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LA FILIACIN Y SUS EFECTOS Ren Abeliuk Manasevich

ABREVIATURAS USADAS EN ESTA OBRA Art.: artculo

C.: Cdigo Salvo mencin expresa en contrario, toda referencia a un cdigo se entiende a los chilenos; un artculo mencionado sin expresar ley o cdigo corresponde a nuestro Cdigo Civil.

C.C.: Cdigo Civil

C.O.T.: Cdigo Orgnico de Tribunales

C. Co.: Cdigo de Comercio

C.P.: Cdigo Penal

C.P.C.: Cdigo de Procedimiento Civil C.P.P.:

Cdigo de Procedimiento Penal C. del T.: Cdigo

del Trabajo D.F.L.: Decreto con Fuerza de Ley

D.L.: Decreto Ley

D.S.: Decreto Supremo

F.M.: Fallos del Mes

G.T.: Gaceta de los Tribunales La G.T. y RDJ. se han refundido actualmente en la Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales. Todo fallo citado por su publicacin en esta Revista se entiende referido a la Segunda Parte de la misma, que es la destinada a jurisprudencia.

M.P. o M. de P.: Memoria de prueba (tesis de licenciado)

N: Nmero

Ob. cit.: Obra citada

Pg.: Pgina

RDJ.: Revista de Derecho y Jurisprudencia

Rep. o Repertorio: Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas En sus notas, el Repertorio indica bibliografa sobre el respectivo tema.

Sec.: Seccin

Sem.: Semestre

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Sgte(s).: Siguiente(s) T.: Tomo

Vol.: Volumen

PROLOGO

Tanto la filiacin como el derecho sucesorio han sido objeto de muchas modificaciones, varias de ellas muy relacionadas entre s.

En efecto, el parentesco domina toda la institucin de la sucesin intestada y de las asignaciones forzosas, y de ah la repercusin sealada.

Una vez ms la filiacin ha sido objeto de una reforma muy profunda, y ello naturalmente oblig tambin a modificar los derechos hereditarios.

Mi idea inicial fue slo poner al da, con las reformas introducidas, mi libro sobre Derecho Sucesorio y alcanc a completar esta tarea hace un tiempo.

Sin embargo, la Editorial Jurdica de Chile, en una expresin de confianza que agradezco, me sugiri hacer un libro que abarcara no solamente la parte sucesoria sino que tambin la filiacin misma.

La presente obra es, en consecuencia, fruto de esa doble tarea: la filiacin en general y los derechos sucesorios, tal como estas instituciones han quedado despus de la reforma generada por las leyes de filiacin y adopcin.

La filiacin repercute en todo el derecho, pero aqu nos hemos concentrado en tratar orgnicamente aquellas partes en que el reemplazo de disposiciones y normas es prcticamente total: la manera de determinar la filiacin, de acreditarla e impugnarla, los derechos, deberes y obligaciones entre padres e hijos, incluida la patria potestad (separacin original de nuestro Cdigo y que el legislador de hoy resolvi mantener), la sucesin intestada y las asignaciones forzosas.

Hay otras reformas menores en las cuales nos limitaremos a hacer un comentario centrado slo en la reforma misma.

En este trabajo hemos seguido de cerca nuestro propio Derecho Sucesorio, en su 5 edicin, del ao 1996, y el Derecho de Familia de don Manuel Somarriva Undurraga, con quien colabor en la adecuacin de esta obra al dictarse la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, que tambin introdujo grandes modificaciones en ambas materias, pero no tan radicales como las de hoy.

Las modificaciones fundamentales desde el punto de vista conceptual se refieren a la igualacin de los hijos -eliminando mayoritariamente la arcaica discriminacin en contra de los nacidos fuera del matrimonio-, un sistema gil y moderno de adopcin y la supresin de instituciones arcaicas como la porcin conyugal, transformando al cnyuge sobreviviente en legitimario, aunque se mantiene e incluso se ampla la institucin de las mejoras.

Al hacer este trabajo, me acord de mi ya citado gran maestro don Manuel Somarriva, quien analizando las reformas de la Ley N 10.271, en las que l haba tenido una activa participacin, siempre comentaba: "Por Dios que es difcil legislar!".

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Por lo mismo, al hacer este estudio para corregir el texto del Derecho Sucesorio, aparecieron algunas imperfecciones y errores de la reforma.

Habr que superarlas con una pequea modificacin, pero que no agregue nuevas materias para no repetir el crculo.

Muchos de estos errores se deben a que, finalmente, en ambas leyes hubo una transaccin entre quienes pretendan una total igualacin de los hijos y aquellos que terminaron por aceptarla, pero con una serie de protecciones para la familia legalmente constituida, y ah fue donde se produjeron estas incongruencias que, sin embargo, no empequeecen la magnitud y acierto de la reforma.

Santiago, 15 de abril de 2000.

1. Pauta. En esta obra se trata de la filiacin y sus efectos. Algunos de ellos son los derechos y obligaciones sucesorios, especialmente en la sucesin intestada y en las asignaciones forzosas. Por ello las leyes que modificaron la filiacin, tanto la natural como la adoptiva, afectaron en profundidad el derecho sucesorio. Adems el legislador fue ms all, porque sigui la evolucin de muchos aos en materia de los derechos hereditarios del cnyuge sobreviviente.

No cabe duda, en todo caso, de que la sucesin por causa de muerte es una institucin diferente en el derecho, como que el propio Cdigo le destina un libro completo que es el III. Por ello dividimos esta obra en dos volmenes: en el primero nos referiremos a la filiacin propiamente tal y todos sus efectos y repercusiones, exceptuados los hereditarios; en el segundo estudiaremos los efectos sucesorios.

La Ley de Filiacin sigui distinto mtodo en ambas materias. Mientras en la filiacin y en sus principales efectos y repercusiones (patria potestad, cuidado de los hijos) procedi al reemplazo ntegro de la anterior legislacin insertando la nueva en el Cdigo, en las dems, sobre todo estado civil, alimentos y sucesiones, sigui el mtodo tradicional de ir modificando slo los artculos afectados por la reforma, reemplazando palabras, frases o incisos. Por ello en la presente obra trataremos a fondo la filiacin y sus efectos, en que el reemplazo de disposiciones fue total. Y tambin las dems, pero insistimos, especialmente en la parte en que el cambio en la legislacin de filiacin repercuti en ellas.

En cambio, en las sucesiones trataremos integralmente la sucesin intestada y las asignaciones forzosas y destacaremos slo las reformas en aquellas materias que son puntuales y consecuenciales.

LA FILIACION 2. Enunciacin. Como hemos dicho, estudiaremos en este volumen integralmente la institucin de la filiacin con sus efectos en las relaciones personales y patrimoniales entre padres e hijos, y tambin las reformas puntuales generadas por los cambios en la filiacin: parentesco, autorizacin para contraer matrimonio, estado civil y alimentos.

Trataremos las materias en los siguientes captulos:

1) Parte Introductiva. Comprendiendo la evolucin legislativa de la filiacin y el parentesco.

2) Parte Segunda. Referida al concepto y clasificacin de la filiacin.

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3) Parte Tercera. Trata de la determinacin de la filiacin. 4) Parte Cuarta. Analiza las acciones de filiacin.

5) Parte Quinta. Contiene la filiacin adoptiva.

6) Parte Sexta. Abarca los efectos de la filiacin.

PARTE PRIMERA: INTRODUCCION 3. Pauta. En esta parte trataremos dos materias, a modo de introduccin:

1) La primera se refiere al cuadro histrico de la evolucin legislativa de la filiacin desde la dictacin del Cdigo Civil a esta fecha, considerando que no es slo la que ms ha recibido modificaciones en el curso de la ya ms que centenaria vigencia del Cdigo de Bello, sino que es incluso la ms profunda y con mayores repercusiones en toda la legislacin.

2) Cmo ha quedado el concepto de las relaciones familiares y del parentesco despus de esta reforma.

Dividiremos esta materia en sendos captulos.

CAPITULO PRIMERO: EVOLUCION DE NUESTRA LEGISLACION EN MATERIA DE FILIACION

4. Situacin de la filiacin en el Cdigo Civil originario. Las reformas de la Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998, en materia de filiacin, y de la Ley N 19.620, de 5 de agosto de 1999, sobre adopcin de menores que han entrado a regir conjuntamente, constituyen, segn muchos, el cambio ms trascendental que ha experimentado el Cdigo Civil en su ya ms que centenaria vigencia.

En el siglo diecinueve se haban producido las primeras modificaciones en el Derecho de Familia por la dictacin de las Leyes de Matrimonio Civil y Registro Civil, pero ha sido a partir de la ruptura institucional y social de las dcadas del 20 y del 30 del siglo veinte que se inici una interesante e ininterrumpida evolucin que ha acercado a nuestra legislacin a la vigente en el mundo.

Ello no es extrao si se considera que el Cdigo en esta materia era ya atrasado con respecto a su poca, hacindose eco, sin duda, de los criterios imperantes en la sociedad chilena de entonces. Eso mismo ha llevado a que Chile tuviera hasta el presente un evidente rezago en la modernizacin de esta legislacin, y recin ahora y con una tremenda pugna en el Parlamento se ha logrado la equiparacin de los hijos.

Esta situacin la grafica con su maravilloso uso del idioma el propio Bello en su mensaje del Cdigo Civil, cita que no podemos omitir al tratar el tema; ella dice as:

"La calidad de hijo legtimo es una de las ms importantes que el derecho civil ha creado. Cmo, pues, dejarla a la merced de pruebas testimoniales, tan fciles de fraguar, si no en la vida de los padres, a lo menos despus de sus das? Penetrar la ley en las tinieblas de esas conexiones clandestinas, y les conferir el derecho de constituir por s solas la presuncin de paternidad, que es el privilegio del matrimonio? Un comercio carnal, vago, incierto, en que nada garantiza la fidelidad de una mujer

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que se ha degradado, ser un principio de legitimidad, aunque no lo corrobore el juicio del padre? Y suponiendo que ste crea suya la prole ilegtima, ser obligado a legitimar un hijo o hija de malas costumbres, y se le pondr en la alternativa de no casarse o de introducir en su familia un germen de inmoralidad y depravacin? Y el hijo, por su parte, ir contra su voluntad a participar del envilecimiento ajeno, y a poner la administracin de sus bienes en manos de un hombre perdido? El derecho cannico relaj en esta parte los principios del romano; pero a la potestad temporal es a la que toca prescribir las condiciones necesarias para el goce de los derechos civiles".

