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Sonderdrucke aus der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg

ALBIN ESER Una justicia penal « al la medida del ser humano » en la época de la europeización y la globalización Originalbeitrag erschienen in: Modernas tendencias en la ciencia del derecho penal y en la criminologia : Congreso Internacional Facultad de Derecho de la UNED, Madrid , 6 al 10 de noviembre de 2000 Madrid : Univ. Nacional de Educación a Distancia, 2001, S. [15]-38

UNA JUSTICIA PENAL «A LA MEDIDA DELSER HUMANO» EN LA ÉPOCA DE LA

EUROPEIZACIÓN Y LA GLOBALIZACIÓN*

Albin Eser**Driurutr, Dr.h.c., M.C.J.

Profesor de la Universidad de FriburgoDirector del Instituto Max Planck

de Derecho Penal Extranjero e Internacional

OPTIMIZACIÓN, NO NIVELACIÓN, COMO OBJETIVODE LA POLÍTICA CRIMINAL EUROPEA

Hace algunos años se dijo acerca de la política jurídica en Alemania que sola-mente conoce tres reglas: la primera, que las penas ayudan. La segunda, que si noayudan, entonces ayudan penas más severas. La tercera, que si éstas tampoco ayudan,entonces los tribunales han fracasado'. Posiblemente se podría decir algo parecidoacerca de la política jurídica española. Quien no se deje convencer por este razona-miento y considere demasiado banal que se tome a la justicia como único chivoexpiatorio, podría verse tentado a decir: Veamos qué es lo que hacen otros países. Aesta llamada a echar una ojeada fuera de las fronteras, la cual parece algo natural a lavista de la progresiva globalización de la vida económica y de la imprescindible nece-sidad de adaptación que esta lleva aparejada, quiero, sin embargo, para el ámbito queaquí importa del derecho penal, oponer ya una primera tesis:

* Titulo original: «Menschengerechte» Strafjustiz im Zeitalter von Europáisierung und Globalisie-rung. Traducción de Teresa Manso Porto. Colaboradora científica en el Instituto Max-Planck de Friburgo.Ayudante científica en la Universidad de Friburgo.

** El presente trabajo tiene su origen en una conferencia que se pronunció el 19 de abril de 1997 en elCongreso jurídico-político «El derecho crea comunidad», organizado por la Fundación Friedrich Ebert.Como es de esperar el interés del jubilar homenajeado por las cuestiones que allí se trataron, sirva de ofren-da esta versión ampliada y actualizada. Por la ayuda prestada en la recopilación del material y la preparaciónde un primer borrador he de dar las gracias especialmente al licenciado en prácticas Axel Haeusermann.

1 Cfr. Ch. Bommarius, Wie blind ist die Justiz?, en: Die Woche, 1-11-1996.

16 MODERNAS TENDENCIAS EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL...

Tesis n.* 1: La progresiva europeización y globalización de la vida económica,social y estatal debe entenderse como el reto a un replanteamiento general.Esto, sin embargo, no ha de ser motivo para una nivelación acomodable deestándares jurídicos que se han alcanzado con esfuerzo o que deben recuperar-se nuevamente.

A continuación, lo que este contrapunto significa frente a algunas voces europe-as será objeto de análisis en diferentes aspectos concretos. De entrada sólo pretendoevitar el malentendido ampliamente generalizado de que la política jurídica europeadebe buscarse en el mínimo denominador común —lo que generalmente significa almás bajo nivel—. A semejante minimalismo hay que oponerle la exigencia de que lameta de la política jurídica europea debe ser el sistema que en su caso resulte másajustado al ser humano. Esto, por su parte, no ha de implicar que se trate únicamen-te de destilar el mejor sistema jurídico para extenderlo entonces a todos los países deEuropa. Pues, ni en el momento actual es previsible que se obtenga ese sistema«ideal», ni tampoco podría traspasarse sin más a otros países sin una supresión de susrasgos nacionales, que destruiría su identidad. Al mismo tiempo, la política jurídicaeuropea puede y debe hallarse, no en afrontar los retos de nuestro tiempo a través deun ensamblaje que funcione a base de parches, ni de una adaptación meramentesuperficial de las tradiciones jurídicas nacionales, sino mediante un replanteamientoy una nueva reflexión acerca de lo que ha de ser la tarea de un derecho penal en elfuturo.

EN LUGAR DE UN «SEGUIR ASÍ», UNA REVISIÓNRADICAL DE NUESTRO SISTEMA JURÍDICO-PENAL

Si bien semejante tarea titánica no puede desarrollarse por completo en estabreve aportación, ni mucho menos pueden solucionarse todas las cuestiones, en ade-lante serán objeto de desarrollo al menos algunas de las líneas de comienzo y lasmetas imaginables. Aquí, sin embargo, hay que prevenir de otra posible falsa expec-tativa, lo cual me conduce a mi segunda tesis:

Tesis n.° 2: En lugar de continuar con un inconsciente «seguir así» por loscaminos ya rodados de la justicia penal tradicional y de conformarse con algu-nas correcciones puntuales, impera una revisión radical de cuáles son las metaslegítimas y las vías admisibles para el sistema jurídico penalen su conjunto.

Para ser fiel a esta exigencia tendré que defraudar a todos aquellos que aspiran auna cesta de regalo con propuestas concretas de reforma o al menos con opiniones dealabanza o de crítica hacia un proyecto de ley u otro. Ciertamente, ante la amenazadel crimen organizado, ¿quién no iba a estar fascinado por la posible eficacia de«pequeñas» o incluso «grandes» restricciones del secreto de las comunicaciones, peroal mismo tiempo también alarmado desde la óptica del Estado de derecho? ¿Quién no

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desearía mejores medidas contra el blanqueo de capitales, sin que se tenga querenunciar a los principios de prueba convencionales? o, ¿quién no quiere ver mejo-rada la situación de la víctima como testigo en el proceso en los casos de delincuen-cia contra menores o de delitos sexuales, sin que al mismo tiempo se recorten inde-bidamente los derechos de defensa del inculpado? Sin embargo, pese a la importanciade estos y otros propósitos de reforma, en lugar de traspapelarse en puntos aislados,primero corresponde reflexionar de modo más programático sobre nuevas orienta-ciones básicas de nuestro sistema jurídico-penal. Esto pretendo llevarlo a cabo en lassiguientes etapas:

Comenzando por la relación entre el ser humano y el Estado, habrá que refle-xionar acerca de la necesidad del derecho penal así como de sus objetivos. Aquí ya seharán patentes algunas evoluciones negativas del derecho penal individual que pre-cisan sobre todo de un cambio de rumbo más orientado hacia la «re-personalización»en entendimiento de la sanción. Pero también para los llamados delitos colectivos odelitos universales se exige una visión nueva que llega hasta la necesidad de una víajurídico-penal especial para prestaciones deficientes por parte de personas colectivas.Se concluirá con algunos planteamientos acerca de la cooperación extrafronteriza, lle-gando hasta los esfuerzos de armonización europea en el marco de la progresiva euro-peización y globalización.

DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL PROCESO PENALA UNA JUSTICIA PENAL «A LA MEDIDA DEL SER ~ANO»

Si no queremos conformarnos con curar los síntomas, entonces debe formularsemás radicalmente la pregunta de si son legitimables y en qué medida los objetivos ylas formas de nuestra justicia penal —«radical» no se entiende aquí en el sentido polí-tico- de ciertos extremismos, sino en el que corresponde a su origen latino «radix», deahondar en las raíces de nuestro sistema penal—. Ello presupone, sin embargo, ase-gurarse primero acerca de la relación fundamental entre el ser humano y el Estado.Esto quiero recogerlo en la tesis siguiente:

Tesis n.° 3: No necesitamos más derechos humanos en el proceso penal, sino unanueva visión de la justicia penal «a la medida del ser humano». En ella el Esta-do no debe convertirse en un fin en sí mismo, sino que el poder estatal ha deestar al servicio de la protección del ser humano y de la humanidad. Al mismotiempo, el ser humano debe ser tomado en serio en su triple condición de indi-viduo, ser social y eslabón de una cadena generacional.

De Gustav Radbruch, quien en su calidad de jurisconsulto y político tuvo quepadecer como ningún otro jurista alemán de este siglo los abusos del derecho y quemerece ser recordado no sólo por la fórmula del «injusto legal», tan frecuentementecitada en los actuales «procesos contra los vigilantes del muro», de él, como digo,proviene la frase: «Nada es tan decisivo para el estilo de una época jurídica como la

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concepción del ser humano a la que ésta se orienta» 2 . Si se echa en falta el diálogocorriente sobre derechos humanos, uno puede evitar llevarse la impresión de queestos se entienden sólo como una mera limitación de un proceso estatal ya existente,es decir, que éste se presupone como algo primordial a lo que se imponen desde fue-ra, por así decirlo, ciertas limitaciones. Desde esta perspectiva, la capacidad funcio-nal del proceso penal3 , por ejemplo, puede aparecer como lo previo, lo meditado y loordinario, mientras que los derecho humanos, por el contrario, se entenderían única-mente como restricciones excepcionales de los intereses estatales en la persecuciónpenal y, en consecuencia, tendrían que justificarse. A modo gráfico, desde esta pers-pectiva, los derechos humanos no son más que planetas que, como si dijéramos, giranalrededor del Estado que es la estrella fija. Otro panorama muy distinto se presentacuando, no el Estado sino los seres humanos son entendidos como la estrella fija entorno a la cual gira el Estado para protegerles. En esta «constelación», los mecanis-mos estatales como el proceso penal no se entienden preconcebidos de forma pri-maria, sino secundariamente, como instrumentos auxiliares. Desde este punto devista, los «derechos humanos» no son meras limitaciones al poder estatal prioritario,sino que más bien es el ser humano el que se anticipa al Estado y le otorga primero lapropia justificación de su existencia. En este sentido, no es el ser humano el que tie-ne que ser justo con el Estado, sino que es el Estado el que tiene que ser justo con elser humano, y ello tanto de cara a la protección y satisfacción de la víctima como enlo que respecta al tratamiento del autor.

