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ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY Y REALIDAD NACIONAL

Abog. Armine Cantero Pelozo

La aprobación en el Paraguay del Código de la Niñez y de la Adolescencia, Ley N° 1680/01, supuso un

cambio de paradigma en nuestro país, consecuencia de la transformación del sistema jurídico que

experimentó el Paraguay, especialmente en el ámbito penal, que lógicamente afectó al campo de la Niñez

y de la Adolescencia, puesto que se llegó a adoptar la Doctrina de la Protección Integral en sustitución de

la Doctrina de la Situación Irregular, lo que implicó una modificación en la forma de concebir al joven

menor de edad, partiendo de la base que se trata de un sujeto de derecho, con derechos y

responsabilidades.

Propio de la nueva concepción es que con base en el principio educativo no se pueden restringir en la

justicia penal juvenil las garantías del Derecho Penal y Procesal Penal reconocidas para los adultos. Se

llega con ello a asumir las garantías propias de la doctrina de la protección integral, que habían sido

admitidas en el Derecho de adultos determinante en un Estado de Derecho, pero que en la doctrina de la

situación irregular habían sido denegadas para el juzgamiento de los jóvenes. Si embargo, la adopción de

las garantías del Derecho de adultos no debe llevar a que no se reconozcan las particularidades que el

principio educativo le inculca al Derecho Penal Juvenil que hace que se establezcan garantías adicionales

a las contempladas en el Derecho Penal de Adultos.

Así en el Derecho Penal Juvenil se le da gran relevancia a una política de prevención de la delincuencia

juvenil, a la desjudicialización a través de diferentes figuras como la remisión, a la búsqueda de sanciones

no privativas de libertad, de modo que el internamiento sea el último recurso y dure el menor tiempo

posible, dándose preeminencia a la vigencia del principio de educativo en la ejecución de la sanción. Por

otro lado, se parte también del carácter excepcional y la corta duración de la detención provisional, de la

prohibición de divulgar los datos del joven y del carácter privado del juicio oral. El Principio

Fundamental que informa todo el sistema es el del Interés Superior. Por ello el artículo 3º del Código de

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la Niñez y de la Adolescencia expresa que “Toda medida que se adopte respecto al niño o adolescente,

estará fundado en su interés superior. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral del

niño o adolescente, así como el ejercicio de su disfrute pleno de sus derechos y garantías...”.

En este sentido, los instrumentos jurídicos internacionales más importantes son: a) La Convención de los

Derechos del Niño, aprobada y ratificada por Ley N° 57/90, que compromete a los Estados Parte a

adecuar su legislación a los principios y derechos que consagra, por ello el nuevo Código de la Niñez y de

la Adolescencia se enmarca dentro de este contexto, como consecuencia de la necesidad de adaptar la

legislación interna a las exigencias de la mencionada Convención; b) Directrices de las Naciones Unidas

para la Administración de la Justicia de Menores(RIAD); c) Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para

la Protección de los Menores Privados de Libertad(BEIJING). En el ámbito Nacional además de la Ley

1680/01, la Ley Complementaria N°. 2169/03, que establece la mayoría de edad a los 18 años.

Como se expuso primeramente el modelo tutelar de la doctrina de la situación irregular, poseía entre

sus características principales, la que la persona menor de edad se consideraba objeto, y no sujeto de

derecho, y que por lo anterior, no tiene derecho a la garantías procesales, pues es objeto de protección.

El modelo de justicia, responde a las tendencia actuales de la política criminal, surge con la aprobación

de la Convención de las Naciones Unidas sobres los Derechos del Niño. Esta reconoce el carácter de

sujeto de la persona menor de edad, obligando a los Estados partes que la ratificaron, a reconocer todos

los derechos y garantías procesales que tienen los sujetos de derecho. Por lo anterior, se denomina una

protección integral de la niñez. La doctrina de la protección integral establece que las personas menores

de edad (los adolescentes), son sujetos de derechos y deberes; por lo tanto, son responsables de los actos

que realizan, incluidos los actos ilícitos y como tales serán juzgados en una sede jurisdiccional. Este

juzgamiento debe estar sometido al principio de legalidad, para que se le respete a la persona menor de

edad, el debido proceso legal. Se establece así una separación entre el poder jurisdiccional y la función

asistencial del Estado. De esta manera la concepción punitivo-garantista del Derecho Penal Juvenil. Se

pasó a un modelo que, por el contrario, establece la posibilidad de que joven infrinja la ley penal, se lo

encuentre culpable de ello y consecuentemente, se le imponga una sanción con una connotación negativa.

