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Pasquale Gianniti

Studi penalistici

Il metodo comparativo nel diritto penale

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I edizione: gennaio

A mio Padre

Indice

Premessa

. Diritto penale e ordinamenti sovranazionali

Diritto comunitario e diritto penale nazionale, – Norme europee con effettodiretto e giurisprudenza della Corte di Cassazione, – Il lavoro notturno femmi-nile, – Il contrabbando doganale, – La tutela penale del diritto d’autore, – Ilgioco d’azzardo e le scommesse, – La problematica attuazione della c.d. direttivarimpatri, – Diritto CEDU e diritto penale nazionale, .

. I quattro principi fondamentali del diritto penale

Premessa, – Il principio di legalità, – Il principio di materialità, – Ilprincipio di offensività, – Il principio di personalità, .

. Abolitio criminis e abrogatio sine abolitione

L’abolitio criminis, – La successione di norme incriminatrici, – Il mutamentodel trattamento sanzionatorio, – La nuova formulazione delle norme penali, .

. Principio di legalità e principio di determinatezza

Legalità formale e legalità sostanziale, – Il principio di determinatezza, .

. Principio di offensività e reati senza offesa

Il principio di offensività, – I reati senza offesa, – I reati di pericolo, – I reatia dolo specifico, – I reati di attentato, – I reati ostativi, – I reati di sospetto, .

. Principio di territorialità e sue deroghe

Premessa, – Il principio di territorialità e le sue deroghe, .

. Il delitto politico nelle sue diverse forme

I delitti politici nel codice penale, – I delitti tipicamente politici, – I delitti og-gettivamente politici, – I delitti soggettivamente politici, – I delitti politici nellaCostituzione, – Rilievi critici de jure condito e prospettive de jure condendo, .

Studi penalistici

. I diversi tipi di norme penali

Le norme incriminatrici, – La problematica della norma penale in bianco, – Le norme integratrici, – Le norme speciali, – Le norme eccezionali, .

. L’equità nel diritto civile e nel diritto penale

Equità e diritto, – L’equità nel diritto civile, – L’equità quale principio digiustizia morale, – L’equità quale principio di giustizia contrattuale, – L’equitàquale misura di equilibrio delle prestazioni contrattuali, – L’equità nel dirittopenale, – Equità e precetto, – Equità e sanzione, .

. Le diverse forme di interpretazione della norma penale

Premessa, – Interpretazione autentica, giudiziale e dottrinale, – Inter-pretazione letterale e logica, – Interpretazione dichiarativa, restrittiva edestensiva, – L’interpretazione creativa, .

. Interpretazione estensiva e divieto di analogia in malam partem

L’interpretazione estensiva, – Analogia e interpretazione estensiva, –Analogia in malam partem ed in bonam partem, .

. Interpretazione comunitariamente e interpretazione convenzional-mente conforme

L’interpretazione comunitariamente conforme, – L’interpretazione con-venzionalmente conforme, – Interpretazione conforme e intepretazionecostituzionalmente orientata, .

. Concorso apparente di norme e criteri di individuazione della normaapplicabile

Il concorso apparente di norme, – Rapporti con il concorso di reati, –Concorso di norme e criteri di individuazione della norma applicabile, – Lateoria monista ed il principio di specialità, – La teoria pluralista ed i principi disussidiarietà e di assorbimento, – La norma prevalente, .

. Reato ed illecito civile

Illecito penale ed illecito civile, – Delitto e contravvenzione, .

. Gli otto elementi della fattispecie legale oggettiva

Premessa, – Il soggetto attivo del reato, – La condotta, – L’even-to, – Il rapporto causale, – L’oggetto materiale del reato, – Il mezzodell’azione, – Il tempo ed il luogo del fatto, .

Indice

. Elementi descrittivi ed elementi normativi della fattispecie

Normazione descrittiva e normazione sintetica, – Elementi normativi eprincipio di tassatività, .

. L’oggetto materiale nella struttura del reato

Premessa, – Concetto, – Rilevanza, – L’oggetto materiale come circostan-za oggettiva del reato, – L’oggetto materiale come elemento costitutivo del reato, – L’oggetto materiale come elemento costitutivo distintivo o specializzante del reato, .

. Oggetto materiale ed oggetto giuridico del reato

Concetto, – Rapporti tra oggetto materiale e oggetto giuridico del reato, – Caratteri differenziali, .

. Oggetto materiale e soggetto passivo del reato

Il soggetto passivo del reato ed il danneggiato dal reato, – Eventuale coin-cidenza fisica dell’oggetto materiale con il soggetto passivo del reato, –Caratteri differenziali, – Casi di divergenza tra oggetto materiale e soggettopassivo, .

. Reati omogenei e reati eterogenei

Reati eterogenei e reati omogenei, – Reati omogenei e reati della stessaindole, .

. I reati omogenei nelle loro diverse forme

I reati strutturalmente omogenei, – Consumazione e tentativo, – Reatosemplice e reato circostanziato, – Unicità e pluralità di reati, – Unicità epluralità di soggetti in uno stesso reato, – I reati obiettivamente omogenei, –I reati soggettivamente omogenei, – I caratteri fondamentali comuni, –In sintesi, .

. Causalità civile e causalità penale

Il diverso concetto di causalità nel diritto civile e nel diritto penale, – Altricaratteri differenziali, .

. Causalità attiva e causalità omissiva

Inquadramento del problema, – Probabilità e certezza causale, – Lacausalità omissiva nella colpa medico chirurgica, .

. Reati omissivi propri e reati omissivi impropri

Premessa, – Il reato omissivo proprio, – Il reato omissivo improprio, .

Studi penalistici

. Reati omissivi impropri e posizioni di garanzia

Premessa, – L’obbligo di impedire l’evento: le posizioni di garanzia, –I diversi tipi di posizioni di garanzia, – Le posizioni di protezione, – Leposizioni di controllo, – La posizione dell’internet provider, .

. Principio dell’equivalenza delle cause e suo temperamento

Inquadramento, – Le cause sopravvenute da sole sufficienti a determinarel’evento, .

