Busca-se trilhar novos caminhos no Brasil, no fim dos anos 80 e durante a década de 90, num processo de "desestatização". Compreende-se por desestatização, a retirada do Estado de alguns setores, deixando-se para a iniciativa privada atuar, na exploração de alguns serviços e atividades. Este afastamento do Estado pode se desenvolver de várias formas, e a privatização é apenas uma delas. (Cf.Mattos, 2006)

No tocante a desestatização foi desenvolvida no Brasil, basicamente, de quatro formas distintas que podem ser classificadas como: concessão, permissão, privatização e terceirização. Todas elas passam por uma quinta forma, mais abrangente, intitulada desregulamentação.Foram criadas agências, que objetivam regular os setores desestatizados. Cita-se a ANEEL no setor de energia elétrica, a ANATEL nas telecomunicações, a ANP no de petróleo, entre outras.(Mattos, 2006)

Para Paulo Mattos, o modelo de agência reguladora aplicada no Brasil, é baseado no modelo norte-americano, quando as agências atingiram seu maior grau de poder naquele país. A criação de uma burocracia estatal para regulação de mercados, especialmente centralizada no modelo de agências reguladoras independentes, marcou uma redefinição dos canais de circulação de poder político para a formulação de políticas públicas para setores estratégicos da economia, tais como os de telecomunicações, energia elétrica, gás e petróleo, transportes, água e saneamento, saúde e medicamentos, seguros, etc. (Mattos, 2006)

Dessa forma, as agências se transformaram em uma nova arena política de participação de atores da "sociedade civil" na elaboração do conteúdo da regulação. Luiz Inácio Lula da Silva inicia o mandato como presidente em 2003 diante de uma enorme mudança legislativa e constitucional que deu suporte às reformas de Fernando HenriqueCardoso.

Neste sentido, as mudanças realizadas pelo governo, estão modificando de sobremaneira a estrutura de poder, pois este eixo se desloca dos Ministérios para as agências. Em função deste processo, o papel do Estado no Brasil está sendo, aos poucos, modificado. De interventor para regulador. (Mattos, 2006)

Destaca-se conforme Mattos (2006) fase pós-intervencionista, adotou-se um sistema onde o governo exerce o papel de órgão fiscalizador, fomentador e de incentivo, regulando a ordem econômica, de modo determinante para o setor público e indicativo para o setor privado, conforme dispõe a Constituição Federal nos artigos 174 e 175. Com isso, no tocante ao Direito, com a reunião de 3 áreas, a saber: Direito Administrativo, Econômico e Constitucional, formou-se um novo, o Direito Regulatório. (Mattos, 2006)

AGÊNCIAS REGULADORAS

Entende-se as características da formação do Estado regulador brasileiro estão vinculadas a disputas entre interpretações do Brasil que tomam como foco de análise a dinâmica política da relação entre Estado e sociedade.

Para Mattos (2006) a existência de um modelo de Estado regulador não constitui uma novidade no Brasil, apesar de muitos preferirem qualificá-lo de Estado planejador ou Estado desenvolvimentista. No processo de desenvolvimento do sistema capitalista, o Estado planejador desenvolvimentista surge em países periféricos a partir da necessidade de industrialização. Em geral, esses países são de industrialização tardia e não conseguem criar, no contexto de organização política e atuação da classe empresarial nacional, poupança interna para o desenvolvimento da economia de forma não dependente do capital externo. (Mattos, 2006)

Qual a Importância e os Objetivos da ‘Regulação’?

Giambiagi (2000) afirma que que o Brasil começou com a criação dessas agências reguladoras no final dos anos 90, uma nova fase de sua economia. Necessário se faz sistema regulador eficiente, que seja fundamental à medida que o processo de privatização chega à prestação dos chamados serviços de utilidade pública. (Giambiagi, 2000, p.401-421)

No tocante ao orgão regulador pode-se citar:

1. Defesa e interpretação das regras, além da sugestão de novas regras que facilitam as relações e resolvam os conflitos entre os atores incluindo também os possíveis conflitos como poder concedente.

2. A definição operacional de alguns conceitos fundamentais a serem incluídos nos contratos de concessão como o coefieciente de produtividade a ser repassado para o consumidor a diferenciação ou tarefas de consumidores.

3. A investigação e denúncia de atividades, anticompetitivas ou o abuso do monopólio concedido.

No que se refere aos principais objetivos da regulação são: 1- o bem-estar do consumidor (realiza-se o maior volume de transações econômicas, com a geração de maior renda agregada possível); 2-distributiva, definida como a capacidade de redução, da apropriação de excedentes econômicos por parte do produtor) e 3- produtiva-entendida como a utilização da planta instalada com máximo rendimento e menor custo, dada a estrutura de mercado da indústria, universalização e a qualidade dos serviços. (Giambiagi,

2000) 4- a interconexão entre os diferentes provedores (rede pública); 5- a segurança e a 6- produção ambiental.

Além disso, identifica-se os instrumentos regulatórios são as tarifas, as quantidades, as restrições à entrada e à saída e os padrões de desempenho.

Para a eficiência do sistema regulatório são necessários:

1- Uma política tarifária definida e estável

2- A existência de marcos reguladores definidos, que detalhem as relações entre os diversos atores de cada setor, seus direitos e obrigações.

3- Um mecanismo ágil e eficiente para a solução de divergências e conflitos.

4- Um certo grau de garantia contra os riscos econômicos e políticos.

5- A criação de um órgão regulador do setor, dotado de especialidade, imparcialidade e autonomia nas decisões.

No que diz respeito aos marcos reguladores e os contratos de concessão, estes necessitam de estruturação. A finalidade é servir de atração e estímulo de novos investimentos privados no setor de prestação de serviços públicos e de ordenamento da prestação dos serviços públicos, para garantir aos usuários a obtenção de serviço adequado. (Giambiagi, 2000)

Neste sentido o sistema regulador deve atender a 2 requisitos:

1- A independência da agência reguladora definida como a capacidade de buscar o atendimento dos direitos e interesses do usuário e a eficiência da indústria, em detrimento de outros objetivos conflitantes, tais como a maximização do lucro, a concentração de empresas em setores mais rentáveis do mercado, ou maximização das receitas.

2- É a escolha de instrumentos que incentivem a eficiência produtiva e alocativa. No Brasil a regulação está associada e condicionada ao contrato de concessão. O contrato de concessão é um instrumento complexo, que tem dois objetivos conflitantes, tais como a maximização do lucro e em sistemas monopolistas, a concentração de empresas em setores mais rentáveis do mercado.

A legislação de defesa da concorrência no Bra-sil remonta aos anos 30, sendo a Lei nº 4.137, de1962, a primeira peça legal convergente com a le-gislação antitruste internacional. Todavia, foi so-mente na década de 90 que a política de concor-rência se tornou uma questão importante na agen-da pública. O objetivo deste artigo é prover umbreve panorama desse processo, com ênfase nastendências recentes e na perspectiva futura do temano país.

DEFESA DDEFESA DDEFESA DDEFESA DDEFESA DA LIVRE CONCORRÊNCIA E REFORMAA LIVRE CONCORRÊNCIA E REFORMAA LIVRE CONCORRÊNCIA E REFORMAA LIVRE CONCORRÊNCIA E REFORMAA LIVRE CONCORRÊNCIA E REFORMAECONÔMICECONÔMICECONÔMICECONÔMICECONÔMICAAAAA

Diferentemente do contexto histórico do ShermanAct, o surgimento da política de concorrência nospaíses desenvolvidos, desde o final da década de 80,está associado à mudança do papel do Estado na di-reção de menor intervenção nos mercados. Esse, naverdade, tem sido o caso do Brasil, no qual a libera-lização comercial, a desregulamentação e a privati-zação têm alterado a economia desde o início dadécada de 90.

A defesa da concorrência é ao mesmo tempoum produto da reforma econômica e umcatalisador da transformação recente. Trata-se deum produto da reforma econômica, porquanto a pri-vatização, desregulamentação e liberalização co-mercial criam genuína demanda social para a re-pressão e a prevenção do abuso de poder econô-

mico, agora mais concentrado nas mãos dosagentes privados. Trata-se de um fatorcatalisador da reforma econômica no sen-tido de que a implementação da política deconcorrência – especialmente em sua di-mensão de advocacia da livre concorrência– representa um elemento importante para acontinuidade do processo de liberalização.

Assim, a disseminação de leis de concor-rência é, em princípio, positiva para o inves-timento direto. Bem implementadas, as legis-lações de concorrência podem ajudar a man-ter e aprofundar o processo de liberalização.

PONTOS SOBRE A LEGISLPONTOS SOBRE A LEGISLPONTOS SOBRE A LEGISLPONTOS SOBRE A LEGISLPONTOS SOBRE A LEGISLAÇÃOAÇÃOAÇÃOAÇÃOAÇÃOBRASILEIRABRASILEIRABRASILEIRABRASILEIRABRASILEIRA11111

A legislação brasileira não difere signi-ficativamente dos padrões internacionais.Embora a primeira peça legal importanteseja de 1962, a política de concorrência ga-nhou maior importância a partir da Lei nº8.884, de 1994, que introduziu o controle deatos de concentração2 e transformou o CADEem um órgão mais independente, inauguran-do o formato que viria a ser adotado para asagências de regulação recentemente criadasnos setores de infra-estrutura. O CADE temum presidente, seis conselheiros e um pro-curador-geral, todos com mandato de doisanos. As decisões do CADE só podem serrecorridas no Judiciário.

1.200

1.000

800

600

400

200

0

Mar./1994-Mar./1996 Maio/1996-Maio/1998 Jun./1998-Fev./1999 Total

Atos de concentração Conduta

1.220%

56 (100%)

34 (61%)

22 (39%)

740 (100%)

635 (86%)

105 (14%)

260 (100%)

116 (45%)

144 (55%)

1.056 (100%)

785 (74%)

271 (26%)

Figura 1 – Composição das decisões do CADE (conduta e atos de concentração)

Defesa da livre concorrência

A EXPERIÊNCIA RECENTE DO CA EXPERIÊNCIA RECENTE DO CA EXPERIÊNCIA RECENTE DO CA EXPERIÊNCIA RECENTE DO CA EXPERIÊNCIA RECENTE DO CADEADEADEADEADE

Em contraste com a maioria das econo-mias emergentes, o Brasil já tem um núme-ro considerável de decisões administrativas,a esmagadora maioria delas ocorridas após1994, sob a Lei nº 8.884.

A Figura 1 provê informações sobre as1.001 decisões durante o período de 1994 a1998. Os três subperíodos indicados na Fi-gura 1 correspondem a diferentes composi-ções do plenário do CADE, que mostramdistintos padrões de voto.

Cumpre-se apontar dois aspectos:a) O rápido aumento no número de decisões

após 1996, associado ao novo ambientecriado com a estabilização da economiae a modernização do CADE. Como a Fi-gura 2 demonstra, a média mensal foimais do que dez vezes o pico do períodoanterior desde 1962.

b) Casos de conduta prevalecem no período de1994 a 1998 (77%), mas decisões sobre fusãoalcançam 51% no subperíodo de junho a dezem-bro de 1998. Isso parcialmente reflete a análiserelativamente mais eficiente dos atos de con-centração; à medida que a investigação de prá-ticas anticompetitivas melhora em qualidade evelocidade, espera-se uma maior participaçãodos casos de conduta.Em relação aos casos de conduta, quatro aspec-

tos merecem atenção:a) Uma alta porcentagem de casos (24%) está rela-

cionada ao tipo de ilícito chamado, na lei brasi-leira, de “preço excessivo”. No passado, um gran-de número de processos foi aberto sob essa rubri-ca sem maior atenção à base da teoria econômicae à observância do devido processo legal.

b) O item anterior explica em boa parte a alta pro-porção de casos arquivados sem qualquer pena-lidade. Note-se que a eliminação de tais pendên-cias é positiva, tendo em vista que findam açõesarbitrárias do Estado, que constituíam fonte deincerteza dos agentes privados.

c) A investigação precisa ser acelerada em um gran-de número de casos para diminuir os custos pú-blicos e privados associados à infração.

d) A porcentagem de casos de cartel é alta, mas aparticipação de certos tipos de ilícitos, tais comocartéis em licitações públicas, é ainda baixa.Com respeito a casos de atos de concentração,

assinalam-se cinco aspectos:a) Como mostra a Figura 3, tem havido uma clara

tendência à redução da participação de transa-ções que estão sujeitas a precondições para aaprovação sob o artigo 58 da Lei nº 8.884. Noperíodo de junho a dezembro de 1998, quase to-

60

Mar./1994-Mar./1996

Maio/1996-Maio/1998

Jan./1999-Fev./1999**

** 20/01/99-11/02/99

2,3

30,8 29,3

55,0

Figura 2 – Aumento na produtividade

50

40

30

20

10

0

1,01,4

1992-94 Jun./1998-Dez./1998

1963-90

A DEFESA DA CONCORRÊNCIA

É AO MESMO TEMPO UM

PRODUTO DA REFORMA

ECONÔMICA E UM

CATALISADOR DA

TRANSFORMAÇÃO RECENTE.

das as transações foram aprovadas sem quais-quer condições, em contraste com um percentu-al nulo desse tipo de transação de 1994 a 1996.

b) No período de junho a dezembro de 1998, tal ten-dência foi reforçada e nenhum compromisso dedesempenho foi estabelecido. Nos casos de apro-vação parcial, o parágrafo 9º do artigo 54 tem sidousado no lugar do artigo 58, o que é consistentecom a preferência por medidas estruturais em vezde compromissos com agentes privados, os quaisdevem ter monitoramento regular. A Mahle-Metal Leve (1998) constitui um caso ilustrativoa esse respeito.

c) Como será explicado adiante, verificou-se siste-mática eliminação de burocracia excessiva, espe-cialmente nos casos mais simples.

d) Como em outras jurisdições, a taxa de não-aprovação tem permanecido baixa (menosde 5%) e decrescente.

e) As decisões têm se tornado mais detalhadas etêm sido dadas alternativas para as empresassempre que possível. Novamente, a Kolynos-Colgate (1996) foi um caso paradigmático, sen-do a Gerdau-Pains (1996) e a Mahle-Metal Leve(1998) também bons exemplos.Por fim, o CADE tem dado ênfase ao seu papel

educacional. Ações das mais diversas têm sido es-timuladas nessa direção, envolvendo desde a argu-mentação em prol da desregulação da aviação civilou do projeto de implementação de um mercado degenéricos para remédios até a ação judicial contraindivíduos que tentam inibir a prática de descontosnas corridas de táxi em Brasília.

O CO CO CO CO CADE E O JUDICIÁRIOADE E O JUDICIÁRIOADE E O JUDICIÁRIOADE E O JUDICIÁRIOADE E O JUDICIÁRIO

Uma importante dimensão da defesa dalivre concorrência é a interação com oPoder Judiciário. Na América Latina, taltarefa representa um dos maiores desafiospara as autoridades responsáveis pela po-lítica de concorrência. Como mostra a Fi-gura 4, há 70 casos no Judiciário e espera-se que esse número cresça exponencial-mente nos próximos anos, à medida que aLei nº 8.884 se torne mais conhecida pelosagentes econômicos.

O número de recursos também deve au-mentar devido à ação mais ativa que oCADE tem adotado, aumentando o númerode penalidades pecuniárias aplicadas. Comoverificado nas Figuras 5a, 5b e 5c, as mul-tas têm aumentado em número e em valor,especialmente para apresentações intem-pestivas de atos de concentração.

Note que, no Brasil, assim como nos Es-tados Unidos, apesar do fato de a Lei nº 8.884ser federal, prevalece alto grau de autonomiados estados da federação. Isso explica a exis-tência de muitos casos na esfera estadual (vejaFigura 4).

MUDMUDMUDMUDMUDANÇAS RECENTES NOSANÇAS RECENTES NOSANÇAS RECENTES NOSANÇAS RECENTES NOSANÇAS RECENTES NOSPROCEDIMENTOS INTERNOSPROCEDIMENTOS INTERNOSPROCEDIMENTOS INTERNOSPROCEDIMENTOS INTERNOSPROCEDIMENTOS INTERNOSDO CDO CDO CDO CDO CADE E NA LEGISLADE E NA LEGISLADE E NA LEGISLADE E NA LEGISLADE E NA LEGISLAÇÃOAÇÃOAÇÃOAÇÃOAÇÃO

Visando a adaptar-se a uma economiaglobalizada, o CADE empreen-deu uma reforma abrangente:a)O regimento interno foi mo-dificado, visando a agilizar oprocesso de decisão, assimcomo assegurar o estrito res-peito ao devido processo legal.b)Um código de ética próprioao CADE foi criado de formapioneira, introduzindo regrassimples mas úteis no exercí-cio das funções da autarquia.c)Os procedimentos de con-trole de atos de concentraçãoforam totalmente revistos,introduzindo-se o processode análise em dois estágios:harmonização com as formasde notificação da OCDE esimplificação da informação

Figura 3 – Ato de concentração por tipo de decisão

Jun./1994

Mar./1996

Maio/1996

Maio/1998

Jun./1998

Dez./1998

aprovado com CD 41% (9)

parcialmente não aprovado 9% (2)

totalmente não aprovado 5% (1)

outros 45% (10)

APROVADO 84% (88)

aprovado com CD 8% (9)

aprovado com CD com fortes condições 3% (3)

outros 5% (5)

APROVADO 96% (100)

parcialmente não aprovado 1% (1)

outros 3% (3)

Figura 4 – O CADE e o Judiciário

REPRESENTAÇÃOAO MINISTÉRIO PÚBLICO

1% (1)

2ª INSTÂNCIA33% (25)

AÇÃO CIVILPÚBLICA

5% (4)

1ª INSTÂNCIA EM OUTROS ESTADOS17% (13)

1ª INSTÂNCIA NO DF44% (33)

Fonte: CADE.

e documentação requeridas. Com a Re-solução nº 15, de agosto de 1998, o pe-ríodo de análise caiu de 7 para 2,4 me-ses, contra 20 meses antes de a primeirainovação ter sido introduzida em 1996.

d) Foi disciplinada e estimulada a consultaao CADE por parte do setor privado,assim como do público em geral.

e) Foram introduzidas taxas processuais e deserviços para o controle de atos de con-centração, além de consultas ao CADE pormeio da Medida Provisória nº 1.793, de30 de dezembro de 1998, transformada naLei nº 9.781, de 19 de janeiro de 1999,assegurando recursos complementarespara o orçamento do CADE.

GLOBALIZAÇÃO E IMPORGLOBALIZAÇÃO E IMPORGLOBALIZAÇÃO E IMPORGLOBALIZAÇÃO E IMPORGLOBALIZAÇÃO E IMPORTÂNCIA DTÂNCIA DTÂNCIA DTÂNCIA DTÂNCIA DAAAAACOOPERAÇÃO INTERNACIONALCOOPERAÇÃO INTERNACIONALCOOPERAÇÃO INTERNACIONALCOOPERAÇÃO INTERNACIONALCOOPERAÇÃO INTERNACIONAL

Em uma economia global, a cooperaçãointernacional na área de concorrência reves-te-se de vital importância. Dado o alto graude interdependência das economias nacio-nais, freqüentemente as transações têm im-pactos sobre várias jurisdições. No casoKolynos-Colgate (1996), por exemplo, aconcentração ocorrida no mercado brasilei-ro de creme dental foi o resultado de umatransação envolvendo duas firmas dos EUA(American Home Products e Colgate) queafetou a estratégia de uma terceira compa-nhia daquele país (Procter & Gamble).

A aplicação de cláusulas de extraterritorialida-de por si só é insuficiente para lidar com a novaagenda global. O Quadro 1 apresenta algumas ope-rações recentes que foram examinadas pelo CADE,

assim como por outras jurisdições. A harmoniza-ção de procedimentos e a cooperação permanenteentre as várias autoridades nacionais podem certa-mente reduzir os custos privados e públicos incor-ridos na aplicação do controle de atos de concen-tração. Esse é um dos maiores objetivos da Reso-lução nº 15 do CADE, mencionada anteriormente.

Embora as decisões possam diferir para uma mes-ma fusão, elas têm sido consistentes até agora, comono caso da Mahle-Metal Leve (1998). Note-se, nes-

O COMÉRCIO MUNDIAL E O

BEM-ESTAR SOMENTE

CRESCERÃO SE LEIS

NACIONAIS FOREM BEM

IMPLEMENTADAS,

OBSERVANDO OS PRINCÍPIOS

DE TRANSPARÊNCIA E NÃO-

DISCRIMINAÇÃO ENTRE

PAÍSES.

4.000.000

1993 1997

R$ 172.998R$ 30.079

R$ 3.580.931

Figura 5b – Multas em valor

R$ 61.929R$ 287.686

1996 Jun./1998-Fev./1999

3.500.000

3.000.000

2.500.000

2.000.000

1.500.000

1.000.000

500.000

0

Jan./1998-Maio/1998

Fonte: CADE.

35

1993 1997 Jan./1998-Maio/1998

Fonte: CADE.

6

29

Figura 5a – Número de multas

25

2015

10

5

0

14

1

1996 Jun./1998-Fev./1999

30

3

INTEMPESTIVIDADE30% (16) OMISSÃO DE

INFORMAÇÃO2% (1)

ILÍCITO ANTITRUSTE68% (36)

OMISSÃO DE INFORMAÇÃO11% (R$ 446.911,50)

ILÍCITO ANTITRUSTE19% (R$ 778.976,90)

INTEMPESTIVIDADE70% (R$ 2.907.735,00)

Figura 5c – Composição de multas (1993 a fevereiro de 1999)

Fonte: CADE.

se ponto, a peculiaridade da ação antitrusteem oposição aos tratados tributários bilate-rais. O grau de especificidade do país emantitruste é alto. Além da diferença no sis-tema legal e na jurisprudência, a mesmatransação pode envolver – como na Mahle-Metal Leve (1998) – mercados relevantes di-ferentes e implicam decisões diferentes, ain-da que consistentes, como apresentado noQuadro 2.

Além disso, como apontado na “Intro-dução”, o mero estabelecimento de umaLei de Concorrência não é o suficientepara assegurar que os mercados funciona-rão bem. O comércio mundial e o bem-estarsomente crescerão se leis nacionais forembem implementadas, observando os princí-pios de transparência e não-discriminaçãoentre países.

Essa é a razão pela qual a assistência téc-nica deveria enfatizar o investimento insti-tucional. A questão mais importante não éescrever novas leis, mas sim promoveragências de concorrência modernas, inde-pendentes e transparentes. Isso está de acor-do com a Declaração do Panamá, que re-sultou do encontro de todas as agências dedefesa da concorrência das Américas emoutubro de 1998. O documento expressa aintenção dos participantes de “(...) coope-rar um com o outro, em consistência comsuas respectivas legislações, paramaximizar a eficácia e eficiência do meca-

nismo de cumprimento da legislação de cada país,e ajudar a disseminar as melhores práticas para aimplementação de políticas de concorrência, comênfase sobre a transparência institucional”.

O Grupo sobre Comércio e Defesa da Con-corrência da OMC também tem se mostrado bas-tante útil como referência e disseminação da po-lítica de concorrência entre os países em desen-volvimento.

A natureza e profundidade da cooperação in-ternacional varia de acordo com o estágio de de-senvolvimento institucional. Muitos países estãoem estágios iniciais e podem beneficiar-se enor-memente da assistência técnica. Na verdade, háuma “falha de mercado” no tocante ao montantede recursos alocados para órgãos de defesa da con-

A AGÊNCIA QUE DEFENDE

A CONCORRÊNCIA EM

UM PAÍS EM

DESENVOLVIMENTO DEVE

AJUDAR A CRIAR TAL

AMBIENTE PARA A EFETIVA

APLICAÇÃO DA LEI.

PRODUTO

EMPRESA

Quadro 1 – Exemplos multijurisdicionais

MERCADO RELEVANTE DECISÃO DATA OUTRASJURISDIÇÕES

GEOGRÁFICO

P&GTambrands

Absorventesinternos

Nacional Aprovado comcondições

04/03/98 AlemanhaInglaterraCanadáEUA

ICIUnilever

Sílicas Nacional Aprovado semcondições

25/03/98 EUA, UE

Mahle-Metal Leve

PistõesPeças sinterizadasCamisas

Nacional Aprovado• pistões• peças sinterizadasNão aprovado• camisas

12/08/98 EUA

GuinessGrandMet

Whisky

• de luxe

• standard

Internacional Aprovado semcondições

14/10/98 EUA, UE

corrência em cada país. Devido ao problema dacarona (free rider), as agências tendem a sersubfinanciadas. O equilíbrio é alcançado a um pon-to de subinvestimento institucional.

O orçamento do CADE em 1998 foi 74 vezesmenor do que o seu equivalente norte-americano,embora o PIB do Brasil seja 10 vezes menor que oPIB dos EUA. Dado que há economias de escala ede aprendizagem na implementação de Leis de Con-corrência, principalmente em seus estágios iniciais,as novas agências de concorrência deveriam contarcom um orçamento maior e não menor.

Além disso, a política de concorrência é ago-ra mais extensa e complexa do que em décadasanteriores. Novas questões, tais como a intera-ção entre agências de regulação e a agenda daOMC, devem ser contempladas concomitantemen-

te à capacitação de quadros, obtenção deequipamentos de informática, entre outrastarefas processuais indispensáveis para obom funcionamento de uma agência públi-ca. As agências antitruste devem aplicaros princípios da concorrência, dado umambiente preexistente estável e adequado.A agência que defende a concorrência emum país em desenvolvimento deve ajudara criar tal ambiente para a efetiva aplica-ção da lei.

Verifica-se um engajamento crescentede países em desenvolvimento em acordosbilaterais e/ou multilaterais. O CADE man-tém um acordo com a Comissão Nacionalde Defesa da Concorrência da Argentinadesde 1996. Espera-se, em breve, a assina-tura de um acordo entre o Brasil e os EUA.

DESAFIOS À FRENTEDESAFIOS À FRENTEDESAFIOS À FRENTEDESAFIOS À FRENTEDESAFIOS À FRENTE

Embora grandes avanços tenham sido ve-rificados nos últimos anos, a política de con-corrência brasileira tem um longo caminhopela frente até alcançar a maturidade insti-tucional. As seguintes tarefas apresentam osmaiores desafios:a) melhorar a investigação dos casos de

conduta;b) criar formas eficientes de cooperação en-

tre agências de regulação e defesa da con-corrência;

c) intensificar a cooperação internacionalpor meio de engajamento ativo na assis-tência técnica, benchmarking, acordos bi-laterais e regionais.Isso terá que ser feito em um ambiente

mais adverso do que nos últimos quatro anos,

EMBORA GRANDES

AVANÇOS TENHAM SIDO

VERIFICADOS NOS ÚLTIMOS

ANOS, A POLÍTICA DE

CONCORRÊNCIA

BRASILEIRA TEM UM

LONGO CAMINHO PELA

FRENTE ATÉ ALCANÇAR A

MATURIDADE

INSTITUCIONAL.

PRODUTO

Quadro 2 – Mahle-Metal Leve

MERCADO RELEVANTE DECISÃO DATA

GEOGRÁFICO

BRASIL • Pistões• Peças sinterizadas• Camisas

Nacional Multa de R$ 230.664 por intempestividadeAprovado• pistões, peças sinterizadasNão aprovado• camisas

12/08/98

EUA • Pistões articulados• Pistões duplos

NacionalInternacional

Multa de US$ 5,6 milhões porausência de notificaçãoNão aprovado

19/06/97

devido às dificuldades macroeconômicasenfrentadas pelo Brasil no ambiente que seconfigura após as crises russa e asiática e namais recente crise, que levou a uma mudan-ça do regime de câmbio.

Três questões relevantes para a políticade concorrência derivam do novo quadromacroeconômico:a) As restrições orçamentárias continuarão

a ser muito severas, evidenciando a uti-lidade das taxas processuais e de servi-ços criadas recentemente.

b) A eliminação da taxa de câmbio comoâncora nominal e a depreciação do realrecoloca a preocupação com a evoluçãodos preços, exigindo um tratamento mo-derno da questão em contraste com aspráticas intervencionistas do passado.

c) Embora a economia brasileira esteja es-truturalmente mais aberta, a taxa deproteção tenderá a ser mais alta do queno período de 1994 a 1998. Isso signi-fica que os mercados estarão, em ge-ral, menos sujeitos à competição dasimportações do que antes.Para além das circunstâncias particula-

res presentes da economia, o objetivo demédio prazo é melhorar os três papéis doCADE: o repressivo, o preventivo e oeducativo. No início da história antitruste,o papel repressivo ganhou maior destaque.Ao longo do século XX, o desenvolvimen-to do controle dos atos de concentração temse tornado um importante complemento decaráter preventivo. Todavia, em uma eco-nomia moderna e globalizada, o papel edu-cacional é a questão mais importante.Analogamente, a disseminação da culturada concorrência e o marco institucional pa-recem ser as tarefas mais importantes noplano da cooperação internacional.

Nesse ponto, é preciso atentar para:a) a inutilidade de qualquer tentativa de

controle de preços, disfarçado ou não;

b) a maior probabilidade de tentativas de forma-ção de cartéis, dado que as oscilações da taxade câmbio podem servir de farol para movimen-tos solidários de preços e sobretudo de pretextopara majorações concertadas.

Nesse contexto, a ação antitruste é funcional doponto de vista macroeconômico ao inibir a açãocoordenada de concorrentes e, dessa forma, remo-ver do sistema qualquer rigidez que possa impedira variação de preços relativos.3

Ressalte-se, no entanto, que o necessáriocombate aos cartéis constitui apenas uma peçaem um amplo conjunto de políticas públicas in-dispensáveis para a superação das atuais difi-culdades. O controle inflacionário e o equilí-brio externo requerem políticas macroeconômi-cas. A defesa da concorrência constitui um in-grediente microeconômico importante que nãosubstitui, em hipótese alguma, a disciplina ma-croeconômica. �

O CONTROLE

INFLACIONÁRIO E O

EQUILÍBRIO EXTERNO

REQUEREM POLÍTICAS

MACROECONÔMICAS. A

DEFESA DA CONCORRÊNCIA

CONSTITUI UM INGREDIENTE

MICROECONÔMICO

IMPORTANTE QUE NÃO

SUBSTITUI, EM HIPÓTESE

ALGUMA, A DISCIPLINA

MACROECONÔMICA.

AS AGÊNCIAS REGULADORAS

1. O PAPEL DAS AGÊNCIAS NACIONAIS

A criação de agências reguladoras é resultado direto do processo de retirada do Estado

da economia. Estas foram criadas com o escopo de normatizar os setores dos serviços

públicos delegados e de buscar equilíbrio e harmonia entre o Estado, usuários e

delegatários. Na Alemanha, este novo conceito é chamado "economia social de

mercado". Logo, se há uma regulação, não é o liberalismo puro; também não é correto

afirmar que este modelo se aproxima dos conceitos socialistas, pois há concorrência

entre a iniciativa privada na prestação de serviços. Portanto, a idéia é a de um

capitalismo regulado, que visa evitar crises. Entretanto, não deixa de ser um modo de

interferência do Estado na economia.

