EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1 VARA CVEL DA COMARCA DE DRACENA-SP

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DAS EXECUES CRIMINAIS DA COMARCA DE PRESIDENTE PRUDENTE/SP

FEITO N.: 897.363 ROTEIRO DE PENASAGRAVANTE: EDVAL MARQUES MENESES DOS SANTOSAGRAVADO: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO-- AO DE EXECUO PENAL --

EDVAL MARQUES MENESES DOS SANTOS, pelo Defensor Pblico abaixo assinado, em mandato legal, nos autos da AO DE EXECUO PENAL em epgrafe, vem, respeitosamente, presena de Vossa Excelncia para, no se conformando, concessa maxima venia, com a r. deciso de fl. 50 do apensado de roteiro de penas, que, reconhecendo cometimento de falta grave, fixou o regime fechado, interpor, com fulcro no art. 197 da Lei de Execuo Penal, o presente

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUO

requerendo seja ele recebido e processado, juntamente com a minuta em anexo e cpia das principais peas processuais, incluindo guias de recolhimento, clculo de liquidao de penas, fls. 10/50 deste apenso de roteiro de penas, fls. 02/32 do apensado de sindicncia e Portaria n. 03/11 desse d. Juzo, para integral anulao ou reforma do r. pronunciamento de primeiro grau.O Agravante requer seja intimada de todos os atos do presente processo, na pessoa do Defensor Pblico subscritor, na forma do art. 5, 5, da Lei n. 1.060/50 e do art. 128, I, da Lei Complementar n. 80/94.

Termos em que,

Pede deferimento.

Presidente Prudente/SP, 16 de maro de 2.012ORIVALDO DE SOUSA GINEL JUNIOR

Defensor PblicoMatrcula n. 2007261MINUTA DE AGRAVOFEITO N.: 897.363 SINDICNCIAAGRAVANTE: EDVAL MARQUES MENESES DOS SANTOSAGRAVADO: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO-- AO DE EXECUO PENAL --MERITSSIMO JUIZ!

EGRGIO TRIBUNAL!

COLENDA CMARA!

NCLITOS JULGADORES!

I - DA SINOPSE DO CASU1. Permissa maxima venia, no agiu o d. Magistrado a quo com o costumeiro e singular acerto. A questo posta no presente recurso de extrema simplicidade. Com efeito, trata-se de ao de execuo penal, sendo que o sentenciado cumpria a sano no regime semi-aberto, foi contemplado com a sada temporria por ocasio do Dia dos Pais de 2.011, nos termos da Portaria n. 03/11 do d. Juzo de Direito da 2 Vara das Execues Criminais de Presidente Prudente/SP, e, por essa razo, foi submetido fiscalizao por monitorao eletrnica, conforme art. 11 da entelada Portaria, mediante colocao de tornozeleira eletrnica;

2. Dentre as condies da autorizao de sada, estabeleceu-se a obrigatoriedade de permanncia no endereo declinado (art. 9);

3. Entretanto, o mapa de monitoramento eletrnico apontou que, durante a sada temporria, o cativo permaneceu em residncia diversa daquela declarada (fl. 10 do apenso de roteiro de penas);

4. Conquanto tenha retornado regularmente unidade prisional ao tempo fixado (fl. 09 do apenso de sindicncia), suspendeu-se cautelarmente o regime intermedirio, por conta da ocorrncia registrada no mapa de monitorao eletrnica, determinando-se a oitiva do sentenciado pela Autoridade Administrativa (fl. 10 do apensado de roteiro de penas);

5. O d. Juzo da execuo penal suspendeu o regime intermedirio e determinou a oitiva do sentenciado pela Autoridade Administrativa (fl. 10 do apenso de roteiro de penas);6. Entrementes, a Defensoria Pblica postulou vista dos autos (fl. 15 do apensado de roteiro de penas) e, quando concedida (fls. 13/14 do apenso de roteiro de penas), protestou pela audio judicial do cativo e pelo restabelecimento do regime semi-aberto;

7. Ouvido pelo Diretor da unidade prisional, o segregado afirmou que, quando estava em gozo da sada temporria, permaneceu no interior do domiclio declinado (fl. 49 do apensado de roteiro de penas);

8. No se abriu vista s partes;

9. Sobreveio, ento, a r. deciso de fl. 50 do apenso de roteiro de penas, que, reconhecendo cometimento de falta grave, fixou, em regresso, o regime fechado;10. Com a devida vnia, o r. decisum no prospera;

II DA AUSNCIA DE OITIVA DO CONDENADO11. De se notar, in initio, que o d. Juzo a quo delegou Autoridade Administrativa a oitiva prvia do condenado, nos termos do art. 118, 2, da Lei de Execuo Penal (fl. 10 do apensado de roteiro de penas);

12. Data maxima venia, a diligncia de fl. 49 do apenso de roteiro de penas se mostra absolutamente invlida, haja vista que compete ao Juiz da execuo penal ouvir o sentenciado;

13. A respeito, Guilherme de Souza Nucci leciona:

Ampla defesa: quando praticar fato definido como crime doloso ou quando deixar de cumprir as condies impostas pelo juiz, bem como deixar de pagar a multa, antes de haver a regresso, o condenado precisa ser ouvido pelo magistrado. Cremos que o exerccio da ampla defesa fundamental, tanto do autodefesa quanto da defesa tcnica. Pode ele apresentar justificativa razovel para o evento.

14. Deveras, a execuo criminal regida pelo princpio da jurisdicionalizao, competindo ao Poder Pretoriano exercer o cumprimento da sentena penal condenatria;

15. Com efeito, reza a Lei n. 7.210/84:

Art. 66. Compete ao Juiz da execuo:

[...]

