alman, avusturya ve İsvİÇre yÜksek mahkeme kararlari...

ALMAN, AVUSTURYA ve İSVİÇRE YÜKSEK MAHKEME KARARLARI ÇERÇEVESİNDE TALEP ÜZERİNE

ÖLDÜRME SUÇU ile ÖTANAZİ İLİŞKİSİ

Yrd. Doç. Dr. Yusuf YAŞAR (*)

Işıl TURAN (**)

“Gül; ey, saf çelişki! Nice gözkapağı altında; hiç kimsenin uykusu olmamanın sevinci!” Rainer Maria Rilke’nin mezar taşı yazısı

Özet

Ceza hukukunun önemli tartışma konularının başında ötanazi yer almak-tadır. Tıbbi anlamı itibarıyla ötanazi, iyileşmesi mümkün olmayan bir hastalı-ğa yakalanan ve acı çeken hastanın acılarına son vermek amacıyla ölmesine yardım etmektir. Dünyanın her yerinde tartışmalara konu olan ötanazi, Hol-landa’da (sonra Belçika’da) yasal korumaya kavuşmuştur. Ülkemizde ötanazi konusu, gerek geçmişte gerek günümüzde, yeterli derecede tartışılmamıştır. Türkiye’de ötanazi konusuna, şimdiye kadar yeterli önem atfedilmemiş olsa da; gelecekte bu alanın yoğun tartışmalar yaratacağı muhtemeldir. Ötanazi; etik ikilemler ve sorunlar yaratan, tüm ayrıntılarına kadar üzerinde düşünül-mesi ve etik ilkelerle irdelenmesi gereken bir konudur. Bu çalışmanın amacı, ötanazinin Avrupa’da; özellikle Alman, Avusturya ve İsviçre hukuk sistemle-rinde nasıl ele alındığını ortaya koymaktır. Ayrıca ABD ve Avrupa’daki öta-naziye ilişkin hukuki mevzuata değinildikten sonra, bu ülkelerdeki gelişme-lerle uyumluluk sağlaması bakımından, ülkemizde 2005 yılından beri yürür-lükte bulunan Türk Ceza Kanunu ile 1960 yılından beri yürürlükte olan Türk

(*) Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabi-

lim Dalı, Öğretim Üyesi. (**) Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Yüksek Lisans Öğ-

rencisi.

MÜHF – HAD, C. 19, S. 1 40

Deontoloji Nizamnamesi’nin bu doğrultuda değiştirilmesi gerektiği vurgu-lanmıştır. Çalışmamızda; Alman, Avusturya ve İsviçre Yüksek Mahkeme Kararları çerçevesinde ötanazi ile talep üzerine öldürme suçu ile intihara yar-dım suçu arasındaki benzerlikler ve farklılıklar da ortaya konmuştur.

Anahtar Kelimeler: Ötanazi, talep üzerine öldürme suçu, intihara yar-dım suçu, Türk Ceza Kanunu m.26/2.

Abstract

One of the major discussion topics on criminal law has been euthanasia. According to medical context, euthanasia means intervention undertaken with the intention of ending a life, to relieve intractable suffering caused by an incurable illness. Euthanasia which is discussed all around the world and became legal in Holland (than Belgium). But in our country euthanasia has not been discussed enough,, in the past and nowadys yet..Eeuthanasia has been discussed very little in Turkey, but it seems as if it will be discussed a lot in the future. Euthanasia is a subject which causes dilemmas and prob-lems in ethics and should be considered and discussed within every detail. The aim of this study is to displaye how euthanasia is taken into considera-tion in European, especially in German, Austria and Swiss law systems. Additionally, after having studied the judicial legislations abuot Euthanasie in Europe and the USA, it is emphasized that the present legislation in our country, especially Turkish Criminal Code which has been valid since 2005 and the Turkish Regulations for Deontology which has been valid since 1960, should be modified in the western direction in order to keep up with the developments in the west.

Keywords: Euthanasia, to kill by request, assist to suicide, Turkish Criminal Code article 26/2.

Giriş

Tüm insanların sahip olduğu temel hak ve özgürlükler olarak ifade ede-bileceğimiz insan hakları; özünde “insanın insan olmaktan kaynaklanan hak-larını” ifade eder. Bu noktada insan haklarının, insan doğasından kaynakla-nan haklar olduğu söylenebilir.

İnsan doğasının önemli özelliklerinden biri de yaşama, yaşamını devam ettirme içgüdüsüdür.

Yrd.Doç.Dr. Yusuf YAŞAR – Işıl TURAN Alman, Avusturya ve İsviçre Yüksek Mahkeme Kararları Çerçevesinde Talep Üzerine Öldürme Suçu ile Ötanazi İlişkisi

41

İnsanın doğumundan başlayarak “doğal yollarla” ölümüne kadar geçen süreç olarak ifade edilen “yaşam”ın, devletler tarafından güvence altına alınması ve bu güvenceye aykırı fiillere karşı kişinin devletten yardım isteme hakkı ve bu hakların devlet tarafından korunmasını ve geliştirilmesini devlet-ten talep etme hakkı, bütünüyle “yaşam hakkını” ifade eder1.

Bir insan, yaşam hakkından mahrum bırakılırsa diğer tüm haklar da an-lamını yitireceğinden; yaşam hakkı ilk sayılan haktır. Aynı zamanda yaşam hakkının geri alınmaz niteliği, onu temel bir hak olarak konumlandırır. Öyle ki savaş zamanında ve ulusun varlığını tehdit eden diğer olağanüstü durum-larda bile bu hak esirgenemez2.

İnsan yaşamının arz ettiği bu özel önem, onu kanunlarla güvence altına almayı gerektirmiş; “yaşam hakkı”, en temel haklardan biri olarak gerek Anayasalarda gerek uluslararası sözleşmelerde güvence altına alınmıştır.

Yaşam hakkı, Türkiye’nin de taraf olduğu, Avrupa İnsan Hakları Söz-leşmesi’nin 2’nci maddesiyle güvence altına alınmıştır. 1982 Anayasası’nın 17’nci maddesinin 1’inci fıkrası; “Herkes; yaşama, maddî ve manevî varlığı-nı koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” şeklinde düzenlenerek “yaşam hakkı”, anayasal zemine oturtulmuş; maddenin 2’nci fıkrasında ise “yaşam hakkının”, tıbbi zorunluluklar veya “kişinin rızası” gibi konular karşısındaki durumuna ilişkin düzenlemeler getirilmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu da yaşam hakkını korumaya yönelik dü-zenlemeler getirmiş; “yaşam hakkını” ihlal eden, tehdit eden türde kimi fiil-ler için cezalar öngörmüştür. Buna göre “yaşam hakkı”, Kanun’un “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı İkinci Kısmı’nın 1 ila 5’inci Bölümleri ile koruma altına alınmıştır.

Yaşam hakkı ile ilgili olarak söylediklerimizden sonra, aklımıza “bir in-sanın kendi yaşamını sonlandırma iradesine” hukuk sistemlerinde cevaz verilip verilmediği; başka bir deyişle yaşam hakkının içinde esasında ölme hakkını da barındırıp barındırmadığı soruları gelir.

Kişinin yaşama hakkı üzerinde tasarruf yetkisi var mıdır? Sözgelimi, bir kimsenin başka bir kimsenin kendisini öldürmesine rıza göstermesi, böyle

1 Güner Akyazı - Onur Tatar, Yaşama Hakkı ve Ölüm Cezası, Ankara, 2002, s. 7. 2 Douwe Korff, Yaşam Hakkı, çev. Özgür Heval Çınar - Abdulcelil Kaya, Avrupa Konseyi

İnsan Hakları El Kitapları No: 8, Brüksel, 2006, s. 6.

MÜHF – HAD, C. 19, S. 1 42

bir fiilde hukuka uygunluk sebebi sayılabilecek midir? Veya iyileşmesi tıb-ben imkânsız ve öleceği kesin olan bir hasta, çektiği acılardan kurtulması amaçlanarak öldürüldüğünde durum ne olacaktır?

Çalışmada ötanazi kavramından bahsedildikten sonra; Kıta Avrupası Ülkeleri’nden Almanya, Avusturya ve İsviçre Yüksek Mahkeme Kararları dikkate alınarak, ötanazinin benzer suç tiplerinden farkı ortaya konulacak; ardından Türk Hukuku’ndaki düzenlemeler de dikkate alınarak ötanazinin suç teşkil edip etmediğinin ve hakkındaki düzenlemelerin ne yönde gelişti-rilmesi gerektiğinin üzerinde durulacaktır.

I. Ötanazi

A. Kavram

Ötanaziye ilişkin tarihteki ilk belgelenmiş kayıtlara, M.Ö. 5’inci yüzyıl-da, Antik Yunan’da rastlanır. Ötanazi, Yunanca “eutanasia”; “eu” (iyi güzel) ve “thanein” veya “thanatos” (ölüm) köklerinden türetilmiş bir sözcük olup, sözcük anlamıyla “iyi ölüm”, “güzel ölüm” olarak ifade edilebilir3.

Türk Dil Kurumu’nun sözlüğüne göre ise ötanazi; “ölme hakkı” anla-mına gelmektedir4. Ölme hakkı, her ne kadar içinde “ötanaziyi” barındırsa da; esasında kişinin yaşamını sonlandırma yönündeki iradesinde serbest olması olarak ifade edilebilecek bir haktır ve böyle bir hak, intihar gibi kimi yöntemleri de kapsadığından, Türk Dil Kurumu’nun tanımlamasının yanlış olduğu kanaatindeyiz5.

Ötanazinin sözcük anlamıyla ilgili olarak doktrinde “güzel ölüm”, “iyi ölüm”, “kolay ve rahat ölüm”, “ızdırapsız tabii ölüm”, “tatlı ve acısız ölüm”, “hoş, kolay, güzel, iyilik edici ölüm” gibi tanımlamalar yapılmıştır6.

3 Christian Schlötterer, Sterbehilfe aus philosophischer Sicht, <http://www.jura.unituebingen.

de/professoren_und_dozenten/kuehl/materialien/forschung/sterben.pdf>, s.1. Erişim Tarihi: 19.05.2013.

4 Türk Dil Kurumu, Güncel Türkçe Sözlük, <http://www.tdk.gov.tr/index.php?option= com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.519cb517ad8406.69739178>, Erişim Tarihi: 19.05.2013.

5 Aynı görüşte: Erkan Şenses, “Bir Hasta Hakkı Olarak Ötanazi”, Suç ve Ceza Dergisi IV. Sayı (Ekim-Kasım-Aralık), İstanbul, 2008, s. 215.

6 M. Emin Artuk - A.Caner Yenidünya, “Ötanazi”, in. Prof. Dr. Tufan Yüce’ye Armağan, İzmir, 2001, s. 297 298.


43

Ötanazi; iyileşmesi mümkün olmayan bir hastalığa tutulmuş bir kimse-nin ızdıraplarına son vermek amacıyla ve kendisinin talep ve ısrarları üzerine öldürülmesi, yaşamının sonlandırılmasıdır7.

Ötanaziye ilişkin bir diğer tanımlama da, “ölümün kaçınılmaz olduğu hallerde ve tıp biliminin verilerine göre iyileştirilmesi olanağı olmayan veya dayanılmaz acılar içinde olan kişinin tıbbi yollarla öldürülmesi veya tıbbi yardımın kesilerek ölüme terk edilmesi” şeklindedir8.

Bu tanımlamaların geçerliliği hususu tartışılmadan önce; ötanazinin un-surları belirlendikten sonra yapılacak bir tanımlamanın, ötanazi hakkında daha net ifadelerde bulunmamızı sağlayacağı düşüncesindeyiz.

B. Ötanazi Kapsamına Giren Fiillerin Benzer Suç Tiplerinden Ayrımı

1. Ötanazi ve Talep Üzerine Öldürme Suçu (Tötung auf Verlangen)

a. Talep Üzerine Öldürme

Bir kimsenin kendi talebine bağlı olarak, üçüncü kişi veya kişiler tara-fından yaşamının sonlandırılması9, talep üzerine öldürme olarak tanımla-nabilir.