Nos países que adotam o sistema regulador, as agências são uma realidade. Nos Estados

Unidos, o maior exemplo da história de Estado Regulador, onde ora as agências tem

mais força, ora menos, elas existem no número de 72. Outros países também te

experiência no setor. Alguns exemplos de países e o número de agências existentes em

seu território são: Canadá: 15, Argentina: 12; Dinamarca: 9; Holanda: 7; Alemanha e

Suíça: 6; China: 5 e França: 4.

No discurso de posse do Ex-Ministro Sérgio Motta no Ministério das Comunicações,

em 1995, já verificava-se que este novo modelo estava por ser implantado: " (...) Dentro

dos limites constitucionais, pretendemos avançar nas parcerias. Mas não nas parcerias

inadequadas, que vão apenas buscar o capital do empresário privado. Queremos também

a capacidade de gestão do empresário para a melhoria da produtividade. Não queremos

uma solução falsa, mas uma solução real para as parcerias. Vamos buscá-las dentro dos

limites constitucionais e brigar com a Constituição para que se retire o que é um atraso,

o que foi aprovado de 1988 para cá.

Isso não significa afastar o Estado do poder controlador e fiscalizador. As infovias, por

exemplo, são vias que deverão ser regulamentadas pelo Estado, para que

democraticamente sejam usadas por todos. O modelo institucional é uma área na qual

vou investir fortemente."

A função das agências é delimitada, porém, dentro de um espectro de dimensões

grandes. A âmbito de atuação passa por diversas áreas, sendo as mais importantes as de

fiscalização, regulamentação, regulação e por vezes, arbitragem e mediação, porém,

sempre dentro dos limites que a lei impõe. Para possuir estes poderes, quando

concebidas, a agências foram dotadas de personalidade jurídica de direito público.

Espera-se que no futuro, as agências liberem mais o mercado, incentivando a livre

concorrência, ou seja, sendo cada vez menos interventoras. Vale lembrar que a

constituição das agências reguladoras vem seguindo um mesmo modelo, o de autarquias

de regime especial, como bem lembra a Dra. Maria Sylvia Zanella Di Pietro em sua

obra intitulada "Direito Administrativo", na seção destinada as agências reguladoras: "

Embora não haja disciplina legal única, a instituição dessas agências vem obedecendo

mais ou menos o mesmo padrão, o que não impede que outros modelos sejam

idealizados posteriormente".

Cada agência conta com uma lei de criação. Inicialmente foram constituídas 3 agências:

ANP – Agência Nacional do Petróleo – lei de criação 9.478, de 6 de agosto de 1997

ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações – lei de criação 9.472, de 16 de

julho de 1997

ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica - lei de criação 9.427, de 26 de

dezembro de 1996

Posteriormente a estas, mais recentemente, já foram criadas a ANVS – Agência

Nacional de Vigilância Sanitária, ANS – Agência Nacional de Saúde e ANA – Agência

Nacional de Águas. Estão em tramitação, no início de 2001, leis que instauram a ANT –

Agência Nacional dos Transportes e ANC – Agência Nacional do Consumidor e da

Concorrência. Espera –se para breve a criação de uma agência reguladora para o

mercado de capitais. Especula-se, também, a conversão do Banco Central em uma

agência de regulação.

O modelo de agência reguladora aplicada no Brasil é baseado no modelo norte-

americano, quando as agências atingiram seu maior grau de poder. As agências

reguladoras estão sendo criadas de um modo muito cuidadoso, onde é preservada sua

independência em relação ao Poder Executivo, como forma de torná-las isentas de

pressões políticas. Em virtude disso, contam com um alto grau autonomia, inclusive

financeira, pois são dotadas de verbas próprias. Suas decisões são tomadas por um

órgão colegiado. Seus diretores-gerais tem mandato fixo, e além de serem indicados

pelo Presidente da República, devem passar por uma sabatina perante o Senado Federal.

Em 2000, os diretores-gerais das primeiras agências a serem criadas foram reconduzidos

aos seus cargos para um segundo mandato. São eles:

ANP – David Zylbersztajn

ANEEL- José Mário Miranda Abdo

ANATEL – Renato Navarro Guerreiro

Além destes, em 2001, os diretores-gerais das outras agências eram:

ANA- Jérson Kelman

ANS- Januário Montone

ANVS- Gonzalo Vecina Neto

2. O PAPEL DAS AGÊNCIAS ESTADUAIS

Em alguns Estados, foram criadas agências que visam, da mesma forma que as

nacionais, regular serviços delegados. No Rio Grande do Sul foi constituída a AGERGS

– Agência Estadual dos Serviços Públicos Delegados. As agências estaduais já são uma

realidade, visto que além do RS, encontramos a mesma figura nos estados do Rio

Grande do Norte, Bahia, Pará, Ceará, Rio de Janeiro, Sergipe, Pernambuco e São Paulo.

Nos estados não há necessidade de criação de várias agências setorizadas, chamado

modelo multisetorial, visto que uma pode englobar todos os serviços delegados. Por

conseguinte, foi adotado o modelo unisetorial, com a AGERGS. Tem-se como única

exceção o estado de São Paulo, que já está em fase de constituição de sua segunda

agência.

Além de suas funções específicas em relação aos serviços delegados dos estados, as

agências estaduais podem firmar convênios com as agências nacionais, com o escopo de

realizar os serviço de regulação dentro de seu território.

Um exemplo claro é o convênio firmado entra a ANEEL e a AGERGS, onde a segunda

exerce funções da primeira dentro do estado do Rio Grande do Sul. Entretanto, vale

ressaltar que a possibilidade de convênio depende da lei de constituição da agência.

Portanto, cada uma tem suas regras para formalização de um convênio ou acordo de

cooperação.

A AGERGS, além do convênio firmado com a ANEEL, mantém acordos de cooperação

com a ANATEL, ANP e CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

Visando atingir o objetivo da regulação, a AGERGS, ente público estabelecido por lei,

possui alguns poderes e responsabilidades, entre eles:

a. fixar padrões de qualidade dos serviços e monitorar sua aplicação;

b. fixas preços e tarifas reais;

c. mediar disputas entre consumidores e operadores;

d. realizar pesquisas permanentes sobre a qualidade dos serviços;

e. monitorar a viabilidade financeira das operadoras e o equilíbrio econômico dos

contratos;

f. poder de cancelar licenças e concessões (autorizado por lei);

g. poder de penalizar operadores (poder de polícia).

Poder regulamentar das Agências Reguladoras

De fato, a criação, por lei, de entes reguladores dotados da atribuição de elaborar regras de observância obrigatória para os agentes regulados conduz o operador do direito a dúvidas atrozes sobre eventual violação à garantia de que ninguém será obrigado a fazer qualquer coisa a não ser em virtude de lei.

Para enfrentar a questão, faz-se, inicialmente, uma breve reflexão sobre o novo papel do Estado na regulação da economia, relevante para entender-se o cenário em que proliferam os chamados entes reguladores. Posteriormente, abordam-se as características fundamentais do modelo brasileiro de agência reguladora, em especial sua independência, caráter especializado e poder normativo.

Finalmente, enfrenta-se o núcleo duro do trabalho, no qual se expõem as novas teorias que procuram justificar a atribuição de poderes normativos às agências, bem como as objeções mais comuns que se fazem a essas novas idéias.

Na pesquisa, as fontes utilizadas limitaram-se a material bibliográfico e coletado na internet.

Não se tem, obviamente, a pretensão de esgotar o tema sob análise, mas apenas de estudar, com precisão, as novas propostas de leitura do princípio da legalidade e da atividade regulatória em face das limitações constitucionais.

Adota-se, nesse trabalho, preponderantemente, o método dogmático.

2.0 Do Novo Papel do Estado.

Especialmente após a grande crise do capitalismo que teve lugar no ano de 1929, prosperou, no mundo ocidental, a crença no Estado como ator econômico idôneo para organizar a economia (1). A insuficiência da teoria liberal clássica fundada exclusivamente no absenteísmo estatal parecera empiricamente demonstrada diante da extensão da catástrofe econômica marcada pelo crack da bolsa nova-iorquina e dos impactos depressivos que todas as economias capitalistas sofreram em sua decorrência.

Assumindo uma nova postura, cuja base teórica foi construída por Keynes, o Estado, outrora neutro em relação à atividade econômica, enveredou diretamente pelo terreno antes reservado à iniciativa privada e passou a criar pessoas jurídicas administrativas para atuar, ora monopolística, ora, concorrencialmente, no mercado. Além disso, desenvolveram-se antigos e novos instrumentos normativos oficiais de indução e inibição da atividade econômica tais como a tributação, a fiscalização e o fomento, por meio dos quais o Estado passou a condicionar indiretamente a atuação dos particulares no mercado e, destarte, a favorecer ou limitar a proliferação das atividades econômicas na razão direta do interesse coletivo por elas representado.

Em uma ou outra modalidade, direta ou indireta, a expressão intervenção denota a ingerência excepcional (2) do Poder Público em uma atividade que, originariamente, não lhe é própria. Isso porque próprio do Estado seria apenas a prestação do serviço

público. Neste trabalho, portanto, segue-se a classificação Eros Roberto Grau (3), segundo a qual só é lícito falar em intervenção no âmbito da atividade econômica em sentido estrito. O mesmo autor classifica, ainda, as modalidades de intervenção, tendo em vista a absorção ou não da atividade econômica pelo Estado. Confira-se:

"Afirmada a adequação do uso do vocábulo intervençã o, para referir atuação estatal no campo da atividade econô mica em sentido estrito (domínio econômico), reafirmo a classificaç ão de que tenho me valido, que distingue três modalidades de intervenç ão: intervenção por absorção ou participação (a), intervenção por direç ão (b) e intervenção por indução (c). No primeiro caso, o Es tado intervém no domínio econômico, isto é, no campo da atividade ec onômica em sentido estrito. (...). No segundo e terceiro casos, o Esta do intervirá sobre o domínio econômico, isto, sobre o campo da ativida de econômica em sentido estrito. Desenvolve ação, então, como regul ador dessa atividade." (4)

O primeiro caso é o que se denominou de intervenção direta, com a presença física do Estado agente econômico. Os segundo e terceiro, de intervenção indireta, por meio de normas.

O movimento pendular da história, no entanto, cuidou de abalar profundamente a convicção de que todos os problemas econômicos seriam solucionados pela ação estatal. Especialmente a partir da década de 60, teóricos como Friedrich von Hayek começaram a questionar e a avaliar os custos da intervenção direta estatal e concluíram que estes foram mais drásticos do que os que teriam sido suportados acaso se tivesse deixado que o próprio mercado cuidasse do seu revigoramento, por causa (5) do crescimento excessivo das despesas estatais para a manutenção dos órgãos interventores e do esgotamento da capacidade estatal de investir em tecnologias novas.

Essa revitalização do espírito liberal sistematizada em uma doutrina de princípios econômicos foi logo batizada de escola neoliberal. Esta apregoa, basicamente, a substituição do Estado interventor pelo Estado regulador, ou seja, a retração da atividade econômica estatal em prol do desenvolvimento das forças econômicas privadas, agora não mais livres, mas reguladas.

De um lado, portanto, renasceu a convicção de que o mercado é, por excelência, o centro decisório (6) que responderá às questões de que, como e quem deve produzir, e, de outro, manteve-se viva a lembrança da perda da inocência quanto aos desdobramentos do absenteísmo. Em breve síntese, de agente econômico, o Estado transformou-se em indutor, fiscalizador e fomentador das atividades econômicas, sempre em busca da maior competitividade possível entre os particulares, bem como, a um só tempo, da defesa do consumidor.

Como era de se esperar, o Estado Brasileiro não passou incólume diante de tais oscilações estruturais da economia global e, em cada período, acompanhou ora uma tendência de maximização, ora de restrição da sua atuação no e sobre o domínio econômico (7).

A um longo período de intervenção direta, iniciado com a Era Vargas e cujo auge se deu sob os auspícios do regime militar instituído em 1964, se sucedeu, na trilha neoliberal, um de redução do seu papel, representado pelo Programa Federal de

Desestatização, cuja implementação começou ainda antes da Constituição de 1988, por meio dos Decretos n.ºs 91.991, de 28 de novembro de 1985, e o Decreto n.º 95.886, de 29 de março de 1988.

Tal tendência desestatizante foi radicalizada em 1990, com o advento da Medida Provisória n.º 155, de 15 de março, instituidora do Programa Nacional de Desestatização, não mais limitado à órbita federal, cuja idéia principal era precisamente a reordenação da posição estratégica do Estado na economia, com transferência aos particulares de atividades reputadas indevidamente exercidas pelo Estado (8). Tal diploma foi convertido na Lei n.º 8.031/90, que sofreu derrogações pela Lei n.º 9.491/97.

Neste novo cenário em que predomina, hodiernamente, a intervenção indireta, o Estado brasileiro busca inspiração no modelo norte-americano e vem, paralelamente ao processo de privatização e desestatização, criando, por lei, autarquias especiais independentes hierárquica e financeiramente, as denominadas agências, às quais incumbe o papel de disciplinar, normativamente, quer a atividade econômica propriamente dita, em setores estratégicos definidos pela Constituição e pela lei, quer o serviço público, quando prestado em regime de concessão, permissão ou autorização.

Interessante notar que intervenção indireta propriamente dita só haverá no âmbito da atividade econômica, repise-se. Quando a agência regular a prestação de serviços públicos, por particulares ou pelo Estado, por meio de sociedades de economia ou empresas públicas, haverá apenas regulação do serviço público, e não intervenção indireta na acepção estrita do termo.

3.0 As Agências Reguladoras, Suas Características e a Questão dos Limites do Seu Poder Regulamentar

As agências regulatórias independentes consistem em um dentre os vários mecanismos de que pode dispor o Estado – como, v.g., a tributação sobre as operações das atividades da balança comercial e financeira - no desempenho das suas atividades regulatórias. (9)

Até o presente momento, foram criadas pela União a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL –, a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL –, a Agência Nacional do Petróleo – ANP, a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT –, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS – e a Agência Nacional de Águas – ANA, que, em cada ordenamento setorial, organizam a forma de inserção e atuação dos agentes regulados. Há, ainda, a intenção de criar-se uma agência nacional de mineração.

Tais agências reguladoras, embora disciplinem setores distintos da atividade econômica e do serviço público, possuem alguns apanágios comuns, que se podem dizer conceituais no modelo delineado pelo legislador brasileiro. Todas elas, de fato, caracterizam-se (10) pela independência, pela especialização técnica, e pela atribuição regulamentadora que a lei de instituição lhes confere no âmbito do seu ordenamento setorial.

Cuidemos de cada uma dessas características, a fim de elucidar as principais diferenças em relação ao regime jurídico geral das autarquias.

Por independência se deve entender que a agência tem autonomia decisória e é administrada sem que haja nenhuma espécie de sujeição hierárquica ou política de seus dirigentes ou suas decisões ao Chefe do Poder Executivo. De fato, este, em razão de tal característica, sofre limitações aos seus poderes tanto na nomeação – que tem a natureza de ato administrativo composto, pois o dirigente apontado pelo Presidente da República deve ser aprovado pelo Senado antes da posse –, bem como na exoneração, que não poderá ser ad nutum (imotivada) após os 4 primeiros meses do mandato (11). Disso decorre, pois, a estabilidade dos mandatos dos dirigentes.

Tais tópicos relativos à independência suscitaram dúvidas quanto a sua constitucionalidade que foram dirimidas pelo Supremo Tribunal Federal, por maioria, no julgamento da medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade n.º 1949-0 A primeira consistia no procedimento de nomeação vinculado à sabatina, e a segunda tinha como fundamento a premissa de que, se o dirigente não se submete a concurso público, então não teria mandato estável. Alguns comentários sobre essa decisão são oportunos.

Em seu voto, o Ministro Nelson Jobim, assentou que, de acordo com o art. 52, III, f, da Carta, outros titulares de cargos que a lei designasse poderiam ser submetidos à prévia chancela senatorial (12). Também a questão da limitação da exoneração foi ressuscitada, afastando-se a aplicação da Súmula n.º 25 do Supremo, que dispõe não impedir a nomeação a termo a livre demissão, pelo Presidente da República, de ocupante de cargo de dirigente de autarquia.

Tal súmula, na verdade, não assumia contornos absolutos já ao tempo da decisão citada, pois a Súmula n.º 47 excepcionava a regra determinando que reitor de universidade não é livremente demissível pelo Presidente da República durante o período de sua investidura. Particularmente no tange a essa questão, referido magistrado recuperou voto vencido histórico do legendário Ministro Vitor Nunes Leal no qual este, magistralmente, assentou que: 1) a competência administrativa de prover cargos públicos admite configurações de investiduras outras, desde que expressamente definidas na lei criadora; e 2) no sistema presidencial, pode ser mesmo imprescindível para a implementação de determinada política legislativa que o mandato se livre da sua precariedade, e salutar, pois, rechaçar injunções da política partidária. (13)

Ainda no tocante à independência, deve-se aduzir que esta é meramente relativa em face do Poder Judiciário, de vez que nenhuma lesão ou ameaça a direito pode refugir da apreciação do Poder Judiciário. Tal questão será abordada com mais vagar em tópico específico, no tocante ao poder normativo. Por ora, vale apenas consignar que as decisões e sanções tomadas no âmbito da aplicação das normas emanadas dos órgãos deliberativos da diretoria das agências serão sempre revisáveis quanto ao aspecto da legalidade.

No que concerne à caraterística comum especialização técnica, vale lembrar, que, à luz da economia industrial e pós industrial, a vida em sociedade deixou de apoiar-se em valores estritamente políticos para apoiar-se em standards operacionais (14). Sobre esse tema anota Alexandre Santos de Aragão que:

"Ainda nos casos em que aqueles (valores estritamen te políticos), em princípio, devam prevalecer, não pod em, via de regra, ser realizados sem o necessário arcabouço técnico." (15)

Por este motivo, requer-se, no âmbito da regulação desenvolvida pelas agências, além da especialização específica no ramo do direito, cada vez mais uma abertura cognitiva transdisciplinar dos operadores jurídicos, sendo comuns, nos dias hodiernos, os juristas-biólogos, juristas-sanitaristas, juristas-economistas, etc., muitos dos quais com mais de uma formação acadêmica-profissional (16).

De fato, a própria legislação, diante da complexidade da vida moderna, acaba por converter-se, paulatinamente, em assunto para peritos, de modo que a interpretação adequada só se torna possível para os iniciados nas ciências mais próximas da atividade a ser regulada.

Contentando-se em traçar valores gerais que devem presidir à elaboração das normas regulamentares e às decisões administrativas, o legislador deixa às próprias agências, com seus técnicos, a tarefa de organizar os seus ordenamentos setoriais. Trata, assim, de atribuir-lhes poderes normativos para que a regulação seja eficaz.

Chega-se, assim, à problemática característica do poder normativo.

De fato, as leis instituidoras das agências conferem-lhes o poder de editar normas aplicáveis aos entes regulados. Essa atribuição suscita profundas inquietações em face do princípio da legalidade estrita a que está submetida a Administração Pública e em face do princípio da reserva legal a que se sujeitam os particulares.

É lição velha de direito que os particulares podem fazer tudo aquilo que a lei não lhes proíbe (ninguém poderá ser obrigado a fazer ou deixar de fazer a não ser em virtude de lei), ao passo que à Administração Pública só é lícito agir de acordo com o que a lei expressamente autoriza. A diferença, portanto, reside em que a mera inexistência de proibição não basta para amparar a licitude da conduta da Administração Pública. Como bem leciona Canotilho:

"O princípio da legalidade da administração, sobre o qual insistiu sempre a teoria do direito público e a dou trina da separação de poderes, foi erigido, muitas vezes, em cerne ess encial do Estado de Direito (...) De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinc ulação jurídico constitucional do poder executivo." (17) .

Como corolário, toda a atividade regulamentar só tem validade se subordinada à lei.

Entre nós, devido à divisão constitucional de poderes delineada pela Constituição, também não são concebíveis os chamados regulamentos autônomos, que criam obrigações à revelia da existência de lei, mas só se permitem aqueles que se destinam a sua fiel execução.

Com efeito, tal decorre do princípio da reserva legal. Este, aplicado aos particulares, funda-se na chamada regra da liberdade e é exatamente o reverso da moeda do princípio da legalidade administrativa.

Presume-se, pois, a licitude dos comportamentos dos indivíduos, a menos que o princípio majoritário, consubstanciado na vontade geral legal, justifique a limitação dos direitos fundamentais.

O professor Celso Antônio Bandeira de Mello elucida bem a questão:

"O texto Constitucional brasileiro, em seu art. 5 o, II, expressamente estatui que ‘ Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.’ Note-s e que o preceptivo não diz ‘decreto’, ‘regulamento’, ‘portaria’, ‘reso lução’ ou quejandos. Exige lei para que o Poder Público possa impor obrigações aos administrados. É que a Constituição brasileira, seguindo tradição já antiga, firmada por suas antecedentes republican as, não quis tolerar que o Executivo, valendo-se de regulamento, pudesse, por si mesmo, interferir com a liberdade ou a propriedade das pessoas" (18) .

Em outras palavras, a exigência de lei para a criação de obrigações lícitas é uma expressão da função de defesa (19) dos direitos fundamentais contra eventuais arbítrios do Estado, e, em especial, da Administração Pública. A função regulamentar, pois, é escrava da legislação, e não tem sentido no vazio legislativo ou no espaço da ilicitude.

O professor Carlos Mário da Silva Velloso analisa também o mesmo problema à luz do direito positivo constitucional brasileiro:

"O sistema constitucional brasileiro desconhece, em verdade, a figura do regulamento autônomo, que a Constituição Francesa admite. Fomos buscar, aliás, na Constituição da França, de 1958, justamente no regulamento autônomo, inspiração para a instituição , na Constituição Brasileira de 1967, do decreto-lei. (CF, art. 55). O decreto-lei, todavia, já ficou claro, não se confunde com o decr eto regulamentar. No Brasil, o regulamento é simplesmente de execução " (20)

Pois bem, dentro dessa problemática, no que interessa ao objeto deste trabalho, cumpre investigar possíveis respostas às questões abaixo formuladas:

1) Se só a lei pode criar obrigações, como justificar que, por meio de simples regulamentação, possam as agências reguladoras impô-las aos entes regulados?

2) Seria possível que o legislador delegasse sua função legiferante a um órgão da Administração, sem ofensa ao Princípio da Separação de Poderes?

3) Em que medida a possibilidade de constringir a liberdade de particulares por meio de instrumentos normativos infralegais é compatível com o Estado de Direito?

4) O Poder regulamentar das Agências, atribuído ao seu órgão diretor, é inconstitucional em face da competência regulamentar privativa do Presidente da República, na forma do art. 84 da Constituição Federal?

Antes de enfrentar as indagações postas, faz-se mister consignar que não existem, ainda, respostas incontendíveis a nenhuma delas. Alguns autores, contudo, vêm buscando explicações minimamente aceitáveis dentro de uma perspectiva dogmática do direito, com o propósito de manter íntegra a unidade do sistema fundada na legalidade.

Alexandre Santos de Aragão propõe a chamada teoria da delegificação para explicar o aparente paradoxo da regulamentação autônoma contido na primeira, segunda e terceira questões.

De fato, consoante o autor referido, não se trata propriamente de deferir ao regulamento o poder de criar normas jurídicas cogentes, mas de uma disciplina legal que promove a degradação normativa da lei anterior, permitindo que seja ela derrogada pela superveniência de regulação por parte da agência.

O argumento por ele esboçado é bastante simples do ponto-de-vista lógico: Se a lei pode revogar a lei anterior, então, com mais razão, pode reduzir o grau hierárquico de determinada norma para o nível infralegal, possibilitando, assim, que a Administração Pública discipline a matéria "enfraquecida" via regulamento. Assim, a questão não se poria em termos de regulamentos criadores de obrigações, mas sim de leis que delegam a regulamentação ao órgão regulador. Nem haveria, propriamente, regulamento autônomo, eis que este se faria nos estritos limites da lei.

A fonte da obrigação, portanto, seria sempre a lei, e nunca o regulamento. Tanto assim que a superveniência de lei em sentido contrário à regulamentação poria este por terra. A síntese por ele feita merece, nesse particular, transcrição literal:

"Por este entendimento, não há qualquer inconstituc ionalidade na delegificação, que não consistiria propriamente em uma transferência de poderes legislativos, mas apenas na adoção, pelo próprio legislador, de uma política legislativa pela qual t ransfere a uma outra sede normativa a regulação de determinada mat éria. E, com efeito, se este tem poder para revogar uma lei ante rior, por que não o teria para, simplesmente, rebaixar o seu grau hierá rquico? " (21)

Portanto, se a delegificação por meio da própria lei é possível, então não há obrigações criadas por decretos, a não ser mediatamente, por força de lei. Igualmente, não existe propriamente uma alienação de competência legislativa, mas sim um rebaixamento da força normativa da lei para que esta seja maleável via regulamento. A terceira questão, relativa ao Estado de Direito, ficaria, também, satisfatoriamente respondida por se tratar, em última análise, apenas de uma legalidade distinta, mas ainda assim consentânea com a primazia do instrumento legal criador da agência.

A objeção que faltaria ser elucidada, no arcabouço teórico formulado por referido doutrinador seria a referente à competência privativa do Chefe do Executivo para dispor sobre a regulamentação. A isso, obtempera que a reserva feita pela Constituição não é absoluta:

"Tal como o art. 84, IV, da nossa Constituição, est e é o único dispositivo da Constituição Italiana a respeito da competência para expedir regulamentos. Ambos os dispositivos devem s er entendidos como fixadores da competência do Chefe do Executivo para editar regulamentos, e, de fato, tal competência sempre ex istirá se a lei não

dispuser em contrário. Noutras palavras, tal compet ência é, em princípio, do Chefe do Poder Executivo, mas não é e xclusiva, podendo o Legislador conferi-las a outras autoridades pública s ou a entes descentralizados." (22)

Existem, ainda, subsídios no direito comparado que poderão servir de bússola para as cortes brasileiras no enfrentamento da questão. A Suprema Corte Americana, interpretando a Constituição dos Estados Unidos, chegou à conclusão de que a delegação de função ao Poder Executivo seria lícita, desde que limitada por padrões tais como "o interesse público" ou outros valores constitucionais como o princípio da razoabilidade. Na leitura da Corte, mais importante do que discutir se se trata de um poder legiferante é saber se, na aplicação das normas, se obedece ao princípio do devido processo legal em sentidos substancial e formal. Como bem anota Bernard (23)Schwartz, citando o caso United States x Chicago:

"Os tribunais americanos hoje se recusam a invalida r a legislação simplesmente porque ela formalmetne dele ga poder legislativo às autoridades administrativas. A sua c oncepção a respeito do problema da delegação mudou da posição da aplica ção formal de uma máxima inflexível contra delegações de poder legisl ativo para uma posição de determinar se a outorga legislativa de p oder é de fato excessiva. E, com isso, o foco do exame judiciário se tem centralizado na adequação dos padrões contidos na legislação aut orizada. Segundo a tal teoria americana, o poder legislativo pode ser conferido ao ramo executivo, desde que a outorga seja limitada por de terminados padrões. ‘O Congresso não pode delegar qualquer parte de seu poder legislativo exceto sob a limitação de um padrão estabelecido. O arbítrio conferido não pode ser tão amplo que se torne impossível disc ernir os seus limites."

É perceptível, contudo, que tal interpretação da Constituição Americana é antes uma conseqüência de uma construção jurisprudencial, bem ao gosto da doutrina do living document e law in action, do que uma mera exegese de mandamentos constitucionais explícitos. Até porque o texto da Carta, ponto de partida da interpretação, não poderia ser mais peremptório do que é:

"All legislative powers have granted shall be veste d in a Congress of the United States, which shal consist o f a Senate and House of Representatives" (24)

Segundo o mesmo autor, o direito inglês caminhou no mesmo sentido, dando relevo a fatores absolutamente pragmáticos, como a constatação de que, não desejasse o Parlamento delegar o poder de legislar, não poderia ele "aprovar a quantidade e a qualidade de leis que a opinião pública moderna exige." (25)

Não faltam, ainda, ilações de natureza metajurídica que se fiam sobretudo no caráter de especialização para justificar a autonomia normativa conferida às agências como própria, essencial ao direito regulatório. Cite-se, por exemplo, o professor Sebastião Botto de Barros Tojal, para quem:

"Especialmente no campo do direito econômico, expre ssão do poder normativo das agências reguladoras, é absolutamente imperativo reconhecer que as suas normas típicas não se confor mam aos modelos clássicos de um Direito concebido à luz de paradigm as estatutários,

informados por princípios como certeza e segurança jurídicas, já que é inerente a esse processo de rematerialização da rac ionalidade legal o particularismo, a legitimidade determinada pela obs ervância de critérios fundados numa ética da convicção, a parti r da qual os fins acabam definindo os meios necessários para a sua co nsecução, tudo, frise-se, perfeitamente em consonância com os novos desígnios constitucionais." (26)

Deve-se registrar, todavia, que, se a teoria da delegificação antes exposta, a experiência das nações americana e inglesa bem como argumentos de ordem técnica calcados na especialização legitimam a prática de delegação pretendida na instituição das agências reguladoras, não menos certo é que existem fortes argumentos em sentido contrário, a deslegitimar a atribuição de tais poderes legiferantes ao Executivo.

De fato, acaso se leia a Constituição Brasileira no sentido tradicional que sempre se emprestou à teoria dos pesos e contrapesos, e, destarte, se parta da premissa de que todas as hipóteses normativas de atribuição de poderes legislativos ao Poderes Executivo (tais como as medidas provisórias e leis delegadas) devem ser interpretadas restritivamente, então impor-se-á a conclusão de que, pelo critério sistemático, somente aquelas agências (ANATEL e ANP) já contempladas no texto constitucional seriam aptas a exercer a atribuição criativa de normas.

Tal argumento poria por terra qualquer delegação que se fizesse por meio de simples lei ordinária. Estaria, nesta senda, criada uma reserva de Constituição, ou seja, mudanças só seriam possíveis via emenda constitucional.

O problema, ainda mais grave, é que, mesmo concebendo tal hipótese de emenda, haveria que se responder, ainda, aos limites ao poder constituinte derivado disciplinados pelo art. 60 da Carta Brasileira, de vez que esta situa no seu núcleo imutável qualquer tendência à abolição do Princípio da Independência e Harmonia dos Poderes.

Há, ainda, ponderação que deve ser feita no que toca à relação do problema proposto com o conceito de democracia representativa.

A construção de uma teoria representativa impôs-se em face da constatação da impossibilidade de recorrer-se, sempre, à vontade última do povo por meio de eleições diretas nas nações populosas ou extensas territorialmente.

Trata-se, com efeito, de uma idéia-força que foi absorvida pelo constitucionalismo moderno de forma universal justamente por identificar uma das falhas sistêmicas da governabilidade nos sistemas democráticos: a necessidade de tomar decisões rápidas sem que se consulte, a não ser indiretamente, a vontade geral.

Há, portanto, nisso um sacrifício da soberania popular em nome da resolução efetiva dos problemas relativos ao governo.

No problema da regulação, a questão da crise de legitimidade citada eleva-se, com efeito, ao quadrado, pois subjaz a noção de que o próprio sistema representativo universalizado seria incapaz de dar soluções adequadas às demandas da sociedade moderna.

Não é o Presidente da República, nem o Congresso Nacional, órgãos, portanto, vocacionados constitucionalmente a tomar decisões sobre os destinos da nação que tomam as decisões regulatórias, mas, sim, o órgão regulador.