El ser humano no ha de verse aquí de forma unidimensional como mero indivi-duo, sino como ser que convive con otros seres humanos. De esta posición dobledi-mensional ya se derivan para el individuo límites inmanentes a su libertad: el indivi-duo sólo puede ejercer dicha libertad y exigir que sea respetada mientras no colisionecón la libertad y la esfera jurídica que le es propia a sus seres próximos y que es enigual medida respetable. Si se añade la dimensión temporal, entonces cada uno tieneen cuanto ser social no sólo deberes para con sus cohetáneos, sino que está tambiénvinculado a las generaciones humanas precedentes y posteriores. De esta forma, elindividuo se sitúa en el punto de cruce de una unión horizontal con sus seres próxi-mos y de una responsabilidad vertical frente a sus antecesores y sucesores.

TAMBIÉN EN EL FUTURO EL DERECHO PENALCONTINÚA SIENDO IMPRESCINDIBLE

Lo que significa este entendimiento tridimensional de los seres humanos, asícomo la función del Estado al servicio de éstos, aún parecerá entendible. Sin embar-go, para hacer honor a la exigencia de penetración verdaderamente radical en las raí-ces de la justicia penal, uno no podrá evitar el tener que plantearse si el derecho penal

2 G. Radbruch, Der Mensch irn Recht, 2, Ed., Góttingen 1961, pág. 9.3 Critico con esto ya W. Hassemer, Die «Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege» – ein neuer

Rechtsbegriff?, en: Strafverteidiger (StV) 1982, págs. 275-280.

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es necesario —para el ser humano, la sociedad, el Estado— o si no sería mejor sus-tullo por otros instrumentos —como el arbitraje de conflictos o la indemnización dedaños y perjuicios—. A esta pregunta se debe contestar aquí con la exigida brevedad:

Tesis n.° 4: Si bien se deben reformar algunas cosas en el derecho penal, en prin-cipio continúa siendo imprescindible también en el futuro.

Para fundamentar esto, bastan tres razonamientos graduales:

• En primer lugar, la comprobación de que tanto por la falibilidad del ser humanocomo por la imposibilidad estructural de compensar todos los déficits sociales,los conflictos interhumanos que dan como resultado las extralimitaciones y laslesiones jurídicas son inevitables. Si no se quiere abandonar a los contrayentes asu propio destino, en cuyo caso la satisfacción individual y la complacenciasocial quedarían a merced del derecho del más fuerte, no queda otra salida querecurrir a ciertas formas institucionalizadas de arbitraje e indemnización.

• Además, si con ello deben evitarse futuras lesiones de derechos, entonces debeañadirse otra función más allá de la compensación de daños, que es la direcciónde comportamientos a través de la sanción. Pues, ¿porqué un hombre carente demedios que quiere participar de la riqueza de su vecino iba a renunciar a cometerun hurto, si en el caso de ser descubierto no tuviera nada más que temer que laobligación de devolver el bien hurtado? Asimismo, por lo general el ladrón va adejarse impresionar tan poco por meros apelativos morales como quien opera enla delincuencia económica a mayor escala. Mientras en una sociedad el éxito eco-nómico posea, independientemente de cómo se lleve a cabo, más fuerza de brilloque una «vestidura blanca» de tipo moral, no cabe esperar que la posibilidad deque haya que temer, en el peor de los casos, la pérdida de lo adquirido injusta-mente tenga algún poder efectivo capaz de dirigir comportamientos. Sólo cuandola buena fama reporta ventajas dinerarias o cuando una mala reputación puedehacer temer perjuicios económicos, como, por ejemplo, mediante un reprochesocial que dañe la imagen, los valores morales se convierten en factores de cál-culo serios. Es por eso que el respeto a los intereses jurídicos no se va a obtenersólo advirtiendo a quienes quebrantan el derecho de cuáles son sus limitaciones uobligándoles al mero restablecimiento del anterior estado de las cosas, sino, por logeneral, cuando además le amenacen pérdidas jurídicas o desventajas sociales.

• En cambio, en cuanto que lo que se practica es la prevención represiva a travésde la amenaza de un daño añadido, ya se ha dado tercer lugar— el pasohacia el derecho penal. Pues sea cual sea el daño con que se amenaza y comoquiera que se denomine el poder coercitivo empleado para ello —ya sea, portanto, derecho penal, derecho administrativo o derecho disciplinario, o apa-rentemente neutral en el sentido de un «derecho de intervención»4—, en cuan-

• Bajo este concepto, Hassemer resume las exigencias que impone especialmente, si bien con mati-ces muy distintos, la llamada «escuela de Francfort» en favor de un retroceso del derecho penal en favor de


to uno no se conforma con la mera devolución de quien lesiona el derecho asus límites originarios y con una compensación de los daños, sino que para laimposición de la norma inflinge un daño añadido, entonces nos estamos refi-riendo en mayor o menor medida a la sanción en Arma de derecho penal; estoal menos siempre que el Estado absorba el monopolio de la sanción, con loque la lesión jurídica pasa de ser interpersonal a ser pública.

• Estos pasos de desarrollo en realidad resultan tan comprensibles y sencillosque a veces uno se maravilla de que se puedan producir evoluciones erróneas.Sin embargo, esto es así, por lo que es preciso reflexionar sobre las posiblescorrecciones.

LO QUE SE HA DE CONSEGUIR CON EL DERECHO PENAL

Un primer germen de evoluciones erróneas puede encontrarse ya en una exage-rada imposición de metas al derecho penal, al estilizarse éste como ejecutor de la«justicia suprema», convirtiéndose la coacción penal en una especie de fin en si mis-mo.,A esta idea hay que oponer la siguiente tesis:

Tesis na 5: El derecho penal es primeramente derecho con fines. Debe estardirigido a garantizar y restablecer la seguridad y la paz entre los seres humanosen condiciones de igualdad, de dignidad y de libertad. De ahí que la pena no sejustifique sólo con la realización de la justicia como tal, sino que por encima dela mera retribución por sí misma presupone además un fin social e interhumano.

Si se sitúa al ser humano en el lugar central como ser individual, social y trans-,generacional, esta imposición de fines generalmente sólo puede estar basada encuatro aspectos:

• En primer lugar, a la víctima lesionada en sus derechos debe procurársele lareparación. A este punto especialmente neurálgico se volverá a continuacióncon mayor detalle.

• En segundo lugar, para el restablecimiento de la paz social se deben volver aestabilizar los ámbitos de protección y los límites de la libertad que han sidoquebrantados a través de hecho, aunque sólo sea mediante el reproche formalde la lesión. La estabilización de la norma será más eficaz cuanto más rápiday públicamente se produzca la sanción.

instrumentos de dirección más flexibles del ámbito del derecho civil, del derecho público y del derechosocial; véase Hassemer, Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik, StV 1995, págs. 483-490 (490). Véan-se también las alusiones en la nota 23, así como E-A. Albrecht u.a., Strafrecht – ultima ratio, Baden-Baden1992, especialmente págs. 13 y s., 29 y ss., 40 y ss.; E-A. Albrecht/W. Hassemer/M. Vol (eds.), Rechtsgü-terschutz durch EntIcriminalisierung, Baden-Baden 1992, especialmente págs. 13 y ss., 37 y ss., 55 y ss.; WHasserner, Aktuelle Perspektiven der Kriminalpolitik, StV 1994, págs. 333-337 (336 s.); Lüderssen, Abs-chaffen des Strafens?, Francfort/Main 1995, especialmente págs. 22 y ss.


• Además, —en tercer lugar— la estabilización de la norma debe tener lugar,por un lado, mediante la producción de un efecto sobre el propio autor, si bienéste debe ser respetado tanto en su dignidad humana como en su capacidad decometer errores. En definitiva, a pesar del hecho, también el delincuentesigue siendo ser humano y ser en convivencia con otros, por lo que se deberechazar cualquier forma de «ponerlo fuera de la ley».

• En tanto que —en cuarto lugar— también se trata, por otro lado ; .de producirun efecto sobre la generalidad, no hay que pensar solamente en la protecciónde nuestros coetáneos y el aseguramiento frente a ellos, sino también en el bie-nestar de las generaciones futuras: al igual que nosotros nos beneficiamos delrendimiento de nuestros predecesores —y aquí no en última instancia de lapropia fundación de una comunidad estatal, por incompleta y necesitada dereformas como resulte— así, el sancionamiento de lesiones jurídicas debeorientarse también a la estabilización de normas de protección en favor denuestros sucesores.