Talep üzerine öldürme eyleminde; her ne kadar “öldürme” sonucunu doğuran hareketler, üçüncü kişi tarafından icra edilmekte ise de; bu hare-ketlerin ortaya çıkmasında mağdurun - öldürülenin talebi, isteği rol oyna-maktadır.

Dolayısıyla mağdurun, icra hareketleri başlamadan önce, talep biçimin-de ortaya koyduğu rızası, üçüncü kişinin öldürme sonucuna yönelik hareket-lerinin kaynağını oluşturmaktadır. Fakat mağdurun öldürülmesine yönelik kendisine ait talebi, üçüncü kişinin, ölüm neticesini doğuracak hareketlerini hukuka uygun hale getirmemektedir10.

7 Sulhi Dönmezer - Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Cilt: II, İstanbul, 1994, s.

79. 8 Artuk - Yenidünya, s. 298. 9 M. Emin Artuk, “Talep Üzerine Öldürme”, MÜHF Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 7,

Sayı 1-3, 1992-1993, s.19. 10 Özlem Yenerer Çakmut, Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi,

1.Baskı, İstanbul 2003, s. 154.

MÜHF – HAD, C. 19, S. 1 44

Mağdurun öldürülme hususundaki “talebinin”, “rıza”ya göre daha güçlü bir irade açıklaması11 olduğu ifade edilmiş ise de; “açık rıza” açıklama bi-çimlerinden birinin de talep şeklinde olabileceği gerçeği gözden uzak tutul-mamalıdır. Bunun yanında; “rıza ile öldürme” ve “talep üzerine öldürme”, tamamen farklı eylemlerdir.

Rıza ile öldürmede, öldürme hareketlerini gerçekleştiren üçüncü kişinin, kendisinde mevcut olan suç işleme kararını, karşı tarafa sunarak rıza, yani onay alması; başka bir ifade ile failin işlemek istediği suçun mağdur tarafın-dan kabul edilmesi, mağdurun buna rıza göstermesi söz konusudur12.

Talep üzerine öldürme eyleminde ise, mağdurun ölmek/öldürülmek hu-susunda, ciddi ve şüpheye yer bırakmayacak kesinlikte bir isteğinin mevcu-diyeti aranır13. Mağdurun bu açık ve kesin isteğine bağlı ısrarları ve talebi sonucunda fail ikna olur14, harekete geçer ve mağdura yönelik olarak mağdu-run yaşamını sona erdirecek hareketlere başlar15.

Bu durum, yani mağdurun talebi, suça iştirak hükümlerinde yer alan “az-mettirme” boyutunda ve etkisinde olmalıdır. Şayet failin mağduru öldürme hu-susunda, zaten mevcut olan bir kararının yanında, mağdurun öldürülme talebi de ortaya çıkmış ise bu takdirde failin, “talebe bağlı olarak harekete geçmesi dola-yısıyla” talep üzerine öldürme fiilini işlediğinden bahsedilemez16. Bu durumda diğer şartları da mevcut olmak kaydıyla “rızayla öldürme” hali gerçekleşir.

Talep üzerine öldürmede, failin mağdurun acılarını dindirme saikiyle hareket etmesine gerek bulunmamaktadır. Mağdur acılarından kurtulma düşüncesiyle öldürülmesini isteyebileceği gibi, ekonomik sıkıntılarından ve/veya psikolojik buhranlarından kurtulma, diğer etkenlere bağlı çaresizlik-lerini sonlandırma amacıyla da öldürülmesini talep edebilir. Failin, mağdu-run hangi düşünceyle kendinin öldürülmesini istediğini bilmesine gerek yok-tur. Failin bilmesi gereken şey mağdurun ölmek isteği ve bu isteğinin fail tarafından gerçekleştirilmesini ısrarla talep etmesidir17.

11 Meral Şahin, Ekici, Ceza Hukukunda Rıza, 1.Baskı, İstanbul 2012, s.284. 12 Artuk, “Talep …”, s. 19. vd. 13 Johannes Wessels, - Michael Hettinger, Strafrecht Besonderer Teil I, 31. Aufl., Heidel-

berg 2007, kn. 156. 14 Wessels - Hettinger, kn. 156. 15 Artuk, “Talep...”, s.19-20. 16 Artuk, “Talep ….”, s.29. 17 Şahin, s.284.


45

Suça ilişkin olarak genel yaklaşım bu olmakla beraber; aşağıda detaylı biçimde inceleneceği üzere İsviçre Ceza Kanunu, failin saikiyle ilgili olarak farklı bir yaklaşımda bulunmuş ve açık olarak “cezayı hafifleten nedenler-den” biri de olan “insan onurundan kaynaklı; özellikle merhamet, acıma duygusu” gibi saiklerle hareket etmesini, failde suçun oluşması için bir ön şart olarak aramıştır. Diğer bir ifade ile; İsviçre Ceza Kanunu, failin saikine önem atfederek “insan onurundan kaynaklı; özellikle merhamet, acıma duy-gusu” saikiyle davranmış olmasını aramaktadır.

Ötanazi, talep üzerine öldürme eylemlerinin bir görünüm biçimidir18. Bu-na karşın; ötanazi ile talep üzerine öldürme aynı anlama gelmemektedir. Talep üzerine öldürme, nitelik olarak ötanaziden oldukça geniş anlamlar ifade eder19.

Ötanazi ve “talep üzerine öldürme” arasındaki ilişki açıklanırken; “Ta-lep Üzerine Öldürme” fiilinin suç olarak tanımlandığı Almanya, Avusturya ve İsviçre Ceza Kanunları’ndan yardım alınacaktır.

b. Almanya, Avusturya ve İsviçre Ceza Kanunları’nda “Talep Üzerine Öldürme” Suçu

Alman Ceza Kanunu; “Talep Üzerine Öldürme” başlıklı §216;

“(1) Bir insanı; kendisinden açıkça ve ciddi bir biçimde talep etmesi üzerine, öldüren kimse, 6 aydan 5 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.

(2) Yukarıdaki fıkrada belirtilen suça teşebbüs cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.

İsviçre Ceza Kanunu’nda yine “Talep Üzerine Öldürme” başlığıyla Art. 114’te yer alan fiil, Alman Ceza Kanunu’ndaki düzenlemeye benzer bir dü-zenleme getirmiştir. Buna göre:

“İnsan onurundan kaynaklı; özellikle merhamet, acıma duygusu gibi saiklerle; bir insanı, ciddi ve ısrarlı biçimde talep etmesi üzerine öldüren kimse, üç yıla kadar hapis cezası ile veya para cezası ile cezalandırılır.”

Avusturya Ceza Kanunu’nu incelediğimizde ise İsviçre’den çok Alman Ceza Kanunu ile benzer bir hüküm düzenlediğini; hatta hemen hemen aynı düzenlemeyi getirmeyi tercih ettiğini görürüz. 18 Artuk, “Talep...”s.35. 19 Yenerer, Çakmut, s.153.

MÜHF – HAD, C. 19, S. 1 46

Buna göre yine “Talep Üzerine Öldürme” başlıklı §77’de;

“Bir insanı; kendisinden ciddi ve ısrarlı bir biçimde talep etmesi üzeri-ne, öldüren kimse, 6 aydan 5 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.” hükmü düzenlenerek, Alman Kanun Koyucusu ile aynı görüş benimsenmiş-tir. Ceza Hukuku’nda genel olarak “ilgilinin rızası”, hukuka uygunluk sebebi teşkil eder. Ancak mağdurun öldürülmek hususundaki rızası, kişinin yaşam hakkı söz konusu olduğundan, hukuka uygunluk sebebi teşkil etmeyecektir. Her üç ülkenin de kanun koyucusu; “Talep Üzerine Öldürme” suçuna Ceza Kanunları’nda yer vererek, “mağdurun öldürülmek konusundaki rızasının”, “hatta bu yöndeki ısrarlı, ciddi ve açık talebinin” hukuka uygunluk sebebi teşkil etmeyeceğini, fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldıramayacağını teminat altına almıştır.

“Talep Üzerine Öldürme” suçu ile ilgili olarak Almanya ve Avusturya Ceza Kanunu düzenlemeleri ile İsviçre Ceza Kanunu’nun farklılaştığı nokta, suçun subjektif (manevi) unsurudur. Öyle ki İsviçre kanun koyucusu; madde hükmünde “failin saikine” de yer vererek suçun failine yönelik bir subjektif unsur öngörmüştür.

Buna göre; İsviçre Ceza Kanunu’nda yer alan “Talep Üzerine Öldürme” suçunun objektif unsuru, mağdurun ciddi ve ısrarlı talebi iken; subjektif un-suru, “failin belirli bir saikle, özellikle acıma duygusuyla” hareket etmesidir. Suçun objektif unsuruna dair İsviçre Kanun Koyucusu’nun düzenlemesi, Alman ve Avusturya Hukuku ile hemen hemen aynıdır.

İsviçre Ceza Kanunu’ndaki düzenlemeye göre, mağdurun talebi, faili suçu işlemede harekete geçiren ana etkendir20. Fail, mağdurun böyle bir tale-bi olduğunu bilmeli ve bu talep üzerine harekete geçmelidir. Yani öldürül-mek isteyen kişinin bu yöndeki talebi, failde “önceden mevcut olmayan” bir suç işleme düşüncesi ve kastı uyandırmalıdır.

Kısacası, suç işleme kararı ile talep arasında bir nedensellik bağı vardır. Buna ilaveten, failin insan onurundan kaynaklı (özellikle acıma duygusu) saiklerle harekete geçmesi gereklidir.

Burada “insan onurundan kaynaklı saikler” ile ifade edilen; esasında İs-viçre Ceza Kanunu Art. 48/a1’de yer alan “cezayı hafifletici nedendir.” Do-

20 Caroline Vohrringer, Tötung Auf Verlangen, Peter Lang Verlag “Würzburger Schriften

zur Kriminalwissenschaft” Band: 25, Frankfurt am Main, 2008, s. 182.


47

layısıyla burada ceza tayin edilirken ayrıca Art. 48/a1’in de uygulanmasına gerek kalmayacaktır.

Bunun yanı sıra, İsviçre Ceza Kanunu, talep üzerine öldürme suçu için Alman ve Avusturya Ceza Kanunları’na nazaran daha hafif bir hapis cezası veya para cezası öngörerek; “Talep Üzerine Öldürme” suçuna konu olan fiili esasında hoşgörmüş, diğer iki ülkeye nazaran daha liberal bir yaklaşımda bulunmuştur.

“Talep Üzerine Öldürme” suçunun objektif unsurunu daha iyi açıklaya-bilmek için; Alman ve Avusturya Yüksek Mahkemeleri’nin bu suça ilişkin olarak geliştirdikleri bazı içtihatların üzerinde durulacaktır.

Avusturya Yüksek Adalet Mahkemesi (Oberster Gerichtshof OGH), 19 Şubat 2008 tarihli kararında21; “Talep Üzerine Öldürme” suçunun gerçekleş-mesinin ön koşulunun; mağdurun ölme isteği ile ilgili, bir anlık ruh halinden kaynaklanan sarih rızası, ciddi ve ısrarlı talebi üzerine; failin de artık buna razı olması; yani failin kastının bu durumdan kaynaklanması olduğunu belirtmiştir.

Alman Yargıtayı (der Bundesgerichtshof/BGH) ise 7 Ekim 2010 tarihli kararında22; §216’nın 1’inci fıkrasından yola çıkarak; “Talep Üzerine Öl-dürme” suçunun özelliğinin; mağdurun öldürülme talebinin faili suçu işle-mek konusunda ikna edici derecede açık ve ciddi olmasından kaynaklandığı-nı belirtmiştir.

Alman Yargıtayı; söz konusu kararda, mağdurun talebindeki açıklığı-nın, yine o talebi oluşturan öldürülme isteğine ilişkin olacağını belirttikten sonra, yine mağdurun bu istek üzerindeki ciddiyetinin hangi kriterler ile belirleneceğinin üzerinde durmuştur.