III - decidir sobre:

[...]b) progresso ou regresso nos regimes;

[...]

16. Dessa forma, ao se delegar ao Poder Pblico a oitiva prvia do condenado, viola-se, com a devida vnia, a natureza da execuo penal, o princpio do Juiz Natural e ainda o primado da separao harmnica das funes estatais;

17. Como se no bastasse, ao deixar de realizar audincia pessoal com o sentenciado, o d. Pretor impede o condenado de influenciar na formao da convico do d. Magistrado, obstando ao executado o efetivo exerccio do contraditrio e da ampla defesa, sobretudo na modalidade de auto-defesa;

18. A respeito, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de 22 de novembro de 1.969, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 27, 26 de maio de 1.992, e promulgada pelo Decreto n. 678, de 06 de novembro de 1.992, que, de acordo com a atual Jurisprudncia desse Excelso Pretrio, possui status normativo supralegal (STF, Tribunal Pleno, Recurso Extraordinrio n. 349703, rel. Min. Carlos Britto, julgado em 03/12/2008, DJe-104, DIVULG 04-06-2009, PUBLIC 05-06-2009, EMENT VOL-02363-04, PP-00675; STF, Tribunal Pleno, Recurso Extraordinrio n. 466343, rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 03/12/2008, DJe-104, DIVULG 04-06-2009, PUBLIC 05-06-2009, EMENT VOL-02363-06, PP-01106, RTJ VOL-00210-02, PP-00745, RDECTRAB v. 17, n. 186, 2010, p. 29-165 e 466343; STF, Tribunal Pleno, Smula Vinculante n. 25, Sesso Plenria de 16/12/2009, DJe n 238 de 23/12/2009, p. 1., DOU de 23/12/2009, p. 1.), expressa:Artigo 8 - Garantias judiciais1. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

[...]19. Em quejandos, assim decidiu o C. Superior Tribunal de Justia:

CRIMINAL. RHC. EXECUO. FALTA GRAVE. FUGA. REGRESSO DE REGIME. PRVIA OITIVA DO CONDENADO. NECESSIDADE. RECURSO PROVIDO.

I. A fuga caracteriza falta grave, justificando a regresso do regime prisional inicialmente fixado.

II. Garante-se a prvia oitiva do ru, por ocasio da deciso definitiva a respeito da regresso.

III. Evidenciada a ausncia de oitiva do paciente pelo Magistrado singular, que no pode ser suprida por mera audincia perante a Comisso Tcnica de Classificao durante o procedimento disciplinar, deve ser reconhecida a nulidade da deciso hostilizada para que outra seja proferida, com a observncia do contraditrio.

IV. Recurso provido, nos termos do voto do Relator (STJ, 5 T., Recurso Ordinrio no Habeas Corpus n. 19.612/RJ, rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 15/08/2006, DJ 18/09/2006, p. 338).

RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL. REGRESSO. FALTA GRAVE. PRVIA OITIVA DO CONDENADO. ARTIGO 118, 2, DA LEI DE EXECUO PENAL. INOCORRNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.

1. Em conseqncia da jurisdicionalizao da execuo penal, por ofensa ao princpio do contraditrio, nula a deciso que determina a regresso do condenado sem a sua prvia audincia;

2. A oitiva do ora recorrente se deu, to-somente, perante a Comisso Tcnica de Classificao - CTC, e no na presena do juiz da execuo penal, destinatrio final das teses defensivas eventualmente sustentadas;

3. Recurso ordinrio provido, para declarar nula a deciso que determinou a regresso do ora recorrente para o regime fechado, devendo outra ser proferida somente aps sua oitiva pelo juiz da execuo penal (STJ, 6 T., Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n. 18693/RJ, rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, julgado em 18/05/2006, DJ 26/06/2006, p. 200).

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. REGRESSO DE REGIME. INEXISTNCIA DE OITIVA PRVIA DO CONDENADO. LEI N 7.210/84, ART. 118, 2. VIOLAO AOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PREJUZO DEMONSTRADO. RECURSO PROVIDO.

Configura constrangimento ilegal a deciso que determina a regresso de regime prisional fundada em procedimento regular instaurado para a apurao da prtica de falta disciplinar, no obstante a inexistncia de oitiva do ru pelo Juzo das Execues.

de rigor a regra do art. 118, 2, da LEP, no sentido de se entender imprescindvel a audincia pessoal do condenado, pelo Juiz, antes de imposio da regresso.

In casu, sendo a deciso regresso definitiva a determinar a medida mais gravosa, imprescindvel a prvia oitiva do ru que, em tese, cometeu falta grave, propiciando-se, assim, a oportunidade da ampla defesa do condenado.

Recurso PROVIDO (STJ, 6 T., Recurso Ordinrio no Habeas Corpus n. 17.924/PR, rel. Min. Paulo Medina, julgado em 18/08/2005, DJ 12/09/2005, p. 370).

20. No mesmo sentido, esse E. Pretrio Paulista julgou iterativamente que:

Agravo em execuo Falta grave. Apurao. Regresso. Prvia audincia do condenado em juzo. Indispensabilidade. Art. 118, 2, da Lei n. 7.210/84. Deciso anulada (TJSP, 13 C. Direito Criminal, Agravo de Execuo Penal n. 990.09.349585-6, rel. Des. Lopes da Silva, julgado em 26/08/2010).

Habeas Corpus. Execuo. Aplicao de falta grave sem a oitiva judicial da sentenciada. Pleito de anulao da deciso, bem como de determinao de oitiva da paciente pelo Juzo da Execuo. Hiptese em que a respeitvel deciso est, de fato, viciada, frente inverso no procedimento. Necessidade de inquirio prvia da paciente pela Magistrada. Ordem concedida (TJSP, 5 C. Direito Criminal, Habeas Corpus n. 990.10.275085-0, rel. Des. Pinheiro Franco, julgado em 12/08/2010).

