Acción de Amparo (Por Andrés Egea)

Concepto:

Es una garantía que poseen todas las personas. Tiene por objeto la protección de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y su ejercicio contra todo acto u omisión, actual o inminente, que los lesione, restrinja o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, por la actividad de órganos estatales o particulares.

Reseña Histórica del Origen del Amparo.

La acción de amparo introducida en al reforma de 1.994 (Santa Fe- Paraná) viene a cubrir un vacío legal en nuestro ordenamiento jurídico, que había nacido por vía jurisprudencial en los años 1.957, con el caso Sirí (F: 239:459), y en 1.958, con el caso Kot (F: 241:291) y posteriormente fue legislado por una ley de facto.Llenándose así en la reforma el vacío constitucional y ampliando el espectro de la tutela jurisdiccional, que ha regido por jurisprudencia y la ley, ahora pasamos a contar con un remedio de más amplio espectro.

Fallos de la Corte Suprema de Justicia. Origen de la Acción de Amparo.

CASO SIRÍ:Durante el gobierno de facto, en 1.956, se clausura la imprenta que Angel Siri poseía en Mercedes, provincia de Buenos Aires. Nunca se supo que autoridad dispuso la clausura, pero las Fuerzas Armadas impedían la ocupación de la imprenta por los delegados del propietario, pues éste había sido encarcelado.El solicitante compareció ante el Juzgado en lo Penal número 3 de la ciudad de Mercedes, manifestando que el diario "Mercedes", de su dirección y administración, continuaba clausurado desde comienzos de 1.956 mediante custodia policial en el local; del mismo lo que vulnera la libertad de imprenta y de trabajo que consagran los artículos 14, 17 y 18 de la Constitución Nacional y art. 13, 14 y 23 de la Constitución Provincial.Ante la falta de especificación sobre los motivos de la clausura del diario, el Juez requirió informe al jefe de policía de la provincia de Buenos Aires de la comisión investigadora nacional y del Ministerio de Gobierno, todos los cuales manifestaron ignorar las causas de las clausuras y la autoridad que la dispuso.El juez resolvió no hacer lugar a ella en razón de no tratarse en el caso de un recurso de hábeas corpus, el cual solo protege la libertad física o corporal de las personas.El solicitante interpuso recurso de revocatoria, en cuya oportunidad el juez dispuso requerir nuevo informe del comisario de policía, informando éste que el local se vigila mediante recorridas que efectúa el personal de servicio de calle.

A mérito de este informe el juez no hizo lugar a la revocatoria pedida en consideración de que "carece de actualidad y fundamento el presente recurso de amparo".Contra esta sentencia el solicitante presentó recurso extraordinario fundado en la supuesta violación de las garantías constitucionales.Radicada la causa ante la Corte Suprema y con el objeto de actualizar los elementos de hecho, el tribunal requirió del juez en lo Penal de Mercedes informe sobre si subsistía en la actualidad la clausura del diario, respondiendo el comisario de la localidad, que sí subsistía esa clausura.Resulta que no existían constancias de cual fue la autoridad que ha dispuesto la clausura y por qué motivo.El escrito sólo ha invocado la garantía de la libertad de imprenta y de trabajo la que, en las condiciones acreditadas en la causa se encuentra sin orden de autoridad competente.Por otra parte no ha dicho que interponía un recurso de hábeas corpus, como fundamenta la cámara de apelación.Los preceptos constitucionales tanto como en la experiencia institucional del país reclaman el goce y ejercicio pleno de las garantías individuales para la efectiva vigencia del Estado de Derecho e impone a los jueces él deber de asegurarlas.Por lo tanto, habiendo dictaminado el Procurador General se revoca la sentencia; y vuelven los autos al tribunal de origen a fin de que haga saber a la autoridad policial que debe hacer cesar la restricción impuesta al solicitante en su calidad de director propietario del diario clausurado.

ALFREDO ORGAS; MANUEL ARGAÑARAS; ENRIQUE GALLI; BENJAMIN VILLEGAS BASAVILBASO Y CARLOS HERRERA (en disidencia).

La doctrina que surge de la jurisprudencia de esta corte en diversos fallos (F: 183: 44; 169: 103; 68: 15) ha establecido reiteradamente que la vía del hábeas corpus solamente procede cuando se invoca una restricción ilegal a la libertad corporal de las personas; y que los demás derechos garantizados por la constitución deben ser defendidos por otras acciones ajenas al remedio indicado. Es cierto que el recurrente manifiesta que el que ha interpuesto no es un recurso de hábeas corpus, pero no solamente no concreta de que acción se trata sino que el trámite impreso a la causa a suspendido y con su conformidad ha establecido por las leyes procesales para dicho recurso el prudente respeto de las propias limitaciones, hace evidente que la presidencia de base normativa para la actuación jurisdiccional sólo puede ser admisible en condiciones extremas, y este caso para él no es uno de ellos.

CARLOS HERRERA

CASO KOT S.R.L. s/Recurso de Habeas Corpus.F: 241:291; LL. 92-627; JA. 1958-IV-216La firma Samuel Kot S.R.L., propietaria de un establecimiento textil en la provincia de buenos aires mantiene un conflicto con su personal obrero.HECHOSLa huelga de este personal fue primero declarada ilegal por la delegación del trabajo.

Se dispuso la concurrencia de los obreros a su trabajo, con la excepción de dos delegados. Un mes y medio más tarde se declara nula aquella resolución.La empresa se negó a reincorporar a los obreros que había despedido y entonces éstos y otros compañeros ocuparon la fábrica, y se encuentra paralizada.El socio gerente de la empresa formuló denuncia por usurpación y reclamó la entrega del inmueble en la comisaría correspondiente.Iniciada la causa, un juez penal no hace lugar al pedido de desocupación de la misma. Fundamentó que habiendo sido ocupado el inmueble a causa de la existencia de un conflicto entre la empresa y su personal obrero, es evidente que en la especie, esa ocupación no tiene por objeto el despojo de la posesión de esa cosa inmueble, con ánimo de "someterla al ejercicio de un derecho de propiedad" (Art. 2351 del Código Civil), sino que lo ha sido en función de la existencia de ese conflicto laboral.Se apela esta resolución en la Cámara de apelaciones en los penal, ésta por sus fundamentos confirmó el sobreseimiento definitivo que había sido objeto del recurso.El apoderado presenta "Recurso de Amparo" a fin de obtener la desocupación del inmueble, invocó la sentencia de esta Corte recaída en el caso "Siri" : a) garantías a la libertad de trabajo - art. 14; b) a la propiedad - art. 17; y c) a la libre actividad - art. 19 de la Constitución Nacional.Hizo presente que la situación que planteaba era "de una gravedad extraordinaria".La Cámara de apelación desechó el recurso planteado con el fundamento de que el recurso de Habeas Corpus, "caso Siri", tiene por objeto esencial la protección de la libertad personal o corporal y no puede hacerse extensivo a la protección de otros derechos que se pretenden vulnerados. Tales derechos deben ejercitarse conforme a los respectivos procedimientos creados por las leyes de la materia.Contra esta sentencia, el interesado interpuso recurso extraordinario. DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.

Román Lescano, afirma que corresponde desestimar el recurso que se ha planteado. Basa su rechazo a través de los fundamentos:En primer lugar: porque el acto lesivo no proviene de autoridades públicas sino de particulares.Y, en segundo lugar: existen otros procedimientos para solucionar las situaciones que plantea (se refiere al art. 599 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires)  FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION Considerando, corresponde aclarar que el interesado no dedujo recurso de Habeas Corpus sino de Amparo, invocando los derechos constitucionales de libertad de trabajo, de la propiedad y de la libre actividad. El recurso de amparo que presentó se asemeja al Habeas Corpus porque procura una protección expedita y rápida que emana directamente de la constitución.

En el precedente citado (caso Siri) la restricción ilegítima provenía de la autoridad pública y no de particulares. La distinción no viene a ser necesaria porque el fin de esta institución es la protección ante la violación de un derecho constitucional. Admitido en el caso Siri que existe una garantía tácita o implícita que protege diversos aspectos de la libertad individual que proviene del art. 33 de la C. N.En el ánimo de los constituyentes de 1853 las garantías constitucionales tuvieron como inmediata finalidad la protección de los derechos esenciales del individuo contra los excesos de la autoridad pública.Pero los constituyentes tuvieron la sagacidad y la prudencia de no fijar exclusivamente en los textos de sus temores concretos e históricos, sino más bien, sus aspiraciones y sus designios permanentes y, aun, eterno: la protección de la libertad.Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución que permita afirmar que la protección de los llamados derechos humanos- porque son los derechos esenciales del hombre- estén circunscriptas a los ataques que provengan sólo de la autoridad pública.Continúa la Corte realizando un análisis histórico de las condiciones en que se desenvuelve la vida social en estos últimos tiempos.De los individuos humanos y del Estado, hay ahora una tercera categoría de sujetos, con o sin personalidad jurídica, que sólo raramente conocieron los siglos anteriores, y que los constituyentes no pudieron prever. En está nueva categoría se encuentran: los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes empresas que acumulan casi siempre un enorme poderío material o económico. A menudo sus fuerzas se oponen al Estado y no es discutible que estos representan, junto con el progreso material de la sociedad, una fuente de amenaza para el individuo y sus derechos esenciales.Si en presencia de estas condiciones de la sociedad contemporánea, los jueces tuvieron que declarar que no hay protección constitucional de los derechos humanos ante tales organizaciones colectivas, nadie puede engañarse de que tal declaración comportaría la de la quiebra de los grandes objetivos de la Constitución y, con ella, la del orden jurídico fundamental del país. Evidentemente, eso no es así. La Constitución no desampara a los ciudadanos ante tales peligros ni les impone necesariamente recurrir a la defensa lenta y costosa de los procedimientos ordinarios. Las leyes no pueden ser interpretadas solo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión del futuro, esta predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción.Con mayor fundamento, la constitución, que es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico positivo, tienen la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempo de su sanción. Este avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces. Entre esos grandes objetivos, y aun el primero entre todos, esta el de "asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todo los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino" (Preámbulo).La ley no debe dar una garantía limitada, una protección parcial, contra los actos de determinados poderes. Contra todos los poderes, incluso el judicial,

contra los avances de los particulares, en cuanto afectan las garantías individuales, debe ella tener el mismo imperio e igual eficacia.La misma amplitud corresponde reconocer al Recurso de Amparo que esta Corte, en el precedente antes mencionado (caso Siri, F: 239: 459), extrajo de la sabia norma del artículo 33 de la Constitución Nacional.Lo que primordialmente tienen en vista el Hábeas Corpus y el recurso de amparo, no es el origen de la restricción ilegítima a cualquiera de los derechos fundamentales de la persona humana, sino estos derechos en si mismos, a fin de que sean salvaguardados. Dichas garantías atienden a los agredidos para restablecer sus derechos esenciales.Todo lo que puede añadirse es que en tales casos los jueces deben extremar la ponderación y la prudencia, a fin de no decidir por el sumarísimo procedimiento de esta garantía constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponda resolver de acuerdo a los procedimientos ordinarios. Ningún obstáculo de hecho o de derecho debe impedir o retardar el amparo constitucional.Lo que se afirma es la obvia conclusión de que todos los ciudadanos están sometidos a las leyes y que ninguno puede invocar en su favor derechos supralegales, que existirían por encima con prescindencia de las normas que integran el derecho positivo argentino. Significa que una comunidad humana existe como estado de derecho.También es manifiesto el agravio serio e irreparable que resulta de esta situación para los propietarios de la fábrica y aún para los intereses generales. La ocupación de los obreros dura desde hace casi tres meses y desde entonces la fábrica está totalmente paralizada. Son patentes la magnitud del agravio y su carácter irreparable.Se hace lugar al recurso de amparo deducido, en consecuencia, líbrese oficio por Secretaría al señor comisario, a fin de que proceda de inmediato, con habilitación de días y horas, a entregar al señor Sabatino Kot, representante de Samuel Kot, S.R.L., el establecimiento textil libre de todo ocupante.

ALFREDO ORGAZ; BENJAMIN VILLEGAS BASAVILBASO; ARISTOBULO ARAOZ DE LA MADRID (en disidencia); JULIO OYHANARTE (en disidencia); JUAN CARLOS BECCAR VARELA.     Disidencia de los señores ministros: Aristobulo D. Aráoz de la Madrid y Julio Oyhanarte: En el caso Siri, el tribunal declaró existencia, en el derecho público Argentino, de una acción o recurso de amparo destinado a tutelar las llamadas "garantías constitucionales".Por lo tanto, es necesario que se produzca la restricción o vulneración de una "garantía constitucional".Si esta primaria exigencia no se cumple, ninguna razón autoriza poner en funcionamiento los mecanismos defensivos que aquellas doctrina (Siri) autoriza.

No todos los derechos de que una persona puede ser titular están incluidos en el concepto jurídico de "garantía constitucional; para ello es preciso en principio, que se trate de un derecho público subjetivo reconocido al hombre "frente al poder público". Alberdi se ocupa de las libertades del hombre llamándolas "garantías de derecho público". Una reiterada jurisprudencia tiene resuelto que las garantías constitucionales no son sino restricciones a la acción del gobierno tendientes a impedir la extralimitación de los poderes públicos y han sido dadas a los particulares contra las autoridades. Caracterizar la libertad como limitación a la autoridad, significa que las acciones que el poder público emprenda llevan implícita la idea de que la libertad del hombre es el presupuesto de la autoridad, lo que convierte en constitucionalmente invalido todo acto que produzca su aniquilamiento o desvirtuación.El bien jurídico invocado en la especie carece de la entidad constitucional requerida para que le sea aplicable la doctrina sub examine. En efecto, lo alegado en autos no es más que el desconocimiento de atributos inherentes al derecho de dominio.Lo que está en discusión no tiene carácter de derecho público subjetivo ni de garantías constitucional, es simplemente un derecho subjetivo privado, de los que se originan en las relaciones entre particulares. Cuando un particular lesiona el derecho privado de otro su acto no es inconstitucional, tampoco vulnera garantías constitucionales ni es susceptible del remedio de amparo. Por el contrario, se trata de un acto ilícito y sujeto a las previsiones de la legislación ordinaria, jurídicamente hablando todo derecho del hombre muestra una configuración "bifronte", uno de sus lados mira hacia el estado y presenta al derecho revestido de la calidad constitucional; el otro lado, en cambio, mira hacia los terceros particulares y desde él, el derecho es específicamente derecho privado. La defensa de los derechos de la libertad ante los posibles atentados de los particulares, corresponde a otras normas contenidas en la legislación ordinaria, el texto constitucional se preocupa sólo de su defensa contra la autoridad pública.Además, la doctrina del caso Siri no guarda relación directa ni inmediata con la situación jurídica planteada en autos. Para que pudiera hacerse extensiva a esto último habría que modificarla en su esencia y sostener que el amparo no es un medio defensivo implícito en la Ley Fundamental, para la tutela de las garantías constitucionales, sino una acción sumarísima creada por los jueces, al margen de toda norma legal autoritaria, con el fin de posibilitar la defensa procesal de todos los derechos individuales imaginables, incluso los meros derechos privados existentes en el orden de las relaciones entre particulares, como lo son el dominio y sus atributos. He aquí el aspecto central en el caso Siri, se resolvió un conflicto entre la autoridad y la libertad, el amparo de la primera, cuya custodia esta corte estimó indeclinable. Mientras tanto lo que ahora se pide es que él más alto tribunal de la Argentina inaugure una doctrina y cree una acción que, inevitablemente servirá para que el enfrentamiento de los derechos privados sea resuelto en perjuicio de uno de ellos.¿Por qué razón esencial debería concederse el amparo?El amparo debería concederse no por inexistencia, sino por una supuesta ineficacia de aquella tutela; y ante esta comprobación se hace forzoso reiterar que al juzgador le está vedado pronunciarse sobre el acierto del congreso, o de una legislatura, una elección de los medios que estimó aptos para el logro de los fines legales.

Si la justicia ordinaria de la provincia de Buenos Aires hubiera dispuesto la desocupación no hubiera habido cuestión de amparo. La ley únicamente, debido a que "Samuel Kot, S.R.L." reproduce, por una vía inexistente que quiere abrir, valiéndose de la doctrina del caso Siri la misma pretensión que ya fue rechazada en una de las instancias legalmente pertinentes.La decisión que otorgara amparo en casos como este, introducirá una absoluta inseguridad jurídica. Al hacerse lugar al recurso interpuesto estaría creándose una facultad absolutamente discrecional, no reglada, reconocida a todos los jueces del país; y esa facultad podría o debería ejercitarse en orden a los conflictos suscitados entre particulares con motivo del ejercicio de sus derechos privados, quedando las modalidades del procedimiento (audiencia, prueba, apelación) también libre arbitrio de los jueces. Las consecuencias que de ello derivarían son imprevisibles, pero indudablemente riesgosas.

LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1.994

ARTICULO 43:

"Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva.Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registrados conforme a la ley, lo que determinará los requisitos y formas de su organización."

Análisis del artículo:

a) "Expedita y rápida": la característica fundamental del amparo es su rapidez. Se trata de un proceso comprimido, destinado a brindar una respuesta judicial inmediata ante la infracción de un derecho constitucional, legal o emergente de un tratado.Cuando la norma dice que es "expedita y rápida" se abre una duda ¿qué si estas palabras no son sinónimos?. La respuesta afirmativa surge a primera vista, pero en el análisis ontológico de estas palabras se llega a descubrir diferencias. La distinción de ambas palabras se basa en que una acción expedita se está afirmando que la misma se encuentra abierta, sin obstáculos procesales. En cuanto se habla de acción rápida se determina que debe ser un trámite útil, sin dilataciones.

b) Rol supletorio del amparo: según el artículo 2 inciso a) de la ley 16.986, éste no es admisible cuando: "existen recursos o remedios judiciales o

administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate".La reforma cambió sustancialmente esta normativa al determinar que el amparo sólo procederá cuando "no exista otro medio judicial más idóneo"; es de gran importancia este precepto porque se diferencia con la ley 16.986 la cual permite iniciar la acción sin antes haber agotado los recursos administrativos. Los jueces en tales hipótesis deben extremar ponderación y prudencia, a fin de no decidir, por sumarísimo procedimiento de esta garantía constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponda resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios.Dicho de otro modo, el promotor del amparo debe cubrir, cuando la interpone, un presupuesto de admisibilidad: demostrar, siquiera a prima facie, que no tiene otros procedimientos útiles para proteger su derecho constitucional. El amparo cumple entonces un papel supletorio, subsidiario o residual: no opera si hay otras rutas procesales idóneas para atacar la lesión o amenaza.

c) Procedencia del acto lesivo: puede provenir de actos u omisiones de los particulares o de las autoridades públicas.El problema que se plantea ante la interpretación de este fragmento es hasta donde alcanza la expresión de autoridades públicas; para algunos autores por ejemplo H. Quiroga Lavié y, conforme, Bidart Campos."Hay un antiguo axioma aplicable a la interpretación del derecho según el cual "cuando la ley no distingue el intérprete no debe hacerlo". De ser aplicable este criterio de interpretación a la norma que acabamos de transcribir, resulta que todas las autoridades públicas y cualquier particular son los destinatarios del apercibimiento constitucional. De tal modo, tanto el poder ejecutivo y todo el despliegue organizacional de la Administración del Estado, el Congreso y las dependencias administrativas que están a su cargo y el Poder Judicial en sus diversos niveles, deben ser entendidos como "autoridades públicas" frente a cuyas determinaciones lesivas de derechos cabe la tutela del amparo. Lo expuesto alcanza a los tres niveles de la descentralización territorial del poder público: el nacional, el provincial y el municipal; el amparo como garantía constitucional al igual que los derechos consagrados en la constitución, vale a favor de todos los habitantes del país sin importar la jurisdicción territorial en la cual se encuentra".En cambio, para otros autores como por ejemplo N. P. Sagües, el amparo puede proceder ante actos provenientes de los poderes ejecutivo y legislativo, salvo que se trate de "cuestiones políticas no justiciables".En el análisis de estas cuestiones políticas hay que diferenciar sus aspectos de Derecho que serían justiciables (competencia, trámite, razonabilidad), de los actos propiamente políticos (por ejemplo examen de la oportunidad y conveniencia del acto adoptado), que no son justiciables.En rigor de la verdad, cualquier cuestión política tiene una dirección normativa - constitucional, de tal modo que es constitucional o inconstitucional, según se respete o no dicho orden. Ello es, por cierto justiciable. También lo es si lo decidido respeta el mínimo de justicia y razonabilidad que la Constitución exige para que sea constitucional.Planteado un conflicto judicial concreto, en el cual (ante un derecho constitucional violado) sea necesario evaluar la dimensión jurídica de una cuestión política, dicho examen, practicado por la judicatura, resulta una tarea

obligada, que "deben extremar la ponderación y la prudencia" del caso, partiendo de la presunción jurídica de legitimidad del comportamiento estatal.Cabe aclarar que ni la ley 16.986 art. 2 incisos b ni el poder judicial admite el amparo ante las sentencias.

d) El amparo por omisiones

Otra importante incorporación en el art. 43 de la Constitución Nacional, es la introducción del amparo ante los "omisiones de autoridad pública"; continua la norma con este fragmento: "En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma que se funde un el acto u omisión lesiva".De la interpretación resulta evidente que las omisiones del poder legislativo y ejecutivo pueden ser declaradas constitucionales por los tribunales de nuestro país y sustituido por algún acto que remedie la lesión actual o futura. Pero quedando claro que tan sólo es para el caso en concreto debido a nuestro sistema de control descentralizado.En nuestro derecho no implica una innovación el sistema judicial lo viene realizando con anterioridad. Un claro ejemplo lo encontramos en el caso Ekmekdejián c/ Sofovich, donde la C.S.J.N. le otorga el derecho a réplica que no se encontraba legislado en nuestro derecho basándose en un tratado internacional: el Pacto de San José de Costa Rica, en el cual se encontraba consagrado.De esta forma el tribunal de justicia interviniente sustituyó la omisión legislativa, para dar una solución justa al caso concreto.Este nuevo derecho viene siendo reclamado hace tiempo por la doctrina nacional y en especial por Bidart Campos (otros: Sagües, Quiroga Lavié, etc.).

e) Lesión actual o futura. Derechos tutelados.

El art. 43 reza así "... que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta...".Los constituyentes no han hecho otra cosa que dar rango constitucional a la tradición del amparo argentino.Para el análisis del fragmento del artículo vamos a pasar a desglosar para comprender el alcance de las diferentes tipos de lesiones:Lesión: todo daño o perjuicio del derecho que se tutela, se encuentra lesionado un derecho cuando: no se puede ejercer, cuando el acto de su titular fuera positivo u omisivo, cuando no se puede cumplir con severa limitación a la libertad del hombre.Restricción: es una reducción, disminución o limitación de la posibilidad de ejercicio de la acción material del respectivo derecho.Alteración: de un derecho implica cambio o modificación de la propia materia.Amenazar: en este concepto se amplía al acción de amparo a los fines de la operabilidad de la tutela. La amenaza tiene que ser contra actos en un futuro próximo y no en un futuro remoto.En todos estos conceptos deben tratarse de un acto, omisión o amenaza con "arbitrariedad o legalidad manifiesta, es decir, tiene que resultar evidentemente material o groseramente inconstitucional o ilegal".

Derechos tutelados.

La acción de amparo tiene por fin proteger todos los derechos constitucionales implícitos o explícitos (entre estos últimos, por ejemplo, honor, salud, vida), salvo el de libertad corporal, protegido por el hábeas corpus. También están tutelados los derechos patrimoniales.El art. 43 ha ampliado el alcance del amparo, al cubrir los derechos y garantías emergentes, de la Constitución, un tratado o una ley. La duda se presenta con los derechos que nacen específicamente de un decreto, resolución ministerial, ordenanza municipal, etc. En tren de resolverla, podría sostenerse que si hay un derecho proveniente de un decreto, resolución u ordenanza que pueda guardar una vinculación razonable con un derecho insertado en la Constitución, en una ley o en un tratado, entonces sí se encuentra bajo el radio de acción de amparo.Es necesario aclarar, como también ha dicho la Corte en el caso Kot (F: 241:291), "lo que primordialmente tienen en vista el hábeas corpus y el recurso de amparo, no es el origen de la restricción ilegítima a cualquiera de los derechos fundamentales de la persona humana, sino estos derechos en sí mismos a fin de que sean salvaguardados.Dichas garantías no atienden unilateralmente a los agresores para señalar distinciones entre ellos, sino los agredidos, para restablecer sus derechos esenciales. La Constitución está dirigida irrevocablemente a asegurar a todos los habitantes los beneficios de la libertad, y este propósito, que se halla en la raíz de nuestra vida como Nación, se debilita o se corrompe cuando se introducen distinciones que, directa o indirectamente, se traducen en obstáculos o postergaciones para la efectiva plenitud de los derechos.

f) El amparo de los derechos de Incidencia Colectiva

El estado de la protección antes de la reforma de la Constitución.La Constitución Nacional antes de ser reformada en 1.994 poseía el art. 33 que realizaba una referencia general e indeterminada de los derechos y garantías no enumerados pero que nacían del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, dejando a la interpretación de los poderes constituidos al alcance de tan trascendente norma.El citado artículo lo propuso Sarmiento, tomando como fuente la Enmienda Novena de la Constitución de los Estados Unidos. Con este artículo habían nacido o pretendido nacer en la república los derechos públicos subjetivos de la sociedad, los derechos colectivos, para muchos, en terminología que nos parece impropia, los derechos o intereses difusos.Medio ambiente, derecho a la libertad de competencia, salud y múltiples manifestaciones de los derechos sectoriales de los grupos sociales que integran la sociedad se han encontrado hasta la reforma, sin protección jurisdiccional, con la simple excusa por parte de los tribunales de justicia de que si no está suficientemente probada la lesión de un derecho individual, ningún particular o asociación representativa puede estar en juicio en defensa de los derechos públicos o colectivos que tienen la sociedad o los grupos o sectores que lo integran.

La nueva norma constitucional, viene a hacer explícito lo que los convencionales del ’60 pensaron que bastaba dejar implícito, dentro del amplio standard de los derechos que nacen de "la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno". El quid de la cuestión estaba en determinar, de un modo suficientemente explícito, lo relativo a la legitimación procesal para estar en juicio en defensa de los derechos públicos de la sociedad, aún a despecho de que no existiera un daño preciso para un particular afectado.La mayoría de las constituciones provinciales no regulan en forma precisa la legitimación para estar en juicio ante los tribunales en defensa de los derechos colectivos de la sociedad porque aún los textos que tiene alguna regulación en tal sentido resultan notablemente insuficientes.En Santa Fe, por ejemplo, ha tenido que ser la puerta de acceso a la justicia en reparación a los derechos públicos, frente al silencio constitucional. Ha sido la ley 10.000 la que ha permitido actualizar la ya insuficiente constitución provincial.Siendo las garantías constitucionales contenidas en la Constitución Nacional, la Ley Suprema de la Nación (art. 31), no puede discutirse que las mismas son de aplicación directa en todo el territorio de la nación, sin que cada autonomía provincial pueda invocarse como potestad no delegada que no deba ceder frente a la superior y mejor protección de la Constitución federativa. La regulación del amparo colectivo en la nueva Constitución Nacional, mejora sustancialmente en aras de la mayor protección de los derechos públicos subjetivos de la sociedad, un régimen de tutela ya consagrado en el derecho público provincial.

g) El amparo colectivo contra cualquier forma de discriminación: será directamente a las formas de discriminación prohibidas por el Pacto de San José de Costa Rica, en cuyo artículo número 1 establece la obligatoriedad de los estados, de respetar los derechos y libertades reconocidas en el Pacto "sin discriminación alguna con motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social." Además, se incluyen todas formas de discriminación racial o contra la mujer.La tutela contra la discriminación no se encontraba incluida en ninguno de los proyectos de la reforma.

h) El amparo en protección del ambiente: el art. número 41 del nuevo texto constitucional dispone que "todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer la de las generaciones futuras y tienen el deber de preservarlas."Procederá el amparo cuando el estado o los particulares afecten la salud o el equilibrio mental.El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley (art. 41). Este artículo, también prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radioactivos.

i) El amparo en defensa de la competencia, el usuario y el consumidor: "los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en relación

de consumo, a la protección de la salud, seguridad, e intereses económicos, para una información adecuada y veraz, la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno."

Subtipos de Amparo:

Además de la Ley 16.986, la acción de amparo cuenta (en el orden nacional) con otras variantes.

El amparo contra actos de particulares:

Reglamentado por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 321 y 489), según el trámite del proceso sumarísimo. Está pensado como un juicio supletorio, ante la falta de idoneidad de otros trámites, y por casuales similares al amparo General de la Ley 16.986.

Amparo por mora de la Administración:

Se encuentra en el Art. 28 de la ley de procedimientos administrativos 19.549, que reformó más tarde la ley 21.686. Está programado a favor de quien fuere parte en un procedimiento administrativo, y tiene por fin librar orden de pronto despacho cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos (o de no existir éstos, si hubiere mora irrazonable) sin emitir dictamen, resolución de mero trámite o de fondo.

Recurso de amparo ante el Tribunal Fiscal de la Nación:

Similar al anterior, está regulado por las leyes 11.683 y 22.415, para instar la actuación de la Dirección General Impositiva o de la Dirección Nacional de Aduanas, en casos de demora excesiva en la realización de trámites o diligencias.

Amparo Electoral:

El Art. 10 del Código Electoral Nacional instrumentó un amparo ante cualquier juez electoral, magistrado próximo o cualquier funcionario provincial o nacional, a favor del elector privado de sus inmunidades, su libertad o seguridad, o a quien se niega el ejercicio del sufragio. El artículo 11 idea otro amparo, también a favor del elector, para que le sea entregado su documento cívico retenido indebidamente por un tercero. En este caso sólo interviene el juez electoral.

Amparo Sindical:

Creado por la ley 23.551, tiene dos manifestaciones. Una es el amparo- tutela, en pro de todo trabajador o asociación sindical impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical (artículo 47); y la otra, el amparo- exclusión, que tiene por fin privar a ciertos trabajadores (delegados de personal, dirigentes o representantes de determinadas asociaciones) de la estabilidad especial que les otorga la ley, a fin de que la empleadora pueda

suspender o despedir, o modifique sus condiciones de trabajo (artículo 52). Ambos se regulan por el trámite del proceso sumarísimo del código procesal civil y comercial de la Nación. La multiplicidad de esos subtipos de amparo sugiere la necesidad de agruparlos sistemáticamente en un código de derecho procesal constitucional, al estilo de la ley 7.135 de Costa Rica o la ley 8.369 de la provincia de Entre Ríos.

EL AMPARO EN EL AMPARO EN EL DERECHO INTERNACIONAL.

Pacto de San José de Costa Rica: Art. 25: Inciso: 1: "Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que le ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución, la ley o la presente convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales." .

2: "Los estados partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del estado decidirá sobre los derechos de todas persona que interponga tal recurso.b) a desarrollar las posibilidades del recurso judicial, yc) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso".Declaración Universal de los Derechos del Hombre ó Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 8 "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que le ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley".

Competencia.

Es competente la justicia Nacional si el acto lesivo es provienente de las omisiones legislativas o para declara la inconstitucionalidad de una norma. Pero también rigen las reglas que definen la competencia federal por razón del lugar y de la materia, según el art. 116 de la Constitución Nacional.Dentro de la esfera Nacional rigen también las reglas en materia de competencia por la materia; pero si hubiese duda entenderá el juez que sea requerido (art. 4 ley 16.986) en función del lugar, conoce el juez de primera instancia donde sucedió el acto lesivo o donde pudiera tener efecto.

Trámite

Cabe distinguir aquí varias etapas:

Demanda. La demanda debe presentarse por escrito y tiene que acompañar la prueba de que se disponga, indicando la restante. No se admite la absolución de posiciones ni más de cinco testigos (Art. 6 y 7 de la ley 16986)

Rechazo "in límine". Es factible cuando el amparo fuese "manifiestamente inadmisible". Esta resolución es apelable (art.3)

Requerimiento del "informe circunstanciado".

De no haber rechazo liminar, el juez debe exigir tal informe al accionado, fijándole el plazo. Al contestarlo, este tiene que ofrecer prueba.

Prueba.

La no producida en la demanda o en la respuesta el informe, se debe realizar en una audiencia de prueba a fijar en tres días (art. 9 ley 16986). Si el actor no comparece a ella, se lo tiene por desistido (art. 10). De ser necesario, se amplía el período de prueba por tres días más (art.11).

Sentencia.

Se dicta 48 HS. después de vencido el plazo para contestar el informe circunstanciado, sino hubo prueba posterior. De haberla dentro de los tres días de concluída esa prueba (art. 8 y 11).

Apelación.

Sólo son apelables las sentencias definitivas. Las que dispone el rechazo in limine o las medias cautelares. El recurso se articula fundado, dentro de las 48 HS. posteriores a la notificación del fallo apelado. Concedido y elevado el expediente a la cámara ésta tiene que dictar sentencia dentro de los tres días. Si se deniega el recurso de apelación del juez de primera instancia, existe uno de "queja" o "directo" ante la alzada (art. 15)

Cosa juzgada.

Todavía no se ha definido si la sentencia pronunciada en el amparo tiene cosa juzgada formal o sustancial. Pero si hace cosa juzgada respecto del amparo (art. 13)En la práctica los plazos son incumplidos. Por Ejemplo el caos "Ekmekdjian", la Corte Suprema resolvió el 7 de julio de 1992 ( L.L., 1992-C-543), un amparo para ejercer derecho de réplica, iniciado en julio de 1988. Es usual que cuando

el demandante obtiene una medida cautelar (de no innovar o innovativa), la situación fáctica queda congelada y las partes mismas dilatan el recorrido del amparo.

Legitimación.

Art. 43 de la C. N. confiere en el amparo legitimación activa a "toda persona", con lo que, aparentemente, se trataría de una acción popular, ejercitable por cualquiera a favor de cualquiera. Sin embargo, el art. 5 de la ley 16986 descarta es variable al conferir facultad para demandar al "afectado", palabra que puede interpretarse ampliamente involucrando a toda persona perjudicado de algún modo por el acto lesivo.El nuevo art. 43 ha abierto el abanico de posibilidades para intentar el amparo, en estas 5 materias, a) casos de discriminación; b) tutela del ambiente; c) protección de la libre competencia; d) derechos del usuario y del consumidor, y e) todo "derecho de incidencia colectiva" (llamado generalmente "derechos colectivos" o de "intereses difusos")Para estos supuestos, además del afectado se habilita al defensor del pueblo y asociaciones que propendan a tales fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de organización. Esta frase es poco feliz dado que parece disponer que habría que esperar el dictado de una ley futura sobre la legitimación de tales asociaciones y que mientras no se la sanciones, ellas carecerían del derecho a demandar, sin embargo, se abre paso en la experiencia jurídica la doctrina que no niega tal legitimación a las entidades que ya la tenían antes de la reforma de 1994, sin perjuicio de que una ley pueda mañana programar un nuevo esquema de legitimación.A su turno, legitimación pasiva la tiene el acusado como autor del acto lesivo.La ley 16.986 no ha regulado la actuación del Ministerio Público. El art. 120 de la constitución indica que debe actuar ante la justicia "en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad", con lo que resulta indiscutible que algún rol debe tener en el amparo, que precisamente tutela derechos emergentes de la constitución, de la ley o de un tratado. La forma de conciliar el art. 120 con el 43 parece ser la de no darle al Ministerio Público legitimación activa, puesto que no está mencionado por el art. 43 que regula a ésta, pero sí conferirle el papel de "parte imparcial" que tradicionalmente tiene en cuanto a custodiar el orden público. Por ende, bueno será darle intervención al respecto y correrle vista en todo amparo para que dictamine sobre su admisibilidad y procedencia.