cujus”, sendo transmitidos a estes o patrimônio da pessoa que se

foi.

41

Todavia para que ocorra a sucessão há que se respeitar os limites estabelecidos em lei,

pois o Código Civil de 2002 dispõe acerca de quem possui legitimidade para suceder

expressa ente e seu artigo 798: “Legiti a -se a suceder as pessoas nascidas ou já

concebidas no o ento da abertura da sucessão” Esta nor a se ap ica tanto no tocante a

sucessão legítima quanto na sucessão testamentária, em ambos os casos é necessário que o

legitimado a suceder esteja vivo ou já concebido no momento da morte do autor da herança. A

princípio o sujeito sucessor do falecido deverá estar no gozo de suas atividades cerebrais, não

podendo este ter falecido antes do “de cujus”. Excepcionalmente o legislador admite que

pessoas já concebidas venham a suceder, dentro deste contexto encontra-se o nascituro ser

concebido as que ainda não possui presen a física no undo exterior ao ventre aterno

E re a ão ao nascituro o digo ivi de no artigo afir a “A persona idade civi da

pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos

do nascituro” o este dispositivo de ei é nítido que apesar de ainda não ter nascido o

nascituro fará jus a herança que lhe é devida podendo assim vir a suceder. No mesmo sentido

o artigo 1799 do Código Civil de 2002 determina a legitimidade para suceder na sucessão

testa ent ria “Na sucessão testa ent ria pode ainda ser cha ados a suceder: – os filhos,

ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a

sucessão; II – as pessoas jurídicas; III – as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada

pe o testador sob a for a de funda ão” Este artigo de ei enciona sujeitos que possue

legitimidade para suceder além dos que já estejam vivos ou concebidos na data da abertura da

sucessão, porém este se limita apenas e tão somente a sucessão testamentária (GONÇALVES,

2014, p. 68).

Ao utilizar as técnicas de reprodução humana assistida, esta enseja discussões no

direito das sucessões ao se referir sobre o filho concebido post mortem. O Código Civil de

2002 assegura a herança às pessoas vivas ao tempo da abertura da sucessão e aos já

concebidos de acordo com o artigo 1798, porém ao limitar o direito a sucessão somente as

pessoas que se enquadram dentro do que diz o dispositivo de lei, viola a regra disposta no

artigo 227, parágrafo 6 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 afirmando

“Os fi hos havidos ou não da re a ão do casa ento ou por ado ão terão os es os direitos

e qualificações, proibidas quaisquer designa es discri inat rias re ativas fi ia ão” É

defeso qualquer discriminação entre os filhos inclusive no direito sucessório. Pode-se

entender que a norma infraconstitucional não prevê os direitos sucessórios ao filho concebido

post mortem, ocasionando insegurança jurídica no ordenamento. O artigo 1799 do Código

42

Civil de 2002 com outra roupagem prevê a legitimidade para suceder na sucessão

testamentária, não limitou o seu conteúdo apenas aos nascidos ao tempo da abertura da

sucessão ou aos concebidos, incluindo os que ainda não estejam vivos desde que o testamento

do “de cujus” o tenha mencionado como herdeiro, porém esse deveria estar vivo ao tempo da

abertura da sucessão, pode ser entendido deste dispositivo de lei que o mesmo queira

estabelecer uma dissemelhança entre os filhos concebidos de maneira convencional e os post

mortem (MORAIS, 2012, p. 46).

O entendimento positivado do artigo 1798 do Código Civil, afirma que o sujeito

somente terá legitimidade para suceder estando vivo ou ainda que já concebido, porém

compreender essa norma de forma restritiva nos leva ao entendimento de que o filho post

mortem não possuirá capacidade legítima para suceder e aplicar a regra do artigo 1799 do

Código Civil nos faz criar uma diferença entre a capacidade legítima para suceder e a

testamentária o que não é a intenção.

3.5. Aceitação e renúncia da herança.

Estas duas terminologias jurídicas possuem grande importância no direito sucessório,

podendo ocasionar certos efeitos.

O principal objetivo do direito das sucessões é regulamentar o conjunto patrimonial do

autor da herança deixado após a sua morte, logo ao ocorrer o fato que extingue a

personalidade jurídica deste, podendo denominar este evento como a morte que ocasiona esta

repercussão no universo jurídico. Dado o falecimento ocorre à abertura da sucessão e em

observância ao princípio do direito sucess rio “saisine” os sucessores j possue o do ínio

sob o patrimônio. Advindo estes fatos o sucessor do autor da herança poderá vir a aceitar ou

renunciar a heran a do “de cujus” A aceita ão consiste no ato pe o qua o herdeiro dec ara

consentir com o recebimento do espólio que lhe foi transferido, possuindo respaldo legal de

acordo co o artigo 8 4 do digo ivi rasi eiro de “Aceita a heran a, torna-se

definitiva a sua trans issão ao herdeiro desde a abertura da sucessão” Deste artigo de ei

pode-se extrair o seguinte entendimento: após a abertura da sucessão e aceita a herança torna

determinante a herança aos herdeiros. A aceitação da herança pode se dar de duas formas:

expressa ou tácita, dependerá da forma pela qual os sucessores manifestam a sua intenção em

43

receber os bens do “de cujus” A aceita ão expressa pode ser entendida co o aque a e que o

herdeiro demonstra a aceitação do patrimônio de forma escrita, outra modalidade de aceitação

é compreendida como a tácita sendo que nesta os herdeiros não demonstram a sua aceitação

do conjunto patrimonial de forma escrita, mas com atos que determinem a percepção das

pessoas alheias de que estes são realmente os sucessores do de cujus. (RODRIGUES, 2003, p.