Execuo Penal. Falta Grave. Deciso que ratificou a concluso administrativa e ordenou a regresso do sentenciado sem sua prvia ouvida em juzo. Cerceamento de defesa caracterizado. A inquirio pessoal do sentenciado pelo E. Magistrado - no caso de falta disciplinar grave imposta necessria para que o juiz possa aquilatar se a definio da falta est em conformidade com o fato e o direito, at porque lhe dado o direito-dever de rever a sano, quando a entender despropositada. No havendo prvia ouvida do preso, em juzo, configurado est o cerceamento de defesa. Agravo provido para anular a deciso (TJSP, 5 C. Direito Criminal, Agravo de Execuo Penal n. 990.10.049589-5, rel. Des. Pinheiro Franco, julgado em 29/07/2010).

Habeas Corpus. Regresso de regime prisional por prtica de falta grave. Medida imposta sem prvia oitiva do sentenciado. Inobservncia de formalidade essencial. Coao ilegal configurada. Inteligncia do art. 118, 2, da LEP. No teve o sentenciado oportunidade de se manifestar perante o juiz da execuo, destinatrio final das teses defensivas eventualmente sustentadas. Ordem concedida para cassar a deciso que regrediu o paciente, a fim de que outra seja proferida, aps sua prvia oitiva pelo Juzo da Execuo Criminal (TJSP, 1 C. Direito Criminal, Habeas Corpus n. 990.10.145219-7, rel. Des. Pricles Piza, julgado em 14/06/2010).

21. Por conseguinte, o r. decisrio discutido se revela nulo, razo pela qual deve ser cassado por esse E. Tribunal de Justia;

III DA ATIPICIDADE

22. Veja-se, de meritis, que o comportamento irrogado ao sentenciado se revela atpico;

23. Deveras, reza a Lei n. 7.210/84:

Art. 49. As faltas disciplinares classificam-se em leves, mdias e graves. A legislao local especificar as leves e mdias, bem assim as respectivas sanes.

Pargrafo nico. Pune-se a tentativa com a sano correspondente falta consumada.24. Note-se que a Lei de Execuo Penal confiou a tipificao das faltas disciplinares de natureza leve e mdia legislao local. Reservou-se, entretanto, o estabelecimento do rol das infraes graves prpria Lei n. 7.210/84, haja vista a influncia que a prtica de falta disciplinar de natureza grave tem sobre o cumprimento da pena;

25. A propsito, giza a Constituio da Repblica:

Art. 5 Omissis.

[...]

XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal;

[...]

26. Outrossim, dispe o Cdigo Penal:

Anterioridade da Lei

Art. 1 No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.

27. No presente caso, reconheceu-se, como infrao grave, a imputada conduta de no permanecer no domiclio declinado durante o gozo da sada temporria, condio da autorizao de sada;

28. Com efeito, o comportamento irrogado ao Agravante no se subsume a qualquer das faltas graves previstas nos arts. 50 a 52 da Lei de Execuo Penal;

29. O que se encontra, no rol dos arts. 50 a 52 da Lei n. 7.210/84, a tipificao da inobservncia das condies do regime aberto (art. 50, V) e o descumprimento ou o retardo do cumprimento da pena restritiva de direitos (art. 51, I) como infraes disciplinares de natureza grave e no a inobservncia das condies da sada temporria;

30. A respeito, assim decidiu o C. Superior Tribunal de Justia:

HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. SADA TEMPORRIA. DESCUMPRIMENTO DO HORRIO DE RETORNO RESIDNCIA. ART. 2o, ALNEA C DA PORTARIA 004/2008. FALTA GRAVE. AFASTAMENTO. FATO QUE NO SE AMOLDA S HIPTESES DO ART. 50 DA LEI 7.210/84 (LEP). DESPROPORCIONALIDADE. INDIVIDUALIZAO DA SANO DISCIPLINAR. ART. 57 DA LEI 7.210/84. PARECER DO MPF PELA CONCESSO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA PARA AFASTAR A FALTA DISCIPLINAR GRAVE APLICADA AO PACIENTE.

1. Tendo em vista as circunstncias do caso em concreto, a conduta do paciente no pode ser reconhecida como falta disciplinar grave, pois no est prevista no rol taxativo do art. 50 da Lei 7.210/84 (LEP).

2. A sano aplicada mostra-se desproporcional gravidade da conduta pratica pelo paciente, em desrespeito ao disposto no art. 57 da Lei 7.210/84 (individualizao da sano disciplinar).

3. Nos termos do que disps a Portaria 0004/2008 que instituiu o referido benefcio, eventual descumprimento das condies nela impostas acarretaria apenas o imediato recolhimento e encaminhamento do sentenciado ao Centro de Ressocializao local que perderia o direito prxima sada temporria subsequente (art. 2o., 1o. da Portaria 0004/2008).

4. Ordem concedida, em conformidade com o parecer ministerial, para afastar a falta disciplinar grave aplicada ao paciente (STJ, 5 T., Habeas Corpus n. 150.613/SP, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 16/12/2010, DJe 14/02/2011).31. Leiam-se, ainda, os sequazes arestos dessa E. Corte Bandeirante:

EXECUO PENAL - Falta grave - No caracterizao Alegado descumprimento de uma das condies impostas em sada temporria, monitorada eletronicamente por tornozeleira - Preso que no teria permanecido no endereo declinado durante todo o perodo de sada temporria - Caso que no se enquadra nas hipteses de regresso de regime - Ordem concedida (TJSP, 2 C. Direito Criminal, Habeas Corpus n. 0045184-96.2011.8.26.0000, rel. Des. Teodomiro Mndez, julgado em 23/05/2011 grifo no original).