Como reatar, assim, o liame de legitimidade constitucional perdido? Uma das respostas possíveis talvez seja a do controle judicial amplo das disposições sancionatórias previstas pelo regulamento, com caráter substancial, do qual se tratará na seqüência.

Regulação

Um dos grandes dilemas que envolvem as atuais Agências de Regulação

brasileiras é justamente saber qual a abrangência do seu termo regulação.

Não devemos confundir regulação com regulamentação. A origem da

expressão regulação vem da tradução do inglês de regulation. A expressão regulation,

dependendo do contexto, pode ser traduzida para o português como regulação ou

regulamentação, mas no contexto específico das agências reguladoras, a expressão deve,

obrigatoriamente, ser traduzida como regulação. Já regulamentação é a tradução de

outra expressão inglesa: rulemaking.

Assim, com o intuito de melhor definirmos o correto significado do

termo regulação, diferenciando-o do termo regulamentação, partimos das definições

destes dois termos propostas pelo dicionário Novo Aurélio – Século XXI:

regulação. [De regular + ação]. S.f. Ato ou efeito de regular(-se).

regulamento. [De regular + mento]. S. m. 1. Ato ou efeito de regular. 2.

Ordem superior; determinação. 3. Prescrição, regra, norma, preceito. 4. Conjunto de

regras ou normas. 5. Disposição oficial para explicar a execução de uma lei, etc.

regular. [Do v. lat. Regulare.] V. t. d. 1. Sujeitar as regras; dirigir; regrar.

2. Encaminhar conforme a lei. 3. Esclarecer e facilitar por meio de disposições (a

execução de lei); regulamentar. 4. Estabelecer regras para; regularizar [...]. (NOVO

AURÉLIO, 1999, p. 1733).

Como podemos perceber, dependendo da interpretação dada aos termos

regulação e regulamentação, podemos incorrer em erro e achar que às Agências de

Regulação são delegados poderes e competências a elas impróprias – pois a própria

Constituição Federal utiliza-se da expressão "órgão regulador", nos arts. 21, XI e 177, §

2º, III, e refere-se ao papel regulador atribuído ao Estado no art. 174.

Alexandre Santos de Aragão após analisar a diferença entre regulação e

regulamentação, regulação pública não-estatal, auto-regulação, desregulação, poder de

polícia e Administração ordenadora, chega ao seguinte conceito de regulação:

Conjunto de medidas legislativa, administrativas e convencionais,

abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da liberdade privada

ou meramente indutiva, determina, controla, ou influencia o comportamento dos agentes

econômicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no marco da

Constituição e orientando-os em direção socialmente desejáveis. (O Conceito Jurídico

de Regulação da Economia, 2001, p. 74).

Paulo Roberto Ferreira Motta conceitua regulação, depois de apresentar

conceitos de doutrinadores estrangeiros e nacionais, como sendo:

O processo administrativo encetado pela Administração Pública.

Mediante a observância do regime jurídico de Direito Público, de limitação à liberdade

e à propriedade, visando dar funcionalidade e racionalidade ao mercado. Quando

direcionada à atividade privada, estabelece um regime de sujeição geral e impõe deveres

aos agentes do mercado. Ao revés, quando endereçada aos serviços públicos,constitui

um regime de especial sujeição e impõe obrigações aos prestadores e cidadãos-usuários.

(A Regulação como Instituto Jurídico, 2003, p. 209).

Maria Sylvia Z. Di Pietro apresenta dois conceitos de regulação, o

primeiro ao definir regulação econômica:

Conjunto de regras de conduta e de controle da atividade privada do

Estado, com a finalidade de estabelecer o funcionamento equilibrado do mercado.

(Limites da função reguladora das Agencias diante do princípio da legalidade, 2003, p.

29).

O outro para definir regulação no âmbito jurídico:

Conjunto de regras de conduta e de controle da atividade econômica

pública e privada e das atividades sociais não exclusivas do Estado, com a finalidade de

proteger o interesse público. (op. cit., p. 30).

A partir de destes conceitos, concluímos que o termo regulação diz

respeito a todo tipo de intervenção que o Estado faz na atividade econômica pública e

privada, ora para controlar e orientar o mercado, ora para proteger o interesse público.

Portanto, regulação e regulamentação são termos distintos, e esta

diferença torna-se cristalina ao interpretamos o art. 84, inciso IV, e seu Parágrafo único,

da Constituição Federal. A atividade de regulamentação é exclusiva do Chefe do Poder

Executivo, não sendo passível de delegação. Por sua vez, possuem competência para

expedir regras regulatórias tanto o Poder Legislativo quanto o Poder Administrativo

através de suas entidades pertencentes à Administração Direta ou Indireta.

Regular ou regulamentar

O termo regular tem sido bastante utilizado com conotações distintas. É

freqüente o seu uso quando se refere à intervenção ativa do Estado na economia, em

esfera macroeconômica. Outros se referem ao ato de estabelecerem normas às quais

serão submetidas determinado setor produtivo. Regular também pode ser utilizado no

sentido de estabelecer a ordem, regularizar, acertar ou ajustar.

Os autores americanos, que muito influenciaram na elaboração matemática de

uma teoria econômica da regulação, sempre utilizaram o termo regulação, para qualquer

que seja a conotação dada, pois a limitação da língua não permite que outros termos

sejam utilizados para os diferentes sentidos. Uma vez que as línguas latinas permitem a

distinção entre regulação e regulamentação, na língua inglesa "deparamos com a

ausência de termos adequados, de tal forma que, por homofonia, a idéia de regulação

confunde-se com a de regulamentação (que, como sabemos, traduz-se por regulation)"

(Boyer, 1990, p.47).

Mitnick (1980) coloca que a regulação consiste na restrição intencional na

atividade econômica de uma companhia, por uma entidade externa não envolvida

diretamente nas atividades desse regulado. Dentro desse abrangente conceito de

Mitnick, Kahn (1970) desenvolveu a teoria econômica da regulação, publicada na sua

obra clássica "The Economics of Regulation", em 1988. Laffont e Tirole, mais

recentemente (1993), através do livro "A Theory of Incentives in Procurement and

Regulation", procuraram aprimorar as idéias de Kahn abordando questões de incentivos

nas regulações, principalmente naquelas ligadas ao controle dos monopólios naturais

num contexto de informações assimétricas.

Entretanto, para efeito desta dissertação, o termo regulação deverá apresentar um

sentido mais abrangente do que a simples intervenção do Estado ou de outras

organizações coletivas na atividade econômica. A regulação deverá ser entendida como

a "conjunção de mecanismos que promovem a reprodução geral, tendo em vista as

estruturas econômicas e as formas sociais vigentes" (Boyer, 1990, p. 46).

São cinco os mecanismos que regulam a atividade econômica, garantem o

regime de acumulação e caracterizam um modo de desenvolvimento da economia: a) a

forma de configuração de uma relação salarial; b) a forma de gestão da moeda; c) as

estruturas de organizações do mercado ou formas de concorrência intercapitalista; d) o

modo de inserção na economia mundial e e) a forma de intervenção do Estado enquanto

regulador e estimulador das atividades econômicas (Coutinho, 1990).

Dessa forma, a presença do Estado na economia é apenas um dos fatores que

regula a atividade econômica, e segundo Aglietta, citado por Sabóia (1988), esse tipo de

ação Estatal deve ser tratada como "regulamentação". Boyer (1990) também sugere que

a regulação setorial, através de normas e regras, deve ser tratada de regulamentação,

reservando à regulação um sentido mais amplo: "por que não utilizar então estes dois

termos, bem mais precisos e desprovidos de ambigüidade?".

Assim, a necessidade do Estado prover regras claras para amparar as

privatizações, incentivando a competição e a eficiência das firmas, se refere à

regulamentação setorial."...la réglementation consisterait en l'ensemble de règles écrites

ou implicites qui guident le comportement des agents et des instituitions" (Krause,

1994, p. 103).

Desregulamentar ou re-regulamentar

"People tend to use the term 'deregulation' indiscriminately to refer both to the

introduction of more competition within a market (what I shall call liberalization) and

the reduction or elimination of government regulations (what I shall call deregulation) -

as if these two were naturally associated. (...) But in most case of 'deregulation',

governments have combined liberalization with reregulation, the reformulation of old

rules and the creation of new ones." (Vogel, 1996, p. 3)

O desenvolvimento dos grandes negócios nos Estados Unidos e sua constante

interferência na sociedade americana fez surgir a necessidade de aparatos regulatórios

que regessem as grandes empresas em prol do bem estar de sua população. Assim, na

décadas de 50 e 60, surgiu nos Estados Unidos a escola do "interesse público" que

versava sobre a interferência na conduta dessas empresas, via regulamentação, no

sentido de corrigir falhas de mercado (caracterizadas como monopólio natural),

externalidades e informações inadequadas. A economia norte-americana nessas décadas

foi marcada por forte regulamentação, uma vez que os grandes negócios americanos

minaram a possibilidade do bem-estar ser conduzido somente pelos mecanismos de

mercado.

Contudo, a economia americana nos anos 70 sofreu influências que deram novo

rumo ao pensamento regulatório. As mudanças crescentes na posição de mercado das

empresas, originárias das novas formas de competição pelo mercado fizeram com que

as regulamentações passassem a trazer mais ônus do que benefícios. As falhas

governamentais em regular a economia tornaram-se mais temidas do que as de mercado.

As agências reguladoras foram acusadas de terem sido capturadas pelos regulados,

permitindo que as empresas não mais agissem para o bem-estar social, mas sim de

acordo com o próprio interesse.

Por outro lado, algumas empresas que não se beneficiavam mais das

regulamentações passaram a influenciar o governo para a reforma regulatória. Além

disso, a interferência constante das grandes empresas na sociedade, a exemplo da

indústria bélica nos rumos da Guerra do Vietnã, também pressionou o governo a

reorganizar seu controle sobre a sociedade americana. Originou-se, dessa forma, em

meados dos anos 70, o processo de "desregulamentação" nos Estados Unidos sob a

égide do pensamento conservador dos republicanos, cuja influência foi inegável nos

processos que se sucederam nos outros países posteriormente.

Os setores financeiros e de telecomunicações americanos foram os pioneiros a

sofrerem reformas regulatórias, e obtiveram bastante êxito nesse intento. As

telecomunicações na grande maioria dos países têm sido dominadas por monopolistas,

por três razões básicas: 1) sempre foram consideradas monopólios naturais; 2) havia

interesse do governo em que as telecomunicações fossem de acesso amplo e universal a

um preço uniforme e 3) havia interesse em uniformizar os padrões de forma a

maximizar as interconexões. Porém, o advento das inovações tecnológicas associadas às

micro-ondas e aos satélites fizeram com que outras corporações pudessem ultrapassar os

monopolistas, forçando uma flexibilização desse mercado. "In the United States,

Microwave Communications International (MCI) challenged American Telephone &

Telegraph (AT&T) monopoly in 1963 by proposing a microwave link between St. Louis

and Chicago" (Vogel, 1996, p.28).

O setor financeiro foi favorecido pela revolução tecnológica das

telecomunicações que possibilitou a redução dos custos das transações. Além do mais,

os serviços de corretagem, bastante diferenciados dos serviços bancários nos EUA,

passaram a competir com os bancos, forçando a liberalização desse mercado. As

inovações tecnológicas também possibilitaram a globalização dos mercados,

dificultando os governos a controlar o comportamento das empresas.

Na Inglaterra, Margareth Thatcher e o partido conservador, impressionados pelas

práticas desregulatórias e pela dinâmica competitiva americana (principalmente nas

telecomunicações e nos serviços financeiros "desregulamentados") se opuseram

veementemente às práticas da administração "trabalhista" que tomaram conta do país

desde a Segunda Grande Guerra. Se num momento a política do Partido trabalhista

alavancou a indústria do país no pós-guerra, nos anos 70 mostrava sinais de fraqueza.

As empresas eram acusadas de sofrer forte ingerência política, prejudicando sua

eficiência e a qualidade dos serviços prestados.

A discussão britânica se deu mais em termos do grau de interferência do governo

na economia, o que desembocou no forte movimento privatizante que marcou os anos

80. A Grã-Bretanha iniciou seu programa de re-regulamentação e privatizações, o qual

serviu de porta de entrada para o pensamento liberal na Europa, e até mesmo no Japão.

Entretanto, a re-regulamentação britânica teve características distintas e envolveu bem

mais privatizações do que os Estados Unidos. Como chama a atenção Vogel (1996, p.

23) "at the broadest level, a nation regulatory regime reflects its history of

industrialization".

A onda da "desregulamentação" tomou conta do cenário econômico

internacional nas duas últimas décadas. O que se tem verificado, contudo, é que a idéia

da "desregulamentação" teve uma conotação bem mais abrangente, mascarando as

especificidades das reformas industriais e regulatórias de cada país. O termo

desregulamentação tem sido amplamente utilizado associado à idéia de mercado livre, à

diminuição da intervenção do Estado na economia e mesmo às privatizações. Porém, na

maioria dos países de industrialização avançada ocorreu uma reforma regulatória,

servindo como suporte à introdução de mais competição no mercado e às privatizações.

Vogel (1996) sugere que a revolução desregulatória dos anos 80 e 90 nunca

aconteceu. As economias de indústria avançada se moveram em direção à mercados

mais livres ao mesmo tempo em que impuseram novas regras e fortaleceram outras

antigas. O autor faz uma distinção entre "liberalização" e "desregulamentação". Esta

última deve ser entendida como a redução das regulamentações governamentais, e

aquela, como a implementação de um ambiente mais concorrencial em determinado

setor produtivo. Para Vogel, na maioria dos casos de desregulamentação, os governos

combinaram a liberalização com a re-regulamentação: a reformulação das velhas regras

e o estabelecimento de novas. Ressalta-se, entretanto, que os países realizaram essa

combinação de formas e proporções distintas. Vogel sugere uma tipologia para as

reformas regulatórias, mostrando a relação entre liberalização e re-regulamentação,

como mostrado no Quadro 1.

Nas indústrias originalmente montadas de forma monopolista, há a necessidade

de novas regras que quebrem as barreiras à entrada de novos competidores, como

mostra o primeiro quadrante à esquerda da matriz de Vogel.

Por outro lado os governos necessitam tornar as novas regras de funcionamento

do mercado mais claras, de forma a propiciar mais confiabilidade naquele mercado onde

pretende liberalizar. Formalizar as regras informais, regulamentar de forma escrita

alguns acordos tácitos e administrativos e promover fóruns de discussão são propostas

apresentadas na matriz de Vogel para que os competidores potenciais se sintam

confortáveis para entrar no mercado em questão. "Formalizing consultation and

improving procedures to ensure accountability".

Portanto, considera-se inadequado o uso genérico do termo desregulamentação

associado às reformas industriais que vem ocorrendo nas economias nas últimas

décadas. Ademais, nas indústrias de rede, a introdução de um livre mercado em toda a

sua extensão não é possível devido a presença de monopólios naturais em algumas de

suas atividades. No caso específico do setor elétrico, a transmissão e parte da

distribuição de energia são atividades consideradas como monopólios naturais, onde a

introdução de competidores não acarretaria mais eficiência, podendo a se traduzir em

aumento dos custos. Nessas atividades haverá, portanto, a necessidade de uma re-

regulamentação de forma a adequá-las aos outros segmentos ligados a elas, onde as

regras de mercado livre terão mais êxito.

O senso comum em torno da desregulamentação, como forma de se estabelecer

um ambiente competitivo para estimular a eficiência das empresas, deve ser substituído

por re-regulamentação, onde políticas regulatórias que estimule a eficiência e a

competição são necessárias para nortear o desempenho das companhias.

Além disso, alguns economistas advogam que é necessário retomar as idéias

keynesianas a favor da intervenção do Estado na atividade econômica. Para eles, o

mercado por si só não será capaz de solucionar algumas disfunções que se agravam

nessa última década de milênio, a exemplo do desemprego, o que reforça a idéia da re-

regulamentação. Porém, o retorno da interferência estatal deve ter nova roupagem: a

parceria com o capital privado. O setor privado deve se comprometer com a idéia do

crescimento auto-sustentado. Ao estado caberia as funções de garantir saúde, educação

e habitação, ou seja, se voltar mais para as questões sociais. Um Estado assistencialista,

como defendido por Blair e o partido trabalhista, na Inglaterra, parece ser o novo papel

dedicado ao Estado nos tempos modernos.

Tenembaum (1996) sugere que o "velho estilo regulatório", baseado no controle

extensivo pelo governo das operações e investimentos de empresas estatais

verticalmente integradas, deve ceder lugar a um "novo estilo", que incentive os novos

investidores privados a aplicar seus recursos, gerenciá-los de forma a obter lucros que

compensem os riscos do negócio. Os investidores privados precisam de um aparato

regulatório transparente e com limites identificados, de modo a convencê-los da

segurança e atratividade do negócio.

Outra argumentação em prol da re-aproximação do Estado é a de que a

globalização restringe o desenvolvimento pelos Estados nacionais de políticas internas

macroeconômicas. Segundo essa linha de pensamento, a globalização concentra capital

e torna-se necessário que a abertura comercial seja acompanhada de uma política

industrial a ser desenvolvida e implementada pelo Estado.

Enfim, não se pretende nessa dissertação abordar em profundidade as polêmicas

discussões a respeito da participação do Estado na economia. Advoga-se a idéia de que

a intervenção, através de regulamentação, é necessária, desde que adequada às novas

necessidades impostas pela atual conjuntura econômica, política e social.

Teoria econômica de indústrias reguladas

As regulamentações são dispositivos usados pelos governos para interferir no

funcionamento de uma indústria, afetando sua estrutura e a conduta das empresas

incumbentes, visando alcançar um determinado desempenho. Para se definir o escopo

da regulamentação (quais as atividades de uma indústria que devem ser submetidas à

regulamentação), a forma de regulamentação econômica e o estilo (se baseado em

regras pré-estabelecidas ou mais discricionárias), devem ser considerados 5 princípios

básicos: eficiência, eqüidade, praticabilidade, transparência e redução do risco

regulatório.

A eficiência deve estimular as eficiências produtivas e alocativas e não deve

causar elevação excessiva dos custos de transação.A eqüidade deve levar em

consideração os interesses de todos os atores de uma indústria. A praticabilidade se

refere a exeqüibilidade do quadro regulatório desenhado de acordo com a escala,

habilidade, conhecimento e recursos da agência regulatória. A transparência requer que

a regulamentação seja o mais aberta e clara possível, sendo todas as decisões

regulatórias devidamente publicadas e amparadas por justificativas técnicas e

econômicas. A redução do risco regulatório requer uma definição clara de objetivos e

ações, de forma a proporcionar segurança de ação para todos os players do mercado. A

redução do nível de incerteza é crucial para que o risco do negócio seja abrandado,

refletindo, conseqüentemente, no custo de capital e preço e beneficiando, em última

instância, o consumidor final. "This reduced uncertainty should ultimately lead to a

reduced cost of capital as the financial markets recognise a lower regulatory risk

premium" (Coopers & Lybrand, 1996, p.3).

Para a análise de uma indústria re-regulamentada o perfeito entendimento do

aparato regulatório disponível e o aplicado é de extrema importância para que se saibam

quais são os objetivos do regulador, e para que, a partir daí, estratégias de negócio

possam ser definidas.

Para tanto, esse capítulo tratará de esboçar algumas das principais ferramentas de

regulamentação que têm sido aplicadas nas indústrias de rede, suas vantagens e

desvantagens. Posteriormente, ao tratar do setor elétrico, serão analisados os aparatos

regulatórios propostos pela modelagem elaborada pela Coopers & Lybrand para a

reestruturação dessa indústria.

Regulamentação e suas complexidades

As regulamentações e suas teorias envolvem algumas dimensões bastante

complexas: fatores que restringem a eficácia da regulamentação e instrumentos

adequados para sua aplicação. As regulamentações devem se adequar às dimensões

ambientais em que as firmas e os reguladores estão inseridos. Quaisquer que sejam os

objetivos pretendidos pela regulamentação, o regulador deve escolher políticas ajustadas

ao ambiente regulatório e às características das firmas sujeitas à regulamentação.

Laffont e Tirole (1994) definem três tipos de restrições enfrentadas pelos

reguladores na formulação e implementação de suas políticas regulatórias: problemas

ligados ao fluxo de informação, questões ligadas ao custo das transações e entraves

políticos e administrativos.

Fluxo de informação

Moral harzard é um dos tipos de restrições ligadas ao fluxo de informações e se

refere às variáveis endógenas de uma empresa não observadas pelo regulador. Como

exemplo, podemos citar o superfaturamento de algum material ou equipamento pela

firma, controle inadequado de estoques, ações que sobreponham a projeção de

determinado gerente em detrimento da eficiência gerada por elas. Enfim, existem várias

ações tomadas internamente à firma que o regulador não tem acesso e não possui meios

para controlá-las.

Uma outra restrição enfrentada pelos reguladores em relação ao fluxo de

informações está ligada às variáveis exógenas. Quando a firma possui mais informações

sobre essas variáveis do que o regulador, ocorre o problema de adverse selection.

Geralmente essa assimetria de informação ocorre no campo das possibilidades

tecnológicas de uma firma. Uma empresa geradora de energia elétrica dispõe de muito

mais informação sobre as tecnologias de geração do que o órgão regulador.

Custos de transação

Essa teoria foi desenvolvida por Williamson (1975), e se refere à magnitude dos

custos incorridos para a elaboração e monitoramento de contratos. De modo mais

abrangente, Berg (1996) considera que o custo das transações é aquele inerente ao

funcionamento do mercado: procura, avaliação e aquisição de determinado bem ou

serviço. Para o autor, as organizações podem ser vistas como uma coleção de contratos

(formais e informais) que determinam atores e responsabilidades. No desenvolvimento

privado de projetos de infra-estrutura, os governos participam, juntamente com as

firmas, dos custos referentes aos estudos de viabilidade, processo licitatório, formulação

de contratos, arranjo financeiro e implementação dos projetos.

Os contratos formais devem procurar abranger todas a contingências possíveis de

forma não deixar brechas para o seu descumprimento. Isso envolve longos e custosos

estudos, principalmente tratando-se de contratos de longo prazo, permeados de muita

incerteza. Nesses casos as possibilidades de variação das circunstâncias devem ser

analisadas e os riscos, mitigados. Advogados especialistas e consultores são necessários

para a elaboração desses contratos, além de um monitoramento constante da atuação das

reguladas de acordo com as bases contratuais. Esses fatores oneram ainda mais as

atividades necessárias para uma regulamentação eficaz.

Restrições políticas e administrativas

Leis e outros instrumentos legais federais também restringem a atuação dos

reguladores. Nos EUA, como ressalta Laffont e Tirole (1994), o escopo da

regulamentação é limitado, uma vez que um órgão regulador se restringe à indústria a

ele submetida, mesmo que outras indústrias tenham participação acentuada em suas

atividades de produção, intermediárias, como o transporte, e distribuição. Os autores

citam o exemplo das telecomunicações naquele país cujo órgão regulador não tem poder

para interferir na indústria de informática, mesmo sendo essa uma indústria fornecedora

de equipamentos e tecnologia para aquela.

Um outro aspecto a ser considerado é que os instrumentos permitidos aos

reguladores variam de acordo com as leis federais. Nos EUA, transferências e subsídios

são permitidos em alguns setores (correios, estradas, etc.) e proibidos a outros (energia e

telecomunicações). Prazos contratuais também podem ser definidos por instrumentos

legais federais. Aliados a essas restrições administrativas, aspectos políticos também

podem obstar a eficácia regulatória. Políticos podem interferir nas agências reguladoras,

ameaçando tomar seu controle ou mudar ocupantes dos cargos e suas responsabilidades.

No entanto, a captura do regulador por grupos de interesse pode minar sua

credibilidade, elevando o grau de risco dos investimentos e afastando potenciais

investidores.

Esses fatores que constrangem a atuação dos reguladores se devem ao fato de que

eles em determinada instância são principais, quando relacionados às empresas, porém

são agentes quando representam o interesse de terceiros - os políticos - que representam

o governo e os anseios da sociedade. Daí a necessidade de dar à agência reguladora

certa autonomia, poder e independência financeira, pois necessitam obter informações

de forma a perseguir seus objetivos. Ademais, aos reguladores devem ser dado

incentivos, enquanto agentes, para implementar as metas do principal, porém essa

discussão vai além do escopo deste estudo.

Abrangência da regulamentação

Como foi visto, as indústrias de infra-estrutura de rede, tanto nos países em

desenvolvimento como nos países industrializados, seguiram a estrutura monopolista

com predominância de capital estatal. Tradicionalmente, a intervenção do governo

nessas atividades econômicas foi justificada para corrigir as falhas de mercado advindas

da exploração monopolista. Um outro fator amplamente empregado para se determinar a

necessidade da regulamentação de uma indústria é a presença de "monopólio natural"

(caracterizado por economias de escala). Porém, serão abordados nesta seção novos

conceitos que dão outro aspecto às versões convencionais da regulamentação.

A regulamentação possui uma dimensão bem ampla. Engloba o controle de custos

e preços, qualidade do produto, controle ambiental, estrutura de mercado, conduta e

performance empresarial, acesso às informações e etc. Nesta dissertação preocupar-se-á

somente com aqueles aspectos regulatórios que irão influir na estrutura de mercado de

uma indústria e na conduta das empresas visando sua eficiência produtiva e o bem-estar

da sociedade. Portanto, serão tratados os mecanismos que estimulam a competição em

mercados contestáveis e os que incentivam a eficiência em mercados monopolistas.

Antes, contudo, é conveniente que se faça a distinção entre mercado competitivo,

monopolista e contestável, relacionando os mecanismos regulatórios comumente

utilizados, segundo a abordagem neoclássica, para a regulamentação de preços.

Mercado competitivo

Um mercado competitivo é caracterizado por vários vendedores e compradores,

onde nenhum deles, por si só, tem controle sobre o preço. Nesse mercado a livre

competição está presente e não existem barreiras à entrada ou à saída de atores. O preço

é determinado pelas quantidades ofertadas e demandadas de bens ou serviços, e a firma

aufere lucro máximo quando o preço for igual ao custo marginal de produção. Nesse

ponto, de acordo com a abordagem neoclássica, o bem-estar da sociedade é máximo e

ocorre uma eficiência alocativa pois se produz a quantidade cujo preço é igual ao custo

marginal de produção.

Há uma certa tendência em considerar que esses mercados não necessitam de

regulamentação, pois apenas as forças da oferta e procura são suficientes para promover

seu equilíbrio. Entretanto, como ressalta Kahn (1995) a competitividade excessiva pode

ser destrutiva comprometendo a qualidade dos bens ofertados. Quando a

competitividade por preço é muito intensa, os produtores poderão ficar tentados a cortar

custos de produção, sacrificando a qualidade de seu produto. Considerando a habilidade

limitada do consumidor em julgar padrões de qualidade aceitáveis, mesmo na presença

de inúmeros vendedores, a intervenção regulatória se faz necessária nesse mercado para

estabelecer um nível mínimo de qualidade, ou até mesmo para inibir a participação de

um número excessivo de competidores.

Uma outra falha que pode ocorrer em mercados competitivos é a possibilidade de

uma situação de excesso de capacidade produtiva. Sabe-se que a resposta a uma forte

demanda por produtos requer um tempo de resposta por parte dos ofertantes para

aumentar sua produção. Pode ocorrer um descompasso de tempo entre o aumento da

oferta e da demanda. Considerando que em determinado tempo t, a oferta S é menor que

a demanda, o aumento dos preços advindo do excesso de demanda sinaliza aos

produtores a necessidade de um aumento da produção. Porém o crescimento efetivo da

capacidade produtiva se dá num momento posterior, t+1. Suponhamos que em t+1

houve uma retração na demanda ocasionada pela entrada de um produto substituto tal

que D t+1<S t+1 Isso leva a uma queda nos preços. Esse vai e vem dos preços pode fazer

com que os atores desse mercado passem a atuar de maneira especulativa, sacrificando a

eficiência alocativa. Kahn usa a expressão "sick industry" (indústria doente) para

caracterizar uma indústria com essas características. A intervenção governamental agiria

no sentido de regular essa indústria, evitando constantes oscilações nos preços,

controlando a oferta do produto.

Mercado monopolista

Para efeito deste trabalho, mercado monopolista será aquele monopólio criado por

força de lei e aquele com características de monopólio natural. Tradicionalmente, são

chamados de monopólios naturais aqueles cujos custos são decrescentes na medida que

se aumenta a escala de produção. Exemplos típicos desses mercados são as malhas

ferroviárias e de transmissão de energia elétrica. Nessas atividades o alto valor de custo

fixo desestimula a entrada de novos competidores. Além disso, mais de uma firma

atuando ocasiona alto valor unitário de produção, sendo economicamente vantajoso que

a produção seja feita por uma única firma.

O monopolista, segundo a teoria neoclássica, maximizaria seus lucros quando seu

preço for tal que receita marginal se iguale ao custo marginal. Embora alcance a

eficiência produtiva, o monopolista sacrifica a eficiência alocativa, pois sua conduta

resulta em perda do bem-estar. Seus produtos são ofertados em quantidades reduzidas a

um preço superior ao custo marginal, o que lhe proporciona lucros excedentes. A

regulamentação objetiva corrigir essas distorções promovendo políticas de preços

primeiro-ótimo, onde o preço deve ser igual ao custo marginal, ou segundo-ótimo ,

preço igual ao custo unitário de produção, quando o produtor com custos decrescentes

auferir prejuízos com o primeiro-ótimo. A perda de bem-estar associada a uma política

regulatória no segundo-ótimo é chamada de peso morto, que equivale ao custo social de

uma política não ótima de regulamentação.

Entretanto, Baumol, Panzar e Willig, na década de setenta, desenvolveram estudos

que concluíram ser o conceito de sub-adição de custos o determinante de uma condição

de monopólio natural. Dentro desse raciocínio, mesmo que economias de escala não

estejam presentes por toda a curva de oferta, é possível que seja economicamente

preferível que apenas um produtor supra o mercado. Ocorrem situações em que a soma

dos custos de várias firmas produzindo uma fração da quantidade demandada é maior

do que o custo de produção de apenas um produtor suprindo todo o mercado. No caso

de firmas produzirem um único produto, é claro que as economias de escala implicam

em sub-adição de custos. Entretanto, em se tratando de firmas que produzam mais de

um produto, existe a necessidade de se analisar todo o vetor de produtos, ou seja,

considerar a existência de uma possível economia de escopo - o ganho econômico que

uma firma aufere ao produzir uma certa quantidade de dois ou mais produtos

conjuntamente. Essa economia de escopo poderá, então, levar à uma sub-adição de

custos, sem que economias de escala estejam presentes em toda a faixa de "produtos

relevantes". Portanto, "é a sub-adição de custos, e não a economia de escala, que

determina quando a sociedade pode ser melhor servida economicamente por uma firma

monopolista".