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Cabe destacar los artículo 37 y 40 de dicha Convención, que incluyen derechos y garantías mínimas

fundamentales para todo menor del se alegue haber cometido una infracción calificada por la ley penal

como delito. Básicamente son 1. Tratamiento acorde con el fomento de su sentido de la dignidad, a la

edad y condición de persona en evolución. 2. Excepcionalidad de la privación de libertad. 3. Importancia

de promover su reintegración en la sociedad. 4. Observancia de las garantías del debido proceso. 5.

Adopción, en lo posible, de medidas de tratamiento sin recurrir a procedimientos judiciales.

Entre las características teóricas más importantes se pueden destacar las siguientes: a) la especificidad en

el derecho penal juvenil, que se da por el uso de sanciones de carácter educativo y la estructuración

particular del proceso; b) la desjudicialización de la intervención penal, que se da por la acentuación en

resolver el menor número de conflictos a nivel judicial, formando parte de ellas las medidas

desjudicializadoras, como la remisión y la conciliación; c) la intervención mínima y el principio de

subsidiariedad, especialmente debe ser subsidiario teniendo en cuenta que los hechos punibles cometidos

por la mayoría los adolescentes son, en muchos casos “episodios aislados” de una delincuencia juvenil y

corresponden a conductas de bagatela de pequeña y mediana criminalidad; d) la diferenciación de grupos

etarios, que se caracteriza por diferenciar la intervención penal según criterios objetivos como, por

ejemplo, el establecimiento de una edad mínima a partir de la cual los sujetos son destinatarios de estas

leyes penales juveniles, que en el Paraguay por expresa disposición del artículo 192 del C.N.A. comienza

con la adolescencia y que abarca la franja de 14 a 17 años de edad; un proceso garantista, flexible,

confidencial tratando de dar alternativas de terminación el proceso diferentes de la sentencia, como son

los casos de la conciliación arreglo con la víctima y; e) un amplio cuadro de sanciones, vale decir,

establecer una variedad de sanciones y preferir las educativas en lugar de las privativas de libertad.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL:

1) Principio de Retributividad: No hay pena sin crimen. Se sanciona por haber realizado una conducta

sancionado por la ley penal, no por ser delincuente.

2) Principio Principio de Legalidad: No hay crimen sin una ley penal que así lo determine.

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3) Principio de Accesoriedad: No habrá ley penal sin necesidad

4) Principio de Lesividad: No hay necesidad de sanciones penales si o hay daño o peligro real y concreto

de daño.

5) Principio de Materialidad: El daño producto de un obrar humano y personal(voluntad)

6) Principio de Reprochabilidad: No hay acción sin culpa, capacidad de motivarse conforme a la norma.

7) Principio de Proporcionalidad: La penal depende de la gravedad del reproche penal.

8) Principio de Juicio previo: No habrá culpa sin juicio previo.

9) Principio Acusatorio: No habrá juicio sin acusador.

10) Principio de Onus Probandi: La carga de la prueba a cargo del acusador

11) Principio del Derecho a la Defensa: No habrá prueba sin defensa

El Estado frente a un hecho cometido por adolescentes reacciona interviniendo de una manera

considerablemente más atenuada, con un sentido de prevencionismo y punición. Las normas están

influidas por la pena de prevención especial.

