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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL EM MATÉRIA CÍVEL
ALINE VASTY MACHADO
Itajaí (SC), novembro de 2008.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL EM MATÉRIA CÍVEL
ALINE VASTY MACHADO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professora MSc. Marta Elizabeth Deligdisch
Itajaí (SC), novembro de 2008.
AGRADECIMENTOS
Á minha mãe Janice Meurer, por sempre acreditar em mim e por toda dedicação, carinho,
apoio e incentivo em todos os momentos.
Ao meu tio, Jonas Meurer, pela grande participação em minha vida e por ter feito parte
desta conquista.
Aos meus companheiros de faculdade Alex, Jonathan, Kathleen, Leonardo, Luiz Filipi e
Mariana, que no decorrer destes cinco anos me proporcionaram momentos incríveis, dos quais
jamais esquecerei.
Aos amigos de longa data, Douglas, Diogo, Guilherme, Jaqueline, Pamella e Ricardo,
pessoas que possuo um amor incondicional e que sou grata todos os dias por existirem.
Aos amigos Eduardo, Mauro e Sílvio, que apesar do pouco tempo de convivência, se
demonstraram pessoas extremamente especiais, pelas quais possuo imensa admiração.
À minha orientadora Marta Elizabeth Deligdisch, pelo profissionalismo e por toda a ajuda prestada,
motivo que confirmou a grande estima que já possuía pela mesma e que me possibilita hoje dizer que foi muito mais que uma orientadora,
mas sim uma grande amiga.
3
DEDICATÓRIA
Ao meu tio Jurandir Pedro Meurer (in memorian), cujo exemplo de caráter levarei
eternamente.
4
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), novembro de 2008.
Aline Vasty Machado Graduando
5
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Aline Vasty Machado, sob o título
A Utilização do Mandado de Segurança como Sucedâneo Recursal em Matéria
Cível, foi submetida em 17/11/2008 à banca examinadora composta pelos
professores: MSc. Marta Elizabeth Deligdisch (Orientadora e Presidente) e MSc.
_______________________(Membro), e aprovada com a nota
___________________________(____________________________).
Itajaí, 17 de novembro de 2008.
Professora MSc. Marta Elizabeth Deligdisch Orientador e Presidente da Banca
Professor MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
6
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AI Agravo de Instrumento
CF Constituição Federal
CPC Código de Processo Civil
CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
HC Habeas Corpus
HD Habeas Data
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
TJSC Tribunal de Justiça de Santa Catarina
ROL DE CATEGORIAS
Por opção metodológica, as categorias presentes nesta
pesquisa serão apresentadas no curso do trabalho e na medida em que se fazem
necessárias.
8
SUMÁRIO
RESUMO ..........................................................................................111
INTRODUÇÃO....................................................................................12
CAPÍTULO 1
OS RECURSOS PROCESSUAIS EM MATÉRIA CÍVEL 1.1 ABORDAGEM HISTÓRICA E CONCEITUAL DO RECURSO............... ERRO!
INDICADOR NÃO DEFINIDO.
1.2 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS ................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
a) Duplo Grau de Jurisdição ..............................................................................18 b) Taxatividade ....................................................................................................19 c) Singularidade ou Unirrecorribilidade Recursal............................................20 d) Dialeticidade....................................................................................................20 1.3 EFEITOS DOS RECURSOS...........................................................................21
1.4 OS RECURSOS EM ESPÉCIE.......................................................................24
a) Apelação..........................................................................................................24 b) Agravo .............................................................................................................25 c) Embargos Infringentes...................................................................................29 d) Embargos de Declaração...............................................................................30 e) Recurso Especial ............................................................................................31 f) Recurso Extraordinário...................................................................................33 g) Embargos de Divergência em Recurso Especial ou Extraordinário ..........34 h) Recurso Ordinário Constitucional ................................................................35 1.5 CASOS DE IRRECORRIBILIDADE PREVISTOS PELO CPC.......................36
1.6 SUCEDÂNEOS RECURSAIS CÍVEIS ............................................................37 a) Ação Rescisória ..............................................................................................38 b) Ação Anulatória ..............................................................................................39 c) Embargos de Terceiro ....................................................................................40 d) Mandado de Segurança..................................................................................41
9
CAPÍTULO 2
O MANDADO DE SEGURANÇA 2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA ...........................................................43
2.2 CABIMENTO ..................................................................................................44
2.3 LEGITIMIDADE ..............................................................................................48
a) Legitimidade Ativa ..........................................................................................48
b) Legitimidade Passiva .....................................................................................49
2.4 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO ....................................................51
2.5 MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO OU PALIATIVO .....................53
2.6 POSSIBILIDADE DE LIMINAR NO MANDADO DE SEGURANÇA ..............55
2.6.1 FUMUS BONI IURIS ....................................................................................57
2.6.2 PERICULUM IN MORA ...............................................................................58
2.7 RITO DO MANDADO DE SEGURANÇA........................................................59
CAPÍTULO 3
A UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL
3.1 O MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO JUDICIAL RECORRÍVEL.......................................................................................................63
a) Decisão Passível de Recurso sem Efeito Suspensivo ................................65
b) Decisão Teratológica e Flagrantemente contra a Lei ..................................67
c) Decisão Passível de Dano Grave e Irreparável ............................................70
3.2 O MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO JUDICIAL IRRECORRÍVEL ...................................................................................................72 a) Da Conversão do Agravo de Instrumento em Agravo Retido.....................73
b) Decisões Interlocutórias no Juizado Especial Cível ...................................75
c) Decisões Proferidas em Justificação Judicial .............................................77
d) Despachos de Mero Expediente....................................................................78
10
CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................80
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS............................................83
11
RESUMO
A presente Monografia trata da possibilidade de utilização do mandado de
segurança como sucedâneo recursal em matéria cível. Para tanto, foi necessário
abordar a definição de recurso, sua origem histórica e conceitual, bem como seus
princípios processuais e efeitos, demonstrando a real finalidade deste instituto e
as espécies existentes no ordenamento jurídico cível atual. Abordaram-se ainda
as espécies de sucedâneo recursal, bem como suas principais características.
Ultrapassada esta fase e ciente da importância do sistema recursal na busca pela
justiça, conceituou-se então o mandado de segurança, apresentando-se as
hipóteses de seu cabimento e demais informações relevantes para o presente
tema.Tendo definido o recurso e o mandado de segurança, peças fundamentais
para o presente trabalho, passou-se finalmente às hipóteses em que o mandado
de segurança é utilizado no lugar do recurso. O método dedutivo foi utilizado tanto
para o tratamento dos dados como para o relato da pesquisa.
12
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem como objeto verificar a possibilidade de
utilização do mandado de segurança como sucedâneo recursal.
O seu objetivo institucional é produzir uma monografia para
a obtenção do Grau de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI.
O objetivo geral da pesquisa é analisar a possibilidade de
utilização da ação mandamental contra decisão judicial recorrível ou irrecorrível.
Para tanto, traçaram-se os seguintes objetivos específicos:
a) verificar os requisitos de recorribilidade das decisões judiciais e os recursos
cabíveis, em tese, no âmbito processual civil brasileiro; b) compreender o objeto e
alcance do mandado de segurança, no ordenamento jurídico pátrio; e, c)
identificar a possibilidade de utilização do mandado de segurança como
sucedâneo recursal, contra decisão judicial recorrível ou não.
Assim, formulou-se o seguinte questionamento: o mandado
de segurança pode ser utilizado como sucedâneo recursal no âmbito das
decisões judiciais cíveis?
Cogitaram-se duas hipóteses para responder ao problema:
a) É possível a utilização do mandado de segurança contra decisão judicial,
desde que atendidos os mesmos requisitos para a interposição de qualquer
mandamus; ou, b) Não se admite, na doutrina e jurisprudência vigente, a
utilização do mandado de segurança contra ato judicial, ainda que irrecorrível.
Para tanto, principiou-se, no Capítulo 1, tratando dos
recursos processuais em matéria cível, sua origem histórica e conceitual, seus
princípios processuais e efeitos, bem como as espécies existentes no
ordenamento jurídico atual. Tal capítulo ainda trata dos casos de irrecorribilidade
13
e explica, de modo introdutório, o instituto do sucedâneo recursal e suas
espécies.
No Capítulo 2, discorreu-se sobre o mandado de segurança,
suas principais características, hipóteses de cabimento e rito processual.
No Capítulo 3, finalizou-se o trabalho apresentando-se o
mandado de segurança como sucedâneo recursal, as hipóteses de cabimento e
os requisitos necessários para sua impetração como tal.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre o mandado de segurança como sucedâneo recursal.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Dedutivo, e, o relatório dos resultados
expresso na presente monografia é composto na base lógica dedutiva TPF
1FPT, já que se
parte de uma formulação geral do problema, buscando-se posições científicas
que os sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a prevalência, ou
não, das hipóteses arroladas.
Nas diversas fases da pesquisa foram acionadas as técnicas
do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica TPF
2FPT.
Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha
lógica do relatório da pesquisa e respectivas categorias, por opção metodológica,
estão apresentados no curso do trabalho e na medida em que se fazem
necessários.
A estrutura metodológica e as técnicas aplicadas nesta
monografia estão em conformidade com o padrão normativo da Associação
TP
1PT Sobre os “Métodos” e “Técnicas” nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, Cesar
Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 99-125. TP
2PT Quanto às “Técnicas” mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica:
idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 61-71, 31- 41, 45- 58, e 99-125, nesta ordem.
14
Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) e com as regras apresentadas no Caderno
de Ensino: formação continuada, Ano 2, número 4; assim como nas obras de
Cezar Luiz Pasold, Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao
pesquisador do Direito e Valdir Francisco Colzani, Guia para redação do trabalho
científico.
Com este itinerário, espera-se alcançar o intuito que ensejou
a preferência por este estudo: a possibilidade de se utilizar o mandado de
segurança contra as decisões judiciais.
15
OS RECURSOS PROCESSUAIS EM MATÉRIA CÍVEL
Para iniciar o presente trabalho científico, faz-se necessária
uma abordagem concisa dos recursos processuais em matéria cível.
1.1 ABORDAGEM HISTÓRICA E CONCEITUAL DO RECURSO
É da natureza humana não se conformar com decisão que
lhe é contrária. Desde os tempos remotos, quando não satisfeito com uma
decisão, o homem sempre buscou uma segunda opinião, exigindo de uma
autoridade maior a reforma do julgamento proferido e colocando em dúvida a
validade das decisões do primeiro magistrado.
Sobre a origem do recurso Lima discorre:
Do ponto de vista jurídico-processual, não se trata de determinar o recurso como instituição organizada, em moldes solenes e formas exatas. Isso somente seria possível com o desenvolvimento natural da civilização. O fato importante, sem dúvida, é o de estabelecer, nas fontes históricas, que, em essência, a idéia de recurso se acha arraigada no espírito humano, como uma tendência inata e irresistível, como uma decorrência lógica do próprio sentimento de salvaguarda a um direito já ameaçado ou violado em uma decisão. Os meios de reparação tinham de ser primitivos e, até, amorfos, como o eram as demais instituições sociais, que o desenrolar de milênios aperfeiçoaria e consolidaria. TPF
3FPT.
A princípio, na sociedade romana, as decisões proferidas
eram irrecorríveis. A origem dos recursos apenas se deu com a denominada
apellatio TPF
4FPT romana, surgida na época da cognitio TPF
5FPT extraordinária, quando o juiz era
TP
3PT LIMA, Alcides de Mendonça. Introdução aos recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: RT, 1976. p. 3-4.
TP
4PT Apellatio: apelação. (LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2002. p. 41).
TP
5PT Cognitio: Conhecimento. (LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. p. 62).
16
apenas funcionário do Estado Romano e o recurso era interposto para o próprio
imperador. TPF
6FPT
Através da antiga apellatio, a sentença não era substituída
por outra, ela apenas não gerava efeitos devido sua eficácia ser cassada por via
de intercessioTPF
7FPT. Mais tarde, com a nova apellatio, é que surgiu a possibilidade
deste instituto manter ou reformar a sentença impugnada, proferindo-se uma nova
decisão. TPF
8FPT
Com a queda de Roma e a invasão bárbara, surgiu o direito
germânico, que não previa recurso contra a assembléia que presidia os
julgamentos, tidos como de inspiração divina (as ordálias).TPF
9FPT
Neste período, todo o poder cabia diretamente ao povo,
sendo representado através das assembléias populares, as quais competiam
julgar o fato e aplicar o direito, razão pela qual o instituto do recurso não era
cabível, afinal, não existia nenhum poder acima da coletividade reunida.TPF
10FPT
Porém, diante do aumento da complexidade das questões,
criaram-se os tribunais, cujas decisões eram apeláveis sem limitações. TPF
11FPT
CorrêaTPF
12FPT afirma que o objetivo dos soberanos, para a
aceitação dos recursos, foi a concentração do poder. Esta idéia, entretanto,
também favoreceu a população, que já não se conformava com as decisões
irrecorríveis, desta forma, os recursos voltaram a existir em toda sua plenitude.
Mais tarde, por influência do direito romano, surgiu o direito
canônico, onde a Igreja detinha o poder de decisão. Sobre tal período, assim
expõe Lima:
TP
6PT CORRÊA, Orlando de Assis. Recurso no código de processo civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Aide,
1996, p. 13. TP
7PT Intercessio: “veto”. (LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. p. 152).
TP
8PT LIMA, Alcides de Mendonça. Introdução aos recursos cíveis. p. 7.
TP
9PT GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 2: (atos processuais a
recursos e processos nos tribunais), 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 297. TP
10PT LIMA, Alcides de Mendonça. Introdução aos recursos cíveis. p. 11.
TP
11PT GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. p. 297
TP
12PT CORRÊA, Orlando de Assis. Recurso no código de processo civil, p. 14.
17
Inicialmente, as apelações eram intentadas das sentenças dos presbíteros e bispos para os concílios diocesanos. Posteriormente, admitia-se o recurso para o Bispo de Roma, que, pela sua posição, passou a ter jurisdição sobre todo o mundo católico. Era um direito inerente ao divino primado do soberano Pontífice; não um direito de instituição humana – como proclamou Bento XIV. Por essa eminente prerrogativa, o Papa é, por direito divino, juiz soberano na Igreja; todos podem legitimamente recorrer à sua autoridade e lhe expor seus agravos. TPF
13FPT.
De qualquer causa cabia recurso, podendo ser utilizado até
que três sentenças idênticas fossem alcançadas. A situação em comento fazia
com que sucessivas causas se estendessem por um longo período.TPF
14FPT
Diante dessa proliferação de recursos e com o surgimento
da Revolução Francesa, o sistema recursal foi aperfeiçoado. Porém, sua real
necessidade também fora questionada. Entretanto, a corrente que predominou foi
a favorável ao duplo grau de jurisdição, tese até hoje adotada no sistema
judiciário atual. TPF
15FPT
1.2 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS
No âmbito do direito processual civil brasileiro, os princípios
processuais, embora nem sempre estejam positivados no ordenamento jurídico,
são de extrema importância para a aplicação do direito. Além de serem utilizados
de forma costumeira através de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais,
têm a importante função de servir como base para o legislador no momento da
elaboração de novas leis.
Wambier TPF
16FPT prega que os princípios processuais nada mais
são que normas que fornecem coerência e ordem a um conjunto de elementos,
sistematizando-os. Mesmo quando apenas implícitos são obrigatórios, impõem
deveres tanto quanto qualquer regra jurídica. TP
13PT LIMA, Alcides de Mendonça. Introdução aos recursos cíveis. p. 14.
TP
14PT LIMA, Alcides de Mendonça. Introdução aos recursos cíveis. p. 14.
TP
15PT CORRÊA, Orlando de Assis. Recurso no código de processo civil, p. 15.
TP
16PT WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo de
conhecimento. Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida, Eduardo Talamini. 9ª ed. v. I, p. 68.
18
Estes princípios norteiam a aplicação das regras específicas
e orientam a interpretação do sistema como um todo.TPF
17FPT
Para Assis TPF
18FPT, eles são as diretrizes ideológicas que inspiram
determinados setores ou o conjunto do ordenamento jurídico, variando no tempo
e espaço e comportando oposição entre si.