En honor a la verdad el propio Bello tena un criterio ms amplio sobre el tema y segua en el proyecto de 1853 la tendencia de la mayora de las legislaciones de la poca (con la notoria excepcin del Cdigo francs) de aceptar con limitaciones la investigacin de la paternidad.

Los puntos ms criticados del Cdigo Civil fueron:

1) La no aceptacin bajo ningn respecto de la investigacin de la paternidad, justificada con las terribles frases que hemos citado anteriormente.

El nico derecho que tena el hijo nacido fuera del matrimonio era a pedir alimentos citando al "supuesto padre" a confesar la paternidad (arts. 282 y siguientes). Tambin poda demandarlos en el caso del rapto de la madre (art. 287). La investigacin de la maternidad era ms amplia, pero para el slo efecto de los alimentos (art. 289).

Incluso la ley distingua entre alimentos congruos y necesarios, limitando a los hijos ilegtimos, por regla general, a estos ltimos.

2) Lo anterior importaba una discriminacin aun entre los hijos nacidos fuera del matrimonio, ya que se estableca esta distincin entre los propiamente ilegtimos y los hijos naturales.

3) Estos carecan de derechos hereditarios en concurrencia con los hijos legtimos.

4) Nuestra legislacin desglos de la patria potestad el cuidado personal de los hijos, que es una situacin nica, que se deba a que aqulla, reducida a la administracin de los bienes, no se otorgaba a la madre legtima ni a los padres naturales.

5) No contemplaba la institucin de la adopcin.

5. Las reformas en materia de filiacin. Enunciacin. Podemos decir que las reformas mayores que experiment el Cdigo en el derecho de familia y especficamente en la filiacin, son las siguientes:

1) Las Leyes de Matrimonio Civil y Registro Civil;

2) La reforma anterior a la Ley N 10.271;

3) Las reformas de la Ley N 10.271, y

4) Las Leyes Nos 19.585 y 19.620.

Pasamos a examinarlas en los nmeros siguientes.

6. 1. Las Leyes de Matrimonio Civil y Registro Civil. La primera gran reforma que

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experiment el Cdigo Civil en materia de derecho de familia deriv de las Leyes de Matrimonio Civil y de Registro Civil. Pero en materia de filiacin, las reformas tuvieron que esperar casi un siglo.

En materia especfica de filiacin, en general, estas modificaciones slo afectaron indirectamente la filiacin, sin perjuicio de algunas puntuales que mencionaremos a continuacin.

7. 2. Las reformas anteriores a la Ley N 10.271. Tras las llamadas "leyes laicas", fue en el perodo de conmocin institucional de la dcada de los 20-30 que se produjo el gran cambio en la legislacin en materia, por ejemplo, de los bienes reservados de la mujer casada y la dictacin de la primera Ley de Adopcin.

Hubo que esperar, pues, la poca de profundos cambios a partir del ao 1920, en la sociedad y en la poltica chilenas para que se produjera un gran proceso de modificaciones en el derecho de familia.

Podemos decir que las principales modificaciones se refirieron a lo siguiente:

A. Supresin de categoras infamantes de hijos. Nuestra legislacin contemplaba adems una categora de hijos especialmente discriminados: los incestuosos y adulterinos.

La Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884, derog la calidad de hijos incestuosos, que no podan ser legitimados por el matrimonio posterior de sus padres.

La Ley N 5.750, sobre Abandono de Familia y Proteccin de Menores, de 2 de diciembre de 1935, suprimi la calidad de hijos adulterinos, que tampoco podan ser legitimados. Sin embargo, algo de esto se mantena en el art. 203. En virtud de este precepto, el matrimonio nulo no legitimaba a los hijos concebidos antes de su celebracin cuando algunos de los cnyuges tenan descendencia legtima de un matrimonio anterior, lo que fue derogado por la Ley N 17.665, de 24 de mayo de 1972.

B. Leyes principales. El primer impulso lo dio el D.L. N 328, del ao 1925, que luego dio lugar a la Ley N 5.521, de 19 de diciembre de 1934, que hizo una importante revisin de las disposiciones muy imperfectas del Decreto Ley. Al mismo tiempo la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, de 10 de febrero de 1930, permiti un caso de investigacin de paternidad ilegtima, Cuando se indicaba el nombre del padre en la inscripcin de nacimiento del hijo. pero ms ampliamente lo hizo la ya citada Ley N 5.750, del ao 1935, que la acept en varios casos.

Por esta legislacin igualmente la madre legtima tuvo derecho a la patria potestad sobre los bienes del hijo, a falta del padre;

C. Se legisl sobre la adopcin a partir de la Ley N 5.343, del ao 1934, la que ha sido reemplazada por varias leyes hasta llegar a la actual Ley N 19.620, y que analizaremos al tratar esta clase de filiacin, y

D. Cambios en la mayora de edad. Tambin la mayora de edad ha ido cambiando, de 25 aos del Cdigo originario, con la posibilidad de habilitacin de edad, primero a los 21 (Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943), y luego a los actuales 18 aos (Ley N 19.221, de 1 de julio de 1993).

8. 3. Las reformas de la Ley N 10.271. La gran reforma en materia de filiacin

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legtima y natural fue la que hizo la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952. Ella fue muy profunda, resolvi una serie de aspectos y modific bastante la situacin de los hijos naturales, pero manteniendo la estructura general del sistema del Cdigo, esto es, la distincin en tres tipos de hijos con filiacin determinada (para usar los trminos de la legislacin actual): los legtimos, que incluan a los legitimados, los naturales y los simplemente ilegtimos, que tenan slo derecho a alimentos.

Las dos reformas ms importantes de esta ley fueron que permiti, con muchas limitaciones, la investigacin de la paternidad natural y mejor la situacin hereditaria de los hijos naturales, que por primera vez en nuestro derecho pudieron concurrir a la herencia conjuntamente con los legtimos.

Tambin esta ley otorg la calidad de legtimo al hijo nacido en matrimonio nulo, aunque no fuere putativo, en caso que la nulidad proviniera de la incompetencia del funcionario que autoriz el matrimonio, por no haberse celebrado ste ante el nmero de testigos requeridos por ley o por inhabilidad de stos (art. 122 inciso 2 y art. 179 inciso 2 del Cdigo Civil).

9. 4. La dictacin de las Leyes Nos 19.585 y 19.620. Nuestra legislacin se encontraba francamente atrasada respecto al derecho comparado.

La tendencia actual en la legislacin es hacia la eliminacin del concepto mismo de ilegitimidad y de las diferencias entre los hijos.

La reforma de la Ley N 10.271, aunque fue un paso importante, se haba quedado a mitad de camino.

Por otro lado, las estadsticas indicaban un incremento ascendente en materia de hijos nacidos fuera del matrimonio, hasta llegarse, hoy por hoy, a cifras cercanas al 50%. En ello influyen muchos factores como, por ejemplo, la mayor libertad sexual, un retroceso en las polticas sobre la planificacin familiar, la inexistencia de una ley de divorcio, entre otros.

Las cifras de hijos nacidos fuera del matrimonio reconocidos al nacer por ambos padres es un ndice del aumento de las familias en situacin irregular, con todas las secuelas jurdicas y sociales del caso. Ante esto el pas haba seguido la poltica del avestruz, silenciando estas realidades e impidiendo que se abordaran como corresponde. Por eso haba habido, despus de la Ley N 10.271, modificaciones menores como, por ejemplo, la ley que elimin en forma muy imperfecta la incapacidad de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, Ley N 18.802, de 9 de julio de 1989; en materia de filiacin, las modificaciones a la llamada "ley de menores" y las distintas leyes de adopcin, etc.

Todo ello llev a que los Ministerios del Servicio Nacional de la Mujer y de Justicia impulsaran fuertemente una profunda reforma en materia de derecho de familia.

As fue como se dictaron las leyes sobre violencia intrafamiliar y modificaciones al rgimen matrimonial, para finalmente abordar el tema de la filiacin con un reemplazo de toda la legislacin existente al respecto en el propio texto del Cdigo.

Sin embargo, se opt por dejar afuera y en legislacin especial la reglamentacin de la adopcin.

En la elaboracin del proyecto se tuvo a la vista la legislacin que se ha ido dictando en los distintos pases, modificatorias de sus Cdigos respectivos, para terminar con la

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discriminacin en materia de filiacin, pero bsicamente la Ley N 11, de 13 de mayo de 1981, que modific el Cdigo Civil espaol, y el D.L. N 496, de 25 de noviembre de 1977, que reform la filiacin en el Cdigo Civil portugus de 1966. A lo largo de este estudio veremos cmo el Cdigo espaol modificado inspir varias de las soluciones de nuestra ley, especialmente en materia de determinacin y de las acciones de filiacin.

Los proyectos encontraron gran resistencia, sobre todo en el Senado de la Repblica. Nadie, eso s, se atrevi a estas alturas a negarse a suprimir la descalificatoria nomenclatura de hijos naturales e ilegtimos, pero s hubo una tenaz oposicin a ir ms all de un cambio de nombre.

Muchas de las imperfecciones con que qued la legislacin son consecuencia de las transacciones que debieron hacerse para evitar la ltima maniobra que se intent al respecto, y que fue reconocer el principio de la igualdad de todos los hijos, pero institucin por institucin ir reproduciendo las diferencias entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

Sin embargo, finalmente la ley, aunque con ciertas restricciones, equipar las distintas categoras de filiacin, acercndonos a la tendencia mundial imperante en la materia.

10. Caractersticas principales de la reforma. La ley modificatoria de la filiacin tiene las siguientes caractersticas principales:

A. Una mejor tcnica legislativa. En efecto, la ley no sigui el camino de otras que van introduciendo modificaciones a los preceptos. Obviamente tuvo que hacerlo en todos aquellos que son una repercusin derivada de las reformas en materia de filiacin.