Dentro desse conceito desenvolvido por Baumol e seus colaboradores, uma

indústria deve ser considerada monopólio natural se possui função de custos sub-aditiva

por toda faixa relevante de produção. Portanto, os autores consideram necessário

explicitar o conceito de sustentabilidade do monopolista. Para um monopolista ser

sustentável, deve possuir economia de escala por toda a faixa de produção, pois do

contrário, onde a curva de custo médio for ascendente, sua posição pode ser contestada

por qualquer entrante (supondo inexistirem barreiras à entrada e à saída) que,

oferecendo menor quantidade de produto a um menor preço, desestabiliza o

monopolista. Nesse mercado contestável, o monopolista deve ofertar seu produto a um

preço igual ao custo médio, contrariando a condição de maximização de seus lucros,

onde o preço é dado quando a receita marginal se iguala ao custo marginal. O preço

igual ao custo médio pode ser chamado de preço de sustentabilidade do monopólio e

"determina até que ponto a adoção de uma tarifa para o serviço mantém um monopólio"

.

Dentro da abordagem tradicional, uma vez caracterizado um monopólio natural

contestável, a intervenção governamental é normalmente usada para garantir a

sustentabilidade do monopolista, inibindo a ameaça de competidores e evitando um

possível interrompimento da oferta. Nesse caso, o regulador deve estabelecer os preços

como sendo iguais ao custo unitário de produção - política segundo-ótimo. Porém,

como será abordado na seção 4.3, novas abordagens têm sido consideradas visando

estimular possibilidades competitivas em mercados contestáveis.

Em mercados monopolistas não contestáveis, a regulamentação se faz necessária

para coibir abusos monopolistas e garantir a qualidade dos bens e serviços. Geralmente

se busca políticas primeiro-ótimo ou segundo-ótimo, para promover eficiência alocativa

e bem-estar da sociedade. Além disso, poderão ser dados incentivos para que essas

empresas produzam de maneira eficiente, reduzindo custos, ou repassando ganhos aos

consumidores, como será abordado na seção 4.4.

Mercados contestáveis

A teoria dos mercados contestáveis, também desenvolvida por Baumol, Panzar e

Willig, é uma extensão das noções de sub-adição de custos e sustentabilidade de um

monopólio. Em um mercado contestável, a ameaça de entrada de um novo competidor

faz com que a firma monopolista operante se comporte de forma eficiente, como se

estivesse em um mercado competitivo, mesmo tratando-se de um monopólio natural.

Considerando que existem monopólios naturais onde economias de escala não se

verificam por toda a faixa relevante de produção, ou seja, possuem curvas de custo

médio em forma de "U", existe a possibilidade desses monopolistas serem contestados

por uma firma entrante que deseje produzir menor quantidade, a um menor preço.

De acordo com os neoclássicos, o processo produtivo é eficiente quando o preço

do produto é igual ao custo marginal de sua produção. Essa é uma situação de equilíbrio

em um mercado em concorrência perfeita, pois além de atender a demanda do mercado,

o faz de forma com que as firmas obtenham lucro, embora moderado. Porém, em

mercados monopolistas as empresas sacrificam o bem estar social, vendendo seus

produtos a um preço igual à receita marginal, bem superior do que o custo marginal e

ofertando menores quantidades. Em mercados monopolistas caracterizados como

contestáveis, seria suficiente apenas a ameaça de entrada de competidores para que as

empresas passassem a vender seus produtos a um preço no mínimo equivalente ao custo

unitário de produção, abrindo mão dos lucros extraordinários e garantindo sua

sustentabilidade.

Para se definir um mercado como contestável para apenas um produto é

necessário que todas as empresas, incumbentes e potenciais, disponham de mesma

tecnologia para a produção, ou seja, tenham funções de custos idênticas; que inexistam

barreiras à entrada ou saída (ausência de custos não recuperáveis); que haja eficiência

produtiva, pois qualquer ineficiência por parte da incumbente possibilitaria a entrada de

nova firma que, produzindo a um preço inferior, abocanharia parte do mercado do

monopolista.

Em um mercado perfeitamente contestável, com firmas lucrativas, somente uma

configuração sustentável pode constituir um equilíbrio, do contrário outras firmas

poderiam tomar fatia de mercado das firmas pré-estabelecidas. Como a sustentabilidade

do monopolista se dá através de uma precificação segundo-ótimo, as empresas operando

em mercados contestáveis tenderiam a produzir de acordo com os critérios de economia

de bem-estar tradicional, sendo dispensável o uso de regulamentação para garanti-lo.

Porém, a idéias de Baumol e seus colegas têm gerado polêmica. O caráter estático

do modelo é apontado como um de seus pontos frágeis. A teoria assume que uma firma

pode entrar no mercado, estabelecer preços inferiores ao da incumbente, ganhar parte de

seu mercado, antes que a firma já estabelecida reaja ao ataque da concorrente potencial.

Uma outra crítica deferida à teoria repousa na premissa de inexistência de custos não

recuperáveis. De acordo com Vickers e Yarrow (1991) esse pressuposto carece de maior

robustez, pois não se aproxima da realidade, ainda mais em se tratando de serviços

públicos ligados à infra-estrutura. Nesse segmento, as empresas monopolistas possuem

elevados custos não recuperáveis e grande volume de custos fixos, o que torna remota a

possibilidade de que apenas as ameaças à entrada, por si só, imprimam às empresas

dominantes um comportamento socialmente benéfico. Nesses mercados a competição

torna-se difícil, havendo necessidade de regulamentação para garantir o bem-estar da

sociedade. Essas regulamentações visam introduzir e garantir a competição nesses

mercados e inibir atitudes anti-competitivas das empresas pré-estabelecidas.

Apesar das críticas, os conceitos de Baumol são importantes, principalmente ao

apontar um mercado como sendo monopólio natural. Uma vez que as condições de

economias de escala e sub-adição de custos são mutáveis, é importante que o regulador

verifique se essas premissas permanecem ou se o mercado em questão já pode ser

contestado por uma firma competidora.

"Isto é , o comportamento dos agentes pode indicar que a competição está

presente na forma de ameaça, e não de concorrência efetiva. Se estas não mais

justificam a intervenção, ou seja, se a competição passa a ser possível (ou não mais

socialmente indesejável) um processo de desregulamentação deve ser iniciado"(Ramos,

1993, p.41).

Regulamentação para incentivar a eficiência alocativa

A regulamentação atinge desde os mercados competitivos, estabelecendo padrões

mínimos de qualidade ou controlando a oferta do produto, até os mercados

monopolistas "auto-sustentados" e contestáveis. Porém, nesta dissertação serão focados

dois últimos mercados, pois são característicos da indústria de energia elétrica, objeto de

investigação deste trabalho.

Ao regulamentar uma indústria, os parâmetros tradicionais se limitam a verificar a

existência de monopólios naturais, sob a ótica de economias de escala. Porém, de

acordo com as abordagens de Baumol e seus colegas, a primeira questão a ser definida é

se existe uma escala de produção ótima que sustente um monopólio natural. Caso não

exista, segundo esses autores o mercado poderia correr livremente pois as forças

competitivas tratariam de promover a eficiência alocativa. Como foi abordado no

capítulo anterior, essa afirmação é questionável e sugere-se a intervenção

governamental para quebrar as estruturas monopolistas em unidades competitivas.

Freqüentemente, em indústrias de rede foram constituídos monopólios

verticalmente integrados, e as firmas conquistaram distintas vantagens técnicas e

financeiras, normalmente empregadas para subsídios cruzados, canalizando recursos de

atividades de mercados não-competitivas para atividades de mercados competitivos.

Esses elos verticais podem se constituir em barreiras à entrada de competidores, que não

podem desfrutar das vantagens conquistadas pelas firmas pré-etabelecidas. Daí a

necessidade de que os reguladores estabeleçam negociações tipo "ganha-ganha" com as

empresas, visando promover o desverticalização dos monopólios. Desverticalizando os

monopólios, os reguladores devem analisar as atividades de produção, transporte ou

atacadista e distribuição ou varejista da cadeia produtiva, detectando possíveis mercados

contestáveis onde a competição possa efetivamente ocorrer.

Uma outra forma de impedir a entrada de competidores no mercado é a prática de

preços predatórios, ou seja, preços abaixo do custo marginal de curto prazo. Esse

comportamento monopolista, apesar de incorrer em prejuízos no curto prazo, impede

que outros competidores entrem no mercado. Os reguladores devem ficar atentos para a

possibilidade das firmas usar este expediente. Na seção 4.5, que tratará da

regulamentação estrutural do mercado, poderá ser visto com detalhes os tipos de

barreiras à entrada e a forma como os reguladores podem interferir, removendo-as ou

atenuando-as.

A competição monopolista Chamberliana, também chamada de competição por

substituição, é uma forma de pressão sobre as empresas que possuem sustentabilidade

em sua situação monopolista para que atuem de acordo com parâmetros de eficiência

alocativa. A competição Chamberliana se refere à concorrência de indústrias que

prestam serviços diferentes, mas com o mesmo objetivo, ou seja, os serviços ou bens

são substitutos. O transporte por frete, chamada de competição intermodal, é um

exemplo clássico. O transporte pode ser feito por caminhões ou rede ferroviária,

possibilitando a escolha do serviço de menor preço. Essa competição pode forçar as

duas empresas a praticar preços moderados, mesmo que ambas transportadoras possuam

estruturas de um monopólio natural. Nesses casos a regulamentação econômica pode ser

dispensável.

Em outras indústrias de acelerado desenvolvimento tecnológico, a competição

pode ser estimulada pelas inovações tecnológicas que possibilitem o surgimento de

serviços substitutos. O caso da TV a cabo nos EUA é um bom exemplo. A entrada das

TVs por satélite passaram a oferecer o mesmo produto, programação ampla de

televisão, por preços inferiores, forçando a competição nesse mercado. Nas

telecomunicações, anteriormente regulamentadas, as inovações tecnológicas

possibilitaram o surgimento de melhores produtos e serviços do que os tradicionais

ofertados pelos monopólios regulamentados. A inovação tecnológica se apresenta,

então, como um dos fatores determinantes na estrutura competitiva de uma indústria.

As inovações tecnológicas desenvolvidas no setor de energia também o

impulsionaram para uma estrutura mais competitiva. O gás natural tem sido

amplamente utilizado como alternativa à eletricidade, e também como uma fonte de

geração de energia elétrica a baixos custos, devido às novas plantas que se utilizam da

tecnologia de ciclo combinado. O gás é tido como um energético "ambientalmente

correto", comparando-o com a geração nuclear, carvão e hidráulica, e a tecnologia

disponível para produção de energia elétrica a partir desse combustível é mais barata,

mais rápida para ser instalada e modular, o que contribui para diminuir o risco do

negócio e reduzir as barreiras à entrada no mercado de eletricidade.

"In my opinion technological developments such as these - not laws and

regulations - have been the driving force introducing competition into the electric utility

industry." (Balzhiser, 1996, p. 33)

No caso de monopólios naturais serem sustentados por uma escala ótima de

produção, verifica-se então que a competição dentro do mercado não é possível.

Braeutigam (1989) sugere que se verifique então a possibilidade de se introduzir a

competição pelo mercado. Antes, porém, o autor sugere que se averigue o nível de custo

social incorrido para o estabelecimento de uma política segundo-ótimo. Se, ao se

estabelecer preços iguais ao custo médio, o peso morto é elevado, ou seja, o custo de

não se praticar uma política primeiro-ótimo é alto, o autor sugere que sejam concedidos

subsídios, ou preços discriminatórios ou tarifas diferenciadas de forma a permitir a

eficiência alocativa, sem que a firma opere em prejuízo. Porém, se o peso morto é

tolerável, deve ser analisada a possibilidade de se introduzir a competição pelo mercado.

Se a competição direta não for possível, a competição no mercado deve ser

substituída por competição pelo mercado. A licitação pelo direito de explorar um

monopólio natural, comumente chamado de franchising bidding ou Competição de

Demsetz , "é uma forma atrativa para combinar competição e eficiência dentro de uma

estrutura regulamentar simples". A competição por esse direito limitaria o poder de

monopólio, possibilitando a prestação do serviço com a melhor relação preço/qualidade,

caso o processo licitatório seja definido pelo menor preço do serviço, ou possibilitaria

um maior valor pago ao Estado, caso seja o maior fluxo descontado o critério de seleção

da vencedora. A idéia é a de que a licitação para concessão de serviços públicos

incentivaria os monopolistas a buscarem a eficiência produtiva, reduzindo custos e se

aproximando da eficiência alocativa, tornando dispensável a regulamentação .

Ainda que atrativo, muitas limitações são associadas a esse modelo,

principalmente tratando-se de serviços públicos, a saber: a possibilidade de colusão

entre os concorrentes; a assimetria de informações entre as empresas concorrentes e as

detentoras da concessão privilegiando-as em relação às demais; a reversão dos ativos

imobilizados à empresa vencedora da licitação; a complexidade dos contratos

envolvidos na outorga da concessão e o elevado custo de transação. Os benefícios

advindos da licitação para concessões devem ser contrapostos aos custos de ser

organizar todo o processo licitatório e os contratos, e será bem sucedido o processo

licitatório que apresentar saldo positivo nesse encontro de contas.

Outra possibilidade de se incentivar a competição em mercados sustentáveis é a

comparação de performance ou yardistick competition. Baseia-se na comparação do

desempenho de cada empresa, ou frações de monopólios em determinada região, com o

benchmark da indústria ou dos segmentos escolhidos. Espera-se que uma competição

"indireta", em termos comparativos, possa vir a ocorrer. Porém, é importante que duas

premissas sejam verificadas para que o uso dessa prática obtenha êxito: a não colusão

entre empresas e condições de custos e demanda semelhantes. Para que empresas

possam ser comparadas em termos de desempenho é preciso que sua função de

produção seja similar, pois do contrário não há possibilidade de comparação, daí a

fragilidade do modelo.

O livre acesso às redes envolve a separação das atividades de suprimento e da

distribuição do serviço e se constitui num artifício regulatório capaz de incentivar a

competição na produção. A infra-estrutura para o transporte em grosso e a longa

distância é acessível à todas as empresas interessadas em ofertar o serviço. No caso do

setor de energia elétrica a abertura das malhas de transmissão a terceiros possibilitou,

em vários países, a competição entre diversos geradores, descaracterizando a geração

como monopólio natural. É importante destacar que o regulador deve exercer um

trabalho de supervisão para garantir uma perfeita interconexão. Deve também ser

evitada a possibilidade de colusão entre as empresas supridoras e entre as distribuidoras,

pois isso poderia acarretar características monopolistas no mercado.

Uma dificuldade do modelo é expansão do sistema, que deve se dar de forma

conjunta, procurando minimizar o custo marginal de longo prazo ao consumidor final.

Essa modelagem diz respeito à regulamentação da estrutura do mercado, e será

abordado com mais detalhes na seção 4.5.

A seguir, a Figura 1 mostra um mapa regulatório que sintetiza as opções

regulatórias para um monopólio natural. As bases desse diagrama foram definidas por

Braeutigam, porém foram introduzidas algumas variáveis que foram julgadas como

necessárias, conforme o que foi desenvolvido nesta seção.

Figura 1. MAPA REGULATÓRIO DE BRAEUTIGAM ADAPTADO

4.4 Regulamentação para incentivar a eficiência produtiva

Tradicionalmente são utilizados dois tipos de regulamentação de custos das

empresas monopolistas: a regulamentação pela taxa de retorno do investimento

(também chamada de regulamentação pelo custo do serviço) e a regulamentação pelo

controle dos preços - preço teto.

O princípio da regulamentação pela taxa de retorno do investimento é a

precificação pelo custo médio, onde os preços são determinados de forma a igualar a

receita ao custo total, inclusive a remuneração do investimento. O regulador determina a

taxa de remuneração a ser fixada, que não deve ser inferior ao custo de capital da firma.

Remuneração abaixo do custo de capital implicaria em prejuízo para a empresa, já que

aufere um retorno do seu investimento a uma taxa inferior ao custo do capital requerido

para realizá-lo. O custo total da empresa mais o retorno sobre os investimentos definem,

assim, o nível de receita requerido pela firma.

A regulamentação pelo custo do serviço sob a ótica do produtor é vantajosa pois

tem assegurada a remuneração de seu investimento. Do ponto de vista dos

consumidores, estes se sentem mais seguros contra abusos do poder de mercado pelo

monopolista, uma vez que existem limites para a remuneração dos investimentos.

Entretanto, este tipo de regulamentação contém algumas limitações. A primeira

delas é quanto a definição dos investimentos remuneráveis. Existem investimentos cuja

justificativa econômica é duvidosa, cabendo ao regulador glosá-lo ou não da base de

cálculo da remuneração. A avaliação do custo de capital a ser utilizado como balizador

da taxa de remuneração também é um processo complexo, pois cada empresa possui

uma estrutura de capital diferente e nem todas as empresas possuem ações cotadas em

bolsas. Embora existam critérios por aproximação para avaliar o risco de mercado (beta)

de uma companhia, a sua aplicação é dificultada pois existe a necessidade de se

considerar empresas similares em sua estrutura de mercado, composição acionária, tipo

de operação, enfim, fatores que podem afetar significativamente o beta de uma

companhia.

Um outro problema associado à esse tipo de aparato regulatório é que ele

proporciona pouco incentivo às firmas a conter seus custos - ineficiência produtiva -

pois estes serão sempre repassados para o consumidor. Além disso, o efeito Averch-

Johnson, que registra a tendência ao excesso de investimentos, pode ser facilmente

observado, já que na análise de viabilidade econômica dos investimentos o fator

incerteza não é contemplado, uma vez que o investidor já tem garantida a sua

remuneração.

A defasagem da regulamentação e a fixação dos preços se constitui como outro

ponto fraco do modelo. Ao se fixar o preço por um período determinado de tempo, a

firma leva um tempo adicional para combinar seus insumos para a produção naquele

nível de preços. Essa defasagem de tempo pode acarretar lucros ou prejuízos

momentâneos, reforçando ou minimizando o efeito Averch-Johnson.

A regulamentação pelo preço teto estabelece um preço-teto para as mercadorias e

serviços oferecidos por uma companhia, e propõe uma solução para o problema de lag

regulatório e de incentivo à eficiência produtiva. Na Inglaterra, após o processo de

privatização dos anos 80, esse modelo foi amplamente utilizado com o nome de sistema

RPI-X (retail price index minus X). O preço do monopolista é fixado por um

determinado período, sofrendo reajuste de acordo com a variação do índice de preços ao

consumidor, menos uma taxa anual (X) fixada pelo regulador, que corresponde a um

ganho esperado de produtividade. Pode se considerar que o "X" se refere ao repasse de

ganho de produtividade ao consumidor final.

Esse modelo, teoricamente, é considerado como incentivador à eficiência

produtiva, pois com os preços limitados, o produtor seria estimulado a reduzir custos

para auferir maiores lucros.

Todavia, a aplicação do sistema RPI-X também apresenta algumas dificuldades.

De maneira diversa à modelagem da taxa de retorno, o preço teto não se preocupa com

custos históricos, e possui uma tendência prospectiva. Ao serem fixados os preços, as

firmas se comportam estrategicamente tendo em vista as futuras revisões de preços.

Dessa forma, a medida que a revisão de preços se aproxima, as empresas têm pouco

estímulo para conter seus custos, para que o regulador fixe um menor "X" para o novo

preço. Além disso, o regulador deve ficar atento para os padrões de qualidade dos

serviços prestados, pois as empresas podem sacrificá-los de forma a abaixar custos.

Uma outra questão a respeito do preço teto diz respeito à sua vulnerabilidade

quanto à variação de custos exógenos, não controláveis pela firma, por exemplo uma

brusca variação na demanda. Segundo especialistas financeiros, esse regime regulatório

faz com que o risco não diversificável das companhias submetidas a ele se eleve,

elevando seu custo de capital. Empresas com elevados custos fixos ficam submetidas ao

risco de uma queda brusca na demanda, sem que seus custos possam ser reduzidos de

forma significativa. Por outro lado, companhias de elevados custos variáveis, ficam

fragilizadas com o risco de uma elevação brusca na demanda, uma vez que os custos

deverão ser repassados ao consumidor somente no próximo período de revisão tarifária.

Já a regulamentação pela taxa de retorno do investimento, apesar de baixo poder de

incentivo à eficiência produtiva, implica em menores riscos de mercado ocasionados por

fatores exógenos.

Alguns países, reconhecendo o fato de que alguns elementos de custo não são

controláveis pela empresa, elevando seu custo de capital, adotaram um regime de preço

teto com mecanismos de repasse de custos. Estes dispositivos permitem que certas

variações de custos exógenos às companhias sejam repassados aos consumidores, sem

que seja necessário esperar pelo próximo período de revisão tarifária. Porém, os

reguladores devem ficar atentos para a possibilidade de que estes mecanismos não

sejam utilizados de forma assimétrica, expondo as firmas a uma risco ainda mais

elevado. O sistema de repasse de custos deve ser formalizado e utilizado de maneira

justa para beneficiar consumidores e empresas. Na indústria de eletricidade da Grã-

Bretanha, as RECs (regional electricity companies) estão autorizadas a repassar

qualquer alteração nos custos de geração, uma vez que grande parte da produção de

energia utiliza carvão importado. Já na Argentina, as companhias de eletricidade não

podem repassar custos referentes ao combustível, pois os reguladores procuram

incentivar o uso eficiente do combustível, em face à abundância de gás natural nesse

país.

Uma outra modelagem regulatória semelhante ao do preço teto, que visa contornar

o problema dos altos riscos sistemáticos, é a receita teto. Esse sistema trata de

estabelecer limites no total da receita da companhia ao invés de fixar preços teto por

unidade produzida. Esse mecanismo faz sentido em empresas de elevado custo fixo,

onde a variação da quantidade vendida pouco afeta a variação dos custos totais. Uma

companhia de elevados custos fixos sob a regulamentação preço teto fica submetida a

elevados riscos advindos de uma flutuação de demanda, pois sua receita é

significantemente afetada, sem que o mesmo se verifique nos custos. No caso da energia

elétrica, estando a receita de uma companhia relacionada ao volume de energia vendida

e seus custos, fixos, as empresas lucram encorajando seus consumidores a gastar mais

energia, o que vai contra à idéia de eficiência energética.

A receita teto pode estar vinculada à algumas características observáveis da

produção da companhia que reflita o montante de custo fixo. A título de exemplo, no

caso de distribuição de energia elétrica a receita pode ser relacionada ao número de

consumidores atendidos, que tem relação com o custo fixo. "This would allow changes

in the exogenous factors driving fixed costs to be matched by changes in revenue

without waiting for the next periodic review" (Alexander, Ian et all, 1996, p11). Dessa

forma, o receita teto reduz a exposição da empresa ao risco sistemático, sem prejudicar

o incentivo para contenção de custos e o uso eficiente da energia. Na Grã-Bretanha, a

North Ireland Eletricity foi privatizada em 1993 com sistema de receita teto.

Como pudemos perceber as duas formas regulatórias mais comumente utilizadas

para incentivar a eficiência produtiva das companhias possuem pontos fortes e fracos.

Nesse sentido formas alternativas têm sido sugeridas a exemplo dos modelos híbridos

preço/receita teto ou preço teto/regulamentação por incentivo.

Na Grã-Bretanha modelos híbridos de preço/receita teto têm sido aplicados na

distribuição de energia elétrica (nas RECs). O modelo puro de preço teto não deve ser

usado em indústrias com elevado nível de custos variáveis, pois, nesse caso, um

aumento na demanda poderia aumentar os custos sem uma correspondência na receita,

expondo a companhia a elevados riscos. Sugere-se, então, uma combinação com o

sistema receita teto para contrabalançar os níveis de custos fixos e variáveis em uma

indústria.

As formas de regulamentação por incentivo, também chamadas de benefícios

compartilhados (benefit sharing ou sliding scale) não são recentes e ganharam

popularidade nos anos 80. O modelo sugere limites inferiores e superiores para as taxas

de retorno do investimento, ou para taxas de distribuição de dividendos. Taxas

superiores ao máximo permitido levará a firma a repartir parte de seu lucro excessivo

com consumidores e acionistas. No sentido inverso, taxas inferiores ao mínimo

estabelecido permitirá com que as firmas repassem parte do prejuízo aos consumidores

e acionistas. Um exemplo de regulamentação de benefícios compartilhados é citado por

Laffont e Tirole (1994) e foi estabelecido em 1986 para a Companhia Telefônica de

Nova York (New York Telephone Company):

Quadro 2 - UM EXEMPLO DE BENEFÍCIO COMPARTILHADO

É importante salientar que a regulação por incentivos não é aplicada somente a

custos, mas também pode ser usada para estímulos de outras medidas de desempenho,

aspectos de gestão, técnicos e de qualidade. Um exemplo desse tipo de regulamentação

no tocante à conduta da empresa ou gestão é o incentivo para o uso de programas de

conservação de energia ou programas de GLD - gerenciamento pelo lado da demanda.

Os órgãos reguladores podem oferecer um trade-off para as companhias que vierem a

utilizá-los.

O modelo híbrido preço teto/regulamentação por incentivo trata de incorporar

alguns esquemas de incentivo, tipo distribuição de lucros no sistema preço-teto. Seria

uma forma de dividir o lucro excessivo que uma firma pode auferir com o sistema preço

teto entre os consumidores e acionistas. Na Argentina as empresas distribuidoras de

elétrica sob a regulamentação preço-teto estão auferindo lucros exorbitantes, sem que

esses ganhos sejam repassados para os consumidores. A regulamentação híbrida pode

vir a cobrir essa deficiência regulatória. Nos Estados Unidos, a regulamentação tipo

preço-teto/regulamentação por incentivo introduzida na Califórnia, em 1990, para os

serviços de telecomunicações estabeleceu uma taxa de retorno benchmark de 13%;

ganhos acima de 13% e até 18% são divididos igualmente entre consumidores e

acionistas; e lucros acima de 18%, somente os consumidores são beneficiados.

Por fim, visando estabelecer uma classificação entre os aparatos regulatórios

estudados e os incentivos à eficiência alocativa e produtiva, Burns, Turvey e Weyman-

Jones (1995) propuseram uma matriz de eficiência e regulamentação, bastante adequada

para resumir toda a questão tratada nesta seção.

Quadro 3 - MATRIZ DE EFICIÊNCIA E REGULAMENTAÇÃO

O pior cenário é o do monopólio não regulamentado, pois não possui incentivos

para reduzir custos e consegue, através de seu poder de mercado, repassá-los para o

consumidor através de seus elevados preços. A regulamentação pelo custo de serviço

força para uma eficiência alocativa, uma vez que os lucros excessivos, além do custo de

capital, são confiscados, porém tem baixo poder de incentivo à eficiência produtiva,

uma vez que têm pouco estímulo para conter custos. O RPI-X tem alto poder

incentivador à eficiência produtiva, mas permite com que os preços flutuem sem

aderência ao custo marginal. Por fim, a regulamentação híbrida oferece um elenco de

possibilidades que combinam a eficiência produtiva e a alocativa.

Regulamentando a estrutura do mercado

Nem só a conduta das empresas é afetada pela regulamentação. A estrutura do

mercado também pode ser alvo de atos regulatórios, principalmente nos setores afetos à

infra-estrutura de rede, onde tradicionalmente dominou a forma monopolista de

mercado. Algumas ações regulatórias podem servir para quebrar as barreiras à entrada

de novos concorrentes, facilitando práticas competitivas.

É importante se distinguir as estruturas vertical e horizontal do mercado. A

estrutura horizontal se refere ao número de atores participantes de uma indústria, às

condições de entrada e saída do mercado e questionamento sobre a possibilidade de

fusões de empresas. A estrutura vertical diz respeito ao grau de participação de uma

empresa em diferentes estágios da produção dos serviços de infra-estrutura e estabelece

regras para a interconexão de outras empresas à rede. Um regime regulatório eficaz

deve se preocupar com a estruturas de mercado que melhor oferece ganhos de

eficiência.

Nas indústrias de infra-estrutura, baseadas em serviços oferecidos por rede (ex.:

água, eletricidade, gás natural, ferrovias, telecomunicações) atividades monopolistas

(distribuição de energia elétrica por exemplo) são desenvolvidas conjuntamente com

segmentos potencialmente competitivos (tal como geração de energia elétrica). Esses

últimos necessitam do acesso às redes monopolistas para que seus serviços sejam

oferecidos. O acesso à rede, então, é uma questão importante para levantamento de

custos e preços, especialmente se a rede é usada para prover serviços monopolistas e

competitivos.

Em relação à estrutura de mercado três modelos genéricos são possíveis:

monopólio integralmente verticalizado, reestruturação vertical com liberalização e

reestruturação horizontal e vertical. Na primeira modelagem os serviços monopolistas e

os potencialmente competitivos são providos por uma mesma organização. Nesse caso

há a necessidade de que todos os preços sejam controlados pelo regulador. Esse modelo

possui a vantagem de possuir menores custos de transação entre os atores participantes e

pode ser vantajoso para pequenos países, desde que sob um aparato regulatório

adequado. Esse modelo foi bastante utilizado em setores de gás e eletricidade, como na

Grã-Bretanha antes da reforma da indústria de eletricidade.

No modelo de reestruturação vertical com liberalização, o fornecedor de serviços

monopolistas pode participar de mercados competitivos, embora deva conduzir essas

atividades através de uma empresa subsidiária, e não mais integrada como no caso

anterior. Os preços dos monopolistas devem ser regulados tanto para os serviços

monopolistas quanto para os competitivos. Essa modelagem foi utilizada na

reestruturação da indústria de eletricidade na Argentina e no sistema de

telecomunicações britânico.

Na modelagem envolvendo a reestruturação vertical e horizontal, o provedor de

serviços monopolistas deve se ater às atividades caracterizadas como monopolistas da

indústria. Nesse cenário os preços praticados pelas empresas monopolistas devem ser

regulados. Para a implementação dessa modelagem é necessário quebrar as unidades

monopolistas não-naturais em segmentos onde a competição possa vir a ocorrer. Uma

outra variante desse modelo é a completa desintegração vertical e horizontal, de forma

que as firmas possam participar de diferentes segmentos do mercado (monopolistas e

competitivos). Essa abordagem tem sido usada para guiar as reformas de muitos setores

elétricos, como no Chile, Noruega e alguns países da Europa Central.

A regulamentação tem papel importante tanto na definição da estrutura horizontal

do mercado quanto na vertical. Quanto à estrutura horizontal alguns aspectos devem ser

considerados pelos reguladores quais são: a determinação do número ótimo de

participantes no mercado; a redução das barreiras à entrada; quebra das grandes

unidades monopolistas em unidades competitivas e controle sobre possibilidade de

fusões. Na Quadro 4 estão apresentadas alguns tipos de barreiras à entrada na indústria

de infra-estrutura e as medidas regulatórias para atenuá-las.

Com relação à estrutura vertical, a regulamentação deve influir no sentido de

promover a desintegração vertical do mercado; possibilitar a interconexão de

competidores às redes; separar e diferenciar os tipos de negócios (desempacotamento)

envolvidos numa indústria e tomar medidas que reduzam a possibilidade de formação

de monopólios em mercados diferentes, mas verticalmente integrados.

Quadro 4 - BARREIRAS À ENTRADA E POSSÍVEIS MEDIDAS

REGULATÓRIAS ATENUANTES

Dessa forma, deseja-se enfatizar que uma organização mais competitiva das

indústrias de rede é preferível à tradicional estrutura monopolista, e que a

regulamentação tem papel relevante na modelagem das mesmas. Nos próximos

capítulos, serão vistos com mais detalhes os tipos de organização estrutural de mercado

utilizados na indústria de energia elétrica e o modelo comercial proposto pela Coopers

& Lybrand para esse setor.