El artículo 194 del Código de la Niñez y de la Adolescencia es el que establece la regla a seguir cuando

de la responsabilidad penal del adolescente se trata. a) Es el punto de partida de la responsabilidad penal,

en los delitos definidos por el Código Penal; b) Función supletoria del Código Penal y Procesal Penal; c)

El adolescente debe tener capacidad de comprensión y determinación. E síntesis los factores componentes

de la responsabilidad son dos: la edad y la capacidad de comprensión y determinación.

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La imputabilidad es en función de hechos. Cuando el adolescente comete un hecho punible se debe

verificar primero, como sucede en el caso de los adultos la estructura del hecho punible, si la persona

realizó una acción, si ella intervino, si la misma es típica, si es antijurídica y si la misma es reprochable,

recorrer en primer lugar la teoría del delito, en función del artículo 14 del Código Penal, vale decir dos

formulas deben cumplirse: a) biológicas b) jurídicas. Se pide un dato biológico y un efecto.

La sociedad paraguaya en general se siente muchas veces impotente por el problema de los menores

infractores como lo denomina el Código de la Niñez y de la Adolescencia, ya que presenta características

especiales entre las cuales la pobreza y el abandono juegan un rol preponderante. La cuestión es

verdaderamente compleja teniendo en cuenta el problema humano que plantea. Como lo dijéramos

prevención, tratamiento y mayoría de edad penal.

Se debe tender a promover el fortalecimiento de las familias de oportunidades educativas, desarrollo de

programas comunitarios, de los medios de comunicación y ejecución de políticas sociales a favor de los

jóvenes. Asimismo la importancia de la implementación de las medidas alternativas como orientación y

supervisión, asesoramiento, colocación de hogares de guarda, programas de enseñanza y formación

profesional, prestación de servicios comunitarios, indemnización a la víctima etc.

En nuestro país la responsabilidad penal comienza a los 14 años conforme lo establecen el Código Penal

en su artículo 21, en concordancia con los artículos 192 y 194 del Código de la Niñez y de la

Adolescencia. Es claro que el joven antes de los 18 años no posee la suficiente maduración psíquica y

social para determinarse libremente. Teniendo en cuenta que sufre la presión del ambiente familiar,

social, cultural que les rodea, siendo a menudo sus actos el resultado de esas presiones. Según el ilustre

penalista Irureta Goyena, “el menor infractor es las más de las veces un niño que no ha tenido hogar o

que se ha formado en un hogar vicioso, moral y materialmente abandonado y al que lo único acertado y

eficiente consiste en suministrarle la disciplina educativa de que se ha visto privado”.

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RIESGO SOCIAL

La terminología del riesgo social actualiza las situaciones que se definían como de abandono moral. Las

consecuencias son las mismas: bajo la voluntad honesta de la protección, con el concepto de riesgo, se

abre la ventana por donde se cuela el enfoque penal de la defensa social ¿A qué riesgo se atiende? ¿Al

del menor o al riesgo de la sociedad?

El “abandonado moralmente” vuelve a correr el “riesgo”.

La doctrina ha entendido como abandono moral la incitación de los padres, tutores o guardadores a la

ejecución, por parte del menor, de actos perjudiciales para su salud física o moral; la mendicidad o la

vagancia por parte del menor; su frecuencia a sitios inmorales o de juego o con gente viciosa o de mal

vivir. Estarán comprendidos en el mismo caso las mujeres menores de 18 años de edad y los hombres

menores de 16 que distribuyan periódicos, revistas u objetos de cualquier case en calles o en lugares

públicos, o ejerzan en esos sitios, cualquier oficio, y los que sean ocupados en oficios perjudiciales a la

salud la moral. Estas situaciones descriptas como de abandono moral, guardan gran similitud con el

estado peligroso de los adultos. En ambas la respuesta más frecuentemente adoptada es el encierro

institucional.

La familia realiza su vocación a través de la educación de los hijos, porque su fin no es el simple procrear,

sino la educación al sentido de la vida. Los niños crecen observando como vivimos nosotros los grandes,

por eso educar a los hijos significa hacerles participar de la realidad de la comunión del hombre y

de la mujer que les ha dado la vida. Lastimosamente en la sociedad actual no es tan obvio que la familia

asuma seriamente el hecho educativo de los hijos, introducirlos dentro de toda la realidad.