55).

Ocorrido o evento morte dá se a abertura da sucessão e com essa a transmissão do

conjunto patrimonial aos herdeiros, porém como já demonstrado acima além de aceitar a

herança o herdeiro poderá renunciar o espólio deixado pelo “de cujus”, ato este denominado

como renúncia da herança, este ato jurídico somente pode ocorrer de forma expressa, de modo

que o herdeiro renunciante de acordo com ordenamento jurídico brasileiro não possuirá

qualquer título resultante da herança que lhe fora transmitida e renunciada por este. O artigo

8 6 do digo ivi de expressa ente prevê: “A ren ncia da heran a deve constar

expressamente de instrumento p b ico ou ter o judicia ” (MONTEIRO, 2003, P53).

Desta forma compreende-se após a morte do autor da herança os seus herdeiros

poderão aceitar o conjunto patrimonial ou renunciar a totalidade da herança, não sendo assim

considerado como herdeiros, em sentido contrário ao aceitar a herança estes passam a assumir

a titularidade do patrimônio.

3.6. Da necessidade de consentimento do “de cujus” para realizar a inseminação

artificial post mortem.

O direito brasileiro não proíbe em nenhum dispositivo de lei a procriação através da

reprodução assistida homóloga post mortem, possibilitando deste modo a utilização dos

embriões criopreservados pelos seus genitores. Entretanto, é necessário atenção em relação ao

consentimento prévio do “de cujus” para utilização de seu material genético.

A prática da inseminação artificial post mortem pela esposa do “de cujus” possuindo

a autorização expressa deste, deixado quando em vida, de acordo com o ordenamento jurídico

brasileiro e o Conselho Federal de Medicina determinam o reconhecimento da paternidade.

Porém caso não haja consentimento expresso do finado permitindo à utilização de seu

material genético após a sua morte e ao mesmo tempo em que não tenha documento contendo

44

a sua anuência também não sendo encontrado oposição deste no tocante a utilização do

material genético, mesmo assim o Conselho Federal de Medicina e ordenamento jurídico

brasileiro não concordam com a realização da inseminação post mortem e ao mesmo tempo

não permitem o reconhecimento da paternidade com vínculo de filiação. Entretanto, apesar

deste posicionamento em sentido contrário em não admitir a filiação em razão da ausência do

consentimento, possuímos fonte normativa que será utilizada para embasar que não há

necessidade deste consentimento expresso. O Código Civil de 2002 em seu artigo 1597

admite serem concebidos na constância do casamento os filhos oriundos da técnica de

reprodução assistida homóloga post mortem e de inseminação artificial heteróloga, todavia o

dispositivo de lei menciona a exigência do consentimento do falecido marido somente na

inseminação heteróloga de modo que nada menciona em relação à reprodução assistida

homóloga. Desta forma a exigência de consentimento expresso para a realização da

inseminação artificial post mortem é inexigível, pois o próprio texto de lei não faz menção a

essa exigência. Ademais o esperma foi concedido pelo marido enquanto vivo sem qualquer

oposição deste no sentido da utilização do material após a sua morte. A exigência de

consentimento poderá ferir o princípio da boa-fé, inclusive outros princípios tais como o do

livre planejamento familiar, da dignidade da pessoa humana e o princípio do melhor interesse

da criança (COLOMBO, 2012, p. 161).

Ressalta-se que o consentimento expresso do falecido para utilização de seu material

genético não consta no dispositivo de lei que argumenta sobre a inseminação artificial post

mortem, razão pela qual se extrai deste dispositivo que não há necessidade de tal

consentimento.

Embora tenha sido mencionado na dissertação acima a possibilidade de ser

dispensada a autorização expressa do marido falecido, há posicionamento em sentido

contrário afirmando ser indispensável à autorização.

O códex em seu dispositivo apenas mencionou de forma expressa ser indispensável a

autorização do marido no tocante à reprodução assistida heteróloga, nada dizendo em relação

ao consentimento sobre a reprodução assistida homóloga, sendo esta, o objeto de estudo.

Porém de acordo com as regras e princípios do ordenamento jurídico brasileiro, exigir o

consentimento expresso do marido apenas para a realização da inseminação assistida

heteróloga ofende o princípio da igualdade consagrado pelo texto constitucional, pois mesmo

não fazendo menção a tal autorização seria incorreto estabelecer tal diferença de tratamento

jurídico. Apesar do artigo 1597, inciso III, ser omisso, o entendimento que se extrai é da

45

necessidade de autorização do marido para que possa ser utilizado o seu material genético

mesmo após a sua morte, pois por uma questão de segurança jurídica faz-se indispensável que

haja a autorização expressa deste (SCALQUETTE, 2010, p. 170).

Para complementarmos nos valendo do disposto na I Jornada de Direito Civil em seu

enunciado 106 com o seguinte entendimento a respeito da necessidade de autorização

expressa do marido: 106 – Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade do

marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de

reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo

obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material

genético após sua morte. O marido então falecido deverá ainda em vida declarar

expressamente seu consentimento para ser a realizado essa técnica de inseminação artificial

homóloga (FISCHER, 2011 APUD MONTALBANO, 2012, p. 23).

Compreende-se ser indispensável o consentimento do marido para a utilização de seu

material genético.