EXECUO PENAL - Falta grave - No caracterizao Alegado descumprimento de uma das condies impostas em sada temporria, monitorada eletronicamente por tornozeleira - Preso que no teria permanecido no endereo declinado durante todo o perodo de sada temporria - Caso que no se enquadra nas hipteses de regresso de regime - Ordem concedida (TJSP, 2 C. Direito Criminal, Habeas Corpus n. 0045184-96.2011.8.26.0000, rel. Des. Teodomiro Mndez, julgado em 23/05/2011 grifo no original).

AGRAVO EM EXECUO Comutao de penas. Decreto 6706/08. Descumprimento das condies do livramento condicional no se trata de falta grave. Preenchidos os requisitos necessrios concesso da benesse, no se pode neg-lo ao sentenciado. AGRAVO PROVIDO (TJSP, 10 C. Direito Criminal, Agravo de Execuo Penal n. 990.10.199255-8, rela. Desa. Rachid Vaz de Almeida, julgado em 13/01/2011).

32. Logo, no se verifica qualquer falta grave na espcie;

IV - DA IRRETROATIVIDADE DA LEI N. 12.258/10

33. Acaso se entenda pela tipicidade do comportamento irrogado, h de se reconhecer que a prova que teria sido produzida se mostra ilcita;

34. que o executado no poderia ter sido sujeitado fiscalizao por monitoramento eletrnico, haja vista a irretroatividade da Lei n. 12.258/10;

35. De se destacar que o art. 122 da Lei n. 7.210/84 concede o direito de sada temporria, sem vigilncia direta, aos condenados que cumprem pena em regime semi-aberto, ostentam bom comportamento e tenham descontado no mnimo 1/6 da reprimenda, se primrios, e 1/4, se reincidentes;

36. A Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2.010, alterou a Lei de Execuo Penal, para, entre outros, acrescer pargrafo nico ao mencionado dispositivo e incluir o art. 146-B na aludida Lex, a fim de estabelecer que a falta de vigilncia direta dos sentenciados em gozo de sada temporria no obsta o uso de equipamento de monitorao eletrnica pelos condenados, se assim determinar o Juzo da execuo penal;

37. Leia-se:

Art. 122. Omissis.

[...]

Pargrafo nico. A ausncia de vigilncia direta no impede a utilizao de equipamento de monitorao eletrnica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execuo.Art. 146-B. O juiz poder definir a fiscalizao por meio da monitorao eletrnica quando:

[...]

II - autorizar a sada temporria no regime semiaberto;[...]

38. A Lei de 2.010 entrou em vigor na data de sua publicao (art. 4), isto , no dia 16 de junho de 2.010;

39. Deveras, o art. 125 da Lei n. 7.210/84 prev a revogao automtica do benefcio de sada temporria na hiptese de descumprimento das condies impostas na autorizao de sada;

40. De outra parte, o novo art. 146-C da Lei de Execuo Penal, tambm includo pela Lei n. 12.258/10, estabelece deveres aos sentenciados contemplados com a sada temporria referentes aos cuidados a serem adotados com o equipamento eletrnico de monitoramento;

41. Veja-se:

Art. 146-C. O condenado ser instrudo acerca dos cuidados que dever adotar com o equipamento eletrnico e dos seguintes deveres:

I - receber visitas do servidor responsvel pela monitorao eletrnica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientaes;

II - abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitorao eletrnica ou de permitir que outrem o faa;

III - (VETADO); [...]

42. Os incisos I e II do pargrafo nico do citado dispositivo cominam, expressamente, a regresso de regime e a revogao da autorizao de sada temporria, respectivamente, nos casos de violao das obrigaes concernentes ao equipamento de monitorao eletrnica:

Art. 146-C. Omissis.

[...]

Pargrafo nico. A violao comprovada dos deveres previstos neste artigo poder acarretar, a critrio do juiz da execuo, ouvidos o Ministrio Pblico e a defesa:

I - a regresso do regime;

II - a revogao da autorizao de sada temporria;

[...]

43. Com efeito, preceitua a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1.948:

Artigo XI

[...]

2. Ningum poder ser culpado por qualquer ao ou omisso que, no momento, no constituam delito perante o direito nacional ou internacional. Tampouco ser imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prtica, era aplicvel ao ato delituoso.

44. Deveras, dispe a Constituio Federal:

Art. 5 Omissis.

[...]

XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;

[...]

45. No mesmo sentido, giza o Cdigo Penal:

Anterioridade da Lei

Art. 1 No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.

Lei penal no tempoArt. 2 Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.

Pargrafo nico. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.

46. A Lei n. 12.258/10, na parte que cuida da fiscalizao por monitoramento eletrnico, possui carter penal e se trata de norma mais gravosa, por trs razes comezinhas:

47. Primo: a Lei de 2.010 atinge a benesse consistente na sada temporria;

48. Como se sabe, lei penal , basicamente, aquela que impe limites ao poder punitivo estatal;

49. A respeito, o mesmo Guilherme de Souza Nucci leciona:

Conceito de direito penal: o corpo de normas jurdicas voltado fixao dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo infraes penais e as sanes correspondentes, bem como regras atinentes sua aplicao.

