บทท 3 บอเกดของกฎหมาย

Source of Law

ในระบบกฎหมายไทยพจารณาจาก ป.พ.พ. มาตรา 4

“ กฎหมายนนตองใชในบรรดากรณซงตองดวยบทบญญตใดๆแหงกฎหมายตามตวอกษร หรอตามความมงหมายของบทบญญตนนๆ

เมอไมมบทกฎหมายทจะยกมาปรบคดได ใหวนจฉยคดนนตามจารตประเพณแหงทองถน ถาไมมจารตประเพณเชนวานน ใหวนจฉยคดอาศยเทยบบทกฎหมายใกลเคยงอยางยง และถาบทกฎหมายเชนนนกไมมดวยใหวนจฉยตามหลกกฎหมายทวไป”

ยกตวอยางเชน เกดขอพพาทเรองการใชน าล าหวยเขาทดน

พจารณาตามกฎหมายลายลกษณอกษร

ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1339 วรรคสองบญญตวา “น าไหลธรรมดามายงทดนต า และจ าเปนแกทดนนนไซร ทานวาเจาของทดนสงกวาจะกนเอาไวไดเพยงเทาทจ าเปนแกทดนของตน”

เจาของสวนสมซงอยสงกวามทดนจ านวนมากและไดกกน าไวใชเทาทจ าเปนในทดนของเขา แตล าน านนมน าไมมากพอทจะเหลอไปถงทดนทอยตอนลาง เจาของสวนสมอางสทธตามกฎหมายวาใชไดเทาทจ าเปน เจาของทดนทอยต ากวาไมไดรบน าเลยเพราะน าไมพอท าใหเขาเดอดรอนเสยหาย ทงๆททรพยากรธรรมชาตนนเปนของสวนกลางทกคนมสทธใชประโยชน

บทบญญตของกฎหมายไมไดระบถงกรณน านอยจะท าอยางไร

เกดชองวางของกฎหมาย

พจารณาจารตประเพณแหงทองถนเพออดชองวางของกฎหมาย

มจารตประเพณแหงทองถน ก าหนดวา “ทกคนตองไดใชน าจะนอยจะมากอยางไรกตาม ทดนทกผนตองไดรบน าโดยทวกน ถาน านอยกกระทบทกคน ถาน ามากทกคนไดประโยชน”

ถาไมมจารตประเพณแหงทองถน จะตดสนอยางไร

พจารณาเอาบทกฎหมายใกลเคยงอยางยง

กฎหมายชลประทาน เปนการทรฐจดสรรน าใหแกประชาชน

ถาไมมจารตประเพณแหงทองถน และไมมบทกฎหมายใกลเคยงอยางยง จะท าอยางไร

ใหเอาหลกกฎหมายทวไปมาใช

น าหลกทวไปของการใชสทธ ทวาการใชสทธของบคคลตองใชโดยสจรต และใชไปในทางทท าใหผอนเสยหายไมได

ถาเจาของสวนสมในทสงใชสทธของตนอยางเตมท แตท าใหน าหมด มไปไมถงทดนทอยต ากวา จงเปนการใชสทธโดยไมสจรตและท าใหผอนเสยหาย

ดงนน ถาน านนมมากแตละคนกใชมาก

แตถามนอยแตละคนกใชนอยตามสดสวน มใชคนหนงใชจนหมดไมเหลอใหคนอนเลย

บอเกดของกฎหมายไทย แยกได 2 ประเภท

1. กฎหมายทบญญตขน 2. กฎหมายทมไดบญญตขน

สวนท 1 บอเกดประเภทกฎหมายบญญตขน 1. ขอพจารณาความเปนกฎหมายของกฎหมายลายลกษณอกษร 1.1 ผบญญตกฎหมายมอ านาจโดยชอบธรรมหรอไม

1.2 การบญญตกฎหมายไดกระท าถกตองตามวธการหรอกระบวนการหรอไม

1.3 การประกาศใชกฎหมายไดกระท าโดยชอบหรอไม 1.4 มกฎหมายอนมาเปลยนแปลงยกเลกหรอไม

ทฤษฎพนฐานในการออกกฎหมาย

ทฤษฎอ านาจอธปไตยเปนของประชาชน ประชาชนยอมแสดงออกซงเจตนารมณในการออกกฎหมายผานกระบวนการรฐสภา

มอ านาจออกกฎหมายโดยทวไปทกเรอง ยกเวน ถกจ ากดโดยร.ธ.น.

ออกกฎหมายไดเฉพาะทไดรบมอบอ านาจ delegated power จาก ร.ธ.น หรอ กฎหมายแมบท เชน พ.ร.บ.