3.7. Reflexos acerca dos efeitos jurídicos da fecundação homóloga post mortem, no

âmbito sucessório.

Evidente que nos últimos anos a biologia sofreu constantes evoluções, especialmente

na área médica no que se refere à reprodução humana, tal avanço trouxe inúmeros benefícios

para aqueles que necessitam destas técnicas de reprodução assistida. O principal progresso

medico refere-se à criopreservação de material genético podendo vir a ser utilizado

posteriormente pelos donos. Tal prática acabou permitindo a fecundação homóloga post

mortem, valendo-se assim a genitora da carga genética de seu companheiro mesmo após o seu

falecimento. Porém ao mesmo tempo em que a medicina proporciona melhorias na sociedade

à ciência médica sempre está a alguns passos à frente do direito de modo que a ciência

jurídica acaba estando em desequilíbrio, pois não consegue legislar na mesma celeridade

ocasionando insegurança aos que utilizam essa técnica, o sistema jurídico brasileiro nada

dispõe acerca da utilização do material genético do “de cujus”, possuindo então uma omissão

legislativa no que se refere aos direitos sucessórios deste filho que nasce em razão da

46

reprodução homóloga post mortem. A legislação infraconstitucional, ou seja, o Código Civil

brasileiro que regulamenta tais relações e não veda em nenhum dispositivo a realização desta

técnica, porém, ao mesmo tempo não possui nenhum dispositivo de lei que regulamenta a sua

utilização e seus efeitos no direito sucessório, ocasionando assim inúmeras divergências

doutrinárias além da insegurança jurídica no ordenamento. O único dispositivo de lei que se

refere à essa modalidade de reprodução é o artigo 1597 em seu inciso III, assegurando assim

serem presumidos como filhos os que nascerem na constância do casamento mesmo sendo

concebido por meio da reprodução homóloga post mortem. “Presu e -se concebidos na

constância do casamento os filhos: III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo

que fa ecido o arido” (SATO, 2015, p. 46).

O direito sucess rio possui a é do princípio da “saisine” o princípio da coexistência,

determinando que além da legitimidade para suceder, seja ela legítima ou testamentária, é

necessário que o sucessor do autor da herança tenha coexistido junto deste antes da abertura

da sucessão e sendo imprescindível que o herdeiro subsista após a morte do autor da herança.

Considerando a relevância do princípio da coexistência no direito das sucessões, o filho

concebido através da inseminação artificial póstuma com o material genético do autor da

herança não terá direito aos bens deixados pelo “de cujus”, pois este não coexistiu juntamente

com o autor da herança. Estando ausente a coexistência não há que se falar em transmissão

dos direitos sucessórios, tendo em vista a determinação do dispositivo de lei do Código Civil

Brasileiro de no artigo 798 “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já

concebidas no o ento da abertura da sucessão” exigindo co o pressuposto para suceder o

“de cujus” que o sujeito já esteja vivo ou ao menos que esteja concebido no momento da

abertura da sucessão. Porém o princípio da coexistência é a regra como dispõe o legislador,

mas possui uma ressalva no ordenamento jurídico brasileiro com fundamento legal nos artigos

1799 e 1800 do Código Civil Brasileiro de 2002, pois no direito sucessório é permitida a

sucessão legítima e testamentária. Na sucessão testamentária admite-se a disposição de última

vontade do testador de modo que o autor da herança poderá determinar a transmissão do seu

patrimônio à sua prole eventual ainda não concebida, desde que esteja em condições vitais no

momento em que ocorrer a abertura da sucessão, possuindo respaldo legal no artigo 1799 do

digo ivi rasi eiro de “Na sucessão testa ent ria pode ainda ser cha ados a

suceder: I – os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que

vivas estas ao abrir-se a sucessão; II – as pessoas jurídicas; III – as pessoas jurídicas, cuja

organiza ão for deter inada pe o testador sob a for a de funda ão” Entretanto h que se

47

observar o limite temporal de 2 anos para o herdeiro vir ao mundo, exceto na hipótese de

outro prazo tiver sido fixado no testamento. Podemos observar o artigo 1800 do Código Civil:

“No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a

liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz. § 1o Salvo disposição testamentária em

contrário, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e,

sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.775. § 2o Os poderes, deveres e

responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposições concernentes à

curatela dos incapazes, no que couber. § 3o Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á

deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do

testador. § 4o Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o

herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos

herdeiros egíti os ” Todavia essa ressa va não poder ser uti izada para a reso u ão da

problemática em estudo, pois no direito brasileiro apesar de ser permitido em lei a elaboração

de testamento para a partilha dos bens, este ato jurídico na maioria da vezes não vem a ser

usado pelos cidadãos, de modo que ao colocarmos o artigo 1799 e 1800 do Código Civil

sendo uma possível via de solução essa seria inviável pelo pouco uso deste meio legal que é o

testamento. Vale ressaltar esta forma de reprodução assistida homóloga post mortem trata-se

de uma problemática que não vem a ser a regra do ordenamento jurídico, pois ocorre

excepcionalmente, porém ao mesmo tempo em que vem a ser um ato excepcional merece

tratamento adequado. Possuindo uma omissão legislativa sobre o assunto não podemos

analisar o teor do artigo 1798 do Código Civil brasileiro de maneira restritiva negando os

direitos sucessórios do filho que nasce em razão da reprodução post mortem, pois como já

dito acima o sistema jurídico carece de legislação que regulamenta o assunto e desta forma

não se pode vedar por absoluto a concessão dos direitos sucessórios aos filhos da reprodução

homóloga post mortem (MOTA, 2011, P22).