50. Dessa maneira, as leis disciplinadoras de benefcios prisionais possuem ndole eminentemente penal, porquanto afetas forma de aplicao das punies;

51. Por conseguinte, a Lei n. 12.258/10, ao atingir o beneplcito de sada temporria, dispondo sobre nova forma de fiscalizao por monitorao eletrnica, ostenta natureza penal;52. Alm disso, a Lei de 2.010 mais malfica, exatamente porque impe fiscalizao por monitoramento eletrnico no prevista na legislao anterior;

53. Em consequncia, a 12.258/10 no pode retroagir;

54. Secondo: a nova Lei impe restrio liberdade individual mediante fiscalizao por monitoramento eletrnico;

55. que a insero de equipamento de monitorao eletrnica no corpo do executado durante o gozo daquela benesse implica controle da liberdade de ir, vir e ficar provisoriamente concedida ao sentenciado no perodo de vigncia da autorizao de sada;

56. Nesse sentido, Silvio Maciel categrico:

De fato, a monitorao eletrnica medida invasiva.

57. Destaque-se, a propsito, que a Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2.011, confirma que a fiscalizao por monitoramento eletrnico se trata de uma forma de restrio da liberdade individual;

58. Com efeito, a Lei n. 12.403/11 altera dispositivos do Cdigo de Processo Penal sobre as medidas cautelares pessoais;

59. A entelada modificao do regime jurdico das cautelares trouxe, entre outros, medidas alternativas priso preventiva, dentre as quais se encontra a monitorao eletrnica (nova redao do art. 319, IX, do Cdigo de Processo Penal);

60. Como cedio, as medidas cautelares no processo penal reclamam os requisitos do fumus comissi delicti e do periculum libertatis;

61. Tratando das novis medidas cautelares pessoais, o mesmo Silvio Maciel obtempera:

Essas novas medidas cautelares devem certamente cumprir as mesmas finalidades que at hoje vem sendo cumpridas exclusivamente pela priso cautelar.

62. Assim, toda e qualquer medida cautelar em matria penal deve encerrar privao ou restrio da liberdade que gera perigo ou receio;

63. Dessa maneira, a consagrao do monitoramento eletrnico como uma medida cautelar alternativa priso processual evidencia que a monitorao eletrnica uma forma de restrio da liberdade de locomoo;

64. Conquanto a Lei n. 12.403/11 venha a alterar parte do Cdigo de Processo Penal, no se pode negar seu carter penal, exatamente porque, ao modificar o regime legal das medidas cautelares, afeta a liberdade individual;

65. A respeito, Geraldo Prado e Antonio Pedro Melchior destacam:

A recente Lei n. 12.403/11 atinge o Processo Penal no que a vida toca-lhe mais profundamente: na liberdade.

66. Paulo Srgio de Oliveira comunga:

Destarte, como afirmado alhures, em que pese tratar a Lei n. 12.403/11 de alteraes no Cdigo de Processo Penal, parte destas modificaes legislativas carregam um inafastvel carter penal. Em especial, as novas redaes dos arts. 282, 310, 313 e 319, dentre outras, merecem a compreenso de que carregam em si limitaes liberdade do indivduo, determinado, por sua vez, alteraes de garantias e direitos fundamentais, motivo pelo qual o tratamento dado a esta norma h de ser o mesmo dispensado norma de direito material.

67. Diante da natureza penal da Lei n. 12.403/11, sustenta-se que a ela se deva aplicar a norma constitucional sobre a (ir)retroatividade da lei penal (art. 5, XL);

68. Por estabelecer medidas cautelares alternativas priso preventiva, a modificao fixada pela Lei n. 12.403/11 mais benfica que o regime jurdico das medidas cautelares ento em vigor, pelo que deve produzir efeito retro-operante, para alcanar as prises cautelares decretadas antes de sua entrada em vigncia;

69. Nesta temtica, reporte-se ao magistrio de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar:Inicialmente, h de se definir qual regra de direito intertemporal a ser aplicada em caso de mudanas do regime legal das medidas cautelares pessoais. Uma resposta simplista resolver a questo pela aplicao do art. 2 do CPP: as regras sobre medidas cautelares, por serem de natureza processual, tm aplicao imediata, independentemente de serem mais gravosas ou mais benficas que as das leis anteriores.No a soluo correta. O tempus regit actum no se aplica no caso de medidas cautelares, em especial das que envolvem privao ou mesmo restrio da liberdade de locomoo, cujo regime de eficcia da lei no tempo deve ser o mesmo das regras de direito penal. Assim, a lei nova sobre medidas cautelares que seja prejudicial ao acusado no poder retroagir. Por outro lado, no h porque negar aplicao ao seu corolrio de que a lei nova, mais benfica, em matria de priso cautelar ou medidas cautelares alternativas priso, dever ser feita aos feitos pendentes. Tudo isso por aplicao direta do imperativo constitucional do inciso XL do art. 5. Como explica Jorge Figueiredo Dias, o princpio jurdico-constitucional da legalidade se estende, em certo sentido, a toda represso penal e abrange, nesta medida, o prprio direito processual penal. Assim sendo, em tema de priso cautelar e liberdade provisria, ou qualquer outra medida cautelar restritiva da liberdade, a regra ser a aplicao da lei mais benfica, seja pela ultra-atividade da lei anterior, seja pela retroatividade da lei nova.

Ao mais, a Conveno Americana de Direitos Humanos, que, segundo o STF, tem status supralegal e, portanto, prevalece sobre o art. 2 do CPP, prev, no art. 7.2, ao assegurar o direito liberdade pessoal, que ningum pode ser privado de sua liberdade fsica, salvo pelas causas e nas condies previamente fixadas pelas Constituies polticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.

Por fim, de se lembrar que o art. 2. do Decreto-lei n 3.931, de 11 de dezembro de 1941 Lei de Introduo ao Cdigo de Processo Penal prevendo regra de direito intertemporal ou transitrio, quando do incio da vigncia do Cdigo de Processo Penal, determinou: priso preventiva e fiana aplicar-se-o os dispositivos que forem mais favorveis. E, como esclarece Tornaghi, a Lei de Introduo ao Cdigo de Processo Penal contm normas que, embora relativas ao momento da entrada em vigor do Cdigo de Processo Penal, permitem a inferncia de alguns princpios gerais. Vale, pois, como diz Florian, o favor libertatis.