. Legittima difesa e stato di necessità

La legittima difesa nell’art. c.p., – La legittima difesa nella legge n./, – Legittima difesa e stato di necessità, – Elementi comuni, –Caratteri differenziali, .

. Legittima resistenza e legittima difesa

La legittima resistenza, – Legittima resistenza e legittima difesa, –Elementi comuni, – Caratteri differenziali, .

. Costringimento fisico e costringimento psichico

Il costringimento fisico, – Il costringimento psichico, – Rapporti tra idue istituti, .

. Provocazione scriminante e figure affini

La provocazione, – Rapporti con la legittima resistenza, – Rapporti conla ritorsione, .

. Diritto di cronaca e diritto di critica

Premessa, – Il diritto di cronaca, – Verità della notizia, – Interessepubblico alla conoscenza del fatto, – La continenza, – Rapporti con la exceptioveritatis, – Il diritto di critica, .

. Caso fortuito e forza maggiore

Premessa, – Caratteri differenziali, – Natura giuridica, – Forzamaggiore e costringimento fisico, – Caso fortuito e colpa, – Rapporticon la responsabilità oggettiva, – Caso fortuito e responsabilità oggettiva, – Forza maggiore e responsabilità oggettiva, – Principali applicazioni giuri-sprudenziali, – In materia di circolazione stradale, – I reati tributari efallimentari, .

. Analogia in bonam partem e cause di giustificazione non codificate

Premessa, – Attività investigativa, – Informazioni commerciali, – In-formazioni matrimoniali o prematrimoniali, – Indagini difensive, – Attività

Indice

medico–chirurgica, – Attività sportiva violenta, – Coazione a fin dibene, – Consenso presunto, – Offendicula, .

. La colpevolezza e le sue forme nel diritto civile e nel diritto penale

La colpevolezza, – Unitarietà del concetto in materia penale e in materia civileextracontrattuale, – Diversità di ruolo in materia penale e in materia civileextracontrattuale, – Diversità degli effetti in materia penale e in materia civileextracontrattuale, – Il dolo, – In materia penale, – In materia civile, – La colpa, – Il fondamento unitario della colpa, – Colpa grave, lieve elievissima, – Colpa in senso oggettivo e colpa in senso soggettivo, – La colpacome criterio di imputazione della responsabilità, – L’onere della prova della colpanel processo civile e nel processo penale, – La responsabilità per fatto proprioincolpevole, – In materia civile, – In materia penale, .

. Le diverse forme del dolo

Premessa, – Dolo diretto e dolo eventuale, – Dolo generico e dolospecifico, – Dolo d’impeto e dolo di proposito, – Dolo di danno e dolodi pericolo, – Dolo iniziale, successivo e concomitante, .

. La problematica figura del dolo eventuale

Premessa, – Dolo eventuale e dolo alternativo, – Dolo eventuale e colpacosciente, – Dolo eventuale e tentativo, – Dolo eventuale e compatibilitàcon fattispecie di parte speciale, .

. Il delitto colposo nella sua struttura oggettiva e soggettiva

Premessa, – Colpa generica e colpa specifica, – Prevedibilità ed evitabilitàdell’evento colposo, – Contenuti e limiti del generale dovere di diligenza, – La struttura soggettiva del delitto colposo, .

. La problematica figura della colpa professionale

I termini del problema, – La rilevanza delle linee guida e delle buonepratiche accreditate dalla comunità scientifica, – La rilevanza del tipo diattività svolta e del grado di specializzazione posseduto, – L’attività medicadi equipe, .

. Delitto preterintenzionale e figure affini

Il delitto preterintenzionale, – Morte o lesioni come conseguenza di altrodelitto, – I delitti aggravati dall’evento, .

. Responsabilità oggettiva e personalità della responsabilità penale

La responsabilità oggettiva, – Legittimità costituzionale, – Alcune ipotesiin particolare, – I reati commessi col mezzo della stampa, – La conoscenzadell’età della persona offesa nei delitti contro la libertà sessuale, .

Studi penalistici

. Errore vizio ed errore inabilità

L’errore, – Errore vizio ed errore inabilità, – L’errorre vizio, – L’erroreinabilità, – Casi controversi, – L’errore sulla qualificazione soggettiva neireati propri, – L’errore su norme penali in bianco, – L’errore sull’antigiuridicitàspeciale, .

. L’errore di diritto prima e dopo l’intervento della Consulta

L’impianto originario del codice Rocco e le critiche della dottrina, – La sen-tenza n. / della Consulta, – L’evoluzione giurisprudenziale successivaa C. cost. n. /, .

. L’errore sul fatto e problematiche applicative

Inquadramento, – Errore e buona fede nelle contravvenzioni, – L’erroredeterminato dall’altrui inganno, – L’errore sulle cause di giustificazione, – L’errore del soggetto non imputabile, .

. Errore su legge extrapenale e suo duplice inquadramento

Premessa, – Errore su legge extrapenale che si risolve in un errore sul fattoed errore su legge extrapenale che rimane sul precetto: criteri discretivi, – Ipotesi particolari, – Leggi extrapenali e norme penali in bianco, – Leggiextrapenali e reati omissivi, – Legge extrapenale e reati propri, .

. Reato putativo e reato impossibile

Il reato putativo, – Rapporti con l’errore sul fatto, – I vari tipi di reatoputativo, – Reato putativo per errore di diritto, – Reato putativo per errore difatto, – Reato putativo per errore nelle scriminanti, – Il reato putativo comenon reato, – Reato impossibile e reato putativo, .

. Aberratio ictus e aberratio delicti

Premessa, – L’aberratio ictus, – L’aberratio icuts monolesiva, – L’er-rore sulla persona dell’offeso, – L’aberratio icuts plurilesiva, – L’aberratiodelicti, – L’aberratio delicti monolesiva, – L’aberratio delicti bioffensiva oplurilesiva, – Rapporti tra aberratio ictus e aberratio delicti, – Un caso dicontroverso inquadramento, .