EL DERECHO PENAL INDIVIDUALPRECISA UNA RE-PERSONALIZACIÓN

Tomando como telón de fondo los objetivos planteados, de entre los fines jurí-dico-penales antes mencionados, lo que en la actualidad mueve más intensamente losesfuerzos político-criminales desde la perspectiva europea es ante todo el papel quejuega la víctima y la reparación que la misma espera'. Y ello por una buena razón,pues si hay que hablar de evoluciones fallidas, esto es aplicable ante todo —y sobretodo en lo que afecta al mundo juridico alemán— al progresivo catapultamiento delderecho penal sufrido por la víctima, con la consecuencia de que no es raro que lavíctima del delito se convierta además en víctima del derecho penal. Las causas deello son diversas, si bien —prescindiendo de una enumeración de claras indeficien-cias que ya son conocidas desde antiguo— me quiero centrar en tres puntos dedesarrollo que —como se llevan sufriendo desde hace tiempo— a menudo se pasanpor alto, pero que son de una importancia y un alcance fundamentales.

• El primer motivo de evoluciones erróneas se encuentra de entrada en la crea-ción y desarrollo del derecho penal estatal como tal. Ya por el hecho de quemediante la intervención del Estado la solución del conflicto -se les quitacompletamente de las manos al autor y a la víctima y se transfiere a una ins-

5 Véase, entre otros, S. Bieri/A. Ferel, Táter-Opfer-Ausgleich. Ansatz einer kriminalpolitischenReform im Strafrecht, Berna 1994; A. Eser, Zur Renaissance des Opfers im Strafverfahren. Nationale undinternationale Tendenzen , en : G. Dornseifer u. a. (eds.), Gedáchtnisschrift fiir Armin Kaufrnann, Colonia1989, págs. 723-747; A. Eser/G. Kaiser/K. Madlener (eds.), Neue Wege der Wiedergutmachung im Stra-frecht, Friburgo 1992; G. Kaiser/H. Kury/H.J. Albrecht (eds.), Victims and Criminal Justice, 3 tomos, Fri-burgo 1991; M. Lóschnig-Gspandl, Die Wiedergutmachung im ósterreichischen Strafrecht, Viena 1996.


tancia superior, de este modo los conflictos entre seres humanos se «sociali-zan»6. Si bien puede que haya buenas razones para impedir de este modoque continúe la venganza interpersonal, debe tenerse en cuenta que al «desa-poderamiento» de los directamente implicados y a la monopolización de lafuerza legítima en el Estado como instancia superior también va unida una des-personalización del conflicto, con lo cual la conciliación del conflicto y laindemnización ya no se sienten como algo que afecta al individuo y por lo queéste sigue manteniendo también una responsabilidad. Esta tendencia a la des-personalización se intensifica a medida que retrocede la reparación inmediataentre el autor y la víctima y se concede un mayor peso a la aplicación de undaño adicional en forma de derecho penal. También a través de esto se aumen-ta la distancia entre el autor y la víctima: el autor se ve como responsable úni-camente ante la instancia superior estatal y la víctima se siente abandonadacon el daño sufrido'.

• Hay que añadir que estas tendencias a la despersonalización se cimentaron através de una vía de desarrollo de la dogmática jurídico-penal, consistente enuna progresiva exaltación del bien jurídico en detrimento de la víctima, en laque, por ejemplo, en el homicidio o el hurto no se percibe únicamente unalesión del otro en concreto sino una agresión a la vida o a la propiedad engeneral, o incluso contra la sociedad o contra el Estado como tales'. Comosucede frecuentemente en Alemania, también por lo que se refiere a esta doc-trina fue Immanuel Kant el padre del pensamiento: «Si robas a otro, te robas ati mismo»9. Ciertamente que podrá tener razón a un determinado nivel abs-tracto, pues el ladrón a través de la agresión a la propiedad ajena agrede almismo tiempo la institución de la propiedad privada y con ello le sustrae labase a la protección de la propia propiedad. Al mismo tiempo, desde este pun-to de vista es obvio que la víctima concreta sólo puede verse a sí mismacomo instrumento de la protección general de la propiedad, de la mismamanera que el autor puede distanciarse todavía más de la víctima concreta, conlo que experimenta un debilitamiento todavía mayor de su responsabilidad paracon el otro.

• Mayores consecuencias tuvo, sin embargo, una tercera vía de desarrollo de tipoprocesal, como es la separación cada vez mayor del proceso civil y el proceso

6 Acerca de la participación del lesionado —también desde el punto de vista histórico- detalladamente,1 Weigend, Deliktsopfer und Strafverfahren, Berlín 1989.

7 A la misma conclusión llega .1 Baumann, Zur Repersonalisierung des Strafrechts, en: W. Kfiper/J.Welp (eds.), Beitráge zur Rechtswissenschaft. Festschrift flir Walter Stree und Johannes Wessels zum 70.Geburtstag, Heidelberg 1993, págs. 41-47, en especial 42 y ss.

8 Para más detalle, A. Eser, Rechtsgut und Opfer: Zur Überhóhung des einen auf Kosten des anderen,en: U. 1mmenga/W. MóschellD. Reuter (eds.), Festschrift lir Emst-Joahim Mestmácker, Baden-Baden1996, págs. 1005-1024. Traducción española de Manuel Cancio Meliá, «Sobre la exaltación del bien jurí-dico a costa de la víctima», publicada en el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Vol. XLIX, Fasc.III, 1996.

9 1. Kant, Metaphysik der Sitten (1797), Edición de la Academia Prusiana de las Ciencias, Tomo VI,Berlín 1914/1968, págs. 332, 333.


penal. Si bien es evidente que durante el paso de la compensación a la sanciónadicional en forma de pena también se conformó un proceso penal propio queesta evolución tuvo su precio, y de éste hay que temer que fue muy alto desdeel punto de vista de un proceso «a la medida del ser humano»: el acusado fuedegradado en el que existe una necesidad especial de garantías de protecciónfrente a un posible abuso de poder por parte de los órganos del Estado, tam-bién es cierto cada vez más a la categoría de objeto del procedimiento y la víc-tima fue casi totalmente excluída del mismo"). Con ello, el procedimientopenal ya se fue despersonalizando y vaciándo cada vez más de su contenidointerhumano. Sin embargo, lo que resulta más grave de cara a una resoluciónde conflictos «a la medida del ser humano» es la imposibilidad inherente a estaseparación entre el proceso civil y penal de darle al hecho como perturbaciónsocial una respuesta íntegra y simultánea en el tiempo. ¿Quién no iba a podercomprender la decepción de la víctima que al final del proceso penal tiene quesoportar que el autor sea condenado a una pena de multa o de privación delibertad, mientras que ella sale con las manos vacías? Y, ¿acaso no se oscure-cen aún más las perspectivas de obtener el resarcimiento de daños en un pro-ceso civil por el hecho de que el autor tenga que pagar primero la multa o por-que a través del cumplimiendo de la pena privativa de libertad incluso se lequita por completo la posibilidad de hacer frente al daño? o, por otra parte,¿cómo ha de sentirse el autor que ya ha hecho todo para satisfacer por com-pleto a la víctima y a pesar de ello todavía ha de someterse a un procedimien-to penal incierto? También aquí se hace patente que lo que pueda resultarbeneficioso para la autoafirmación del Estado no necesariamente es justocon los seres humanos directamente afectados.

Frente a estas evoluciones fallidas me parece imprescindible —expresándoloen forma de tesis— la siguiente modificación de rumbo:

Tesis n.° 6: La despersonalización del derecho penal y del proceso penal deberetroceder en la medida de lo posible, siendo prioritario que la reparación a lavíctima se entienda como presupuesto y parte de la sanción penal.

Para ello, son necesarias ante todo tres cosas:

• En primer lugar, si bien es cierto que en un homicidio, un hurto o cualquierotra lesión del individuo al mismo tiempo hay que ver una agresión contra lasociedad o incluso contra el Estado como institución, no se puede perder devista el núcleo interhumano de la lesión jurídica. Esto ya impide que la vícti-ma sea completamente catapultada del procedimiento penal y que se le con-

1° K Liiderssen, Die Krise des 8ffentlichen Strafanspruchs, Francfort/Main 1989, especialmente págs.30 y ss• Consultar también W Nauke, Schwerpunktverlagerung im Strafrecht, en: Kritische Vierteljah-resschrift fir Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (KritV) 1993, págs. 135-162 (139 y ss.).


ceda en todo caso el papel de testigo y, por otro lado, que el autor se conciba

básicamente como objeto de la investigación y de la sanción.• En segundo lugar, y no menos importante, para evitar que la víctima se sienta

abandonada con su daño en el procedimiento penal y, en consecuencia, se

reduzca también la responsabilidad interpersonal del autor, se debe poner tér-

mino a la evolución por separado del proceso civil, dirigido a la reparación a la

víctima, y del proceso penal, orientado por su parte a la penalización del autor.