La intervención administrativa de tipo asistencial-terapéutico que está subordinada a las definiciones de

una situación social como problemática, no puede escaparse a la potencialidad ilimitada de la categoría

misma, su ontológica aptitud para reabarcar espacios sociales cada vez más amplios No existe límite

alguno a la intervención, sino justamente el tautológico de definir la situación social como necesitada de

intervención.

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Esta amplificación de la “problematicidad social” hace descubrir permanentemente nuevos “factores de

criminalidad” que conlleva una expansión del control social. Las nuevas situaciones de “problematicidad”

que requieren la “ayuda” del sistema asistencia/terapéutico, al ser motivo de la intervención, son

construidas como situaciones merecedoras de control. De allí que en la coneptualización de “riesgo”

propuesta por algunos autores vemos una nueva producción social de la desviación, con los efectos

expansivos del control social que ello supone. Dicha construcción participa, en el mismo grado, de la

deslegitimación de la construcción punitiva del abandono aquí referida en relación con la doctrina tutelar,

a partir de la constatación social de su operatividad real”.

La construcción punitiva del abandono alcanza injustamente al niño, para quien no se maneja un criterio

de no exigibilidad social de comportamientos conforme a la ley que atienda a las distintas realidades

desiguales de status sociales diversos. Sin embargo, cuando atiende a las distintas realidades desiguales lo

hace con criterio punitivo de modo que criminaliza solo aquel abandono vinculado a la pobreza. Con

razón es atinente a lo que venimos diciendo la frase “Si una sociedad libre no puede ayudar a sus

muchos pobres, tampoco podrá salvar a sus pocos ricos”. John F. Kennedy.

De más está decir que en la construcción punitiva del abandono muchas veces asistimos a una

culpabilidad que no está basada en un acto sino en las condiciones personales del menor, en su forma de

vida, en su manera de ser. Y lo que es más grave todavía, en algunas circunstancias, la referencia no es el

propio menor sino la cualidad o forma de vida de otro sujeto: EL ADULTO RESPONSABLE DE

AQUEL. Para ejemplificar la pérdida de la patria potestad, castiga las omisiones de los padres en sus

deberes frente a sus hijos, pero debe ser valorada en atención a sus posibilidades y resolución en sus

conflictos sociales.

CONCEPCIÓN GARANTISTA DEL ABANDONO

Una concepción garantista del abandono conlleva una metodología de trabajo en la propia comunidad de

origen del joven, a la vez que aboga por el trabajo social y educativo en el marco de alternativas

comunitarias de atención.

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Sin embargo hay situaciones en que la intervención judicial puede ser necesaria. Por ejemplo cuando se

entiende que en la resolución del conflicto social se van a vulnerar derechos. La desjudicialización del

abandono no es “abandono” judicial de protección de los derechos del joven. El sistema de justicia como

protector de derechos del adolescente debe afirmar su rol. De lo que se trata entonces es de que no se haga

cumplir a la policía, al juez y al fiscal, el rol de asistencia social, de psicólogo, de que el juez no intente

reparar lo que no resolvieron los otros(los economistas, los legisladores, etcétera) pues cae en una mera

intervención simbólica. La justicia debe resolver un conflicto jurídico no otro. Cuando se le presenten

conflictos de otra naturaleza debe devolverlos a la sociedad.

Si no se devuelve a la sociedad aquellos conflictos no jurídicos que llegan a su conocimiento termina

cumpliendo un rol funcional al ocultamiento de las reales soluciones a esos conflictos. El rol de

ilusionista, consciente o inconscientemente, es orientado por el enfoque penal de la defensa social. Ese rol

lleva a intervenir de la peor forma: vulnerando derecho del sujeto más débil, el niño. Sólo cuando existe

un conflicto.

LIBRO V DEL CODIGO DE LA NIÑEZ Y DE LA ADOLESCENCIA

El libro quinto del Código de la Niñez y de la Adolescencia, es el que se ocupa de las infracciones a la

Ley Penal.