Pero respecto a sta opt, como decamos, por efectuarla en el Cdigo mismo. Para ello derog los Ttulos VII a XV del Libro I del Cdigo Civil, arts. 179 a 296, y los reemplaz por los Ttulos VII a X, arts. 179 a 273.

Adems la legislacin est muy mejorada en cuanto clarifica las acciones que emanan de la filiacin, en lo cual anteriormente exista una tremenda complejidad.

Sin embargo, como una consecuencia de su distinta tramitacin legislativa, el Cdigo no acogi en su interior las reglas de la filiacin adoptiva, sino que en el inciso 2 del actual art. 179 declara:

"La adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva".

Quizs utilizando la facultad del art. 8 de la ley, el Presidente de la Repblica podra haberlo hecho al fijar el texto refundido de la legislacin, o podr en alguna futura revisin hacerse as, reparando la omisin del Cdigo originario.

B. Las distinciones entre la filiacin son mucho menores que las anteriores, y puede decirse que derivan fundamentalmente de hechos que no es posible soslayar: primero, entre hijos cuya filiacin est establecida, esto es, est determinado quienes son su padre y/o madre, e hijos cuya filiacin no se encuentra establecida y, dentro de los que se encuentran determinados, entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

C. No obstante mantenerse estas diferencias, no existe discriminacin en los efectos de la filiacin determinada y, en trminos generales, todos los hijos tienen los mismos

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derechos. D. Estas reformas tuvieron adems una amplia repercusin en otras instituciones, principalmente en aquellas patrimoniales que son consecuencia de las relaciones de familia, como son los alimentos y la sucesin por causa de muerte.

El manual sobre el "Nuevo Estatuto Filiativo", de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y del Servicio Nacional de la Mujer, Pgs. 23 y sgtes.

Vanse tambin en la obra Familia y Personas, coordinacin de don Enrique Barros Bourie y prlogo de don Francisco Merino Scheilhing, publicada por la Editorial Jurdica de Chile, las "Proposiciones relativas a una nueva normativa en ciertas materias de filiacin", de doa Leonor Etcheverry Court y doa Paulina Veloso Valenzuela, quienes adems tuvieron amplia participacin en la elaboracin y avance del proyecto hasta su despacho por el Congreso. Doa Paulina Veloso tambin particip ampliamente en el manual referido.

Las autoras fundamentan su posicin, entre otros, en el principio constitucional de la igualdad ante la ley, y sostienen que el punto constitucional fue igualmente decisivo en las reformas espaola y portuguesa en materia de filiacin, a raz de la dictacin de sus respectivas Constituciones Polticas de 1976 y 1978. seala como caractersticas e ideas matrices de la reforma:

a) La igualdad de los seres humanos en el sentido de eliminar toda discriminacin que no tenga una "razn suficiente que justifique el trato desigual";

b) El inters superior del nio como concepto rector de la legislacin.

Ello adems por la necesidad que Chile adecue su legislacin interna a los pactos que ha firmado, y que mencionaremos ms adelante (N 154), y a las garantas establecidas en la Constitucin Poltica de la Repblica.

c) Garantizar el derecho a la identidad, "esto es, el derecho a conocer su origen, comprendiendo en ello el derecho a conocer quines son sus padres".

Iremos viendo cmo se han expresado estos principios rectores en las distintas disposiciones de la reforma.

11. Vigencia de la nueva ley. El art. 9 de la Ley N 19.585 dispone:

"Esta ley entrar en vigencia un ao despus de la fecha de su publicacin en el Diario Oficial".

Por su parte, los artculos transitorios regularon determinados aspectos que podran originar problemas con la entrada en vigencia de cambios tan trascendentales.

Adems, el art. 47 de la Ley N 19.620, de 5 de agosto de 1998, estableci:

"Esta ley entrar en vigor simultneamente con la Ley N 19.585, que modifica el Cdigo Civil en lo relativo a filiacin". Ello ocurri el 27 de octubre de 1999. Primero se estim que la ley entraba a regir el 26 de octubre, pero el artculo citado seal que regan un ao despus de la publicacin, por lo cual resultaba evidente que la fecha fue efectivamente la del texto..

12. Textos refundidos del Cdigo Civil y distintas leyes. El concepto de la legitimidad

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impregna toda la legislacin y, por ende, su supresin tiene una repercusin que por muy acucioso que sea, es imposible que el legislador la abarque toda ella. De ah que el art. 8 de la Ley N 19.585, haya dispuesto lo siguiente:

"Facltase al Presidente de la Repblica para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo Civil y de las leyes que se modifican expresamente en la presente ley, como, asimismo, respecto de todos aquellos cuerpos legales que contemplen parentescos y categoras de ascendientes, parientes, padres, madres, hijos, descendientes o hermanos legtimos, naturales e ilegtimos, para lo cual podr incorporar las modificaciones y derogaciones de que hayan sido objeto tanto expresa como tcitamente; reunir en un mismo texto disposiciones directa y sustancialmente relacionadas entre s que se encuentren dispersas; introducir cambios formales, sea en cuanto a redaccin, para mantener la correlacin lgica y gramatical de las frases, a titulacin, a ubicacin de preceptos y otros de similar naturaleza, pero slo en la medida en que sean indispensables para su coordinacin y sistematizacin.

"El ejercicio de estas facultades no podr importar en caso alguno, la alteracin del verdadero sentido y alcance de las disposiciones legales vigentes".

El Presidente de la Repblica, haciendo uso de esta facultad, dict el D.F.L. N 1 de Justicia de 16 de mayo de 2000, publicado en el Diario Oficial de 30 del mismo mes y ao, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo Civil, de la Ley N 17.544, que autoriza cambio de nombre y apellidos; de la Ley N 16.618, Ley de Menores; de la Ley N 14.908 sobre abandono de Familia y pago de Pensiones Alimenticias, y de la Ley N 16.271 de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.

CAPITULO SEGUNDO: EL PARENTESCO

13. Planteamiento. Como decamos, la reforma tuvo repercusin en numerosas otras instituciones del derecho.

Ello oblig a modificar numerosos preceptos del prrafo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que contiene la "Definicin de varias palabras de uso frecuente en las leyes".

Se modificaron los arts. 28, 29, 30, 31, 32, 33 (aunque ste se aprovech para establecer una nueva disposicin), 35, 36, 40, e inciso final del art. 41.

Tambin como consecuencia se produjeron repercusiones en el sistema de autorizacin para contraer matrimonio, en materia de alimentos, del estado civil y su registro, ley de menores, herencias, entre otras.

En este captulo veremos aquellas modificaciones de la nueva ley en relacin con el parentesco.

Las dems se vern al tratar de las dos grandes repercusiones que tiene la filiacin, en materia de alimentos y sucesiones.

Destinaremos una seccin de este captulo a esta materia.

14. Concepto de parentesco. El profesor Manuel Somarriva Undurraga define el parentesco como la relacin de familia que existe entre dos personas.

Por su parte, el Cdigo no lo defini y el Diccionario de la Lengua Espaola seala que

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"Vnculo, conexin, enlace por consanguinidad o afinidad". Esta precisin es importante, porque legalmente los cnyuges no son parientes entre s. Ello es muy claro en el Cdigo, ya que hay varios preceptos que as lo confirman, como por ejemplo el N 2 del art. 15, que habla de los "cnyuges y parientes chilenos", el propio art. 42, que habla del cnyuge y los consanguneos y afines (arts. 353, y otros).

En consecuencia, el gnero son los "vnculos o relaciones de familia", una de cuyas especies son los cnyuges entre s y la otra los consanguneos y afines.

En efecto, en el parentesco hay que distinguir dos rdenes de materias:

a) Su clasificacin en consanguneos y afines, y

b) La lnea y el grado.

Los veremos en los nmeros siguientes.

15. Clasificacin: consanguinidad y afinidad. El art. 28 define el parentesco por consanguinidad como "aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados".

El antiguo art. 28 defina en cambio el parentesco legtimo por consanguinidad como aquel en que todas las generaciones de que resulta han sido autorizadas por la ley, y daba un ejemplo; y el art. 29 defina el parentesco ilegtimo. Suprimidas la legitimidad e ilegitimidad en nuestra legislacin, el art. 28 actual define la consanguinidad, lo que no haca el antiguo precepto, y el art. 29 ha sido derogado.

Sin embargo, qued un pequeo defecto de tcnica legislativa, porque el art. 27 clasifica la lnea y el grado de la consanguinidad, y el art. 28 recin las define.

El parentesco por consanguinidad suele llamarse "natural" porque se basa en la naturaleza. Pero esta denominacin se hace bastante discutible con la adopcin y con la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida a que se refiere el art. 182 del Cdigo Civil, con la reforma en l introducida.

Ello no quita que por regla general la filiacin consangunea deriva de la naturaleza. Por su parte, el art. 31 define el parentesco por afinidad como el que "existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer".

En el Cdigo Civil los arts. 31 y 32 definan respectivamente la afinidad legtima y la ilegtima.

Suprimido el concepto de legitimidad e ilegitimidad en el parentesco, se modific el art. 31 y se derog el art. 32.

Con ello ante la ley slo existe parentesco por consanguinidad y por afinidad y ya no hay clasificacin de stas, sin perjuicio de que en el nmero siguiente tratemos de la lnea y el grado.

Respecto del parentesco por afinidad, debe destacarse que el concepto se refiere a la persona que est o ha estado casada y a los consanguneos de su cnyuge.

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Quiere decir que con la nueva redaccin slo existe afinidad por el matrimonio, suprimindose todo parentesco por afinidad en el caso que no medie el matrimonio. La verdad es que la afinidad ilegtima la conceba el antiguo art. 32 en dos situaciones:

a) Entre una de dos personas que no han contrado matrimonio y se han conocido "carnalmente" y los consanguneos legtimos o ilegtimos de la otra, y

b) Entre una de dos personas que estn o han estado casadas y los consanguneos ilegtimos de la otra.

En cambio, hoy da slo existe entre las personas que estn o han estado casadas y los consanguneos de la otra.

En este ltimo caso, como no existe actualmente la diferencia, da igual que estos consanguneos provengan de una filiacin matrimonial o extramatrimonial.