A independência dos reguladores

A movimentação mundial para a reforma da infra-estrutura tem suscitado debates

em torno da forma de regulamentar as indústrias que a compõem-. Para muitos países,

como os EUA, a regulamentação não é um fenômeno recente, porém tem se verificado

muita confusão na abordagem desse assunto.

As regulamentações, antes orientadas para um mercado monopolista com

predominância de empresas estatais verticalmente integradas, envolviam controle

intensivo sobre as operações, investimentos e tarifas das companhias. Essas

organizações eram protegidas contra a concorrência por força regulamentar.

Tenembaum (1996) chama esse estilo de regulamentação de "velho estilo de

regulamentação".

Num ambiente onde empresas privadas convivem com empresas estatais,

competindo por mesmos segmentos do mercado, um novo estilo de regulamentação se

faz necessário. Uma regulamentação capaz de proteger os consumidores do poder das

empresas que atuam nos segmentos monopolistas da indústria, que propicie aos

investidores privados a confiança de que poderão auferir remunerações de seus

investimentos compatíveis com o custo do capital empregado e que promova a

eficiência econômica. O novo estilo de regulamentação deve permitir ao governo

formalizar e institucionalizar compromissos para resguardar consumidores e

investidores.

Muitos autores advogam a necessidade de serem criadas agências reguladoras

independentes para garantir o bom funcionamento da indústria reestruturada de infra-

estrutura. O regulador independente deveria atuar de forma imparcial, equacionando os

interesses das autoridades políticas, empresas prestadoras de serviços e consumidores,

sem se deixar ser "capturado" por algum deles.

A questão da independência do regulador também é polêmica. Uma vez que as

agências são criadas pelos próprios governos, como e quanto elas poderiam ser

totalmente independentes deles? De fato nenhuma agência reguladora pode ser

totalmente independente. O que se pretende é que as agências tenham certa autonomia

para gerir suas reguladas com base em conhecimento técnico. As ações e decisões das

agências reguladoras devem ser respaldadas por justificativas técnicas e informadas aos

governos. A eles cabe definir estratégias e orientações macro-econômicas, sob as quais

os reguladores nortearão suas ações. Pretende-se, com isso, eliminar a ingerência

política nos órgãos reguladores de acordo com interesses escusos de curto prazo. É

importante que se crie um ambiente seguro e estável, onde os investidores possam sentir

confiança em depositar seu capital.

Smith (1996) argumenta que os dois elementos básicos para se criar

independência são: isolar a possibilidade de influências impróprias (sejam de políticos,

empresas ou consumidores) e incentivar o desenvolvimento técnico dos reguladores.

Algumas medidas comumente usadas para incentivar e garantir a independência

dos reguladores são:

• estipular mandatos para os reguladores por períodos distintos dos

mandatos políticos e não coincidentes com o ciclo eleitoral;

• nomear e promover por critérios técnicos;

• nomear reguladores por períodos fixos, com restrições para sua remoção;

• excluir a agência reguladora do regime salarial público, de forma a atrair

profissionais melhor qualificados e, através de uma remuneração mais adequada

à qualificação exigida, evitar práticas de suborno;

• prover a agência reguladora de autonomia financeira.

Essas salvaguardas são especialmente importantes para países que não possuem

tradição e experiência com instituições públicas independentes. Mas ainda é necessário

que os reguladores desenvolvam uma mentalidade de comprometimento não se

influenciando por pressões ilícitas; exerçam sua autoridade com habilidade para ganhar

confiabilidade e respeito de todos os envolvidos na indústria; realcem a legitimidade de

seus papéis e decisões, construindo e solidificando os pilares de sua independência

(Smith, 1996).

Esse novo estilo de regulamentação é sem dúvida um grande desafio para os

governos e sociedade, mas tem papel crucial para o êxito das reformas estruturais que

estão sendo almejadas para a infra-estrutura brasileira.

DEFESA DA CONCORRÊNCIA

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) é responsável pela

promoção de uma economia competitiva, por meio da prevenção e da repressão de ações

que possam limitar ou prejudicar a livre concorrência no Brasil, sendo sua atuação

orientada pela Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994 .

O SBDC é composto pela Secretaria de Direito Econômico (SDE), órgão do

Ministério da Justiça; pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae), órgão do

Ministério da Fazenda; e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE),

autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça.

A SDE é o órgão responsável por instruir a análise concorrencial dos atos de

concentração econômica (fusões, aquisições, etc.), bem como investigar infrações à ordem

econômica.

A Seae, por sua vez, é responsável por emitir pareceres econômicos em atos de

concentração, investigar condutas para oferecer representação à SDE, bem como elaborar

facultativamente pareceres em investigações sobre condutas anticoncorrenciais.

Em 2005 foi editada portaria conjunta com o objetivo de estabelecer mecanismos

de cooperação entre as referidas Secretarias visando aumentar a eficiência dos órgãos

responsáveis pela defesa da concorrência, nos termos da Lei nº 8.884/94, nomeadamente a

Instrução Conjunta para a análise de Atos de Concentração - AC e a Análise Conjunta de

Condutas Anticompetitivas (Portaria Conjunta SEAE/SDE n. 33, de 4 de janeiro de 2006).

Com o objetivo de racionalizar a análise de atos de concentração de menor complexidade

foi editada ainda a Portaria Conjunta SEAE/SDE n. 1, de 18 de fevereiro de 2003 e firmado

o Acordo de Cooperação entre a SDE e a Procuradoria do CADE, em 19 de agosto de 2007

.

Por fim, o Cade é responsável pela decisão final, na esfera administrativa, dos

processos iniciados pela SDE ou Seae. Assim, após receber os pareceres da SDE e Seae,

que não são vinculativos, o CADE tem a tarefa de julgar tanto os processos administrativos

que tratam de condutas anticoncorrenciais quanto às análises de atos de concentração

econômica.

A defesa da concorrência preocupa-se com o bom funcionamento do sistema

competitivo dos mercados. Ao se assegurar a livre concorrência, garante-se não somente

preços mais baixos, mas também produtos de maior qualidade, diversificação e inovação,

aumentando, portanto, o bem-estar do consumidor e o desenvolvimento econômico.

Note-se que a defesa da concorrência não se presta a proteger o concorrente

individual, mas sim a coletividade, que se beneficia pela manutenção da concorrência nos

mercados. Com relação aos consumidores, a proteção conferida pelas normas de defesa da

concorrência pode ser direta (por exemplo, o combate a cartéis) ou indireta (por exemplo,

preços predatórios), mas o consumidor é sempre o beneficiário final de tais normas.

A atuação dos órgãos do SBDC na defesa da concorrência apóia-se em três ações

principais:

��Ação preventiva: dá-se por meio da análise das operações de

concentração (p.ex., fusões, aquisições e incorporações de empresas) e cooperação

econômica (p.ex., determinadas joint ventures). Tais operações devem ser notificadas ao

SBDC em até 15 dias úteis da realização da operação, uma vez preenchidos os requisitos

previstos no artigo 54 da Lei n. 8.884/94.

��Ação repressiva: dá-se por meio da investigação e punição de condutas

Anticompetitivas. São exemplos de práticas lesivas à concorrência o cartel e as práticas

abusivas de empresas dominantes (acordos de exclusividade, vendas casadas, preços

predatórios, etc.).

��Ação educativa: dá-se por meio da difusão da cultura da concorrência.

O SBDC promove seminários, palestras, cursos e publicações de relatórios e matérias em

revistas especializadas para difundir a importância da concorrência para a sociedade. Nesse

âmbito, tem sido crescente a interação entre as autoridades de defesa da concorrência e

aquelas voltadas para a defesa do consumidor.

O Estado tem se empenhado, de forma crescente, no intuito de combater as

condutas abusivas na economia e estabelecer sanções para os seus autores. Entretanto, esse

combate não tem sido eficiente. O que se tem observado é o aprisionamento do governo a

grupos econômicos poderosos que, às claras, têm cometido as mais diversas formas de

abuso, sem que recebam as devidas sanções. Por outro lado, as sanções, quando aplicadas,

são verdadeiramente inócuas e não chegam a ter o caráter intimidativo que seria de se

desejar, de modo a prevenir a reiteração dos abusos.

A Lei nº 8.884/94 desempenha, atualmente, relevante papel no controle das

atividades econômicas pelo Estado. A referida lei demonstrou uma grande preocupação

com a preservação do princípio da livre concorrência e diferenciou a natureza jurídica do

ato de concentração em relação ao ato infrativo à ordem econômica, sujeitando ambos a

apreciação do CADE. Este último se transformou em autarquia federal, vinculada ao

Ministério da Justiça com sede e foro no Distrito Federal.

Em se tratando do CADE, tem-se que, na medida em que a economia nacional se

desenvolve, e tanto o crescimento das empresas nacionais quanto a presença de empresas

alienígenas se fazem sentir no mercado brasileiro, a sua presença vem sendo solicitada com

crescente insistência. A própria natureza das atividades negociais leva a essa situação, seja

pela vigilância contra atos considerados legalmente abusivos, porém que constituem suas

rotinas de ação na busca do lucro, como na maior conveniência de encontrar soluções

administrativas ou negociadas, na área de competência judicante do CADE, evitando as

delongas e os inconvenientes das lides judiciais.

Entretanto, nem sempre tem sido fácil, nem eficaz, a fiscalização exercida por esse

órgão. Há toda uma série de envolvimentos e interesses políticos, bem como imensa

dificuldade em comprovar o abuso cometido pelos grandes grupos econômicos, muitas

vezes ligados efetivamente a autoridades governamentais. Só mesmo um governo isento e

forte, preordenado à proteção da massa coletiva é que poderia levar a cabo essa difícil

tarefa e evitar a descrença popular, originada dos acontecimentos vistos no cotidiano.

Retornando ao papel da Lei nº 8.884/94, enquanto instrumento de repressão ao

abuso do poder econômico, vale ressaltar que a mesma também modificou o processo

administrativo repressivo. É possível vislumbrar, portanto, tanto um controle prévio, quanto

um repressivo-punitivo posterior. É dizer, uma vez respeitados os princípios do

contraditório e do devido processo legal, realizar-se-á o controle punitivo posterior.

O controle prévio vem disposto no artigo 54, parágrafo 7º, permitindo ao órgão

fiscalizador a verificação de possível ilicitude em atos praticados contra a ordem

econômica.

Segundo o escólio de Bastos[4]:

"A atividade desempenhada pelo órgão fiscalizador deve pautar-se pela legalidade,

respeitando os princípios constitucionais. Isso implica no fato de que a sua atuação

repressiva precisa de fundamento legal, sob pena de ser considerada uma arbitrariedade. Se

tal ocorrer, ela é passível de anulação por intermédio da impetração de Mandado de

Segurança".

Além de introduzir determinadas inovações, a Lei nº 8.884/94 recepciona a quase-

totalidade dos dispositivos das seguintes Leis que revoga, a saber: Lei nº 4.137, de

10.09.62; Lei nº 8.002, de 14.03.90; e Lei nº 8.158, de 08.01.91.

Igualmente, não se trata de uma “consolidação” dos dispositivos nelas contido,

porém, quanto à sua própria natureza, é necessário destacar que se coloca na linha da Lei nº

8.137, de 27.12.90, definidora dos “crimes” contra a ordem econômica, ou seja,

criminalizante pela “repressão”, a partir da “tipificação”, enquanto, pelos fundamentos e

pelo objetivo de “prevenção”, e os dispositivos para tanto recepcionados das leis que

revoga, assume as características político-econômicas peculiares ao Direito Econômico e

mais consentâneas como a Lei nº 4.137, uma daquelas por ela revogadas.

Por fim, os fundamentos sobre que se alicerça seguem expressamente os princípios

da ideologia constitucionalmente adotada, explicitados no caput do artigo 170 da Carta

Magna vigente, em termos do objetivo de “justiça social”, que pretende realizar pela

prevenção e repressão das infrações contra a ordem econômica e defesa do consumidor,

orientando-se pelos princípios da liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social

da propriedade, defesa dos consumidores, todos componentes daquele artigo; e da repressão

ao abuso do poder econômico, incluída no § 4º do artigo 173

.

Nos termos da Lei n. 8.884/94, a posição dominante de mercado é “presumida”

quando uma empresa ou grupo de empresas controla 20% de mercado relevante. A maioria

dos casos de abuso de posição dominante no Brasil envolve algum tipo de conduta cujo

efeito ou objetivo é excluir concorrentes do mercado ou impedir que outras empresas

entrem em concorrência com a empresa dominante. Todavia, a prática de abuso de posição

dominante que tenha unicamente o escopo de explorar posição de relativa fragilidade de

parceiros comerciais ou consumidores também pode ser punida.

Dentre as práticas que podem ser consideradas como abusivas estão:

� Acordos de exclusividade com fornecedores ou distribuidores, para

dificultar o acesso por concorrentes a insumos ou canais de distribuição, respectivamente;

� Discriminação ou recusa no fornecimento de bens e serviços a

concorrentes atuais ou potenciais;

� Dificultar injustificadamente o licenciamento de tecnologias;

� Obrigação de aquisição de produtos em conjunto (venda casada);

� Cobrança de preços abaixo do custo, para exclusão de concorrentes (preço

predatório);

� Oferecimento de descontos a distribuidores que tenham o efeito de

impedir a entrada de novos fornecedores; e

� Destruição de matérias primas sem justa causa (açambarcamento).

Lei 8.884/94

Das Infrações da Ordem Econômica

Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem

como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito,

ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam

atividade sob regime de monopólio legal.

As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade

da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores,

solidariamente.

Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo

econômico, de fato ou de direito, que praticarem infração da ordem econômica.

A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá

ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder,

infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A

desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência,

encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

A repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros

ilícitos previstos em lei.

Das Infrações

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos

sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes

efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre

iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros;

IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência

de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no

inciso II.

Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla

parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou

financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa.

A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a

empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante,

podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.

As seguintes condutas, além de outras, caracterizam infração da ordem econômica;

I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e

condições de venda de bens ou de prestação de serviços;

II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada

entre concorrentes;

III - dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou

as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários;

IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de

empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

VI - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas,

equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;

VII - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios

de comunicação de massa;

VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública

ou administrativa;

IX - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;

X - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou

controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de

serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à

sua distribuição;

XI - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e

representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades

mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização

relativos a negócios destes com terceiros;

XII - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da

fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de

serviços;

XIII - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de

pagamento normais aos usos e costumes comerciais;

XIV - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações

comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a

cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;

XV - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários

ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos

destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los;

XVI - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou

intelectual ou de tecnologia;

XVII - abandonar, fazer abandonar ou destruir lavouras ou plantações, sem justa

causa comprovada;

XVIII - vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo;

XIX - importar quaisquer bens abaixo do custo no país exportador, que não seja

signatário dos códigos Antidumping e de subsídios do Gatt;

XX - interromper ou reduzir em grande escala a produção, sem justa causa

comprovada;

XXI - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa

comprovada;

XXII - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos

custos de produção;

XXIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um

serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um

bem;

XXIV - impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou

serviço.

Na caracterização da imposição de preços excessivos ou do aumento injustificado

de preços, além de outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes,

considerar-se-á:

I - o preço do produto ou serviço, ou sua elevação, não justificados pelo

comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introdução de melhorias de

qualidade;

II - o preço de produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedâneo

resultante de alterações não substanciais;

III - o preço de produtos e serviços similares, ou sua evolução, em mercados

competitivos comparáveis;

IV - a existência de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em

majoração do preço de bem ou serviço ou dos respectivos custos.

Monopólio

Em economia, monopólio (do grego monos, um + polein, vender) é como se

denomina a situação em que uma empresa detém o mercado de um determinado(s)

produto(s) e/ou serviços, impondo preços aos que comercializam. Uma forma evoluída de

monopólio são os chamados oligopólios.

Monopólios podem surgir devido a características particulares de mercado ou

devido à regulamentação governamental (também conhecido como "monopólio coercivo").

Teoria do Monopólio

Monopólio (um único vendedor) existe quando há um vendedor no mercado para

um bem ou serviço que não tem nenhum substituto e quando há barreiras na entrada de

empresas que tencionem vender o mesmo bem ou um bem substituto. Estas barreiras

protegem o vendedor da concorrência. Tal como no caso de concorrência perfeita os

exemplos de monopólio na sua forma pura são raros, mas a teoria do monopólio elucida o

comportamento de empresas que se aproximam de condições de monopólio puro.Ter o

poder de monopólio significa simplesmente o vendedor ter algum controle sobre o preço do

produto.

A fonte básica de monopólio puro é a presença de barreiras de entrada de onde se

destacam:

· Economias de escala

Empresas novas tendem a entrar em mercados a níveis de produção menores do

que empresas estabelecidas.Se a indústria é caracterizada por economias de escala (custos

médios decrescem com o aumento no volume de produção), os custos médios da empresa

nova serão mais altos do que os custos médios de uma empresa estabelecida.

· Patentes

Por exemplo as leis das patentes nos EUA permitem a um inventor o direito

exclusivo a usar a invenção por um período de 17 anos.Durante este período, o dono da

patente está protegido da concorrência.

· Propriedade exclusiva de matéria prima:

Empresas estabelecidas podem estar protegidas da entrada de novas empresas ,

pelo seu controlo das matérias primas.

Oligopólio Na economia, oligopólio (do grego oligos, poucos + polens, vender) é

uma forma evoluída de monopólio, no qual um grupo de empresas promove o domínio de

determinada oferta de produtos e/ou serviços, como empresas de mineração, alumínio, aço,

montadoras de veículos , cimentos, laboratórios farmacêuticos, aviação, comunicação e

bancos.

Existem três formas básicas de oligopólio:

1) Cartel é um acordo explícito ou implícito entre concorrentes para,

principalmente, fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados

de atuação.

O objetivo é, por meio da ação coordenada entre concorrentes, eliminar a

concorrência, com o conseqüente aumento de preços e redução de bem-estar para o

consumidor. Segundo estimativas da Organização de Cooperação e Desenvolvimento

Econômico (OCDE), os cartéis geram um sobrepreço estimado entre 10 e 20% comparado

ao preço em um mercado competitivo.

O cartel é constituído por várias empresas independentes do mesmo ramo, que se

reúnem a fim de estabelecer acordos sobre preços e produção para cada empresa que,

entretanto, mantêm sua autonomia.

O cartel reparte os mercados de venda, fixa a quantidade de produtos a fabricar,

determina os preços e distribui os lucros entre as diferentes empresas. A concorrência

transforma-se em monopólio do grupo.

Esse tipo de associação foi muito usado na Alemanha e no Japão, incentivado

pelos respectivos governos, os grandes impulsionadores da industrialização nesses países.

A cartelização foi considerada essencial para o desenvolvimento econômico e uma proteção

à concorrência da indústria estrangeira. Na Inglaterra e na França, existiam leis que

protegiam o consumidor da ganância dos produtores, ficando os cartéis mais ou menos à

margem da lei, ora tolerados pelo Estado, ora perturbados por ele.

Nos Estados Unidos, a legislação em vigor proibia a eliminação da chamada

competição "justa" e igual entre as empresas, impedindo acordos de preços e de mercados.

Por essa razão, a organização de cartéis não era permitida, favorecendo a formação do

truste, associação que resulta da fusão de várias firmas que representam fases sucessivas da

elaboração de uma matéria- prima numa única empresa, como, por exemplo, a fundição do

minério de ferro, a transformação do ferro fundido em aço e a produção de determinados

artigos de aço.

Os trustes e os cartéis predominaram nos setores que exigiam maior tecnologia e

inversão de capitais, como eletricidade, aço e petróleo. Reuniam fabricantes de aço, trilhos,

produtos químicos (como o enxofre, na Itália e o potássio, na Alemanha), lâmpadas

elétricas, dinamite, transporte marítimo (impondo os fretes em rotas específicas) etc.

Por sua vez, o dumping é uma prática comercial, geralmente desleal, que consiste

em uma ou mais empresas de um país vender seus produtos por preços extraordinariamente

baixos (muitas vezes com preços de venda inferiores ao preço de produção) em outro, por

um tempo, visando prejudicar e eliminar a concorrência local, passando então a dominar o

mercado e impondo preços altos. É um termo usado em comércio internacional e é

reprimido pelos governos nacionais, quando comprovado.

As infrações à ordem econômica se manifestam através de Práticas Restritivas

Horizontais e Práticas Restritivas Verticais.

Práticas restritivas horizontais

- Consistem na tentativa de reduzir ou eliminar a concorrência no mercado,

seja estabelecendo acordos entre concorrentes no mesmo mercado relevante com respeito a

preços ou outras condições, seja praticando preços predatórios (cartéis, preços predatórios

etc.).

Práticas restritivas verticais

- São restrições impostas por produtores/ofertantes de bens ou serviços em

determinado mercado (de origem) sobre mercados relacionados verticalmente ao longo da

cadeia produtiva (mercado alvo), que podem ser revendedores, distribuidores, empresas que

consomem produtos (fixação de preços para revenda, recusa de negociação, venda casada

etc.).

O combate a cartéis passou a ser o foco do Sistema Brasileiro de Defesa da

Concorrência desde 2003 por ser a conduta anticompetitiva que mais danos diretos traz ao

consumidor. Atualmente, há aproximadamente 300 investigações de cartel em curso na

SDE. A SDE, via Advocacia-Geral da União, vem obtendo autorização judicial para

conduzir operações de busca e apreensão para obter provas diretas em cartel. De 2003 a

2005, foram cumpridos 11 mandados de busca e apreensão, em 2006, 19 mandados foram

cumpridos e em 2007, um total de 84 mandados foram cumpridos.

No âmbito administrativo, empresa condenada pelo CADE por prática de cartel

poderá pagar multa de 1 a 30% de seu faturamento bruto no ano anterior ao início do

processo administrativo que apurou a prática. Por sua vez, os administradores da empresa

direta ou indiretamente envolvidos com o ilícito podem ser condenados a pagar uma multa

entre 10 a 50% daquela aplicada à empresa. Outras penas acessórias podem ser impostas

como, por exemplo, a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de

parcelar débitos fiscais, bem como de participar de licitações promovidas pela

Administração Pública Federal, Estadual e Municipal por prazo não inferior a cinco anos.

Cartel, além de ser um ilícito administrativo, é crime punível com pena de 2 a 5

anos de reclusão ou multa, nos termos da Lei nº. 8.137/90. Para garantir que diretores e

administradores sejam punidos criminalmente, a SDE vem incrementando de forma

significativa a cooperação com a Polícia Federal, Polícias Civis e Ministérios Públicos

Federal e Estaduais. Por exemplo, da cooperação resultante entre a SDE e o Ministério

Público do Estado de São Paulo, número significativo de indivíduos enfrentam ou

enfrentaram processo penal por crime de cartel. Em 2005, duas pessoas foram

temporariamente detidas por crime de cartel e em 2007 esse número chegou a trinta

indivíduos. Hoje há pelo menos cem administradores no Brasil que enfrentam processos

criminais por prática de cartel. Em 2006 foi emitida a primeira sentença condenando três

executivos por prática de cartel a penas de reclusão que variaram de três e nove meses a

cinco anos e três meses (a pena superou os cinco anos previstos na Lei n. 8.137 porque foi

aplicada agravante do Código Penal). Ainda, em 2007, foi emitido acórdão do Tribunal de

Justiça do Rio Grande do Sul condenando sete executivos por prática de cartel a penas de

reclusão que variaram de dois anos a dois anos e seis meses.

Participantes de cartéis que queiram denunciar a prática e colaborar com as

investigações e, assim, obter imunidade administrativa e criminal devem procurar a SDE

para firmar um Acordo de Leniência.

2) Truste - é a expressão utilizada para designar as empresas ou grupos que, sob

uma mesma orientação, mas, sem perder a autonomia, reúnem-se com o objetivo de

dominar o mercado e suprimir a livre concorrência. Pode-se definir truste, também, como

uma organização empresarial de grande poder de pressão no mercado. A expressão é

adaptação da expressão em inglês trust.

Um exemplo prático foi quando o Conselho Administrativo de Defesa Econômica

(CADE) utilizou a legislação antitruste para condenar a tabela de honorários utilizada pelos

médicos da Associação Médica Brasileira (AMB).

Os trustes podem ser de dois tipos:

��Verticais - Trustes Verticais são aqueles que visam controlar de forma

seqüencial a produção de determinado gênero industrial, sendo que as empresas podem ser

de diversos ramos Trustes

��Horizontais - Trustes constituídos por empresas do mesmo ramo.

.

3) Holding - uma holding ou sociedade gestora de participações sociais é uma

forma de oligopólio no qual é criada uma empresa para administrar um grupo delas

(conglomerado) que se uniu com o intuito de promover o domínio de determinada oferta de

produtos e /ou serviços. Na holding, essa empresa criada para administrar possui a maioria

das ações das empresas componentes de determinado grupo. Essa forma de administração é

muito praticada pelas grandes corporações.Em outras palavras é monopólio em blindagem.

Ainda na economia, oligopólio é um número pequeno de empresas que dominam o

mercado, os produtos que podem ser homogêneos ou diferenciados, com barreiras à entrada

de novas empresas.

Regulação do setor de telecomunicações no

Brasil LEI Nº 9.472, DE 16 DE JULHO DE 1997

Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

LIVRO I

DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

Art. 1° Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.

Parágrafo único. A organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofreqüências.

Art. 2° O Poder Público tem o dever de:

I - garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas;

II - estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de interesse público em benefício da população brasileira;

III - adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários;

IV - fortalecer o papel regulador do Estado;

V - criar oportunidades de investimento e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em ambiente competitivo;

VI - criar condições para que o desenvolvimento do setor seja harmônico com as metas de desenvolvimento social do País.

Art. 3° O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;

II - à liberdade de escolha de sua prestadora de serviço;

III - de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço;

IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;

V - à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas;

VI - à não divulgação, caso o requeira, de seu código de acesso;

VII - à não suspensão de serviço prestado em regime público, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições contratuais;

VIII - ao prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço;

IX - ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrança e na utilização de seus dados pessoais pela prestadora do serviço;

X - de resposta às suas reclamações pela prestadora do serviço;

XI - de peticionar contra a prestadora do serviço perante o órgão regulador e os organismos de defesa do consumidor;

XII - à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos.

Art. 4° O usuário de serviços de telecomunicações tem o dever de:

I - utilizar adequadamente os serviços, equipamentos e redes de telecomunicações;

II - respeitar os bens públicos e aqueles voltados à utilização do público em geral;

III - comunicar às autoridades irregularidades ocorridas e atos ilícitos cometidos por prestadora de serviço de telecomunicações.

Art. 5º Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público.

Art. 6° Os serviços de telecomunicações serão organizados com base no princípio da livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras, devendo o Poder Público atuar para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as infrações da ordem econômica.

Art. 7° As normas gerais de proteção à ordem econômica são aplicáveis ao setor de telecomunicações, quando não conflitarem com o disposto nesta Lei.

§ 1º Os atos envolvendo prestadora de serviço de telecomunicações, no regime público ou privado, que visem a qualquer forma de concentração econômica, inclusive mediante fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, ficam submetidos aos controles, procedimentos e condicionamentos previstos nas normas gerais de proteção à ordem econômica.

§ 2° Os atos de que trata o parágrafo anterior serão submetidos à apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, por meio do órgão regulador.

§ 3º Praticará infração da ordem econômica a prestadora de serviço de telecomunicações que, na celebração de contratos de fornecimento de bens e serviços, adotar práticas que possam limitar, falsear ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa.

LIVRO II

DO ÓRGÃO REGULADOR E DAS POLÍTICAS SETORIAIS

TÍTULO I

DA CRIAÇÃO DO ÓRGÃO REGULADOR

Art. 8° Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais.

§ 1º A Agência terá como órgão máximo o Conselho Diretor, devendo contar, também, com um Conselho Consultivo, uma Procuradoria, uma Corregedoria, uma Biblioteca e uma Ouvidoria, além das unidades especializadas incumbidas de diferentes funções.

§ 2º A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.

Art. 9° A Agência atuará como autoridade administrativa independente, assegurando-se-lhe, nos termos desta Lei, as prerrogativas necessárias ao exercício adequado de sua competência.

Art. 10. Caberá ao Poder Executivo instalar a Agência, devendo o seu regulamento, aprovado por decreto do Presidente da República, fixar-lhe a estrutura organizacional.

Parágrafo único. A edição do regulamento marcará a instalação da Agência, investindo-a automaticamente no exercício de suas atribuições.

Art. 11. O Poder Executivo encaminhará ao Congresso Nacional, no prazo de até noventa dias, a partir da publicação desta Lei, mensagem criando o quadro efetivo de pessoal da Agência, podendo remanejar cargos disponíveis na estrutura do Ministério das Comunicações.

Art. 12. Ficam criados os Cargos em Comissão de Natureza Especial e do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, com a finalidade de integrar a estrutura da Agência, relacionados no Anexo I. (Revogado pela Lei nº 9.986, de 18.7.2000)

Art. 13. Ficam criadas as funções de confiança denominadas Funções Comissionadas de Telecomunicação - FCT, de ocupação privativa por servidores do quadro efetivo, servidores públicos federais ou empregados de empresas públicas ou sociedades de economia mista, controladas pela União, em exercício na Agência Nacional de Telecomunicações, no quantitativo e valores previstos no Anexo II desta Lei. (Revogado pela Lei nº 9.986, de 18.7.2000)

§ 1º O servidor investido na Função Comissionada de Telecomunicação exercerá atribuições de assessoramento e coordenação técnica e perceberá remuneração correspondente ao cargo efetivo ou emprego permanente, acrescida do valor da Função para a qual foi designado.

§ 2° A designação para Função de Assessoramento é inacumulável com a designação ou nomeação para qualquer outra forma de comissionamento, cessando o seu pagamento durante as situações de afastamento do servidor, inclusive aquelas consideradas de efetivo exercício, ressalvados os períodos a que se referem os incisos I, IV, VI, VIII, alíneas a a e, e inciso X do art. 102 da Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

§ 3° O Poder Executivo poderá dispor sobre alteração dos quantitativos e da distribuição das Funções Comissionadas de Telecomunicação dentro da estrutura organizacional, observados os níveis hierárquicos, os valores de retribuição correspondentes e o respectivo custo global estabelecidos no Anexo II.

Art. 14. A Agência poderá requisitar, com ônus, servidores de órgãos e entidades integrantes da administração pública federal direta, indireta ou fundacional, quaisquer que sejam as funções a serem exercidas. (Revogado pela Lei nº 9.986, de 18.7.2000)

§ 1º Durante os primeiros vinte e quatro meses subseqüentes à instalação da Agência, as requisições de que trata o caput deste artigo serão irrecusáveis quando feitas a órgãos e entidades do Poder Executivo, e desde que aprovadas pelo Ministro de Estado das Comunicações e pelo Ministro de Estado Chefe da Casa Civil.

§ 2º Quando a requisição implicar redução de remuneração do servidor requisitado, fica a Agência autorizada a complementá-la até o limite da remuneração percebida no órgão de origem.

Art. 15. A fixação das dotações orçamentárias da Agência na Lei de Orçamento Anual e sua programação orçamentária e financeira de execução não sofrerão limites nos seus valores para movimentação e empenho.

