aiga sezione di udine introduzione al trust e ai suoi impieghi nella pratica professionale

1rag. Giuseppe Lepore Commercialista in Savona

AIGA sezione di Udine

Introduzione al Trust e ai suoi impieghi nella pratica professionale

Udine 8 ottobre 2010

rag. Giuseppe Lepore Commercialista in Savona

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Punti fermi……..

I trust non sono contractsUnica parte necessaria dell’atto istitutivo è il disponenteTuttaviaa) La prassi inglese e internazionale tende a considerare anche il trustee parte dell’attob) La prassi interna tende a mantenere struttura teorica e preferisce che il trustee non sia parte

dell’attoc) La prassi interna vede il trustee esterno all’atto e quind l’atto sia unilateraleCon ciò si unificano trust autodichiarati dove disponente e trustee coincidono rispetto ai trust

dove disponente e trustee sono soggetti diversi.


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Disponente

• E’ colui che A) dà origine al rapporto giuridicoB) Disponendo di un proprio diritto lo trasferisce

al trustee o che negli atti autodichiarati lo sottopone al vincolo

Nella tradizione inglese viene chiamato settlor


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Disponente DIRITTI E DOVERI

Alcuni diritti e doveri del disponente sono indissolubilmente legati all’istituto ed altri che derivano invece da espresse previsioni normative delle leggi regolatrici e che possono non essere universalmente riconosciuti.


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IL DISPONENTE I TRE DOVERI

• Il disponente di un trust ha sostanzialmente tre doveri principali:

1) di istituire validamente un trust, 2) di disporre effettivamente dei beni

assoggettati allo stesso 3) di uscire di scena.


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DISPONENTE 3° DOVERE

• Una volta, cioè, che il disponente abbia unilateralmente disposto di alcuni suoi beni in maniera che siano assoggettati in trust e che, in tale qualità, costituiscano un patrimonio segregato, il disponente stesso esce di scena e non può dire al trustee cosa deve fare . Gli obblighi del trustee sono a tal punto del tutto indipendenti dal disponente, a favore esclusivo dei beneficiari, i quali acquistano corrispondenti diritti nei confronti del trustee.


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3° DOVERE

• Vi sono dei poteri e dei diritti che il disponente può mantenere ma che, tuttavia, devono essere tali da non aggirare l’applicazione di questa regola generale, comportando, in difetto, la possibilità che il trust sia dichiarato sham,


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Trust Sham

• intendendosi con tale termine l’indicazione di un intento simulatorio delle parti, comune ad esse, di voler in- generare nei terzi il convincimento che tra le stesse sia sorto un certo diritto od obbligazione, mentre, in realtà, il diritto o l’obbligazione voluti sono differenti.


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Trust discrezionali

• Il trustee avrà assolutamente piacere a sentire i desiderata del disponente

• ciò al fine di adempiere ai propri obblighi in maniera più adeguata al pensiero di quest’ultimo allorché ha disposto tale discrezionalità ed anche ai bisogni dei beneficiari, ai quali il disponente è ben probabilmente e più intimamente relazionato.


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Letter of whises• Sono indicazioni al trustee dei desiderata del disponente, di

come cioè il disponente desidererebbe che il trustee esercitasse la propria discrezionalità.

• Ciò non toglie che il trustee sia del tutto indipendente nelle proprie scelte per il cui esercizio, oltretutto, qualora lasciate alla propria più ampia discrezionalità, non deve in alcun modo render conto a nessuno. Il trustee non è minimamente obbligato, pertanto, a dar corso alle richieste del disponente; può darvi corso, qualora ritenute adeguate e nei suoi poteri, ma non ne è vincolato. Diversamente, il trust non potrebbe essere tale e vi sarebbe la piena probabilità che venga dichiarato sham .


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2° dovere disporre dei beni

• Il disponente deve trasferire qualcosa sia bene o diritto che abbia queste caratteristiche:

che sia: • certo, individuato e determinato, non essendoci, diversamente, alcun bene o

diritto specifico al quale il trust si possa riferire .


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2° dovere

• Non vi è alcuna restrizione in merito ai beni o diritti che possono essere posti in trust,

A) reali od obbligatori, B) materiali od immateriali,

ma è requisito necessario ed indispensabile che tali beni o diritti siano certi e determinati.


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Diritti del Disponente

• Trust revocabile• In tal caso il patrimonio non è mai effettivamente uscito

dalla sua disponibilità, dal momento che è destinato a rientrarvi immediatamente ed a semplice richiesta. Questa osservazione implica elementi di grave criticità di un trust revocabile sotto svariati profili, dall’aggredibilità del fondo in trust da parte dei creditori del disponente , dalla tutela dei diritti dei beneficiari e dei terzi che abbiano acquistato diritti su beni del fondo in trust , non ultimo, dal trattamento fiscale del trust .


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Trust revocabile criticità fiscali

• Importante osservare, ad esempio, il trattamento fiscale d’oltreoceano in merito a trust revocabili per il quale il trust è completamente trasparente, ma non a favore dei beneficiari, bensì del disponente dal cui patrimonio, a fini fiscali, i beni si ritengono non essere mai usciti.

• In Italia Agenzia delle Entrate non è un trust


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Disponente quale beneficiario• Trust di garanzia• Voting trust

• Nei trust di famiglia quando• il disponente voglia attuare• la cura dei propri figli minori o un’adeguata istruzione ai

propri nipoti, ecc., pur senza privarsi del tutto delle utilità del fondo in trust, prevedendo così che parte di tali utilità siano comunque riservate allo stesso, in vita, all’accadere di determinate situazioni, ma anche indipendentemente da qualsiasi evento.