Buna göre; mağdurun öldürülme yönündeki isteği, en başından itibaren serbestçe ve bilinçli bir şekilde karar verebilme yetisi ile ve bu kararın anlam ve kapsamını gerçekçi bir bakış açısıyla her yönüyle kavrayabilmesi ve böy-le bir kararın sonuçlarını değerlendirebilmesi ile meydana gelmişse; yani mağdur, böyle bir isteği, “etki altında olmayan bir temyiz kudreti ve yeterli

21 OGH, 19.02.2008, 14 Os2 /0 8p <https://www.ris.bka.gv.at/Dokument.wxe?Abfrage=

Justiz&Dokumentnummer=JJT_20080219_OGH0002_0140OS00002_08P0000_000>, Erişim Tarihi: 19.05.2013.

22 BGH, 07.10.2010, 3 StR 168/10, <http://juris.bundesgerichtshof.de/cgibin/rechtsprechung/ document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=600c13b6f056c40f8f067a2aea933e1c&nr=54702 &pos=0&anz=1>, Erişim Tarihi: 19.05.2013.

MÜHF – HAD, C. 19, S. 1 48

muhakeme yetisi altında” kararlaştırmışsa; §216’nın 1’inci fıkrası anlamında bir ciddiyetin varlığı tartışmasız olacaktır.

Böylelikle Alman Yargıtayı; §216’nın 1’inci fıkrası anlamında bir cid-diyetin varlığından söz edebilmenin, ancak iradenin oluşumuna etki eden bir hatanın söz konusu olmamasına bağlı olduğunu kaydettiği 22 Ocak 1981 tarihli içtihadını23 daha da geliştirmiştir.

Bunun yanı sıra aynı kararda, mağdurun isteğinin oluşumunda ciddiyet unsuruna etki edecek yeteneklerin; yaşlılık, hastalıktan kaynaklı durumlar veya alkol ya da uyuşturucu/uyarıcı madde etkisi ile ortadan kalkması halin-de ortaya çıkacak “öldürülme talebinin”, §216’nın 1’inci fıkrası anlamında bir ciddiyet unsurunu karşılamayacağı konusunda, Alman Doktrini’nin görüş birliği içinde olduğu da belirtilmiştir.

Karara konu olan olayla ilgili olarak da “depresif bir ruh halinden” doğ-duğu gerekçe gösterilerek, mağdurenin “öldürülme isteğinin” ve bundan kaynaklanan “öldürülme talebinin” §216’nın 1’inci fıkrası anlamında ciddi bir talep sayılmayacağına karar vermiştir.

c. Talep Üzerine Öldürme Suçuna İlişkin Türk Ceza Hukuku’ndaki Yaklaşımlar

“Talep Üzerine Öldürme” suçuna dair yapılan bu açıklamalardan sonra; suçun, gerek 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda gerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenmediğinin altını çizmeliyiz.

Bununla birlikte Ülkemizde, talep üzerine öldürme suçunun her ne ka-dar kanunlaştırma süreci henüz tamamlanmamış olsa da, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndan önce, özellikle 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun değişti-rilmesi çalışmaları esnasında, çeşitli TCK Ön Tasarı ve Tasarıları’nda Talep Üzerine Öldürme Suçu’na yer verilmiştir.

Nitekim 1987 Türk Ceza Kanunu Ön Tasarısı’nın “İntihar” başlıklı 107’nci maddesinde, intihara yardım fiilleri, suç olarak kabul edilmişken; daha az ceza öngören “Talep Üzerine Öldürme” başlıklı 106’ncı maddesin-de, aktif ötanazi kapsamındaki hareketler düzenlenmiştir. 23 BGH, 22.01.1981, 4 StR 480/80, <http://juris.bundesgerichtshof.de/cgibin/rechtsprechung/

document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=600c13b6f056c40f8f067a2aea933e1c&nr=54702 &pos=0&anz=1>, Erişim Tarihi: 19.05.2013.


49

1987 Türk Ceza Kanunu Ön Tasarısı’nın 106’ncı maddesinde; “İyileş-mesi kabil olmayan ve ileri derecede ıstırap verici bir hastalığa tutulmuş bulunan bir kimsenin, şuur ve hareketlerinin serbestîsine tam olarak sahip iken yaptığı ısrarlı talepleri üzerine ve münhasıran hastanın ıstıraplarına son vermek maksadıyla öldürme fiilini işlediği sabit olan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir” hükmü yer almıştır.

1989 Türk Ceza Kanunu Ön Tasarısı’nın 135’inci maddesinde, 1987 Ön Tasarısı’nın 106’ncı maddesindeki düzenlemeye benzer bir hükme yer verilerek “İntihar” başlıklı intihara yardım suçunun yer aldığı 136’ncı maddeden bağımsız bir suç tipi olarak “Talep Üzerine Öldürme” suçu dü-zenlenmiştir.

1989 Türk Ceza Kanunu Ön Tasarısı’nın “Talep Üzerine Öldürme” baş-lıklı 135’inci maddesi;

“İyileşmesi kabil olmayan ve ileri derecede ıstırap verici bir hastalığa tutulmuş bulunan bir kimsenin, şuuruna ve hareketlerinin serbestliğine tam olarak sahip iken yaptığı ısrarlı talepleri üzerine ve sadece hastanın ıstırap-larına son vermek maksadıyla öldürme fiilini işlediği sabit olan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir” şeklinde düzenlenmiştir. Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere; aktif ötanazi kapsamındaki hareketlerin, intihara yardım veya insan öldürme suçlarına nazaran son derece az cezalar öngörülerek, suç olarak kabul edilmesi gerektiğinin altı çizilmiştir.

Talep üzerine öldürme suçu, 1997 Türk Ceza Kanunu Tasarısı’nda inti-har suçundan ayrı biçimde, daha az ceza öngören “Acıyı Dindirme Saiki” başlıklı 137’inci maddesinde düzenlenmiştir.

1997 Türk Ceza Kanunu Tasarısı’nın 137’inci maddesiyle; özellikle ak-tif ötanazi kapsamındaki hareketlerin, intihara yardım veya adam öldürme suçlarına nazaran son derece az cezalar öngörülmek suretiyle, 1989 TCK Ön Tasarısı’nın 135’inci maddesinde yer alan ifadelerin aynısıyla, bu hareketle-rin ayrı bir suç tipi olarak kabul edilmesi gereği vurgulanmıştır.

Türk Ceza Kanunu 1997 Ön Tasarısı’nın 137’nci maddesinde adam öl-dürme suçunun özel bir şekli olarak yer almıştır.

Buna göre;

“İyileşmesi kabil olmayan ve ileri derecede ızdırap verici bir hastalığa tutulan bir kimseyi, şuur ve hareket serbestîsi tam iken yaptığı ısrarlı talep-

MÜHF – HAD, C. 19, S. 1 50

leri üzerine ve hastanın ızdırabına son vermek saiki ile” öldüren kişi, “talep üzerine öldürme suçunun” faili olacaktır24.

Burada dikkat çekilmesi gereken nokta; Tasarı’nın öngörmüş olduğu düzenlemenin tıpkı İsviçre Hukuku’nda olduğu gibi faile yönelik subjektif unsur içerdiği, madde hükmünün failin saikine önem verdiğidir.

Doktrinde, Tasarı’nın 137’nci maddesinin içeriğinin ötanaziye ilişkin olmasına rağmen, madde başlığının “Talep Üzerine Öldürme” şeklinde dü-zenlenmesini eleştiren bir görüş25; ötanazi ile talep üzerine öldürme kavram-larının eş anlamlı kullanılamayacağını belirtmektedir.

Ötanazi ile “talep üzerine öldürme” kavramlarının eş anlamlı kullanıla-mayacağına katılmakla birlikte, kanaatimizce Tasarı’nın 137’nci maddesin-deki düzenleme, “Talep Üzerine Öldürme” fiilinin Alman, Avusturya ve İsviçre düzenlemeleriyle paralellik arz etmektedir. Talep üzerine öldürme suçu, daha geniş bir kavram olarak esasında ötanaziyi de kapsamaktadır26. Kısacası kanun koyucunun, Tasarı’daki düzenlemeyle “talep üzerine öldür-me” ve ötanazi kavramlarını eş anlamda tuttuğu söylenemez.

Yine 2000 Türk Ceza Kanunu Tasarısı’nın “Acıyı Dindirme Saiki” baş-lıklı 140’ıncı maddesiyle, önceki Türk Ceza Kanunu Tasarıları’na uygun bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bununla birlikte; aktif ötanazi kapsamındaki hareketlerin, intihara yardım veya insan öldürme suçlarına nazaran son dere-ce az cezalar öngörülmek suretiyle, ayrı bir suç tipi olarak kabul edilmesi gereği vurgulanmıştır.

Dikkat çekilmesi gereken husus; Türk Ceza Kanunu Ön Tasarı ve Tasa-rıları’nda “talep üzerine öldürme” suçunun ve dolayısıyla bu suçu oluşturan hareketlerden aktif ötanazi kapsamındaki hareketlerin, son derece yoğun olarak tartışılmasına ve kabul edilmesine rağmen; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer almamış olmasıdır.

2. Ötanazi ve İntihara İkna, İntihara Yardım Suçları

Sözlük anlamıyla intihar “bir kimsenin toplumsal ve ruhsal nedenlerin etkisi ile kendi hayatına son vermesidir”27. İntihar yalnızca toplumsal ve

24 Sibel İnceoğlu, Ölme Hakkı, İstanbul, 1999, s. 76. 25 Artuk- Yenidünya, s 298 26 Aynı görüşte: Artuk - Yenidünya, s 298. 27 Türk Dil Kurumu, Günecel Türkçe Sözlük, <http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=

com_gts&kelime=%C4%B0NT%C4%B0HAR>, Erişim Tarihi: 19.05.2013.


51

ruhsal nedenlere bağlı olmamakla birlikte; çeşitli kültürel, sosyal, ekonomik sebepleri de bünyesinde barındırır.

Bugün, Modern Ceza Hukuku’nda intihar edip de ölmeyen bir kimsenin cezalandırılması söz konusu olmamakta; intihar fiili, suç teşkil etmemekte-dir. Ancak genel olarak kanun koyucular; bir kimseyi intihara azmettiren, teşvik eden ya da bir kimsenin intihar kararını kuvvetlendiren veya bir kim-senin intiharına yardım eden failleri cezalandırarak “intihara ikna” ve “inti-hara yardım” fiillerini suç olarak düzenlemektedir.

İsviçre Ceza Kanunu “İntihara Teşvik ve Yardım” başlıklı Art. 115, “kişisel çıkarları için” bir kimseyi intihara teşvik eden veya bir kimsenin intiharına yardım eden bir kimsenin, “intihar edenin ölmesi koşuluyla” ceza-landırılacağını hükme bağlamıştır.

Madde hükmünde kişisel çıkar ile kastedilen, esasında intihar edenin ölmesi ile meydana gelecek miras, mali destek yükümlülüğünden kurtulma gibi ekonomik çıkarlardır28.

Bunun yanında, kanun koyucunun, intihar edenin ölmemesi halinde fai-lin cezalandırılmayacağı yönünde bir düzenleme getirdiğinin de altı çizilme-lidir.

Avusturya Ceza Kanunu’nda ise “İntihara Yardım” başlıklı §78, bir kimseyi intihara teşvik etme veya bir kimsenin intiharına yardım etme fiille-rini, İsviçre Ceza Kanunu düzenlemesinin aksine hiçbir koşul öne sürmeksi-zin suç olarak düzenlemiştir.

Alman Ceza Kanunu’nun “intihara yardım ve intihara teşvik” konuları-na yaklaşımı ise çok daha farklıdır. Buna göre Avusturya ve İsviçre düzen-lemelerindeki anlamıyla intihara yardım veya intihara teşvik fiilleri, Alman Ceza Kanunu’nda suç olarak düzenlenmemiştir. Somut olayın özelliklerine göre fiil, “Talep Üzerine Öldürme” suçu kapsamında değerlendirilebilir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ise “İntihara Yönlendirme” başlıklı 84’üncü maddesinin 1’inci fıkra hükmü ile hem intihara yardım hem de inti-hara ikna fiillerini suç olarak düzenlemiştir.