Art. 16. Fica o Poder Executivo autorizado a realizar as despesas e os investimentos necessários à instalação da Agência, podendo remanejar, transferir ou utilizar saldos orçamentários, empregando como recursos dotações destinadas a atividades finalísticas e administrativas do Ministério das Comunicações, inclusive do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações - FISTEL.

Parágrafo único. Serão transferidos à Agência os acervos técnico e patrimonial, bem como as obrigações e direitos do Ministério das Comunicações, correspondentes às atividades a ela atribuídas por esta Lei.

Art. 17. A extinção da Agência somente ocorrerá por lei específica.

TÍTULO II

DAS COMPETÊNCIAS

Art. 18. Cabe ao Poder Executivo, observadas as disposições desta Lei, por meio de decreto:

I - instituir ou eliminar a prestação de modalidade de serviço no regime público, concomitantemente ou não com sua prestação no regime privado;

II - aprovar o plano geral de outorgas de serviço prestado no regime público;

III - aprovar o plano geral de metas para a progressiva universalização de serviço prestado no regime público;

IV - autorizar a participação de empresa brasileira em organizações ou consórcios intergovernamentais destinados ao provimento de meios ou à prestação de serviços de telecomunicações.

Parágrafo único. O Poder Executivo, levando em conta os interesses do País no contexto de suas relações com os demais países, poderá estabelecer limites à participação estrangeira no capital de prestadora de serviços de telecomunicações.

Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

I - implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de telecomunicações;

II - representar o Brasil nos organismos internacionais de telecomunicações, sob a coordenação do Poder Executivo;

III - elaborar e propor ao Presidente da República, por intermédio do Ministro de Estado das Comunicações, a adoção das medidas a que se referem os incisos I a IV do artigo anterior, submetendo previamente a consulta pública as relativas aos incisos I a III;

IV - expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público;

V - editar atos de outorga e extinção de direito de exploração do serviço no regime público;

VI - celebrar e gerenciar contratos de concessão e fiscalizar a prestação do serviço no regime público, aplicando sanções e realizando intervenções;

VII - controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços prestados no regime público, podendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei, bem como homologar reajustes;

VIII - administrar o espectro de radiofreqüências e o uso de órbitas, expedindo as respectivas normas;

IX - editar atos de outorga e extinção do direito de uso de radiofreqüência e de órbita, fiscalizando e aplicando sanções;

X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado;

XI - expedir e extinguir autorização para prestação de serviço no regime privado, fiscalizando e aplicando sanções;

XII - expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem;

XIII - expedir ou reconhecer a certificação de produtos, observados os padrões e normas por ela estabelecidos;

XIV - expedir normas e padrões que assegurem a compatibilidade, a operação integrada e a interconexão entre as redes, abrangendo inclusive os equipamentos terminais;

XV - realizar busca e apreensão de bens no âmbito de sua competência;

XVI - deliberar na esfera administrativa quanto à interpretação da legislação de telecomunicações e sobre os casos omissos;

XVII - compor administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de serviço de telecomunicações;

XVIII - reprimir infrações dos direitos dos usuários;

XIX - exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE;

XX - propor ao Presidente da República, por intermédio do Ministério das Comunicações, a declaração de utilidade pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, dos bens necessários à implantação ou manutenção de serviço no regime público;

XXI - arrecadar e aplicar suas receitas;

XXII - resolver quanto à celebração, alteração ou extinção de seus contratos, bem como quanto à nomeação, exoneração e demissão de servidores, realizando os procedimentos necessários, na forma em que dispuser o regulamento;

XXIII - contratar pessoal por prazo determinado, de acordo com o disposto na Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993;

XXIV - adquirir, administrar e alienar seus bens;

XXV - decidir em último grau sobre as matérias de sua alçada, sempre admitido recurso ao Conselho Diretor;

XXVI - formular ao Ministério das Comunicações proposta de orçamento;

XXVII - aprovar o seu regimento interno;

XXVIII - elaborar relatório anual de suas atividades, nele destacando o cumprimento da política do setor definida nos termos do artigo anterior;

XXIX - enviar o relatório anual de suas atividades ao Ministério das Comunicações e, por intermédio da Presidência da República, ao Congresso Nacional;

XXX - rever, periodicamente, os planos enumerados nos incisos II e III do artigo anterior, submetendo-os, por intermédio do Ministro de Estado das Comunicações, ao Presidente da República, para aprovação;

XXXI - promover interação com administrações de telecomunicações dos países do Mercado Comum do Sul - MERCOSUL, com vistas à consecução de objetivos de interesse comum.

TÍTULO III

DOS ÓRGÃOS SUPERIORES

Capítulo I

Do Conselho Diretor

Art. 20. O Conselho Diretor será composto por cinco conselheiros e decidirá por maioria absoluta.

Parágrafo único. Cada conselheiro votará com independência, fundamentando seu voto.

Art. 21. As sessões do Conselho Diretor serão registradas em atas, que ficarão arquivadas na Biblioteca, disponíveis para conhecimento geral.

§ 1º Quando a publicidade puder colocar em risco a segurança do País, ou violar segredo protegido ou a intimidade de alguém, os registros correspondentes serão mantidos em sigilo.

§ 2º As sessões deliberativas do Conselho Diretor que se destinem a resolver pendências entre agentes econômicos e entre estes e consumidores e usuários de bens e serviços de telecomunicações serão públicas, permitida a sua gravação por meios eletrônicos e assegurado aos interessados o direito de delas obter transcrições.

Art. 22. Compete ao Conselho Diretor:

I - submeter ao Presidente da República, por intermédio do Ministro de Estado das Comunicações, as modificações do regulamento da Agência;

II - aprovar normas próprias de licitação e contratação;

III - propor o estabelecimento e alteração das políticas governamentais de telecomunicações;

IV - editar normas sobre matérias de competência da Agência;

V - aprovar editais de licitação, homologar adjudicações, bem como decidir pela prorrogação, transferência, intervenção e extinção, em relação às outorgas para prestação de serviço no regime público, obedecendo ao plano aprovado pelo Poder Executivo;

VI - aprovar o plano geral de autorizações de serviço prestado no regime privado;

VII - aprovar editais de licitação, homologar adjudicações, bem como decidir pela prorrogação, transferência e extinção, em relação às autorizações para prestação de serviço no regime privado, na forma do regimento interno;

VIII - aprovar o plano de destinação de faixas de radiofreqüência e de ocupação de órbitas;

IX - aprovar os planos estruturais das redes de telecomunicações, na forma em que dispuser o regimento interno;

X - aprovar o regimento interno;

XI - resolver sobre a aquisição e a alienação de bens;

XII - autorizar a contratação de serviços de terceiros, na forma da legislação em vigor.

Parágrafo único. Fica vedada a realização por terceiros da fiscalização de competência da Agência, ressalvadas as atividades de apoio.

Art. 23. Os conselheiros serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de sua especialidade, devendo ser escolhidos pelo Presidente da

República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.

Art. 24. O mandato dos membros do Conselho Diretor será de cinco anos. vedada a recondução.(a parte tachada foi suprimida na redação dada ao caput pelo art 36 da Lei nº 9.986, de 18 de julho de 2000)

Parágrafo único. Em caso de vaga no curso do mandato, este será completado por sucessor investido na forma prevista no artigo anterior, que o exercerá pelo prazo remanescente.

Art. 25. Os mandatos dos primeiros membros do Conselho Diretor serão de três, quatro, cinco, seis e sete anos, a serem estabelecidos no decreto de nomeação.

Art. 26. Os membros do Conselho Diretor somente perderão o mandato em virtude de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. (Revogado pela Lei nº 9.986, de 18.7.2000)

§ 1° Sem prejuízo do que prevêem a lei penal e a lei da improbidade administrativa, será causa da perda do mandato a inobservância, pelo conselheiro, dos deveres e proibições inerentes ao cargo, inclusive no que se refere ao cumprimento das políticas estabelecidas para o setor pelos Poderes Executivo e Legislativo.

§ 2° Cabe ao Ministro de Estado das Comunicações instaurar o processo administrativo disciplinar, que será conduzido por comissão especial, competindo ao Presidente da República determinar o afastamento preventivo, quando for o caso, e proferir o julgamento.

Art. 27. O regulamento disciplinará a substituição dos conselheiros em seus impedimentos, bem como durante a vacância.

Art. 28. Aos conselheiros é vedado o exercício de qualquer outra atividade profissional, empresarial, sindical ou de direção político-partidária, salvo a de professor universitário, em horário compatível. (Revogado pela Lei nº 9.986, de 18.7.2000)

Parágrafo único. É vedado aos conselheiros, igualmente, ter interesse significativo, direto ou indireto, em empresa relacionada com telecomunicações, como dispuser o regulamento.

Art. 29. Caberá também aos conselheiros a direção dos órgãos administrativos da Agência.

Art. 30. Até um ano após deixar o cargo, é vedado ao ex-conselheiro representar qualquer pessoa ou interesse perante a Agência.

Parágrafo único. É vedado, ainda, ao ex-conselheiro utilizar informações privilegiadas obtidas em decorrência do cargo exercido, sob pena de incorrer em improbidade administrativa.

Art. 31. O Presidente do Conselho Diretor será nomeado pelo Presidente da República dentre os seus integrantes e investido na função por três anos ou pelo que restar de seu mandato de conselheiro, quando inferior a esse prazo, vedada a recondução. (Revogado pela Lei nº 9.986, de 18.7.2000)

Art. 32. Cabe ao Presidente a representação da Agência, o comando hierárquico sobre o pessoal e o serviço, exercendo todas as competências administrativas correspondentes, bem como a presidência das sessões do Conselho Diretor.

Parágrafo único. A representação judicial da Agência, com prerrogativas processuais de Fazenda Pública, será exercida pela Procuradoria.

Capítulo II

Do Conselho Consultivo

Art. 33. O Conselho Consultivo é o órgão de participação institucionalizada da sociedade na Agência.

Art. 34. O Conselho será integrado por representantes indicados pelo Senado Federal, pela Câmara dos Deputados, pelo Poder Executivo, pelas entidades de classe das prestadoras de serviços de telecomunicações, por entidades representativas dos usuários e por entidades representativas da sociedade, nos termos do regulamento.

Parágrafo único. O Presidente do Conselho Consultivo será eleito pelos seus membros e terá mandato de um ano.

Art. 35. Cabe ao Conselho Consultivo:

I - opinar, antes de seu encaminhamento ao Ministério das Comunicações, sobre o plano geral de outorgas, o plano geral de metas para universalização de serviços prestados no regime público e demais políticas governamentais de telecomunicações;

II - aconselhar quanto à instituição ou eliminação da prestação de serviço no regime público;

III - apreciar os relatórios anuais do Conselho Diretor;

IV - requerer informação e fazer proposição a respeito das ações referidas no art. 22.

Art. 36. Os membros do Conselho Consultivo, que não serão remunerados, terão mandato de três anos, vedada a recondução.

§ 1° Os mandatos dos primeiros membros do Conselho serão de um, dois e três anos, na proporção de um terço para cada período.

§ 2° O Conselho será renovado anualmente em um terço.

Art. 37. O regulamento disporá sobre o funcionamento do Conselho Consultivo.

TÍTULO IV

DA ATIVIDADE E DO CONTROLE

Art. 38. A atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade.

Art. 39. Ressalvados os documentos e os autos cuja divulgação possa violar a segurança do País, segredo protegido ou a intimidade de alguém, todos os demais permanecerão abertos à consulta do público, sem formalidades, na Biblioteca.

Parágrafo único. A Agência deverá garantir o tratamento confidencial das informações técnicas, operacionais, econômico-financeiras e contábeis que solicitar às empresas prestadoras dos serviços de telecomunicações, nos termos do regulamento.

Art. 40. Os atos da Agência deverão ser sempre acompanhados da exposição formal dos motivos que os justifiquem.

Art. 41. Os atos normativos somente produzirão efeito após publicação no Diário Oficial da União, e aqueles de alcance particular, após a correspondente notificação.

Art. 42. As minutas de atos normativos serão submetidas à consulta pública, formalizada por publicação no Diário Oficial da União, devendo as críticas e sugestões merecer exame e permanecer à disposição do público na Biblioteca.

Art. 43. Na invalidação de atos e contratos, será garantida previamente a manifestação dos interessados.

Art. 44. Qualquer pessoa terá o direito de peticionar ou de recorrer contra ato da Agência no prazo máximo de trinta dias, devendo a decisão da Agência ser conhecida em até noventa dias.

Art. 45. O Ouvidor será nomeado pelo Presidente da República para mandato de dois anos, admitida uma recondução.

Parágrafo único. O Ouvidor terá acesso a todos os assuntos e contará com o apoio administrativo de que necessitar, competindo-lhe produzir, semestralmente ou quando oportuno, apreciações críticas sobre a atuação da Agência, encaminhando-as ao Conselho Diretor, ao Conselho Consultivo, ao Ministério das Comunicações, a outros órgãos do Poder Executivo e ao Congresso Nacional, fazendo publicá-las para conhecimento geral.

Art. 46. A Corregedoria acompanhará permanentemente o desempenho dos servidores da Agência, avaliando sua eficiência e o cumprimento dos deveres funcionais e realizando os processos disciplinares.

TÍTULO V

DAS RECEITAS

Art. 47. O produto da arrecadação das taxas de fiscalização de instalação e de funcionamento a que se refere a Lei nº 5.070, de 7 de julho de 1966, será destinado ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações - FISTEL, por ela criado.

Art. 48. A concessão, permissão ou autorização para a exploração de serviços de telecomunicações e de uso de radiofreqüência, para qualquer serviço, será sempre feita a título oneroso, ficando autorizada a cobrança do respectivo preço nas condições estabelecidas nesta Lei e na regulamentação, constituindo o produto da arrecadação receita do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações - FISTEL.

§ 1º Conforme dispuser a Agência, o pagamento devido pela concessionária, permissionária ou autorizada poderá ser feito na forma de quantia certa, em uma ou várias parcelas, ou de parcelas anuais, sendo seu valor, alternativamente:

I - determinado pela regulamentação;

II - determinado no edital de licitação;

III - fixado em função da proposta vencedora, quando constituir fator de julgamento;

IV - fixado no contrato de concessão ou no ato de permissão, nos casos de inexigibilidade de licitação.

§ 2º Após a criação do fundo de universalização dos serviços de telecomunicações mencionado no inciso II do art. 81, parte do produto da arrecadação a que se refere o caput deste artigo será a ele destinada, nos termos da lei correspondente.

Art. 49. A Agência submeterá anualmente ao Ministério das Comunicações a sua proposta de orçamento, bem como a do FISTEL, que serão encaminhadas ao Ministério do Planejamento e Orçamento para inclusão no projeto de lei orçamentária anual a que se refere o § 5º do art. 165 da Constituição Federal.

§ 1º A Agência fará acompanhar as propostas orçamentárias de um quadro demonstrativo do planejamento plurianual das receitas e despesas, visando ao seu equilíbrio orçamentário e financeiro nos cinco exercícios subseqüentes.

§ 2º O planejamento plurianual preverá o montante a ser transferido ao fundo de universalização a que se refere o inciso II do art. 81 desta Lei, e os saldos a serem transferidos ao Tesouro Nacional.

§ 3º A lei orçamentária anual consignará as dotações para as despesas de custeio e capital da Agência, bem como o valor das transferências de recursos do FISTEL ao Tesouro Nacional e ao fundo de universalização, relativos ao exercício a que ela se referir.

§ 4º As transferências a que se refere o parágrafo anterior serão formalmente feitas pela Agência ao final de cada mês.

Art. 50. O Fundo de Fiscalização das Telecomunicações - FISTEL, criado pela Lei n° 5.070, de 7 de julho de 1966, passará à administração exclusiva da Agência, a partir da data de sua instalação, com os saldos nele existentes, incluídas as receitas que sejam produto da cobrança a que se refere o art. 14 da Lei nº 9.295, de 19 de julho de 1996.

Art. 51. Os arts. 2°, 3°, 6° e seus parágrafos, o art. 8° e seu § 2°, e o art. 13, da Lei n° 5.070, de 7 de julho de 1966, passam a ter a seguinte redação:

"Art. 2° O Fundo de Fiscalização das Telecomunicações - FISTEL é constituído das seguintes fontes:

a) dotações consignadas no Orçamento Geral da União, créditos especiais, transferências e repasses que lhe forem conferidos;

b) o produto das operações de crédito que contratar, no País e no exterior, e rendimentos de operações financeiras que realizar;

c) relativas ao exercício do poder concedente dos serviços de telecomunicações, no regime público, inclusive pagamentos pela outorga, multas e indenizações;

d) relativas ao exercício da atividade ordenadora da exploração de serviços de telecomunicações, no regime privado, inclusive pagamentos pela expedição de autorização de serviço, multas e indenizações;

e) relativas ao exercício do poder de outorga do direito de uso de radiofreqüência para qualquer fim, inclusive multas e indenizações;

f) taxas de fiscalização;

g) recursos provenientes de convênios, acordos e contratos celebrados com entidades, organismos e empresas, públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras;

h) doações, legados, subvenções e outros recursos que lhe forem destinados;

i) o produto dos emolumentos, preços ou multas, os valores apurados na venda ou locação de bens, bem assim os decorrentes de publicações, dados e informações técnicas, inclusive para fins de licitação;

j) decorrentes de quantias recebidas pela aprovação de laudos de ensaio de produtos e pela prestação de serviços técnicos por órgãos da Agência Nacional de Telecomunicações;

l) rendas eventuais."

"Art. 3° Além das transferências para o Tesouro Nacional e para o fundo de universalização das telecomunicações, os recursos do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações - FISTEL serão aplicados pela Agência Nacional de Telecomunicações exclusivamente:

...................................................................................

d) no atendimento de outras despesas correntes e de capital por ela realizadas no exercício de sua competência."

"Art. 6° As taxas de fiscalização a que se refere a alínea f do art. 2° são a de instalação e a de funcionamento.

§ 1° Taxa de Fiscalização de Instalação é a devida pelas concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços de telecomunicações e de uso de radiofreqüência, no momento da emissão do certificado de licença para o funcionamento das estações.

§ 2° Taxa de Fiscalização de Funcionamento é a devida pelas concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços de telecomunicações e de uso de radiofreqüência, anualmente, pela fiscalização do funcionamento das estações."

"Art. 8° A Taxa de Fiscalização de Funcionamento será paga, anualmente, até o dia 31 de março, e seus valores serão os correspondentes a cinqüenta por cento dos fixados para a Taxa de Fiscalização de Instalação.

.......................................................................................

§ 2° O não-pagamento da Taxa de Fiscalização de Funcionamento no prazo de sessenta dias após a notificação da Agência determinará a caducidade da concessão, permissão ou autorização, sem que caiba ao interessado o direito a qualquer indenização.

....................................................................................."

"Art. 13. São isentos do pagamento das taxas do FISTEL a Agência Nacional de Telecomunicações, as Forças Armadas, a Polícia Federal, as Polícias Militares, a Polícia Rodoviária Federal, as Polícias Civis e os Corpos de Bombeiros Militares."

Art. 52. Os valores das taxas de fiscalização de instalação e de funcionamento, constantes do Anexo I da Lei n° 5.070, de 7 de julho de 1966, passam a ser os da Tabela do Anexo III desta Lei.

Parágrafo único. A nomenclatura dos serviços relacionados na Tabela vigorará até que nova regulamentação seja editada, com base nesta Lei.

Art. 53. Os valores de que tratam as alíneas i e j do art. 2° da Lei n° 5.070, de 7 de julho de 1966, com a redação dada por esta Lei, serão estabelecidos pela Agência.

TÍTULO VI

DAS CONTRATAÇÕES

Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública.

Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão.

Art. 55. A consulta e o pregão serão disciplinados pela Agência, observadas as disposições desta Lei e, especialmente:

I - a finalidade do procedimento licitatório é, por meio de disputa justa entre interessados, obter um contrato econômico, satisfatório e seguro para a Agência;

II - o instrumento convocatório identificará o objeto do certame, circunscreverá o universo de proponentes, estabelecerá critérios para aceitação e julgamento de propostas, regulará o procedimento, indicará as sanções aplicáveis e fixará as cláusulas do contrato;

III - o objeto será determinado de forma precisa, suficiente e clara, sem especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;

IV - a qualificação, exigida indistintamente dos proponentes, deverá ser compatível e proporcional ao objeto, visando à garantia do cumprimento das futuras obrigações;

V - como condição de aceitação da proposta, o interessado declarará estar em situação regular perante as Fazendas Públicas e a Seguridade Social, fornecendo seus códigos de inscrição, exigida a comprovação como condição indispensável à assinatura do contrato;

VI - o julgamento observará os princípios de vinculação ao instrumento convocatório, comparação objetiva e justo preço, sendo o empate resolvido por sorteio;

VII - as regras procedimentais assegurarão adequada divulgação do instrumento convocatório, prazos razoáveis para o preparo de propostas, os direitos ao contraditório e ao recurso, bem como a transparência e fiscalização;

VIII - a habilitação e o julgamento das propostas poderão ser decididos em uma única fase, podendo a habilitação, no caso de pregão, ser verificada apenas em relação ao licitante vencedor;

IX - quando o vencedor não celebrar o contrato, serão chamados os demais participantes na ordem de classificação;

X - somente serão aceitos certificados de registro cadastral expedidos pela Agência, que terão validade por dois anos, devendo o cadastro estar sempre aberto à inscrição dos interessados.

Art. 56. A disputa pelo fornecimento de bens e serviços comuns poderá ser feita em licitação na modalidade de pregão, restrita aos previamente cadastrados, que serão chamados a formular lances em sessão pública.

Parágrafo único. Encerrada a etapa competitiva, a Comissão examinará a melhor oferta quanto ao objeto, forma e valor.

Art. 57. Nas seguintes hipóteses, o pregão será aberto a quaisquer interessados, independentemente de cadastramento, verificando-se a um só tempo, após a etapa competitiva, a qualificação subjetiva e a aceitabilidade da proposta:

I - para a contratação de bens e serviços comuns de alto valor, na forma do regulamento;

II - quando o número de cadastrados na classe for inferior a cinco;

III - para o registro de preços, que terá validade por até dois anos;

IV - quando o Conselho Diretor assim o decidir.

Art. 58. A licitação na modalidade de consulta tem por objeto o fornecimento de bens e serviços não compreendidos nos arts. 56 e 57.

Parágrafo único. A decisão ponderará o custo e o benefício de cada proposta, considerando a qualificação do proponente.

Art. 59. A Agência poderá utilizar, mediante contrato, técnicos ou empresas especializadas, inclusive consultores independentes e auditores externos, para executar atividades de sua competência, vedada a contratação para as atividades de fiscalização, salvo para as correspondentes atividades de apoio.

LIVRO III

DA ORGANIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES

TÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Capítulo I

Das Definições

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.

Capítulo II

Da Classificação

Art. 62. Quanto à abrangência dos interesses a que atendem, os serviços de telecomunicações classificam-se em serviços de interesse coletivo e serviços de interesse restrito.

Parágrafo único. Os serviços de interesse restrito estarão sujeitos aos condicionamentos necessários para que sua exploração não prejudique o interesse coletivo.

Art. 63. Quanto ao regime jurídico de sua prestação, os serviços de telecomunicações classificam-se em públicos e privados.

Parágrafo único. Serviço de telecomunicações em regime público é o prestado mediante concessão ou permissão, com atribuição a sua prestadora de obrigações de universalização e de continuidade.

Art. 64. Comportarão prestação no regime público as modalidades de serviço de telecomunicações de interesse coletivo, cuja existência, universalização e continuidade a própria União comprometa-se a assegurar.

Parágrafo único. Incluem-se neste caso as diversas modalidades do serviço telefônico fixo comutado, de qualquer âmbito, destinado ao uso do público em geral.

Art. 65. Cada modalidade de serviço será destinada à prestação:

I - exclusivamente no regime público;

II - exclusivamente no regime privado; ou

III - concomitantemente nos regimes público e privado.

§ 1° Não serão deixadas à exploração apenas em regime privado as modalidades de serviço de interesse coletivo que, sendo essenciais, estejam sujeitas a deveres de universalização.

§ 2° A exclusividade ou concomitância a que se refere o caput poderá ocorrer em âmbito nacional, regional, local ou em áreas determinadas.

Art. 66. Quando um serviço for, ao mesmo tempo, explorado nos regimes público e privado, serão adotadas medidas que impeçam a inviabilidade econômica de sua prestação no regime público.

Art. 67. Não comportarão prestação no regime público os serviços de telecomunicações de interesse restrito.

Art. 68. É vedada, a uma mesma pessoa jurídica, a exploração, de forma direta ou indireta, de uma mesma modalidade de serviço nos regimes público e privado, salvo em regiões, localidades ou áreas distintas.

Capítulo III

Das Regras Comuns

Art. 69. As modalidades de serviço serão definidas pela Agência em função de sua finalidade, âmbito de prestação, forma, meio de transmissão, tecnologia empregada ou de outros atributos.

Parágrafo único. Forma de telecomunicação é o modo específico de transmitir informação, decorrente de características particulares de transdução, de transmissão, de apresentação da informação ou de combinação destas, considerando-se formas de telecomunicação, entre outras, a telefonia, a telegrafia, a comunicação de dados e a transmissão de imagens.

Art. 70. Serão coibidos os comportamentos prejudiciais à competição livre, ampla e justa entre as prestadoras do serviço, no regime público ou privado, em especial:

I - a prática de subsídios para redução artificial de preços;

II - o uso, objetivando vantagens na competição, de informações obtidas dos concorrentes, em virtude de acordos de prestação de serviço;

III - a omissão de informações técnicas e comerciais relevantes à prestação de serviços por outrem.

Art. 71. Visando a propiciar competição efetiva e a impedir a concentração econômica no mercado, a Agência poderá estabelecer restrições, limites ou condições a empresas ou grupos empresariais quanto à obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações.

Art. 72. Apenas na execução de sua atividade, a prestadora poderá valer-se de informações relativas à utilização individual do serviço pelo usuário.

§ 1° A divulgação das informações individuais dependerá da anuência expressa e específica do usuário.

§ 2° A prestadora poderá divulgar a terceiros informações agregadas sobre o uso de seus serviços, desde que elas não permitam a identificação, direta ou indireta, do usuário, ou a violação de sua intimidade.

Art. 73. As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis. (Vide Lei nº 11.934, de 2009)

Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput.

Art. 74. A concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações não isenta a prestadora do atendimento às normas de engenharia e às leis municipais, estaduais ou do Distrito Federal relativas à construção civil e à instalação de cabos e equipamentos em logradouros públicos.

Art. 75. Independerá de concessão, permissão ou autorização a atividade de telecomunicações restrita aos limites de uma mesma edificação ou propriedade móvel ou imóvel, conforme dispuser a Agência.

Art. 76. As empresas prestadoras de serviços e os fabricantes de produtos de telecomunicações que investirem em projetos de pesquisa e desenvolvimento no Brasil, na área de telecomunicações, obterão incentivos nas condições fixadas em lei.

Art. 77. O Poder Executivo encaminhará ao Congresso Nacional, no prazo de cento e vinte dias da publicação desta Lei, mensagem de criação de um fundo para o desenvolvimento

tecnológico das telecomunicações brasileiras, com o objetivo de estimular a pesquisa e o desenvolvimento de novas tecnologias, incentivar a capacitação dos recursos humanos, fomentar a geração de empregos e promover o acesso de pequenas e médias empresas a recursos de capital, de modo a ampliar a competição na indústria de telecomunicações.

Art. 78. A fabricação e o desenvolvimento no País de produtos de telecomunicações serão estimulados mediante adoção de instrumentos de política creditícia, fiscal e aduaneira.

TÍTULO II

DOS SERVIÇOS PRESTADOS EM REGIME PÚBLICO

Capítulo I

Das Obrigações de Universalização e de Continuidade

Art. 79. A Agência regulará as obrigações de universalização e de continuidade atribuídas às prestadoras de serviço no regime público.

§ 1° Obrigações de universalização são as que objetivam possibilitar o acesso de qualquer pessoa ou instituição de interesse público a serviço de telecomunicações, independentemente de sua localização e condição sócio-econômica, bem como as destinadas a permitir a utilização das telecomunicações em serviços essenciais de interesse público.

§ 2° Obrigações de continuidade são as que objetivam possibilitar aos usuários dos serviços sua fruição de forma ininterrupta, sem paralisações injustificadas, devendo os serviços estar à disposição dos usuários, em condições adequadas de uso.

Art. 80. As obrigações de universalização serão objeto de metas periódicas, conforme plano específico elaborado pela Agência e aprovado pelo Poder Executivo, que deverá referir-se, entre outros aspectos, à disponibilidade de instalações de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes físicos, de instituições de caráter público ou social, bem como de áreas rurais ou de urbanização precária e de regiões remotas.

§ 1º O plano detalhará as fontes de financiamento das obrigações de universalização, que serão neutras em relação à competição, no mercado nacional, entre prestadoras.

§ 2º Os recursos do fundo de universalização de que trata o inciso II do art. 81 não poderão ser destinados à cobertura de custos com universalização dos serviços que, nos termos do contrato de concessão, a própria prestadora deva suportar.

Art. 81. Os recursos complementares destinados a cobrir a parcela do custo exclusivamente atribuível ao cumprimento das obrigações de universalização de prestadora de serviço de telecomunicações, que não possa ser recuperada com a exploração eficiente do serviço, poderão ser oriundos das seguintes fontes:

I - Orçamento Geral da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

II - fundo especificamente constituído para essa finalidade, para o qual contribuirão prestadoras de serviço de telecomunicações nos regimes público e privado, nos termos da lei, cuja mensagem de criação deverá ser enviada ao Congresso Nacional, pelo Poder Executivo, no prazo de cento e vinte dias após a publicação desta Lei.

Parágrafo único. Enquanto não for constituído o fundo a que se refere o inciso II do caput, poderão ser adotadas também as seguintes fontes:

I - subsídio entre modalidades de serviços de telecomunicações ou entre segmentos de usuários;

II - pagamento de adicional ao valor de interconexão.

Art. 82. O descumprimento das obrigações relacionadas à universalização e à continuidade ensejará a aplicação de sanções de multa, caducidade ou decretação de intervenção, conforme o caso.

Capítulo II

Da Concessão

Seção I

Da outorga

Art. 83. A exploração do serviço no regime público dependerá de prévia outorga, pela Agência, mediante concessão, implicando esta o direito de uso das radiofreqüências necessárias, conforme regulamentação.

Parágrafo único. Concessão de serviço de telecomunicações é a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar.

Art. 84. As concessões não terão caráter de exclusividade, devendo obedecer ao plano geral de outorgas, com definição quanto à divisão do País em áreas, ao número de prestadoras para cada uma delas, seus prazos de vigência e os prazos para admissão de novas prestadoras.

§ 1° As áreas de exploração, o número de prestadoras, os prazos de vigência das concessões e os prazos para admissão de novas prestadoras serão definidos considerando-se o ambiente de competição, observados o princípio do maior benefício ao usuário e o interesse social e econômico do País, de modo a propiciar a justa remuneração da prestadora do serviço no regime público.

§ 2° A oportunidade e o prazo das outorgas serão determinados de modo a evitar o vencimento concomitante das concessões de uma mesma área.

Art. 85. Cada modalidade de serviço será objeto de concessão distinta, com clara determinação dos direitos e deveres da concessionária, dos usuários e da Agência.