Possuem um âmbito de incidência ilimitado e sua aplicação
sempre envolve um prévio juízo de valor.TPF
19FPT
Na seqüência, observar-se-ão alguns princípios atinentes
aos recursos em matéria cível, no âmbito do ordenamento jurídico nacional, com
estreita ligação ao tema deste trabalho.
a) Duplo grau de jurisdição
O instituto do recurso está diretamente correlacionado ao
princípio do duplo grau de jurisdição, que consiste na possibilidade de submeter a
lide a exames sucessivos, por julgadores diferentes, de forma a garantir a correta
solução do litígio. TPF
20FPT.
Diversos são os autores que conceituam o princípio do duplo
grau de jurisdição. Montenegro Filho define:
Para assegurar que o Estado bem se desincumba do dever de solucionar os conflitos de interesses, considerando a possibilidade de o magistrado ou do tribunal se equivocar na apreciação de uma causa, mal sopesando a verdade formal que dela emana, ou de praticar ato marcado pela presença de vício formal, prevê-se a possibilidade de a decisão ser novamente analisada pela mesma autoridade que a proferiu (como exceção, na hipótese específica
TP
17PT MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, volume 2: processo de
conhecimento/Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart. 6 ed. São Paulo: RT, 2007, p.499. TP
18PT ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. São Paulo: RT, 2007, p.67.
TP
19PT WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, p. 68.
TP
20PT THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento, 47 ed., v. I, p.636
19
que envolve o recurso de embargos de declaração) ou pela instância superior (como regra) TPF
21FPT.
Assim, para o autor, este princípio está diretamente
relacionado com a garantia de justiça nas decisões proferidas, pois considerando
que existe a possibilidade de ocorrer algum equívoco, necessário se faz um
instrumento pelo qual se possa reivindicar qualquer erro, bem como sua solução.
Tal princípio também encontra respaldo na necessidade de
controle dos atos judiciais, pois sabendo o magistrado que sua decisão não é de
caráter absoluto (pois é passível de nova análise), busca-se evitar injustiças e
ilegalidades que poderiam existir caso não houvesse nenhum procedimento para
combatê-las.
b) Taxatividade
Segundo este princípio, apenas são considerados recursos
aqueles previstos pela lei federal. As normas processuais que os tipificam,
criando-os, não podem ser interpretadas extensivamente ou analogicamente.
Assim, a taxatividade dos recursos representa a necessidade de que suas
espécies sejam criadas por lei TPF
22FPT.
Tal princípio decorre do art. 22, II da CRFB, cujo texto
determina que compete privativamente à União legislar sobre direito processual.
Portanto, somente são recursos aqueles expressamente determinados e regidos
por lei federal, ficando vedada à outra instância legislativa conceber figuras
recursais. TPF
23FPT
Assim sendo, somente as espécies mencionadas
expressamente na lei podem ser consideradas recursos, devendo a parte se
irresignar de acordo com o determinado pela norma positivada.
TP
21PT MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos,
recursos em espécie e processo de execução. 4ª ed, v. II, p. 19. TP
22PT WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, p. 539-540.
TP
23PT MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, p.501-502.
20
c) Singularidade ou Unirrecorribilidade Recursal
É o princípio que determina que contra cada decisão judicial
caberá apenas a interposição de uma espécie de recurso, ou pelo menos um por
vez, salvo uma exceção.
Menciona Theodoro Júnior TPF
24FPT que “pelo princípio da
unirrecorribilidade dá-se a impossibilidade da interposição simultânea de mais de
um recurso. O Código anterior era expresso quanto a essa vedação (art. 809). O
atual não o consagra explicitamente, mas “o princípio subsiste, implícito”.”
No que concerne à exceção a tal princípio, em alguns casos
tem-se a necessidade de interposição concomitante do Recurso Especial e
Recurso Extraordinário, sob pena de preclusão, porém cabe ressaltar que cada
um deles irá atacar partes distintas do mesmo acórdão e com fundamentos
diferentes.
d) Dialeticidade
Segundo o princípio da dialeticidade, o recurso deverá ser
dialético, discursivo. O recorrente deverá demonstrar expressamente todos os
motivos que ensejaram o pedido de reexame da decisão, pois só assim a parte
contrária poderá contra-arrazoá-lo. TPF
25FPT
É o ônus, sofrido pelo recorrente, que consiste na motivação
do recurso no ato de sua interposição, sendo inadmissível recurso
desacompanhado das razões. TPF
26FPT
As razões do recurso são fundamentais para delimitar o que
o tribunal ad quem deverá julgar em confronto com a decisão recorrida. A sua
falta acarreta em seu não conhecimento. TPF
27FPT
TP
24PT THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p.643.
TP
25PT NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. 3 ed. São Paulo:
RT, 1996, p. 143. TP
26PT ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. São Paulo: RT, 2007, p.94.
TP
27PT NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios fundamentais, p. 144.
21
Tal motivação deverá ser ao mesmo tempo específica,
pertinente e atual. TPF
28FPT
Desta forma, considerando a extrema importância dos
princípios processuais analisados até o presente momento, verifica-se que eles
estão presentes em todo o sistema jurídico, exteriorizados nas petições iniciais,
sentenças e recursos, entre outros.
Ocorre que, em se tratando de recursos, além dos princípios
já estudados, também faz-se necessário abordar mais um aspecto relevante, os
seus efeitos.
1.3 EFEITOS DOS RECURSOS
Os recursos possuem dois efeitos básicos: o devolutivo e o
suspensivo. Pelo primeiro, abre-se a oportunidade de reapreciar questão já
decidida; e, pelo segundo, impede-se que o decisório impugnado produza seus
naturais efeitos enquanto não solucionado o recurso interposto TPF
29FPT.
Para Theodoro Júnior, o efeito devolutivo restabelece o
poder de apreciar novamente a questão, pelo mesmo órgão que proferiu a
decisão ou por outro hierarquicamente superior, enquanto que o efeito suspensivo
impede a imediata execução do decisório impugnado, podendo tal efeito, em
determinados casos, ser afastado devido a sua não essencialidade para o fim
almejado pelo recurso TPF
30FPT.
Acerca do efeito devolutivo dos recursos, Montenegro Filho
discorre:
Ao mesmo tempo em que assentamos o entendimento de que a devolutividade do recurso apenas abrange o pedido formulado pelo recorrente, em respeito ao princípio da congruência, com exceção das questões processuais de ordem pública, entendemos que o efeito devolutivo é próprio de toda espécie recursal. A só
TP
28PT ASSIS, Araken de. Manual dos recursos, p.94.
TP
29PT THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p.645.
TP
30PT THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p.645, 646.
22
interposição do recurso já transfere ao órgão competente a prerrogativa de reapreciar a decisão, com a possibilidade de modificá-la no seu conteúdo ou na sua forma, seja para invalidá-la, para esclarecê-la, para integrá-la ou para reformá-la, sendo estes os objetivos dos recursosTPF
31FPT.
O efeito suspensivo, por sua vez, trata da execução da
decisão prolatada, a qual permanece suspensa até o trânsito em julgado da
decisão. De fato, tal efeito não tem a finalidade de suspender, pois nada haverá
em curso, mas sim de obstar o início da execução.
A regra geral é que todo recurso tenha duplo efeito, sendo
privado do efeito suspensivo apenas os casos previstos em lei. Portanto, diante
da omissão legislativa acerca do tema, como nos casos dos embargos
infringentes e de declaração, o recurso produzirá ambos efeitosTPF
32FPT.
Para Montenegro Filho ainda existe o efeito de retratação
dos recursos, que consiste na possibilidade conferida à autoridade que proferiu a
decisão recorrida de reformar seu julgado, situação verificada no agravo TPF
33FPT.
No que tange aos efeitos dos recursos, há que se falar ainda
do efeito substitutivo, exteriorizado no art. 512 do CPC, derivado do efeito
devolutivo, pois consiste na substituição do julgamento da decisão recorrida, nos
limites em que foi impugnado. Quando o órgão ad quem reexamina e decide
novamente a matéria, apenas um julgamento prevalece no processo: o do
recurso.TPF
34FPT
Ainda que o acórdão ratifique a decisão recorrida, haverá a
substituição desta por aquela. Esta substituição poderá ser total ou parcial,
TP
31PT MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, p. 90.
TP
32PT THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p.646.
TP
33PT MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, p. 89.
TP
34PT THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p.646.
23
conforme for a impugnação da parte, pois o efeito substitutivo do recurso apenas
atinge a parte que for conhecida pelo tribunal. TPF
35FPT
Theodoro Júnior expõe:
Para que a substituição ocorra, todavia, hão de ser observados alguns requisitos: a) o recurso deverá ter sido conhecido e julgado pelo mérito; se o caso for de não admissão do recurso, por questão preliminar, ou se o julgamento for de anulação do julgado recorrido, não haverá como o decidido no recurso substituir a decisão originária.; b) deverá o novo julgamento compreender todo o tema que foi objeto da decisão recorrida; se a impugnação tiver sido parcial, a substituição operará nos limites da devolução apenas.TPF
36FPT.
Analisado o efeito substitutivo, faz-se necessário ainda
abordar o efeito translativo dos recursos, nos casos em que o sistema processual
autoriza o juízo ad quem a julgar fora do que lhe foi requerido em via recursal. Tal
fato ocorre normalmente com as questões de ordem pública, as quais devem ser
reconhecidas de ofício pelo juiz e onde não se opera a preclusão. TPF
37FPT
Este efeito opera mesmo sem a expressa manifestação das
partes, pois ele está ligado à matéria que compete ao Judiciário conhecer em
qualquer tempo ou grau de jurisdição. TPF
38FPT
O julgamento do recurso ainda pode ensejar decisão mais
abrangente do que a matéria suscitada em relação ao mérito da questão, casos
nos quais se verifica o efeito expansivo.
Segundo este efeito, todos os atos judiciais que dependam
do ato atacado no recurso (e que tenha sido modificado ou anulado em razão da
interposição deste) podem ter sua eficácia anulada ou alterada.TPF
39FPT
TP
35PT NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante /
Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery. 10 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 849. TP
36PT THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p.646.
TP
37PT NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios fundamentais, p. 408.
TP
38PT MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. p.517.
TP
39PT MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, p.518.
24
1.4 OS RECURSOS EM ESPÉCIE
O ordenamento jurídico atual prevê as seguintes espécies
de recursos: apelação, agravos, embargos infringentes, embargos de declaração,
embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário, todos
previstos no Código de Processo Civil, bem como os recursos especial,
extraordinário e ordinário, previstos na CRFB/88.
a) Apelação
É o recurso cabível contra toda e qualquer sentença, no qual
se denunciam vícios de juízo ou de procedimento. Os vícios de juízo referem-se
ao mérito da questão, enquanto os vícios de procedimento são concernentes aos
erros formais do processo.
Seu prazo para interposição é de 15 dias, a contar da
publicação da decisão a ser recorrida e trata-se, via de regra, de duas petições
escritas: uma, dirigida ao juízo a quo, chamada de peça de interposição, e a outra
dirigida ao tribunal, chamada de petição de razões, na qual o recorrente expõe os
motivos pelos quais entende que a decisão dever ser reformadaTPF
40FPT.
Sobre o processamento da apelação Wambier aduz :
No tribunal onde será processada e julgada, a apelação será registrada (art. 547) e distribuída (art. 548), designando-se relator, revisor e terceiro juiz (juiz vogal). A sessão de julgamento será designada pelo presidente do órgão fracionário, isto é, da Câmara (art.552). No julgamento, tem precedência a matéria relativa à admissibilidade do recurso, argüida em preliminar (art. 560). Superada essa fase, e desde que a questão preliminar seja afastada, passará o tribunal ao exame do mérito do recurso, ocasião em que todos os juízes deverão proferir seus votos (art.561). Na sessão de julgamento é permitida a sustentação oral das razões de recurso, tanto pelo advogado do recorrente quanto pelo advogado do recorrido (art. 554). TPF
41FPT.
TP
40PT WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, p. 541.
TP
41PT WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, p. 542-543.
25
Interposta a apelação, ainda existem casos nos quais o juiz
poderá não recebê-la, como na situação prevista no §1° do art. 518 do CPC, ou
seja, quando a sentença estiver de acordo com súmula do STJ ou do STF.
Possui, em regra, efeito devolutivo e suspensivo, podendo a
impugnação ser parcial ou total, ressaltando que, caso seja parcial, a nova análise
apenas abrangerá a matéria impugnada.
Somente quando a lei expressamente dispuser em sentido
contrário é que a apelação deverá ser recebida apenas no efeito devolutivo. Tais
hipóteses encontram-se no art. 520 do CPC.
b) Agravo
É o recurso cabível contra as decisões interlocutórias,
quando o juiz resolve questão incidente no curso do processo. Admite
processamento em três formas: retido, de instrumento ou interno.
- Agravo retido
O agravo é retido quando o recorrente, ao invés de se dirigir
diretamente ao tribunal, provocando o imediato julgamento do recurso, volta-se
para o juiz da causa, autor do decisório impugnado, e apresenta o recurso,
pedindo que permaneça no bojo dos autos, para que, se for o caso, dele o tribunal
conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento de eventual apelação TPF
42FPT.
Nery Júnior acerca dos benefícios do agravo retido discorre:
Evita a preclusão da faculdade de impugnar-se a decisão interlocutória, ao mesmo tempo em que não propicia nenhum dispêndio de tempo e dinheiro porque fica encartado nos autos, sem que se forme instrumento e sem que seja remetido de imediato ao tribunal, além de estar isento de preparo. TPF
43FPT.
TP
42PT THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p.675.
TP
43PT NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante, p.
880.
26
O agravo retido deve ser utilizado como regra geral por força
da Lei 11.187 de 19 de outubro de 2005, deixando o agravo de instrumento
apenas para os casos excepcionais.
É interposto em petição fundamentada, mas não instruída,
no prazo de 10 dias. Em princípio não há contraditório, porém, diante da
argumentação do recorrente e convencendo-se o juiz da necessidade de
alteração da decisão impugnada, prevê a lei que o magistrado deverá provocar o
contraditório antes de redecidir a questão TPF
44FPT.
Para ocorrer a apreciação do agravo retido, é fundamental
que o agravante assim o requeira, expressamente, nas razões ou nas contra-
razões da apelação. TPF
45FPT
A faculdade que o juiz tem de reformar sua decisão é
chamada de juízo de retratação e apenas pode ocorrer se o agravado for ouvido,
para que se obedeça ao princípio do contraditório. TPF
46FPT
Ainda sobre a dinâmica do agravo retido, Montenegro Filho
aduz:
Após a abertura de prazo para o oferecimento da manifestação de impugnação, com ou sem ela, enseja-se ao magistrado a faculdade de reformar ou de manter o pronunciamento, situação que determina a permanência do recurso nos autos, para posterior apreciação pela instância recursal. O exercício do juízo de retratação positivo reclama que a decisão neste sentido seja devidamente fundamentada, em respeito ao primado que emerge do inciso IX do art. 93 da CF, alusivo à necessidade de fundamentação de todos os atos judiciais, sob pena de nulidade, que se opera de pleno jure. TPF
47FPT.
Apresenta-se sob duas formas: escrita e oral, a primeira é
destinada ao combate de decisões interlocutórias proferidas em audiência de TP
44PT WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, p. 551.
TP
45PT GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. 4ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2008, p 109. TP
46PT NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante, p.
881. TP
47PT MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. p. 139.
27
conciliação, preliminar, além de pronunciamentos escritos do magistrado,
enquanto que a segunda é destinada ao ataque de decisões proferidas em
audiência de instrução e julgamento TP
F
48FPT.
No agravo oral, compete ao agravante deduzir
imediatamente as razões do recurso, devendo o juiz facultar a palavra ao
advogado do agravado para, também oralmente, apresentar suas contra-razões.