28 Mario M. Marti, “Sterbehilfe in der Schweiz”, Schweizerische Ärztezeitung 83: Nr 12, Bern,

2002, s. 571. <http://www.saez.ch/docs/saez/archiv/de/2002/200212/2002121359.PDF> Erişim Tarihi: 20.05.2013.

MÜHF – HAD, C. 19, S. 1 52

II. Ötanazi

A. Çeşitleri

1. Ölüm Zamanına Yakınlığı - Uzaklığı İtibarıyla Ötanazi Çeşitleri

Ötanaziye muhatap olacak kimsenin, objektif kıstaslara göre, normal ölüm zamanına uzaklığına ve/veya yakınlığına göre yapılan bu çeşitlendir-mede, ötanazi, “dar anlamda”, “geniş anlamda” ve “en geniş anlamda” öta-nazi olmak üzere üç kısma ayrılmaktadır.

Bu ayırıma göre; dar anlamda ötanazide ölümün eşiğinde ve kurtuluşu imkânsız, ümitsiz vaka statüsünde bir hasta söz konusudur. Bu hastanın acı-larının bir an önce dindirilmesi, acılarından kurtarılması amacıyla hastanın da talebi üzerine kendisine ötanazi uygulanarak yaşamı sonlandırılır.

Geniş anlamda ötanazide ise şifasız ve ölümcül bir hasta söz konusudur; fakat hastanın ölüm zamanının, bir kısım verilerin objektif değerlendirilmesi neticesinde, uzak bir tarihte olduğu anlaşılmaktadır. Diğer bir anlatımla; tedavisi olanaksız bir hastalık ile ilerde meydana gelecek ölüm arasında ne-densellik bağı kurulabilmesi mümkündür. Ancak bu sürecin uzunluğu dikka-te alındığında, araya girebilecek diğer etkenler de, ölümcül hastalıktan ba-ğımsız olarak, kendiliğinden ölüm sonucuna etki edebilecektir. İşte böyle bir hastanın, uzak tarihlerde kendisini öldürme potansiyeline sahip hastalığı nedeniyle, “talep etmesi üzerine” uygulanan ötanazi, “geniş anlamda ötana-zi” kavramını ifade eder.

En geniş anlamda ötanazi ise kimi insanların yaşamlarını önemsiz gören bir ırkçı düşüncenin ürünü olup, tedavi edilmeleri mümkün olmayan akıl hastaları ile bitkisel hayata girmiş insanların hayatlarını, tedavi süreçlerinin daha fazla maliyet oluşturmaması için sona erdirmeye yönelik bir ötanazi çeşididir.

2. Ötanazi Uygulanacak Kimsenin İradesi Dikkate Alınarak Yapılan Ötanazi Çeşitlendirmesi

Ötanazi, muhatabın; yani yaşam hakkı sonlandırılacak kimsenin iradesi dikkate alınarak “istemli ötanazi” ve “istemsiz ötanazi” olarak ikili bir ayrı-ma tabi tutulabilir.


53

İradi yani istemli ötanazinin söz konusu olabilmesi için; ilgili kimsenin, yaşamının sonlandırılmasına yönelik talebini, iradesi hata, hile, tehdit sonucu etkilenmeden ve temyiz kudretine sahip, bilinci açık, böyle bir talebin doğu-racağı sonuçları algılayabilecek halde iken, özgürce ve açıkça bildirmesi gerekmektedir.

İstemli-iradi ötanazide ortaya çıkan sorunlardan biri de hasta-hekim ile hasta-hemşire arasındaki güven ilişkisinin hasta tarafından verilen karara etkisi sorunudur.

Nitekim; hasta kendi hastalığı ve tedavisi bakımından ne derece aydın-latılmış olursa olsun; sonuç olarak her zaman bunları anlama ve değerlen-dirme yetisine sahip olduğu ifade edilemez. Hastanın tedavisini yapan heki-me ve hemşireye karşı oluşan güveni29 nedeniyle, kendisi için uygulanan tedaviyi sorgulama olanağı da ortadan kalkmaktadır. Bu yönüyle, hastanın kendi yaşamının sonlandırılması kararı üzerinde, bu kimselerin düşünceleri-nin etkisinin bulunduğu inkâr edilemez bir gerçektir.

Dolayısıyla istemli-iradi ötanazide hastanın kararının ne derece hür ve serbest bir karar olduğu tartışmalıdır.

İstemsiz ötanazide ise yaşamı sonlandırılacak olan kimsenin ya bilinci kapalıdır ya temyiz gücüne sahip değildir ya da yaşı nedeniyle bu yönde bir talepte bulunmaya ehil değildir30. Dolayısıyla yaşamda kalmasına ya da ya-şamının sonlandırılmasına dair bir irade açıklamasında bulunabilecek veya talep ileri sürecek durumda değildir. Bu durumda ilgilinin yaşamının akıbeti ile ilgili verilecek karar, yani ötanazi talebi, hastanın yakınları tarafından ileri sürülmektedir.

3. Ötanazi Eyleminin İşleniş Biçimine Göre Yapılan Çeşitlendirme

Ötanazi eyleminin işleniş biçimine göre yapılan çeşitlendirmede; ötana-zi aktif ve pasif ötanazi olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmaktadır.

Aktif ötanazi ifadesinden tam olarak ne anlaşıldığı, hangi koşuları içer-mesi gerektiği, ne tür müdahalelere özgü düşünüldüğü gibi açıklama ve net-

29 Fatma, Öz, “Ötanazi”, Turkiye Klinikleri J Med Ethics 1998;6(1):40-7, s.40 v.d. Türkiye

Klinikleri Tıp Etiği-Hukuku-Tarihi Dergisi. <http://www.turkiyeklinikleri.com/article/tr-otanazi-34854.html>, Erişim tarihi, 28.07.2013.

30 İnceoğlu, s.217 vd.

MÜHF – HAD, C. 19, S. 1 54

lik isteyen konular, oldukça geniş ve değerlendiricinin her zaman yorumuna açıktır. Bu yönüyle “aktif ötanazi” günümüz itibarıyla kavram karmaşası yaratmaya müsait anlamlar içerebilen bir ifadedir. Bu nedenle yoruma açık belirsiz bir kavramın uygulamaya dönüşmesi halinde, etik bakımından sa-kıncalı birçok sonucun ortaya çıkması kaçınılmazdır. Bu belirsizlik, ötanazi-nin etik değerlerimiz yönünden kabul edilip-edilmemesi, meşru kılınıp-kılınmaması, yasal bir nitelik kazanıp-kazanmaması konusunda derin bir kaygı ve kuşku ortamı oluşturmaktadır31.

Aktif ötanazide iyileşmesi mümkün olmayan hastanın ölümü; daha faz-la ızdırap çekmemesi adına, icrai bir hareketle32 sağlanır. Burada, örneğin hastanın damarına yüksek dozda ilaç zerk edilmesi gibi ani bir ölümü sağla-yacak yöntemlerin kullanılması söz konusu olabilir33. Aktif ötanazi, hasta tarafından talep edilmişse “gönüllü aktif ötanaziden” bahsedillir34.

Aktif ötanazide hareketin niteliğinin büyük önemi vardır35. Aktif ötana-zi ile “kasten öldürme” arasındaki farkı ortaya koyması bakımından, vurgu-lamamız gereken husus; aktif ötanazinin öldürme sonucu doğuracak her türlü hareketle işlenmesinin mümkün olmadığıdır. Ötanazinin anlamı da dikkate alındığında; bu kapsamda değerlendirilebilecek, yaşamın sonlandırılması işlemlerinin, hekim tarafından ilgiliye ilaç verilmesi suretiyle36 gerçekleşti-rilmesi gerektiği açıktır.

Bunun yanında; aktif ötanazi içerisinde değerlendirilebilecekken; dokt-rinde37 bağımsız bir ötanazi türü olarak tasnif edilmiş “asiste intiharın” üze-rinde durmakta yarar vardır.

Asiste intiharda, ölüm sonucunu doğuran hareketlere destek olma şek-linde harekette bulunma söz konusudur. Asiste intiharda, ölüm sonucunu 31 Erdem, Aydın, “ “Buzda Kaymak” ve Biyoetik”, Turkiye Klinikleri J. Med. Ethics.

1997;5(1):28-31/ Türkiye Klinikleri Tıp Etiği-Hukuku - Tarihi Dergisi, s. 29. <http://www.turkiyeklinikleri.com/article/tr-buzda-kaymak-ve-biyoetik-42235.html>, Eri-şim Tarihi 27.07.2013.

32 Nur, Centel - Hamide Zafer - Özlem Çakmut, “Türk Ceza Hukukuna Giriş”, İstanbul, 2006, s. 323.

33 İnceoğlu, s.135. 34 Sulhi, Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, İstanbul, 1995, s.29. 35 Muharrem, Özen – Meral, Şahin, “Ötanazi”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 68, Sayı, 2010/4,

s. 19. 36 İnceoğlu, s.135. 37 Kudret, Güven, Kişilik Hakları ve Ötanazi, Ankara, 2000, s. 56.


55

doğuran son fiil, hasta tarafından yapılmaktadır; bu nedenle ölüm anına ka-dar devam eden hastanın ölme isteği, hastanın bu konudaki iradesinin sürek-liliğini ve ısrarını ortaya koymaktadır. Kişinin bilinci açıkken uygulanan bir müdahale olması dolayısıyla asiste intiharda; hasta yakınları, mirasçıları gibi üçüncü kişilerin iradelerine ihtiyaç gerekmemektedir38.

Pasif ötanazide ise aktif ötanazinin aksine ani bir ölüm değil, zamana yayılan yavaş bir ölüm oluşur. İnsan yaşamının devam etmesi için zorunlu tedavilerin durdurulması veya hiç uygulanmaması olarak tanımlanabilir39.

Buna göre; pasif ötanazi, “olumsuz bir fiil ile yapılan”40 ötanazi çeşidi-dir. Yaşam destek ünitesi tedavisine başvurmama, hastanın yaşamını uzata-cak müdahaleleri yapmama şeklinde vuku bulabilir.

4. Karar Verecek Mercie Göre Yapılan Ayrım

Ötanazi uygulaması, yargı kararı ile veya hekim kararı ile uygulanabilir. Bu yöndeki ayrım, ötanaziyi kazai ötanazi ve medikal ötanazi olarak konum-landırmaktadır. Ötanazinin uygulanması; bir mahkeme kararına dayanıyorsa kazai ötanazi, yalnızca hekimin kararına dayanıyorsa medikal ötanaziden bahsedilir.

B. Unsurları

Ötanazinin çeşitli uygulanma biçimlerinden bahsettikten ve talep üzeri-ne öldürme suçu ile intihara yardım ve teşvik suçlarından farklılaştığı nokta-ları belirttikten sonra; ötanazinin unsurları üzerinde durmak ve tekrar; bu unsurları da kapsayan bir ötanazi tanımı yapmak yararlı olacaktır. Zira, için-de bu unsurları barındırmayan bir ötanazi uygulaması, somut olayın özellik-lerine göre “kasten insan öldürme” veya “talep üzerine öldürme” suçları kapsamında değerlendirilebilecektir.

Buna göre; ötanazinin uygulanması, öncelikle ötanaziye maruz kala-cak kişide bir hastalığın varlığını zorunlu kılar. Bunun yanında, hastalık; şifasız, tedavisi mümkün olmayan veya tedavisi mümkün olmakla birlikte herhangi bir sebeple şifası imkânsız hale gelen bir hastalık olmalıdır.

38 Güven, s. 57. 39 Dönmezer, s.30. 40 Artuk - Yenidünya, s 302.

MÜHF – HAD, C. 19, S. 1 56

Yani tıp biliminin geldiği noktada; şifası imkânsız, tedavisi mümkün olmayan, vaktinden önce ölüme sebebiyet verecek bir hastalık söz konusu olmalıdır41.