Art. 86. A concessão somente poderá ser outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente os serviços de telecomunicações objeto da concessão. Parágrafo único. A participação, na licitação para outorga, de quem não atenda ao disposto neste artigo, será condicionada ao compromisso de, antes da celebração do contrato, adaptar-se ou constituir empresa com as características adequadas.

Art. 86. A concessão somente poderá ser outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente serviços de telecomunicações. (Redação dada pela Lei nº 12485, de 2011)

Parágrafo único. Os critérios e condições para a prestação de outros serviços de telecomunicações diretamente pela concessionária obedecerão, entre outros, aos seguintes

princípios, de acordo com regulamentação da Anatel: (Redação dada pela Lei nº 12485, de 2011)

I - garantia dos interesses dos usuários, nos mecanismos de reajuste e revisão das tarifas, mediante o compartilhamento dos ganhos econômicos advindos da racionalização decorrente da prestação de outros serviços de telecomunicações, ou ainda mediante a transferência integral dos ganhos econômicos que não decorram da eficiência ou iniciativa empresarial, observados os termos dos §§ 2o e 3o do art. 108 desta Lei; (Incluído pela Lei nº 12485, de 2011)

II - atuação do poder público para propiciar a livre, ampla e justa competição, reprimidas as infrações da ordem econômica, nos termos do art. 6o desta Lei; (Incluído pela Lei nº 12485, de 2011)

III - existência de mecanismos que assegurem o adequado controle público no que tange aos bens reversíveis. (Incluído pela Lei nº 12485, de 2011)

Art. 87. A outorga a empresa ou grupo empresarial que, na mesma região, localidade ou área, já preste a mesma modalidade de serviço, será condicionada à assunção do compromisso de, no prazo máximo de dezoito meses, contado da data de assinatura do contrato, transferir a outrem o serviço anteriormente explorado, sob pena de sua caducidade e de outras sanções previstas no processo de outorga.

Art. 88. As concessões serão outorgadas mediante licitação.

Art. 89. A licitação será disciplinada pela Agência, observados os princípios constitucionais, as disposições desta Lei e, especialmente:

I - a finalidade do certame é, por meio de disputa entre os interessados, escolher quem possa executar, expandir e universalizar o serviço no regime público com eficiência, segurança e a tarifas razoáveis;

II - a minuta de instrumento convocatório será submetida a consulta pública prévia;

III - o instrumento convocatório identificará o serviço objeto do certame e as condições de sua prestação, expansão e universalização, definirá o universo de proponentes, estabelecerá fatores e critérios para aceitação e julgamento de propostas, regulará o procedimento, determinará a quantidade de fases e seus objetivos, indicará as sanções aplicáveis e fixará as cláusulas do contrato de concessão;

IV - as qualificações técnico-operacional ou profissional e econômico-financeira, bem como as garantias da proposta e do contrato, exigidas indistintamente dos proponentes, deverão ser compatíveis com o objeto e proporcionais a sua natureza e dimensão;

V - o interessado deverá comprovar situação regular perante as Fazendas Públicas e a Seguridade Social;

VI - a participação de consórcio, que se constituirá em empresa antes da outorga da concessão, será sempre admitida;

VII - o julgamento atenderá aos princípios de vinculação ao instrumento convocatório e comparação objetiva;

VIII - os fatores de julgamento poderão ser, isolada ou conjugadamente, os de menor tarifa, maior oferta pela outorga, melhor qualidade dos serviços e melhor atendimento da demanda, respeitado sempre o princípio da objetividade;

IX - o empate será resolvido por sorteio;

X - as regras procedimentais assegurarão a adequada divulgação do instrumento convocatório, prazos compatíveis com o preparo de propostas e os direitos ao contraditório, ao recurso e à ampla defesa.

Art. 90. Não poderá participar da licitação ou receber outorga de concessão a empresa proibida de licitar ou contratar com o Poder Público ou que tenha sido declarada inidônea, bem como aquela que tenha sido punida nos dois anos anteriores com a decretação de caducidade de concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações, ou da caducidade de direito de uso de radiofreqüência.

Art. 91. A licitação será inexigível quando, mediante processo administrativo conduzido pela Agência, a disputa for considerada inviável ou desnecessária.

§ 1° Considera-se inviável a disputa quando apenas um interessado puder realizar o serviço, nas condições estipuladas.

§ 2° Considera-se desnecessária a disputa nos casos em que se admita a exploração do serviço por todos os interessados que atendam às condições requeridas.

§ 3° O procedimento para verificação da inexigibilidade compreenderá chamamento público para apurar o número de interessados.

Art. 92. Nas hipóteses de inexigibilidade de licitação, a outorga de concessão dependerá de procedimento administrativo sujeito aos princípios da publicidade, moralidade, impessoalidade e contraditório, para verificar o preenchimento das condições relativas às qualificações técnico-operacional ou profissional e econômico-financeira, à regularidade fiscal e às garantias do contrato.

Parágrafo único. As condições deverão ser compatíveis com o objeto e proporcionais a sua natureza e dimensão.

Seção II

Do contrato

Art. 93. O contrato de concessão indicará:

I - objeto, área e prazo da concessão;

II - modo, forma e condições da prestação do serviço;

III - regras, critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da implantação, expansão, alteração e modernização do serviço, bem como de sua qualidade;

IV - deveres relativos à universalização e à continuidade do serviço;

V - o valor devido pela outorga, a forma e as condições de pagamento;

VI - as condições de prorrogação, incluindo os critérios para fixação do valor;

VII - as tarifas a serem cobradas dos usuários e os critérios para seu reajuste e revisão;

VIII - as possíveis receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados;

IX - os direitos, as garantias e as obrigações dos usuários, da Agência e da concessionária;

X - a forma da prestação de contas e da fiscalização;

XI - os bens reversíveis, se houver;

XII - as condições gerais para interconexão;

XIII - a obrigação de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação exigidas na licitação;

XIV - as sanções;

XV - o foro e o modo para solução extrajudicial das divergências contratuais.

Parágrafo único. O contrato será publicado resumidamente no Diário Oficial da União, como condição de sua eficácia.

Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam;

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

§ 1° Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários.

§ 2° Serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros, que não terão direitos frente à Agência, observado o disposto no art. 117 desta Lei.

Art. 95. A Agência concederá prazos adequados para adaptação da concessionária às novas obrigações que lhe sejam impostas.

Art. 96. A concessionária deverá:

I - prestar informações de natureza técnica, operacional, econômico-financeira e contábil, ou outras pertinentes que a Agência solicitar;

II - manter registros contábeis separados por serviço, caso explore mais de uma modalidade de serviço de telecomunicações;

III - submeter à aprovação da Agência a minuta de contrato-padrão a ser celebrado com os usuários, bem como os acordos operacionais que pretenda firmar com prestadoras estrangeiras;

IV - divulgar relação de assinantes, observado o disposto nos incisos VI e IX do art. 3°, bem como o art. 213, desta Lei;

V - submeter-se à regulamentação do serviço e à sua fiscalização;

VI - apresentar relatórios periódicos sobre o atendimento das metas de universalização constantes do contrato de concessão.

Art. 97. Dependerão de prévia aprovação da Agência a cisão, a fusão, a transformação, a incorporação, a redução do capital da empresa ou a transferência de seu controle societário.

Parágrafo único. A aprovação será concedida se a medida não for prejudicial à competição e não colocar em risco a execução do contrato, observado o disposto no art. 7° desta Lei.

Art. 98. O contrato de concessão poderá ser transferido após a aprovação da Agência desde que, cumulativamente:

I - o serviço esteja em operação, há pelo menos três anos, com o cumprimento regular das obrigações;

II - o cessionário preencha todos os requisitos da outorga, inclusive quanto às garantias, à regularidade jurídica e fiscal e à qualificação técnica e econômico-financeira;

III - a medida não prejudique a competição e não coloque em risco a execução do contrato, observado o disposto no art. 7° desta Lei.

Art. 99. O prazo máximo da concessão será de vinte anos, podendo ser prorrogado, uma única vez, por igual período, desde que a concessionária tenha cumprido as condições da concessão e manifeste expresso interesse na prorrogação, pelo menos, trinta meses antes de sua expiração.

§ 1° A prorrogação do prazo da concessão implicará pagamento, pela concessionária, pelo direito de exploração do serviço e pelo direito de uso das radiofreqüências associadas, e poderá, a critério da Agência, incluir novos condicionamentos, tendo em vista as condições vigentes à época.

§ 2° A desistência do pedido de prorrogação sem justa causa, após seu deferimento, sujeitará a concessionária à pena de multa.

§ 3° Em caso de comprovada necessidade de reorganização do objeto ou da área da concessão para ajustamento ao plano geral de outorgas ou à regulamentação vigente, poderá a Agência indeferir o pedido de prorrogação.

Seção III

Dos bens

Art. 100. Poderá ser declarada a utilidade pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão, de bens imóveis ou móveis, necessários à execução do serviço, cabendo à concessionária a implementação da medida e o pagamento da indenização e das demais despesas envolvidas.

Art. 101. A alienação, oneração ou substituição de bens reversíveis dependerá de prévia aprovação da Agência.

Art. 102. A extinção da concessão transmitirá automaticamente à União a posse dos bens reversíveis.

Parágrafo único. A reversão dos bens, antes de expirado o prazo contratual, importará pagamento de indenização pelas parcelas de investimentos a eles vinculados, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

Seção IV

Das tarifas

Art. 103. Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço.

§ 1° A fixação, o reajuste e a revisão das tarifas poderão basear-se em valor que corresponda à média ponderada dos valores dos itens tarifários.

§ 2° São vedados os subsídios entre modalidades de serviços e segmentos de usuários, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 81 desta Lei.

§ 3° As tarifas serão fixadas no contrato de concessão, consoante edital ou proposta apresentada na licitação.

§ 4° Em caso de outorga sem licitação, as tarifas serão fixadas pela Agência e constarão do contrato de concessão.

Art. 104. Transcorridos ao menos três anos da celebração do contrato, a Agência poderá, se existir ampla e efetiva competição entre as prestadoras do serviço, submeter a concessionária ao regime de liberdade tarifária.

§ 1° No regime a que se refere o caput, a concessionária poderá determinar suas próprias tarifas, devendo comunicá-las à Agência com antecedência de sete dias de sua vigência.

§ 2° Ocorrendo aumento arbitrário dos lucros ou práticas prejudiciais à competição, a Agência restabelecerá o regime tarifário anterior, sem prejuízo das sanções cabíveis.

Art. 105. Quando da implantação de novas prestações, utilidades ou comodidades relativas ao objeto da concessão, suas tarifas serão previamente levadas à Agência, para aprovação, com os estudos correspondentes.

Parágrafo único. Considerados os interesses dos usuários, a Agência poderá decidir por fixar as tarifas ou por submetê-las ao regime de liberdade tarifária, sendo vedada qualquer cobrança antes da referida aprovação.

Art. 106. A concessionária poderá cobrar tarifa inferior à fixada desde que a redução se baseie em critério objetivo e favoreça indistintamente todos os usuários, vedado o abuso do poder econômico.

Art. 107. Os descontos de tarifa somente serão admitidos quando extensíveis a todos os usuários que se enquadrem nas condições, precisas e isonômicas, para sua fruição.

Art. 108. Os mecanismos para reajuste e revisão das tarifas serão previstos nos contratos de concessão, observando-se, no que couber, a legislação específica.

§ 1° A redução ou o desconto de tarifas não ensejará revisão tarifária.

§ 2° Serão compartilhados com os usuários, nos termos regulados pela Agência, os ganhos econômicos decorrentes da modernização, expansão ou racionalização dos serviços, bem como de novas receitas alternativas.

§ 3° Serão transferidos integralmente aos usuários os ganhos econômicos que não decorram diretamente da eficiência empresarial, em casos como os de diminuição de tributos ou encargos legais e de novas regras sobre os serviços.

§ 4º A oneração causada por novas regras sobre os serviços, pela álea econômica extraordinária, bem como pelo aumento dos encargos legais ou tributos, salvo o imposto sobre a renda, implicará a revisão do contrato.

Art. 109. A Agência estabelecerá:

I - os mecanismos para acompanhamento das tarifas praticadas pela concessionária, inclusive a antecedência a ser observada na comunicação de suas alterações;

II - os casos de serviço gratuito, como os de emergência;

III - os mecanismos para garantir a publicidade das tarifas.

Seção V

Da intervenção

Art. 110. Poderá ser decretada intervenção na concessionária, por ato da Agência, em caso de:

I - paralisação injustificada dos serviços;

II - inadequação ou insuficiência dos serviços prestados, não resolvidas em prazo razoável;

III - desequilíbrio econômico-financeiro decorrente de má administração que coloque em risco a continuidade dos serviços;

IV - prática de infrações graves;

V - inobservância de atendimento das metas de universalização;

VI - recusa injustificada de interconexão;

VII - infração da ordem econômica nos termos da legislação própria.

Art. 111. O ato de intervenção indicará seu prazo, seus objetivos e limites, que serão determinados em função das razões que a ensejaram, e designará o interventor.

§ 1° A decretação da intervenção não afetará o curso regular dos negócios da concessionária nem seu normal funcionamento e produzirá, de imediato, o afastamento de seus administradores.

§ 2° A intervenção será precedida de procedimento administrativo instaurado pela Agência, em que se assegure a ampla defesa da concessionária, salvo quando decretada cautelarmente, hipótese em que o procedimento será instaurado na data da intervenção e concluído em até cento e oitenta dias.

§ 3° A intervenção poderá ser exercida por um colegiado ou por uma empresa, cuja remuneração será paga com recursos da concessionária.

§ 4° Dos atos do interventor caberá recurso à Agência.

§ 5° Para os atos de alienação e disposição do patrimônio da concessionária, o interventor necessitará de prévia autorização da Agência.

§ 6° O interventor prestará contas e responderá pelos atos que praticar.

Seção VI

Da extinção

Art. 112. A concessão extinguir-se-á por advento do termo contratual, encampação, caducidade, rescisão e anulação.

Parágrafo único. A extinção devolve à União os direitos e deveres relativos à prestação do serviço.

Art. 113. Considera-se encampação a retomada do serviço pela União durante o prazo da concessão, em face de razão extraordinária de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após o pagamento de prévia indenização.

Art. 114. A caducidade da concessão será decretada pela Agência nas hipóteses:

I - de infração do disposto no art. 97 desta Lei ou de dissolução ou falência da concessionária;

II - de transferência irregular do contrato;

III - de não-cumprimento do compromisso de transferência a que se refere o art. 87 desta Lei;

IV - em que a intervenção seria cabível, mas sua decretação for inconveniente, inócua, injustamente benéfica ao concessionário ou desnecessária.

§ 1° Será desnecessária a intervenção quando a demanda pelos serviços objeto da concessão puder ser atendida por outras prestadoras de modo regular e imediato.

§ 2° A decretação da caducidade será precedida de procedimento administrativo instaurado pela Agência, em que se assegure a ampla defesa da concessionária.

Art. 115. A concessionária terá direito à rescisão quando, por ação ou omissão do Poder Público, a execução do contrato se tornar excessivamente onerosa.

Parágrafo único. A rescisão poderá ser realizada amigável ou judicialmente.

Art. 116. A anulação será decretada pela Agência em caso de irregularidade insanável e grave do contrato de concessão.

Art. 117. Extinta a concessão antes do termo contratual, a Agência, sem prejuízo de outras medidas cabíveis, poderá:

I - ocupar, provisoriamente, bens móveis e imóveis e valer-se de pessoal empregado na prestação dos serviços, necessários a sua continuidade;

II - manter contratos firmados pela concessionária com terceiros, com fundamento nos incisos I e II do art. 94 desta Lei, pelo prazo e nas condições inicialmente ajustadas.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, os terceiros que não cumprirem com as obrigações assumidas responderão pelo inadimplemento.

Capítulo III

Da Permissão

Art. 118. Será outorgada permissão, pela Agência, para prestação de serviço de telecomunicações em face de situação excepcional comprometedora do funcionamento do serviço que, em virtude de suas peculiaridades, não possa ser atendida, de forma conveniente ou em prazo adequado, mediante intervenção na empresa concessionária ou mediante outorga de nova concessão.

Parágrafo único. Permissão de serviço de telecomunicações é o ato administrativo pelo qual se atribui a alguém o dever de prestar serviço de telecomunicações no regime público e em caráter transitório, até que seja normalizada a situação excepcional que a tenha ensejado.

Art. 119. A permissão será precedida de procedimento licitatório simplificado, instaurado pela Agência, nos termos por ela regulados, ressalvados os casos de inexigibilidade previstos no art. 91, observado o disposto no art. 92, desta Lei.

Art. 120. A permissão será formalizada mediante assinatura de termo, que indicará:

I - o objeto e a área da permissão, bem como os prazos mínimo e máximo de vigência estimados;

II - modo, forma e condições da prestação do serviço;

III - as tarifas a serem cobradas dos usuários, critérios para seu reajuste e revisão e as possíveis fontes de receitas alternativas;

IV - os direitos, as garantias e as obrigações dos usuários, do permitente e do permissionário;

V - as condições gerais de interconexão;

VI - a forma da prestação de contas e da fiscalização;

VII - os bens entregues pelo permitente à administração do permissionário;

VIII - as sanções;

IX - os bens reversíveis, se houver;

X - o foro e o modo para solução extrajudicial das divergências.

Parágrafo único. O termo de permissão será publicado resumidamente no Diário Oficial da União, como condição de sua eficácia.

Art. 121. Outorgada permissão em decorrência de procedimento licitatório, a recusa injustificada pelo outorgado em assinar o respectivo termo sujeitá-lo-á às sanções previstas no instrumento convocatório.

Art. 122. A permissão extinguir-se-á pelo decurso do prazo máximo de vigência estimado, observado o disposto no art. 124 desta Lei, bem como por revogação, caducidade e anulação.

Art. 123. A revogação deverá basear-se em razões de conveniência e oportunidade relevantes e supervenientes à permissão.

§ 1° A revogação, que poderá ser feita a qualquer momento, não dará direito a indenização.

§ 2° O ato revocatório fixará o prazo para o permissionário devolver o serviço, que não será inferior a sessenta dias.

Art. 124. A permissão poderá ser mantida, mesmo vencido seu prazo máximo, se persistir a situação excepcional que a motivou.

Art. 125. A Agência disporá sobre o regime da permissão, observados os princípios e objetivos desta Lei.

TÍTULO III

DOS SERVIÇOS PRESTADOS EM REGIME PRIVADO

Capítulo I

Do Regime Geral da Exploração

Art. 126. A exploração de serviço de telecomunicações no regime privado será baseada nos princípios constitucionais da atividade econômica.

Art. 127. A disciplina da exploração dos serviços no regime privado terá por objetivo viabilizar o cumprimento das leis, em especial das relativas às telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se a garantir:

I - a diversidade de serviços, o incremento de sua oferta e sua qualidade;

II - a competição livre, ampla e justa;

III - o respeito aos direitos dos usuários;

IV - a convivência entre as modalidades de serviço e entre prestadoras em regime privado e público, observada a prevalência do interesse público;

V - o equilíbrio das relações entre prestadoras e usuários dos serviços;

VI - a isonomia de tratamento às prestadoras;

VII - o uso eficiente do espectro de radiofreqüências;

VIII - o cumprimento da função social do serviço de interesse coletivo, bem como dos encargos dela decorrentes;

IX - o desenvolvimento tecnológico e industrial do setor;

X - a permanente fiscalização.

Art. 128. Ao impor condicionamentos administrativos ao direito de exploração das diversas modalidades de serviço no regime privado, sejam eles limites, encargos ou sujeições, a Agência observará a exigência de mínima intervenção na vida privada, assegurando que:

I - a liberdade será a regra, constituindo exceção as proibições, restrições e interferências do Poder Público;

II - nenhuma autorização será negada, salvo por motivo relevante;

III - os condicionamentos deverão ter vínculos, tanto de necessidade como de adequação, com finalidades públicas específicas e relevantes;

IV - o proveito coletivo gerado pelo condicionamento deverá ser proporcional à privação que ele impuser;

V - haverá relação de equilíbrio entre os deveres impostos às prestadoras e os direitos a elas reconhecidos.

Art. 129. O preço dos serviços será livre, ressalvado o disposto no § 2° do art. 136 desta Lei, reprimindo-se toda prática prejudicial à competição, bem como o abuso do poder econômico, nos termos da legislação própria.

Art. 130. A prestadora de serviço em regime privado não terá direito adquirido à permanência das condições vigentes quando da expedição da autorização ou do início das atividades, devendo observar os novos condicionamentos impostos por lei e pela regulamentação.

Parágrafo único. As normas concederão prazos suficientes para adaptação aos novos condicionamentos .

Art. 130-A. É facultado às prestadoras de serviço em regime privado o aluguel de suas redes para implantação de sistema de localização de pessoas desaparecidas. (Incluído pela Lei nº 12.841, de 2013)

Parágrafo único. O sistema a que se refere o caput deste artigo está sujeito às regras de mercado, nos termos do art. 129 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.841, de 2013)

Capítulo II

Da Autorização de Serviço de Telecomunicações

Seção I

Da obtenção

Art. 131. A exploração de serviço no regime privado dependerá de prévia autorização da Agência, que acarretará direito de uso das radiofreqüências necessárias.

§ 1° Autorização de serviço de telecomunicações é o ato administrativo vinculado que faculta a exploração, no regime privado, de modalidade de serviço de telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias.

§ 2° A Agência definirá os casos que independerão de autorização.

§ 3° A prestadora de serviço que independa de autorização comunicará previamente à Agência o início de suas atividades, salvo nos casos previstos nas normas correspondentes.

§ 4° A eficácia da autorização dependerá da publicação de extrato no Diário Oficial da União.

Art. 132. São condições objetivas para obtenção de autorização de serviço:

I - disponibilidade de radiofreqüência necessária, no caso de serviços que a utilizem;

II - apresentação de projeto viável tecnicamente e compatível com as normas aplicáveis.

Art. 133. São condições subjetivas para obtenção de autorização de serviço de interesse coletivo pela empresa:

I - estar constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País;

II - não estar proibida de licitar ou contratar com o Poder Público, não ter sido declarada inidônea ou não ter sido punida, nos dois anos anteriores, com a decretação da caducidade de concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações, ou da caducidade de direito de uso de radiofreqüência;

III - dispor de qualificação técnica para bem prestar o serviço, capacidade econômico-financeira, regularidade fiscal e estar em situação regular com a Seguridade Social;

IV - não ser, na mesma região, localidade ou área, encarregada de prestar a mesma modalidade de serviço.

Art. 134. A Agência disporá sobre as condições subjetivas para obtenção de autorização de serviço de interesse restrito.

Art. 135. A Agência poderá, excepcionalmente, em face de relevantes razões de caráter coletivo, condicionar a expedição de autorização à aceitação, pelo interessado, de compromissos de interesse da coletividade.

Parágrafo único. Os compromissos a que se refere o caput serão objeto de regulamentação, pela Agência, observados os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e igualdade.

Art. 136. Não haverá limite ao número de autorizações de serviço, salvo em caso de impossibilidade técnica ou, excepcionalmente, quando o excesso de competidores puder comprometer a prestação de uma modalidade de serviço de interesse coletivo.

§ 1° A Agência determinará as regiões, localidades ou áreas abrangidas pela limitação e disporá sobre a possibilidade de a prestadora atuar em mais de uma delas.

§ 2° As prestadoras serão selecionadas mediante procedimento licitatório, na forma estabelecida nos arts. 88 a 92, sujeitando-se a transferência da autorização às mesmas condições estabelecidas no art. 98, desta Lei.

§ 3° Dos vencedores da licitação será exigida contrapartida proporcional à vantagem econômica que usufruírem, na forma de compromissos de interesse dos usuários.

Art. 137. O descumprimento de condições ou de compromissos assumidos, associados à autorização, sujeitará a prestadora às sanções de multa, suspensão temporária ou caducidade.

Seção II

Da extinção

Art. 138. A autorização de serviço de telecomunicações não terá sua vigência sujeita a termo final, extinguindo-se somente por cassação, caducidade, decaimento, renúncia ou anulação.

Art. 139. Quando houver perda das condições indispensáveis à expedição ou manutenção da autorização, a Agência poderá extingui-la mediante ato de cassação.

Parágrafo único. Importará em cassação da autorização do serviço a extinção da autorização de uso da radiofreqüência respectiva.

Art. 140. Em caso de prática de infrações graves, de transferência irregular da autorização ou de descumprimento reiterado de compromissos assumidos, a Agência poderá extinguir a autorização decretando-lhe a caducidade.

Art. 141. O decaimento será decretado pela Agência, por ato administrativo, se, em face de razões de excepcional relevância pública, as normas vierem a vedar o tipo de atividade objeto da autorização ou a suprimir a exploração no regime privado.

§ 1° A edição das normas de que trata o caput não justificará o decaimento senão quando a preservação das autorizações já expedidas for efetivamente incompatível com o interesse público.

§ 2° Decretado o decaimento, a prestadora terá o direito de manter suas próprias atividades regulares por prazo mínimo de cinco anos, salvo desapropriação.

Art. 142. Renúncia é o ato formal unilateral, irrevogável e irretratável, pelo qual a prestadora manifesta seu desinteresse pela autorização.

Parágrafo único. A renúncia não será causa para punição do autorizado, nem o desonerará de suas obrigações com terceiros.

Art. 143. A anulação da autorização será decretada, judicial ou administrativamente, em caso de irregularidade insanável do ato que a expediu.

Art. 144. A extinção da autorização mediante ato administrativo dependerá de procedimento prévio, garantidos o contraditório e a ampla defesa do interessado.

TÍTULO IV

DAS REDES DE TELECOMUNICAÇÕES

Art. 145. A implantação e o funcionamento de redes de telecomunicações destinadas a dar suporte à prestação de serviços de interesse coletivo, no regime público ou privado, observarão o disposto neste Título.

Parágrafo único. As redes de telecomunicações destinadas à prestação de serviço em regime privado poderão ser dispensadas do disposto no caput, no todo ou em parte, na forma da regulamentação expedida pela Agência.

Art. 146. As redes serão organizadas como vias integradas de livre circulação, nos termos seguintes:

I - é obrigatória a interconexão entre as redes, na forma da regulamentação;

II - deverá ser assegurada a operação integrada das redes, em âmbito nacional e internacional;

III - o direito de propriedade sobre as redes é condicionado pelo dever de cumprimento de sua função social.

Parágrafo único. Interconexão é a ligação entre redes de telecomunicações funcionalmente compatíveis, de modo que os usuários de serviços de uma das redes possam comunicar-se com usuários de serviços de outra ou acessar serviços nela disponíveis.

Art. 147. É obrigatória a interconexão às redes de telecomunicações a que se refere o art. 145 desta Lei, solicitada por prestadora de serviço no regime privado, nos termos da regulamentação.

Art. 148. É livre a interconexão entre redes de suporte à prestação de serviços de telecomunicações no regime privado, observada a regulamentação.

Art. 149. A regulamentação estabelecerá as hipóteses e condições de interconexão a redes internacionais.

Art. 150. A implantação, o funcionamento e a interconexão das redes obedecerão à regulamentação editada pela Agência, assegurando a compatibilidade das redes das diferentes prestadoras, visando à sua harmonização em âmbito nacional e internacional.

Art. 151. A Agência disporá sobre os planos de numeração dos serviços, assegurando sua administração de forma não discriminatória e em estímulo à competição, garantindo o atendimento aos compromissos internacionais.

Parágrafo único. A Agência disporá sobre as circunstâncias e as condições em que a prestadora de serviço de telecomunicações cujo usuário transferir-se para outra prestadora será obrigada a, sem ônus, interceptar as ligações dirigidas ao antigo código de acesso do usuário e informar o seu novo código.

Art. 152. O provimento da interconexão será realizado em termos não discriminatórios, sob condições técnicas adequadas, garantindo preços isonômicos e justos, atendendo ao estritamente necessário à prestação do serviço.

Art. 153. As condições para a interconexão de redes serão objeto de livre negociação entre os interessados, mediante acordo, observado o disposto nesta Lei e nos termos da regulamentação.

§ 1° O acordo será formalizado por contrato, cuja eficácia dependerá de homologação pela Agência, arquivando-se uma de suas vias na Biblioteca para consulta por qualquer interessado.

§ 2° Não havendo acordo entre os interessados, a Agência, por provocação de um deles, arbitrará as condições para a interconexão.

Art. 154. As redes de telecomunicações poderão ser, secundariamente, utilizadas como suporte de serviço a ser prestado por outrem, de interesse coletivo ou restrito.

Art. 155. Para desenvolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo.

Art. 156. Poderá ser vedada a conexão de equipamentos terminais sem certificação, expedida ou aceita pela Agência, no caso das redes referidas no art. 145 desta Lei.

§ 1° Terminal de telecomunicações é o equipamento ou aparelho que possibilita o acesso do usuário a serviço de telecomunicações, podendo incorporar estágio de transdução, estar incorporado a equipamento destinado a exercer outras funções ou, ainda, incorporar funções secundárias.

§ 2° Certificação é o reconhecimento da compatibilidade das especificações de determinado produto com as características técnicas do serviço a que se destina.

TÍTULO V

DO ESPECTRO E DA ÓRBITA

Capítulo I

Do Espectro de Radiofreqüências

Art. 157. O espectro de radiofreqüências é um recurso limitado, constituindo-se em bem público, administrado pela Agência.

Art. 158. Observadas as atribuições de faixas segundo tratados e acordos internacionais, a Agência manterá plano com a atribuição, distribuição e destinação de radiofreqüências, e detalhamento necessário ao uso das radiofreqüências associadas aos diversos serviços e atividades de telecomunicações, atendidas suas necessidades específicas e as de suas expansões.

§ 1° O plano destinará faixas de radiofreqüência para:

I - fins exclusivamente militares;

II - serviços de telecomunicações a serem prestados em regime público e em regime privado;

III - serviços de radiodifusão;

IV - serviços de emergência e de segurança pública;

V - outras atividades de telecomunicações.

§ 2° A destinação de faixas de radiofreqüência para fins exclusivamente militares será feita em articulação com as Forças Armadas.

Art. 159. Na destinação de faixas de radiofreqüência serão considerados o emprego racional e econômico do espectro, bem como as atribuições, distribuições e consignações existentes, objetivando evitar interferências prejudiciais.

Parágrafo único. Considera-se interferência prejudicial qualquer emissão, irradiação ou indução que obstrua, degrade seriamente ou interrompa repetidamente a telecomunicação.

Art. 160. A Agência regulará a utilização eficiente e adequada do espectro, podendo restringir o emprego de determinadas radiofreqüências ou faixas, considerado o interesse público.

Parágrafo único. O uso da radiofreqüência será condicionado à sua compatibilidade com a atividade ou o serviço a ser prestado, particularmente no tocante à potência, à faixa de transmissão e à técnica empregada.

Art. 161. A qualquer tempo, poderá ser modificada a destinação de radiofreqüências ou faixas, bem como ordenada a alteração de potências ou de outras características técnicas, desde que o interesse público ou o cumprimento de convenções ou tratados internacionais assim o determine.

Parágrafo único. Será fixado prazo adequado e razoável para a efetivação da mudança.