ร

รฐบาล

รฐสภา

2. กฎหมายลายลกษณอกษรประเภทตางๆ

2.1 กฎหมายนตบญญต

ไดแก พระราชบญญตถอเปน “กฎหมายโดยแท” “รางพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญและรางพระราชบญญต จะ

ตราขนเปนกฎหมายไดกแตโดยค าแนะน าและยนยอมของรฐสภา และเมอพระมหากษตรย ไดทรงลงพระปรมาภไธยหรอถอเสมอนวาไดทรงลงพระปรมาภไธยตามรฐธรรมนญนแลว ใหประกาศในราชกจจานเบกษาเพอใชบงคบเปนกฎหมายตอไป”

การจดท าพระราชบญญตตามร.ธ.น.

เสนอตอสภาผแทนราษฎรพจารณากอน ม 3 วาระ 1. ขนรบหลกการ 2. ขนแปรญตต 3. ขนลงมตใหความเหนชอบ - เสนอวฒสภาพจารณา

การลงนามประกาศใช

นายกฯทลเกลาถวายลงพระปรมาภไธยภายใน 20 วน หากk.ไมทรงเหนชอบหรอพน 90 วนมไดพระราชทานคน ใหสงคนรฐสภา ถารฐสภายนยนไมนอยกวา 2/3 ของจ านวนสมาชกทงสองสภา ใหเสนอตอนายกฯ ทลเกลาฯตอ k. และ ตอมา k.มไดพระราชทานคนมาภายใน 30 วน ใหนายกฯประกาศในราชกจจานเบกษา เสมอนKลงพระปรมาภไธยแลว

กระบวนการออกกฎหมายตามรฐธรรมนญ ฉบบชวคราว 2557

2.2 กฎหมายบรหารบญญต

เปนกฎหมายซงตราขนโดยฝายบรหาร “กฎหมายยกเวน” ไดแก ก) พระราชก าหนด กฎหมายซงฝายบรหารคอคณะรฐมนตรไดรบอ านาจ

จาก ร.ธ.น. ใหตรากฎหมายเนองจากมเหตจ าเปนบางประการเพอรกษาประโยชนสวนรวมของรฐ

พ.ร.ก.ม 2 ประเภท คอ 1. พระราชก าหนดทวไป 2. พระราชก าหนดเฉพาะ - พ.ร.ก.ไมมอ านาจใชบงคบถาวร ดงนนตองเสนอใหรฐสภาอนมต

ข) กฎหมายล าดบรอง (Subordinate legislation)

เปนกฎหมายทฝายบรหารไดรบมอบอ านาจจากฝายนตบญญตใหตราบทบญญตก าหนดหลกเกณฑ วธการและเงอนไขในรายละเอยดทตองปฏบตตามพระราชบญญต

การตรากฎหมายล าดบรองตองอางถงอ านาจของกฎหมายแมบททมอบอ านาจฉบบนนๆเสนอ

การตรากฎหมายล าดบรองถกจ ากดอ านาจโดยกฎหมายแมบท ตองไมมบทบญญตกระทบกระเทอนตอสทธเสรภาพ เชน บทลงโทษ

ทางอาญา

พ.ร.บ.เงนทดแทน พ.ศ. 2537 มาตรา 6 ใหรฐมนตรวาการกระทรวงแรงงานและสวสดการสงคม รกษาการณ

ตามพ.ร.บ.น และใหมอ านาจแตงตงเจาพนกงานเจาหนาท กบออกกฎกระทรวง ระเบยบ และประกาศเพอปฏบตตามพ.ร.บ.น

กฎกระทรวง ระเบยบ และประกาศนนเมอไดประกาศในราชกจจานเบกษาแลวใหใชบงคบได

มาตรา 15 ในกรณลกจางจ าเปนตองไดรบการฟนฟสมรรถภาพในการท างานภายหลงจากประสบอนตรายหรอเจบปวย ใหนายจางจายคาฟนฟสมรรถภาพในการท างานของลกจางตามหลกเกณฑ วธการและอตราทก าหนดในกฎกระทรวง

กฎกระทรวงฉบบท ๓ (พ.ศ. ๒๕๕๘) ออกตามความในพระราชบญญตเงนทดแทน พ.ศ. ๒๕๓๗

อาศยอ านาจตามความในมาตรา ๖ และมาตรา ๑๕ แหงพระราชบญญตเงนทดแทน พ.ศ. ๒๕๓๗ รฐมนตรวาการกระทรวงแรงงานและสวสดการสงคมออกกฎกระทรวง ไว ดงตอไปน

ขอ ๔ ใหนายจางจายคาฟนฟสมรรถภาพในการท างานของลกจางเทาทจายจรงตามความจ าเปน ตามหลกเกณฑและอตรา ดงตอไปน