Incluso mientras que parezca descartarse una vuelta absoluta a un proceso

civil y penal unitario, al menos deben establecerse los resortes fundamentales

para que el autor y la víctima puedan experimentar la reacción del Estado

como una respuesta unitaria al conflicto social que subyace a la lesión jurídica.• En tercer lugar, dado que siempre y en primer lugar debe darse satisfacción a

la víctima, sobre todo porque sin esto ya de entrada no puede hablarse de un

verdadero saneamiento de la perturbación jurídica, es por esta razón que lapena presupone reparación, aunque sólo sea de tal modo que a través del tipode pena no se frustre dicha reparación. Por ello, las multas —por ejemplo—deben destinarse en primera instancia a la indemnización de la víctima y laspenas privativas de libertad deben ejecutarse de tal forma que el preso, si esposible, sea exhortado a la reparación a la víctima o que dicha reparación no sehaga imposible.

Llegados a este punto, desde la perspectiva alemana merece la pena echar un vis-tazo más allá de las fronteras, ya que no en todos los países europeos se han desa-rrollado separadamente los procesos civil y penal como en el caso de Alemania. Así,sobre todo en España los vínculos entre estos dos ámbitos jurídicos son mucho másestrechos. También allí la posición de la víctima es mucho más fuerte, por cuanto queel derecho español conoce la acusación popular, por medio de la cual cualquier per-sona, y en especial también la víctima, puede obligar a la incoación de un procedi-miento". Más importante aún me parece el deber que tiene el Ministerio Fiscalespañol de interponer la acción civil por daños en favor de la víctima a la vez que laacción penal, y sobre la cual el tribunal por lo general también tiene que entrar a deci-dir. Sin embargo, no se puede ignorar que también semejante configuración del pro-ceso supone una cierta «socialización» del conflicto entre el autor y la víctima, puesel Ministerio Fiscal interpone la demanda civil en favor de la víctima de oficio.Pero al menos en España la respuesta estatal al comportamiento penal ha de produ-cirse por lo general de forma unitaria en el tiempo, de tal manera que el autor y lavíctima pueden experimentarla como tratamiento íntegro de su conflicto. Otra cues-tión muy distinta es, naturalmente, qué sucede en la práctica.

Por lo demás, existe otro aspecto más de la reparación en el que el derechopenal español sigue otro camino distinto al alemán, y lo hace de tal modo que allí

11 Art. 110 Ley de Enjuiciamiento Criminal; una mayor aproximación al tema en N. Vossler, Straf-prozessuale Zwangsmittel als Instrumente des beschleunigten Rechtsgüterschutzes. Ein Beitrag zurdeutsch-spanischen Straf- und ZivilprozeBrechtsvergleichung, Friburgo 1998, págs. 51 y ss.


—al igual que en Grecia t2 y actualmente también en Noruega"— al derecho aindemnización de la víctima se le concede prioridad frente al derecho del Estado alcobro de las penas de multa y de los costes del proceso". Esto es además importan-te desde el punto de vista de la psicología social, pues con ello se signaliza al autor ya la víctima que se trata en primer lugar de una compensación justa entre ambos y ensegunda instancia de un derecho de obediencia del Estado.

VALOR PARA AFRONTAR UNA DIFERENCIACIÓNINTERNA EN EL DERECHO PENAL

No me sorprendería que al entramado de problemas planteados se opusiera la crí-tica de que este acentuamiento del aspecto de la víctima podrá ser bueno mientras setrate de los «clásicos» delitos individuales contra la persona y la propiedad. Pero,¿qué pasa cuando se trata del ámbito en continua expansión de los tipos penales parala protección de bienes comunes, o de aquellos tipos penales en los que no seencuentra una víctima individual? ¿acaso no se ha «excedido» el derecho penal haceya tiempo, de tal manera que lo más recomendable sería básicamente una «retiradaordenada»?

De hecho no se debe desconocer que el que una vez fue el derecho penal clásicoindividual, en el que se contraponen un autor y una víctima individuales, se haextendido en tal medida que al otro lado del expectro apenas pueden reconocerse yapersonas individuales: ya sea porque en el lado de la víctima se trata únicamente deintereses comunes, que pueden ser muy legítimos pero que apenas dejan reconoceruna lesión individual, ya sea porque en el lado del autor no es identificable ningunapersona determinada, sino que en todo caso puede hallarse punible a un ente colec-tivo. Así, existe un mundo de distancia entre, por un lado, el hurto de bolsillo del chi-co de la calle de 17 años a señora que se sienta a su lado y, por otro, la contaminaciónpersistente de las aguas por parte de una industria química. Y, a pesar de ello, ¿ha deregir el mismo derecho penal para ambos? La respuesta no se hace más sencilla siuno se imagina graduaciones entre los dos mundos citados que pueden resultar de lasdiferentes combinaciones de piezas autor individual o colectivo, víctima individual ocolectiva, víctima identificable o anónima, así como intereses individuales o colec-tivos. Aunque los límites entre unos y otros sean inciertos, ya deparan dificultadescuando uno intenta medir por el mismo rasero a todo este amplio y variado espectrode comportamientos individuales socialmente dañinos. Aún a riesgo de ganarme elreproche de no concederles el mismo tratamiento y de ser acusado de traicionar launidad del derecho penal «clásico», me aventuro a la tesis siguiente:

12 Véase D. Spinellis, The Civil Action: A Useful Alternative to the Victims' Problems?, en: J. vanDijk entre otros (editores), Criminal law in Action, Arnhem 1986, págs. 405-418, especialmente pág. 412.

" E.1 Husabo/A. Strandbakken, Landesbericht Norwegen, en: A. Eser/B. Huber (eds.), Strafrecht-sentwicklung in Europa 5.1, Friburgo 1997, págs. 473-562 (505).

14 Art. 126.1 Código penal; más en detalle también Vossler (supra nota 11), pág. 53.


Tesis n.° 7: La unidad del derecho penal es tan poco un valor en sí mismo comoel propio derecho penal. Como instrumento para la protección de determinadosintereses legítimos y, en consecuencia, para la dirección de comportamientos, elderecho penal debe aplicarse ajustándose en la medida de lo posible a su funcióny ello implica necesariamente que se configure de maneras distintas.

Si uno se pregunta a dónde podría conducir esta vía de la diversificación en laactual escena jurídico-política, ante todo habría que tener presentes dos maniobras:

• Por un lado, la renuncia a un derecho de intervención al margen del derechopenal, como el que en la actualidad propaga sobre todo la «escuela de Franc-fort»". No porque fuera discutible su presupuesto básico de que el derechopenal tradicional, sobre todo en el ámbito de los delitos económicos y de losdelitos ecológicos, se verá cada vez más abrumado por pretensiones de direc-ción politizadas, y el intento de hacer frente a las más variadas manifestacionesde criminalidad con el mismo instrumental conducirá obligatoriamente a undesgaste de los conceptos penales tradicionales, al tiempo que las adaptacionesforzadas en el ámbito de los delitos colectivos pueden producir importantesdislocaciones dentro del derecho penal individual. Por tanto, ninguna duda conrespecto al análisis de la escuela de Francfort de que las nuevas formas delesión de los llamados bienes universales o de personas colectivas no puedencomprenderse adecuadamente con las categorías jurídico-penales tradicionalessin corromper a las mismas. Por ello, sólo es cuestionable, en todo caso, la víade solución adoptada: mientras que por parte de los defensores de la «escuelade Francfort» se exige que los ámbitos de delitos colectivos se extraigan del.derecho penal, ofreciéndose como sustituto para ello un «derecho de inter-vención» no penal", a mi una vía plural dentro del derecho penal me parecemás útil y también más segura desde el punto de vista del Estado de derecho.Pues, precisamente si es cierto que el derecho penal ofrece medidas de pro-tección estatales que en otros cauces jurídicos —incluyendo también un even-tual «derecho de intervención»— no están presentes sin más, el apeo delderecho penal puede terminar fácilmente en un descenso infrenable en cuantoa garantías estatales' 7 . E incluso si en una pluralidad de vías internas hubieraque eliminar algunas exigencias tradicionales de la sanción por motivos fun-cionales, éstas podrían mantenerse más fácilmente bajo control a través delmantenimiento del vínculo con el derecho penal, de forma parecida a como el

3 Véase supra, nota 4.16 Véase Albrecht/Hassemer/Vofi (supra nota 4), págs. 7, 107 y s. Consultar también E-A. Albrecht,

Erosionen des rechtsstaatlichen Strafrechts, KritV 1993, págs. 163-182 (166); el mismo, Das Strafrecht imZugriff populistischer Politik, StV 1994, págs. 265-273 (266).

17 Por supuesto que esto no significa que dicha consecuencia sea la deseada por los defensores de underecho de intervención extrapenal, pero evitarlo sólo sería posible con las mismas garantías —que en talcaso precisarían una fundarnentación nueva y adaptada— que son características del proceso penal.Entonces, ¿qué quedaría de un «derecho de intervención» más que un nombre distinto?


derecho administrativo sancionador (Ordnungswidrigkeitenrecht) desde elaspecto de las garantías del Estado de derecho se beneficia del hecho de queactúa como un «derecho penal en sentido amplio»".