. Aberratio delicti e figure affini

Rapporti con la fattispecie di cui all’art. c.p., – Il nesso di imputazio-ne soggettiva, – Trattamento sanzionatorio, – Rapporti con il concorsoanomalo, .

. Delitto tentato e reato consumato

L’autonomia del delitto tentato, – Conseguente disciplina, .

Indice

. La condotta nel delitto tentato

I presupposti del tentativo, – Tentativo compiuto e tentativo incompiuto, –Il problema della individuazione dell’inizio dell’attività punibile, – L’univocitàdegli atti, – L’idoneità degli atti, .

. Tentativo e struttura del reato

Premessa, – Il tentativo nei delitti unisussistenti, nei delitti a condottaplurima, e nei delitti plurisussistenti, – Il tentativo nei delitti a consumazioneanticipata e nei delitti di attentato, – Il tentativo nei delitti omissivi, propri odimpropri, – Il tentativo nei delitti aggravati dall’evento, – Il tentativo neidelitti abituali, – Il tentativo nei delitti complessi, – Il tentativo nei delitticondizionati, – Il tentativo nei delitti continuati, – Il tentativo nei delittipermanenti, – Il tentativo nelle actiones liberae in causa, – Il tentativo neidelitti di pericolo, .

. Tentativo e circostanze

Premessa, – Il tentativo circostanziato di delitto, – Il tentativo di delittocircostanziato, – Il delitto circostanziato tentato circostanziato, .

. Desistenza e recesso attivo

Premessa, – La desistenza, – Il recesso attivo, – L’elemento soggettivonella desistenza e nel recesso, – Recesso attivo e desistenza nel concorso dipersone, – Caratteri comuni, – Caratteri differenziali, .

. Reato impossibile e delitto tentato

Il reato impossibile, – Il reato impossibile inteso come tentativo inidoneo, – Il reato impossibile inteso come figura autonoma, – Osservazione disintesi, .

. Elementi accidentali ed elementi costitutivi del reato

Criteri discretivi e rilevanza della distinzione, – L’imputazione delle circo-stanze nel reato monosoggettivo e nel concorso di persone, – Il giudizio dibilanciamento e le sue deroghe, .

. Circostanze tipiche e circostanze atipiche

Le categorie previste dal codice penale, – Le categorie elaborate dalla dottri-na, – Le circostanze generiche atipiche, – Inquadramento, – Generichee discrezionalità del giudice, .

. Provocazione attenuante e provocazione scriminante

Provocazione attenuante, – Provocazione scriminante, – Rapporti tra idue istituti, .

Studi penalistici

. Concorso ordinario e concorso anomalo di persone nel reato

Il concorso ordinario, – Il concorso anomalo, – La disciplina normati-va, – La ratio, – La struttura, – Il criterio di imputazione della respon-sabilità del “concorrente nolente” in dottrina e in giurisprudenza, – Il concorsoanomalo come forma di aberratio concorsuale, – Rapporti tra concorso ordinarioe concorso anomalo, – Un esempio paradigmatico, .

. Concorso morale e concorso materiale

Inquadramento, – Il concorso morale e la problematica della relativa pro-va, – Il concorso materiale e la problematica della individuazione dellacondotta concorsuale, .

. Concorso di persone e reato omissivo

Premessa, – Concorso mediante omissione in un reato omissivo, –Concorso mediante azione in un reato omissivo, – Concorso medianteomissione in un reato commissivo, – Principali applicazioni giurispruden-ziali, – La responsabilità penale degli appartenenti alle forze dell’ordine, – Laresponsabilità del direttore del giornale, – Il concorso, mediante omissione, delmediatore nel reato di truffa, – Il concorso, mediante omissione, del superiore, nelreato commesso dall’inferiore, – Il concorso, mediante omissione, dei sindaci neireati commessi dagli amministratori di società, – Concorso per omissione nelreato commissivo e connivenza non punibile, .

. Concorso doloso nel reato colposo e concorso colposo nel reato doloso

Premessa, – Concorso doloso nel reato colposo, – Concorso colposonel reato doloso, .

. Concorso di persone e mutamento del titolo del reato per uno deiconcorrenti

Disciplina e ratio, – Il caso dell’extraneus che sia a conoscenza della qualificadel soggetto intraneus, – Il caso dell’extraneus che non sia a conoscenza dellaqualifica del soggetto intraneus, – Il criterio di imputazione della responsabilitàin dottrina, – Il criterio di imputazione della responsabilità in giurisprudenza, – Rapporti con il concorso anomalo, .

. Concorso eventuale e reati associativi

I reati associativi, – Il problema della configurabilità del concorso eventualenei reati associativi, .

. Agente provocatore e figure affini

Premessa, – L’agente provocatore, – Le figure affini all’agente provoca-tore, – L’infiltrato, – Il confidente, il collaboratore di giustizia e il chiamantein correità, .

Indice

. Responsabilità dell’agente provocatore e dell’agente provocato

I termini del problema, – Nella prospettiva delle cause di giustificazione, – Nella prospettiva della colpevolezza, – La figura dell’agente provocatorenella legge antidroga e nella legge antimafia, – Altre ipotesi tipizzate diprovocazione al reato, – Agente provocatore e circostanze, – Il proble-ma delle c.d. attività strumentali connesse a condotte tipiche, – L’agenteprovocato, – Il problema della penale responsabilità, – La teorica del reatoimpossibile, – Circostanze, – Osservazione di sintesi, .

. Cooperazione nei reati colposi e concorso di cause colpose indipen-denti

La cooperazione nei reati colposi, – Il concorso di cause colpose indipen-denti, – Rapporti tra le due figure, .

. Reati contratto e reati in contratto

I reati a concorso necessario, – I reati–contratto, – I reati in contratto, – La truffa contrattuale, – La frode in commercio, – Rapporti tra i reaticontratto e i reati in contratto, .