Por fim, o agravo retido oral será reduzido a termo. TPF
49FPT
- Agravo de instrumento
Tal modalidade de agravo somente será admitida contra
decisões que puderem causar à parte lesão grave e de difícil reparação ou
quando o agravo retido for inadequado para impugnar a decisão interlocutória. TPF
50FPT
Também cabe contra decisões que não admitirem apelação
ou que se referirem aos efeitos em que a mesma é recebida. TPF
51FPT
Deve ser interposto no prazo de 10 dias a contar da data da
intimação da decisão que gerou prejuízos. TPF
52FPT
É dirigido ao órgão hierarquicamente superior àquele que
julgou a questão e com a finalidade de ser apreciado o mais rápido possível. Por
tal motivo, ocorre a formação de um instrumento que contém as peças
necessárias para que a instância superior possa apreciar o que ocorreu na
inferior, permitindo também que o processo tenha seguimento no juízo a quo. TPF
53FPT
A formação do instrumento deverá conter obrigatoriamente
cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação, das
procurações outorgadas aos advogados do agravante e agravado e do
comprovante de pagamento das custas e do porte de retorno, quando devidos.
TP
48PT MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, p. 137.
TP
49PT NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante, p.
882. TP
50PT MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, p.534.
TP
51PT GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil., p 105
TP
52PT MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, p.539.
TP
53PT GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. p. 110.
28
Faculta-se ainda ao agravante juntar outras peças que entender úteis ou
convenientes à solução do litígio. TPF
54FPT
Após sua interposição, é necessário que o agravante, em
três dias, contados do protocolo do agravo no tribunal, junte aos autos do
processo principal a cópia da petição do agravo, o comprovante de sua
interposição, bem como a relação dos documentos que o instruíram, a fim de que
o juízo de origem possa exercer o direito de retratação e que o agravo possa ser
conhecido. TPF
55FPT
Poderá o agravo ser indeferido de plano quando o recurso
não preencher os requisitos de admissibilidade ou for manifestamente infundado,
improcedente. O relator do agravo poderá ainda negar-lhe seguimento nos casos
em que haja confronto com súmula do STF TPF
56FPT
Da mesma forma, o relator tem a possibilidade de converter
o agravo de instrumento em retido, remetendo-o ao primeiro grau. Então, sempre
que for verificado de plano que o recurso não deveria ter sido interposto por
instrumento, deverá este ser remetido à primeira instância para que assuma o
caráter retido, que deveria ter sido empregado originalmente. TPF
57FPT
A decisão que determina a conversão é irrecorrível, somente
podendo ser objeto de pedido de reconsideração ao próprio relator e sendo
apreciada pelo colegiado apenas por ocasião do julgamento do próprio agravo. TPF
58FPT
Neste agravo não é admitida a sustentação oral. Ele também
não possui revisão e o relatório é dispensado. No caso de existir agravo e
apelação pendentes em um mesmo processo, o agravo será julgado primeiro,
pois seu resultado poderá prejudicar a apelação. TPF
59FPT
TP
54PT KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. Manual dos recursos cíveis, p 199.
TP
55PT MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, p 541.
TP
56PT GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil, p114.
TP
57PT MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, p 542.
TP
58PT MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, p 542.
TP
59PT GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil, p 118.
29
- Agravo interno
É interposto em face das decisões interlocutórias proferidas
em segunda instância, como aquela em que o relator não admite recurso a ele
dirigido, dentro de 5 dias.TPF
60FPT
O agravo interno permite o juízo de retratação. Todavia, se
esta não ocorrer, a turma julgadora o apreciará e, se o provir, irá julgar o
recurso.TPF
61FPT
Porém, quando o agravo for manifestamente inadmissível ou
infundado, o tribunal condenará o agravante ao pagamento de multa de 1 a 10%
do valor da causa corrigido, ficando a interposição de qualquer outro recurso
condicionada ao pagamento da multa. TPF
62FPT
Não possui contra-razões e quando provido, a turma
julgadora apreciará o agravo interposto contra a decisão do juízo a quo. Caso
contrário, caberá ao agravante interpor recurso especial ou extraordinário. TPF
63FPT
c) Embargos Infringentes
É utilizado contra acórdão não unânime que houver
reformado, em grau de apelação, sentença de mérito, ou houver julgado
procedente ação rescisória. TPF
64FPT
Seu campo de devolução é limitado pela extensão da
divergência verificada no acórdão recorrido. Não se pode examinar matéria fora
do que foi objeto de voto vencido na decisão, salvo se a questão tratar de ordem
pública, que compete ao tribunal conhecer de ofício.TPF
65FPT
TP
60PT KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. Manual dos recursos cíveis, p 208.
TP
61PT GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. p 115.
TP
62PT BRASIL. Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil, art. 557, §2º.
Disponível em: Thttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm.T
TP
63PT GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil., p 116.
TP
64PT GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil., p 123.
TP
65PT MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, p 555.
30
Não cabem quando o acórdão, por maioria, tiver mantido ou
anulado, e não reformado a sentença. Somente se houver modificação do que foi
decidido é que os embargos serão cabíveis. TPF
66FPT
Para sua interposição é necessário que haja um acórdão
não unânime proferido no julgamento de apelação ou ação rescisória; que esse
acórdão tenha reformado a sentença ou julgado procedente a rescisória; que a
sentença reformada seja de mérito.TPF
67FPT
Devem ser interpostos no prazo de 15 dias, a contar da
intimação do acórdão não unânime, por meio de petição escrita dirigida ao relator
de tal acórdão. TPF
68FPT
Enquanto couberem embargos divergentes, só eles devem
ser interpostos. O prazo para interposição de recurso extraordinário ou especial
somente terá início após a intimação da decisão proferida nos embargos. TPF
69FPT
Interposto o recurso, abre-se vista ao embargado para a
resposta, só então os autos são remetidos ao relator do acórdão impunado para o
juízo de admissibilidade. TPF
70FPT
d) Embargos de Declaração
Têm por finalidade corrigir defeitos da sentença, acórdão ou
decisão interlocutória, no que tange à omissão, contradição e obscuridade da
decisão, evitando que tais vícios comprometam a utilidade do ato. TPF
71FPT
No que concerne aos elementos ensejadores dos embargos,
assim define GonçalvesTPF
72FPT:
Obscuridade: é a falta de clareza do ato. As decisões judiciais devem ser compreendidas por seus destinatários. [..] Contradição:
TP
66PT GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil., p 123.
TP
67PT GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil., p 124.
TP
68PT KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. Manual dos recursos cíveis, p 215.
TP
69PT MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, p 554.
TP
70PT GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil., p 127.
TP
71PT MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, p 544.
TP
72PT GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil., p 135.
31
é a falta de coerência da decisão, que deve ser lógica. Por contradição se entende a afirmação contrária a algo que se disse anteriormente. A decisão contraditória é aquela que contém partes que conflitam entre si, ou afirmações que se rechaçam ou anulam. [...] Omissão: será omissa a decisão se houver alguma lacuna, uma falta, algo relevante que deveria ter sido apreciado pelo juiz e não foi. E a sentença, se tiver deixado de apreciar algum ponto relevante, seja referente aos pedidos, seja aos fundamentos da pretensão ou da defesa.
O prazo de interposição é de 5 dias a contar da data da
intimação da decisão e, sendo interposto, interrompe-se o prazo para a
apresentação de outros recursos, o qual voltará na íntegra após a decisão dos
embargos. TPF
73FPT
Cabe ressaltar ainda que no âmbito do Juizado Especial
Cível, quando da interposição de embargos declaratórios, o prazo para outros
recursos se suspende e não se interrompe.TPF
74FPT
São remetidos por petição escrita diretamente ao juiz da
causa. Não se sujeitam a preparo e nem conferem direito à resposta à parte
contrária. TPF
75FPT
e) Recurso Especial
Assim prevê a Constituição da República Federativa do
Brasil em seu artigo 105, III, in verbis:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
[...]
III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou
última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
TP
73PT GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil., pag 134.
TP
74PT BRASIL. Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995. TDispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis
e Criminais e dá outras providências, art. 50. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm.T
TP
75PT MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, p 547.
32
tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a
decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei
federal;
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja
atribuído outro tribunal.
Cabe ao Superior Tribunal de Justiça a função de guardar a
aplicação e correta interpretação da lei federal pelos tribunais brasileiros,
garantindo que essa lei seja aplicada e interpretada de maneira única por todo o
Judiciário nacional. TPF
76FPT
É fundamental que a decisão impugnada tenha sido exarada
por um tribunal e que a causa tenha sido decidida em única ou última instância,
não se admitindo contra acórdãos prolatados no Juizado Especial Cível, que não
provém de um tribunal, mas do colégio recursal, integrado por juízes de primeira
instância. Tampouco não cabe contra acórdãos que ainda comportem outro
recurso.TPF
77FPT
Deve ser interposto no prazo de 15 dias em petição dirigida
à Presidência ou Vice-Presidência do tribunal a quo. Seu juízo de admissibilidade
é desdobrado, pois é realizado provisoriamente pelo Tribunal local e
definitivamente pelo ad quem. TPF
78FPT
Desde 27 de março do corrente ano, através da Resolução
n° 1/2008, o STJ exige o recolhimento de custas judiciais para a interposição do
recurso.
TP
76PT MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, p 562.
TP
77PT KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. Manual dos recursos cíveis, p 262.
TP
78PT KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. Manual dos recursos cíveis, p 278.
33
f) Recurso Extraordinário
Compete ao Supremo Tribunal Federal guardar a
Constituição Federal e o recurso extraordinário é o meio pelo qual,
incidentalmente, as ofensas à Carta Magna são levadas ao seu conhecimento. TPF
79FPT
Assim estabelece o art. 102, III da Constituição:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente,
a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
[...]
III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas
em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face
desta Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
O STF funciona como uma espécie de tribunal
constitucional, controlando na via principal e direta (ação direta de
inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade), ou na via
incidental e casuística (recurso extraordinário) a adequada utilização das regras
constitucionais. TPF
80FPT
O recorrente além de ter que fundamentar o recurso,
também deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais
discutidas no caso, ou seja, a existência ou não de questões relevantes do ponto
TP
79PT GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil., p 164.
TP
80PT MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, p 561.
34
de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses
subjetivos da causa. TPF
81FPT
É cabível em face de decisões proferidas em primeira
instância, contudo, há necessidade de que tenham se esgotados todos os outros
meios impugnativos disponíveis em lei. TPF
82FPT
Seu prazo para interposição é de 15 dias e possui o mesmo
processamento do recurso especial.
g) Embargos de Divergência em Recurso Especial ou Extraordinário
Trata-se de recurso excepcional, admissível somente
perante os órgãos de cúpula do Judiciário brasileiro (STF e STJ). É subseqüente
ao recurso extraordinário e ao especial, cabível nos casos em que a decisão de
uma das turmas desses tribunais superiores divergir de julgamento já realizado
por outro órgão fracionário, tendo por objetivo a uniformização de jurisprudência
nessas Cortes Superiores.TPF
83FPT
O dissídio deverá ser demonstrado a partir de outro
pronunciamento do próprio tribunal, não cabendo quando a divergência se tratar
de julgado de tribunais diversos, pois a finalidade dos embargos é uniformizar o
dissenso estabelecido internamente no próprio Tribunal Superior. TPF
84FPT
O prazo para interposição é de 15 dias e o processamento
deverá observar o que foi estabelecido no regimento interno de cada tribunal. No
oferecimento do recurso deverá o embargante demonstrar a divergência por
certidão ou cópia autenticada do acórdão utilizado como paradigma. TPF
85FPT
TP
81PT MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, p 566.
TP
82PT KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. Manual dos recursos cíveis, p 289.
TP
83PT KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. Manual dos recursos cíveis, p 296.
TP
84PT KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. Manual dos recursos cíveis, p 296.
TP
85PT MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, p 581.
35
h) Recurso Ordinário Constitucional
Tem por finalidade permitir a reapreciação de decisões
proferidas nas ações de competência originária dos tribunais. Busca obter a
reforma ou anulação de acórdãos. TPF
86FPT
As hipóteses de cabimento deste recurso junto ao STF,
expressas no inciso II do artigo 102 da Constituição Federal, são as seguintes:
mandado de segurança, habeas data e o mandado de injunção, quando decididos
em única instância pelos tribunais superiores nos casos em que a decisão for
denegatória. TPF
87FPT
A interposição junto ao STJ ocorrerá nos casos previsto no
inciso II do artigo 105 da Carta Magna, quais sejam: mandados de segurança
decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a
decisão ou ainda nas causas em que forem partes Estado estrangeiro ou
organismo internacional, de um lado, e de outro, o Município ou pessoa residente
ou domiciliada no país. TPF
88FPT
O recurso ordinário equivale a uma apelação e observará o
procedimento previsto nos artigos 513 e seguintes do CPC. Deve ser interposto
perante o próprio tribunal que prolatou o acórdão recorrido, no prazo de 15 dias.
Nos casos exigidos pela legislação, o recurso deverá ser acompanhado pelo
comprovante do preparo e do pagamento das custas de remessa e de retorno. TPF
89FPT
O relator do acórdão poderá receber ou não o recurso. Se
deixar de recebê-lo, caberá ao recorrente agravar por instrumento perante o STF
TP
86PT GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil., p 142.
TP
87PT BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado Federal. TP
88PT BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado Federal. TP
89PT PRETTI, Fúlvio. Recursos no processo civil brasileiro.Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006,
p. 385.
36
ou STJ, conforme for o caso. Recebendo o recurso, o relator irá declarar seus
efeitos e intimar o recorrido para oferecer contra-razões no prazo de 15 dias. TPF
90FPT
1.5 CASOS DE IRRECORRIBILIDADE PREVISTOS PELO CPC
O parágrafo único do artigo 527 do Código de Processo Civil
apresenta duas situações em que a decisão do relator do recurso é irrecorrível,
verbis:
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e
distribuído incontinenti, o relator:
[...]
II – converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo
quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão
grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão
da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é
recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa;
III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou
deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a
pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;
[...]
Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos
incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de
reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio
relator a reconsiderar.
A possibilidade do relator de converter o agravo de
instrumento em agravo retido ocorrerá sempre que este verificar de plano que o
recurso não deveria ter sido interposto por instrumento. Tal conversão tem o
TP
90PT PRETTI, Fúlvio. Recursos no processo civil brasileiro. p. 385.
37
escopo de reforçar a idéia de que o agravo deve, em princípio, ser apresentado
na forma retida. TPF
91FPT
Anteriormente, a lei permitia que esta decisão fosse
impugnada por meio de agravo interno, no qual o colegiado competente poderia
manter ou reformar a decisão. Todavia, na atual sistemática, tal decisão é
irrecorrível, somente podendo ser objeto de pedido de reconsideração, dirigido ao
próprio relator, sendo apreciado pelo colegiado quando do julgamento do
agravo. TPF
92FPT
Da mesma forma, a decisão judicial que nega efeito
suspensivo ao agravo ou indefere antecipação de tutela é irrecorrível, admitindo-
se apenas pedido de reconsideração, o qual negado, apenas será revisto no
momento do julgamento do agravo. TPF
93FPT
A irrecorribilidade de tais decisões valoriza o papel do relator
e elimina a sucessão de recursos que existia no sistema anterior. Todavia, tal
situação possibilita a interposição do mandado de segurança como instrumento
utilizado pela parte prejudicada para alcançar o efeito que o relator negou ou para
afastar o que ele concedeu, afinal, diante da ausência de recurso cabível, não se
poderá impedir o uso de tal remédio. TPF
94FPT
Por tais motivos, o mandado de segurança vem sendo
utilizado para atacar estas decisões, razão pela qual se faz necessário um estudo
mais aprofundado sobre o tema no terceiro capítulo, sendo esse o cerne desta
pesquisa.
1.6 SUCEDÂNEOS RECURSAIS CÍVEIS
São remédios impugnativos de atos jurisdicionais,
taxativamente previstos na lei processual. A principal diferença entre esta figura e
os recursos consiste no fato de que o sucedâneo recursal forma uma nova
relação processual, diversa da que foi instaurada no processo do qual a decisão a TP
91PT MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, p 542.
TP
92PT MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, p 542.
TP
93PT MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, p 537.
TP
94PT GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil., p 117.