En tal sentido es curioso que nuestra legislacin haya tenido un retroceso en esta materia respecto del propio Cdigo Civil, absolutamente inexplicable, tanto ms cuanto que hoy en da existe una enorme cantidad de "familias" estables y muy relacionadas entre s que, por distintas razones, en especial por la inexistencia de la ley de divorcio, conviven como parejas, pero que en virtud de esta desafortunada reforma no tienen parentesco con los parientes de su conviviente, lo que se agrava desde un punto de vista conceptual por los pocos efectos que produce el parentesco por afinidad, pero que justamente se basan en la relacin ntima al interior de una familia.

Ello tampoco es de gran trascendencia, porque el parentesco por afinidad tiene ms importancia social que jurdica. En este ltimo sentido se aplica, por ejemplo, en ciertas inhabilidades para ser testigo y en los impedimentos para contraer matrimonio.

Finalmente, advierte el precepto que el parentesco por afinidad no se pierde por la disolucin del matrimonio ya que el precepto habla de las personas que "estn o han estado casadas". Sin embargo, en el caso de la nulidad judicialmente declarada, el parentesco por afinidad deba desaparecer como todos los efectos del matrimonio, salvo las excepciones legales especficas. Como ello no se ha dispuesto as en este caso, es obvio que no existe esta prdida.

16. La lnea y el grado. El Cdigo no define ni la lnea ni el grado. Se ha definido la lnea como "la serie de parientes que descienden unos de los otros o de un tronco comn".

Esta definicin fluye de lo dispuesto en el art. 27, que describe las clases de lneas. Dice el inciso 2 del precepto:

"Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en lnea recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente comn, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en lnea colateral o transversal".

O sea, la lnea es recta tratndose de ascendientes y descendientes y es oblicua (que tambin recibe los otros nombres sealados en la ley: colateral o transversal), cuando teniendo un ascendiente comn, no son descendientes y ascendientes entre s.

En la vida real estn en la lnea recta padres e hijos, abuelos y nietos, bisabuelos y bisnietos, etc., y en la lnea oblicua los hermanos, tos y sobrinos y primos.

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El grado es el nmero de generaciones que separan a dos personas. Dice el inciso 1 del art. 27:

"Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el nmero de generaciones. As el nieto est en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre s".

En consecuencia, padre e hijo son parientes en la lnea recta en primer grado, abuelo y nieto en segundo, y as sucesivamente.

De la lnea colateral dice don Manuel Somarriva:

"Esta misma regla que da el art. 27 se aplica tambin para computar el parentesco en lnea colateral. Es decir, se cuenta el nmero de generaciones subiendo primero al ascendiente comn, bajando despus al pariente cuyo grado se desea saber. As, por ejemplo, los hermanos son parientes en segundo grado de la lnea colateral, porque de un hermano subimos al padre -un grado- y de ste bajamos al otro hermano -otro grado-. De lo expuesto se deduce que el parentesco ms cercano en la lnea colateral es el de segundo grado, es decir, los hermanos, pues en esta lnea no hay parientes en primer grado. Se ha criticado por eso el N 2 del art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil, segn el cual no pueden contraer matrimonio entre s, "los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive", ya que, con sus palabras, da a entender que pueden existir parientes en la lnea colateral de primer grado".

En el parentesco por afinidad la lnea y el grado se computan conforme a lo sealado en el inciso 2 del art. 31, que no tiene mayor modificacin que la eliminacin de la referencia a la legitimidad:

"La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en el segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos legtimos de su mujer".

La Ley de Filiacin modific el precepto para eliminar la referencia a la legitimidad las cinco veces que apareca en l.

Finalmente, en esta materia la lnea colateral de nuestra legislacin slo llega hasta el 6 grado de parentesco.

Veremos que ms all del sexto grado no existe herencia abintestato (art. 992) (N 441).

En general, por los cambios que se han producido en la convivencia familiar, la tendencia de las legislaciones es a limitar los efectos hasta los grados ms prximos en la lnea colateral, ya que en la recta es la vida misma la que impone las limitaciones. As, en el Cdigo Civil espaol el parentesco colateral llega al cuarto grado, y en el italiano, en cambio, llega hasta el mismo grado nuestro, esto es, el sexto grado (art. 562, inciso 2).

17. Obligacin de escuchar a los parientes. El art. 42 del Cdigo se pone en el caso que se exija escuchar a los parientes.

Efectivamente, existe en la legislacin un gran nmero de casos en que la ley formula

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esta exigencia de escuchar a los parientes como, por ejemplo, en los arts. 437 y 446. El art. 42 sealaba a quienes deba entenderse referido el llamado y fue modificado en su inciso 1 por la Ley N 19.585, ya que distingua segn si se trataba de hijos legtimos o naturales.

Como esta distincin desaparece en la legislacin actual, la disposicin determina:

"En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entendern comprendidos en esa denominacin el cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguneos en suficiente nmero sern odos los afines".

En la anterior legislacin, tratndose del parentesco legtimo se llamaba a los "consanguneos legtimos de uno y otro sexo mayores de edad".

En el caso del hijo natural, se llamaba al padre o madre que le hayan reconocido "y sus hermanos naturales mayores de edad".

En lo dems la disposicin no tiene modificaciones y es una consecuencia clara de la supresin y de la distincin entre la filiacin.

La Corte Suprema en sentencia del 9 de diciembre de 1957 resolvi que el precepto del art. 42 "es de ndole general, que slo ha de aplicarse en aquellos casos en que no exista una disposicin especial diversa".

Se hizo primar sobre el art. 42, el art. 5 inciso 2 de la Ley N 7.613, de adopcin, hoy derogada.

PARTE SEGUNDA:

CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LA FILIACION

18. Concepto. En este captulo veremos el concepto y las clasificaciones que se pueden hacer en materia de filiacin.

La palabra "filiacin" deriva de filius, hijo en latn, e implica la relacin que existe entre padres e hijos.

Estrictamente, pues, la filiacin se refiere al hecho que una persona sea hijo de otra, que a su vez, es padre o madre de ella. Pero el captulo de la filiacin es ms extenso puesto que afecta y provoca la existencia de la familia y de las relaciones de parentesco que ya hemos analizado en el captulo anterior. Para Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil y Comparado, T. II, N 1109, pg. 277, "la palabra filiacin es correlativa de la palabra ?paternidad?, que incluye la ?maternidad?, a menos que se particularice, como ocurre al hablar de la maternidad disputada". Agrega: "las expresiones paternidad y maternidad de una parte y filiacin de la otra, son, pues, sinnimas; y como designan la misma relacin de derecho bajo distintos aspectos, debe emplearse con ventaja la palabra filiacin que es siempre genrica en su significado".

En principio, siempre es un hecho natural. Todo hijo proviene de un padre y de una madre, pero jurdicamente, como veremos, no siempre habr coincidencia.

Desde luego en la filiacin adoptiva no es biolgica la relacin de los padres con los hijos (N 153), y lo mismo puede ocurrir cuando el ser humano interviene

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artificialmente en la procreacin (N 77). A pesar de que la decisin del legislador de hoy es equiparar los efectos de toda filiacin, ello no ha sido posible desde luego respecto de aquellos hijos en que se ignora quin es el padre y/o la madre.

Sin embargo, y aunque existan diferencias tambin entre los hijos cuya filiacin est determinada, los efectos son unos mismos para todos ellos.

19. Tendencia a la igualacin de los hijos. A lo largo de la evolucin legislativa de la filiacin que hemos descrito, podemos encontrar las siguientes categoras de hijos:

1) Los hijos legtimos, que tenan una condicin absolutamente privilegiada con respecto a todos los dems;

2) Los hijos legitimados con el matrimonio posterior de sus padres, que para todos los efectos se asimilaban a los legtimos;

3) Los hijos adulterinos e incestuosos a que nos referimos en el N 7.2. A;

4) Los hijos naturales reconocidos voluntariamente por sus padres, a los cuales se agregaron con algunas diferencias los que obtuvieron reconocimiento judicial;

5) Los hijos ilegtimos cuya paternidad o maternidad estaba determinada para el solo efecto de obtener alimentos y otros derechos menores (vase N 86);

6) Hijos simplemente ilegtimos, que, usando la terminologa de hoy, no tenan determinada su filiacin respecto de su padre y/o madre;

7) Los hijos adoptivos, entre los cuales tambin se podan distinguir varias categoras: A. Los adoptados bajo el sistema de la Ley N 7.613 que tenan varios efectos propios de la filiacin;

B. Los legitimados adoptivos de la Ley N 16.346, del 20 de octubre de 1965, que para todos los efectos eran considerados legtimos;

C. Los adoptados simples de la Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988, y

D. Los adoptados en adopcin plena, segn la misma ley anterior (vase N 160), equivalente a los legtimos adoptivos.

Los sealados en las letras B y D constituan el estado civil de hijos, mientras los otros, A y C, no constituan estado civil.

Hoy por hoy, el art. 33 termina diciendo "la ley considera iguales a todos los hijos". "Considera", esto es, los trata a todos iguales, sin perjuicio de que, como lo veremos en el nmero siguiente, tiene que reconocer ciertas situaciones diferentes.

20. Igualdad de los hijos. La ley declara que ante ella todos los hijos son iguales, esto es, la ley no efecta discriminaciones entre ellos, pero obviamente no es igual la situacin de todos los hijos, ya que el art. 181 declara que la filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, como lo veremos al tratar la determinacin de la filiacin.

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Esta es una antigua discusin que ha dividido a la humanidad hasta que las nuevas ideas sobre igualdad y respeto de los derechos humanos se han impuesto en la civilizacin judeo-cristiana occidental, y de ella han irradiado hacia otras culturas.

La discriminacin entre los hijos fue un principio fundamental en la historia de la humanidad, pero con mucho mayor acento en los perodos ms conservadores en la materia. Quienes han sido y continan siendo en gran medida partidarios de la discriminacin entre los hijos, se fundan en una defensa de la familia legalmente constituida, esto es, consideran que el legislador debe favorecer la constitucin legal de la familia y por ello dar distintos tratamientos a la que est legalmente regularizada que a aquella que es una mera unin de hecho, y en especial en la regulacin del fruto de estas uniones, que son los hijos.