No âmbito do direito sucessório o legislador previu a sucessão testamentária como

outra possibilidade do de cujus transmitir seus bens, entretanto é notável que dentro da

problemática ora estudada a sucessão testamentária não será a solução de que necessitamos,

pois na jurisdição brasileira não é corriqueiro o uso do testamento. Como outra via de

disposição dos bens após a morte possuímos a sucessão legítima, decorrente de lei nos casos

em que o falecido não deixou testamento. Há necessidade dentro do ordenamento jurídico de

possibilitar a sucessão legítima do filho concebido por meio da inseminação artificial post

mortem (COLOMBO, 2012, P223).

48

Nas palavras do autor Marcio Rodrigo Delfim:

Assim, entendemos que a regra prevista no artigo 1.798 do CC deve ser repensada à

luz das modernas técnicas de reprodução assistida, em especial a da inseminação

artificial homóloga post mortem, pois somente dessa forma se estará observando

todos os princípios constitucionais já mencionados. Ademais, a própria CF/88

garante o direito de herança no artigo 5º, inciso XXX, sem estabelecer nenhuma

restrição, motivo pelo qual entendemos que, diante dos avanços tecnológicos e

científicos, sendo possível hoje em dia a realização de inseminação artificial

homóloga, mesmo após a morte do doador do material genético, seria

inconstitucional a interpretação restritiva do artigo 1.798 do Código Civil (DELFIM,

2009, p. 08).

Inegável a problemática trazida em razão da inseminação homóloga póstuma, porém

com a carência legislativa não podemos traduzir o artigo 1798 do Código Civil de 2002 de

maneira restritiva, pois deste modo estaríamos impedindo os direitos sucessórios daqueles,

aos quais, também possuem direitos, visto que negá-los seria uma afronta ao princípio da

igualdade jurídica entre os filhos consagrado pela Carta Magna.

3.8. Do princípio da legalidade frente à reprodução artificial

O ordenamento jurídico brasileiro é regido por diversos princípios, porém dentre todos

possuímos o da legalidade, haja vista que toda relação jurídica deve ser pautada observando a

legalidade da norma positivada.

A constituição da República Federativa do Brasil expressa ente e seu artigo

inciso II diz “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em

virtude de ei” Essa nor a constituciona assegurada a todos os cidadãos se traduz no

princípio da legalidade norteando todo o ordenamento jurídico. Pode-se extrair deste

dispositivo de lei que aos sujeitos titulares de direitos e obrigações é permitido realizar todo e

qualquer ato desde que não seja vedado pelo constituinte. Embora não possuímos no

ordenamento jurídico legislação específica sobre a inseminação artificial, não encontramos

nenhuma vedação ao uso desta técnica, podendo então ser realizada a inseminação post

mortem. Porém embora não haja nenhum impedimento quanto à efetivação das técnicas de

reprodução humana, a omissão legislativa ocasiona certa insegurança jurídica aos que se

valem destas técnicas, pois ao mesmo tempo em que não é proibido pelo nosso legislador

constituinte podendo desta forma ser realizado, não possui respaldo legal necessário

(MONTALBANO 2012, p. 21).

49

A correlação dos sujeitos na esfera privada em relação à inseminação artificial possuía

respaldo legal a partir da resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.358/1992. Esse

dispositivo de lei nada mencionava sobre a permissão da inseminação artificial post mortem,

autorizava tão somente a inseminação em pessoas do sexo feminino. Tendo seu estado civil de

solteiras, essas poderiam se valer do material genético do donatário de forma não constar a

necessidade de estar vivo ou morto. Em razão da possibilidade da permissão desta forma de

inseminação artificial com sêmen do doador, essa permissão era estendida à inseminação

artificial póstuma, pois se aquela prática era possível porque não permitir essa com o uso do

sêmen cônjuge já morto. Essa resolução de nº 1.358/1992 permaneceu em vigência até o ano

de ap s sobreveio a Reso u ão nº 9 7 e seu ite V disp e “Não constitui

ilícito ético a reprodução assistida post mortem desde que haja autorização prévia específica

do (a) falecido (a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a

egis a ão vigente” Desta for a pode os conc uir pe a per issão da reprodu ão assistida

post mortem no ordenamento jurídico brasileiro, o que nos resta solucionar agora é a omissão

legislativa no que se refere ao direito sucessório dos descendentes do falecido (TOMAZ,

AGUIAR, ALBUQUERQUE, 2015, p. 09).

Através da Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.957/2010 em seu

dispositivo legal positivou a realização da inseminação artificial post mortem, viabilizando

assim que sujeitos a realize.

3.9. Do princípio da segurança jurídica e a inseminação post mortem

Além de ser necessário observar o princípio da legalidade exige-se a observância da

segurança jurídica nos casos concretos.

A engenharia genética evoluiu de tal modo que nos dias atuais é perfeitamente

possível a inseminação artificial mesmo após o faleci ento do “propriet rio” do ateria

genético criopreservado. O ser humano que nascer em decorrência desta técnica de

reprodução artificial terá direito à herança? O ordenamento jurídico vigente sendo mais

preciso a Constituição Federal da República Federativa do rasi de 988 e seu artigo

50

inciso XXX, estabe ece co o c usu a pétrea a seguinte afir a ão “é garantido o direito de

heran a” Observando este dispositivo de ei é nítido o direito de herdar dos fi hos post

mortem, pois está previsto na carta magna. Entretanto, caso o “de cujus” possuísse outros

descendentes estes não teriam segurança quanto à partilha do espólio deixado pelo falecido.