38
ser impugnada foi proveniente, enquanto que os recursos são meios impugnativos
que ocorrem dentro da mesma relação jurídica. TPF
95FPT
No presente trabalho abordar-se-ão apenas quatro espécies
de sucedâneos recursais à luz do processo civil, quais sejam: ação rescisória,
ação anulatória, embargos de terceiro e mandado de segurança.
a) Ação Rescisória
É ação pela qual se pede a desconstituição de decisão de
mérito já transitada em julgado, bem como o novo julgamento da matéria que fora
analisada anteriormente. As hipóteses de cabimento são taxativas e encontram-
se no art. 485 do CPC, verbis:
Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;
II – proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar literal disposição de lei;
Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória;
Vll - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento favorável;
VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença;
TP
95PT FACCI, Lucio Picanço. Meios de impugnação dos atos jurisdicionais no direito brasileiro . Jus
Navigandi, Teresina, ano 7, n. 62, fev. 2003. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3760>. Acesso em:15 set. 2008.
39
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa.
Ela tem a finalidade de alteração de um estado jurídico já
existente, alcançado pelo trânsito em julgado de uma sentença. O autor da
rescisória pretende anular a decisão (juízo rescindendo) ou então revogá-la (juízo
rescisório), proferindo outra em seu lugar.TPF
96FPT
Sobre este tipo de ação, assim define CostaTPF
97FPT:
Tem natureza de ação, e não de recurso, antes do mais por exclusão e classificação, pois não está catalogada como recurso e sim como ação; tem prazo preclusivo muito maior do que o desse, e admite a produção de prova. Além do mais, impõe petição inicial e citação, revestidas de todos os requisitos processuais. Instaura outro processo, como nova relação processual, e, como ação, demanda as condições desta (admissibilidade no direito objetivo, pertinência subjetiva e interesse de agir, este decorrente, na rescisória, do trânsito em julgado da decisão rescindenda).”.
Atos judiciais, sentenças de jurisdição voluntária T e sentenças
terminativas, por não fazerem coisa julgada T não podem ser impugnados por meio
de ação rescisória. A propositura da rescisória não suspende a execução da
sentença rescindenda e o direito de propor a ação se extingue em TdTois anos,
contados do trânsito em julgado da decisão. TPF
98FPT
b) Ação Anulatória
Tem por objetivo anular os atos processuais praticados
pelas partes (desde que viciados por infração a dispositivo legal, material ou
processual) e as sentenças judiciais meramente homologatórias (quando houver
vício na própria sentença). TPF
99FPT
TP
96PT NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante, p.
778. TP
97PT COSTA, Coqueijo. Ação rescisória. 7ª ed. São Paulo: LTr, 2002, p 32.
TP
98PT ELIA JUNIOR, Mario Luiz. Ação rescisória: principais aspectos e questões controvertidas. Jus
Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1120, 26 jul. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8645>. Acesso em: 21 set. 2008. TP
99PT NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante, p
790.
40
Em sua obra, MagriTPF
100FPT cita entendimento de Rizzi sobre a
matéria: “A ação anulatória não objetiva anular a decisão de mérito, pois tem em
mira tão-somente o ato homologado. Considerando que o ato homologado é
próprio do conteúdo da decisão, caindo aquele esvazia-se esta [...].”.
Cabe ressaltar ainda que a ação visa apenas desconstituir
atos praticados no processo, dependentes ou não de sentença homologatória,
sem que se profira outra decisão ou outro ato em seu lugar.TPF
101FPT
Por se tratar de ação acessória daquela na qual foi praticado
o ato anulando, a competência para processar e julgar a anulatória é a do próprio
juízo da homologação. TPF
102FPT
c) Embargos de Terceiros
É a ação pela qual aquele que não é parte no processo, mas
que sofre turbação ou esbulho na posse de seus bens por motivo de apreensão
judicial (penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação,
arrolamento, inventário, partilha), serve-se para liberar o bem da constrição e
requerer que este lhe seja mantido ou restituído. TPF
103FPT
Nery Júnior TPF
104FPT assim define os embargos:
Trata-se de ação de conhecimento, constitutiva negativa, de procedimento especial sumário, cuja finalidade é livrar o bem ou o direito de posse ou propriedade de terceiro da constrição judicial que lhe foi injustamente imposta em processo de que não faz parte. O embargante pretende ou obter a liberação (manutenção ou reintegração na posse), ou evitar a alienação de bem ou direito indevidamente constrito ou ameaçado de o ser.
TP
100PT MAGRI, Berenice Soubhie Nogueira. Ação anulatória: art. 486 do CPC. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1999, p 43. TP
101PT MAGRI, Berenice Soubhie Nogueira. Ação anulatória, p 46.
TP
102PT NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante, p
790. TP
103PT PARIZATTO, João Roberto. Embargos de terceiro. 2ª ed. Ouro Fino: Edipa, 2001, p 01.
TP
104PT NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante, p
1219.
41
Apesar de apenas os bens do devedor estarem sujeitos à
execução, poderá ocorrer situação em que o patrimônio de outrem é atingido e é
nesta circunstância que os embargos são necessários, para proteger o bem que
não pertence ao devedor, mas sim a terceiro. TPF
105FPT
A petição inicial deverá conter a prova sumária da posse, a
qualidade de terceiro do embargante, a cópia do ato que efetuou a constrição
judicial, bem como o rol de testemunhas para a comprovação da alegada
posse. TPF
106FPT
O CPC, em seu artigo 1.048 aduz que os embargos de
terceiro podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento
enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no processo de execução, até
5 dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da
assinatura da respectiva carta.
Se os embargos versarem sobre a totalidade dos bens
objeto da ação principal, o magistrado irá suspender o processo principal, porém,
se interpostos contra apenas alguns destes bens, a suspensão ocorrerá apenas
quanto a estes, seguindo-se normalmente quanto aos demais. TPF
107FPT
d) Mandado de Segurança
A Carta Constitucional prevê a concessão de mandado de
segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus
ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do
Poder Público.
Ele é conferido aos indivíduos para que estes se defendam
de atos ilegais ou praticados com abuso de poder, constituindo-se verdadeiro
TP
105PT PARIZATTO, João Roberto. Embargos de terceiro, p 02.
TP
106PT PARIZATTO, João Roberto. Embargos de terceiro, p 06.
TP
107PT NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante, p
1227
42
instrumento de liberdade civil e liberdade política. Cabe contra atos discricionários
e vinculados. TPF
108FPT
É uma ação constitucional, de natureza civil, que cabe
contra todo ato comissivo ou omissivo de qualquer autoridade no âmbito dos
Poderes de Estado e do Ministério Público. Poderá ser repressivo de uma
ilegalidade já cometida ou preventivo quando o impetrante demonstrar receio de
sofrer uma violação de direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada. TPF
109FPT
No próximo capítulo abordar-se-ão especificamente as
principais características do Mandado Segurança e sua importância para o
sistema jurídico brasileiro.
TP
108PT MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p 136.
TP
109PT MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p 136.
43
O MANDADO DE SEGURANÇA
Enquanto a palavra “mandado” provém do latim mandatum
ou mandatus, que significa ordem, determinação, “segurança”, por sua vez, traduz
uma situação livre de riscos e perigos. Assim sendo, o mandado de segurança
existe para remover obstáculos ou sustar seus efeitos a fim de garantir os direitos
dos indivíduos. TPF
110FPT
2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
O mandado de segurança, introduzido no direito brasileiro na
Constituição de 1934, foi novamente consagrado pela Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 5º, inciso LXIX, o qual prevê a sua
concessão para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus
ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do
poder Público. TPF
111FPT
O mandado de segurança, na definição de Pacheco é:
[...] mandamento judicial para ordenar ou determinar a remoção dos óbices ou sustar seus efeitos, a fim de fluir, sem empecilho, direitos líquidos e certos. Trata-se de sentença mandamental, determinativa, ordenativa, obrigatória e cumprível de imediato sem nova ação, como ocorre com a sentença condenatória. Para obtê-la, é claro, insta ter presente a necessidade: a) de ato provocatório, b) do processo e, por fim, c) da própria sentença mandamental ou concessiva do mandado de segurança.TPF
112FPT.
Meirelles, por sua vez, assim o define:
[...] o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou
TP
110PT PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais
típicas. 4ª ed, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.154. TP
111PT MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p 136.
TP
112PT PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais
típicas. p.112.
44
coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. TPF
113FPT.
Este instituto possui um procedimento especial, com
imediata força executiva contra os atos administrativos. Sendo acolhida a
segurança pleiteada, o juiz não apenas declara e condena, mas expede ordem
para cumprimento imediato, motivo pelo qual se chama de ação mandamental. TPF
114FPT
2.2 CABIMENTO
O mandado de segurança cabe para a proteção de direito
líquido e certo, que não esteja amparado por HC ou HD, ameaçado ou violado por
ato ilegal ou abusivo de autoridade pública. Tal ato consistirá na ação ou omissão
de agente ou órgão com poder de decisão que viole uma justa pretensão
individual ou coletiva. TPF
115FPT
Moraes aponta em sua obra os quatro requisitos
ensejadores do mandado de segurança:
[...] ato comissivo ou omissivo de autoridade praticado pelo Poder Público ou por particular decorrente de delegação do Poder Público; ilegalidade ou abuso de poder; lesão ou ameaça de lesão; caráter subsidiário: proteção ao direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. TPF
116FPT.
Por sua vez, o art. 5º da Lei 1.533/51, que altera disposições
do CPC relativas ao mandado de segurança, exclui a utilização do mandado de
segurança em três situações, quais sejam: “ I - de ato de que caiba recurso
administrativo com efeito suspensivo, independente de caução; II - de despacho
ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa
TP
113PT MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 29 ed. São Paulo: Malheiros Editores,
2006, p. 22. TP
114PT THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais.
38 ed. 3 v. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.512. TP
115PT ALVES JR., Luís Carlos Martins. O mandado de segurança . Jus Navigandi, Teresina, ano 11,
n. 1256, 9 dez. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9267>. Acesso em: 15 out. 2008. TP
116PT MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 137.
45
ser modificado por via de correção; III - de ato disciplinar, salvo quando praticado
por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial”.
O direito invocado, para ser amparado por mandado de
segurança, deve vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e
condições de sua aplicação. Se sua existência for duvidosa, se sua extensão
ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos
ainda indeterminados, não dá ensejo à segurança, devendo ser defendido por
outros meio judiciais. TPF
117FPT
- Direito líquido e certo
É no momento da impetração da segurança que se deverão
apresentar todos os requisitos do direito líquido e certo para seu reconhecimento
e exercício. É direito comprovado de plano. Se depender de comprovação
posterior não é líquido nem certo para fins de segurança. TPF
118FPT
Devido a exigência de situações e fatos de plano é que no
mandado de segurança não se admite instrução probatória posterior. A sentença
considera unicamente o direito e fatos comprovados na inicial, salvo quando se
trata de documento em poder do impetrado ou superveniente às informações.
No que tange à natureza jurídica deste requisito da
segurança, os doutrinadores se dividem em duas correntes. Uns consideram que
sua natureza é de direito material, ou seja, que direito líquido e certo significa que
o direito que se quer proteger é incontestável, não admitindo impugnação.
Todavia, outros entendem tratar-se de natureza de direito processual,
exteriorizado através da tese que para a concessão do mandado basta haver
prova documental capaz de provar os fatos ensejadores do pleito. TPF
119FPT
A doutrina atual adota de forma quase unânime a corrente
da natureza processual, Aurelli TPF
120FPT afirma:
TP
117PT MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. p. 36.
TP
118PT MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. p. 37
TP
119PT AURELLI, Arlete Inês. Mandado de segurança. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 200.
TP
120PT AURELLI, Arlete Inês. Mandado de segurança. p. 200.
46
O conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isso normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos.
Não se trata de um direito incontestável, que não pode ser
impugnado, mas sim que a prova do fato ensejador do remédio jurídico não pode
exigir dilação probatória, deve ser feita de plano, através de prova documental
pré-constituída, juntada à exordial da segurança.
Portanto, o direito líquido e certo se configura quando os
fatos são comprovados documentalmente, todavia, apesar da prova documental,
o pedido ainda pode ser improcedente, pois existe a possibilidade do direito não
existir. TPF
121FPT
- Ato Ilegal e Abuso de Poder
Da mesma forma, o ato ilegal e o abuso de poder são
requisitos essenciais para o cabimento da segurança. Portanto, faz-se necessária
uma abordagem sobre o tema.
No intuito de movimentar a máquina administrativa, o Estado
confere poder à autoridade pública. Todavia, este poder não é ilimitado, mas sim
controlado pela própria lei e pelo interesse público, não podendo ser usado
abusivamente. TPF
122FPT
Passos TPF
123FPT apresenta em sua obra entendimento de Othon
Sidou sobre o ato ilegal e abuso de poder, o qual alega ocorrer “quando o agente
mostra-se incompetente para realizar o ato, ou por atuar em nome da lei sem
estar por ela autorizado, ou por extrapolar os limites funcionais que ela trata, ou
ainda quando distorce o estatuído na norma”. TP
121PT AURELLI, Arlete Inês. Mandado de segurança. p. 205.
TP
122PT PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Do mandado de segurança. São Paulo: Edipro, 1991, p.30.
TP
123PT PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Do mandado de segurança. p.31.
47
PachecoTPF
124FPT assim se refere ao abuso de poder:
O uso do poder, sendo prerrogativa da autoridade, pauta-se pelo que dispõe a lei ou pelos princípios que a informam. O abuso do poder consiste no seu emprego em desacordo com a lei, sem atender aos princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade e da eficiência. O poder, de que se investe a autoridade pública, tem em vista o bem da instituição ou o bem comum, motivo por que deve ser usado de conformidade com a lei para atender aos seus fins legítimos. O abuso do poder, com o seu uso desproporcional, arbitrário, violento, ou desviado de sua finalidade, constitui ato ilícito, quer decorra de excesso ou de desvio de seu objetivo.
A ilegalidade se configurará pela prática ou omissão do ato
nas seguintes hipóteses: houver lei que impeça sua prática ou a determine; não
houver lei que atribua competência para praticá-lo ou houver o dever de praticá-
lo; contrariar lei expressa, regulamento ou princípio de direito público; não
observar princípios e normas legais; não se incluir nas atribuições legais do
agente ou se incluir e houver omissão; houver usurpação, abuso ou invasão de
funções; houver vício de competência, forma, objeto, motivo ou finalidade e se for
contrário à norma legal ou conforme norma ilegal ou inconstitucional. TPF
125FPT
Parte da doutrina ainda entende que a ilegalidade estaria
ligada ao ato vinculado (os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua
realização), enquanto o abuso de poder estaria relacionado ao ato discricionário
(os quais a Administração pode praticar com liberdade de escolha). TPF
126FPT
RemédioTPF
127FPT aduz que a “ilegalidade é gênero de que abuso
de poder é espécie, inexistindo um só caso de abuso de poder que não se
configure também ilegalidade, podendo, no entanto, haver caso de ilegalidade
que não configure necessariamente abuso de poder.”.
TP
124PT PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais
típicas. p.166. TP
125PT PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais
típicas. p.167. TP
126PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. São Paulo: Saraiva,
2002, p.160. TP
127PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p 161.
48
Para BuenoTPF
128FPT a ilegalidade se relaciona aos desvios dos
padrões de legalidade estrita, mais especificamente à prática de atos vinculados,
enquanto que o abuso de poder relaciona-se aos atos discricionários. Ambos os
casos são formas de invalidades e desconformidades com o ordenamento
jurídico, motivo pelo qual se submetem ao mandado de segurança.
2.3 LEGITIMIDADE
a) Legitimidade Ativa
Qualquer pessoa, física ou jurídica, de direito privado ou de
direito público, se brasileiro ou estrangeiro, pode utilizar o mandado de segurança
para corrigir ato ilegal/abusivo do agente do Poder Público. TPF
129FPT
As entidades despersonalizadas (espólio, massa falida,
condomínio, entre outros), quando dotadas de personalidade formal, também
podem utilizar-se da ação para proteger o patrimônio que representam, de ato
ilegal ou abuso de poder. TPF
130FPT
Quanto à legitimação ativa, assim define MoraesTPF
131FPT:
Sujeito ativo é o titular do direito líquido e certo [...]. Tanto pode ser pessoa física como jurídica, nacional ou estrangeira, domiciliada ou não em nosso País, além das universalidades reconhecidas por lei (espólio, massa falida, por exemplo) e também os órgãos públicos despersonalizados, mas dotados de capacidade processual (chefia do Poder Executivo, Mesas do Congresso, Senado, Câmara, Assembléias, Ministério Público, por exemplo). O que se exige é que o impetrante tenha o direito invocado, e que este direito esteja sob a jurisdição da Justiça brasileira.