• Por ello, como maniobra posible sólo entra en consideración una diferencia-ción dentro del derecho penal. A dónde puede conducir ésta, se explicamediante dos vías de evolución distintas: por un lado, en atención a la des-individualización de los llamados delitos colectivos (Gemeinschaftsdelikte) y,por otro, de la mano de una vía especial para el derecho penal colectivo.

TENER EN CUENTA EL CARÁCTER SUPRAINDIVIDUALDE LOS DELITOS COLECTIVOS

Aunque no sienta ninguna simpatía por la introducción de un «derecho de inter-vención» extrapenal, la base que le sirve de fundamento es acertada en el sentido deque en los delitos contra el medio ambiente, en las perturbaciones de la economíacomo sistema en su conjunto que van más allá de la estafa clásica, así como en lasrestantes perversiones de unidades funcionales integradas a una red, nos enfrentamoscon bienes jurídicos que tienen un carácter supraindividual y que en parte se crimi-nalizan porque con ello se pretende también ejercer al mismo tiempo una políticaestatal". Ahí reside el peligro de evoluciones erróneas, a lo cual quiero oponer lasiguiente tesis:

Tesis n.° 8: En lugar de cortar todos los tipos delictivos por un mismo patrón detipo individualista, en los delitos colectivos hay que tener en cuenta su caráctersupraindividual. Además, sobre todo en este ámbito, es válido que el derechopenal como «ultima ratio» no debe degenerar en taller de reparación y serviciode averías de una mala política social, económica o medioambiental.

De las consecuencias que de ahí se pueden extraer, sólo quiero exponer breve-mente cuatro:

• En primer lugar, lo propio de un derecho penal «a la medida del sér humano»con carácter duradero es que sólo se oriente mediante categorías individualesmientras que en el delito correspondiente se trate de responsabilidad personaly reparación individual. Por ello, en todo caso los delitos colectivos deben«des-individualizarse» en la medida en que no tengan su fundamento en la

11 Véase W Mítsch, Recht der Orainungswidrigkeiten, Heidelberg 1995, pág. 2; K Rebmann/W.Roth/S. Herrrnann, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 2 a ed., 71 entrega, Stuttgart 1996, notas prelim. 1 yss. al § 1, con las respectivas reseñas bibliográficas.

19 Véase por ejemplo, Albrecht/Hassener/Vofi (supra nota 4); págs. 7, 102 y ss.; G. Heine, Beweis-laskunkehr im Strafverfahren?, en: Juristen Zeitung (JZ) 1995, págs. 651-657 (653 y s.); G. Heine/V. Mein-hen, Empfehlen sich Ánderungen im strafrechtlichen Umweltschutz, insbesondere in Verbindung mit demVenvalttmgsrecht?, Gutachten D ffir den 57. Deutschen Juristentag, Munich 1988, págs. 28 y ss., 120 y s.s.


interacción interhumana. Esto es relevante, por ejemplo, en cuanto que en losdelitos contra bienes jurídicos de la generalidad es poco frecuente que se tra-te de verdaderos delitos de lesión, sino que cada vez en mayor medida consti-tuyen delitos de peligro, con la consecuencia de que el ámbito de punibilidadse adelanta considerablemente». Si se intenta tratar este fenómeno con los mis-mos conceptos de peligro que en los delitos de peligro individual, esto se pro-duce en detrimento de una de las dos categorías de delitos. Igualmente, el pro-blema del desistimiento se plantea en los delitos de lesión individual demanera distinta que en los delitos de peligro universal. Así, en estos últimossería conveniente plantear la introducción del arrepentimiento activo para laobtención de impunidad. Tomar en cuenta tales diferencias, no mediantegeneralizaciones aún más abstractas sino a través de una diferenciación cons-ciente entre delitos individuales y universales, constituiría una exigencia no demenor importancia para una dogmática jurídico-penal «a la medida del serhumano».

• En segundo lugar, que en tales delitos colectivos se trate de la responsabilidadde un autor individual (y no de una persona colectiva), no significa que sevayan a eliminar principios de derecho penal individual. Esto significa fun-damentalmente que la pena presupone culpabilidad. Pero esto tiene comoconsecuencia que a cualquier forma de «absolute» o «strict liability», como seconoce en el Common Law 2t , hay que echarle el cerrojo, al menos en elámbito del derecho penal individual.

• En tercer lugar, otro campo de diferenciación aún en tinieblas podría abrirse porel lado de las sanciones. Si uno aplica a los delitos colectivos la linea seguida enlos delitos individuales de aproximar de la manera más ceñida y homogeneaposible la acción y la reacción, delito y pena, y , en consecuencia, de concebirla reparación de la víctima como elemento esencial de la sanción en su con-junto, se imponen reacciones adecuadas al delito de manera directa: por ejem-plo, —según ejemplos recientes en Dinamarca, Suecia y Suiza— en las per-turbaciones de la comunidad, la condena al «community service» 22 , en losdelitos contra el medio ambiente, la introducción de penas de multa a abonar ainstituciones dedicadas a la protección del medio ambiente o, en los delitos dedrogas, la utilización de penas de multa para destinarlas a establecimientos deasistencia en materia de drogas o la imposición de medidas de desintoxicación.

20 Véase acerca de esta tendencia, asimismo, E Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit und stra-frechtliche Daseinsvorsorge, Heidelberg 1991.

21 Véase, por ejemplo, G. P. Fletcher, Rethinking Criminal Law, Boston/Mass. 1978, págs. 449 y ss.,468 ys., 716 yss.

n Si bien en los países citados esto se ve menos como reparación «simbólica» referida al delito y máscomo una alternativa general a las penas cortas privativas de libertad. Véase J Vestergaani, LandesberichtDánemark, en: A. Eser/B. Huber (eds.), Strafrechtsentwicklung in Europa 4.1, Friburgo 1993, págs. 87-135(98 s.); G. Heine/N. Roulet, Landesbericht Schweiz, en: A. Eser/B. Huber (eds.), Strafrechtsentwicklung inEuropa 4.2, Friburgo 1994, págs. 1277-1359 (1289 s.); K Cornils/B. Schütz-Gürdén, Landesbericht Sch-weden, en : A. Eser/B. Huber (eds.), Strafrechtsentwicklung un Europa 5.1, Friburgo 1997, págs. 611-668(623 s.).


• En cuarto lugar, sin duda el ámbito mencionado en último lugar también es unejemplo de dónde el derecho penal alcanza sus límites, por no decir incluso quecomo tipo de «droga alternativa» para una falsa política social puede resultarerróneo desde el principio. Cuando se habla aquí de un derecho penal de variasvías, no significa que no pueda haber también ciertas líneas de delimitación. Alcontrario, me gustaría hacer aquí propias las exigencias de la «escuela deFrancfort» de que el derecho penal como «ultima ratio» no puede quedarse una«confesión de labios» de carácter político, sino que hay que prescindir de suintervención allí donde a través de mejores medidas preventivas se podría evi-tar el estímulo a comportamientos ilícitos desde su origen o donde las lesionesque ya se han producido puedan compensarse sin sanciones penales".

UNA VÍA ESPECIAL PARA UN DERECHO PENAL COLECTIVO

Como ya se indicó, el elemento personal puede faltar no sólo en el lado del lesio-nado, como ocurre preferentemente en los delitos colectivos antes mencionados,sino también en el del autor. Así ocurre en actividades criminales de las llamadas per-sonas colectivas, como se puede observar en los delitos económicos y contra elmedio ambiente, o también en la criminalidad organizada. Aunque los delitos queaquí se cuestionan naturalmente que no pueden llevarse a cabo sin actores humanos,es a una persona jurídica que está detrás o a cualquier otra unidad organizativa de tipojurídico o económico a la que en última instancia le es imputable el comportamientodelictivo junto con el resultado socialmente dañoso. Aparte de las multas dinerarias(§ 30 OwiG [Ley de infracciones administrativas]) y el comiso de ganancias ilegales(§ 73 StGB ó § 29 OwiG) es conocido que en Alemania cuesta admitir que se san-cione penalmente a las propias personas colectivas por prestaciones ilícitas que lessean imputables. Ya sea que se niegue la propia capacidad de acción de personas nonaturales, ya que se niegue en cualquier caso la capacidad de culpabilidad24, mientrasuno se adhiera a tales categorías jurídico-penales individuales, no puede sorprenderque la respuesta a la cuestión de la punibilidad de las personas colectivas sea negativa. A ella quiero oponer la siguiente tesis:

Tesis n.° 9: Las personas colectivas han adquirido hoy por hoy un grado tan altode poder social y de autoresponsabilidad que es deseable alcanzar una sancio-nabilidad más efectiva. En lugar de acomodar las reglas de derecho penal indi-vidual a las personas colectivas, debe desarrollarse una vía propia para underecho penal colectivo.

23 Véase respecto a este circulo de cuestiones, además de los mencionados en las notas 4 y 16, enespecial, Albredu, KritV 1993, págs. 163-182 (171); el mismo, StV1994, págs. 265-273; Hassemer, ZRP1992, págs. 378-383 (381); el mismo, StV 1995, págs. 483-490 (485).

24 Véase solamente H.-H- Jescheck'T Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.Auflage, Berlin 1996, § 23 VII, con ulteriores referencias.