Este fato não condiz com o princípio da segurança jurídica, pois é notável que essa relação

jurídica esteja em desequilíbrio ao colocar este direito frente a frente ao direito à herança e à

segurança jurídica (MORAIS, BRASILEIRO, 2008).

A segurança jurídica deve estar presente em todas as relações jurídicas, porém a

omissão legislativa em relação ao direito sucessório do filho oriundo da inseminação póstuma

provoca instabilidade nas relações jurídicas, pois os filhos já nascidos do “de cujus” fazem jus

à herança, mas a insegurança persiste quanto à possibilidade de nascerem mais herdeiros.

3.9.1. Aplicabilidade do princípio da segurança jurídica e o limite temporal para a

realização da inseminação artificial homóloga post mortem

Valermo-nos de um dos princípios previstos para explanar sobre o lapso temporal

exigido nesta técnica de reprodução humana artificial.

Alguns doutrinadores possuindo como fundamento o princípio da segurança jurídica

tendem a não consentir com a capacidade sucessória do filho post mortem. De sorte o

ordenamento jurídico brasileiro se perfaz de inúmeros outros princípios basilares, possuindo

este gigantesco conteúdo jurídico que nos possibilita utilizá-lo assim como fundamento para a

concessão de direitos sucessórios à prole, sendo este, o princípio da igualdade jurídica entres

os filhos e, o princípio da dignidade da pessoa humana consagrado a todos pela Constituição

Da República Federativa do Brasil de 1988. Dentro desta problemática onde não há legislação

específica vigente, outra questão importante é em relação ao lapso temporal para que seja

realizada a inseminação póstuma a contar da morte do dono do material genético, pois a

omissão legislativa em relação ao prazo prescricional esbarra no princípio da segurança

jurídica. Qual o lapso temporal para o filho post mortem adquirir seus direitos sucessórios?

Diante do falecimento do cônjuge, possuindo a esposa autorização deste para utilização de

51

sêmen após a sua morte, essa possuindo outros filhos nascidos enquanto vivo o pai, poderia

realizar a inseminação homóloga post mortem sendo este prazo denominado apenas por sua

vontade de procriar novamente, visto que o legislador constituinte nada dispôs?

Primeiramente não podemos aplicar como prazo prescricional o que se estabelece no artigo

2027 do Código Civil Brasileiro de 2002, pois este prazo é utilizado para anular a partilha de

bens em decorrência da ocorrência de defeito nas relações jurídicas. Como o filho nascido

após a morte do genitor não faz parte da partilha dos bens, pois dá se com a abertura da

sucessão no momento da morte, o intuito do presente trabalho é garantir ao filho a

participação na partilha de tais bens. Em razão da carência legislativa disposta acerca do prazo

aplicaremos em ana ogia o dispositivo de ei do digo ivi rasi eiro de “A

prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor” Neste sentido

teria então o filho post mortem o prazo de dez anos da partilha dos bens na tentativa de

alcançar seu direito à herança. O dispositivo de lei 1780 do Código Civil Brasileiro de 2002,

menciona existir limite temporal de 2 anos, porém este prazo é aplicado à sucessão

testamentária e estender este lapso temporal ao filho que nascer em decorrência da

inseminação artificial homóloga post mortem ocasionaria uma violação ao princípio da

igualdade jurídica, artigo 226, parágrafo 6 da Constituição da República Federativa do Brasil

de 1988, pois buscamos estabelecer que tanto os filhos nascidos enquanto vivo o pai e o que

nascer após a sua morte são sucessores legítimos. Não havendo legislação para tratar do

tema, referente ao limite temporal para o filho adquirir os seus direitos sucessórios, essa

omissão faz com que esse possua mais tempo para pleitear a sua herança (COLOMBO, 2012).

A inseminação artificial homóloga post mortem carece de legislação para dirimir

questões que surgem no ordenamento jurídico, além da capacidade de herdar sendo sucessor

legítimo qual seria o tempo para o filho póstumo adquirir seus direitos.

3.10. Inexistência de lei regulamentadora

Abordaremos neste tópico a ausência de legislação acerca da problemática em análise.

52

O meio de reprodução humana, denominada inseminação artificial homóloga post

mortem carece de legislação no ordenamento jurídico atual, possuímos apenas projeto de lei

que tramita no Congresso Nacional sobre o assunto em estudo. Trata-se do projeto de lei

90/99 com número 1.184/03 tendo como seu fundador ilustríssimo senador Lúcio Alcântara.

Este projeto de lei elaborado aprova a reprodução assistida póstuma desde que haja o

consentimento do genitor quando ainda em vida. Como podemos perceber, este projeto de lei

consente com a reprodução artificial post mortem, mas impõe como condição o

consentimento do titular do material genético (PEREIRA, 2011, P21).

Projeto de lei 90/99 assim dispõe no Artigo 1º:

Art. 1º Esta Lei regulamenta o uso das técnicas de Reprodução Assistida (RA) para a

implantação artificial de gametas ou embriões humanos, fertilizados in vitro, no

organismo de mulheres receptoras. Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei,

atribui-se a denominação de: I – embriões humanos: ao resultado da união in vitro

de gametas, previamente à sua implantação no organismo receptor, qualquer que

seja o estágio de seu desenvolvimento; II – beneficiários: às mulheres ou aos casais

que tenham solicitado o emprego da Reprodução Assistida; III – consentimento livre

e esclarecido: ao ato pelo qual os beneficiários são esclarecidos sobre a Reprodução

Assistida e manifestam, em documento, consentimento para a sua realização,

conforme disposto no Capítulo II desta Lei.