No que tange aos organismos de direito público sem
personalidade jurídica, estes valem-se do mandado de segurança para atuar na
TP
128PT BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de segurança. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 19.
TP
129PT THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais.
p.513. TP
130PT THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais
p.513. TP
131PT MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p 140.
49
defesa de suas prerrogativas institucionais, quando violadas por outros entes da
organização do poder público. TPF
132FPT
O essencial para ser parte ativa legítima no mandado de
segurança é que o impetrante tenha prerrogativa de direito próprio ou coletivo a
defender e que esse direito seja líquido e certo ante o ato impugnado. TPF
133FPT
b) Legitimidade Passiva
O mandado de segurança deverá ser proposto contra a
autoridade que praticou o ato abusivo. E para figurar no pólo passivo não basta
ser funcionário ou agente envolvido na prática do ato lesivo, mas sim ter poderes
para decidir sobre a prática do ato impugnado.
Moraes TPF
134FPT define sujeito passivo no mandado de segurança
da seguinte forma:
[...] é a autoridade coatora que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado, responde pelas suas conseqüências administrativas e detenha competência para corrigir a ilegalidade, podendo a pessoa jurídica de direito público, da qual faça parte, ingressar como litisconsorte. É firme e dominante a jurisprudência no sentido de que a indicação errônea da autoridade coatora afetará uma das condições da ação (legitimatio ad causam), acarretando, portanto, a extinção do processo, sem julgamento do mérito.
Aquele que apenas realizou o ato devido a ordens de
outrem, não se configura como autoridade coatora, pois como aduz Theodoro
Júnior TPF
135FPT”só quem dispõe de poder para ordená-lo e revogá-lo deixa de ser mero
executor material para assumir, na esfera do mandamus, a condição de
autoridade coatora”.
TP
132PT THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais.
p.513. TP
133PT MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. p. 23.
TP
134PT MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p 141.
TP
135PT THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais.
p.514.
50
É a pessoa física que, em nome da pessoa jurídica à qual
esteja vinculada, tenha poder de decisão, de desfazer o ato impugnado no
mandado de segurança. Não é o mero executor da ordem, mas sim aquele que
efetivamente tenha decidido por sua prática ou, em se tratando de ato omissivo,
por sua abstenção.TPF
136FPT
Assim se manifesta RemédioTPF
137FPT:
Impetrado é “todo agente direto ou indireto do Estado, responsável pela edição de ato que lese ou ameace lesar, por ação ou omissão, direito líquido e certo do indivíduo”, ou seja, é a autoridade coatora, e não a pessoa jurídica ou o órgão a que pertence e ao qual seu ato é imputado em razão do ofício, nada impedindo, entretanto, que a entidade interessada ingresse no feito, como simples assistente, a qualquer tempo, ou como litisconsorte, no prazo para informações.
Autoridade coatora é toda pessoa que, exercendo uma
parcela do Poder Público, agindo com ilegalidade ou abuso de poder, viola direito
de alguém. Aquele que, direta e imediatamente, pratica o ato ou se omite quando
deveria praticá-lo, e não o superior hierárquico, que recomenda ou baixa normas
para sua execução. TPF
138FPT
A legitimidade passiva não recai apenas contra as
autoridades públicas propriamente ditas, mas contra os administradores ou
representantes de autarquias e de entidades paraestatais e, ainda, contra
pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas, como os concessionários
de serviços de utilidade pública, no que concerne a essas funções. TPF
139FPT
Cabe ainda ressaltar que a irrelevância da pessoa física em
relação ao mandado de segurança não exclui a possibilidade de ação regressiva
por parte do Estado contra a pessoa que praticou o ato.TPF
140FPT
TP
136PT BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de segurança. p. 22.
TP
137PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 259.
TP
138PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 260.
TP
139PT MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. p. 33..
TP
140PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 262.
51
2.4 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu
artigo 5º, inciso LXX, introduziu o mandado de segurança coletivo, que poderá ser
impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional e por
organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e
em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados. TPF
141FPT
Segue o procedimento comum do mandado de proteção a
direito individual, inovando no que tange à legitimidade ativa das entidades que
podem impetrá-lo. Presta-se à defesa de uma categoria, da totalidade de filiados
que tenham um direito ou uma prerrogativa a defender em juízo. TPF
142FPT
Não é outro tipo de mandado de segurança, mas sim o
mesmo mandado, porém com sua legitimidade ampliada para defender interesses
coletivos. TPF
143FPT
Aduz Theodoro Júnior TPF
144FPTque “visa a proteger os direitos
individuais que sejam comuns a toda uma coletividade, por meio de instituição de
uma legitimação anômala atribuída a entidades que possam pleitear, em nome
próprio, a defesa de direito de outrem.”
RemédioTPF
145FPT, citando entendimento de Carlos Ari Sundfeld,
aponta os três objetivos do mandado coletivo:
[...] a) desonerar o Judiciário do julgamento reiterado de questões idênticas, que podem ser resolvidas a um só tempo em uma única ação; b) tornar viável a defesa de interesses economicamente pouco significativos, quando tomados isoladamente, mas relevantes, quando somados; c) tornar mais freqüente, pela via da
TP
141PT BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado Federal. TP
142PT MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. p. 25.
TP
143PT AURELLI, Arlete Inês. Mandado de segurança. p. 126.
TP
144PT THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais.
p.521. TP
145PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 462.
52
colaboração mútua, o questionamento das lesões a direito, sobretudo quando produzidas pelo Estado.
Consoante Moraes TPF
146FPT, o legislador constituinte, ao criar o
mandado de segurança coletivo “quis facilitar o acesso a juízo, permitindo que
pessoas jurídicas defendam o interesse de seus membros ou associados, ou
ainda da sociedade como um todo, no caso dos partidos políticos, sem
necessidade de um mandato especial, evitando-se a multiplicidade de demandas
idênticas e conseqüente demora na prestação jurisdicional e fortalecendo as
organizações classistas.”.
Tem por objeto a defesa dos mesmos direitos que podem
ser objetos do mandado individual, porém, é destinado à defesa dos interesses
coletivos em sentido geral amplo, enquadrando os direitos coletivos em sentido
estrito, os interesses individuais homogêneos e os interesses difusos, contra ato
ou omissão ilegais ou com abuso de poder de autoridade, desde que presentes a
liquidez e certeza do direito. TPF
147FPT
No que concerne à definição de direitos difusos e coletivos,
RemédioTPF
148FPT aduz:
[...] considera-se difuso o “interesse que atinge número indeterminado de pessoas, ligadas por relação meramente fatual”, e se consideram coletivos “os outros interesses pertencentes a grupo ou categoria de pessoas determináveis, ligadas por uma mesma relação jurídica base”, de forma que a indeterminação dos titulares caracterizaria os interesses difusos, ao passo que a determinabilidade caracterizaria o interesse coletivo.
Faz-se necessário ressaltar ainda que os partidos políticos
podem pleitear a defesa de direitos coletivos (institucionais) de apenas alguns
filiados (desde que se possa dar tratamento coletivo) e dos direitos difusos, porém
as demais entidades (sindicato, entidade de classe e associação) não podem
impetrar a segurança coletiva para a defesa de interesses difusos, pois referidos
TP
146PT MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 147.
TP
147PT MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 147.
TP
148PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 474.
53
entes só podem agir na defesa de prerrogativas de seus membros e
associados. TPF
149FPT
Para Meirelles TPF
150FPTsó cabe mandado de segurança coletivo
quando existe direito líquido e certo dos associados e no interesse dos mesmos é
que a entidade, como substituto processual, utiliza o remédio jurídico, pois em se
tratando de defesa de interesses difusos deverá ser utilizado o instrumento
específico para tanto, no caso, a ação civil pública.
O mandado coletivo não pode ser desviado da sua finalidade
institucional, nem ser usado como substituto processual para a defesa de
interesses que não dizem respeito à categoria ou se limitem a apenas alguns
associados. TPF
151FPT
Não é necessário constar na petição inicial os nomes de
todos os associados ou filiados, como no caso do litisconsórcio ativo em mandado
de segurança individual. A situação individual de cada um apenas será analisada
quando do cumprimento da sentença, devendo a autoridade impetrada, ao
cumprir a decisão judicial, exigir que cada beneficiário comprove pertencer à
entidade beneficiária, bem como que se encontra na situação fática descrita. TPF
152FPT
No que tange à legitimação passiva, estando os associados
submetidos a autoridades locais diferentes, o mandado de segurança deverá ser
impetrado contra a autoridade hierárquica superior, cujas atribuições abranjam
todos os interessados, mesmo que tal órgão não tenha praticado todos os atos
que atingiram os diversos associados.TPF
153FPT
2.5 MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO OU PALIATIVO
O mandado de segurança preventivo existe quando o
impetrante demonstra justo receio de sofrer uma violação de direito líquido e certo
TP
149PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 481.
TP
150PT MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. p. 26.
TP
151PT THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais.
p. 522. TP
152PT MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 152.
TP
153PT THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais.
p. 522.
54
por parte da autoridade. Nesse caso, é necessária a comprovação de um ato ou
uma omissão concreta que esteja colocando em risco o direito do impetrante. TPF
154FPT
Faz-se necessária a existência de situação de fato que
ensejaria a prática de ato considerado ilegal, bem como que tal ato ainda não
tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que a autoridade
impetrada venha a praticá-lo. TPF
155FPT
Visa impedir a consumação da lesão, paralisando a
exigibilidade ou a auto-executoriedade do ato administrativo. Assim, toda vez que
o impetrante encontrar-se na iminência de sofrer lesão contra direito líquido e
certo, pode utilizar-se do mandado de segurança de forma preventiva a fim de
evitar que tal lesão se concretize. Busca-se uma verdadeira imunização da
situação fática ensejadora da ação mandamental. TPF
156FPT
Para a caracterização da ameaça é necessário um ato que a
constitua e um risco passível de dano dele decorrente. O mero risco, sem um ato
em si, não irá legitimar o pedido de segurança, afinal seria apenas subjetivo. TPF
157FPT
Em sua obra, RemédioTPF
158FPT apresenta entendimento de Caio
Tácito sobre o tema:
O elemento objetivo (ameaça) deve ter intensidade bastante para gerar o elemento subjetivo (justo receio), um e outro sintomáticos da ilegalidade ou abuso de poder virtual ou potencial. Não é suficiente o temor ou receio de que a autoridade exorbite de seus poderes. Para que este receio se torne justo, é mister que a autoridade tenha manifestado objetivamente, por meio de atos preparatórios ou de indícios razoáveis, a tendência de praticar atos ou omitir-se a fazê-los, de tal forma que, a consumar-se este propósito, a lesão do direito se torne efetiva. Assim como na violência consumada, a que o juiz atende reparando o direito, também na ameaça ou expectativa de violência, ter-se-á sempre
TP
154PT MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 136.
TP
155PT MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. 4 ed. São Paulo:
Dialética, 2000, p. 236. TP
156PT BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de segurança. p. 32.
TP
157PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 140.
TP
158PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 140.
55
um dado objetivo que se caracteriza no ato ou omissão da autoridade.
O justo receio, requisito para o mandado preventivo, deve
ser atual, existente no momento da impetração, não sendo suficiente que um dia
tenha existido ou que o impetrante apenas o pressinta. TPF
159FPT
A ameaça, da qual decorre o justo receio de lesão, deverá
ser sempre comprovada, pois a atividade administrativa goza de presunção de
legalidade, não se supondo que esta praticará uma ilegalidade. TPF
160FPT
Esta prova da ameaça, por ser indispensável, não se
presume diante da ausência de informações, mas poderá ser provada por todos
os meios admitidos em direito. TPF
161FPT
Por fim, a prática do ato que o mandado visava evitar não
prejudica a impetração, pois caso efetivada sua concessão, esta implicará a
desconstituição do que foi feito. TPF
162FPT
2.6 POSSIBILIDADE DE LIMINAR NO MANDADO DE SEGURANÇA
Sendo relevantes os fundamentos da impetração e se do ato
impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial pleiteada, a medida
liminar é o provimento cautelar adequado para ser adotado, sendo admitido pela
própria Lei nº 1.533/51.
É uma providência cautelar que objetiva, antes de ser
proferida a sentença, a preservação do direito do impetrante, a garantia do
julgado, não implicando, porém, no prejulgamento do mérito. TPF
163FPT
Para sua concessão faz-se necessária a configuração de
dois requisitos fundamentais: a relevância dos motivos que ensejam o pedido de
segurança (fumus boni juris) e a possibilidade de ocorrer lesão irreparável ao TP
159PT PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais
típicas. p. 156. TP
160PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 206.
TP
161PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 141.
TP
162PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 143.
TP
163PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 329.
56
direito do impetrante se o pedido for apreciado apenas na decisão de mérito
(periculum in mora).
Acerca do tema, MeirellesTPF
164FPT esclarece:
A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final, é procedimento acautelador do possível direito do impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento; não afirma direitos; nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado.
No mandado de segurança, a demonstração do fumus boni
iuris é mais contundente que nas cautelares, pois para a concessão da liminar
não basta a mera aparência de um direito. A exigência do direito líquido e certo
como condição do remédio heróico demonstra que os fatos já estão certos,
devendo o julgador, no momento da análise do pedido liminar, constatar a efetiva
possibilidade de que aquilo que foi alegado e provado pelo impetrante não poderá
ser objeto de contestação pela autoridade coatora. TPF
165FPT
Sua concessão não prejudica o julgamento do mérito da
ação, pois apesar de concedida a liminar, o magistrado não é obrigado a
conceder a segurança na sentença de mérito. No final do processo o juiz pode
entender que apesar de presentes os requisitos para a concessão da liminar, de
plano, não tinha o impetrante o direito pleiteado. TPF
166FPT
Para Remédio TPF
167FPT, quando verificados o fumus boni iuris e o
periculum in mora, tem o juiz o dever de conceder a liminar, uma vez que a
concessão não depende de seu arbítrio, afinal se trata de um direito da parte.
TP
164PT MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. p. 81.
TP
165PT AURELLI, Arlete Inês. Mandado de segurança. p. 209.
TP
166PT AURELLI, Arlete Inês. Mandado de segurança. p. 211.
TP
167PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 330.
57
Estando presentes os requisitos legais, o impetrante tem
direito subjetivo à concessão da liminar. Não é por favor do magistrado que tal
providência é deferida, mas sim porque corresponde a direito do litigante, não
podendo o órgão jurisdicional ignorar nem denegar o pedido. TPF
168FPT
Todavia, sendo negada a liminar, apesar da presença de
seus pressupostos autorizadores, cabe o agravo de instrumento, sendo lícito ao
relator do recurso conceder, desde já, a medida negada, dando provimento ao
recurso monocraticamente e antecipando a tutela recursal. Tal prática forense é
denominada de “efeito suspensivo ativo”. TPF
169FPT
2.6.1 FUMUS BONI IURIS
O fumus boni iuris corresponde à relevância dos
fundamentos do pedido. Este requisito, por sua vez, não é fácil de ser definido no
processo. MachadoTPF
170FPT, em sua obra, discorre sobre o tema:
A Constituição e as leis constituem fundamentos relevantes, sem dúvida. E quando a inconstitucionalidade, ou a ilegalidade, é flagrante, quando não há dúvida quanto à interpretação da norma jurídica invocada na impetração, fundamento mais relevante não pode haver. A questão de saber se os fundamentos do pedido são relevantes torna-se difícil quando o ato impugnado não é flagrantemente contrário à norma invocada. Neste caso, tem-se de buscar apoio na jurisprudência, e na doutrina.
Quando a impetração se funda em norma jurídica violada
pelo ato impugnado ou em manifestações jurisprudenciais e doutrinárias, está
dotada de fundamento relevante. Todavia, se a violação não é flagrante e não há
manifestações doutrinárias e jurisprudenciais, apenas o exame de cada caso
poderá definir se o fundamento do pedido é relevante. TPF
171FPT
Para se configurar o fundamento relevante no mandado de
segurança, faz-se necessária a demonstração de prova mais intensa que aquelas TP
168PT THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais.
p.517. TP
169PT BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de segurança. p. 110.