Sin poder agotar aquí una problemática tan discutida y altamente compleja25, hande señalarse aquí al menos tres aspectos:

• En primer lugar, uno de fundamento. «Justicia a la medida del ser humano»puede significar también tratar a las personas jurídicas, no como si fueranseres humanos, sino únicamente como productos del espíritu humano quepueden convertirse por su parte en instrumentos del anti-espíritu humanofácilmente manipulables. Y ya sólo con esta potencia instrumental puedendesarrollar una vida propia que, en lo que se refiere a sus efectos, ya no puedeser imputada sin más a personas naturales determinadas. Ni más ni menos queesta potencia propia es la que debe ser sujeta a responsabilidad por las con-ductas delictivas que parten de ella. Dicha responsabilidad no puede ser, porpropia naturaleza, la de un individuo humano, pero sí una tal que la personacolectiva responda por las fuerzas en ella actuantes de la misma manera que sebeneficia de éstas.

• Del lado de los requisitos de la sanción, esto tiene como consecuencia que paralos delitos colectivos se deben desarrollar otros modelos de imputación dis-tintos a los propios del derecho penal individual. El camino hacia la desper-sonalización en los delitos colectivos es consecuente y —sobre todo evitandoque éstos se nutran negativamente de los delitos individuales— debe proseguir.Un camino posible para ello lo ha mostrado hace tiempo Günter Heine en un,profundo estudio acerca de las diferentes reacciones al comportamiento delic-tivo individual y colectivo 26. De ahí me resulta especialmente revelador de caraa un futuro que ya la desatención de riesgos inherentes a los negocios por par-te de una empresa puede servir de fundamento para la punibilidad siempre quecomo consecuencia se produzca un daño concreto, y ello sin que dependa desu atribución (por lo general muy dificil de demostrar) al comportamientofallido de una persona individual determinada".

25 Resulta característico que la cuestión de la responsabilidad penal de las asociaciones ha sido en losúltimos años contenido de al menos tres trabajos de habilitación: H. Schroth, Unternehmen als Norma-dressaten und Sanktionssubjekte, GieBen 1993; G. Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit vonUnternehmen, Baden-Baden 1995; A. Ransiek, Unternehmensstrafrecht, Heidelberg 1996.

26 G. Heine (supra nota 25), en especial, págs. 248 y ss., 256 y ss., 271 y ss., 307 y ss.27 A modo de orientación, se ofrecen a partir de áhí modelos de imputación que han sido desarro-

llados en otros países europeos para fundamentar la autoría de personas colectivas. Me voy a centrar espe-cialmente en dos posturas, que en parte se combinan entre sí. La primera de ellas se orienta de unamanera más fuerte en el modelo de imputación individual y toma como criterio la posición que ocupa den-tro de la asociación el individuo que actúa de manera inmediata. Así, en Francia, según el Art. 121-2 Nou-veau Code Penal debe actuar para la asociación, o bien un representante, o bien un órgano. La segunda pos-tura, por el contrario, sigue una orientación colectiva y somete el comportamiento de la asociación a unavaloración conjunta. En correspondencia con estas posturas que fundamentan la acción de una asociación,existen dos modelos para la fundamentación del dolo y la culpabilidad de la asociación. De nuevo se recu-rre, o bien una persona que actúa directamente para la asociación, o bien a la asociación como tal. La pos-tura de Heine mencionada en el texto hay que adscribirla al segundo modelo. En las leyes penales de lospaíses europeos que admiten la punibilidad colectiva, la mayoría de las veces se contemplan formasmixtas de ambos modelos o varios paralelamente. Así, en Dinamarca debe darse como criterio objetivo, o


• De manera similar, en el ámbito de la sanción para los delitos colectivos . serequieren naturalmente otros instrumentos distintos a los del derecho penalindividual. Frente a un malentendido ampliamente extendido, aquí no sóloentran en consideración las multas dinerarias y patrimoniales. Al contrario,también la pena privativa de libertad puede hallar un cierto parangón en laintervención y cierre de la empresa. Por debajo de este umbral podrían serrecomendables impuestos de organización. Por otro lado, a la vista del altovalor de mercado que proporciona una imagen de empresa «limpia», tampocodebe subestimarse la fuerza impactante de una desaprobación pública for-mal, ni la sensibilidad hacia la pena que a ello va unido.

Por lo demás, una mirada a nuestros vecinos europeos nos muestra tambiénaquí qué más se ofrece de cara al sancionamiento de personas colectivas. Así, en elNouveau Code Penal francés se prevén —además de la disolución de la persona jurí-dica y la pena de multa— limitaciones de actividad de carácter temporal, cierre dedependencias, supervisión judicial, exclusión del mercado público, prohibición deemisión de cheques, así como el dar a conocer públicamente la sentencia 28 . En losPaíses Bajos, además de la multa dineraria, se incluyen dentro del derecho penal ypenal económico como penas accesorias y medidas la supresión de determinadosderechos, la publicación de sentencias, el cese total o parcial de la explotación, ladesignación de un administrador judicial, así como la imposición de condiciones parala puesta en práctica de determinadas medidas y la reparación de los daños ocasio-nados29.

PAUTAS PARA UN PROCESO PENAL«A LA MEDIDA DEL SER HUMANO»

Naturalmente, para una justicia penal «a la medida del ser humano» es esencial,además de los requisitos y formas de sancionamiento, el procedimiento: Las prime-ras correcciones del curso se advirtieron en cualquier caso ya para el ámbito de los

bien una acción de una persona natural que pertenece a la asociación, o bien una acción criminal de la pro-pia persona jurídica como tal (§ 27 párr. 1 del Código penal danés). En el plano subjetivo, el criterio deci-sivo es la posibilidad de la asociación o del que pertenece a ella de evitar el hecho. Véase V Greve, Collec-tive Responsibility from a Danish point of view, en: A. Eser/K. Cornils/B. Huber (eds.),Einzelverantwortung und Mitverantwortung im Strafrecht, European Colloquium 1996 or_ Individual,Participatory and Collective Responsibility in Criminal Law, Friburgo 1998, págs. 117-129.

' Art. 131-37 al 131-49 Noveau Code Penal. Véase sobre esto B. Koch, Die Strafbarkeit juristischerPersonen nach dem neuen franzósischen Code pénal, en: Zeitschrift Kir die gesamte Strafrechtswissens-chaft (ZStW) 107 (1995), págs. 405-416 (414) y s.

" Véase A. van Woensel, en: C/Cleiren/J. Nijboer (eds.), Tekst en commentaar strafrecht. 21 ed.;Deventer 1997, margs. 3c, 3d al Art. 51 Sr. Véase también sobre la problemática general de la responsa-bilidad penal de las personas jurídicas los informes nacionales, en: A. Eser/G. Heine/B. Huber (eds,), Cri-minal Responsibility of Legal and Collective Entities. International Colloquium Berlin 1998, Friburgo1999.


delitos individuales, en el sentido de una inclusión de la víctima y una reparación másintensas. Sin embargo, esto apenas va a ser suficiente. Por ello, habría que exigir —expresándolo igualmente a modo de tesis— lo siguiente:

Tesis n.° 10: También el proceso penal debe someterse a una profunda reconsi-deración en cuanto a su estructura y objetivos, de cara a una justicia que se ajus-te lo más posible al ser humano. A este respecto, no son desdeñables de principiodistintos modos de proceder para el enjuiciamiento de personas individuales, porun lado, y de personas colectivas, por el otro.

A dónde podría conducir esto exactamente, no se puede desarrollar aquí por com-pleto. Valga, sin embargo, por lo que se refiere a los procesos de carácter individual,una breve exposición de tres aspectos:

• En primer lugar, si el ser humano debe conservar su carácter prioritario frenteal Estado en el sentido de que el Estado existe en aras del ser humano y no elser humano en aras del Estado, si, por este motivo, también en la eliminaciónde conflictos sociales, incluyendo la reparación de los delitos cometidos y suevitación de cara al futuro, debe ceñirse el Estado a su papel subsidiario,entonces también el proceso penal debe estar configurado de tal manera quelas partes directas del conflicto mantengan sus opciones de participar en él en,el mayor grado posible. Y, por ello, los órganos del Estado sólo deben inter-venir en la medida en que al afectado directamente no le quepa esperar unarreglo del conflicto justo y una sanción adecuada. En este sentido, cabríamencionar, por ejemplo, la compensación extrajudicial del delito en Aus-tria". Esta máxima no tiene que tener como consecuencia —por ejemplo—que el procedimiento de tipo inquisitorio tuviera que sustituirse sin más por unprocedimiento adversatorio, pues precisamente el hecho de que en este últimola víctima haya sido prácticamente excluida del procedimiento mediante laasunción de su papel por el Ministerio Fiscal, constituye una evolución erróneadel procedimiento adversatorio que ha sido criticada con razón31 . Pero sí pue-de tener la consecuencia —tanto para el procedimiento inquisitorio comopara el adversatorio— de que el procedimiento penal no se dirija «desde arri-ba» por encima de las partes implicadas, sino que ambas partes sean participesde la investigación y de la búsqueda de la decisión correcta de una manera másintensa que hasta ahora, para que dichas decisiones encuentren finalmente unalto grado conformidad y gocen así de mayor aceptación y respeto.