(๑) คาใชจายในการฟนฟสมรรถภาพในการท างานดานอาชพ ใหจายไดเฉพาะทเปนการฝกตามหลกสตรทหนวยงานของส านกงานประกนสงคมเปนผด าเนนการ “ไมเกนสองหมนสพนบาท”

(๒) คาใชจายในกระบวนการเวชศาสตรฟนฟสมรรถภาพในการท างานดานการแพทย โดยเปนคาใชจายทางกายภาพบ าบด ไมเกนวนละสองรอยบาท และคาใชจายทางกจกรรมบ าบด ไมเกนวนละหนงรอยบาท แตรวมแลว “ไมเกนสองหมนสพนบาท”

(๓) คาใชจายในกระบวนการบ าบดรกษาและการผาตดเพอประโยชนในการฟนฟสมรรถภาพในการท างาน “ไมเกนสหมนบาท”

(๔) คาวสดและอปกรณดานเวชศาสตรฟนฟ หนวยละไมเกนอตราตามทกระทรวงการคลงก าหนดแตรวมแลว “ไมเกนหนงแสนหกหมนบาท”

ก) พระราชกฤษฎกา (พ.ร.ฎ.)

kเปนผมอ านาจตราพ.ร.ฎ. โดยค าแนะน าของคณะรฐมนตร พ.ร.ฎแบงไดเปน 2 ประเภท ไดแก 1) พ.ร.ฎ. ตราขนโดยอาศยอ านาจพ.ร.บ. 2) พ.ร.ฎ. ตราขนโดยอาศยอ านาจ ร.ธ.น.

ข) กฎกระทรวง/กฎทบวง

เปนกฎหมายทตราขนโดยรฐมนตรวาการกระทรวง หรอทบวง โดยความเหนชอบของคณะรฐมนตร ตราขนโดยอาศยอ านาจของพ.ร.บ. หรอพ.ร.ก.

ค) ประกาศกระทรวง

เปนประกาศทออกโดยรฐมาตรวาการกระทรวงเพอบงคบใหเปนไปตามพ.ร.บ.

ไมตองไดรบความเหนชอบจากคณะรฐมนตร

ง. ขอบงคบตางๆ

เปนกฎเกณฑซงพ.ร.บ.หรอพ.ร.ก. ใหอ านาจแกองคกรเจาหนาทฝายปกครอง หรอเจาพนกงานตามกฎหมาย หรอคณะกรรมการทตงขนตามกฎหมาย

2.3 กฎหมายองคกรบญญต

เปนกฎหมายซงออกโดยองคการมหาชนทมอ านาจอสระ(autonomy) เชน

เทศบาล = เทศบญญต

เทศบาลต าบล = เทศบญญต

องคการบรหารสวนจงหวด = ขอบญญตจงหวด

กรงเทพมหานคร = ขอบญญตกรงเทพมหานคร

เมองพทยา = ขอบญญตเมองพทยา

องคการบรหารสวนต าบล = ขอบญญตต าบล

ล าดบศกดของกฎหมาย

กฎหมายหรอบทบญญตใดของกฎหมายทอยในล าดบต ากวา จะขดหรอแยงกบกฎหมายในล าดบสงกวาไมได และหากกฎหมายล าดบต ากวาขดหรอแยงกบ ร.ธ.น. จะมผลใหกฎหมายนนใชบงคบมได

ก.ม.ใดขดตอรฐธรรมนญ อ านาจพจารณาโดยศาลรฐธรรมนญ

ก.ม.ใดขดตอพ.ร.บ. หรอ พ.ร.ก. หรอก.ม.อนๆทสงกวา อ านาจพจารณาโดยศาลปกครอง

กรณศกษากฎหมายทขดกบรฐธรรมนญ

รฐธรรมนญ 2540 ม. 30 ทกคนมความเสมอภาคกนในทางกฎหมาย และไดรบความคมครองตามกฎหมายอยางเทาเทยมกนทงหญงและชาย

พระราชบญญตชอบคคล พ.ศ. 2505 ม. 12 ใหหญงทมสามแลวตองใชชอสกลของสาม

มาตรา 12 พ.ร.บ.ชอสกลขดรฐธรรมนญ การจะเลอกปฏบตทไมเปนธรรม เพราะเหตความแตกตางทางเรองเพศและสถานะบคคลนนจะกระท าไมได

หากหญงชายทจะจดทะเบยนสมรส เจาหนาทฝายทะเบยนจะบงคบใหหญงใชชอสกลของสามไมได แตเปนสทธของหญงวาจะเลอกใชชอสกลของตนเองหรอของสามกได