De aplicar-se tal premissa, inicialmente, no que toca a possibilidade de aplicao das novas medidas cautelares alternativas priso (arts. 319 e 320) informadas pelo carter subsidirio da priso preventiva (art. 282, 6, do CPP). Se, com o incio de vigncia da Lei n 12.403/11, uma nova medida cautelar alternativa priso for igualmente eficaz para atingir a finalidade para a qual foi decretada cautela final ou cautela instrumental dever ter incidncia tal medida menos gravosa. Ou seja, a priso preventiva no mais ser cabvel, devendo ser substituda pela medida alternativa priso.[...]

Em apertada sntese, a anlise das questes de direito intertemporal da Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011, dever ser orientada pela regra constitucional do art. 5, inciso XL, que, no tocante priso cautelar, s medidas cautelares alternativas priso e priso em flagrante delito, impe a aplicao da lei mais benfica, seja pela ultra-atividade da lei anterior, seja pela aplicao imediata da lei nova.

70. Portanto, em matria de cautelares pessoais, as novas regras sobre medidas alternativas priso processual, introduzidas pela Lei n. 12.403/11, por penais e mais favorveis, devem incidir retroativamente;

71. De outro lado, embora as novis normas sobre a submisso do executado contemplado com sada temporria fiscalizao por monitoramento eletrnico, trazidas pela Lei n. 12.258/10, sejam, igualmente, penais, elas se mostram mais gravosas;

72. A Lei de 2.010 se trata de lex gravior exatamente porque impe restrio liberdade pessoal provisoriamente conferida ao executado durante a autorizao de sada, qual seja, a fiscalizao por monitoramento eletrnico, no prevista na legislao anterior;

73. Assim, em raciocnio inverso quele adotado s inovadoras regras das medidas cautelares alternativas, as normas sobre a sujeio do executado contemplado com sada temporria fiscalizao por monitoramento eletrnico, por penais e mais gravosas, no possuem eficcia retro-operante;

74. Noutras palavras, negar-se a irretroatividade da Lei n. 12.258/10 corresponderia, em ltima instncia, a negar-se o efeito retro-operante da Lei n. 12.403/11;

75. Terzo: a novel Lei n. 12.258/10 prev a regresso prisional para a hiptese de descumprimento dos deveres tocantes ao uso e conservao do equipamento de monitorao eletrnica, penalidade no disposta na legislao anterior;

76. Recentemente, discutiu-se, nas Cortes ptrias, se as normas referentes a benesses prisionais, mais especificamente aquelas tocantes progresso de regime, tm ou no carter penal;

77. Como cedio, a Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1.990, que Dispe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5, inciso XLIII, da Constituio Federal, e determina outras providncias, em sua redao original, rezava que a pena aplicada ao crime hediondo ou assemelhado deveria ser cumprida integralmente no regime fechado (art. 2, 1);

78. O Excelso Supremo Tribunal Federal, ao verificar a consonncia da norma em comento com as disposies da Constituio da Repblica, decidiu, em controle difuso, pela inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei n. 8.072/90, por violentar o princpio da individualizao da pena (STF, Tribunal Pleno, Habeas Corpus n. 82959, rel. Min. Marco Aurlio, julgado em 23/02/2006, DJ 01-09-2006, PP-00018, EMENT VOL-02245-03, PP-00510, RTJ VOL-00200-02 PP-00795);

79. Dessa forma, concebeu-se, pela posio pretoriana da Excelsa Suprema Corte, que os condenados a crimes hediondos ou equiparados fazem jus ao benefcio da progresso prisional, aps desconto de 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior, nos termos do art. 33, 2, do Cdigo Penal e do art. 112 da Lei de Execuo Penal;

80. Aps, adveio a Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2.007, cuja entrada em vigor se deu aos 29 de maro de 2.007, que alterou o texto da Lei n. 8.072/90, para, entre outros, estabelecer prazos mais severos para a progresso de regime nos casos de delito hediondo ou assemelhado;81. Dessa maneira, o lapso de 1/6 (um sexto) para a promoo de regime passou a ser, a partir do dia 29 de maro de 2.007, inclusive, de 2/5 (dois quintos), na hiptese de primariedade, e de 3/5 (trs quintos), no caso de reincidncia, para os sentenciados por crimes hediondos ou equiparados;

82. Debateu-se, ento, se as disposies da Lei n. 11.464/07 tm ou no efeito retro-operante, alcanando ou no as penas aplicadas aos delitos hediondos ou assemelhados ocorridos antes de seu ingresso em vigncia;

83. A doutrina e a Jurisprudncia inclinarem-se pela posio de que a norma trazida pela nova Lei de 2.007, por possuir natureza penal e se cuidar de lei mais gravosa, no deveria ser aplicada aos condenados por crimes hediondos ou equiparados perpetrados antes de sua entrada em vigor;

84. O aludido entendimento pretoriano restou consagrado pelo Excelso Pretrio na Sesso Plenria realizada no dia 16 de dezembro de 2.009, na qual aprovou a Proposta de Smula Vinculante n. 30/DF, formulada pelo Senhor Ministro Cezar Peluso;

85. Pelo voto dos Senhores Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Eros Grau, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia e Dias Toffoli, vencido o Senhor Ministro Marco Aurlio, aprovou-se, pois, a edio da Smula Vinculante n. 26;

86. Veja-se:

Para efeito de progresso de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da execuo observar a inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos e subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realizao de exame criminolgico.87. O enunciado foi publicado no DJe n. 238, p. 1, em 23 de dezembro de 2.009 e no DOU de 23 de dezembro de 2.009, p. 1;