• Segundo: Desde esta visión dirigida a partir de los seres humanos implicadosy no tanto de las instituciones intermediadoras, también los tan invocados

3° Véase, por ejemplo, W Hammerschick, Ausweg aus dem Strafrecht – der «aussergerichtlicheTatausgleich». Úberlegungen anlisslich eines «Modelversuchs» im ósterreichischen (Erwachsenen-)Stra-frecht, Baden-Baden 1994; Liischnig-Gspandl (supra nota 5).

31 Revelador en este sentido, G.P. Fletcher, With Justice for Some, Reading/Mass. 1995.


«derechos humanos» procesales dejan de ser limitaciones del poder estatalimpuestas desde fuera para convertirse en parte inmanente del trato interhu-mano. «Fairness» ya no es ante todo una molesta excepción a un derecho a lainvestigación de por sí cada vez más amplio, sino un elemento constitutivo dela relación procesal con y entre las partes. De manera similar, la presunciónde inocencia no ha de oponerse al todopoderoso Estado como limitación almismo, sino que se deduce ya del principio de que incluso a un sospechosono se le puede tratar como alguien que no es —alguien que ha sido halladoculpable—.

• También la cuestión que actualmente se discute sobre todo en los paisesanteriormente totalitarios32 acerca de la intervención de personas legas en lajusticia penal contiene una nueva dimensión desde una perspectiva orientadaal ser humano. Aquí ya no se trata de si los legos son más o menos indicadosque el juez profesional para la búsqueda de la verdad, ni de si se puede espe-rar de ellos una mayor imparcialidad, ni de si a través de la inclusión delegos se puede esperar una difusión del conocimiento del derecho y un refor-zamiento de la conciencia jurídica. Desde de una perspectiva más desde el serhumano que desde el Estado, se trata más bien de que el elemento interhu-mano de los conflictos sociales y su solución se haga más visible. Entoncesya no es el Estado que se eleva en forma de juez, sino que, en la forma de jue-ces legos, se encuentran seres humanos como tú y como yo, que se muevenen torno a la eliminación del injusto cometido y ojalá también de su evitaciónen el futuro".

LOS RETOS QUE PLANTEA LA CRIMINALIDADTRANSFRONTERIZA

Si bien con anterioridad se lanzó una y otra vez una mirada por encima de laspropias fronteras, el punto de partida del observador permanecía nacional. Funda-mentalmente se trataba sólo de averiguar en qué medida cabría aprender en el derechonacional de las experiencias y esfuerzos de reforma de otros países; en qué medidauno está, por un lado, a la zaga de éstos o, por el otro, se encuentra quizá ya por

32 Así, por ejemplo, en España e igualmente en Europa del Este. Véase acerca de España C. Pérez delValle, Landesbericht Spanien, en: A. Eser/B. Huber (eds.), Strafrechtsentwicklung in. Europa 5.1, Fribur-go 1997, págs. 729-789 (745); Vossler (supra nota 11); aquí se trata de jurados, que son competentes paraalgunos hechos penales (delitos contra la vida, delitos contra el medio ambiente y delitos de funcionarios).Acerca de Rusia, véase B. Huber, Beobachtungen zur Strafrechtsentwicklung in Europa zwischen 1989und 1993, en: A. Eser/B. Huber (eds.), Strafrechtsentwicklung in Europa 4.2, Friburgo 1994, págs. 1821-1935 (1908); St. C. Thaman, Das neue russische Geschworengericht, ZStW 108 (1996), págs. 191-213.

33 Véase sobre esto también A. Eser. Laienrichter im Strafverfahren, en: K. Kroeschell/A. Cordes(eds.), Vom nationalen zum transnationalen Recht, Heidelberg 1995, págs. 161-181. Traducción españolade Julio Pérez Gil, «Jueces legos en el proceso penal. Una comparación entre los sistemas inquisitivo yadversativo desde la perspectiva alemana», publicado en Justicia 94, Núm. IV, 1994.


delante. Pero precisamente en la época de la creciente europeización y globalizaciónuno no debe quedarse parado en esta autoreflexión si quiere emprender la luchacontra la criminalidad transfronteriza, en continuo aumento, y alinearse dentro de lacomunidad solidaria de una justicia penal transnacional. Esto puede suceder condistintos modos de intensidad.

Por un lado, por el camino más tradicional del llamado derecho penal interna-cional y de la cooperación internacional en materia penal. En este ámbito, cierta-mente no cabe esperar novedades esenciales, pero sí quizá algunas mejoras. Elevadoa la forma de tesis, se tratada de dos cosas:

Tesis n.° 11: A nivel jurídico-material, el ámbito de aplicación de los distintosderechos penales nacionales- debe adaptarse recíprocamente de tal modo que,por un lado, no haya lagunas de persecución penal y, por el otro, los conflictosde competencias entre los distintos países desaparezcan en lo posible o al menosse reduzcan a través de normas de colisión adecuadas. En el plano procesal, lacooperación internacional debe construirse de tal modo que el autor penal noavance con el traspaso de las fronteras nacionales, como si aterrizara en una redde persecución internacional34.

El hecho de que en este ámbito «clásico» del derecho penal internacional ya anivel europeo hay cosas que deben mejorar, no hace mucho tiempo que se hizopatente ante la opinión pública cuando un asesino buscado en Alemania y queescapó a Portugal no fue extraditado —pues a ello se oponía la pena de prisiónperpetua que amenazaba en Alemania— ni pudo ser llevado ante la justicia enPortugal, pues el derecho penal portugués no es aplicable al asesinato de unextranjero en el extranjero". Lagunas de cooperación aún mayores se producen enla lucha contra la trata de seres humanos y contra el blanqueo de capitales, por nomencionar la indefensión que se vive actualmente ante los abusos de poder eninternet36.

Todos estos problemas de lagunas y de competencias parecen desaparecer de unsólo golpe cuando uno abandona el campo de la cooperación internacional tradicio-

34 Para mayor detalle con respecto a estos dos ámbitos, por un lado, los derechos penales nacionalesen concurrencia material y, por el otro, la cooperación internacional procesal, véase A. Eser, Basic Issuesof Transnational Cooperation ín Criminal Cases, en: E. W. Wise (ed.), Criminal Science in a GlobalSociety. Essays in Honor of Gerhard O. W. Mueller, Littelton/Colorado 1994, págs. 3-20 (6 y ss.).

35 Véase sobre esto para Portugal, por un lado, el art. 31.1 en unión con el art. 6.1 e) Decreto-Lei N°.43/91 de 22.01.1991. que prohibe la extradición, y, por otro lado, el art. 5.1b) Código Penal de 23.09.1982(nueva promulgación el 15.03.1995), que actualmente no prevé ninguna justicia penal supletoria para casoscomo el mencionado en el texto.

36 Detalladamente y con una diferenciación de los problemas jurídico-penales en el tráfico interna-cional de datos, K. Comas, Der Begehungsort von Ául3erungsdelikten ira Internet, .12 1999, págs. 394-398,U. Sieber, Internationales Strafrecht im Internet, NJW 1999, págs. 2065-2073. Sobre el blanqueo decapitales, véase –entre otros– K. Oswald, Die Implementation gesetzlicher Mal3nalunen zur Bekámpfungder Geldwásche in der Bundesrepublik Deutschland, Friburgo 1997; M. Pieth (ed.), Bekámpfung derGeldwáscherei. Modellfall Schweiz?, Basilea 1992.


nal y se adentra en la jurisdicción supranacional. Por esta vía, la cual resulta espe-cialmente moderna desde el punto de vista de la globalización, se deben superar aúndos duros obstáculos de carácter jurídico-positivo: la creación de un código penalinternacional lo más completo posible para crímenes internacionales y la constitu-ción de un tribunal penal internacional que sea lo más eficiente posible —ambos sonproyectos complicados jurídicamente y delicados políticamente, pero que ya . hanconducido a un primer éxito en la Convención de Naciones Unidas celebrada enRoma en el año 1998, a través de la creación de una «Corte Penal Internacio-nal»"—. Pero incluso cuando por encima de todas las diferencias culturales encuanto a la concepción del ser humano y del Estado se puede alcanzar un consensoa nivel mundial acerca de los crímenes que merecen castigo penal y finalmente unnúmero suficiente de países están dispuestos a aceptar los recortes de soberanía queconlleva la creación de un tribunal supranacional, cabe preguntarse si ello constituiríatambién una evolución justa con el ser humano. o, por el contrario, ¿podría perdersecon ello el contenido personal del injusto en un grado de abstración todavía mayor yalejarse la sanción aún más del autor y de la víctima? Si bien no quiero ocultar lasimpatía que siento en general por una justicia penal internacional, creo que desde laóptica de una concepción del derecho penal ajustado al ser humano es obligado esta-blecer una diferenciación, la cual, a modo de tesis, podría formularse de la siguien-te forma:

Tesis n.° 12: Los hechos penales individuales se deben juzgar con la mayor cer-canía posible al autor y a la víctima. Por el contrario, cuanto más se vean afec-tados por el lado de la víctima bienes jurídicos supraindividuales y/o en lamedida en que esté implicado el poder estatal, se requiere una justicia penalinternacional.