. Unità di condotta e norme penali miste

Il problema dell’unità di condotta e dell’unità di reato, – Il requisito dellacontestualità, – Le fattispecie a condotta plurima e la fattispecie a condotta fungi-bile, – Fattispecie legale a condotta fungibile e concorso apparente di norme, –Inquadramento sistematico, .

. Concorso di reati e sue eccezioni

Concorso materiale e concorso formale, – Differenza dal concorso apparentedi norme penali coesistenti, – Eccezioni, esplicite ed implicite, alla disciplinaconcorso di reati, .

. Reato continuato e sua duplice natura

Inquadramento, – Natura giuridica, .

. Reato continuato e suo ambito applicativo

Continuazione e reati colposi, – Continuazione e contravvenzioni, –Continuazione e reati non omogenei, – Continuazione e reati puniti conpene eterogenee, – Continuazione tra gruppi di reati a loro volta tra loroin continuazione, – Continuazione e responsabilità oggettiva, – Con-tinuazione e reati scopo nelle fattispecie associative, – Continuazione tradelitto associativo e reati scopo, – Continuazione e attività processuale, – Continuazione e recidiva, – Continuazione e aggravante teleologica oconseguenziale, – Continuazione e cause di estinzione, .

Studi penalistici

. Reato continuato e circostanze

Inquadramento del problema, – Rilevanza pratica, .

. Reato complesso e reato progressivo

Premessa, – Il reato complesso, – Concetto, – Disciplina, – Reatocomplesso e reato progressivo, – Reato complesso ed altre figure affini, –Problemi applicativi, – Il reato progressivo, – Concetto ed esempi, – Reatinecessariamente ed eventualmente progressivi, .

. Progressione criminosa e figure affini

Progressione criminosa e reato progressivo, – Progressione criminosa e antefactum e post factum non punibili, – Ante factum e post factum non punibili ereato progressivo, .

. Reati permanenti e reati istantanei

Il reato permanente, – L’iter criminis, – Il tempus commissi delicti, –Reati istantanei e reati permanenti, – Il problematico inquadramento deldelitto di usura, .

. Imputabilità civile e imputabilità penale

L’imputabilità del fatto, – Le actiones liberae in causa, .

. Imputabilità e colpevolezza

Natura della imputabilità e suo controverso rapporto con la colpevolezza, – Le conseguenze derivanti dalle due diverse impostazioni, – L’elementosoggettivo nel fatto del non imputabile, – Rilevanza dell’errore del non imputabi-le, – Soggetto non imputabile e circostanze, – Tassatività delle cause di nonimputabilità, .

. Vizio di mente e disturbi della personalità

La infermità mentale in psichiatria, – Il vizio di mente nella giurispruden-za, – I disturbi della personalità, – La storica sentenza / delleSezioni Unite, – Il concetto di infermità rilevante, – I disturbi della personali-tà quale forma di infermità, – Il nesso eziologico tra disturbo mentale e fatto direato, – Prospettive de jure condendo, .

. L’ubriachezza nelle sue diverse forme

Premessa, – Nozione medico–legale dell’ubriachezza, – Nozione giuri-dica dell’ubriachezza, – Le varie specie di ubriachezza, – L’ubriachezzaaccidentale, – L’ubriachezza semplice (volontaria o colposa), – L’ubria-chezza preordinata, – L’ubriachezza abituale, – Ubriachezza abituale ecronica intossicazione da alcool, .

Indice

. Capacità a delinquere e pericolosità sociale

L’attitudine criminale nel sistema vigente, – L’attitudine criminale in unaprospettiva de jure condendo, – Pericolosità ante delictum e pericolosità postdelictum, – Pericolosità e reato, .

. Il Codice Rocco e la classificazione dei delinquenti

La classificazione dei delinquenti nel codice Rocco, – I delinquenti minoren-ni, – Rilievi de jure condendo, – Delinquenti infermi di mente ed infermidi mente delinquenti, .

. La recidiva nelle sue diverse forme

Premessa, – Concetto di recidiva, – Fondamento, – Natura giuridi-ca, – Requisiti, – Ambito di operatività, – Forme, – Modalità diapplicazione, – Valore sintomatico, – Rilievi criminologici, .

. Effetti sostanziali e processuali della recidiva

Premessa, – Gli effetti sostanziali, – Gli effetti sostanziali già previsti dalladisciplina codicistica, – Gli effetti sostanziali introdotti dalla legge dicembre ,n. , – Gli effetti processuali, – Gli effetti della recidiva in materia diesecuzione della pena, – Le modifiche in materia di detenzione domiciliare, –La modifica in materia di semilibertà, – Il divieto di concessione di benefici peni-tenziari, – Il divieto di sospensione dell’esecuzione di condanna a pena detentivanon superiore a anni, .

. Personalità del soggetto e rilevanza del suo esame

La personalità nella storia del pensiero, – Le teorie biologiche, – Le teoriesociologiche, – Le teorie psicanalitiche, – La moderna psicologia dinamica, – La personalità del soggetto nel sistema penale, – La personalità tra tem-peramento e carattere, – Anormalità psichiche e imputabilità del soggetto, –L’indagine psicologica del giudice penale, – Rilevanza dell’esame della persona-lità del soggetto, – Finalità del processo penale, – Rilevanza dell’esame dellapersonalità del soggetto nella fase delle indagini preliminari, – Rilevanza dell’esamedella personalità del soggetto nella fase del giudizio, – Rilevanza dell’esame dellapersonalità del soggetto nella fase esecutiva, – La preparazione criminologicadel giudice penale, – Gli inconvenienti derivanti dal mancato esame dellapersonalità dell’imputato, .

. Responsabilità delle organizzazioni collettive e principio societasdelinquere non potest

Il soggetto attivo dell’illecito civile, – Il soggetto attivo dell’illecito penale, – La responsabilità penale in caso di delibere collegiali, – La responsabilitàpenale in caso di delega di poteri, .

Indice

. Il sistema sanzionatorio a doppio binario

Le pene, – Le misure di sicurezza, – Il sistema del doppio binario, .