En su contra milita la constancia histrica de que esta preferencia no ha sido bice para que se produzcan tales uniones "ilegales" y haya un gran nmero de hijos nacidos fuera del matrimonio, a los cuales la ley dejaba en mayor o menor desamparo. La tesis contraria, hoy triunfante en el mundo entero, es que el problema de la relacin legal o no legal que da origen a los hijos es de los padres y no de aqullos, por lo cual no resulta justo y es atentatorio a la igualdad que reconoce la Constitucin Poltica de la Repblica y a las declaraciones universales de los derechos humanos, castigar en los hijos las acciones de los padres. Por otro lado, la discriminacin ha demostrado ser absolutamente ineficaz para fortalecer la llamada "legitimidad", y como hemos sealado, lo prueba el alto ndice que existe en nuestro pas y en el mundo de hijos nacidos fuera del matrimonio.

Es obvio que en ello influyen otros factores, como la mayor libertad sexual, la iniciacin sexual a edad ms temprana, especialmente en la mujer, y entre nosotros la no existencia de la ley de divorcio.

El Mensaje del Ejecutivo con que se envi el Proyecto de Ley de Filiacin al Parlamento seal claramente el cambio de criterio del legislador y sus motivaciones:

"El proyecto de ley que sometemos a vuestra consideracin tiene como objetivo fundamental sustituir el rgimen de filiacin actualmente vigente por otro, que termina con las diferencias entre los hijos legtimos e ilegtimos y que establece un trato igualitario para todos los hijos, cualquiera sea la situacin jurdica entre sus padres al momento de la concepcin o del nacimiento.

Como es de vuestro conocimiento, el rgimen de filiacin actual es profundamente discriminatorio, en la medida que clasifica a los hijos en legtimos e ilegtimos, segn si han nacido dentro o fuera del matrimonio, estableciendo marcadas diferencias de trato para una categora y otra.

Lo anterior transgrede abiertamente el principio constitucional que reconoce y asegura la plena igualdad de todas las personas ante la ley y viola el mandato contenido en la Carta Fundamental, que expresa que en Chile no se podrn hacer diferencias arbitrarias, ni por ley ni por autoridad alguna.

Las discriminaciones de nuestra actual legislacin en materia de filiacin, adems, son contrarias a los principios contenidos en las diversas convenciones internacionales sobre los derechos humanos".

Sin embargo, es justo sealar que si bien la tendencia es la sealada, de igualacin de los hijos, todava en las legislaciones se hacen distinciones tendientes a fortalecer el

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matrimonio como institucin bsica para la constitucin de la familia. Otro aspecto del mismo cariz, en que tambin las concepciones religiosas y ticas preocupan al derecho es el tema de la procreacin asistida a que se refiere el art. 182 del Cdigo Civil (N 77).

Hay personas que por tales motivaciones rechazan, en general, las manipulaciones humanas para la procreacin, lo que ha provocado la dictacin de legislacin especial en muchas partes, y, en todo caso, abre un amplio campo de preocupaciones jurdicas.

Por estas razones es que existen an categoras, clasificaciones, en la filiacin, a las que pasamos a referirnos en el nmero siguiente.

21. Clasificaciones actuales. No obstante lo sealado en orden a que todas las filiaciones producen los mismos efectos, sigue siendo importante distinguir sus distintas categoras por las diferentes situaciones que se presentan en torno a ella.

En esto la filiacin no se distingue, hoy por hoy, de ninguna otra institucin jurdica, en que siempre el legislador tiene que contemplar las distintas situaciones que presenta la vida social.

Lo importante es que se ha terminado la designacin infamante de hijos ilegtimos y la de legtimos que llevaba implcito que los otros tenan la primera calidad sealada.

Las clasificaciones que pueden hacerse de las distintas situaciones que se presentan en materia de filiacin son las siguientes:

1) Hijos cuya filiacin est determinada, e hijos cuya filiacin no lo est;

2) Hijos de filiacin natural y adoptiva y de filiacin asistida, y

3) Hijos de filiacin matrimonial y de filiacin extramatrimonial.

Veremos estas distintas situaciones en los nmeros siguientes.

22. 1 Hijos cuya filiacin est determinada y no determinada. Esta distincin es inevitable, porque corresponde a una realidad social. Hay determinados seres que no saben quin es su padre y/o madre, o si lo saben, jurdicamente ellos no estn determinados. Por eso el actual art. 33 del Cdigo Civil dispone:

"Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiacin se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Ttulo VII del Libro I de este Cdigo. La ley considera iguales a todos los hijos".

Por su parte el art. 37, tambin introducido por la Ley N 19.585, dispone:

"La filiacin de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su padre, de su madre o de ambos". La reforma aprovech el art. 33, que se refera a la afinidad ilegtima, calificacin que hoy no existe, y el art. 37, que haba sido derogado por la Ley N 5.750, de 2 de diciembre de 1935, y que se refera al hijo adulterino.

Podemos, pues, definir por estos dos preceptos que la filiacin determinada es la que est establecida de conformidad a la ley respecto del padre, madre o de ambos.

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Veremos ms adelante cmo se determina la filiacin en cada caso. Es bueno tener presente que, de acuerdo a la ley, los hijos desde este punto de vista pueden encontrarse en tres situaciones:

A. Hijos cuya filiacin est determinada respecto del padre y de la madre;

B. Hijos cuya filiacin est determinada slo respecto del padre o de la madre, y

C. Hijos cuya filiacin no est determinada respecto de ninguno de sus progenitores.

23. 2 Hijos de filiacin natural y adoptiva y de filiacin asistida. El Cdigo distingue tambin entre la filiacin natural, o sea aquella que proviene de la naturaleza, y la adoptiva.

El art. 179 comienza diciendo que "la filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial" y en su inciso 2 determina que la adoptiva se rige por la ley respectiva, que, como sabemos, es la N 19.620, por lo cual destinaremos a esta materia un captulo especial (vanse Nos 151 y sgtes.).

La filiacin natural tiene que definirse, en consecuencia, como aquella que proviene de la naturaleza. La filiacin por naturaleza o biolgica, como su nombre lo dice, es aquella en que los hijos son biolgicamente tales respecto de su padre o madre. En el fondo la diferencia slo se hace para distinguirla de la adoptiva, aunque, por cierto, en la realidad prctica puede suceder muchas veces, especialmente respecto del padre, que quien pasa por hijo no lo sea biolgicamente. Ello se ha agravado con el tema de la procreacin asistida, a que nos referiremos en el nmero siguiente.

En principio la filiacin deriva de la naturaleza, es fundamentalmente biolgica, pero hay algunas normas y situaciones en que no ocurre exactamente as:

A. Desde luego, como decamos, en la filiacin adoptiva, que es el caso ms notorio, en que no interviene la naturaleza, sino la voluntad de los adoptantes, y la justicia que la constituye; incluso en sus comienzos la institucin trat de imitar lo ms posible a la naturaleza y algo de esto queda, por ejemplo, en la exigencia de cierta diferencia de edad entre adoptante y adoptado, etc.;

B. Pero tambin, segn veremos a continuacin, en la filiacin asistida puede estarse dndose el caso de que al final ella no la establece, a lo menos, nicamente, la naturaleza;

C. Veremos ms adelante que de acuerdo al art. 201 (N 99) la posesin notoria de la calidad de hijo debidamente acreditada prima, en caso de contradiccin, sobre las pruebas periciales de carcter biolgico, a menos que por graves razones de conveniencia se hagan prevalecer estas ltimas;

D. En el reconocimiento y en la repudiacin se est dando primaca a la voluntad de las partes por sobre la naturaleza, si hubiere alguna contradiccin;

E. Tambin pueden primar sobre la naturaleza las normas que gobiernan la impugnacin o nulidad o desconocimiento de la filiacin, especialmente por los muy breves plazos de caducidad que a veces se otorgan para intentar estas acciones, y

F. La presuncin pater is est (N 34) tiene fundamento biolgico, pero, como lo veremos, es una presuncin que puede no estar de acuerdo con la realidad.

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La conclusin es que la ley otorga preferencia a la naturaleza, pero por mltiples razones de conveniencia social, o de beneficio del hijo, puede exceptuarla en todas las situaciones sealadas.

24. Filiacin asistida. Referencia. Este es un tema novedoso en el derecho, que est dando origen a muchas discusiones tanto jurdicas como extrajurdicas. Y es novedoso porque los avances de la medicina y de las tcnicas permiten hoy tener hijos a personas infrtiles con intervencin no sexual, lo que ha producido grandes trastornos y discusiones.

Estas tcnicas van desde las ms simples, como ha sido desde hace ya mucho tiempo la mera introduccin de espermatozoides en la mujer, hasta el llamado "arrendamiento de vientre", esto es, que con el vulo de la mujer debidamente fertilizado se produzca la procreacin.

De acuerdo al art. 182 del Cdigo Civil:

"El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.

No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta".

Estudiaremos este punto al hablar de la determinacin de la filiacin en el captulo Cuarto de la Parte Tercera, Nos 77 a 81.

25. 3 Filiacin matrimonial y no matrimonial. Como hemos dicho, segn el inciso 1 del art. 179 la filiacin puede ser matrimonial o no matrimonial.

El precepto siguiente define en qu caso la filiacin es matrimonial: "cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo".

Ahora bien, la definicin no abarca todos los casos porque de acuerdo al inciso 2 del art. 180:

"Es tambin filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Cdigo establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el art. 187. Esta filiacin matrimonial aprovechar, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido".

Estos son los hijos que en la anterior legislacin se llamaban "legitimados", siendo siempre los efectos de la legitimacin los mismos que los del nacimiento como hijos legtimos.

Sin embargo, la ley quiso evitar la terminologa antigua y prefiri establecerlo como una forma de determinacin de la filiacin matrimonial y sealar sus requisitos.

Por ende, la filiacin no matrimonial se define slo negativamente: "cuando el hijo es concebido o nace sin que sus padres estn unidos por el vnculo matrimonial".

Por ello el inciso final del art. 180 se limita a decir que:

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" En los dems casos, la filiacin es no matrimonial". La verdad es que el proyecto original pretenda eliminar esta distincin entre filiacin matrimonial y no matrimonial, lo que no fue aceptado por el Congreso que, como hemos dicho, incluso pretendi ir estableciendo las diferencias en cada uno de los efectos de la filiacin, de manera que al final la reforma se habra traducido en el clsico "gatopardo", esto es, que todo tiene que cambiar para quedar exactamente igual.