TP
170PT MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 112.
TP
171PT MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 113.
58
suficientes para a prestação jurisdicional nas demais tutelas de urgência. Isto
ocorre devido à inexistência de dilação probatória no remédio heróico. TPF
172FPT
Tal relevância resulta da perfeita adequação do fato e do
direito, da precisão das informações apresentadas na inicial, de modo a
sobressair como importante e valioso o fundamento do pedido do impetrante.
Embora o grau de importância possa ficar a critério do juiz, os elementos de fato e
de direito irão fornecer-lhe fundamentos suficientes para a concessão da
segurança. TPF
173FPT
O fundamento relevante deve ser entendido como forte
probabilidade de procedência da ação mandamental pelo impetrante. TPF
174FPT
2.6.2 PERICULUM IN MORA
Por periculum in mora entende-se a necessidade da
prestação da tutela de urgência antes da concessão final da ordem, sob pena de
comprometimento do resultado útil do mandado de segurança. TPF
175FPT
O Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em
acórdão prolatado, entende que “o periculum in mora emerge no justo receio de
“que o direito possa perder a possibilidade de realizar-se” e, ainda, nas
“necessidades do litigante, privado do bem a que provavelmente tem direito” e
que é “impedido de obtê-lo desde logo”.”. TPF
176FPT
Fundamenta-se no receio da existência de um dano jurídico.
Busca permanentemente a obtenção de uma real garantia quanto a própria
efetividade da solução final a ser ditada pelo Poder Público.TPF
177FPT
TP
172PT BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de segurança. p. 92.
TP
173PT PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais
típicas. p. 258. TP
174PT BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de segurança. p. 92.
TP
175PT BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de segurança. p. 92.
TP
176PT FLORIANÓPOLIS. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Agravo de Instrumento
nº 2004.036450-4. Agravante: Estado de Santa Catarina, Agravado: Fun Games Jogos em Rede Ltda., Relator: Des. Newton Trisotto, julgado em 31.05.05, disponível em: https://www.tj.sc.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 01.11.08. TP
177PT SOUZA, Marcus Vinícius Guimarães de. Providência cautelar e processo de execução.
Disponível em:
59
Para a concessão de liminar, conforme Friede TPF
178FPT, deverá o
impetrante demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela
definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela. E
tal situação apenas ocorrerá quando houver efetivamente o risco de perecimento,
destruição, desvio, deterioração, ou qualquer tipo de alteração no estado das
pessoas, bens ou provas necessários para a eficaz resolução do mérito.
O receio de dano deve ser calculado da forma mais precisa
possível, pelo exame das causas já postas em existência, capazes de realizar o
efeito indesejado que deve ser afastado. A comprovação de seu fundamento,
apesar de não permitir a certeza, deve permitir no mínimo a plausibilidade.TPF
179FPT
2.7 RITO DO MANDADO DE SEGURANÇA
Sua propositura se dá através de petição inicial
acompanhada de prova pré-constituída, afinal não há instrução probatória no
mandado de segurança.
A petição inicial deverá conter, além das exigências básicas
do artigo 282 do CPC, cópias de seu texto e documentos, para encaminhamento
ao impetrado, juntamente com o ofício de notificação. TPF
180FPT
Caso o magistrado defira a inicial, este ordenará a
notificação pessoal do impetrado, feito através de ofício acompanhado de cópia
da inicial e documentos, com a fixação do prazo de dez dias para apresentação
de informações. No mesmo despacho determinará a intimação dos interessados
que devam integrar a lide e se manifestará sobre o pedido liminar, se houver. Tal
notificação equivale à citação. TPF
181FPT
Se a documentação necessária para a comprovação do
alegado encontrar-se em poder de repartição pública, ou até mesmo da própria
HThttp://www.advogado.adv.br/artigos/2005/marcusviniciusguimaraesdesouza/providenciacautelar.htmTH. Acesso em: 01/11/2008. TP
178PT FRIEDE, Reis. Medidas liminares e providências cautelares ínsitas. 2 ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 2003, p.129. TP
179PT FRIEDE, Reis. Medidas liminares e providências cautelares ínsitas, p.184.
TP
180PT MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. p. 77.
TP
181PT MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. p. 77.
60
autoridade coatora, o juiz deverá determinar à autoridade sua exibição, no prazo
de dez dias. Essa ordem constará do instrumento de notificação e sua
desobediência poderá configurar infração penal da autoridade. TPF
182FPT
O Ministério Público é obrigado a participar da ação e o
magistrado terá cinco dias para proferir a sentença, independente ter o réu
prestado informações ou não. Não se aplica revelia neste procedimento e o juiz
decide a causa conforme a prova que fora produzida e o direito aplicável à
espécie. TPF
183FPT
Não existe audiência para instrução e nem se abre dilação
neste sentido. Existindo a ausência de comprovação do que fora alegado, deverá
o magistrado indeferir a segurança. TPF
184FPT
Se a petição inicial estiver desacompanhada de documento
essencial, como no caso de ausência de comprovante de que a impetrante é
entidade legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, no
caso de segurança coletiva, irá ocorrer o não-conhecimento do mandado, vez que
não há dilação probatória. TPF
185FPT
Sobre o rito sumaríssimo do mandado de segurança, assim
leciona Bueno TPF
186FPT:
Confirma-se, assim, no plano legislativo, a expectativa constitucional do procedimento célere, ágil e expedito do mandado de segurança. O impetrante postula a invalidade do ato, o réu defende-o nas informações, contestando a ação, o Ministério Público opina e o juiz decide. Não há, fácil perceber, qualquer fase de saneamento ou instrutória. Postula-se, defende-se, opina-se e decide-se. Nada mais.
TP
182PT ARAÚJO, Edmir Netto de. Mandado de segurança e autoridade coatora. São Paulo: LTr,
2000, p. 72. TP
183PT THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais.
p.516. TP
184PT PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais
típicas. p. 256. TP
185PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 318.
TP
186PT BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de segurança. p. 124.
61
O direito de requerer a segurança extingue-se em cento e
vinte dias a contar da data da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Trata-
se de prazo decadencial. TPF
187FPT
Portanto, verificados os requisitos gerais para a utilização do
mandado de segurança, passa-se ao estudo quanto à possibilidade do
mandamus ser impetrado contra ato judicial. Eis a temática do próximo capítulo.
TP
187PT THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais.
p.518.
O MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL
Após abordar o instituto do recurso e do mandado de
segurança, passa-se à análise da utilização da ação mandamental como
sucedâneo recursal.
No que tange ao mandado de segurança contra ato judicial,
cabe ressaltar que antes da edição da Lei 1.533/51, a polêmica estava na
possibilidade de configurar o juiz como autoridade e, conseqüentemente, a
impetração de segurança contra seus atos. Após a entrada em vigor da referida
lei, ganhou destaque a recorribilidade ou não da decisão, pois quando esta fosse
irrecorrível, o uso do remédio era possível. Entretanto, a partir do CPC de 1973, o
qual previu recurso de toda decisão judicial, embora algum sem efeito suspensivo,
o debate passou para a prejudicialidade e irreparabilidade do ato judicial. TPF
188FPT
Para Meirelles TPF
189FPT, atualmente é pacífico o entendimento de
que os atos judiciais configuram atos de autoridade, passíveis de mandado de
segurança, desde que ofensivos de direito líquido e certo do impetrante, assim
como os atos administrativos praticados por magistrados no desempenho de
funções da administração da justiça, que também sujeitam-se a correção por via
do mandamus.
Em contrapartida, há também a tese de que o mandado de
segurança não pode ser utilizado como sucedâneo recursal, todavia, o STJ aduz
que tal entendimento se refere apenas entre as partes, não cabendo quando se
tratar de segurança impetrada por terceiros para impedir a lesão de seus direitos
atingidos pela decisão judicial. TPF
190FPT
A permissibilidade do uso do mandamus nestes casos é
evidente, pois da leitura do artigo 5º, LXIX da Carta Magna, verifica-se a
TP
188PT PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais
típicas. p. 191. TP
189PT MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. p. 34.
TP
190PT PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais
típicas. p. 196.
63
inexistência de qualquer vedação constitucional explícita quanto ao cabimento da
segurança contra o ato judicial. TPF
191FPT
Por outro lado, também há o entendimento que os atos
tipicamente judiciais, por serem, em regra, passíveis de recurso, não seriam, em
princípio, passíveis do mandamus, sendo somente cabível a segurança contra
decisão judicial transitada em julgado, se preenchidos os requisitos já abordados
no presente trabalho, uma vez que em relação à esta decisão não cabe mais
recurso ou correição. TPF
192FPT
Apresentando entendimento de Ali Mazloum acerca do tema,
Remédio aduz:
[...] para que o ato judiciário possa ser apreciado por mandado de segurança, são necessárias a existência do requisito da lesão ou provável lesão ao direito da parte e que o ato contenha a eiva da ilegalidade ou abuso do poder, de sorte que o ato judicial praticado nos estritos limites da lei, no exercício regular da função jurisdicional, interpretando e aplicando a lei ao caso concreto, independentemente do acerto ou desacerto da decisão, não pode ser questionado pelo mandado de segurança, por não se caracterizar como ato ilegal.
Portanto, a utilização do mandado de segurança como
sucedâneo recursal pode ocorrer em duas hipóteses: a) nas decisões judiciais
recorríveis, quando a decisão for passível de recurso sem efeito suspensivo, ou
for a decisão for teratológica, flagrantemente contra lei ou ainda passível de
causar dano grave e irreparável, b) nas situações em que não caibam mais
recurso.
3.1 O MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO JUDICIAL RECORRÍVEL
Pelos termos do artigo 5º, II, da Lei 1.533/51, não cabe
mandado de segurança contra ato judicial recorrível, entendimento ratificado pelo
STF através da Súmula 267. Entretanto, doutrina e jurisprudência, inclusive do TP
191PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 178.
TP
192PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 179.
64
tribunal em questão, vêm admitindo a utilização da segurança contra
determinados atos judiciais, dentro de certos pressupostos. TPF
193FPT
Apesar da Súmula 267 do STF, a qual enuncia que “não
cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”,
a jurisprudência do referido Tribunal abrandou a sua rigidez, passando a admitir o
remédio jurídico contra ato judicial que possa causar dano irreparável ou quando
o recurso previsto não tiver efeito suspensivo. TPF
194FPT
Do exame das decisões do STJ, PachecoTPF
195FPT constata o
seguinte entendimento deste Tribunal:
1º) em princípio, como regra geral, não sendo.o mandado de segurança sucedâneo dos recursos, não é ele admissível para substituir recursos previstos no sistema processual brasileiro; 2º) admite-se-o para conferir suspensividade ao recurso interposto sem esse efeito para evitar dano eminente; 3º) não prevalece a exigência de interposição do recurso, para a concessão do mandado a terceiro prejudicado pela decisão; 4º) admite-se, excepcionalmente, o mandado de segurança diante de evidência manifesta de ilegalidade ou dano eminente, independentemente de ter ou não sido interposto recurso; 5º) não se admite contra decisão do relator, das turmas, das seções ou do presidente do tribunal, de que caiba recurso.
Para o doutrinador, o mandado de segurança não pode ser
considerado sucedâneo recursal, a fim de manter o sistema de formas, termos e
preclusões imprescindíveis à operacionalidade do processo. Desta forma, como
regra geral, faz-se necessária a interposição do recurso cabível, quando houver.
TPF
196FPT
A permissibilidade do uso e acolhimento da ação
mandamental só tem razão de ser em casos teratológicos, de flagrante ilegalidade
TP
193PT PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais
típicas. p. 202. TP
194PT PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais
típicas. p. 192. TP
195PT PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais
típicas. p. 193. TP
196PT PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais
típicas. p. 195.
65
ou abuso de poder, suscetíveis de causar à parte dano irreparável ou de difícil e
incerta separação. TPF
197FPT
Ressaltando que a recorribilidade da decisão judicial deve
ser entendida como o fato de haver recurso previsto na lei processual, não se
tratando, portanto, do agravo regimental ou das reclamações previstas nos
regimentos dos tribunais.TPF
198FPT
a) Decisão passível de recurso sem efeito suspensivo
No tocante à possibilidade de impetração da segurança para
dar efeito suspensivo a agravo de instrumento, antes da Lei 9.139/95, que alterou
aspectos importantes desta modalidade de agravo, a jurisprudência era dividida,
parte entendendo admissível a impetração desde que comprovada a ocorrência
do fumus boni iuris e periculum in mora, e parte entendendo inadmissível sob o
argumento de que o legislador, ao prever o recurso, não havia lhe conferido o
efeito suspensivo. TPF
199FPT
Após o advento de tal lei, tendo em vista que esta
possibilitou a atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, o
mandado de segurança começou a ser tido como incabível para emprestar tal
efeito ao recurso, sendo somente admissível o mandamus nos casos em que,
tendo sido feito o pedido de suspensão do cumprimento da decisão o mesmo
tenha sido indeferido. TPF
200FPT
Atualmente, o STJ entende não ser cabível o mandado de
segurança para impugnar decisões recorríveis. Entretanto, o mesmo tribunal o
admite quando ausente o efeito suspensivo, a fim de comunicar tal efeito ao
recurso dele desprovido e regularmente interposto.TPF
201FPT
TP
197PT PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais
típicas. p. 203. TP
198PT PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais
típicas. p. 202. TP
199PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 184.
TP
200PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 185.
TP
201PT PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais
típicas. p. 193.
66
A doutrina atual também defende a admissibilidade do
mandado de segurança contra decisão judicial, especialmente contra decisões
não transitadas em julgado e impugnadas por recurso próprio sem efeito
suspensivo. TPF
202FPT
Expressiva corrente jurisprudencial tem admitido o uso do
mandado de segurança se o recurso previsto não tiver efeito suspensivo ou se
este for insuficiente para coibir o ato judicial ilegal. TPF
203FPT
Todavia, acerca da necessidade de interposição de recurso
eventualmente cabível como condição necessária para a impetração da
segurança contra ato judicial, a doutrina contemporânea se divide. Assim se
manifesta Remédio TPF
204FPT:
De um lado, tem-se entendido que é cabível o mandado de segurança contra o ato jurisdicional que, praticado com ilegalidade ou abuso de poder, ameace ou viole direito líquido e certo, independentemente da interposição do recurso comum sem efeito suspensivo. Por outro lado, sustenta-se que é inadmissível o mandado de segurança como substitutivo do recurso próprio, devendo a impetração ser concomitante com o recurso próprio, objetivando unicamente obstar a lesão efetiva ou potencial do ato judicial impugnado.
Entretanto na jurisprudência predomina o entendimento de
que para o cabimento do mandamus, a fim de dar o efeito suspensivo ao recurso,
faz-se necessária a interposição do recurso cabível concomitantemente e em
tempo oportuno. TPF
205FPT
TP
202PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 180.
TP
203PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 181.
TP
204PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 181/182.
TP
205PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 182.
67
b) Decisão Teratológica e Flagrantemente contra a Lei
Tem-se por decisão teratológica aquela que é absurda,
impossível juridicamente, em nada se afeiçoando à espécie cabível no
ordenamento jurídico pátrio. TPF
206FPT
Pode-se citar como exemplo, o caso do juiz que, mediante
determinação ao distribuidor forense, veda o acesso à justiça, configurando assim
a possibilidade de impetração do mandado de segurança, independentemente de
interposição de agravo, haja vista tratar-se de uma decisão que fere uma garantia
constitucional fundamental ao estado de direito. TPF
207FPT
Acerca da possibilidade do uso do mandamus nos casos de
teratologia e decisão flagrantemente contra a lei, destaca-se o presente acórdão
extraído do STJ:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JUDICIAL. DECISÃO TERATOLÓGICA. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. NULIDADE DE SENTENÇA PROFERIDA NOS AUTOS DE AÇÃO DE DESPEJO. DESISTÊNCIA COM RELAÇÃO A RÉU NÃO CITADO. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DOS RÉUS JÁ CITADOS. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 298, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. Cabe mandado de segurança contra ato judicial em flagrante ilegalidade ou teratologia e que não seja passível de recurso. 2. É firme a jurisprudência deste e. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nos termos do art. 298, parágrafo único, do CPC, desistindo o autor da ação em relação a um dos co-réus ainda não citado, faz-se necessária a intimação dos demais réus já citados, sob pena de restar configurado o cerceamento de defesa. 3. Hipótese em que a recorrente, por não ter procurador constituído nos autos, deveria ter sido intimada pessoalmente da desistência do autor em
TP
206PT BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso ordinário em mandado de segurança nº
16.165-SC. Recorrente: Virgilio Moretti, Recorrido: Ministério Público Federal, Relator: Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 01.08.03, p. DJU em 27.08.03, disponível em: https://www.stj.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 24.10.08. TP
207PT PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais
típicas. p. 195.