EDAD MÍNIMA: El Título Primero se refiere en su artículo 192 del Código de la Niñez y de la

Adolescencia cuando se aplican las disposiciones de este libro, disponiendo que este capítulo se aplicará

cuando un adolescente cometa una infracción a la ley penal, la franja ataría que comprende la

adolescencia es de 14 a 17 años. Es innegable que el joven antes de los 18 años no posee la suficiente

maduración psíquica y social para determinarse libremente. Asimismo su artículo 193 señala que los

Código Penal y el Procesal Penal tendrán carácter supletorio. El artículo 194 establece que la

responsabilidad penal se adquiere con la adolescencia

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Las Medidas que pueden imponerse a los adolescentes durante el trascurso de un proceso pueden ser

provisorias y definitivas.

El Título III, capítulo II en su artículo 232 y 233 se ocupa de las medidas provisorias que pueden

aplicarse a los adolescentes, durante el proceso. Así tenemos que el 232 dispone que MEDIDAS

PROVISORIAS: “hasta que la sentencia quede firme el Juzgado Penal de la Adolescencia podrá decretar

medidas provisorias con el fin de promover la educación y garantizar las prestaciones accesorias para el

sustento del procesado. El Juzgado penal de la Adolescencia podrá ordenar la internación transitoria del

adolescente en un hogar adecuado, en espera de las medidas definitivas resultantes del proceso, si ello

fuera recomendable para proteger al adolescente frente a influencias nocivas para su desarrollo y el

peligro presente para la realización de nuevos hechos punibles. Y el 233 que se ocupa de la PRISIÓN

PREVENTIVA prescribe ella sólo podrá ser decretada en dos supuestos: a) cuando con las medidas

provisorias previstas por el artículo 232 del mismo cuerpo legal no sea posible lograr su finalidad; b) por

peligro de fuga, cuando el menor tenga menos de 16 años, solo cuando éste, en el procedimiento ya se

haya fugado con anterioridad o cuando realice preparativos concretos para fugarse; o no tenga arraigo.

El Título II DE LAS MEDIDAS señala las sanciones que pueden aplicarse a los adolescentes. Así

tenemos el artículo 196 expresamente establece: “con ocasión de un hecho punible realizado por un

adolescente, podrán ser ordenadas medidas socioeducativas. El hecho punible realizado por un

adolescente será castigado con medidas correccionales o con una medida privativa de libertad sólo

cuando con la aplicación de medidas socioeducativas no sea suficientes. El Juez prescindirá de las

medidas señaladas en el párrafo anterior cuando su aplicación, en atención a la internación del

adolescente en un hospital psiquiátrico o en un establecimiento de desintoxicación, sea lo indicado”.

Escala progresiva.

El artículo 207 del C.N.A. establece que el marco penal en la aplicación de medidas privativas de libertad

es: a) En delitos, 6 meses a cuatro años; b) En crímenes, 6 meses a 8años. Grado de socialización

normativa y de desprecio por la norma. Grado de comprensión de lo que hace, grado de apremio, grado de

coacción, estos son los datos centrales que marcan la gradación de la medida

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En la tarea de buscar la promoción y desarrollo del adolescente el Código de la Niñez y de la

Adolescencia dispone en su artículo 165: “DEL EQUIPO ASESOR DEL JUSTICIA” Los auxiliares

especializados serán los profesionales: médicos, pedagogos DEL EQUIPO ASESOR DEL JUSTICIA”

Los auxiliares especializados serán los profesionales: médicos, psicólogos, sociólogos y trabajadores

sociales, entre otros, que conformarán un equipo multidisciplinario con la finalidad de asesor a la justicia

de la Niñez y la Adolescencia. El artículo 166 señala sus atribuciones como ser, como emitir informes,

realizar seguimiento de las medidas dictadas por el Juez etc.