. Determinazione della pena e divieto di perizia criminologica

Il potere discrezionale del giudice, – Il divieto di perizia criminologica, –Rilievi de jure condendo, .

. Condizioni obiettive di punibilità ed elementi costitutivi del reato

Inquadramento, – Condizioni di punibilità intrinseche e condizioni di puni-bilità estrinseche, – Condizioni di punibilità e condizioni di procedibilità, .

. Cause di estinzione del reato e cause di estinzione della pena

La punibilità, – Le cause estintive della punibilità, – Disciplina normati-va, .

. Cause di non punibilità in senso lato ed in senso stretto

Premessa, – Le scriminanti, – Le scusanti, – Le esimenti, – Lacausa di non punibilità di cui all’art. c.p., – La causa di non punibilità di cuiall’art. c.p, – Le immunità penali sostanziali, – La causa di non punibilitàdi cui all’art. c.p., – Caratteri differenziali tra scriminanti, scusanti edesimenti, – Natura giuridica, – Valutazione oggettiva, – Putatività, – Analogia, – Risarcimento dei danni, – Il concorso di persone nel reato, .

. Confisca tradizionale e confisca per equivalente

La confisca nel codice penale e la successiva evoluzione normativa, – Laconfisca per equivalente,

Premessa

Il metodo comparativo è diretto ad individuare gli elementi comuni e i carat-teri differenziali tra diverse legislazioni o tra istituti giuridici diversi. Essopuò trovare proficua applicazione con riferimento al diritto penale, come adogni altro ramo dell’ordinamento giuridico, rispetto a quattro piani diversi.

a) La comparazione storica è quella effettuata (nel tempo) tra legislazionidello stesso Paese. Ad esempio, il metodo storico di comparazione tra ilcodice penale Zanardelli del e il codice penale Rocco del , tuttoravigente; tra il codice di procedura penale Finocchiaro–Aprile del , quelloRocco del e quello Vassalli del .

b) La comparazione spaziale è quella effettuata (nello spazio) tra legislazio-ni di Paesi diversi. Ad es., il metodo di legislazione comparata tra il codicepenale italiano e quello germanico. La comparazione spaziale può proficua-mente estendersi dalla legislazione alla dottrina e alla giurisprudenza perquanto riguarda la disciplina di uno stesso istituto giuridico: ad es., la corru-zione studiata con metodo comparativo nella legislazione, nella dottrina enella giurisprudenza italiana e germanica.

c) La comparazione interdisciplinare è quella effettuata (nelle relazioni) tradiscipline giuridiche affini o diverse. Ad es., il metodo interdisciplinare dicomparazione per individuare i rapporti: a) tra diritto penale e diritto civile,b) tra diritto penale sostanziale e diritto processuale penale, c) tra dirittoprocessuale penale e diritto processuale civile.

La comparazione interdisciplinare può essere effettuata anche con riferi-mento ad uno stesso istituto giuridico che opera nell’ambito di disciplineaffini o diverse: ad es., l’estradizione nel diritto penale, nel diritto processua-le penale e nel diritto internazionale; l’azione (o le prove o le impugnazioni)nel processo civile, nel processo penale e nel processo amministrativo; l’a-

. Sul fondamentale argomento, cfr., tra i primi, Carnelutti F., Scienza del diritto, in Riv. dir. proc.civ., , p. ss.: “Il primo vagito della scienza è la comparazione. L’ufficio della storia sta appuntonel fornire materiali di comparazione. Soltanto mettendo due cose in confronto noi ne distinguiamoi lati, cioè i caratteri”.

Ma già nella prefazione al volume Il danno e il reato, Padova, , l’illustre A. aveva osservato:“Avviene tra i vari rami della scienza del diritto come tra i popoli: tanto più progrediscono quantomeglio si conoscono (. . . ) Non diversamente accadrà per il diritto penale, il cui splendido isolamento(ora fortunatamente superato, ndr) non giova né al bene della scienza né a quello della legislazione”.

Sulla “comparazione” il Carnelutti ha insistito in tutta la sua vasta e proteiforme produzionescientifica fino all’ultimo studio compreso nel III volume dei Discorsi intorno al diritto, Padova, , p. ss., che ha per titolo Profilo dei rapporti tra diritto penale e diritto civile.

Studi penalistici

nalogia nel diritto penale e nel diritto processuale penale, nel diritto civilee nel diritto amministrativo. Vi sono poi istituti (ad es., le convenzioni in-ternazionali) e concetti (ad es., l’equità), che operano in misura e formediverse nei vari rami dell’ordinamento giuridico.

d) La comparazione sistematica, infine, è quella effettuata (nel sistema) traistituti affini compresi nella medesima disciplina giuridica.

A tale ultima specie di comparazione si ispira il presente volume, cheraccoglie studi, nei quali ho cercato di esaminare istituti e figure affini diparte generale.

Gran parte degli argomenti trattati sono stati pensati e composti (e tutticomunque rivisti) durante l’esperienza fatta come componente della Com-missione esaminatrice del concorso per magistrato ordinario, indetto cond.m. settembre . Nella scelta degli argomenti e del metodo di ana-lisi seguito hanno influito anche le pregresse esperienze maturate comecomponente della Commissione esaminatrice degli esami di avvocato e lariflessione che oggi, ai giovani che partecipano all’uno come all’altro esameal termine di un percorso formativo più complesso rispetto al passato, sichiede di dimostrare non solo la conoscenza delle caratteristiche fondamen-tali dei singoli principi ed istituti, ma anche la capacità di inquadrarli daun punto di vista sistematico, cogliendone i caratteri comuni ed i criteridifferenziali.

L’auspicio è che — come la partecipazione ai suddetti lavori ha arric-chito la mia esperienza, umana e professionale, di Magistrato — così lalettura delle pagine di questo volume possa essere di ausilio a quanti desi-derano approfondire, in un’ottica comparativa, alcuni dei principali temi eproblemi del diritto penale, e, in particolare, agli aspiranti magistrati cheparteciperanno alle prove, scritte ed orali, dei prossimi concorsi.