O mencionado projeto de lei prevê a normatização da utilização das técnicas de

reprodução assistida.

O Artigo 2º aduz:

Art. 2º A utilização das técnicas de Reprodução Assistida será permitida, na forma

autorizada nesta Lei e em seus regulamentos, nos casos em que se verifique

infertilidade e para a prevenção de doenças genéticas ligadas ao sexo, e desde que:

I – exista indicação médica para o emprego da Reprodução Assistida, consideradas

as demais possibilidades terapêuticas disponíveis, segundo o disposto em

regulamento; II – a receptora da técnica seja uma mulher civilmente capaz, nos

termos da lei, que tenha solicitado o tratamento de maneira livre, consciente e

informada, em documento de consentimento livre e esclarecido, a ser elaborado

conforme o disposto no Capítulo II desta Lei; III – a receptora da técnica seja apta,

física e psicologicamente, após avaliação que leve em conta sua idade e outros

critérios estabelecidos em regulamento; IV – o doador seja considerado apto física e

mentalmente, por meio de exames clínicos e complementares que se façam

necessários. Parágrafo único. Caso não se diagnostique causa definida para a

situação de infertilidade, observar-se-á, antes da utilização da Reprodução Assistida,

prazo mínimo de 2 espera, que será estabelecido em regulamento e levará em conta a

idade da mulher receptora. (BRASIL, 1999)

Esse projeto de lei que dispõe sobre a temática, que embora seja excepcional, faz jus

ao posicionamento jurídico para não ocasionar insegurança jurídica, principalmente no que

diz respeito aos direitos sucessórios, quanto a capacidade legítima de herdar deste filho.

53

Este foi o primeiro projeto de lei a tratar do assunto referente à inseminação artificial

post mortem. Com o decorrer dos anos outros foram elaborados e apresentados no Congresso

Nacional, PL n PL n 749 PL n 4 89 e por derradeiro o projeto de ei de n

115/15, de autoria do Juscelino Rezende Filho, elaborando um projeto de lei com visão mais

atual em face aos outros projetos existentes, demonstrando ser perfeitamente possível a

inseminação artificial póstuma, dedicando um capítulo de seu projeto para admitir a técnica,

dispondo o seguinte: Art. 35. É permitido o uso de material genético de qualquer pessoa, seja

óvulo, espermatozoide ou embrião já formado, após a sua morte, desde que haja manifestação

específica, em documento escrito, dado por ela em vida, para o uso do seu material biológico

criopreservado, descrevendo: I – a pessoa que deverá gestar o ser já concebido, em caso de

embrião; II – a quem deverá ser destinado o gameta, seja óvulo ou espermatozoide, e quem o

gestará após a concepção. Parágrafo único. A pessoa escolhida como destinatária deverá dar

sua anuência ao documento. Assim o mesmo permite a inseminação artificial post mortem,

porém de forma expressa menciona a exigência do consentimento do marido quando ainda em

vida (SATO, 2015, P29).

Sendo o mais recente projeto de lei a tratar do assunto este ainda não foi sancionado

pelo presidente da república, porém ainda que o fosse, o ordenamento jurídico ainda ficaria à

mercê de legislação que regulamente os direitos sucessórios deste filho.

3.11. Discussões doutrinárias quanto aos direitos sucessórios do filho concebido post

mortem

Será demonstrado o posicionamento doutrinário em relação à temática, se é possível

estabelecer os direitos sucessórios ao filho decorrente da inseminação post mortem.

Nas palavras do renomado autor Cristiano Colombo:

Logo, se, por presunção legal admite-se que a inseminação artificial homóloga

“ es o que fa ecido o arido” deu-se na constância do casamento, por conexão e

inter-relação do Direito de Família e das Sucessões há que se estender esta mesma

presunção ao Direito Sucessório, considerando também a presunção legal de

concepção para fins de vocação hereditária. Por conseguinte, aquele nascido

decorrente de inseminação artificial homóloga post mortem estaria, por presunção

legal, presente no momento da abertura da sucessão (COLOMBO, 2012, p.229).

54

Renomado autor por analogia e de acordo com o disposto no Código Civil Brasileiro

de 2002 em seu artigo 1.597 alega que se este presume a filiação deste filho que nascer, ou

seja, este será considerado como filho do “de cujus” assim é necessário conceder direitos

sucessórios.

Demonstraremos o entendimento do escritor Eduardo de Oliveira Leite:

Ademais, como já se repetiu em diversas ocasiões no decorrer deste trabalho, quer a

nível psicológico, quer a nível ético, quer a nível jurídico, a inseminação artificial,

não foi desenvolvida para atender a interesses egoísticos, mas a tão só e

precipuamente, com vistas a corresponder a um projeto parental. Portanto, diante do

risco de ficar sem pai, melhor é vedar-se projetos de reprodução assistida a estas

categorias individuais. A inseminação artificial pode ser realizada e daí decorre sua

legitimidade quando ela visa atenuar a esterilidade do casal. A técnica foi prevista e

só pode se desenvolver entre pessoas vivas. Em hipóteses contrárias o projeto

parental ficaria reduzido a nada (LEITE, 1995, p. 354).