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Disponente beneficiario criticità

• nullo ed invalido un trust ove il disponente sia anche unico trustee a favore di se stesso, quale unico beneficiario.

• Ciò sulla base principalmente della regola, si può dire comune ai vari ordinamenti giuridici, di common law o di civil law che siano, della nullità del contratto con se stesso laddove non vi sia, in definitiva, un qualche rappresentato che ne possa ratificare l’operato


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Disponente beneficario

• l’assoluta carenza del beneficiary principle, regola che, subordina la validità di un trust alla presenza di un soggetto che, oltre ad esser destinato ad apprendere il fondo e le sue utilità, effettivamente ed efficacemente possa controllare ed esigere l’operato del trustee


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Soggetti apportatori no disponenti

• Traferire beni in trust non fa diventare automaticamente disponente

• Ciò perché l’esser disponente prevede l’esercizio di alcuni poteri che non possono e non si vogliono dare a tutti


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Disponente quale Guardiano

• Nei trust di famiglia spesso il Guardiano è svolto fino a che sia in vita il disponente direttamente dal Disponente

• Normalmente si puo prevedere che• A) il disponente faccia il guardiano fino a che

ne abbia voglia


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DISPONENTE POTERI• Poteri: possono avere natura fiduciaria e personale

• NORMALMENTE TUTTI POTERI SONO FIDUCIARI• Poteri = power = potestà• Esercizio sottoposto normalmente alle norme riguardanti la condotta dei fiduciari• Secondo il diritto inglese tale natura fiduciaria comporta che il titolare

periodicamente valuti:a) Se le circostanze rendano opportuno o necessario esercitare il potereb) Quando sia previsto un consenso preventivo richiedere che venga prestatoc) Che venga esercitato quando il titolare ritenga necessario esercitarlo(libro degli eventi) MotivazioneIl Fiduciario deve prendersi cura del potere e non può abbandonarlo a se stesso

Il trustee non è un nemico e finchè disponente in vita deve consultarsi


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Disponente poteri – revoca trustee• Uno dei più forti• Nella prassi interna italiana si• Qualcuno ritiene che ciò sia una ingerenza• Non è vero in quanto:• A) la revoca si combina con una nuova nomina e il trust non viene toccato• Qualcuno ritiene che la revoca di un trustee pignolo con uno accondiscendente

mantenga il il controllo sul fondo in trust al disponente ma non è vero perché:• A) le obbligazioni del trustee sono verso i beneficiari e non verso il disponente• B)il trustee accondiscendente si troverebbe un giorno a veder contestato il proprio

operato magari da beneficiari diversi e dopo molti anni• Essendo un potere fiduciario, qualora il suo esercizio sia scorretto secondo i principi

generali la nomina sarebbe nulla• La risposta ai comportamenti del trustee che non soddisfano il disponente è la revoca.• E’ quindi da escludere la previsione di alcun presupposto legittimante la revoca quale

ad esempio la giusta causa


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Comitato dei beneficiari

• QUANDO• POTERI • ESERCIZIO


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Letter of Whishes

• Sono una modalità di comunIcazione tra disponente e trustee

• COSA NON SONO• COSA DICE LA PRASSI• ESEMPIO ADAM


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Beneficiari particolarità atto• Art. 2. I “Beneficiari Finali”, i “Beneficiari Attuali”;

indisponibilità delle posizioni beneficiarie• Il termine “Beneficiari finali ” indica :

» Il Disponente, in mancanza:» Il Coniuge ( oppure Maria Rossi) del Disponente, qualora in vita al termine

Finale di Durata del trust, per quanto attiene la quota del 10% , e» I figli del Disponente, nati entro il termine Finale di durata del Trust, in parti

uguali tra di loro (“Quota”), salve eventuali disposizioni particolari in applicazione dell’art. 2 del Regolamento,

• Il termine “Beneficiarî Attuali” indica in un qualsiasi momento i Beneficiari Finali che avrebbero diritto a una quota del Fondo in trust (la “Quota”) se il termine finale della Durata del Trust sopravvenisse in quel momento.


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Beneficiari

• Non indispensabili• Obbligazioni fiduciarie del trustee come

contropartita diritti beneficiari• Regola del Human Beneficiary principle• Solo una pf o pg può esser beneficiario

perché solo essa può agire in giudizio per to enforce the trust (animali invece diverso)


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Beneficiario visto civilisticamente

• In termini civilistici il beneficiario è creditore del trustee: non dei beni in trust e delle utilità da essi ritraibili, bensì dell’esercizio della sua funzione e ufficio, conseguentemente della percezione delle utilità derivanti dal fondo segregato e del loro impiego nel rispetto del trust


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Posizioni beneficiarie vested e contingent

Si possono avere due tipologie di posizioni: 1) posizioni beneficiarie definitivamente acquisite (o quesite ) o vested2) posizioni beneficiarie non definitivamente acquisite, o contingent Esse indicano il momento in cui la posizione viene assunta da un soggetto

determinato titolare, nei confronti del trustee, di tutti i diritti ad essa connessi.Per le prime si parla di posizioni beneficiarie vested, o anche di vested interest,

quando il beneficiario, determinato, possa esercitare i poteri e i diritti derivanti dalla posizione soggettiva attribuitagli sin dal momento dell’istituzione del trust (vested in possession) o a partire da un evento che si verifichi successivamente, ma comunque entro il termine finale della durata del trust.(vester in interest)

La posizione beneficiaria, può essere sottoposta a condizione: in questo caso è contingent, per cui, se l’evento futuro accade, essa diviene automaticamente vested, al contrario si estingue


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Guardiano ed Enforcer differenze

• Trust di scopo Isole Cook

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