แผนผงแสดงล าดบชนของกฎหมาย

กฎกระทรวง/ประกาศกระทรวง/ขอบงคบตางๆ

พระราชกฤษฎกา

รฐธรรมนญ

พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ

ก.มล าดบรอง

กฎหมายองคกรบญญต

พระราชบญญต/พระราชก าหนด/ประมวลกฎหมาย

พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ (Organic

Law)

หมายถง กฎหมายทเกยวกบกฎเกณฑการปกครองประเทศซงแยกออกมาบญญตรายละเอยดตางหากออกไปจาก รฐธรรมนญเพอชวยขยายบทบญญตในรฐธรรมนญใหมความสมบรณครบถวนยงขน เชนพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยคณะกรรมการการเลอกตง / พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาคดอาญาของผด ารงต าแหนงทางการเมอง

สวนท 2 บอเกดประเภทกฎหมายทมไดบญญตขน

1. กฎหมายประเพณ จารตประเพณทมลกษณะเปนกฎหมายประเพณจะตองมลกษณะ

ส าคญดงน (1) เปนจารตประเพณทประชาชนไดปฏบตกนมานมนานและ

สม าเสมอ (2) ประชาชนรสกวาจารตประเพณเหลานนถกตองและจะตอง

ปฏบตตาม

การชวยด านาหรอการลงแขกเกยวขาว คนทท างานเรยกคาจางไดหรอไม ?

ท าสญญาซอขายล าใยในขณะทเปนดอกล าใย สญญาซอขายสมบรณหรอไม?

ชกมวยแลวบาดเจบเรยกคาเสยหายไดหรอไม ?

ความสมพนธระหวางจารตประเพณกบกฎหมายลายลกษณอกษร

1. จารตประเพณเปนบทส ารอง หมายความวาเมอใดทกฎหมายลายลกษณอกษรมไดบญญตกรณนนไวโดยตรง จารตประเพณกจะท าหนาทแทนทนทในฐานะบทส ารอง

2. จารตเปนบทคเคยง พจารณาได 2 กรณ ก) จารตประเพณทตดทอนกฎหมายลายลกษณอกษร จารต

ประเพณเชนนมลกษณะขดกบกฎหมายลายลกษณอกษร ข) จารตประเพณทสงเสรมกฎหมายลายลกษณอกษร เชน การ

หมนคออะไร การสมรสเพศเดยวกนตามกฎหมายไทยท าไหรอไม

2. หลกกฎหมายทวไป หลกกฎหมายทวไปมความเหนแตกตางกน 2 ประการ ความเหนทหนง หลกกฎหมายทมอยท วไป ไมจ ากดอยทใด

เพยงแตเปนหลกทน ามาตดสนคดได เชน หลกผรบโอนไมมสทธดกวาผโอน หลกผซอตองระวง แตอาจมปญหาถาน ามาใชกบระบบกฎหมายทตางกน

- รอนสทธ

หลกผรบโอนไมมสทธดกวาผโอน

ข ก ซอขาย

ไมมกรรมสทธ

ผยม ไมมกรรมสทธ

A

ผใหยม เจาของ

กลองถายรป

บางกรณหลกนใชกบก.ม.ไทยไมได เชน ในม.1303

ก ข

ค

ขาย

ขาย

300,000

400,000

-ครอบครองรถอย -จายเงนแลว -ไมทราบมการซอ ขายมากอน

ก.สโอนแลว

ความเหนทสอง หลกกฎหมายทวไป หมายถง หลกกฎหมายทมอยในระบบกฎหมายของประเทศนนโดยคนหาไดจากกฎหมายทเปนลายลกษณอกษร เชน บคคลตองปฏบตตามสญญา (pacta sunt servanda) หลกปฏเสธไมตองผกพนตามสญญาเพราะสถานการณเปลยนแปลงไป (clasula rebus sic

stantibus)

3. ค าพพากษาบรรทดฐาน

ในเรองนตองแยกพจารณาเปน 2 ระบบ คอ

(ก) Common Law ถอวาค าพพากษาของศาลเปนบอเกดของกฎหมาย

(ข) Civil Law ค าพพากษาเปนเพยงการใชกฎหมายทมอยปรบกบคดทเกดขนเฉพาะคด

ตวอยางค าพพากษาบรรทดฐานของไทยทมลกษณะบงคบเปนกฎหมายจารตประเพณ ฎ 1601/2492 เรองการรบรองบตรชอบดวยกฎหมาย

การรบรองบตรโดยปรยาย (de facto)

-ใหใชนามสกลของบดา -อปการะเลยงดบตร สงเสยเลยงด -เปดเผยวาเปนบตรในญาตมตรสหาย