Esse escritor defender que a inseminação artificial pode ser realizada, porém a mesma

não poderá ser feita apenas para satisfazer um desejo pessoal desnecessário, essa deveria ser

realizada nos casos em que realmente o casal possuísse uma doença infértil que

impossibilitasse a concepção natural. Somente desta forma poderia ser viável a inseminação

artificial, caso contrário não seria possível.

O autor Carlos Roberto Gonçalves disserta sobre o assunto afirmando:

Não há como esquivar-se, todavia, do disposto nos arts. 1.597 do Código Civil e

227, parágrafo 6, da Constituição Federal. O primeiro afirma que se presumem

“concebidos” na constância do casa ento “os fi hos havidos por fecunda ão

artificial homóloga, mesmo que fa ecido o arido” inciso O segundo consagra

a absoluta igualdade de direitos entre os filhos, proibindo qualquer distinção ou

discriminação. Se, assim, na sucessão legítima, são iguais os direitos sucessórios dos

filhos, e se o Código Civil de 2002 trata os filhos resultantes de fecundação artificial

ho oga posterior ao fa eci ento do pai co o tendo sido “concebidos na

constância do casa ento” não se justifica a exc usão de seus direitos sucess rios

Entendimento contrário conduziria a aceitação da existência, em nosso direito, de

filho que não tem direitos sucessórios, em situação incompatível com o proclamado

no art. 227, parágrafo 6, da Constituição Federal (GONÇALVES, 2014, p.75).

Com fundamento no preceito constitucional do princípio da igualdade jurídica entre os

filhos e do dispositivo de lei do Código Civil, a junção destes dois traduzem o entendimento

de que a esse filho deverá ser concedido o direito à herança, pois posicionamento diverso fará

com que essa pessoa não possua direitos sucessórios.

Dessas discussões acerca do assunto podemos perceber que não conceder direitos

sucessórios ao filho faz com que no nosso ordenamento jurídico possua sujeito sem

capacidade para herdar, sendo que a Constituição da República Federativa do rasi de 988

55

e seu artigo inciso garante a todos o direito de heran a sendo esse dispositivo

cláusula pétrea.

3.12. Caso Katia Lerneneier

No Brasil possuímos um único caso específico que demonstra a necessidade de

legislação para esclarecer questões relativas ao direito sucessório, tendo em vista a ocorrência

nascimento de um ser humano por meio da inseminação artificial póstuma.

Iniciaremos a explanação do caso de Katia Lerneneier. Essa mulher havia estabelecido

enlace matrimonial com seu esposo Roberto e, decorridos aproximadamente 5 anos de

casamento ambos começaram a desejar engravidar para que pudessem constituir uma prole,

então logo de início não foi cogitado a possibilidade de se realizar inseminação artificial, pois

Katia imaginava que a concepção se daria de forma natural. Entretanto, em meados de 2009

seu marido foi acometido pelo câncer, tendo que se submeter ao tratamento de quimioterapia

em razão da doença. O método utilizado para tentar combater o câncer pode ocasionar a

infertilidade, por isso os médicos aconselharam Roberto a preservar seu material genético em

determinada clínica de reprodução antes de iniciar o tratamento. Tendo sido armazenado o

sêmen na clínica Androlab, Katia então decidiu colocar em prática os planos de sua gestação,

iniciando a inseminação artificial. Porém este desejo do casal teve que ser adiado, pois no mês

de julho a doença de Roberto teve evolução significativa, sendo diagnosticado com câncer nos

ossos, ocasionando seu falecimento em sete meses após a sua descoberta. Desta forma, em

razão do óbito do marido, sua esposa se dirigiu até a clínica onde teriam armazenado o

material genético do “de cujus” para que fosse realizada a inseminação artificial, que seria no

caso a inseminação homóloga, porém póstuma, pois seu marido já havia falecido. A clínica

não consentiu com a utilização do sêmen para que fosse realizada a inseminação artificial,

alegando que Roberto não havia deixado quando em vida autorização expressando seu

consentimento para a utilização de seu sêmen após seu óbito. Possuindo como única

alternativa para solucionar a lide, Katia buscou o Poder Judiciário no ano de 2010, tramitando

o processo na Vara íve de uritiba PR autos n 786 , o magistrado que conduziu

o processo determinou a liminar autorizando a Androlab realizar a inseminação artificial

56

homóloga post mortem com o material genético do marido. Entendendo o juiz que o

consentimento do “de cujus” não precisaria ser expresso, podendo este ser suprido pela

autorização de seus sucessores poderia consentir por ele, visto que todos sabiam do desejo de

Roberto em ser pai, desta forma fora concedida a liminar para que Katia realizasse o desejo de

ser mãe (SANCHES, 2013, P42).

Podemos extrair deste caso concreto a autorização para proceder com a inseminação

artificial post mortem, ainda que sem o consentimento expresso do “de cujus”, já que o

mesmo quando em vida demonstrou a vontade em ser pai pelo fato de ter armazenado seu

material genético na clínica. Entretanto, ao mesmo tempo em que foi concedida a

inseminação, há de se ressaltar que outros dilemas surgirão principalmente em relação aos

direitos sucessórios deste filho.

57

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nos últimos anos, técnica de reprodução humana assistida (FIV) teve uma crescente

busca pelo seu uso, pois casais que não podem reproduzir de maneira natural se valem desta

forma de procriação, que somente tornou-se possível graças ao notável da biomedicina e da

engenharia genética. Assim, a ciência médica proporcionou à sociedade uma maneira de

realizar o sonho de constituir uma família com sua prole.