REALIDAD NACIONAL

El trabajo a desarrollar con los adolescentes es verdaderamente difícil, lo ideal es que no haya

adolescentes infractores, pero si los hay como de hecho existen, deben buscarse en primer lugar las causas

de este suceso. Por otro lado la familia debe retomar el rol fundamental que le compete desempeñar en la

educación de sus hijos y el Estado a través de sus representantes proponer las políticas sociales,

económicas, educacionales etc., tendientes a paliar la pobreza, el analfabetismo, el alcoholismo y la

drogadicción existente en el país, que son causa efectiva de la delincuencia. Para el caso que aún así

ocurran, deben buscarse las formas desjudicializadoras para evitar la estigmatización de los jóvenes, para

lo cual deben dotarse a las organizaciones no judiciales de la estructura adecuada para llevar acabo la

misión que les ha encargado el Código de la Niñez y de la Adolescencia. Por último si la cuestión debe

ingresar al sistema de justicia penal, deben dotarse de los instrumentos apropiados para que la solución al

caso sea real y efectiva y no simbólica.

a) La Investigación Socio-ambiental realizada en los adolescentes revela: (Censo 2002)

1) Pertenecen en un noventa por ciento a familias de poder adquisitivo bajo a muy bajo.

2) Tienen una preparación académica deficiente, es considerado como analfabeto funcional.

3) Pertenecen en su mayoría a familias denominadas disgregadas. Falta de uno ambos padres, o

separación de los mismos con absoluto desinterés por la suerte corrida por los hijos, que muchas

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veces genera hermanos criados en forma separada, con el desconocimiento del lazo familiar que

repercute luego en el adolescente cuando pretenda crear una familia propia.

4) Padres con poca preparación, que hace que no puedan dar orientación sexual, intelectual o moral a

sus hijos, dentro de la época en que vivimos.

5) Falta de fuentes de trabajo, para los padres como para el adolescente, que hace que tenga que vivir

con necesidades básicas, dentro de una sociedad que se caracteriza por ser de consumo.

6) Adicciones de los padres (especialmente el padre) al alcohol y como consecuencia el maltrato a

los demás miembros de la familia incluido el adolescente.

7) Familias con hijos numerosos que no pueden criar y educar.

8) Falta de lugares para la expansión sana de los menores que les permita ocupar su tiempo y energía

en cosa útiles, en lugar de correr por las calles donde aprenden cosa nocivas para su formación o

su salud.

9) Mayor responsabilidad de los progenitores, respecto a las salidas y amigos de sus hijos,

conociendo menor la vida de este fuera de la casa.

10) Creación por parte del estado de hogares para albergar a menores en estado de riesgo, que

terminan siendo peligrosos delincuentes dentro de la sociedad, muchas veces solo por falta de

orientación, albergue y cariño.

b) El Estudio Psicosocial del Adolescente refleja:

1) Familias desunidas, casi siempre con ausencia de uno de los padres, preferentemente el varón.

Muchos hijos, los pequeños son depositados en guarderías de beneficencia, luego pasan a vivir en

al calle.

2) Hogares que no tienen buenos hábitos de convivencia, ni modales, ni horario, ni normas, ni

responsabilidades que cumplir.

3) Familias conflictivas, desavenencias del adolescente con los padres o hermanos.

4) Baja escolaridad, analfabetos funcionales o totalmente analfabetos.

5) No cuentan con una fuente de trabajo estable, si trabajan sólo hacen changas varias, ocasionales.

6) Fuman y beben algún tipo de bebidas alcohólicas algunos se inician en las drogas.

7) Mientras que la madre sale a trabajar pasan el mayor tiempo solos o en al calle.

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BIBLIOGRAFÍA

1) CODIGO PENAL Y PROCESAL PENAL PARAGUAYO

2) CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y DE LA ADOLESCENCIA. Y LEYES COMPLEMENTARIAS

3) REVISTA JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIÑO. NÚMERO 2

4) REVISTA JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIÑO NÚMERO 3

5) DATOS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE ESTADÍSTICAS, ENCUESTAS Y

CENSOS EN RELACIÓN AL CENSO NACIONAL DE POBLACIÓN Y VIVIENDA REALIZADO EN

EL AÑO 2002.