A quien le resulte demasiado difusa esta propuesta, que se remita únicamente a suprovechosa aplicación en el problema de los delitos cometidos en la RDA: todo loque se quiera concebir como delincuencia gubernamental podría quedar sometido auna instancia supranacional y, con ello, se libraría de cualquier parecido a una «jus-ticia de ganadores». La prevención eficaz de hechos penales dirigidos u ocultadosdesde el poder estatal del modo señalado, se podrá esperar en el futuro cuando lacomunidad internacional asuma el principio de que el ejercicio del poder estatal noexime de responsabilidad penal y de que también posteriores impunidades puedenquedar sin efecto —esto es, cuando a la «autoinmunidad» por parte de quienesostentan el poder estatal se le imponga una barrera internacional"—.

37 Véase sobre esto, M.Ch.Bassiouni (ed.), The Statute of the International Criminal Court. A Docu-mentary History, Ardsley/New York 1998, págs. 505-509; O. Triffterer (ed.) Commentary on the Rome Sta-tute of the International Criminal Court, Baden-Baden 1999.

» Sobre un proyecto de derecho comparado dedicado a esta problemática, véase A. Eser/J. Arnold(eds.), Strafrecht in Reaktion auf Systemunrecht. Vergleichende Einblicke in Transitionsprozesse, Friburgo2000.


ARMONIZACIÓN JURÍDICO-PENAL EN EUROPA

Tras esta tarea verdaderamente global, corresponde lanzar una última mirada aEuropa. Cuando se habla hoy de europeización, con ello se hace referencia general-mente a algo más que a una mera cooperación transfronteriza. Se trata también de laasimilación de distintos derechos nacionales europeos, cuando no incluso de la cre-ación de un derecho europeo único 39 . ¿Qué ha de significar esto para el derechopenal? Me gustaría resumir mis esperanzas y objeciones en una última tesis:

Tesis n.° 13: Aún cuando la creación de un derecho penal y de un derecho pro-cesal penal únicos a nivel europeo, suponiendo que esto fuera deseable, apenasresulta alcanzable en un futuro próximo, todos los esfuerzos en el campo jurídi-co deben orientarse a alcanzar estándares mínimos comunes, tanto para una pro-tección penal adecuada como para un tratamiento del autor y de la víctima a lamedida del ser humano.

A quien esto le parezca demasiado poco frente a la idea de «Europa por encimade todo», baste recordarle lo siguiente:

• Por un lado, y con carácter general, Europa no es un valor en sí mismo, comotampoco lo son Alemania u otros Estados nacionales, sino que sólo es desea-ble o digna de ser mantenida en tanto que esté dispuesta y capacitada para ser-vir a los seres humanos y a los pueblos junto con su entorno cultural y natural.En consecuencia, tampoco la unificación del derecho penal puede ser unobjetivo en si mismo, sino que sólo se justifica mientras contribuya, no anivelar, sino a optimizar, y, ya que también exige aceptación, mientras dejesuficiente espacio libre para el cuidado y conservación de las rasgos regiona-les y nacionales4.

• Estos propósitos, sin embargo, son dificiles de realizar con un derecho penaltotalmente uniforme. Si el tiempo lo permitiera, sólo con una comparación delsistema jurídico-penal alemán con el francés y el inglés —tal y como hube dereconocer hace algunos años en un estudio sobre vías y obstáculos para unajusticia transnacional en Europa 41— podrían exponerse las importantes dife-rencias que existen ya a nivel de los tipos penales concretos y de las reglasgenerales de imputación, por no mencionar las vías, aún mucho más dispares,

" Véase acerca de las modalidades posibles, por ejemplo, U. Sieber, Memorandum fúr ein Europáis-ches Modellstrafgesetzbuch, JZ 1997, págs. 369-381.

4° Véase A. Haeusermann/Ch. Ringelmann, Tagungsbericht: Europáisches Kolloquium «Einzelve-rantwortung und Mitverantwortung im Strafrecht», ZStW 109 (1997), págs. 444-451 (450 y s.).

4 ' A. Eser, «Wege und Hürden transnationaler Strafrechtspflege in Europa», en: BundeskriminalamtWiesbaden (eds.), Verbrechensbekámpfung in europáischer Dimension, Wiesbaden 1992, págs. 21-53,especialmente 24 y ss. Véase también E. Eser, Funktionen, Methoden und Grenzen der Strafrechtsver-gleichung, en: H.-J. Albrecht entre otros (eds.), Internationale Perspektiven in Krirninologie und Strafrecht.Festschrift ffir Günther Kaiser, Berlín 1998, págs. 1499-1529 (1524 y ss.).


existentes en derecho procesal. Esto no ha de significar que en último términono pudieran hallarse a un nivel más profundo los mismos principios funda-mentales, pero sí que su traducción concreta en la actualidad es tan divergen-te, que una unificación sólo seria posible sacrificando algunos sistemas enfavor de otros —y, en ese caso, de cuáles— o bien, habría que optar porsacrificar el sistema penal internacional en favor de uno completamente nue-vo y, al mismo tiempo, híbrido. Después de que ni siquiera la ConfederaciónHelvética ha logrado dotar a sus diferentes cantones de un derecho procesalpenal. único y de que en el Reino Unido la unión estatal entre Inglaterra yEscocia tampoco es capaz de generar una unificación penal, apenas resultaimaginable que los paises europeos —aunque sólo sean los integrantes de launión europea, con la problemática exclusión de todos los demás— pudieranreunirse en un futuro próximo al objeto de lograr un único código penal y pro-cesal europeo.

• Este excepticismo frente a esfuerzos uniformadores que vayan demasiadolejos no excluye de ninguna forma —y ello ha de enterse como el reverso posi-tivo de esta tesis— que uno se empeñe, precisamente con mayor intensidad, enalcanzar stándares mínimos o desarrollar modelos de regulación. Aqui habríaque trabajar en algunas mejoras, sobre todo en derecho procesal, a cuyo efec-to el derecho alemán puede aprender, por un lado, del buen ejemplo de otrospaíses, especialmente en el campo de los derechos del acusado y de la intro-ducción de medidas modernas de investigación, mientras que por el otro, qui-zá pudiera servir también de ejemplo a los demás, como puede ser en relaciónal derecho del acusado a negarse a prestar declaración, el cual, precisamente ensu originaria nación inglesa, se ve sometido a erosiones objetables'''.

• Más allá de los detalles concretos, no habría que subestimar un cambio generalde mentalidad como el que podría resultar de la obligación, inherente a todaarmonización jurídica, de comparar distintos ordenamientos jurídicos. El dere-cho comparado, el cual no es imaginable sin una política jurídica europeacomún, abre los ojos hacia otras culturas jurídicas y despierta quizá también unsentido más natural de aprecio por la propia tradición jurídica. También puedelibrarnos de una sobreestimación de la propia convicción jurídica, lo cual no esde desdeñar precisamente en una época en la que los movimientos fundamenta-listas —y, en ocasiones, quizá también algunos fallos judiciales— se precian deser infalibles. En este sentido, también en el ámbito del derecho la comparaciónconstituye la mejor medicina contra la creencia en verdades absolutas43.

42 Por medio del Criminal Justice and Public Order Act 1994 al tribunal se le permite extraer de lanegativa del acusado a prestar declaración, del no contestar a preguntas sin motivo y del ampararse tardí-amente en circunstancias atenuantes, las conclusiones que le parezcan convenientes. Véase sobre esto, conulteriores referencias, B. Huberff. Braun, Landesbericht England, en: A. Eser/B. Huber (eds.), Stra-frechtsentwicklung in Europa 5.2, Friburgo 1999, págs. 1043-1164 (1086). Véase asimismo A. Eser,Entwicklung des Strafverfahrensrechts in Europa, ZStW 108 (1996), págs. 86-127.

43 Véase sobre esto A. Eser, en: Max-Planck-Gesellschaft (eds.), Internation.alitit der Forschung.Berichte und Mitteilungen der MPG-1/97, München 1997, págs. 82 y s.


REFLEXIÓN FINAL

Es posible que parte de lo que se ha dicho resulte utópico. Pero, aún cuando lasutopías rara vez se hacen realidad por completo, su realización parcial puede ser yauna ventaja.

Quizá pueda darnos ánimo lo que uno de los criminólogos más relevantes de laera moderna, el italiano Cesare Beccaria, estableció como lema en la portada de sufamosa obra «De los delitos y las penas». Seguramente prediciendo que sus exi-gencias de reforma, en especial la abolición de la tortura y de la pena de muerte, nose verían hechas realidad de un día para otro, se anticipó en este libro que hizo épo-ca a la frase de Francis Bacon (Serm. Mei. num. XLV): «In rebus quibuscumque dif-ficilioribus non expectandum, ut quis simul, et serat, et metat, sed praeparatione opusest, ut per gradus maturescant». Traducido: «En las cosas difíciles no cabe esperarque uno pueda a un tiempo sembrarlas y también cosecharlas, sino que la obra nece-sita de su preparación para madurar paso a paso». También entonces se trataba alprincipio de una utopía —en este sentido, la utopía es la madre del progreso—.

44 C. Beccaria, Dei delitti e delle pene (1764), traducción española «De los delitos y de las penas», deJuan Antonio de las Casas, Alianza Ed. 1994.

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