Todavia tais métodos de reprodução humana assistida ocasionam determinados efeitos

na esfera jurídica, pois como já demonstrado, o ordenamento jurídico não consegue

acompanhar os avanços da medicina na mesma celeridade, possuindo assim um descompasso

entre as duas ciências. Porém, apesar do fato da biologia contribuir para o nascimento de

criança através da inseminação artificial homóloga esta não imagina os dilemas que tal técnica

ocasiona no direito brasileiro.

Os métodos de reprodução humana assistida produzem uma quantidade relevante de

embriões, porém não são todos utilizados, de modo que os que não forem implantados

(denominados excedentes) serão criopreservados e podem ser utilizados em momento

posterior como já mencionado no trabalho. Isso possibilita que ocorra a inseminação artificial

post mortem, pois o material do genético está preservado de modo que a esposa do doador

poderá vir a utilizá-lo, tendo em vista que a Resolução do Conselho Federal de Medicina

1.957/2010 expressamente em seu item VIII, afirma não ser proibido realizar essa forma de

inseminação artificial post mortem. Extraímos deste entendimento que é perfeitamente

possível a realização da inseminação póstuma.

Como mencionado na dissertação deste trabalho, a solução que desejamos chegar é em

relação à capacidade legítima de herdar deste filho que nasceu em razão da inseminação

artificial homóloga post mortem.

Compreende-se que os direitos sucessórios transmitem-se aos sucessores do falecido

no momento da abertura da sucessão, ato este que se dá com a morte. Entretanto, como este

filho não estaria vivo no momento da abertura da sucessão, vindo a nascer em momento

posterior, não sabendo exatamente o momento que se dará este nascimento. Porém, ao mesmo

58

tempo é inegável que este possui relação de parentesco com o “de cujus”, haja vista ser seu

filho esse possuíra direito a herança de seu ascendente.

Fundamentaremos a capacidade de herdar deste descendente de acordo com o que é

disposto no ordenamento jurídico brasileiro, pois mesmo havendo uma omissão legislativa no

tocante a esta questão, nos valemos dos princípios constitucionais e de normas

infraconstitucionais, teceremos afirmações de que são cabíveis os direitos sucessórios a este

filho oriundo de inseminação artificial post mortem.

A Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988, possui como

funda ento pri ordia para regu a entar todas as re a es jurídicas dentro de u Estado

De ocr tico de Direito a dignidade da pessoa hu ana co fu cro no artigo inciso e

desta forma, há de ser observada em todas as relações jurídicas a preservação da pessoa, e

dentro deste mesmo contexto poré possuindo respa do e nor a infraconstituciona o

digo ivi rasi eiro de e seu artigo afir a “ A persona idade civi da pessoa

começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do

nascituro” Assim, ambos regulamentam pela preservação dos direitos dos sujeitos titulares de

direitos e obrigações.

Desta forma, embora exista uma omissão legislativa em relação aos direitos

sucessórios dos filhos de inseminação póstuma através dos princípios constitucionais que

possuem efetiva aplicabilidade nas relações jurídicas, tais como os dispositivos de lei, esses

serão utilizados para demonstrar a capacidade de herdar do filho. Um dos princípios que

constituem aplicabilidade intocável no direito brasileiro trata-se do princípio da igualdade

jurídica entre os filhos, com previsão constitucional no artigo 227 parágrafo 6, de modo que o

ordenamento jurídico proíbe qualquer forma de discriminação em relação aos filhos, podendo

aduzir essa discriminação em não conceder os direitos sucessórios ao filho que nascer em

razão da inseminação póstuma, pois se somente for atribuído direito à herança ao filho já

nascido, isso caracteriza perfeita discriminação entre estes, sendo notável que o ordenamento

jurídico não deseja em momento algum fazer tal distinção.

Ademais, há de ser preservado o melhor interesse da criança, sendo este outro

princípio constitucional previsto no artigo 227 da Constituição Federal de 1988. Entende-se

que negar o direito à herança a este filho é deixar de observar os seus direitos, não conceder-

lhe algo que possibilitaria trazer melhorias a esse rebento.

59

Esse direito à herança é constitucionalmente assegurado no ordenamento jurídico,

sendo c usu a pétrea co fu cro no artigo inciso onde prevê os direito e garantias

fundamentais do cidadão, não estabelece nenhuma distinção ao prever o direito à herança.

Desta forma, é nítido o direito de herdar neste caso.

Concluindo, o Código Civil de 2002 em seu artigo 1597, inciso III, expressamente

garante o direito de filiação, ou seja, nos casos em que for realizado a inseminação artificial

homóloga post mortem é presumido a filiação, assim juntamente com o artigo 227, parágrafo

6 da Constituição Federal da República Federativa do Brasil, estabelece vedação a qualquer

ato de descriminação entre os filhos. Deste modo, não possibilitar os direitos sucessórios a

este filho ocasiona violação aos dispositivos legais e, assim sendo, deverá ser concedida a

capacidade legítima para herdar. A não concessão da herança ocasionaria uma violação

expressa ao texto constitucional, tendo e vista a previsão do artigo inciso XXX, constitui

esse direito à herança uma cláusula pétrea ao lado dos demais dispositivos de lei. Não atribuir

a este filho a capacidade legítima sucessória seria possibilitar que pessoas com direitos

sucessórios ficassem sem a sua devida herança, mesmo sendo sucessores legítimos.

60

REFERÊNCIAS

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