68
relação ao outro có-réu, o que não ocorreu. Recurso ordinário provido. TPF
208FPT
Na decisão acima colacionada, o recorrente impetrou
mandado de segurança contra ato do magistrado que determinou o despejo do
impetrante. Todavia, a ação de despejo foi movida contra dois réus: o impetrante
e mais um, sendo que o primeiro foi regularmente citado e o segundo não fora
encontrado.
Intimado o requerente para informar o endereço do réu não
localizado, este não o fez, motivo pelo qual os autos foram arquivados.
Posteriormente, o autor solicitou o desarquivamento dos autos e requereu a
desistência quanto ao segundo demandado.
Ocorre que, sem qualquer decisão judicial a respeito do
pedido de desistência, o juiz prolatou sentença, na qual decretou a revelia do
impetrante, determinando seu despejo. Todavia, verifica-se que o prazo para
contestar sequer teve início, afinal, conforme inciso III do artigo 241 do CPC,
quando existem vários réus, o prazo só começa a correr da data da juntada aos
autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido.
Da mesma forma, o parágrafo único do artigo 298 do CPC
estabelece que ao desistir da demanda em face de um co-réu após a citação do
outro, faz-se necessária a intimação deste que permaneceu no pólo passivo, já
que a partir dessa intimação é que começaria a correr o prazo para contestação.
Tais circunstâncias além de demonstrarem a inexistência de
revelia do impetrante também configuraram a nulidade da decisão que o
despejou.
Portanto, diante da teratologia e flagrante contrariedade à lei
de tal decisão, acordaram os Ministros da Quinta Turma do STJ, por
TP
208PT BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança nº 25.077-RS.
Recorrente: José Luis de Castro Rodrigues, Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul, Relator: Ministro Felix Fischer, julgado em 30.05.08, p. DJU em 30.08.08, disponível em: https://www.stj.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 24.10.08.
69
unanimidade, dar provimento ao recurso. Assim se extrai do acórdão em
comento:
Assim tendo em vista ser a decisão judicial teratológica e não passível de recurso, cabível o presente mandado de segurança. [...] Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário concedendo a segurança para que se anule a decisão judicial que determinou o despejo do recorrente, bem como se proceda a intimação do recorrente na ação de despejo para que possa oferecer defesa.
Deste mesmo superior tribunal ainda encontra-se:
PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. ORDEM JUDICIAL IMPEDITIVA DO AJUIZAMENTO DE AÇÕES PELA CREDORA. DECISÃO TERATOLÓGICA. EMPREGO DE MANDADO DE SEGURANÇA. DESNECESSIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO CABÍVEL. DESPACHO, SUBSEQUENTE, DE VEDAÇÃO DE INSCRIÇÃO NO SERASA. HARMONIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO INTERPOSTO. PRECLUSÃO. 1. Admissível, excepcionalmente, o uso escoteiro de mandado de segurança quando a decisão judicial, a par de causar lesão grave ou de difícil reparação, se revela teratológica, como a que peremptoriamente proíbe o acesso da parte ao Judiciário, vedando-lhe o ajuizamento de ações reintegratórias ou de execução para a cobrança da dívida. TPF
209FPT
Portanto, percebe-se que é pacífico nos tribunais pátrios,
principalmente STJ, a possibilidade de impetração de segurança nos casos de
decisões flagrantemente contra a lei e teratológicas.
No que tange à exigência de concomitante interposição de
recurso próprio para a validade do mandamus, nos casos de teratologia da
decisão, tem-se admitido sua dispensa. TPF
210FPT
TP
209PT BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n° 163.187 – RO. Recorrente:
Corton Indústria e Comércio Madeiras Ltda., Recorrido: Dibens Leasing S/A, Relator Ministro Aldir Passarinho Júnior. Brasília, julgado em 24.10.00, p. DJU em 11.12.00, disponível em: https://www.stj.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 24.10.08. TP
210PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 182.
70
c) Decisão passível de dano grave e irreparável
A jurisprudência do STJ tem admitido o uso do remédio
heróico para atacar decisão judicial suscetível de acarretar dano irreparável,
todavia, subordina o seu conhecimento à interposição do recurso próprio,
entendendo que somente este é o adequado para evitar a preclusão. TPF
211FPT
Referido tribunal tem entendido o dano grave e irreparável
como requisito fundamental para a utilização do mandamus contra ato
jurisdicional, sendo que nos casos cuja situação não resta comprovada, não se
tem admitido a segurança, in verbis:
Não restou comprovada a existência de dano irreparável ou de difícil reparação, ou ainda, ofensa a direito líquido e certo dos impetrantes. Deveria a parte demonstrar, de forma inequívoca, que o fato, apontado como ilegal, seria capaz de causar grave lesão, irreparável ou de difícil reparação, o que não logrou fazer. Recurso desprovido. TPF
212FPT
Nesta mesma linha, extrai-se o seguinte acórdão do STJ:
PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ORDINÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA CONVERSÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO: ART. 527, II, DO CPC – DESCABIMENTO – DECISÃO QUE CAUSA LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. 1. O agravo de instrumento pode ficar retido, por ordem do relator, salvo a hipótese de causar à parte dano de difícil reparação (art. 527, II, CPC). 2. Decisão que concede antecipação de tutela para suspender a cobrança dos pulsos excedentes e determinou a continuidade na prestação do serviço, além de determinar a instalação de comprovador gráfico nas linhas telefônicas, o re-faturamento das contas não pagas com a exclusão dos pulsos excedentes e a não-negativação do nome do autor junto aos órgãos de cadastro. 3. A decisão que determina a continuidade da prestação dos serviços sem o correspondente pagamento pode ocasionar à parte lesão
TP
211PT PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais
típicas. p. 195. TP
212PT BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso ordinário em mandado de segurança n°
10.767 – SP. Recorrente: Luiz Capelatto e outro, Recorrido: Posto e Retifica de Motores Valinhos Ltda., Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 20.04.01, p.DJU em 11.06.01, disponível em: https://www.stj.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 24.10.08.
71
grave e de difícil reparação, ensejando o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato firmado entre o usuário e a concessionária e entre esta e o poder concedente (Precedente da Corte Especial no AgRg na SLS 250/MS). 4. Hipótese dos autos em que o risco da empresa de não receber os valores devidos retroativamente, caso o autor saia vencido na demanda, é ainda maior porque já demonstrou ele que sequer tem condições financeiras de arcar com o pagamento das custas processuais. 5. Descabida a conversão do agravo de instrumento em agravo retido, afrontando o art. 527, II, do CPC. Decisão teratológica que viola direito líquido e certo da impetrante à análise do agravo de instrumento. 6. Recurso ordinário provido para conceder a segurança. TPF
213FPT
O acórdão ora exposto analisa a possibilidade de tal decisão
causar lesão grave e de difícil reparação, motivo que, se configurado, autorizaria
a utilização do mandamus. Deixa-se a análise da possibilidade de se impetrar a
segurança contra decisão que converte agravo de instrumento em retido para
posterior estudo no presente trabalho.
A impetrante, empresa de telefonia, interpôs agravo de
instrumento, pretendendo a reforma da decisão liminar, que lhe causara
considerável prejuízo, pois suspendera a cobrança dos pulsos excedentes.
O agravo de instrumento, por sua vez, fora convertido em
retido, situação que gerou danos graves e irreparáveis ao impetrante, pois
resultou na manutenção da suspensão do pagamento à companhia, apesar desta
continuar prestando seus serviços.
Os danos causados restaram ainda mais evidentes diante do
deferimento da gratuidade da justiça ao autor da ação, pois esta concessão
configurou a carência de recursos financeiros do requerente da demanda e,
conseqüentemente, o imenso risco que o impetrante corria em não receber os
valores devidos pelo período em que o pagamento ficara suspenso por força da
medida liminar.
TP
213PT BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança nº 26.319 - AM.
Recorrente: Telemar Norte Leste S/A, Recorrido: Almir Martins da Fonseca, Relator: Ministra Eliana Calmon, julgado em 26.08.08, p. DJU em 16.09.08, disponível em: https://www.stj.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 24.10.08.
72
A suspensão do pagamento era desnecessária, tendo em
vista que a companhia, por sua vez, é sociedade anônima de grande porte
financeiro, capaz de suportar eventual condenação em repetição de indébito.
Portanto, configurou-se de forma explícita que a decisão que
determinou a continuidade da prestação dos serviços sem o correspondente
pagamento, indubitavelmente, causava prejuízos à parte que estaria obrigada a
arcar com esse ônus.
Motivo pelo qual o STJ entendeu, por unanimidade, que a
conversão do agravo de instrumento em agravo retido ocasionaria dano grave e
irreparável ao impetrante, possibilitando portanto o uso do remédio heróico.
O STF, por sua vez, não divergindo do entendimento do
STJ, se posiciona da seguinte maneira: “É certo que esta Corte, abrandando a
rigidez da Súmula 267, tem admitido mandado de segurança quando, do ato
impugnado, puder resultar dano irreparável, desde logo cabalmente
demonstrado”. TPF
214FPT
3.2 O MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO JUDICIAL IRRECORRÍVEL
Nos casos de impetração de segurança contra decisão
judicial irrecorrível, não há que se cogitar de qualquer outra via de impugnação
pelo impetrante para combater a decisão, afinal, a utilização do mandamus
decorre justamente da falta de recurso cabível contra uma específica decisão
jurisdicional. TPF
215FPT
Para BuenoTPF
216FPT
toda vez que o sistema recursal não tiver aptidão para evitar a consumação de lesão ou ameaça na esfera jurídica do recorrente,
TP
214PT BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de segurança n° 22.623 – AgR. Agravante:
Antonio Alves de Lara, Agravado: Relator da petição n. 1175-9 do STF, Relator: Ministro Sydney Sanches. Brasília, julgado em 09.12.96, p. DJU em 07.03.97, disponível em: https://www.stf.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 24.10.08. TP
215PT BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de segurança. p. 68.
TP
216PT BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de segurança. p. 67.
73
toda vez que não se aceitar uma interpretação ampla suficiente das regras processuais para evitar uma dada situação de ameaça ou de lesão ao recorrente, o mandado de segurança contra ato judicial tem pleno cabimento. Cabe [...] para salvaguardar o direito do recorrente e como forma de colmatar eventual lacuna decorrente da ineficiência do sistema recursal.
Diversas são as decisões judiciais irrecorríveis no
ordenamento jurídico brasileiro. Desta forma, diante da diversidade de situações,
o presente trabalho restringe-se a observar alguns casos de irrecorribilidade a fim
de demonstrar a possibilidade de utilização do mandado de segurança como
sucedâneo recursal nos casos de atos judiciais não passíveis de recursos.
a) Da Conversão do Agravo de Instrumento em Agravo Retido
A nova redação dada pela Lei 11.178/05 ao artigo 527,
inciso II, do CPC, possibilitou a conversão do agravo de instrumento em retido
quando a decisão não causar à parte lesão grave ou de difícil reparação, não
cabendo recurso desta decisão, conforme parágrafo único da referida norma.
Todavia, apesar da intenção do legislador em buscar a celeridade processual,
este não se atentou para o fato de que tornando a decisão de conversão
irrecorrível estaria violando a garantia constitucional implícita, do duplo grau de
jurisdição e, conseqüentemente, possibilitando a impetração do mandado de
segurança. TPF
217FPT
Na medida em que se considera constitucional uma lei que
vede a apresentação de recurso de uma decisão proferida monocraticamente no
âmbito dos tribunais para o colegiado, a única forma de evitar a consumação de
ameaça ou lesão decorrente da conversão do agravo de instrumento em retido
seria o mandado de segurança contra o ato do relator. TPF
218FPT
TP
217PT RODRIGUES, Cristiane de Brito. TA garantia constitucional de recurso ante a
irrecorribilidade da decisão que converte o agravo de instrumento em agravo retidoT. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 29, 31/05/2006 [Internet]. TDisponível em: T http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1156. Acesso em 26/10/2008. TP
218PT BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de segurança. p. 67.
74
Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça assim se
manifestou TPF
219FPT:
A irrecorribilidade da decisão do relator, em que pese vir ao encontro da recente tendência de tentar solucionar o problema da morosidade do Poder Judiciário mediante a redução do número de recursos no Tribunal, volta, por outro lado, a estabelecer uma situação que a primeira Reforma, de 1995, procurara eliminar: Novamente há momentos em que a parte, diante da possibilidade de grave lesão a seu direito, encontra-se sem recurso passível de evitar a consumação dessa lesão. E, tendo retornado a causa, naturalmente com ela retorna o efeito: como era previsível, o Mandado de Segurança volta a ser utilizado.
Se a lei processual não prevê recurso capaz de evitar a
irreparabilidade do dano, o mandado de segurança pode e deve ser utilizado, já
que a decisão do relator pode causar ao impetrante lesão grave e de difícil
reparação. A tese jurídica ora explanada possui pleno respaldo jurisprudencial
conforme se observa ainda nas seguintes decisões:
PROCESSO CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DO WRIT, VISANDO A IMPUGNAR DECISÃO IRRECORRÍVEL PROFERIDA PELO RELATOR QUE, NOS TERMOS DO ART. 522, II, DO CPC (COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.187/2005), DETERMINOU A RETENÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PARTE. – Por ser garantia constitucional, não é possível restringir o cabimento de mandado de segurança. Sendo irrecorrível, por disposição expressa de lei, a decisão que determina a conversão de agravo de instrumento em agravo retido, ela somente é impugnável pela via do remédio heróico.TPF
220FPT
Ainda:
TP
219PT BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso ordinário em mandado de segurança nº
22.847-MT. Recorrente: Antero Paes de Barro, Recorrido: União, Relator: Ministro Nancy Andrighi, julgado em 01.03.07, p. DJU em 26.03.07, disponível em: https://www.stj.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 24.10.08. TP
220PT BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança nº 25.143 - RJ.
Recorrente: Carlos Augusto Chantre da Silva, Recorrido: União, Relator: Ministra Nancy Andrighi, julgado em 04.12.07, p. DJU em 19.12.07, disponível em: https://www.stj.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 01.11.08
75
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONVERSÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO. CABIMENTO DO WRIT NA ESPÉCIE. MÉRITO. RETORNO DOS AUTOS PARA A ORIGEM. 1. Não havendo previsão de recurso contra decisão que determina a conversão de agravo de instrumento em agravo retido, deve ser admitido o manejo do mandado de segurança. Precedentes. TPF
221FPT
Ressalta-se que o prazo decadencial para a impetração da
segurança se conta desde a publicação da decisão que determina a retenção do
agravo. TPF
222FPT
A decisão que converte o agravo de instrumento em retido,
ainda que seja ato do magistrado no exercício da atividade jurisdicional, pode ser
objeto passível do mandamus, face a possibilidade de lesividade do ato.
Ressaltando, desta forma, a garantia constitucional proposta no artigo 5º, inciso
XXXV da atual Carta Magna em que “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito”.TPF
223FPT
b) Decisões Interlocutórias no Juizado Especial Cível
Passa-se ao estudo do manejo da ação de mandado de
segurança contra os atos praticados por magistrados no exercício de sua
jurisdição junto aos Juizados Especiais Cíveis.
Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais foram criados com
a Lei nº. 9.099 de 26 de setembro de 1995. São ao mesmo tempo órgão especial
do Poder Judiciário e também seguem procedimento especial sumaríssimo com
TP
221PT BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança nº 25.619 - BA.