Aynı zamanda hastalığın hastaya büyük acılar vermesi de ötanazide aranan bir diğer unsurdur. Zira ötanazinin amacı, zaten öleceği kesin olan hastanın yaşamına bir an evvel son vererek veya yaşam süresini kısaltarak çektiği ızdırapları sonlandırmaktır.

Doktrinde, hastalık kavramının geniş anlamda ele alınması gerektiği ve bu kavramın esasında her türlü hastalığı kapsadığı ifade edilmiştir42. Fakat böyle bir tespit, ötanazinin fizik beden ile ilgili bir uygulama oldu-ğunu göz ardı etmiştir. Öyle ki ötanazideki amaç zaten öleceği kesin olan bir hastanın yaşam süresinin kısaltılarak veya yaşamına derhal son verile-rek ızdıraplarından kurtarılmasıdır. Dolayısıyla depresyon, şizofreni gibi psikiyatrik veya psikolojik hastalıkların fizik bedenin ölümü ile bir ilgisi olmadığı da ele alındığında; hastalık unsurunun geniş anlamda algılanması gerektiği yönündeki görüşe katılmak mümkün değildir. Zira “en geniş an-lamda ötanazi” şeklinde uygulanan ötanazi, bugün modern hukuk sistemle-rinde kabul görmemektedir. Bu sebeple de ötanazinin unsurları; tedavisi mümkün olmayan akıl hastalıkları gibi hastalıklara sahip olan bireyleri de ötanaziye tabi tutabilen bu anlayış göz ardı edilerek belirlenmelidir. Kanaa-timizce, ötanazinin hastalık unsuru; yalnızca fizik bedene ilişkin olacak biçimde dar anlamda anlaşılmalıdır.

Ötanaziye ilişkin bir diğer unsur ise ötanazi talebinin veya ötanaziye ilişkin rızanın hasta tarafından belirlenmesidir. Daha açık bir ifade ile ötana-zi; hasta tarafından talep edilecek veya hasta, ötanaziye rıza gösterecektir. Rıza, sarih ya da zımni olabilir. Bununla birlikte; hastanın dış dünyaya yan-sıyan talep veya rıza hakkındaki iradesinin; tıpkı yukarıda, “Talep Üzerine Öldürme” suçunun objektif unsurunu açıklarken belirttiğimiz koşulları taşı-ması gerektiğinin altını çizmeliyiz. “Talep Üzerine Öldürme” suçunun ob-jektif unsurunu açıklarken, Alman Yargıtayı’nın depresyondaki bir kimsenin öldürülme talebine itibar etmediğini belirtmiştik. Kısacası, ötanaziye ilişkin talep veya rızanın, hukuk açısından sağlıklı bir irade tarafından oluşturulup oluşturulmadığına dikkat edilmelidir.

41 Artuk - Yenidünya, s 303. 42 bkz. Artuk - Yenidünya, s 303.


57

Bununla birlikte; talep veya rızasının elde edilmesi mümkün olmayan hastalar için ötanazinin uygulanıp uygulanmayacağı da genel olarak o ülke-nin kanunlarında düzenlenir.

Tüm bu unsurları göz önüne alarak ötanazinin; tedavisi mümkün olma-yan, şifasız bir hastalık sonucu ızdıraplar içinde olan bir hastanın, ızdırapla-rına son vermek amacıyla yaşamının sonlandırılması veya yaşam süresinin kısaltılması olduğunu söyleyebiliriz.

III. Türk Ceza Kanunu’nun 26’ncı Maddesinin 2’nci Fıkrasında Yer Alan “İlgilinin Rızası” Hükmü Karşısında, Ölmek İstemli Talepleri Karşılamaya Yönelik Eylemlerin Hukuka Uygunluğu veya Aykırılığı Sorunu

Suçun unsurlarından biri de hukuka aykırılık unsurudur. Hukuka aykırı-lık kavramından anlaşılması gereken şey; işlenen fiilin bütün hukuk düzeni ile çatışma halinde olması ve hukuk düzenine çelişki arz etmesidir43. Diğer bir anlatımla; işlenen fiile, yürürlükte olan hukuk mevzuatının izin vermemiş olması, o fiilin hukuka aykırı olduğunu ortaya koyar.

Ceza Kanunu’nda veya ceza hükmü içeren diğer kanunlarda yer alan bir suça neden olan fiilin işlenmesine, yürürlükte bulunan hukuk kurallarından herhangi biri izin vermişse; bu durumda işlenen fiil, hukuka aykırı olma niteliğini kaybeder ve hukuka uygun hale gelir44.

İşlenen fiilin hukuka uygun olarak kabul edildiği hallerde ise bu fiil bir suçun oluşmasına olanak vermez. Bir diğer ifadeyle, hukuka uygun sayılan fiille suç işlenemez. Yani fiilin hukuka uygun olarak kabul edilmesi halinde, bu durum, fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldıracağından; suçun unsurla-rından biri kabul edilen hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmeyecek, bu suret-le suç olgusundan da bahsedilemeyecektir.

İşlenen fiilin hukuka aykırılık vasfını ortadan kaldıran, o fiilin işlenme-sine izin vermek suretiyle hukuka uygun hale getiren hallerden biri de 5237

43 M. Emin Artuk – Ahmet, Gökcen – A. Caner, Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler,

7.Baskı, Ankara 2013, s.369 vd; Dönmezer – Erman, Cilt II, n.665 vd; Köksal Bayraktar, Ceza Kanunundaki Hukuka Uygunluk Nedenleri, in:Ceza Hukuku Günleri 70.Yılında Ce-za Kanunu –Genel Hükümler- (26-27 Mart 1997, İstanbul), İstanbul 1998, s.68 vd.

44 Artuk- Gökcen-Yenidünya, s. 370; Dönmezer-Erman, Cilt II, n.665 vd;

MÜHF – HAD, C. 19, S. 1 58

sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 26’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında düzenlen-miş olan “ilgilinin rızasıdır”.

Nitekim 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 26’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında; “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kim-seye ceza verilemez” hükmü yer almaktadır.

Kanun’da yer alan bu düzenlemeye göre; bir suçun oluşmasına neden olan fiilin işlenmesinde, o suçla korunan hukuki yararın ait olduğu kimse tarafından hukuki yararın ihlaline izin verilmiş, rıza gösterilmişse; artık işle-nen fiilin hukuka aykırılık vasfı ortadan kalkacağından, fiil hukuka uygun olarak işlenmiş sayılacak, dolayısıyla suç da meydan gelmeyecektir45.

İlgilinin rızası ya suçun unsurlarından tipikliği ortadan kaldırmak sure-tiyle fiilin suç sayılmasını engeller ya da hukuka aykırılığı ortadan kaldırmak suretiyle işlenen fiile bağlı bir suçun oluşmasına meydan vermez46.

Türk Ceza Kanunu’nun 26’ncı maddesinin 2’nci fıkrasındaki düzenle-meye göre ilgilinin rızasının geçerli olabilmesi ve bu rıza kapsamında işle-nen fiili hukuka uygun hale getirebilmesi için;

Öncelikle “suçun konusu üzerinde mağdurun serbestçe tasarruf hakkına sahip olması” gerekir. İkinci olarak ilgilinin rıza açıklamaya veya gösterme-ye yeterli kabul edilmesi, yani “rızaya ehliyet”inin bulunması gerekir. Son olarak; ilgilinin rızası, fiilin işlenmesinden önce veya en azından fiilin icra hareketlerinin tamamlanmasından önceki ana kadar, açık veya zımni, yazılı veya sözlü olarak ortaya konmuş olmalıdır.47

Bu kapsamda; yaşam hakkı konusunda kişinin serbestçe tasarruf hakkı-na sahip olmadığı ve bu nedenle de üçüncü kişilerin bireyin yaşamını son-landırma sonucu doğuracak hareketlerine ilişkin olarak ilgilinin rıza açıkla-masının geçerli olmayacağı kabul edilmektedir48.

45 Artuk-Gökcen-Yenidünya, s. 433; Kayıhan, İçel – Füsun Akıncı Sokullu – İzzet Özgenç –

Adem Sözüer – Fatih, S. Mahmutoğlu- Yener Ünver, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, İstanbul 2000, s.179 vd.; Ayhan, Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C: II-III, İstanbul 1992, s.209 vd.

46 Artuk- Gökcen-Yenidünya, s. 433 47 Artuk- Gökcen-Yenidünya, s. 439. 48 Şahin, Ekici, s.263, Yenerer Çakmut, s.153.


59

Doktrinde;49 ilgilinin rızasının hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edildiği Türk Ceza Kanunu’nun 26’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan, “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere” ifadesinden, kişinin bizzat kendi yaşamı üzerinde tasarruf etme hakkının bulunmadığı sonucunun çıkarılamayacağı ifade edilmiştir.

Bu görüşün haklılığını ortaya koyması bakımından, Türk Ceza Kanu-nu’nda ya da ceza hükmü içeren diğer kanunlarda bağımsız biçimde düzen-lenmiş “intihar suçunun” yer almadığının altını çizmeliyiz.

Kişinin yaşamı üzerinde mutlak surette tasarruf etme hakkının olmadığı kabul edilmiş olsaydı - fail-mağdur sıfatlarının aynı kişide birleşemeyeceği kuralı bir yana bırakılacak olursa - en azından “intihara teşebbüs” eylemleri-ni gerçekleştiren kişi bakımından, bu hareketleri suç olarak kabul eden bir düzenlemenin söz konusu olması gerekirdi.

Çalışma konumuzla ilgili olarak tartışılması gereken hususlar şunlardır:

a) İlgili kendi isteğiyle, bizzat kendisi, kendi yaşam hakkını sonlandırı-labilir mi?

b) Kişi, kendi rızasıyla, başkalarından yaşamını sona erdirmek için ta-lepte bulunabilir mi?

c) Bu durumda, rızaya bağlı olarak başkasının yaşamını sona erdiren kimsenin eylemi, hukuka uygun olarak kabul edilebilir mi; yoksa bu eylem, hukuka aykırılığını devam ettirerek suçun oluşumuna neden olabilir mi?

Sorunları tartışmadan önce; “yaşam hakkının” hukuken korunmasına dair ulusal ve uluslararası hukuk metinlerinde yer alan düzenlemelerin irde-lenmesi gerekmektedir.

AİHS’nin 2’nci maddesinin birinci fıkrasında; “Herkesin yaşam hakkı, yasanın koruması altındadır.” hükmü yer almaktadır.

AİHS’nin 2’nci maddesinde koruma altına alınan yaşama hakkı, özel-likle üçüncü kişiler tarafından bireyin yaşamına yönelik yapılacak hukuka aykırı saldırıların önlenmesi amacıyla öngörülmüş bir haktır. Diğer bir ifa-deyle bu maddeyle koruma altına alınan yaşam hakkı, bireyin kendisine rağmen bir koruma sağlamaz50.

49 Yener, Ünver, “Türk Ceza Hukuku Açısından Ötanazi”, in. Hukuk ve Estetik Boyutuyla

Ötanazi, Derleyen Nur Centel,, 1.Baskı, İstanbul 2011, s. 41. 50 Ünver, s.37.

MÜHF – HAD, C. 19, S. 1 60

Dolayısıyla, intihar eden kişinin bizzat kendi eylemleri suç olarak kabul edilmemektedir.

Diğer bir anlatımla kendi yaşamını kendi eylemleriyle sona erdiren kişi bakımından, bu sonucu gerçekleştirmeye yönelik hareketler, suç oluşturma-yacaktır.

Ötanazi hakkının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde ileri sürülüp sürülemeyeceği, bireylerin “ölme hakkının” bulunup bulunmadığı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin çeşitli kararlarında tartışılmıştır.

Özellikle 29.07.2002 tarihinde karara bağlanan Pretty/İngiltere51 dava-sında; Sözleşme’nin yaşam hakkına dair 2’nci maddesi üzerinden “ölme hakkının” varlığı kabul edilmemiştir.52

Bunun yanında; 20 Ocak 2011 tarihinde karara bağlanan Haas/ İsviçre davasında, bireysel özerkliği kapsayan, özel hayatın gizliliği ile yaşam hakkı arasındaki bağlantı yeniden değerlendirilmiştir53. Bu davaya ilişkin verilen kararda ise bireyin kendi yaşamını nasıl ve ne zaman sonlandıracağı konu-sunda, kendince karar verme hakkının bulunduğu kabul edilmiş; ancak bu talebi karşılamaya yönelik olarak “devletin intihara yardım etmesi gerektiği yolundaki pozitif yükümlülüğü” reddedilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde yer alan düzenlemeye benzer bi-çimde 1982 Anayasasının 17’nci maddesinde; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” hükmüne yer veril-miştir.