88. Consolidou-se, portanto, que as regras jurdicas atinentes progresso prisional ostentam natureza penal;

89. De forma semelhante, deve-se reconhecer que as novis normas disciplinadoras do monitoramento por equipamento eletrnico nas sadas temporrias possuem ndole penal porque a violao das regras concernentes monitorao eletrnica conduz ampliao do poder punitivo do Estado;

90. que, como visto, os novos incisos I e II do pargrafo nico do art. 146-C da Lei de Execuo Penal prevem, expressamente, a regresso de regime e a revogao da autorizao de sada temporria, respectivamente, nos casos de descumprimento das obrigaes referentes ao equipamento de monitorao eletrnica;

91. Ora, se as normas atinentes progresso de regime tm natureza penal, como j consagrado pela Jurisprudncia vinculante, as regras concernentes regresso de regime, de igual modo, possuem o mesmo carter;

92. Dessa maneira, as normas trazidas pela novel Lei n. 12.258/10 ostentam ndole eminentemente penal;

93. E note-se que, neste aspecto, a Lei de 2.010 se revela mais prejudicial, porque a penalidade de regresso prisional para a hiptese de descumprimento dos deveres tocantes ao uso e conservao do equipamento de monitorao eletrnica no era disposta na legislao anterior;

94. Por conseguinte, a Lei n. 12.258/10 no pode retroagir, de modo que ela no pode ser aplicada a sentenciados por delitos praticados antes de sua entrada em vigncia, como no presente caso, haja vista a proibio da incidncia retro-operante da lei penal mais gravosa;

95. Frise-se que nem mesmo eventual consentimento do cativo enseja a utilizao de equipamento de monitoramento eletrnico, considerando que a irretroatividade da norma penal in pejus se insere no ncleo de direitos fundamentais da pessoa humana, pelo que irrenuncivel;

96. Logo, no se pode impor fiscalizao por meio da monitorao eletrnica sada temporria conferida aos condenados por crimes ocorridos antes da entrada em vigor da Lei de 2.010;

97. Dessa maneira, a submisso do executado fiscalizao por monitoramento eletrnico se mostra de todo ilegal;98. Por conseguinte, o mapa de fls. 13/16 do apensado de sindicncia padece de ilicitude;

99. Diz a Constituio da Repblica:

Art. 5 Omissis.

[...]

LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;

[...]

100. Portanto, no se pode admitir o mapa de fls. 13/16 do apenso de sindicncia, por ilcito;V DA INEXISTNCIA DE FALTA GRAVE

101. Frise-se, ademais, que esse d. Juzo tambm delegou Autoridade Administrativa a tarefa de advertir o cativo sobre as condies da autorizao de sada (art. 9, 2);

102. De acordo com o ofcio copiado fl. 47 do apensado de roteiro de penas, a Autoridade Administrativa afirmou aos reclusos que poderiam circular sua residncia num raio de at 3.000 metros na hiptese de justificada necessidade;

103. Por essa razo, o sentenciado poderia sentir-se livre para deixar seu domiclio, como foi orientado pela Autoridade Administrativa;

104. Veja-se, no mais, que o cativo que, quando estava em gozo da sada temporria, permaneceu no interior do domiclio declinado (fl. 49 do apenso de roteiro de penas), o que demonstra que ele no possua qualquer desiderato de descumprir as condies da autorizao de sada concedida, mas, ao contrrio, de observ-las fielmente;

105. Destaque-se, nesta temtica, que o cativo retornou regularmente unidade prisional (fl. 09 do apenso de sindicncia), o que corrobora que ele no tinha qualquer inteno de no observar as condies do benefcio;

106. Dessa forma, a conduta imputada, se considerada faltosa, se revela absolutamente desproporcional pretendida regresso prisional;

107. De se ressaltar, ad argumentandum tantum, que, na pior das hipteses, s se poderia vislumbrar, na espcie, a imposio de punio consubstanciada em advertncia ou na perda da sada temporria subsequente;

VI DO BIS IN IDEM108. Note-se que, em razo da imputada violao s condies da autorizao de sada, o cativo foi penalizado com dupla punio: a regresso prisional e, em consequncia, a perda do direito sada temporria;

109. que, como visto, o benefcio de sada temporria afeto ao regime semi-aberto, de modo que, regredido ao regime fechado, o executado perdeu o direito quela autorizao de sada;

110. Os evocados dispositivos constitucional e legal consagram o princpio da legalidade, de modo que a punio estatal fica delimitada ao contedo da prvia normao penal;

111. Do primado da estrita legalidade penal, decorre o princpio do ne bis in idem, segundo o qual o Estado no pode punir o cidado, seja na pena, seja na agravante, por mais de uma vez, pelo mesmo fato;

112. E, ao determinar a reverncia coisa julgada, a Constituio Federal, de forma reflexa, consagra o corolrio do ne bis in idem:

Art. 5 Omissis.

[...]XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;

[...]

113. De modo semelhante, ao prever a exceo de litispendncia e a de coisa julgada, o Cdigo de Processo Penal, de maneira indireta, reconhece o princpio do ne bis in idem:

Art. 95. Podero ser opostas as excees de:

[...]III litispendncia;

[...]V - coisa julgada.

Art. 110. Omissis.

[...]

2 A exceo de coisa julgada somente poder ser oposta em relao ao fato principal, que tiver sido objeto da sentena.

114. A respeito, Damsio Evangelista de Jesus leciona:

Princpio do ne bis in idem

Ningum pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Possui duplo significado: 1.) penal material: ningum pode sofrer duas penas em face do mesmo crime; 2.) processual: ningum pode ser processado e julgado duas vezes pelo mesmo fato).