Recorrente: Mineração Urandi S/A e outro, Recorrido: Estado da Bahia, Relator: Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 21.08.08, p. DJU em 01.09.08, disponível em: https://www.stj.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 01.11.08. TP
222PT BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de segurança. p. 68.
TP
223PT RODRIGUES, Cristiane de Brito. TA garantia constitucional de recurso ante a
irrecorribilidade da decisão que converte o agravo de instrumento em agravo retido. TAcesso em 26/10/2008.
76
competência para processar e julgar causas cíveis de menor complexidade e
causas criminais de menor potencial ofensivo. TPF
224FPT
Os juizados são regidos por princípios, entre eles o da
“irrecorribilidade das decisões interlocutórias, que tem por objetivo evitar a
paralisação, mesmo que parcial dos atos que possam evitar o bom andamento do
processo. Assim, não é possível impugnar uma decisão interlocutória através do
manejo do recurso de agravo de instrumento”. TPF
225FPT
Apenas existe previsão de recurso inominado contra a
sentença, ficando as decisões interlocutórias passíveis de impugnação somente
pela via do agravo retido, para renovação em preliminar recursal. Desta forma,
diante da insuficiência de recursos capazes de tutelar os direitos das partes, o
mandado de segurança passou a ser utilizado para impugnar tais decisões
intermediárias. TPF
226FPT Assim se posiciona o Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ATO COATOR - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA QUAL NÃO CABE RECURSO PRÓPRIO PREVISTO EM LEI – POSSIBILIDADE DA IMPETRAÇÃO - RECURSO PROVIDO. I - Impõe-se aceitar a possibilidade de impetração da segurança, contra decisão interlocutória de Juizado Especial Federal, da qual não haja recurso próprio previsto em lei, sob pena de se obstar o exercício do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. II - Recurso provido. TPF
227FPT
Porém, cabe ressaltar que nos juizados especiais o uso do
mandamus restringe-se aos casos em que o instituto se mostre necessário para
TP
224PT FADUL, Tatiana Cavalcante; TARGA, Eliane. TMandado de segurança contra ato judicial do
magistrado vinculado ao Juizado Especial Cível?T. In: Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes, 2005 [Internet]. TDisponível em: h Tttp://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=200810021729259&mode=print. Acesso em 29/10/2008. TP
225PT FADUL, Tatiana Cavalcante; TARGA, Eliane. TMandado de segurança contra ato judicial do
magistrado vinculado ao Juizado Especial Cível? T Acesso em 29/10/2008. TP
226PT FADUL, Tatiana Cavalcante; TARGA, Eliane. TMandado de segurança contra ato judicial do
magistrado vinculado ao Juizado Especial Cível? T Acesso em 29/10/2008. TP
227PT BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança nº 16.124 - RS.
Recorrente: Defensoria Pública da União, Recorrido: Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Relator: Ministro Felix Fischer, julgado em 07.02.06, p. DJU em 20.03.06, disponível em: https://www.stj.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 29.10.08
77
evitar dano real, resultante de ato judicial ilegal, devendo as demais decisões
interlocutórias serem impugnadas em sede de preliminar do recurso inominado. TPF
228FPT
c) Decisões proferidas em Justificação Judicial
A justificação é um procedimento de jurisdição voluntária
destinado, quase sempre, a produzir princípio de prova quanto à existência e
veracidade de um fato ou de uma relação jurídica. Suas regras de procedimento
estão previstas nos artigos 861 a 866 do Código de Processo Civil e deste
procedimento não se admite defesa nem recurso. TPF
229FPT
Desta decisão, por sua irrecorribilidade, o STJ tem entendido
caber o uso do mandamus:
PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA SENTENÇA PROFERIDA EM JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL. CABIMENTO. ATO IRRECORRÍVEL. SÚMULA 267/STF. NÃO INCIDÊNCIA. 1. É possível o manejo de mandado de segurança contra sentença proferida em justificação judicial, procedimento de jurisdição voluntária destinado, quase sempre, a produzir princípio de prova quanto à existência e veracidade de um fato ou de uma relação jurídica, pois se trata de decisão irrecorrível, não incidindo, assim, o enunciado de nº 267 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. Recurso provido. TPF
230FPT
No acórdão ora em tela, o impetrante manejou o recurso
ordinário, alegando que o ato atacado pelo mandado de segurança foi uma
sentença prolatada em sede de justificação judicial, contra a qual não cabe
recurso, o que afasta a incidência da Súmula nº 267/STF.
TP
228PT FADUL, Tatiana Cavalcante; TARGA, Eliane. TMandado de segurança contra ato judicial do
magistrado vinculado ao Juizado Especial Cível? T Acesso em 29/10/2008. TP
229PT BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança nº 19.247 - CE.
Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social, Recorrido: Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Relator: Ministro Paulo Galotti, julgado em 06.10.05, p. DJU em 07.11.05, disponível em: https://www.stj.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 29.10.08. TP
230PT BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança nº 19.247 - CE.
Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social, Recorrido: Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Relator: Ministro Paulo Galotti, julgado em 06.10.05, p. DJU em 07.11.05, disponível em: https://www.stj.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 29.10.08
78
Afirmou também que o julgamento da justificação judicial
afrontou o disposto no art. 866 do Código de Processo Civil, na medida em que,
ao reconhecer tempo de serviço para fins previdenciários, pronunciou-se o juiz
sobre o mérito da prova quando deveria limitar-se à verificação das formalidades
legais.
Desta forma, por bem entendeu o tribunal, mostrar-se
pertinente o mandado de segurança impetrado pelo instituto previdenciário contra
a sentença proferida em justificação judicial, dando provimento ao recurso por
unanimidade.
d) Despachos de Mero Expediente
O Código de Processo Civil, em seu artigo 504, estabelece
que dos despachos proferidos pelos juízes não cabe recurso. Desta forma, diante
da irrecorribilidade de tal decisão, verifica-se a possibilidade da impetração do
mandamus nos casos em que o impetrante puder vir a sofrer prejuízos devido à
impossibilidade de recorrer. Assim se manifesta sobre o tema o Tribunal de
Justiça de Santa Catarina:
TMANDADOT DE TSEGURANÇAT - DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE PROFERIDO EM AÇÃO REVISIONAL C/C DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO QUE POSTERGOU PARA APÓS A CITAÇÃO A ANÁLISE DA TUTELA ANTECIPADA - DECISÃO I TRRECORRÍVEL T - CABIMENTO DO PRESENTE MANDAMUS - INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR NOS ÓRGÃOS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO - POSSIBILIDADE DE ANÁLISE QUANDO DO RECEBIMENTO DA EXORDIAL - ORDEM CONCEDIDA. TPF
231FPT
O mandamus em questão foi impetrado com o intuito de ser
deferida medida liminar inaudita altera parte, a fim de que o Banco abstivesse-se
TP
231PT BRASIL Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Mandado de segurança nº
2003.027315-8. Impetrante: Taylor Fischer, Impetrado: Juiz de Direito da Comarca de Lebon Régis, Relator: Des. Ricardo Orofino da Luz Fontes, julgado em 26.08.04, disponível em: https://www.tj.sc.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 29.10.08.
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de inscrever o nome do Impetrante nos cadastros das Instituições de Restrição ao
Crédito.
Entendeu-se que o Tdespacho do magistrado Tviolou direito
líquido e certo do autor ao determinar que o pedido de tutela antecipada fosse
apreciado somente após o oferecimento da contestação.
Do acórdão em tela se extrai que “de fato, de acordo com
precedentes do TJSC, “a decisão que relega o exame do pedido de tutela
antecipada para após a contestação é de mero expediente, portanto, TirrecorrívelT,
nos termos do art. 504 do Códex Instrumental." (AI n. 2003.003333-5, da Capital,
Rel. Des. Mazoni Ferreira, DJ de 22.07.03)”.TPF
232FPT
Desta forma, se contra o despacho proferido pelo juizo a quo
não cabe recurso de agravo de instrumento, é aceitável a impetração do Tmandado T
de s Tegurança T, pois o adiamento da apreciação do pedido concernente à proibição
da inscrição do nome do Autor nos serviços de restrição ao crédito poderia lhe
causar sérios prejuízos.
No acórdão analisado, diante da possibilidade do uso do
mandamus, a Primeira Câmara de Direito Comercial, acordou por votação
unânime, conceder a ordem impetrada.
Assim sendo, bem verificou-se a possibilidade de impetração
da ação mandamental face os despachos de mero expediente, notadamente
quando houver prejuízo ou dano irreparável à parte.
TP
232PT FLORIANÓPOLIS. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Mandado de
segurança nº 2003.027315-8. Impetrante: Taylor Fischer, Impetrado: Juiz de Direito da Comarca de Lebon Régis, Relator: Des. Ricardo Orofino da Luz Fontes, julgado em 26.08.04, disponível em: https://www.tj.sc.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 29.10.08.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo investigar, à luz da
legislação, da doutrina e da jurisprudência nacional, a possibilidade de se utilizar
o mandado de segurança como sucedâneo recursal.
O interesse pelo tema abordado deu-se em razão de sua
atualidade e pela diversidade de modo que o tema vem sendo abordado no
contexto nacional.
Para seu desenvolvimento lógico, o trabalho foi dividido em
três capítulos.
O primeiro tratou de abordar o instituto do recurso,
principiando pela sua origem histórica, na qual constatou-se que provém de
tempos remotos, pois o homem sempre buscou uma segunda opinião das
decisões proferidas.
Dito isto, para melhor entender sua essência, foi necessário
apresentar alguns princípios processuais norteadores do recurso, tais quais, o
duplo grau de jurisdição, a taxatividade, a singularidade e a dialeticidade.
Prosseguindo na pesquisa, partiu-se para os efeitos do
instituto, dando ênfase ao efeito devolutivo, que remete à nova análise questão já
decidida, e o suspensivo, que impede a execução da decisão a ser novamente
analisada.
Logo após, foram apresentadas todas as espécies de
recurso no processo civil, bem como os casos em que as decisões proferidas são
irrecorríveis, finalizando com uma explicação sobre os sucedâneos recursais
cíveis e sua finalidade.
Com o disposto no capítulo inicial, obteve-se o resultado de
que o recurso é um instituto de extrema relevância no ordenamento jurídico, pois
serve como garantia de eventuais equívocos do Poder Judiciário.
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O segundo capítulo foi destinado a tratar especificamente do
mandado de segurança. Suas principais características, bem como seu conceito,
natureza jurídica, hipóteses de cabimento, legitimidade, o mandado coletivo e o
mandado preventivo, finalizando com a possibilidade de liminar no mandamus e o
seu rito.
Neste capítulo fez-se constar que o mandado de segurança
é instituto de extrema importância quando se busca evitar ou repreender
ilegalidades ou abuso de poder, sendo sua concessão possível sempre que os
casos preencham seus requisitos legais.
No terceiro e último capítulo, estudou-se o mandado de
segurança como sucedâneo recursal, apresentando as possibilidades de sua
impetração contra as decisões judiciais, as quais foram divididas em recorríveis e
irrecorríveis.
Desta forma, diante do capítulo final da pesquisa,
retomaram-se as duas hipóteses cogitadas no início do presente trabalho, quais
sejam: a) É possível a utilização do mandado de segurança contra decisão
judicial, desde que atendidos os mesmos requisitos para a interposição de
qualquer mandamus; ou, b) Não se admite, na doutrina e jurisprudência vigente,
a utilização do mandado de segurança contra ato judicial, ainda que irrecorrível.
A primeira hipótese foi parcialmente confirmada, tendo em
vista que para a utilização do mandamus contra decisão judicial faz-se necessária
a existência de alguns requisitos específicos, exigidos pela doutrina e
jurisprudência.
Para a configuração destes requisitos, primeiramente faz-se
necessário dividir as decisões judiciais em recorríveis e irrecorríveis.
Portanto, em se tratando de decisão judicial recorrível, cabe
a impetração da ação mandamental quando a decisão impugnada for: a) passível
de recurso sem efeito suspensivo; b) teratológica ou flagrantemente contra a lei,
c) passível de causar dano grave ou de difícil reparação ao impetrante.
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Todavia, em se tratando de decisão judicial irrecorrível, as
hipóteses de cabimento do mandamus são, de certa forma, mais amplas, motivo
pelo qual o presente trabalho separou alguns acórdãos a fim de demonstrar de
maneira mais prática a utilização da segurança contra determinados atos
irrecorríveis.
A segunda hipótese, por sua vez, foi totalmente refutada,
levando em consideração que já é pacífico o entendimento nos tribunais pátrios
de que os atos judiciais configuram atos de autoridade, passíveis, portanto, de
impetração de mandado de segurança.
Cabe ressaltar ainda que a Constituição da República
Federativa do Brasil não veda a utilização da segurança contra ato judicial, sendo
possível sua interposição tanto das decisões recorríveis quanto das irrecorríveis.
Todavia, o ato impugnado deverá ser violador de direito
líquido e certo do impetrante e o recurso eventualmente interposto deverá ser
incapaz de evitar a lesão ou ameaça de lesão.
Assim sendo, o mandado de segurança pode ser impetrado
contra ato judicial do magistrado, porém, o seu manejo deverá ser feito em casos
excepcionais supracitados, quando não existir ou faltar eficácia na medida
processual que possa evitar a consumação de uma lesão aos interesses das
partes.
Conclui-se, portanto, que apesar de grande parte da doutrina
e jurisprudência não aceitar o mandado de segurança como espécie de
sucedâneo recursal, entendendo que esta ação não pode substituir o instituto do
recurso, ele pode e deve ser impetrado contra decisão judicial, recorrível ou não,
a fim de proteger direitos lesados ou ameaçados e servindo de controle do Poder
Judiciário, na busca de garantir a eficácia de suas decisões.
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REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
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84
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança nº 16.124 - RS. Recorrente: Defensoria Pública da União, Recorrido: Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Relator: Ministro Felix Fischer, julgado em 07.02.06, p. DJU em 20.03.06, disponível em: https://www.stj.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 29.10.08 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança nº 19.247 - CE. Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social, Recorrido: Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Relator: Ministro Paulo Galotti, julgado em 06.10.05, p. DJU em 07.11.05, disponível em: https://www.stj.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 29.10.08. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de segurança n° 22.623 – AgR. Agravante: Antonio Alves de Lara, Agravado: Relator da petição n. 1175-9 do STF, Relator: Ministro Sydney Sanches. Brasília, julgado em 09.12.96, p. DJU em 07.03.97, disponível em: https://www.stf.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 24.10.08. BRASIL Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Mandado de segurança nº 2003.027315-8. Impetrante: Taylor Fischer, Impetrado: Juiz de Direito da Comarca de Lebon Régis, Relator: Des. Ricardo Orofino da Luz Fontes, julgado em 26.08.04, disponível em: https://www.tj.sc.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 29.10.08. BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de segurança. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. CORRÊA, Orlando de Assis. Recurso no código de processo civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1996. COSTA, Coqueijo. Ação rescisória. 7ª ed. São Paulo: LTr, 2002. ELIA JUNIOR, Mario Luiz. Ação rescisória: principais aspectos e questões controvertidas. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1120, 26 jul. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8645>. Acesso em: 21 set. 2008. FACCI, Lucio Picanço. Meios de impugnação dos atos jurisdicionais no direito brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 62, fev. 2003. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3760>. Acesso em:15 set. 2008. FADUL, Tatiana Cavalcante; TARGA, Eliane. TMandado de segurança contra ato judicial do magistrado vinculado ao Juizado Especial Cível?T. In: Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes, 2005 [Internet]. TDisponível em: h Tttp://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=200810021729259&mode=print. Acesso em 29/10/2008. FLORIANÓPOLIS. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Agravo de Instrumento nº 2004.036450-4. Agravante: Estado de Santa Catarina, Agravado: Fun Games Jogos em Rede Ltda., Relator: Des. Newton Trisotto, julgado em 31.05.05, disponível em: https://www.tj.sc.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 01.11.08. FRIEDE, Reis. Medidas liminares e providências cautelares ínsitas. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 2: (atos processuais a recursos e processos nos tribunais), 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. LIMA, Alcides de Mendonça. Introdução aos recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: RT, 1976.
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