Finalmente, la reforma se habra traducido en la eliminacin de las expresiones "legitimidad" e "ilegitimidad", lo que siendo importante, no es, por cierto, lo determinante.

Ello pesaba principalmente en torno a un antiguo principio de que el hijo natural, o sea, extramatrimonial reconocido, no tiene abuelos.

En efecto, en la antigua legislacin poda apreciarse que los nicos parientes de un hijo natural eran sus padres y los descendientes de stos y de sus descendientes, esto es, hermanos, sobrinos, etc. Ello tiene especial repercusin en los problemas de alimentos y de herencia. Incluso se lleg al extremo de una indicacin que para que ello ocurriera era necesario que el abuelo otorgara una especie de reconocimiento a este nieto, hijo natural de su hijo.

Finalmente, todo esto desapareci y la disposicin ha quedado en la forma sealada. Cabe preguntarse cul es la razn que justifica, si los efectos van a ser los mismos, mantener esta distincin. La razn que se da es lo que vamos a ver en el captulo siguiente al tratar de la determinacin de la filiacin: en la filiacin matrimonial opera la presuncin "pater is est quem nuptiae demostrant", que se conoce comnmente como pater is est, y a la que nos referiremos al tratar la determinacin de la filiacin matrimonial.

Pero la verdad es que si este es el motivo, resulta francamente dbil, porque no habra necesidad de crear toda una categora diferente de filiacin y con denominacin propia, solamente con una diferenciacin menor en la forma de determinar la filiacin. Hubiera bastado la misma disposicin actual, fijando la presuncin por el matrimonio como una de las formas de establecer la filiacin.

Sin embargo, varias legislaciones mantienen esta distincin, y entre ellas la espaola, que fue en gran medida inspiradora de la reforma a la Ley de Filiacin. Dispone el art. 108 del Cdigo Civil espaol:

"La filiacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin. La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre estn casados entre s.

La filiacin matrimonial y la no matrimonial, as la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Cdigo".

PARTE TERCERA:

DETERMINACION DE LA FILIACION

26. Planteamiento. La nueva Ley de Filiacin es bastante ms precisa en materia de filiacin que el Cdigo Civil, donde haba una multiplicidad de disposiciones y problemas dispersos y una gran confusin entre los distintos elementos que juegan en

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esta institucin, tanto respecto a la forma de establecer las distintas categoras de filiacin como a la forma de acreditarla pero muy fundamentalmente en las acciones que nacen de la filiacin.

Lo que ocurra es que el Cdigo originario, hasta la dictacin de la Ley de Filiacin, estaba organizado en torno a la filiacin legtima y contena un captulo para los hijos naturales y otro para los ilegtimos, utilizando mucho el sistema de referencias, lo que daba origen a numerosos problemas, especialmente cuando se empez a equiparar legislativamente a los hijos.

Hoy, en cambio, la ley es muy exacta para ir definiendo los distintos conceptos que juegan en la institucin, y que son: determinacin; prueba y acreditacin del estado civil respectivo; acciones que emanan de la filiacin; y los efectos de la filiacin, que son los derechos y obligaciones que nacen de ella y que se refieren principalmente al cuidado personal de los hijos, a la patria potestad (mantenindose as esta distincin nica de nuestra legislacin entre los efectos patrimoniales y todos los dems), los alimentos y los derechos hereditarios que provienen de la filiacin.

En esta parte trataremos de la determinacin de la filiacin.

27. Enunciacin. En el Cdigo actual el tema de la determinacin de la filiacin est contenido en el Ttulo VII del Libro I, en los prrafos 2, que trata "De la determinacin de la maternidad" y en el 3 y el 4, que tratan respectivamente "De la determinacin de la filiacin matrimonial" y "De la determinacin de la filiacin no matrimonial".

El Cdigo Civil no utilizaba esta expresin de "determinar la filiacin". Ella proviene de las legislaciones modernas, y especialmente del Cdigo espaol, que en el Ttulo V tiene un captulo 2 que justamente trata "De la determinacin y prueba de filiacin". Pero tampoco ninguno de ellos define lo que es "determinar la filiacin".

Volveremos sobre el punto al hablar de la prueba y acreditacin de la filiacin; en el N 212.

Mientras tanto, definamos diciendo que la determinacin de una filiacin es la forma legal en que se establece que una persona es hija de otros que son su padre y/o madre.

En relacin con la determinacin de la filiacin, las situaciones que pueden presentarse y que veremos en las partes que nombraremos, respectivamente, son las siguientes:

1) Determinacin de la maternidad.

La trataremos en el Captulo Primero de esta parte.

2) Determinacin de la filiacin de los hijos concebidos o nacidos dentro del matrimonio;

3) Determinacin de la filiacin de hijos cuyos padres contraen matrimonio posteriormente.

Ambos aspectos los veremos conjuntamente como Captulo Segundo bajo el epgrafe: "Determinacin de la filiacin matrimonial";

4) Reconocimiento del padre, madre o ambos del hijo no matrimonial.

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Lo trataremos como Captulo Tercero bajo el epgrafe "Determinacin de la filiacin no matrimonial".

5) Determinacin de la filiacin asistida.

La trataremos en el Captulo Cuarto de esta parte.

Finalmente, en el tema de la determinacin de la filiacin hay dos aspectos ms, que slo enunciaremos a continuacin, ya que sern objeto de tratamiento especial en otras partes de este libro. Ellos son:

6) Determinacin judicial de la filiacin.

Que veremos en la Parte Cuarta, a propsito de las acciones de la filiacin, y

7) Determinacin de la filiacin adoptiva.

Que veremos en la Parte Quinta.

Sin embargo, de estas dos ltimas diremos en seguida algunas palabras a modo de referencia sobre estos aspectos de la determinacin de la filiacin.

28. Determinacin judicial de la filiacin. Referencia. Veremos en la parte siguiente de esta obra que tanto la filiacin matrimonial como la no matrimonial pueden ser tambin determinadas judicialmente (art. 185, inciso final, y art. 186).

El Cdigo agrupa en el Ttulo VIII del Libro I, todo lo referente a las acciones de filiacin, distinguiendo claramente entre ellas.

La accin que tiene por objeto determinar una filiacin ya sea matrimonial o no matrimonial, es la de reclamacin de filiacin (N 102), pero no cabe duda de que tambin determinan filiacin, aunque sea slo negativamente, las acciones de nulidad, desconocimiento e impugnacin. Pues al dejar sin efecto una filiacin ya determinada, o se pasa a una filiacin indeterminada o a otra determinada.

29. Determinacin de la filiacin adoptiva. Referencia. Al tratar de esta institucin (N 182), veremos que ella se establece por un procedimiento judicial que la constituye. Este procedimiento termina con una sentencia judicial que ordena, si acoge la adopcin, entre otras materias, cancelar la antigua inscripcin de nacimiento del adoptado. Adems, se procede a una nueva inscripcin de nacimiento del adoptado (art. 26).

La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, y extingue sus vnculos de filiacin de origen (art. 37), con la sola excepcin de los impedimentos de parentesco para contraer matrimonio.

Adems, la adopcin producida es irrevocable y slo el hijo podr pedir su nulidad por determinadas causales y en plazo muy breve (art. 38) (vase N 195).

En consecuencia, mediante la adopcin se determina la filiacin, que para todos los efectos legales (y salvo los sealados impedimentos) no tiene ninguna diferencia con las otras, y que ser matrimonial si quienes adoptan al menor tienen la calidad de cnyuges, y no lo ser en el caso excepcional de que pueda adoptar un soltero o viudo

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(art. 21 de la Ley de Adopcin). CAPITULO PRIMERO: DETERMINACION DE LA MATERNIDAD

30. Determinacin de la maternidad. El Cdigo se limitaba a establecer en su art. 179 que el hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es hijo legtimo, y respecto de la maternidad se refera a ella solamente en el Ttulo XV del Libro I, llamado "De la maternidad disputada". El art. 293 defina la maternidad como "el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo".

Por eso don Manuel Somarriva deca que "la maternidad es un hecho material que se descompone a su vez en dos: en el hecho del parto, esto es, que una mujer dio a luz un hijo; y en la identidad del parto, es decir, que el hijo que pasa por hijo de tal mujer sea realmente el producto del parto".

Coincidiendo con la concepcin de que la maternidad es un hecho, la Corte Suprema declar que es "un hecho de la causa el que una persona sea la madre de la otra".

Con mucha mejor tcnica legislativa, el Cdigo estableci en el Prrafo II del Ttulo VII, bajo la denominacin "De la determinacin de la maternidad", cmo se establece ella.

Ahora bien, de acuerdo al art. 183 actual, la maternidad puede quedar determinada de tres maneras:

a) Cuando el nacimiento y las identidades del hijo y la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.

La verdad es que esto era as aun en la legislacin anterior, aunque no lo dijera.

Continuando la cita anterior, deca don Manuel Somarriva:

"En consecuencia, se acreditar la maternidad probando la existencia de estos hechos. Sin embargo, la partida de nacimiento es suficiente prueba de la maternidad y aquel que pretenda destruirla deber acreditar la no existencia de los hechos que la constituyen; en otras palabras, le ser necesario probar la falsedad del parto o la no identidad del hijo?"

b) Por reconocimiento, y

c) Por sentencia judicial.

Todo lo que se refiere a la determinacin de la filiacin por sentencia judicial lo examinaremos al tratar las acciones de filiacin.

El reconocimiento se refiere al hijo de filiacin no matrimonial porque aun en el caso de que los padres se casen posteriormente, para que pase a ser filiacin matrimonial es indispensable que la filiacin del hijo est determinada por reconocimiento o por sentencia a firme, como lo veremos en su oportunidad (N 35).

Tambin veremos cmo se impugna la maternidad, que es demostrar que no es hijo de la madre que pasa por tal, probndose el falso parto o la suplantacin del pretendido hijo al verdadero (art. 217) (N 142).