Yine Anayasamızın 15’nci maddesinin 2’nci fıkrasında; “Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’da yer alan bu düzenlemeler; AİHS’nin 2’nci maddesinde yer alan yaşam hakkının korunmasına ilişkin düzenlemeye paralellik arz ederek,

51 Pretty/Birleşik Krallık, Application no. 2346/02,29.04.2002, 4th Section, ECHR 2002-III,

Final 29.07.2002 52 Daha geniş bilgi için bkz. Emrah Bertil, Oder, “Hak ve Özgürlükler Temelinde Ötanazi:

Anayasa Hukuku Bakımından Bir Değerlendirme”, in. . Hukuk ve Estetik Boyutuyla Öta-nazi, Derleyen Nur Centel,, 1.Baskı, İstanbul 2011, s. 12-17.

53 Oder, s.18.


61

yaşam hakkının sahibine, yaşamının üçüncü kişiler ve/veya siyasal iktidar tarafından sonlandırılmasına yönelik eylemlere karşı bir koruma sağlamak-tadır54.

Türk Ceza Kanunu’nun 84’üncü maddesinde yer alan intihara yönlen-dirme suçu, bağımsız bir suç olarak düzenlenmemiş olsaydı; Türk Ceza Ka-nunu’nun 26’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan ilgilinin rızası, kişinin kendi isteğiyle yaşam hakkını sonlandırmaya yönelik eylemleri hukuka uy-gun hale getirebilir miydi?

Ünver’e göre, Türk Ceza Kanunu’nun 84’üncü maddesinde yer alan suç düzenlenmemiş olsaydı, ilgilinin rızası, hukuka uygunluk nedeni olarak ka-bul edilecek ve dolayısıyla kendi isteğiyle yaşamını sonlandıran kimseye yardım etme kapsamındaki hareketler de ilgilinin rızası nedeniyle, Türk Ce-za Kanunu’nun 81 ve devamı maddelerinde yer alan insan öldürme suçuna yardım olarak değerlendirilemeyecektir.55.

Bu görüşün kabul edilmesi, “ilgilinin rızası” kavramını oldukça ge-nişletecek, bireyin mutlak surette tasarruf etme hakkı bulunmayan alanlar-da dahi belirtilen rızasının geçerli olacağını kabul etme sonucunu doğura-caktır.

Kanaatimizce; her ne kadar AİHS’nin 2’nci ve 1982 Anayasası’nın 15/2 ile 17/1’inci maddelerinde yer alan yaşam hakkı, bireyin bu hakkına yönelik saldırılara karşı yaşamının korunmasını temin edecek biçimde düzenlemiş ise de, bu maddelerin zıt anlamından, bireyin kendi yaşamını sona erdirmeye yönelik hareketlerine üçüncü kişilerin yardım etmesine izin verildiği sonucu çıkarılamaz.

Kaldı ki, bireyin yaşam hakkını ortadan kaldırma sonucunu doğurabile-cek, üçüncü kişilerden kaynaklanan doğrudan ve/veya dolaylı hareketler, zaten AİHS’nin 2’nci ve 1982 Anayasasının 15/2 ile 17/1’inci maddeleriyle yasaklanmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu; ötanaziye ilişkin bir hükme yer verme-yerek esasında insan yaşamına dair çok önemli bir gerçekliği görmezden gelmiştir. Peki ötanazi uygulayan bir kimse Türk Ceza Kanunu kapsamında-ki suçların hangisini işlemiş sayılacaktır? 54 Ünver, s.38. 55 Ünver, s. 38.

MÜHF – HAD, C. 19, S. 1 62

Belgesay’a göre56; hastanın rızası üzerine onu öldüren kimse, onun inti-harına yardım etmiş olmaktadır. Bu görüşten yola çıkmamız halinde, Türki-ye’de ötanazi uygulayan failin, Türk Ceza Kanunu’nun 84’üncü madesinin 1’inci fıkrası anlamında “intihara yardım” suçunu işlemiş olacağını kabul etmemiz gerekecektir.

Bu görüş, ötanaziyi uygulamanın yalnızca hekimlere münhasır oldu-ğundan yola çıkılarak eleştirilmiştir. Zira intihar söz konusu olduğunda kişi, kendi yaşamını kendi iradesiyle kendi kendine sonlandırır. Ancak burada ötanaziyi uygulamak konusundaki yetkinin kime ait olacağı konusu önem arz etmektedir. Türk kanun koyucusu, bu yönde bir düzenleme getirmediği için Belgesay’ın görüşünü bu noktadan eleştirmek yanlış olacaktır.

Bununla birlikte; hekimler dışındaki kimselerin, şifası mümkün olmayan hastalıklar dolayısıyla ızdırap çeken bir hastayı talep/rıza üzerine öldürmesi de ötanazi kapsamında değerlendirilebilirken57; genel olarak ötanazi uygula-masına yönelik düzenlemeler getiren ülkeler ve yine Türk Hukuku’nda ötana-zinin düzenlenmesine ilişkin yapılan tekliflerde, bu işlemin yalnızca hekimler tarafından uygulanması gerektiğinin belirtildiğinin altı çizilmelidir. Dolayı-sıyla, Belgesay’ın görüşünde haklı olup olmadığı; ancak Türkiye’de ötanazi-ye ilişkin bir düzenleme yapılması durumunda, ötanaziye ilişkin yetkinin kime ait olacağı konusu açığa kavuşturulduğunda ortaya çıkacaktır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile diğer mevzuat birlikte değerlendiril-diğinde aktif ötanazi kapsamındaki fiilerin “kasten öldürme” (TCK m. 81), pasif ötanazi kapsamındaki fiillerin ise “kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçunu” (TCK m. 83) teşkil edeceğini ifade edebiliriz.

01.08.1998 ve 23420 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan “Hasta Hakları Yönetmeliği’nin” “Ötanazi Yasağı” başlıklı 13’üncü maddesi ile de ötanazi açıkça yasaklanmıştır. Yönetmelik’in 13’üncü maddesiyle, tıbbi gereklerden bahisle veya her ne suretle olursa olsun, hayat hakkından vazgeçilemeyeceği, kendisinin veya bir başkasının talebi olsa dahi, kimsenin hayatına son veri-lemeyeceği belirtilmiştir.

Yine Yönetmelik’in “Tedaviyi Reddetme ve Durdurma” başlıklı 25’inci maddesiyle, kanunen zorunlu olan haller dışında ve doğabilecek olumsuz so-

56 Mustafa Reşit Belgesay, “Tıbbi Mesuliyet”, İstanbul, 1954, s. 73’ten Aktaran Sibel İnce-

oğlu, s.75. 57 Artuk - Yenidünya, s. 304.


63

nuçların sorumluluğu hastaya ait olmak üzere; hastanın kendisine uygulanması planlanan veya uygulanmakta olan tedaviyi reddetme veya durdurulmasını isteme hakkına sahip olduğu ve böyle bir durumda tedavinin uygulanmamasın-dan doğacak sonuçların hastaya veya kanuni temsilcilerine veyahut yakınlarına anlatılması ve bunu gösteren yazılı belge alınması gerektiği düzenlenmiştir.

19.02.1960 tarih ve 10436 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan “Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nin” 2’nci maddesi, hekimin en önemli görevini; insan sağlığına, hayatına ve şahsiyetine ihtimam ve hürmet göstermek olarak belirlemiştir. Nizamname’nin 13’üncü maddesinin 3’üncü fıkrası ile hekimin teşhis, tedavi veya korumak gayesi olmaksızın, hastanın arzusuna uyarak be-deni mukavemetini azaltacak herhangi bir şey yapamayacağı düzenlenmiştir.

Böylelikle hem ötanazi hem de talep üzerine öldürme kapsamında de-ğerlendirilebilecek diğer fiiller, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi ile de yasak-lanmıştır.

IV. Ötanaziye İlişkin Mukayeseli Hukuktaki Düzenlemeler

Almanya: Almanya’da aktif ötanazi58, Alman Ceza Kanunu’nda düzen-lenen “Talep Üzerine Öldürme” suçunun bir alt tipini teşkil etmektedir. Do-layısıyla aktif ötanazi uygulayan fail, §216 kapsamında cezalandırılacaktır. Pasif ötanaziye ise belirli şartlar altında izin verilmektedir. Buna göre; hasta-nın iyileşme şansının mümkün olmadığı ve hastanın bu yöndeki iradesi mut-laka tespit edilmiş olmalıdır.

Avusturalya 59 : Avusturalya’da Northern Territory “federe devleti”, 1996 yılında aktif dolaysız ötanaziye ilişkin bir düzenleme getirmiştir. Böy-lelikle, Northern Territory, aktif direkt ötanaziyi suç olmaktan çıkaran ve buna ilişkin Kanun’u parlamentoda yapılan oylama ile kabul eden ilk federe devlet olmuştur.

Ancak, ötanaziyi serbest kılan “Şifasız Hastaların Haklarına dair Kanun (Terminally Ill Act)” 25 Mart 1997 tarihinde yine parlamentoda yapılan oylama neticesinde yürülükten kaldırılmıştır. Böylelikle ötanazi serbestisi, 58 İnci, Hot - Hanzade, Doğan, “Almanya’da Ötanaziye Yaklaşım”, Turkiye Klinikleri J

Med Ethics 2006;14(2):92-5, s. 92 vd.-Türkiye Klinikleri Tıp Etiği-Hukuku-Tarihi Dergi-si, <http://www.turkiyeklinikleri.com/article/tr-almanyada- otanaziyeyakla-sim45738.html>, Erişim Tarihi, 15.07.2013.

59 <http://www.dghs.de/wissenschaft/blick-ueber-die-grenzen.html>, Erişim Tarihi: 20.05.2013.

MÜHF – HAD, C. 19, S. 1 64

Avusturalya’da yerel ölçekte kalmış ve kısa süreli bir ömür sürmüştür. Avus-turalya’nın bugünkü hukuk sistemi, ne aktif dolaysız ötanaziye ne de intihara yardım fiiline cevaz vermektedir.

Avusturya60: Hasta Kararı Kanunu (das Patientenverfügungsgesetz), 2006 yılında Avusturya Parlamentosu’nda kabul edilmekle, belirli şartlar altında dolaysız pasif ötanazinin uygulanması serbest bırakılmıştır. Buna göre; pasif ötanaziye ilişkin hasta kararını içeren irade açıklaması; noter, avukat veya hukuken yetkili bir hasta temsilcisinin önünde yapılacaktır. Bunun yanı sıra hasta, kararın sonuçları ile bu karardan dönmesinin süre kısıtı olmadan mümkün olduğu ile ilgili olarak da bilgilendirilmelidir.

Amerika Birleşik Devletleri61: Amerika Birleşik Devletleri’nde ötana-ziye ilişkin tüm federe devletleri bağlayan ortak bir kanun mevcut değildir. Bu konu hakkındaki düzenlemeler, her bir federe devlet tarafından ayrıca yapılacaktır.

Amerika Birleşik Devletleri’nin Oregon Eyaleti’nde ötanazi, 1994 yı-lında “Death with Dignity Act” ile hukuk alanına dahil olmuştur. Kanun’a göre; ötanazi için gerekli şartlar şunlardır:

1. Hastanın 6 aydan az ömrü kaldığına dair, en az iki doktor görüş birli-ği içinde olmalıdır.

2. Hasta, hukuken ergin olmalıdır.

3. Hastaya, ötanazi uygulaması için 15 günlük bekleme süresi verilme-lidir. Bu süre zarfında hasta, ölme talebini en az iki kez sözlü olarak ve bir kez de yazılı olarak beyan etmelidir.

Oregon Eyaleti’nden sonra, Washington Eyaleti de, ötanaziyi yasallaş-tırmıştır. Böylelikle ötanazinin yasal olduğu ikinci eyalet olarak, yine Ore-gon Eyaleti ile oldukça benzer nitelikte düzenlemeler getirmiştir.

Belçika: Belçika’da ötanaziye ilişkin düzenleme, 2002 yılının Eylül ayından beri yürürlükte olan “Ötanazi hakkında Kanun” (das “Gesetz bezüg-lich der Euthanasie” - loi de l’euthanasie) ile getirilmiştir. Bu Kanun ile he-kimlerin, belirli şartlar62 altında ötanazi uygulamaları serbest bırakılmıştır.

60 <http://www.dghs.de/wissenschaft/blick-ueber-die-grenzen.html>, Erişim Tarihi: 20.05.2013. 61 <http://www.dghs.de/wissenschaft/blick-ueber-die-grenzen.html>, Erişim Tarihi: 20.05.2013. 62 Gesetzesentwurf bezüglich der Euthanasie, 5.11.2001, <http://www.dghs.de/fileadmin/

user_upload/Dateien/PDF/Gesetz_Belgien.pdf>, Erişim Tarihi: 20.05.2013.


65

Buna göre Kanun, ötanazi için gerekli şartları belirlemekte ve bu şartların gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit edecek bir kontrol komisyonu kurulma-sını da emretmektedir.

Danimarka63: Danimarka’’da aktif ve pasif ötanazinin hukukun dü-zenleme alanına gimesi, 1992 yılına tekabül eder. Düzenlemeye göre; her vatandaş, yazılı rızasının olması koşuluyla, suni solunum cihazına bağlan-mak gibi yaşam süresini uzatıcı muameleleri önceden reddetme hakkına sahiptir. Bunun yanında hastalar, ölümü hızlandıracağı bilinse bile kendi istekleri üzerine acılarını dindirmek adına ağrı kesici madde kullanmakta serbesttirler.

Fransa64: Fransız Ceza Hukuku’nda ötanaziyi düzenleyen ayrı bir mev-zuat bulunmamakla birlikte konu Fransız Ceza Kanunu’nda yer alan dzüen-lemeler bağlamında çözülmektedir.

Fransız yazarlardan Cannaud65, hukuki açıdan ötanaziyi tanımlanın zor-luğu nedeniyle ötanazi kavramının kullanılmasının büyük riskler içerdiğini, ifade etmektedir. Ötanazi halinde yaşamı sona erdirici hareketlerin hastanın acılarından kurtulmasını sağlamak saikiyle mi yoksa hastayı kasten öldürme düşüncesiyle mi yapıldığının tespitinin mümkün olmaması dolayısıyla; gö-rünen niyetin gerçek niyeti gizlemesi her zaman ihtimal dahilinde olacaktır ve bu nedenle de ötanazi halinde, eylemin hukuka uygun sayılması mümkün olmayacaktır.

Fransız Ceza Kanunu’nda yer alan düzenlemelere göre; aktif ötanazi ci-nayet olarak kabul edilmektedir. Nitekim Fransız Ceza Kanunu’nun 222’nci maddesinin ilk fıkrasında, yaşam hakkının sona erdirilmesine rıza gösteril-miş olması söz konusu olsa bile, herhangi bir kimsenin ölümüne yol açan kişinin otuz yıl hapse mahkûm edileceği öngörülmüştür66.

Yine Kanun’un 222’nci maddesinin 3’üncü fıkrasıyla, (aktif ötanazi kapsamındaki hareketler dâhil) “öldürme eylemi tasarlanarak gerçekleştiril-miş ise” bu defa fail hakkında ömür boyu hapis cezası uygulanacağı hükme bağlanmıştır. 63 <http://www.dghs.de/wissenschaft/blick-ueber-die-grenzen.html>, Erişim Tarihi: 20.05.2013. 64 <http://www.dghs.de/wissenschaft/blick-ueber-die-grenzen.html>, Erişim Tarihi: 20.05.2013. 65 Estelle Cannaud, L’euthanasie, These, Paris 1999, s.40, nakleden Murat, Yavaş, “Ötana-

zi”, in. Sağlık Hukuku’nda Dünyadaki Son Gelişmeler, İstanbul 2009, s.146-147. 66 Yavaş, s.147.

MÜHF – HAD, C. 19, S. 1 66

Pasif ötanazi konusunda ise durum biraz farklıdır. Örneğin bir hastanın fiziki ve psişik dayanılmaz acılarını hafifletmeye ya da ortadan kaldırmaya yönelik olarak uygulanan tedavinin, hastanın yaşam süresini kısaltıcı etkisi bulunsa dahi bu ilaçları uygulayan bakımından eylem kabul edilebilir olarak değerlendirilmekte ve uygulayıcı cezalandırılmamaktadır67.

Bunun yanında Fransız Tıbbi Deontoloji Kanunu’nun 1995 revizyonu esnasında, öteden beri Fransa’da eleştiri konusu yapılan “hastanın tıbbi mü-dahalelerde insiyatif kullanmasına önem verilmesi” hususu dikkate alınarak, Kanun’un 36’ncı maddesinde tedavi edilen hastanın rızasının her halükarda aranması gerektiği ifade edilerek, önerilen tedaviyi reddeden hastanın, bunun sonuçları konusunda aydınlatılması ve uyarılması koşuluyla iradesine önem atfedilmesi hükme bağlanmıştır.

Fakat Fransız Tıbbi Deontoloji Kanunu’nun68 37’nci maddesiyle, heki-min her halükarda hastanın acılarını hafifletmek amacıyla bütün gücünü kullanması gerektiği öngörülmüş; 38’inci maddeyle, ölümcül hastalık halin-de dahi, hekimin hastanın vefatına kadar ona yardımcı olması, bu ana kadar onun yaşam kalitesini yükseltecek gerekli tüm tedbirleri alması hükme bağ-lanmıştır. Bunun yanında madde içerisinde yer alan “provoquer” kavramıyla, hastanın ölümünü erkene alma, ölüm sürecini hızlandırma sonucunu doğura-cak her tür eylem yasaklanmıştır69.

25 Ocak 2011 günü Fransız Parlamentosu’nda aktif ötanazinin yasallaş-tırılmasına ilişkin bir kanun tasarısı reddedilmiştir. Bunun öncesinde ise 2005 yılında “Yaşamlarının Sonuna Yaklaşan Hastaların haklarına ilişkin Kanun” yürürlüğe girmiştir. Bu Kanun, pasif ötanaziyi düzenler ve hasta kararı ile ilgili prosedürleri hukuki bir zemine oturtur.

Hollanda70: Ötanaziye ilişkin 2002 yılından beri yürürlükte olan Ka-nun ile aktif dolaysız ötanazi belirli şartlar altında serbest bırakılmıştır. Buna göre, hekim, kanuni düzenlemede yer alan özen kurallarını dikkatle uygulaması koşuluyla, aktif ötanazi fiilini gerçekleştirmesi halinde ceza almayacaktır.

67 Estelle Cannaud, s. 40 nakleden Yavaş, s. 147. 68 Mehmet Emin Artuk- A.Caner Yenidünya, “Ötanazi”, in. Hukuk ve Estetik Boyutuyla

Ötanazi, Derleyen Centel, Nur, 1.Baskı, İstanbul 2011, s. 133. 69 Yavaş, s.149. 70 <http://www.dghs.de/wissenschaft/blick-ueber-die-grenzen.html>, Erişim Tarihi: 20.05.2013.


67

İsrail71: İsrail’de 2007 yılından beri pasif ötanaziyi düzenleyen bir Öta-nazi Kanunu bulunmaktadır. Kanun, hekimlere, belirli şartlar altında ve eğer tanı sonrası hasta tarafından açıkça bir talep gelmişse, şifasız hastaların ya-şam süresini uzatacak önlemlerden kaçınma hakkını tanımaktadır.

İsviçre: İsviçre’de ötanazi esasında kanun koyucu tarafından hoşgörü-len bir uygulamadır. Bunu İsviçre Ceza Kanunu’nun “Talep Üzerine Öldür-me” suçuna ilişkin düzenlemesini incelerken de belirtmiştik. Zira İsviçre’de kanun koyucu, bu suç için diğer ülke düzenlemelerine nazaran daha hafif bir hapis cezası veya para cezası öngörmüştür. Aynı şekilde intihara yardım ve teşvik suçu ile ilgili olarak Kanun’un getirdiği düzenleme, failin, mağdurun ölmesi ve kişisel çıkarlar gözetilerek hareket edilmesi sonucunda cezalandı-rılacağını hükme bağlamıştır.

Kanun koyucu böyle bir yaklaşım içinde olmasına rağmen, ötanazi ha-la İsviçre’de hukuken yasal bir uygulama değildir. 2012 yılının Haziran ayında Waardt Kantonu, bir halk oylamasıyla, ilk kez hükümetin ötanaziyi hukuk alanına dahil etmesine ilişkin bir Kanun yapmasında itici güç ya-ratmıştır.

Lüksemburg: Hollanda ve Belçika’dan sonra Lüksemburg, ötanaziyi hukukun düzenleme alanına dahil eden üçüncü Avrupa ülkesi olmuştur. 2009 yılında yürülüğe giren Kanun72, şifasız hastalara, açıkça talep etmeleri şartıyla ötanazi uygulanabileceğini öngörmektedir. Lüksemburg’da da tıpkı Hollanda’da olduğu gibi hekimin böyle bir uygulamayı yaparken uymakla yükümlü olduğu bir takım kurallar mevcuttur. Buna göre; birbirinden bağım-sız iki hekim tarafından, hastanın hastalığının tedavisinin mümkün olmadığı belirlenmelidir. Bunun yanında hasta da yaşamının sonlandırılmasına ilişkin talebini yazılı biçimde açıkça ifade etmelidir.

Sonuç

Mukayeseli Hukuk ele alındığında, birçok ülkenin ötanaziye ilişkin yak-laşımını net biçimde belirleyerek, hukuki düzenlemeler getirdiği görülmek-tedir. Türk Hukuku’nda ise ötanaziye ilişkin bir hükmün Ceza Kanunu’nda ya da diğer kanunlarda yer almaması, böyle bir fiil sonucunda uygulanacak 71 <http://www.dghs.de/wissenschaft/blick-ueber-die-grenzen.html>, Erişim Tarihi: 20.05.2013. 72 Gesetz zur Sterbehilfe und zur Hilfe beim Suizid, <http://www.dghs.de/fileadmin/

user_upload/Dateien/PDF/sterbehilfe_gesetz2010.pdf>, Erişim Tarihi: 20.05.2013.

MÜHF – HAD, C. 19, S. 1 68

hüküm konusunda tereddütlere neden olmaktadır. Zira acılar içerisinde kıv-ranmakta olan bir hastanın ısrarlı taleplerine dayanamayan bir kimsenin, yalnızca merhamet ve acıma duygularıyla hareket ederek, ölümü sonucunu doğuran fiili işleyen kimse ile bir başkasını kasten öldürme fiilini işleyen fail, (TCK m. 81) aynı hüküm kapsamında sorumlu tutulmaktadır.

Günümüzde, tıp alanındaki bilimsel gelişmeler ve özellikle teknik açı-dan yoğun bakım olanaklarının ulaştığı muazzam seviye baş döndürücüdür. Tıbbi gelişmelerin uygulanması ve yoğun bakım olanaklarının kullanılması, hastaların yaşamlarını bir süre daha sürdürebilmelerini ve yaşam kalitelerini artırabilmelerini mümkün kılmaktadır. Diğer bir anlatımla, kısa bir süre önce “ölüm nedeni” olarak tanımlanan hastalıkların bir kısmı, tedavi edilebilirlik-leri sonucu bu özelliklerini kaybetmişlerdir. Yakın gelecekte tıp alanındaki gelişmelerin hangi aşamalara yükseleceğini kestirmek olanaksızdır. Bu ne-denlerle “ölümcül hasta” olarak adlandırılabilecek bir kısım hastalarda ya-şamı sürdürücü tedavinin sonlandırılması, yaşamın sonlandırılması anlamına da geleceğinden hekimlerin böyle bir eyleme haklarının olup olmadığı haklı biçimde tartışılmalıdır.

Diğer yandan; ötanazi hakkının verilmesi, bu uygulamanın kötüye kul-lanılabilme ihtimalini de ortaya koymaktadır. Nitekim mirasçı olma, mali destek yükümünden kurtulma gibi kişisel çıkarlar, bakım yükümü nedeniyle konforlu yaşamın engellenmiş olması gibi nedenlerle kimi hasta yakınlarının kötü niyetli davranarak; ötanazi talep etmesi konusunda hastayı veya ölüm-cül-şifasız bir hastalık tanısı koymaları yönünde hekimleri ikna etmeleri mümkündür.

Belirtilen gerekçelerin haklılık payının yüksek olması dikkate alındı-ğında, ötanazi kapsamındaki fiillerin tamamen serbest bırakılması, diğer bir ifadeyle bu fiillerin suç olmaktan çıkarılması, özellikle mukayeseli hukukta-ki yoğun tartışmalar gözetilerek, tıp etiğinin gerekleri dikkate alınarak yapı-lacak düzenlemelerle mümkün olmalıdır.

Bu durumda kanun koyucu, madem ki ötanaziyi koşulları oluşmadığı gerekçesiyle yasallaştırmak taraftarı değildir; öyleyse ötanazi fiilini, bağım-sız ve ayrı bir suç tipi ile düzenlemelidir. Böylesine önemli bir konuyu yok saymak, gerçeklere göz kapatmaktan başka bir anlam doğurmamaktadır.

Kaldı ki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun yürürlüğe girmeden önceki dönemine ait Türk Ceza Kanunu Tasarıları’nda, ötanazi kapsamına giren


69

fiillerin dikkate alınması ve bu fiillerin bağımsız suç tipi olarak düzenlenmiş olması, bu hususta bir ihtiyacın mevcut olduğunu kanıtlamaktadır.

Bunun yanı sıra kanaatimiz; tedavisi mümkün olmayan bir hastalık dola-yısıyla acı çeken bir kimsenin, hukuken geçerli iradesiyle oluşturduğu yaşamı-nı sonlandırma kararına saygı gösterilmesi yönündedir. Yaşamını sonlandır-maya karar veren kimse, zaten intihar yoluyla bu isteğini gerçekleştirebilir.

Sorun, bireyin bir başkası tarafından öldürülmesini istemesinden kay-naklanmaktadır. Bu istemin devletten talep edilemeyeceği, devlete bu yönde bir görev yükletilemeyeceği AİHM kararlarıyla kabul edilmiştir.

Bu durumda hastanın öldürülme talebini kim karşılayacaktır? Meslekle-rinin niteliği gereği insanı yaşatmayı amaç haline getiren hekimler mi, hem-şireler mi yoksa ölüm olayı karşısında alışkanlıkları nedeniyle duyarsızlık aşamasına gelmiş öldürmeyi meslek haline getirmiş diğer kimseler mi?

Ötanazi kapsamındaki fiilleri kimin işleyeceği konusundaki belirsizlik ortaya konduktan sonra, bir başka sorunun, ötanazinin bağlı hareket olarak öngörüldüğü işlenme biçiminde ortaya çıktığını belirtmeliyiz. Diğer bir so-run da; acı çeken hastaları ızdıraptan kurtarma amacıyla hastanın talebiyle hareket eden ve öldürme fiilini ötanazinin anlamına uygun biçimde yalnızca “ilaç” vermek suretiyle yerine getirenler bakımından, bu durumun bir hafif-letici neden teşkil edip edemeyeceği ya da aktif ötanazinin kasten öldürme suçundan ve intihara yardım suçundan ayrı bir suç olarak mı düzenlenmesi gerektiğine ilişkindir.

Bu yöndeki soruları sınırlandırmak, kuşkuları tam olarak gidermek nümkün değildir. Fakat bu sorunun da bir şekilde hukuk içerisinde çözülmesi zorunludur.

Hastanın kendisine uygulanacak tedaviyi reddetme hakkı kapsamında pasif ötanazi sorunu, bir şekilde çözüme kavuşmuştur. Mevcut haliyle Türk Ceza Kanunu’nun 26’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan ilgilinin rıza-sı, ötanazi kapsamındaki fiilleri hukuka uygun hale getirmemektedir. Aktif ötanazi kapsamındaki fiiller bakımından, eğer ki kanun koyucunun bu fiilleri serbest bırakma niyeti yoksa, talep üzerine öldürme benzeri ayrı bir suç tipi oluşturulması gerekmektedir. Kanaatimizce, ihdas edilmesi gereken bu suça öngörülecek yaptırım da taksirle öldürme suçunda olduğu gibi kasten öldür-me suçuna öngörülen cezaya nazaran daha hafif bir ceza olmalıdır.

MÜHF – HAD, C. 19, S. 1 70

Kaynakça

Ayhan, Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C: II-III, İstanbul, 1992.

BGH, 07.10.2010, 3 StR 168/10, <http://juris.bundesgerichtshof.de/ cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=600c13b6f056c40f8f067a2aea933e1c&nr=54702&pos=0&anz=1>, Erişim Tarihi: 19.05.2013.

BGH, 22.01.1981, 4 StR 480/80, <http://juris.bundesgerichtshof.de/ cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=600c13b6f056c40f8f067a2aea933e1c&nr=54702&pos=0&anz=1>, Erişim Tarihi: 19.05.2013.

Caroline Vohrringer, “Tötung Auf Verlangen”, Peter Lang Verlag “Würzburger Schriften zur Kriminalwissenschaft” Band: 25, Frankfurt am Main, 2008.

Christian Schlötterer, “Sterbehilfe aus philosophischer Sicht”, <http://www.jura.unituebingen.de/professoren_und_dozenten/kuehl/materialien/forschung/sterben.pdf>, Erişim Tarihi: 19.05.2013.

<http://www.dghs.de/wissenschaft/blick-ueber-die-grenzen.html>, Eri-şim Tarihi: 20.05.2013.

Douwe Korff, “Yaşam Hakkı”, çev. Özgür Heval Çınar - Abdulcelil Kaya, Avrupa Konseyi İnsan Hakları El Kitapları No: 8, Brüksel, 2006.

Emrah Bertil, Oder, “Hak ve Özgürlükler Temelinde Ötanazi: Anayasa Hukuku Bakımından Bir Değerlendirme”, in. . Hukuk ve Estetik Boyutuyla Ötanazi, Derleyen Nur Centel, 1.Baskı, İstanbul, 2011.

Erdem, Aydın, “ “Buzda Kaymak” ve Biyoetik”, Turkiye Klinikleri J. Med. Ethics. 1997;5(1):28-31/ Türkiye Klinikleri Tıp Etiği-Hukuku - Tarihi Dergisi, s. 29. <http://www.turkiyeklinikleri.com/article/tr-buzda-kaymak-ve-biyoetik-42235.html>, Erişim Tarihi 27.07.2013.

Erkan Şenses, “Bir Hasta Hakkı Olarak Ötanazi”, Suç ve Ceza Dergisi IV. Sayı (Ekim-Kasım-Aralık), İstanbul, 2008.

Fatma, Öz, “Ötanazi”, Turkiye Klinikleri J Med Ethics 1998;6(1):40-7, s.40 v.d. Türkiye Klinikleri Tıp Etiği-Hukuku-Tarihi Dergisi. <http://www.turkiyeklinikleri.com/article/tr-otanazi-34854.html>, Erişim Tarihi: 28.07.2013.


71

Gesetz zur Sterbehilfe und zur Hilfe beim Suizid, <http://www.dghs.de/fileadmin/user_upload/Dateien/PDF/sterbehilfe_gesetz2010.pdf>, Erişim Tarihi: 20.05.2013.

Gesetzesentwurf bezüglich der Euthanasie, 5.11.2001, <http://www.dghs.de/fileadmin/user_upload/Dateien/PDF/Gesetz_Belgien.pdf> Erişim Tarihi: 20.05.2013.

Güner Akyazı Onur Tatar, “Yaşama Hakkı ve Ölüm Cezası”, Ankara, 2002.

İnci, Hot - Hanzade, Doğan, “Almanya’da Ötanaziye Yaklaşım”, Tur-kiye Klinikleri J Med Ethics 2006;14(2):92-5 - Türkiye Klinikleri Tıp Etiği-Hukuku-Tarihi Dergisi <http://www.turkiyeklinikleri.com/article/tr-almanyada-otanaziye-yaklasim-45738.html>, Erişim Tarihi: 15.07.2013.

Kayıhan, İçel – Füsun Akıncı Sokullu – İzzet Özgenç – Adem Sözüer – Fatih, S. Mahmutoğlu- Yener Ünver, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, İstanbul, 2000.

Köksal Bayraktar, “Ceza Kanunundaki Hukuka Uygunluk Nedenleri”, in:Ceza Hukuku Günleri 70.Yılında Ceza Kanunu –Genel Hükümler- (26-27 Mart 1997, İstanbul), İstanbul, 1998.

Kudret Güven, Kişilik Hakları ve Ötanazi, Ankara, 2000.

Mario M. Marti, “Sterbehilfe in der Schweiz”, Schweizerische Ärztezei-tung 83: Nr 12, Bern 2002. <http://www.saez.ch/docs/saez/ archiv/de/2002/20 0212/2002121359.PDF> Erişim Tarihi: 20.05.2013

M. Emin Artuk, “Talep Üzerine Öldürme”, MÜHF Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 7, Sayı 1-3, 1992-1993

M. Emin Artuk - A.Caner Yenidünya, “Ötanazi”, in. Prof. Dr. Tufan Yüce’ye Armağan, İzmir, 2001.

M. Emin Artuk- A.Caner Yenidünya, “Ötanazi”, in. Hukuk ve Estetik Boyutuyla Ötanazi, Derleyen Centel, Nur, 1.Baskı, İstanbul, 2011.

M. Emin, Artuk – Ahmet, Gökcen – A. Caner, Yenidünya, Ceza Huku-ku Genel Hükümler, 7.Baskı, Ankara, 2013.

Meral, Şahin, Ekici, Ceza Hukukunda Rıza, 1.Baskı, İstanbul, 2012.

Muharrem Özen-Meral Şahin, “Ötanazi”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 68, Sayı 2010/4

MÜHF – HAD, C. 19, S. 1 72

Murat Yavaş, “Ötanazi”, in. Sağlık Hukuku’nda Dünyadaki Son Geliş-meler, İstanbul, 2009.

Nur, Centel – Hamide, Zafer – Özlem, Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul, 2006.

OGH, 19.02.2008, 14 Os2 /0 8p, <https://www.ris.bka.gv.at/Dokument. wxe?Abfrage=Justiz&Dokumentnummer=JJT_20080219_OGH0002_0140OS00002_08P0000_000>, Erişim Tarihi: 19.05.2013.

Özlem, Yenerer Çakmut, Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açı-sından İncelenmesi, 1.Baskı, İstanbul, 2003.

Pretty/Birleşik Krallık, Application no. 2346/02,29.04.2002, 4th Sec-tion, ECHR 2002-III, Final 29.07.2002

Sibel İnceoğlu, Ölme Hakkı, İstanbul, 1999.

Sulhi, Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, İstanbul, 1995.

Sulhi Dönmezer - Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Cilt: II, İstanbul, 1994.

Türk Dil Kurumu, Güncel Türkçe Sözlük, <http://www.tdk.gov.tr/ in-dex.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.519cb517ad8406.69739178>, Erişim Tarihi:19.05.2013.

Wessels, Johannes - Hettinger Michael, Strafrecht Besonderer Teil I, 31. Aufl., Heidelberg, 2007.

Yener, Ünver, “Türk Ceza Hukuku Açısından Ötanazi”, in. Hukuk ve Estetik Boyutuyla Ötanazi, Derleyen Nur Centel, 1.Baskı, İstanbul, 2011.

alman, avusturya ve İsvİÇre yÜksek mahkeme kararlari...

Documents