115. De seu turno, Luiz Regis Prado ensina:

O princpio ne bis in idem ou non bis in idem constitui infranquevel limite ao poder punitivo do Estado. Atravs dele procura-se impedir mais de uma punio individual compreendendo tanto a pena como a agravante pelo mesmo fato (a dupla punio pelo mesmo fato).

postulado essencialmente de natureza material ou substancial contedo material relativo imposio de pena -, ainda que se manifeste tambm no campo processual ou formal, quando diz respeito impossibilidade das persecues mltiplas.

Noutro dizer: do ponto de vista substancial, traduz ele a proibio de sancionar ou punir algum duas ou mais vezes pelo mesmo fato, e de que ningum pode ser processado e julgado duas vezes pelo mesmo fato (aspecto formal).

116. Nesse sentido, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de 22 de novembro de 1.969, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 27, 26 de maio de 1.992, e promulgada pelo Decreto n. 678, de 06 de novembro de 1.992, expressa:

Artigo 8 - Garantias judiciais

[...]4. O acusado absolvido por sentena transitada em julgado no poder ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.

[...]

117. Com efeito, preceitua o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, de 16 de dezembro de 1.966, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 226, de 12 de dezembro de 1.991, e promulgado pelo Decreto n. 592, de 06 de julho de 1.992:

Art. 14

[...]

7. Ningum poder ser processado ou punido por um delito pelo qual j foi absolvido ou condenado por sentena passada em julgado, em conformidade com a lei e com os procedimentos penais de cada pas.

[...]

118. Pois bem. Na esteira do disposto no art. 301, 2, do Cdigo de Processo Civil, aplicado ao processo penal, ex vi art. 3 do respectivo Cdigo, tem-se que Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido;

119. Na oportunidade, reporte-se, novamente, ao magistrio de Luiz Regis Prado:

O contedo penal substancial do ne bis in idem exige a concorrncia da denominada trplice identidade entre sujeito (identidade subjetiva ou de agentes), fato (identidade ftica) e fundamento (necessidade de se evitar a dupla punio, quando o desvalor total do fato abarcado por apenas um dos preceitos incriminadores), o que implica maior preciso conceitual, que vai alm da mera traduo literal do brocardo latino de no ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Saliente-se que no mbito penal, a identidade ftica deve ser obtida atravs da anlise do tipo penal em seu conjunto e no de seus elementos individualmente considerados.

120. Assim, o sistema vigente probe o bis in idem;

121. Todavia, como dito, o Agravante, no caso em testilha, sofre duas penalidades: a regresso prisional e, por conseguinte, a perda do direito sada temporria;

122. A respeito, Renato Marco obtempera:

Operada a regresso, no h como persistir a sada temporria, o que resulta em dupla punio por uma s violao (ou ainda que vrias violaes em um nico contexto) e est por sugerir a ocorrncia de bis in idem, como muitos iro sustentar.

123. Portanto, no se poderia determinar a regresso prisional no caso;VII DO PEDIDO

124. Assim, o Recorrente requer, espera e confia que essa E. Corte Bandeirante conhea e d provimento ao presente recurso, a fim de anular o r. decisum reprochado, para determinar ao d. Juzo a quo a oitiva pessoal do sentenciado e, aps, a colheita da manifestao da defesa tcnica, ou a fim de reformar o r. decisum impugnado, para, afastando a imputada infrao disciplinar de natureza grave datada de 15 de agosto de 2.011 (procedimento disciplinar n. 171/11), seja pela atipicidade, seja pela irretroatividade da Lei n. 12.258/10, seja pela inexistncia da falta disciplinar, seja pela proibio do bis in idem, restabelecer o regime semi-aberto e ou, reconhecida a violao s condies sada temporria, aplicar somente a penalidade consistente em advertncia ou na perda da prxima sada temporria. No presente caso, isto o que manda a verdadeira Justia, fruto da luz, atestado da lei e dos profetas, em cuja vereda h vida!!!Termos em que,

Pede deferimento.

Presidente Prudente/SP, 16 de maro de 2.012ORIVALDO DE SOUSA GINEL JUNIOR

Defensor PblicoMatrcula n. 2007261 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 538.

grifo nosso.

Redao dada pela Lei n. 7.209/84.

idem.

Redao dada pela Lei n. 7.209/84.

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 10. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 39.

BIANCHINI, Alice [et al.]. Op. cit. p. 188.

Art. 319. So medidas cautelares diversas da priso: [...] IX - monitorao eletrnica.

BIANCHINI, Alice [et al.]. Op. cit. p. 175.

PRADO, Geraldo. MELCHIOR, Antonio Pedro. Breve anlise crtica da Lei n. 12. 403, de 2011, que modifica o regime das cautelares pessoais no processo penal brasileiro. Boletim IBCCRIM n. 223, junho de 2.011, p. 10.

OLIVEIRA, Paulo Srgio. A aplicao da Lei 12.403/11 durante a vacatio legis. Boletim IBCCRIM n. 223, junho de 2.011, p. 14.

BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Reforma das medidas cautelares pessoais no CPP e os problemas de direito intertemporal decorrentes da Lei n. 12.403, de 04 de mais de 2011. Boletim IBCCRIM n. 223, junho de 2.011, p. 11 e 12.

JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal, volume 1: parte geral. 30. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 12.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, parte geral: arts. 1. a 120. 8. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 148.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, parte geral: arts. 1. a 120. 8. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 148.

MARCO, Renato. Curso de execuo penal. 9. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com as Leis n. 12.258/2010 (monitoramento eletrnico) e 12.313/2010 (inclui a Defensoria Pblica como rgo de execuo penal. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 273.

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