CAPITULO SEGUNDO: DETERMINACION DE LA FILIACION MATRIMONIAL

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31. Determinacin de la filiacin del hijo matrimonial. La filiacin matrimonial se determina en las tres formas sealadas en el art. 185 del Cdigo, en lo que hay muy poca novedad respecto a lo existente anteriormente, aunque tiene una mejor redaccin de los preceptos:

1) Nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres;

2) Matrimonio de los padres posterior al nacimiento del hijo, y

3) Sentencia dictada en juicio de filiacin.

Veremos estos tres casos en los nmeros siguientes.

32. Matrimonio de los padres. Dice el inciso 1 del art. 185:

"La filiacin matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estn establecidas legalmente en conformidad con los artculos 183 y 184, respectivamente". En consecuencia, los requisitos de la filiacin matrimonial, adems, por cierto, de la existencia del matrimonio entre los padres, son:

1) Que est determinada la maternidad en la forma que ya hemos analizado en el N 30.

2) Que la paternidad quede establecida en la forma sealada en el art. 184.

3) Que el nacimiento ocurra durante el matrimonio de sus padres.

Respecto de la maternidad, no tenemos nada que insistir, pero s respecto de los otros requisitos.

Analizaremos en consecuencia las siguientes situaciones:

1) La presuncin de paternidad para los hijos nacidos dentro del matrimonio;

2) Situacin del matrimonio posterior de los padres;

3) La situacin del matrimonio disuelto;

4) La situacin del divorcio, y

5) Segundas nupcias de los padres.

33. 1 Los hijos nacidos dentro del matrimonio y la presuncin de paternidad. La expresin del art. 185 de que la filiacin matrimonial queda determinada porque el hijo nace durante el matrimonio de sus padres, no es del todo exacta, porque por la remisin al art. 184 veremos que no todo nacimiento durante el matrimonio de los padres determina filiacin matrimonial, lo que queda aclarado justamente con el requisito que se agrega a continuacin: que la paternidad est establecida legalmente conforme al art. 184.

Lo que no es nada preciso es que tenga que producirse el nacimiento durante el matrimonio de sus padres, porque hay casos en que ste est disuelto y siempre el hijo tendr filiacin matrimonial. Por ello es ms exacto el art. 180 cuando dice que la

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filiacin es matrimonial "cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo".

El art. 179 del primitivo Cdigo no se refera al hijo nacido durante el matrimonio, sino al concebido durante l. Pero tambin contemplaba, en el art. 206, la legitimacin ipso jure del hijo concebido antes del matrimonio, pero nacido dentro de l, con un derecho a reclamo del marido muy parecido al actual, segn lo veremos a continuacin.

El art. 184, al que se remite el art. 185, establece la ya citada presuncin de "pater is est quem nuptiae demostrant".

En esto no hay mayor innovacin y esta presuncin se funda en la norma del art. 76, que no tiene ninguna modificacin en la historia del Cdigo, y que determina que el momento de la concepcin se deduce de la fecha del nacimiento. Dice el precepto:

"De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente:

Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento".

Como es presuncin de derecho, no admite prueba en contrario. En cambio la de paternidad es presuncin legal en los casos en que ella se aplica.

A pesar de los avances de la ciencia, an el momento exacto de la concepcin no puede ser determinado con toda precisin y por eso el legislador ha recurrido a la frmula de la presuncin de derecho. Ello significa que no se admite prueba en contrario, aunque se registren casos excepcionales con sobrevivencias de hijos nacidos antes de los 180 das de la concepcin o ms all de los 300.

Pero donde s ha existido una revolucin en la ciencia, que todava no ha sido bien asimilada ni cultural ni jurdicamente, es en el tema de la determinacin de la paternidad.

Los romanos tenan otro aforismo jurdico para graficar esta situacin: "mater semper sertus est y pater semper insertus est". De ah que la paternidad se construye sobre la base o del reconocimiento o de la presuncin que estamos estudiando y que est limitada al matrimonio.

Es cierto que la misma presuncin podra operar fuera del matrimonio, pero mientras ste se prueba con la respectiva partida de matrimonio, no ocurre lo propio con la mera convivencia, por muy estable y permanente que sea. Estos ltimos hechos de todos modos habra que establecerlos en forma jurisdiccional, por lo cual el legislador por ahora no intervino en el tema.

Sin embargo, aqu s que el adelanto cientfico ha llegado al punto de avance que permite decir que hoy la paternidad es tan demostrable como la maternidad.

Es cierto que en rigor se establece que la prueba del A.D.N. tiene una certeza de slo el 99,9%, pero el que realmente puede fallar al parecer es el que hace el anlisis, falla humana que tambin puede afectar a la maternidad en caso de confusin de parto (N 97).

Ya antes haba habido un avance considerable con la aplicacin de las leyes de herencia, que permitan excluir determinadas paternidades o maternidades y

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establecer una cierta probabilidad de ellas, pero jams asegurar con ese porcentaje de certeza que determinada persona era el padre o la madre. La mxima aseveracin pericial era de presunto padre o madre.

Sin embargo, existen an algunas reservas para la aceptacin de aquella prueba no slo porque pudiera fallar en porcentaje insignificante, sino porque se estima atentatorio contra la libertad personal obligar a una persona a someterse a este examen.

Veremos cmo despus de muchas dudas el legislador opt en el art. 199 por una solucin intermedia en orden a que la negativa injustificada de una de las partes a someterse al peritaje biolgico configurar una presuncin grave en su contra (N 98).

34. Aplicacin de la presuncin de paternidad. De la presuncin de paternidad se deriva que en trminos generales ella se aplica plenamente al hijo concebido dentro del matrimonio, de acuerdo a la presuncin de derecho del art. 76 del Cdigo. Ello tiene algunas variantes en las situaciones de excepcin que pasamos a examinar. De acuerdo con esto se pueden fijar al respecto las siguientes reglas:

A. Con las salvedades que se sealan en las letras B) y C), la norma general es que se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o divorcio de los cnyuges.

Como decamos antes, el Cdigo se refera al hijo concebido durante el matrimonio, lo que se determina de acuerdo a la sealada presuncin de derecho del art. 76. Con la normativa anterior se haba resuelto que es cuestin de hecho determinar si una persona fue concebida o naci durante el matrimonio.

El legislador actual prefiri extenderla a todo hijo nacido dentro del matrimonio y durante los 300 das siguientes a su disolucin o divorcio de los cnyuges, pero en virtud de lo que pasamos a ver, las soluciones son las mismas; por ello, como hemos visto, el art. 180 nos dice que la filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo (N 25).

B. No se aplica la presuncin respecto del nacido antes de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente la paternidad, accin que ejercer en la forma sealada en los arts. 212 y siguientes del Cdigo. Ellos reglamentan la impugnacin de la filiacin y por ello las analizaremos al tratar las acciones que emanan de la filiacin (N 119).

El precepto establece una limitante para el ejercicio de esta accin: el marido no puede ejercerla si ha reconocido el hijo despus de nacido.

Como decamos, sta es una innovacin de la nueva ley, ya que de acuerdo al art. 180 original del Cdigo, el hijo que naca "despus de expirados los 180 das subsiguientes del matrimonio", era el que se reputaba concebido en l y tena por padre al marido. A contrario sensu, no tena la calidad de hijo legtimo el nacido antes de los 180 das de celebrado el matrimonio.

Sin embargo, de acuerdo al art. 206 el matrimonio posterior legitimaba ipsu jure a estos hijos, con normas de desconocimiento (por parte del padre) parecidas a las actuales.

La diferencia de hoy, en consecuencia, es que la determinacin de la filiacin por el

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matrimonio posterior de los padres a que luego nos referiremos, y que corresponde a la antigua legitimacin, no comprende ahora este caso, que pas a ser directamente de filiacin matrimonial sin ms diferencias que las normas especiales de impugnacin.

C. Tambin opera la presuncin de paternidad respecto del hijo "nacido trescientos das despus de decretado el divorcio, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo" (inciso 3 del art. 184).

Esta situacin estaba contemplada en el antiguo art. 190 del Cdigo Civil, que no consideraba legtimo al hijo a menos de probarse que por actos positivos (el padre) lo reconoci como suyo, o que durante el divorcio intervino reconciliacin privada entre los cnyuges.

El legislador estableca adems en los arts. 191 y siguientes una serie de medidas de precaucin que deban tomarse en el caso de que se creyera embarazada a la mujer que estuviere divorciada o con juicio de divorcio, para resguardar semejante preez, norma que slo puede hoy da leerse como una curiosidad histrica de lo que eran las costumbres en la poca y la importancia que se le daba a este resguardo de paternidad.

Hoy, como se ha dicho, una prueba de ADN establece con casi absoluta certeza la paternidad y aun la maternidad, si ella estuviere en duda, por lo cual con justa razn el actual legislador consider superadas estas normas.

De acuerdo al inciso final del art. 184 la paternidad determinada o desconocida en los casos antes sealados podr ser impugnada o reclamada respectivamente de acuerdo con el Ttulo VIII. Como hemos dicho, esta ley refundi todo lo relacionado con las acciones que emanen de la filiacin en un slo ttulo, el VIII, mejorando enormemente as la confusa situacin que exista en el Cdigo al respecto (N 82).

35. 2 Matrimonio posterior de los padres. De acuerdo al inciso 2 del art. 185:

"Tratndose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiacin matrimonial queda determinada por la celebracin de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad estn ya determinadas con arreglo al art. 186 o, en caso contrario, por el ltimo reconocimiento conforme a lo establecido en el prrafo siguiente".

Como decamos, esto equivale, pero con bastantes diferencias, a lo que exista anteriormente como legitimacin, reglamentada en el antiguo Ttulo VIII del Libro I del Cdigo Civil, bajo el epgrafe "De los hijos legitimados por matrimonio posterior a la concepcin" (arts. 202 a 218).

Estas diferencias se refieren a lo siguiente: en la legislacin anterior los casos de legitimacin eran tres, dos de ellos ipso jure, y uno voluntario y por instrumento de legitimacin. El primero ya lo hemos mencionado y se refera al hijo nacido dentro de los 180 das siguientes a la celebracin del matrimonio, y el segundo caso, de legitimacin ipso jure, a los hijos que tuvieran la calidad de naturales de ambos padres a la fecha del matrimonio.