Art. 162. A operação de estação transmissora de radiocomunicação está sujeita à licença de funcionamento prévia e à fiscalização permanente, nos termos da regulamentação.

§ 1° Radiocomunicação é a telecomunicação que utiliza freqüências radioelétricas não confinadas a fios, cabos ou outros meios físicos.

§ 2° É vedada a utilização de equipamentos emissores de radiofreqüência sem certificação expedida ou aceita pela Agência.

§ 3° A emissão ou extinção da licença relativa à estação de apoio à navegação marítima ou aeronáutica, bem como à estação de radiocomunicação marítima ou aeronáutica, dependerá de parecer favorável dos órgãos competentes para a vistoria de embarcações e aeronaves.

Capítulo II

Da Autorização de Uso de Radiofreqüência

Art. 163. O uso de radiofreqüência, tendo ou não caráter de exclusividade, dependerá de prévia outorga da Agência, mediante autorização, nos termos da regulamentação.

§ 1° Autorização de uso de radiofreqüência é o ato administrativo vinculado, associado à concessão, permissão ou autorização para prestação de serviço de telecomunicações, que atribui a interessado, por prazo determinado, o direito de uso de radiofreqüência, nas condições legais e regulamentares.

§ 2° Independerão de outorga:

I - o uso de radiofreqüência por meio de equipamentos de radiação restrita definidos pela Agência;

II - o uso, pelas Forças Armadas, de radiofreqüências nas faixas destinadas a fins exclusivamente militares.

§ 3° A eficácia da autorização de uso de radiofreqüência dependerá de publicação de extrato no Diário Oficial da União.

Art. 164. Havendo limitação técnica ao uso de radiofreqüência e ocorrendo o interesse na sua utilização, por parte de mais de um interessado, para fins de expansão de serviço e, havendo ou não, concomitantemente, outros interessados em prestar a mesma modalidade de serviço, observar-se-á:

I - a autorização de uso de radiofreqüência dependerá de licitação, na forma e condições estabelecidas nos arts. 88 a 90 desta Lei e será sempre onerosa;

II - o vencedor da licitação receberá, conforme o caso, a autorização para uso da radiofreqüência, para fins de expansão do serviço, ou a autorização para a prestação do serviço.

Art. 165. Para fins de verificação da necessidade de abertura ou não da licitação prevista no artigo anterior, observar-se-á o disposto nos arts. 91 e 92 desta Lei.

Art. 166. A autorização de uso de radiofreqüência terá o mesmo prazo de vigência da concessão ou permissão de prestação de serviço de telecomunicações à qual esteja vinculada.

Art. 167. No caso de serviços autorizados, o prazo de vigência será de até vinte anos, prorrogável uma única vez por igual período.

§ 1° A prorrogação, sempre onerosa, poderá ser requerida até três anos antes do vencimento do prazo original, devendo o requerimento ser decidido em, no máximo, doze meses.

§ 2° O indeferimento somente ocorrerá se o interessado não estiver fazendo uso racional e adequado da radiofreqüência, se houver cometido infrações reiteradas em suas atividades ou se for necessária a modificação de destinação do uso da radiofreqüência.

Art. 168. É intransferível a autorização de uso de radiofreqüências sem a correspondente transferência da concessão, permissão ou autorização de prestação do serviço a elas vinculada.

Art. 169. A autorização de uso de radiofreqüências extinguir-se-á pelo advento de seu termo final ou no caso de sua transferência irregular, bem como por caducidade, decaimento, renúncia ou anulação da autorização para prestação do serviço de telecomunicações que dela se utiliza.

Capítulo III

Da Órbita e dos Satélites

Art. 170. A Agência disporá sobre os requisitos e critérios específicos para execução de serviço de telecomunicações que utilize satélite, geoestacionário ou não, independentemente de o acesso a ele ocorrer a partir do território nacional ou do exterior.

Art. 171. Para a execução de serviço de telecomunicações via satélite regulado por esta Lei, deverá ser dada preferência ao emprego de satélite brasileiro, quando este propiciar condições equivalentes às de terceiros.

§ 1° O emprego de satélite estrangeiro somente será admitido quando sua contratação for feita com empresa constituída segundo as leis brasileiras e com sede e administração no País, na condição de representante legal do operador estrangeiro.

§ 2° Satélite brasileiro é o que utiliza recursos de órbita e espectro radioelétrico notificados pelo País, ou a ele distribuídos ou consignados, e cuja estação de controle e monitoração seja instalada no território brasileiro.

Art. 172. O direito de exploração de satélite brasileiro para transporte de sinais de telecomunicações assegura a ocupação da órbita e o uso das radiofreqüências destinadas ao controle e monitoração do satélite e à telecomunicação via satélite, por prazo de até quinze anos, podendo esse prazo ser prorrogado, uma única vez, nos termos da regulamentação.

§ 1º Imediatamente após um pedido para exploração de satélite que implique utilização de novos recursos de órbita ou espectro, a Agência avaliará as informações e, considerando-as em conformidade com a regulamentação, encaminhará à União Internacional de Telecomunicações a correspondente notificação, sem que isso caracterize compromisso de outorga ao requerente.

§ 2° Se inexigível a licitação, conforme disposto nos arts. 91 e 92 desta Lei, o direito de exploração será conferido mediante processo administrativo estabelecido pela Agência.

§ 3° Havendo necessidade de licitação, observar-se-á o procedimento estabelecido nos arts. 88 a 90 desta Lei, aplicando-se, no que couber, o disposto neste artigo.

§ 4º O direito será conferido a título oneroso, podendo o pagamento, conforme dispuser a Agência, fazer-se na forma de quantia certa, em uma ou várias parcelas, bem como de parcelas anuais ou, complementarmente, de cessão de capacidade, conforme dispuser a regulamentação.

TÍTULO VI

DAS SANÇÕES

Capítulo I

Das Sanções Administrativas

Art. 173. A infração desta Lei ou das demais normas aplicáveis, bem como a inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão ou dos atos de permissão, autorização de serviço ou autorização de uso de radiofreqüência, sujeitará os infratores às seguintes sanções, aplicáveis pela Agência, sem prejuízo das de natureza civil e penal: (Vide Lei nº 11.974, de 2009)

I - advertência;

II - multa;

III - suspensão temporária;

IV - caducidade;

V - declaração de inidoneidade.

Art. 174. Toda acusação será circunstanciada, permanecendo em sigilo até sua completa apuração.

Art. 175. Nenhuma sanção será aplicada sem a oportunidade de prévia e ampla defesa.

Parágrafo único. Apenas medidas cautelares urgentes poderão ser tomadas antes da defesa.

Art. 176. Na aplicação de sanções, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência específica.

Parágrafo único. Entende-se por reincidência específica a repetição de falta de igual natureza após o recebimento de notificação anterior.

Art. 177. Nas infrações praticadas por pessoa jurídica, também serão punidos com a sanção de multa seus administradores ou controladores, quando tiverem agido de má-fé.

Art. 178. A existência de sanção anterior será considerada como agravante na aplicação de outra sanção.

Art. 179. A multa poderá ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ser superior a R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais) para cada infração cometida.

§ 1° Na aplicação de multa serão considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção.

§ 2° A imposição, a prestadora de serviço de telecomunicações, de multa decorrente de infração da ordem econômica, observará os limites previstos na legislação especifica.

Art. 180. A suspensão temporária será imposta, em relação à autorização de serviço ou de uso de radiofreqüência, em caso de infração grave cujas circunstâncias não justifiquem a decretação de caducidade.

Parágrafo único. O prazo da suspensão não será superior a trinta dias.

Art. 181. A caducidade importará na extinção de concessão, permissão, autorização de serviço ou autorização de uso de radiofreqüência, nos casos previstos nesta Lei.

Art. 182. A declaração de inidoneidade será aplicada a quem tenha praticado atos ilícitos visando frustrar os objetivos de licitação.

Parágrafo único. O prazo de vigência da declaração de inidoneidade não será superior a cinco anos.

Capítulo II

Das Sanções Penais

Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:

Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime.

Art. 184. São efeitos da condenação penal transitada em julgado:

I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;

II - a perda, em favor da Agência, ressalvado o direito do lesado ou de terceiros de boa-fé, dos bens empregados na atividade clandestina, sem prejuízo de sua apreensão cautelar.

Parágrafo único. Considera-se clandestina a atividade desenvolvida sem a competente concessão, permissão ou autorização de serviço, de uso de radiofreqüência e de exploração de satélite.

Art. 185. O crime definido nesta Lei é de ação penal pública, incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la.

LIVRO IV

DA REESTRUTURAÇÃO E DA DESESTATIZAÇÃO

DAS EMPRESAS FEDERAIS DE TELECOMUNICAÇÕES

Art. 186. A reestruturação e a desestatização das empresas federais de telecomunicações têm como objetivo conduzir ao cumprimento dos deveres constantes do art. 2º desta Lei.

Art. 187. Fica o Poder Executivo autorizado a promover a reestruturação e a desestatização das seguintes empresas controladas, direta ou indiretamente, pela União, e supervisionadas pelo Ministério das Comunicações:

I - Telecomunicações Brasileiras S.A. - TELEBRÁS;

II - Empresa Brasileira de Telecomunicações - EMBRATEL;

III - Telecomunicações do Maranhão S.A. - TELMA;

IV - Telecomunicações do Piauí S.A. - TELEPISA;

V - Telecomunicações do Ceará - TELECEARÁ;

VI - Telecomunicações do Rio Grande do Norte S.A. - TELERN;

VII - Telecomunicações da Paraíba S.A. - TELPA;

VIII - Telecomunicações de Pernambuco S.A. - TELPE;

IX - Telecomunicações de Alagoas S.A. - TELASA;

X - Telecomunicações de Sergipe S.A. - TELERGIPE;

XI - Telecomunicações da Bahia S.A. - TELEBAHIA;

XII - Telecomunicações de Mato Grosso do Sul S.A. - TELEMS;

XIII - Telecomunicações de Mato Grosso S.A. - TELEMAT;

XIV - Telecomunicações de Goiás S.A. - TELEGOIÁS;

XV - Telecomunicações de Brasília S.A. - TELEBRASÍLIA;

XVI - Telecomunicações de Rondônia S.A. - TELERON;

XVII - Telecomunicações do Acre S.A. - TELEACRE;

XVIII - Telecomunicações de Roraima S.A. - TELAIMA;

XIX - Telecomunicações do Amapá S.A. - TELEAMAPÁ;

XX - Telecomunicações do Amazonas S.A. - TELAMAZON;

XXI - Telecomunicações do Pará S.A. - TELEPARÁ;

XXII - Telecomunicações do Rio de Janeiro S.A. - TELERJ;

XXIII - Telecomunicações de Minas Gerais S.A. - TELEMIG;

XXIV - Telecomunicações do Espírito Santo S.A. - TELEST;

XXV - Telecomunicações de São Paulo S.A. - TELESP;

XXVI - Companhia Telefônica da Borda do Campo - CTBC;

XXVII - Telecomunicações do Paraná S.A. - TELEPAR;

XXVIII - Telecomunicações de Santa Catarina S.A. - TELESC;

XXIX - Companhia Telefônica Melhoramento e Resistência - CTMR.

Parágrafo único. Incluem-se na autorização a que se refere o caput as empresas subsidiárias exploradoras do serviço móvel celular, constituídas nos termos do art. 5° da Lei n° 9.295, de 19 de julho de 1996.

Art. 188. A reestruturação e a desestatização deverão compatibilizar as áreas de atuação das empresas com o plano geral de outorgas, o qual deverá ser previamente editado, na forma do art. 84 desta Lei, bem como observar as restrições, limites ou condições estabelecidas com base no art. 71.

Art. 189. Para a reestruturação das empresas enumeradas no art. 187, fica o Poder Executivo autorizado a adotar as seguintes medidas:

I - cisão, fusão e incorporação;

II - dissolução de sociedade ou desativação parcial de seus empreendimentos;

III - redução de capital social.

Art. 190. Na reestruturação e desestatização da Telecomunicações Brasileiras S.A. - TELEBRÁS deverão ser previstos mecanismos que assegurem a preservação da capacidade em pesquisa e desenvolvimento tecnológico existente na empresa.

Parágrafo único. Para o cumprimento do disposto no caput, fica o Poder Executivo autorizado a criar entidade, que incorporará o Centro de Pesquisa e Desenvolvimento da TELEBRÁS, sob uma das seguintes formas:

I - empresa estatal de economia mista ou não, inclusive por meio da cisão a que se refere o inciso I do artigo anterior;

II - fundação governamental, pública ou privada.

Art. 191. A desestatização caracteriza-se pela alienação onerosa de direitos que asseguram à União, direta ou indiretamente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade, podendo ser realizada mediante o emprego das seguintes modalidades operacionais:

I - alienação de ações;

II - cessão do direito de preferência à subscrição de ações em aumento de capital.

Parágrafo único. A desestatização não afetará as concessões, permissões e autorizações detidas pela empresa.

Art. 192. Na desestatização das empresas a que se refere o art. 187, parte das ações poderá ser reservada a seus empregados e ex-empregados aposentados, a preços e condições privilegiados, inclusive com a utilização do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

Art. 193. A desestatização de empresas ou grupo de empresas citadas no art. 187 implicará a imediata abertura à competição, na respectiva área, dos serviços prestados no regime público.

Art. 194. Poderão ser objeto de alienação conjunta o controle acionário de empresas prestadoras de serviço telefônico fixo comutado e o de empresas prestadoras do serviço móvel celular.

Parágrafo único. Fica vedado ao novo controlador promover a incorporação ou fusão de empresa prestadora do serviço telefônico fixo comutado com empresa prestadora do serviço móvel celular.

Art. 195. O modelo de reestruturação e desestatização das empresas enumeradas no art. 187, após submetido a consulta pública, será aprovado pelo Presidente da República, ficando a coordenação e o acompanhamento dos atos e procedimentos decorrentes a cargo de Comissão Especial de Supervisão, a ser instituída pelo Ministro de Estado das Comunicações.

§ 1° A execução de procedimentos operacionais necessários à desestatização poderá ser cometida, mediante contrato, a instituição financeira integrante da Administração Federal, de notória experiência no assunto.

§ 2° A remuneração da contratada será paga com parte do valor líquido apurado nas alienações.

Art. 196. Na reestruturação e na desestatização poderão ser utilizados serviços especializados de terceiros, contratados mediante procedimento licitatório de rito próprio, nos termos seguintes:

I - o Ministério das Comunicações manterá cadastro organizado por especialidade, aberto a empresas e instituições nacionais ou internacionais, de notória especialização na área de telecomunicações e na avaliação e auditoria de empresas, no planejamento e execução de venda de bens e valores mobiliários e nas questões jurídicas relacionadas;

II - para inscrição no cadastro, os interessados deverão atender aos requisitos definidos pela Comissão Especial de Supervisão, com a aprovação do Ministro de Estado das Comunicações;

III - poderão participar das licitações apenas os cadastrados, que serão convocados mediante carta, com a especificação dos serviços objeto do certame;

IV - os convocados, isoladamente ou em consórcio, apresentarão suas propostas em trinta dias, contados da convocação;

V - além de outros requisitos previstos na convocação, as propostas deverão conter o detalhamento dos serviços, a metodologia de execução, a indicação do pessoal técnico a ser empregado e o preço pretendido;

VI - o julgamento das propostas será realizado pelo critério de técnica e preço;

VII - o contratado, sob sua exclusiva responsabilidade e com a aprovação do contratante, poderá subcontratar parcialmente os serviços objeto do contrato;

VIII - o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou reduções que se fizerem necessários nos serviços, de até vinte e cinco por cento do valor inicial do ajuste.

Art. 197. O processo especial de desestatização obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, podendo adotar a forma de leilão ou concorrência ou, ainda, de venda de ações em oferta pública, de acordo com o estabelecido pela Comissão Especial de Supervisão.

Parágrafo único. O processo poderá comportar uma etapa de pré-qualificação, ficando restrita aos qualificados a participação em etapas subseqüentes.

Art. 198. O processo especial de desestatização será iniciado com a publicação, no Diário Oficial da União e em jornais de grande circulação nacional, de avisos referentes ao edital, do qual constarão, obrigatoriamente:

I - as condições para qualificação dos pretendentes;

II - as condições para aceitação das propostas;

III - os critérios de julgamento;

IV - minuta do contrato de concessão;

V - informações relativas às empresas objeto do processo, tais como seu passivo de curto e longo prazo e sua situação econômica e financeira, especificando-se lucros, prejuízos e endividamento interno e externo, no último exercício;

VI - sumário dos estudos de avaliação;

VII - critério de fixação do valor mínimo de alienação, com base nos estudos de avaliação;

VIII - indicação, se for o caso, de que será criada, no capital social da empresa objeto da desestatização, ação de classe especial, a ser subscrita pela União, e dos poderes especiais que lhe serão conferidos, os quais deverão ser incorporados ao estatuto social.

§ 1° O acesso à integralidade dos estudos de avaliação e a outras informações confidenciais poderá ser restrito aos qualificados, que assumirão compromisso de confidencialidade.

§ 2° A alienação do controle acionário, se realizada mediante venda de ações em oferta pública, dispensará a inclusão, no edital, das informações relacionadas nos incisos I a III deste artigo.

Art. 199. Visando à universalização dos serviços de telecomunicações, os editais de desestatização deverão conter cláusulas de compromisso de expansão do atendimento à população, consoantes com o disposto no art. 80.

Art. 200. Para qualificação, será exigida dos pretendentes comprovação de capacidade técnica, econômica e financeira, podendo ainda haver exigências quanto a experiência na prestação de serviços de telecomunicações, guardada sempre a necessária compatibilidade com o porte das empresas objeto do processo.

Parágrafo único. Será admitida a participação de consórcios, nos termos do edital.

Art. 201. Fica vedada, no decurso do processo de desestatização, a aquisição, por um mesmo acionista ou grupo de acionistas, do controle, direto ou indireto, de empresas atuantes em áreas distintas do plano geral de outorgas.

Art. 202. A transferência do controle acionário ou da concessão, após a desestatização, somente poderá efetuar-se quando transcorrido o prazo de cinco anos, observado o disposto nos incisos II e III do art. 98 desta Lei.

§ 1° Vencido o prazo referido no caput, a transferência de controle ou de concessão que resulte no controle, direto ou indireto, por um mesmo acionista ou grupo de acionistas, de concessionárias atuantes em áreas distintas do plano geral de outorgas, não poderá ser efetuada enquanto tal impedimento for considerado, pela Agência, necessário ao cumprimento do plano.

§ 2° A restrição à transferência da concessão não se aplica quando efetuada entre empresas atuantes em uma mesma área do plano geral de outorgas.

Art. 203. Os preços de aquisição serão pagos exclusivamente em moeda corrente, admitido o parcelamento, nos termos do edital.

Art. 204. Em até trinta dias após o encerramento de cada processo de desestatização, a Comissão Especial de Supervisão publicará relatório circunstanciado a respeito.

Art. 205. Entre as obrigações da instituição financeira contratada para a execução de atos e procedimentos da desestatização, poderá ser incluído o fornecimento de assistência jurídica integral aos membros da Comissão Especial de Supervisão e aos demais responsáveis pela condução da desestatização, na hipótese de serem demandados pela prática de atos decorrentes do exercício de suas funções.

Art. 206. Os administradores das empresas sujeitas à desestatização são responsáveis pelo fornecimento, no prazo fixado pela Comissão Especial de Supervisão ou pela instituição financeira contratada, das informações necessárias à instrução dos respectivos processos.

DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

Art. 207. No prazo máximo de sessenta dias a contar da publicação desta Lei, as atuais prestadoras do serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral, inclusive as referidas no art. 187 desta Lei, bem como do serviço dos troncos e suas conexões internacionais, deverão pleitear a celebração de contrato de concessão, que será efetivada em até vinte e quatro meses a contar da publicação desta Lei.

§ 1° A concessão, cujo objeto será determinado em função do plano geral de outorgas, será feita a título gratuito, com termo final fixado para o dia 31 de dezembro de 2005, assegurado o direito à prorrogação única por vinte anos, a título oneroso, desde que observado o disposto no Título II do Livro III desta Lei.

§ 2° À prestadora que não atender ao disposto no caput deste artigo aplicar-se-ão as seguintes disposições:

I - se concessionária, continuará sujeita ao contrato de concessão atualmente em vigor, o qual não poderá ser transferido ou prorrogado;

II - se não for concessionária, o seu direito à exploração do serviço extinguir-se-á em 31 de dezembro de 1999.

§ 3° Em relação aos demais serviços prestados pelas entidades a que se refere o caput, serão expedidas as respectivas autorizações ou, se for o caso, concessões, observado o disposto neste artigo, no que couber, e no art. 208 desta Lei.

Art. 208. As concessões das empresas prestadoras de serviço móvel celular abrangidas pelo art. 4º da Lei nº 9.295, de 19 de julho de 1996, serão outorgadas na forma e condições determinadas pelo referido artigo e seu parágrafo único.

Art. 209. Ficam autorizadas as transferências de concessão, parciais ou totais, que forem necessárias para compatibilizar as áreas de atuação das atuais prestadoras com o plano geral de outorgas.

Art. 210. As concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofreqüência e as respectivas licitações regem-se exclusivamente por esta Lei, a elas não se aplicando as Leis n° 8.666, de 21 de junho de 1993, n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, n° 9.074, de 7 de julho de l995, e suas alterações.

Art. 211. A outorga dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens fica excluída da jurisdição da Agência, permanecendo no âmbito de competências do Poder Executivo, devendo a Agência elaborar e manter os respectivos planos de distribuição de canais, levando em conta, inclusive, os aspectos concernentes à evolução tecnológica.

Parágrafo único. Caberá à Agência a fiscalização, quanto aos aspectos técnicos, das respectivas estações.

Art. 212. O serviço de TV a Cabo, inclusive quanto aos atos, condições e procedimentos de outorga, continuará regido pela Lei n° 8.977, de 6 de janeiro de 1995, ficando transferidas à Agência as competências atribuídas pela referida Lei ao Poder Executivo.

Art. 213. Será livre a qualquer interessado a divulgação, por qualquer meio, de listas de assinantes do serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral.

§ 1º Observado o disposto nos incisos VI e IX do art. 3° desta Lei, as prestadoras do serviço serão obrigadas a fornecer, em prazos e a preços razoáveis e de forma não discriminatória, a relação de seus assinantes a quem queira divulgá-la.

§ 2º É obrigatório e gratuito o fornecimento, pela prestadora, de listas telefônicas aos assinantes dos serviços, diretamente ou por meio de terceiros, nos termos em que dispuser a Agência.

Art. 214. Na aplicação desta Lei, serão observadas as seguintes disposições:

I - os regulamentos, normas e demais regras em vigor serão gradativamente substituídos por regulamentação a ser editada pela Agência, em cumprimento a esta Lei;

II - enquanto não for editada a nova regulamentação, as concessões, permissões e autorizações continuarão regidas pelos atuais regulamentos, normas e regras; (vide Decreto nº 3.896, de 23.8.2001)

III - até a edição da regulamentação decorrente desta Lei, continuarão regidos pela Lei nº 9.295, de 19 de julho de 1996, os serviços por ela disciplinados e os respectivos atos e procedimentos de outorga;

IV - as concessões, permissões e autorizações feitas anteriormente a esta Lei, não reguladas no seu art. 207, permanecerão válidas pelos prazos nelas previstos;

V - com a aquiescência do interessado, poderá ser realizada a adaptação dos instrumentos de concessão, permissão e autorização a que se referem os incisos III e IV deste artigo aos preceitos desta Lei;

VI - a renovação ou prorrogação, quando prevista nos atos a que se referem os incisos III e IV deste artigo, somente poderá ser feita quando tiver havido a adaptação prevista no inciso anterior.

Art. 215. Ficam revogados:

I - a Lei n° 4.117, de 27 de agosto de 1962, salvo quanto a matéria penal não tratada nesta Lei e quanto aos preceitos relativos à radiodifusão;

II - a Lei n°. 6.874, de 3 de dezembro de 1980;

III - a Lei n°. 8.367, de 30 de dezembro de 1991;

IV - os arts. 1°, 2°, 3°, 7°, 9°, 10, 12 e 14, bem como o caput e os §§ 1° e 4° do art. 8°, da Lei n° 9.295, de 19 de julho de 1996;

V - o inciso I do art. 16 da Lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990.

Art. 216. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 16 de julho de 1997; 176º da Independência e 109º da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Iris Resende Antonio Kandir Sergio Motta Cláudia Maria Costin

Este texto não substitui o publicado no DOU de 17.7.1997

Download para anexo

Alterações Anexo I e II Revogado pela Lei nº 9.986, de 18.7.2000

Anexo III Vide redação dada pela Lei nº 9.691, de 22.7.1998)

Análise de Impacto Regulatório

A Análise de Impacto Regulatório (AIR) é um instrumento de aperfeiçoamento da

eficácia e da eficiência da atividade regulatória, que auxilia o regulador a focar nos seus ditames legais. É parte de um processo de fortalecimento da governança regulatória, podendo ser visto como um conjunto de recomendações de procedimentos a serem adotados para melhor informar o processo de tomada de decisão em regulação.

No marco atual das agências brasileiras, o legislador já definiu com clareza o objetivo último, de atendimento ao interesse publico por parte das agências reguladoras. Nesse caso, a AIR torna-se ferramenta útil para a escolha das medidas que melhor atendem a esses objetivos - da forma mais eficiente possível.

Algumas das boas práticas recomendadas pela OCDE1 para uma adequada implementação da AIR - “envolver o público extensivamente” e “conferir publicidade aos resultados” - estão previstas no marco legal brasileiro das agências regulatórias e já foram incorporadas à sua prática, sob a forma de audiências públicas, consultas públicas e divulgação das razões que motivaram às decisões. Certamente há diferenças quanto ao nível de qualidade e de profundidade, mas esse aspecto da AIR já é uma rotina no Brasil. Nesse sentido, o projeto de lei nº 3.337/04, a Lei das Agências, em trâmite no Congresso, prevê em sua atual redação a instituição da consulta pública prévia para todas as agências, bem como a publicação do material técnico e dados que embasaram a proposta.

A Consulta pública é o processo pelo qual as partes interessadas informam o regulador a respeito de uma política potencial. É uma ferramenta útil para aumentar a transparência, a eficiência e a efetividade da regulação, bem como para reduzir os custos inerentes a ela. Considerando a função estrita de informar o regulador, a consulta pública oferece dados condizentes com a ótica da parte afetada, bem como possibilita considerar efeitos que inicialmente não seriam percebidos. Além disso, possibilita a utilização de dados relativos aos efeitos inicialmente considerados, abrindo a possibilidade de considerar novos efeitos indicados pelos agentes econômicos. Ainda, a consulta pública amplia a visão do regulador, tal como é a função de qualquer diálogo e debate ordenado bem conduzido.

Além disso, a consulta pública corrobora para a legitimação da decisão tomada, que também é uma das funções da AIR. Pode contribuir nesse aspecto por ser capaz de envolver, além das partes afetadas, toda a sociedade, fazendo com que todos os agentes interessados contribuam com a realização da AIR, tornando-a mais equânime.

Dessa maneira, a utilização desse instrumento possibilita aproximar as agências da representação das demandas dos consumidores. Esta, por seu turno, quanto melhor informada e preparada, reforça a autonomia do regulador contra pressão de interesses de pequenos grupos organizados, por conformar base ampla de apoio, necessária até porque boa parte de iniciativas do regulador em prol do interesse público desagradam aos regulados.

Observe-se que a consulta pública tem maior utilidade para a AIR se for utilizada como subsídio para análise. Ou seja, se a sua realização for realmente para servir aos

reguladores com informações que serão utilizadas no abalançamento dos efeitos da regulação, e não só ser um instrumento de legitimação da decisão tomada, ou, e neste caso função da consulta é nula, como apenas uma etapa burocrática a ser seguida.

Contudo, certo cuidado deve ser tomado de modo a evitar o que Malyshev2 chama de “Fadiga da Consulta”, um efeito evidenciado no Canadá e no Reino Unido, segundo o qual as amplas consultas parecem ter resultado em uma fadiga por parte dos grupos de interesse, que se sentem sobrecarregados pelo extenso número de matérias sobre as quais têm de fornecer informação. O efeito, embora carregue um sinal positivo por indicar que um patamar altamente consultivo e transparente foi alcançado, pode reduzir o nível de qualidade dos comentários das partes envolvidas, prejudicando a tomada de decisão política.

Além disso, há ainda o problema da assimetria de informação e clássico problema da organização de grandes grupos. Ou seja, os interesses difusos organizam-se de forma muito mais precária do que interesses econômicos de pequenos grupos afetados – os regulados – daí a assimetria radical na capacidade de vocalizar propostas, sugestões e críticas construtivas.

Assim, a fim de atender às boas práticas acima mencionadas - “Conferir publicidade aos resultados” e “Envolver o público extensivamente” -, sugere-se que a AIR, no que se refere às consultas públicas, se estruture da seguinte forma:

- O regulador expõe à sociedade os motivos da criação ou revisão de uma regulação potencial e realiza consulta pública para obtenção das informações necessárias, como impactos em diversos agentes e possíveis formas para atingir os objetivos em questão;

- A partir das informações obtidas, o regulador elenca os efeitos relevantes, utiliza o(s) método(s) analítico(s) apropriado(s), toma uma decisão parcial, emite o texto da regulação (caso decida regular) e os motivos para tal (incluindo como ponderou os efeitos sobre os diversos agentes), e inicia nova consulta;

-A segunda consulta consiste em obter da sociedade considerações acerca do texto emitido, nos moldes de algumas consultas realizadas atualmente. Ao término da consulta, o regulador avalia as contribuições e emite a redação final da regulação, acompanhada da justificativa da decisão final tomada.

Com o intuito de evitar a fadiga da consulta e o dispêndio de recursos públicos, sugere-se a realização de um teste de limiar, a partir do número e teor das contribuições da primeira consulta, para verificar a necessidade de realização da segunda consulta. A realização das duas consultas atenderia aos princípios de transparência e prestação de contas, além de, no caso da primeira, servir como importante fonte de dados.

Em audiências públicas, sugere-se a utilização da tecnologia da informação disponível, como o uso de videoconferência, de modo a permitir a participação de agentes de localidades distantes de onde será realizada a audiência. Esta é uma maneira de permitir que agentes com recursos limitados exponham suas posições quanto ao tema em questão e que todos os interessados possam acompanhar as sessões.

Deve-se entender a AIR como uma ferramenta que pode auxiliar o regulador no processo de tomada de decisões, ao aumentar o entendimento dos impactos da ação do governo sobre o mundo real, integrar objetivos políticos múltiplos, aumentar transparência e participação social, e melhorar a accountabilty do governo. Todavia, deve 2 MALYSHEV, N. “The Evolution of Regulatory Policy in OECD Countries”. Paris: OECD, 2002

ser utilizada estritamente como elemento metodológico de avaliação, devendo ser sugerida, e não imposta ao regulador, e empregada no inicio do processo decisório, senão reduz-se a justificar a decisão já tomada. Verifica-se que há expertise e experiência acumulada nas agências que as tornam capazes de integrar, sem maiores dificuldades, os procedimentos de AIR dentro de suas rotinas. A adoção desse mecanismo poderá fortalecê-las frente à sociedade e contribuir para consolidar seus requisitos de autonomia e reputação técnica.