Bologna, dicembre Pasquale Gianniti

Diritto penale e ordinamenti sovranazionali

: Diritto comunitario e diritto penale nazionale, – Norme europee coneffetto diretto e giurisprudenza della Corte di Cassazione, – La problematicaattuazione della c.d. direttiva rimpatri, – Diritto CEDU e diritto penalenazionale, .

Diritto comunitario e diritto penale nazionale

Fino a qualche anno fa era opinione comune che l’ordinamento comunitarionon avesse la facoltà di incidere sulla sovranità degli Stati membri in materiapenale.

Detto assunto, nell’attuale contesto ordinamentale, non è sostenibile permolteplici ragioni.

In primo luogo, già nell’assetto precedente l’entrata in vigore del Trattatodi Lisbona ( dicembre ), il tema delle interferenze tra diritto comunita-rio e diritto penale nazionale aveva formato oggetto di esame da parte nonsoltanto della giurisprudenza comunitaria ma anche della giurisprudenzanazionale (costituzionale e di legittimità), in alcuni casi perfino sotto il pro-filo del preteso obbligo di previsione — da parte degli stati membri — dipredisposizione di un certo apparato di repressione penale.

Inoltre, nella giurisprudenza comunitaria, è ravvisabile una linea di ten-denza diretta a sollecitare una lettura estensiva delle competenze comu-nitarie — anche in tema di potestà penale — attraendo così nell’orbitacomunitaria (e — si badi — all’orbita penale comunitaria) materie che —nell’assetto pre–Lisbona — erano tradizionalmente ricondotte al c.d. Ter-zo Pilastro. In particolare, la Corte di Giustizia, con sentenza ottobre

. Cfr. Corte di Giustizia, Grande Sezione maggio , Berlusconi ed altri, causa C–/(in materia di [in]adeguatezza della sanzione penale prevista dall’ordinamento italiano); la Corte nonha affrontato il merito della questione, ma non per inammissibilità della valutazione di adeguatezzaad essa richiesta dai giudici a quibus, bensì per effetto della irrilevanza della sua ipotetica decisione,posto che il principio di irretroattività della disciplina sfavorevole — dalla Corte ritenuto principiofondamentale dell’ordinamento — avrebbe comunque impedito alla sua decisione di produrre effetti.

. Si cfr. in particolare: Corte di Giustizia, sentenza settembre , causa C–/, Com-missione c. Consiglio, in materia di protezione dell’ambiente attraverso il diritto penale; Corte di

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(causa C–/, Commissione contro Consiglio) ha riconosciuto (alpunto della sentenza) che [anche] “se è vero che, in via di principio, lalegislazione penale, così come le norme di procedura penale, non rientranonella competenza della Comunità (v., in tal senso, sentenze novembre, causa /, Casati, Racc. pag. , punto , giugno , causaC–/, Lemmens, Racc. pag. I–, punto , nonché settembre ,Commissione/Consiglio, cit., punto ), resta nondimeno il fatto che illegislatore comunitario, allorché l’applicazione di sanzioni penali effettive,proporzionate e dissuasive da parte delle competenti autorità nazionali costi-tuisce una misura indispensabile di lotta contro danni ambientali gravi, puòimporre agli Stati membri l’obbligo di introdurre tali sanzioni per garantirela piena efficacia delle norme che emana in tale ambito (v., in tal senso,sentenza settembre , Commissione/Consiglio, cit., punto )”.

Infine, in determinate materie, le competenze dell’Unione Europea — aseguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona — sono esplicitamenteestese anche alla materia penale (la previsione è tuttavia valida limitatamentealle materie esplicitamente considerate dal legislatore comunitario e nonsi applica alle norme adottate precedentemente all’entrata in vigore delTrattato di Lisbona).

L’Unione europea, in materia penale, ha esclusivamente le competenzeche ad essa sono state attribuite dagli Stati membri (cfr. TFUE, Titolo V,Capo , artt. –).

Ciò posto — e ragionando qui di efficacia diretta del diritto comunitariofavorevole alla posizione soggettiva del singolo interessato — si deve poiosservare che la Corte di Giustizia ha già esplicitamente — e ripetutamente

Giustizia, sentenza ottobre , causa C–/, Commissione contro Consiglio in materia direpressione dell’inquinamento provocato da navi.

. Principi analoghi erano stati affermati dalla Corte di giustizia nella sentenza settembre, causa C–/, Commissione c. Consiglio, nella quale tra l’altro si legge:

— (al punto ): “Orbene, in via di principio, la legislazione penale, così come le norme diprocedura penale, non rientrano nella competenza della Comunità (v., in tal senso, sentenza novembre , causa /, Casati, Racc. pag. , punto , e giugno , causa C–/,Lemmens, Racc. pag. I–, punto )”.

— (al punto ): “Quest’ultima constatazione non può tuttavia impedire al legislatore comunitario,allorché l’applicazione di sanzioni penali effettive, proporzionate e dissuasive da parte delle competentiautorità nazionali costituisce una misura indispensabile di lotta contro violazioni ambientali gravi, diadottare provvedimenti in relazione al diritto penale degli Stati membri e che esso ritiene necessari agarantire la piena efficacia delle norme che emana in materia di tutela dell’ambiente”.

Si consideri che le affermazioni di cui sopra sono state formulate dalla Corte di Giustizia persostenere l’ammissibilità — già prima del Trattato di Lisbona (entrato in vigore nel nostro ordina-mento il dicembre ) — di interventi comunitari in materia penale tali da comportare obblighidi incriminazione per gli Stati membri.

. Cfr. artt. e , titolo VII del Protocollo n. sulle disposizioni transitorie del medesimoTrattato di Lisbona.

. Occorre aggiungere che la Commissione, in data novembre — e, dunque, successi-

. Diritto penale e ordinamenti sovranazionali

— riconosciuto che:“anche se, in via di principio, la legislazione penale èriservata alla competenza degli Stati membri, da una costante giurisprudenzarisulta che tuttavia il diritto comunitario pone limiti a tale competenza,non potendo, infatti, una tale legislazione limitare le libertà fondamentaligarantite dal diritto comunitario”.

In altra sentenza, la Corte di Giustizia è stata sollecitata dal giudice aquo — con un primo quesito — a verificare la compatibilità della normativainterna con il diritto comunitario; e con un altro quesito (il quarto quesito),a chiarire se il diritto comunitario — anche in relazione ai principi di nondiscriminazione e proporzionalità — fosse compatibile con un certo assettosanzionatorio dettato dall’ordinamento interno. In quel caso, la Corte ha— dapprima — ritenuto la non conformità del precetto all’ordinamentocomunitario e — poi, sul quarto quesito — ha concluso osservando che:

— (punto della sentenza): la sanzione, penale o di altro genere, chederiva da una misura restrittiva nazionale riconosciuta come contrastantecon il diritto comunitario è anch’essa incompatibile, come la restrizione

vamente al deposito della sentenza della Corte di Giustizia del settembre , causa C–/— ha inoltrato una comunicazione al Parlamento Europeo e al Consiglio, nella quale ha indicatoquali potessero essere le conseguenze della suddetta sentenza della Corte di Giustizia. Orbene: trale conseguenze ivi considerate, la Commissione indicava esplicitamente la necessità di rimeditarel’assetto degli interventi normativi in materia di repressione del favoreggiamento dell’ingresso, deltransito e del soggiorno illegali (inizialmente regolamentati — in parallelo — nell’ambito del Primo edel Terzo Pilastro, con previsione — anche — di obblighi di incriminazione: cfr. direttiva //CEdel novembre e decisione quadro //GAI del novembre ). La comunicazione novembre della Commissione è stata successivamente recepita dal Parlamento europeo nellaRisoluzione del giugno .

Da tale indicazione della Commissione si desume che: a) la materia dell’immigrazione (e dellarepressione dell’immigrazione irregolare) è materia — a pieno titolo — comunitaria; b) nell’ambitodi tale materia, il legislatore comunitario ha competenza ad intervenire, se necessario, con norme cheabbiano ricadute anche in materia penale. Con il che risulta smentito l’assunto relativo all’esistenza —in materia penale — di una sfera discrezionale riservata agli Stati membri comunque intangibile.

Si cfr. Corte di Giustizia, Grande sezione, sentenza marzo , Placanica ed altri, causa C–/ ed altre, in materia di scommesse (punto della sentenza); Corte di Giustizia, sentenza del gennaio , caso Calfa, causa C–/ (punto ); Corte di Giustizia, sentenza febbraio ,caso Cowan, causa / (punto ), Corte di Giustizia, sentenza del novembre , caso Casati,causa C–/ (punto ).

In particolare, nel c.d. caso Casati, la Corte di Giustizia si spinge sino a sindacare la proporzionalitàdella sanzione prevista nella legislazione dello Stato membro. Questo il testo del punto : “in via diprincipio, la legislazione penale e le norme di procedura penale restano di competenza degli Statimembri. Tuttavia, dalla costante giurisprudenza della corte risulta che, anche in questo settore, ildiritto comunitario pone dei limiti per quel che concerne le misure di controllo che esso consenteagli Stati membri di mantenere in vigore nell’ambito della libera circolazione delle merci e dellepersone. Le misure amministrative o repressive non devono esulare dai limiti di quanto è strettamentenecessario, le modalità di controllo non devono essere concepite in modo da limitare la libertà volutadal trattato e non è lecito comminare in proposito sanzioni talmente sproporzionate rispetto allagravità dell’infrazione da risolversi in un ostacolo a tale libertà”.

. Corte di Giustizia, Sentenza della Corte (Sesta Sezione) del giugno . — Radio sistemiSrl contro Prefetto di Genova, causa C–/ e /.

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stessa, con il diritto comunitario (v. sentenze marzo , causa /,Rivoira e a., Racc. pag. , punto , e dicembre , causa /,Regina/Tymen, Racc. pag. , punti e );

— (punto della sentenza): per tale ragione, un regime sanzionatoriodiretto ad assicurare l’applicazione di una normativa nazionale non confor-me alle norme comunitarie deve essere dichiarato in contrasto con il dirittocomunitario senza che sia necessario valutare la sua conformità ai principidi non discriminazione o di proporzionalità.

Peraltro, è significativo che la Corte non abbia ritenuto inammissibile lasollecitazione del giudice remittente in merito alla richiesta di valutare laproporzionalità della sanzione, ma si è limitata a dare atto del fatto che laquestione era superata dalla soluzione data al primo quesito.

Norme europee con effetto diretto e giurisprudenza della Corte diCassazione

Nel contesto ordinamentale successivo all’entrata in vigore del trattato diLisbona, è sempre più frequente, nella nostra giurisprudenza di legittimità,il riferimento al quadro dei principi elaborati dalla giurisprudenza delleCorti europee (e, in particolare, della Corte di giustizia), nella costantericerca del punto di equilibrio tra le concorrenti esigenze, “interne” ed“esterne”, del principio di legalità e della tutela dei diritti fondamentali.

In alcuni dei casi, di seguito esaminati, la Corte di Cassazione ha esplici-tamente riconosciuto la possibilità di interferenza tra norme comunitariedotate di effetto diretto e legislazione interna ed affermato il potere di disap-plicazione della norma interna incompatibile (perfino nel settore penale),già nel contesto ordinamentale previgente all’entrata in vigore del Trattatodi Lisbona.

Il lavoro notturno femminile

La Corte Suprema, con sentenza luglio n. , della Terza Sezio-ne penale, ric. Valentin — dopo aver ravvisato un parziale contrasto tra ildiritto interno (che prevedeva il divieto di lavoro notturno per le donne,comminando una sanzione penale) ed alcune norme della direttiva comuni-taria intervenuta in materia — ha statuito che la normativa interna dovesseessere disapplicata dal giudice italiano (fatta salva la parte in cui essa era

. In questo mutato contesto, la Corte di Cassazione sta svolgendo una significativa funzione diraccordo fra diritto interno e diritto sopranazionale, anche mediante il ricorso al rinvio pregiudizialealla Corte di Lussemburgo (si consideri, ad. es., l’ordinanza di rimessione n. del agosto sul principio di non discriminazione in materia di imposta sul valore aggiunto).

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conforme al dettato della direttiva e, cioè, con riferimento al divieto assolutodi lavoro notturno per le donne in gravidanza e per le puerpere). Nel casodi specie, non essendo accertato che la donna adibita a lavoro notturno fossein gravidanza, la Corte ha disapplicato la norma incriminatrice assolvendol’imputato perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.

Il contrabbando doganale

La Corte di Cassazione ha più volte affermatoche, nelle situazioni regolatedall’art. del Trattato CE, la normativa interna che prevede il reato dicontrabbando doganale con riguardo a beni di provenienza comunitaria siada disapplicare per non configurabilità del reato.

La tutela penale del diritto d’autore

Gli artt. –bis, –ter e –bis della legge / (introdotti rispettiva-mente nel , nel , nel e successivamente modificati) conten-gono una articolata disciplina in tema di tutela penale del diritto di autore.In particolare, sono previste e punite condotte collegate alla utilizzazionedi supporti privi del marchio SIAE, nonché condotte che prescindono datale peculiarità (come nel caso di utilizzazione di supporti abusivamenteriprodotti).

La Corte di Giustizia (con sentenza della Terza Sezione, novembre, Schwibbert, causa C–/) ha stabilito che le disposizioni nazionaliche prescrivono l’apposizione del contrassegno SIAE su supporti contenentiopere dell’ingegno costituiscono “regole tecniche” ai sensi delle direttive//CEE e //CEE. D’altra parte, la normativa comunitaria prevedeche le “regole tecniche” poste a tutela del diritto d’autore dagli Stati membripossano essere opposte ai privati solo dopo la notificazione alla Commissio-ne europea. L’obbligo di apposizione del contrassegno su supporti diversida quelli cartacei, infatti, è suscettibile di incidere sulla libera circolazionedei beni e dei servizi nel mercato unico e, conseguentemente, la sua concre-ta applicazione è subordinata all’espletamento di una specifica procedurainformativa.

Tuttavia, il Governo italiano è ad oggi inadempiente all’obbligo di no-tificazione. La conseguenza — dirompente — si è sostanziata nell’obbligodi disapplicazione da parte del giudice nazionale e nella irrilevanza delle

. Cfr., di recente: Cass. pen., sez. , sentenza n. del marzo , ric. P.M. in proc.Sirtori, Ced rv. ; sentenza n. del luglio , ric. P.M. in proc. Di Fulvio, Ced rv. ;sentenza n. del febbraio , ric. Marroni, Ced rv. . Cfr. altresì le seguenti più risalentidecisioni della Terza Sezione: sentenza n. del , Ced rv. , sentenza n. del , Cedrv. , e sentenza n. del , Ced rv. .

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condotte dei privati che avrebbero integrato, altrimenti, violazione dellenorme in tema di contrassegno SIAE.

E così la stessa Corte di Cassazione — in fattispecie di contestata violazio-ne degli artt. –bis e –ter r.d. /, c.d. legge sul diritto di autore — haripetutamente disapplicato la normativa penale interna per contrasto conla normativa comunitaria dotata di effetto diretto (così come riconosciutodalla Corte di Giustizia nella sentenza novembre sopra citata).

Il gioco d’azzardo e le scommesse

La Corte di giustizia ha più volte precisato che la normativa nazionale checontenga il divieto, penalmente sanzionato, di esercitare attività nel settoredel gioco e della scommessa in assenza di concessione o autorizzazionerilasciata dallo Stato comporta restrizioni non soltanto alla libera prestazionedei servizi, ma anche alla libertà di stabilimento.

Tuttavia, la normativa nazionale, in conformità con i principi affermatinegli articoli e del Trattato, può prevedere restrizioni di ordine sogget-tivo che siano giustificate da motivi imperativi di interesse generale. Inoltre,l’introduzione di limitazioni alle libertà di stabilimento e di prestazione deiservizi deve rispondere in via di principio, ai requisiti di non discriminazionee di proporzionalità, nonché di coerenza e sistematicità (così che qualorauno Stato persegua, per esigenze finanziarie, una politica di forte espansionedelle scommesse, non è poi legittimato ad invocare l’ordine pubblico socialecon riguardo alla necessità di ridurre le occasioni di gioco). Spetta al giudicenazionale verificare in concreto se le limitazioni previste dalla normativanazionale trovino giustificazioni compatibili con le deroghe previste espres-samente dagli artt. e del Trattato o con motivi imperativi di interessegenerale.

Le Sezioni Unite, con sentenza n. / — Gesualdi, hanno af-frontato il tema della applicabilità dell’art. della legge n. / e dellaloro compatibilità con i principi comunitari; ma, nel corso del , alcunitribunali hanno investito della questione la Corte di Giustizia con ricorsi invia pregiudiziale.

. Le numerose pronunce della Corte di Cassazione intervenute in materia hanno tutte incomune l’esito assolutorio, fondato sul contrasto tra diritto interno e comunitario in ragione delladisciplina relativa all’apposizione del marchio SIAE, ma si differenziano per la formula assolutoriautilizzata, che varia tra quella della insussistenza del fatto contestato (Cfr., per esempio, Cass. pen.,sez. , Sentenza n. del novembre , ric. Ramonda, Ced rv. ) e quella del perché ilfatto non è previsto dalla legge come reato (Cfr. Cass. pen., sez. , Sentenza n. del giugno, ric. PG. in proc. T.S., Ced rv. , Cass. pen., sez. , Sentenza n. del giugno , ric.Beye, Ced rv. ).

. Corte di giustizia, novembre , Gambelli (pubblicata nella raccolta della giurisprudenza, pagina I–, su http://eur-lex.europa.eu).