Hoy por hoy, la norma slo se refiere al matrimonio posterior de los padres, ya que la filiacin del hijo nacido dentro de los 180 das de celebrado el matrimonio es igual a la del nacido posteriormente, con la nica salvedad que puede ser impugnada.

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Respecto del hijo cuya filiacin no est determinada, no existe un mecanismo como el de la legitimacin voluntaria de la antigua legislacin, sino que hace las veces de tal el reconocimiento de hijo, que es una sola institucin comn para todos los hijos cuya filiacin no est determinada.

Por ello, el requisito nico de la filiacin matrimonial por el matrimonio de los padres es que estn ya determinadas la paternidad o maternidad en la forma que hemos estudiado, y en caso contrario, que ella se determine conforme a las normas para establecer la maternidad y paternidad determinada, esto es, el reconocimiento de los padres o la sentencia judicial.

En este caso obviamente el hijo pasa a tener filiacin matrimonial cuando se produce la segunda y ltima de las determinaciones correspondientes de filiacin. Dicho de otra manera, si est determinada la maternidad, la filiacin ser matrimonial si se establece la paternidad por reconocimiento o sentencia judicial, y viceversa, si es la paternidad la que est establecida, la filiacin ser matrimonial si la maternidad se determina legalmente.

36. 3 Situacin del matrimonio disuelto y especialmente del nulo. La filiacin matrimonial descansa en el hecho que el hijo ha sido concebido o ha nacido durante el matrimonio, de acuerdo al art. 180, sin perjuicio de las variantes que hemos examinado para su determinacin y, en consecuencia, ste resulta esencial para los efectos que una filiacin tenga una u otra caracterstica.

De ah que el art. 184 presuma hijo del marido a los nacidos dentro de los 300 das siguientes a la disolucin del matrimonio, porque se es el plazo mximo del art. 76 para determinar que el hijo ha sido concebido antes de su disolucin.

El matrimonio puede disolverse por muerte o nulidad judicialmente declarada (arts. 37 y 38 de la Ley de Matrimonio Civil).

La disolucin por muerte se produce tanto por la natural como por la presunta; en este ltimo caso siempre que se cumplan 5 aos desde las ltimas noticias del desaparecido si ha cumplido los 70 aos, y si no es as, por haber transcurrido 15 aos desde las ltimas noticias.

En el caso de prdida de una nave, el plazo es de 2 aos.

Pero esto, que no admite dudas jurdicas de ninguna especie en el caso del matrimonio vlido, s que las tiene para el caso en que ste sea nulo y se declare la nulidad, porque sabemos que el efecto de sta es que las partes tienen derecho a ser retrotradas al estado en que se encontraban antes del matrimonio. Pero como el matrimonio realmente ha existido y producido efectos jurdicos y patrimoniales y muy importante, ha tenido hijos, se ha creado la institucin del matrimonio nulo putativo, que es aquel matrimonio nulo que por haber sido contrado de buena fe y con justa causa de error produce los mismos efectos que el vlido. Al respecto el Cdigo ha experimentado una interesante evolucin.

De acuerdo con el art. 122 originario, el matrimonio nulo produca los mismos efectos que el vlido respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo, pero siempre que se hubiera celebrado, deca el Cdigo, con las solemnidades legales, y los efectos civiles se mantenan mientras durara la buena fe de ambos cnyuges. Siempre se estim que sta cesaba desde el momento de la presentacin de la demanda de nulidad.

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Por su parte, el art. 179 deca en su inciso 2 que "es hijo legtimo el concebido en matrimonio putativo mientras produzca efectos civiles segn el art. 122".

El art. 203, por su parte, dispona que "el matrimonio putativo no bastaba para legitimar a los hijos concebidos antes". Dicho de otra manera, el matrimonio putativo no serva para legitimar a los hijos concebidos antes de l.

Esto fue objeto de una reforma total por parte de la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, por la cual se modific el art. 122 justamente agregndole un inciso 2, en cuya virtud, si la nulidad hubiera sido declarada por incompetencia del funcionario que la autoriz, por no haberse celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos requerido por la ley o por inhabilidad de stos, la legitimidad de los hijos concebidos durante ese matrimonio no se afectaba aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error.

Esta misma ley modific el art. 179 dejando constancia que tambin es hijo legtimo el concebido en matrimonio nulo en los casos sealados en el art. 122, y modific el art. 203 (este ltimo tambin posteriormente modificado por la Ley N 17.665, del 24 de mayo de 1972) no slo invirtiendo los trminos del antiguo Cdigo, sino que adems no slo el matrimonio putativo pas a ser suficiente para legitimar a los hijos, sino tambin produjo el mismo efecto el simplemente nulo en los casos que hemos sealado.

El sentido de la reforma es claro, y atendi a la realidad social de que en nuestro pas la nulidad de matrimonio se utiliza como sustituto del divorcio con disolucin de vinculo y las causales ms frecuentes invocadas son justamente las aadidas por la Ley N 10.271.

La legislacin vigente no tiene normas especiales en materia de filiacin en el caso del matrimonio nulo, pero s modific el art. 122 adecundolo a las nuevas expresiones que utiliza la ley, esto es, reemplazando la referencia de la legitimidad por la de filiacin matrimonial de los hijos.

Dice el actual art. 122 en su inciso 2:

"Con todo, la nulidad declarada por incompetencia del funcionario, por no haberse celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de stos, no afectar la filiacin matrimonial de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error".

37. 4 Situacin del divorcio. Por cierto que nos referimos al divorcio que establece nuestra legislacin, que es ms propiamente la separacin de cuerpos y que no produce la disolucin del vnculo.

De ah que el legislador se haya tenido que preocupar expresamente de esta situacin, ya que al no existir cohabitacin de los cnyuges, no tiene lugar la presuncin "pater is est".

Ya hemos citado la norma del art. 184, que no aplica la presuncin de paternidad respecto del hijo nacido despus de los trescientos das siguientes al divorcio de los cnyuges. En esto tampoco hay mayor innovacin, puesto que el fundamento es el mismo que tena la legislacin antigua, esto es, no se aplica la presuncin de paternidad porque de acuerdo a la presuncin de derecho del art. 76 se supone que este hijo ha sido concebido despus del divorcio.

Tambin hemos sealado que la nueva legislacin derog una serie de normas para el

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caso de preez de la mujer divorciada. Hasta aqu no hay mayor innovacin. Sin embargo, la disposicin actual es ms precisa, porque el Cdigo se refera al hijo "concebido" durante el divorcio temporal o perpetuo de los cnyuges dando origen a dudas, porque la concepcin tiene un lapso que va entre los 180 y 300 das. En consecuencia, se dudaba qu pasaba con el hijo nacido durante ese lapso: aplicando el mnimo de 180 das, ese hijo poda estimarse concebido tanto durante el divorcio como antes de l. La conclusin a que se llegaba de todos modos era que se refera al hijo concebido indudablemente durante el divorcio, o sea, al nacido despus de 300 das de producido ste. Vase Somarriva, Derecho de Familia, N 440, pg. 411.

Otra diferencia entre el actual art. 184 y el antiguo art. 190 es que ste hablaba del divorcio temporal o perpetuo, y la actual disposicin no efecta la misma referencia. Pero creemos que indudablemente la solucin es igual:

A. Porque donde la ley no distingue no tiene por qu el intrprete hacerlo, y

B. Porque donde hay la misma razn debe haber la misma solucin: en el divorcio, ya sea temporal o perpetuo, se suspende la cohabitacin entre los cnyuges, que es la base de la presuncin pater is est.

Sin embargo, el divorcio difiere profundamente del caso de la nulidad, por cuanto el matrimonio subsiste y puede mediar reconciliacin entre los cnyuges.

As, de acuerdo al art. 28 de la Ley de Matrimonio Civil, los efectos del divorcio cesarn cuando los cnyuges consintieren en volver a reunirse, salvo por las causales 4 y 13 del art. 21, que se refieren, respectivamente, a la tentativa de uno de los cnyuges para prostituir al otro o para corromper a los hijos.

Como este es un acto consensual crea el problema de que no queda establecido, lo cual puede generar algn tipo de problemas en relacin al divorcio. Frente a tal situacin, la legislacin anterior estableca que el hijo era legtimo si se probaba que el "marido por actos positivos le reconoci como suyo, o que durante el divorcio intervino reconciliacin privada entre los cnyuges".

El legislador actual opt por una frmula ms simple.

Dice el inciso 3 del art. 184:

"Regir, en cambio, la presuncin de paternidad respecto del nacido trescientos das despus de decretado el divorcio, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo".

En consecuencia, se opt por una solucin claramente ms determinada y que no la deje entregada a la probanza: slo si se consigna en la inscripcin de nacimiento del hijo como padre al marido. Debe advertirse que ello debe hacerse a peticin de ambos cnyuges. No basta con que lo haga slo el padre, y mucho menos la madre.

Es una especie de reconocimiento de filiacin matrimonial, que slo puede hacerse por esta va. Qu pasa en el caso del trmino del divorcio temporal o de reconciliacin de los cnyuges?

En efecto, puede ocurrir que el hijo nazca despus de los 300 das de producido el divorcio, siendo posible que la concepcin haya ocurrido una vez terminado el divorcio temporal, ya sea porque se cumpli el plazo o se hayan reconciliado los cnyuges.

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Al respecto, pueden ser tres los caminos: A. El ms simple es el reconocimiento especial establecido en el inciso 3 del art. 184, y que ya hemos citado.

B. Si los padres no lo hicieren en ese momento, el marido podr reconocer al hijo de acuerdo al art. 186, esto es, igual que para cualquier hijo de filiacin indeterminada, y estando la maternidad determinada se produce la situacin del art. 185, y el hijo pasa a ser de filiacin matrimonial, y

C. El contemplado en el inciso final del art. 185:

"La filiacin matrimonial podr tambin determinarse por sentencia dictada en juicio de filiacin, que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo."

Esta norma es comn para todas las situaciones que puedan presentarse, no slo en relacin con el divorcio sino con todas las que hemos analizado.

Igualmente, el inciso final del art. 184 dispone que:

"La paternidad as determinada o desconocida podr ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas