40

SZALMA JÓZSEF

A POLGÁRI JOG KODIFIKÁCIÓJÁNAK ÁLTALÁNOS MÓDSZEREI

ÉS A MAGYAR PTK. REKODIFIKÁCIÓJA

I.

A jogelméletben két alapvető értékítéleti nézet alakult ki a kodifikációról: az egyik nemleges, a másik igenlő.

I. A nemleges álláspont szerint a kodifikációnak számos hátránya van.

1) Rögzíti, konzerválja azokat a társadalmi viszonyokat, kapcsolatokat, tapasztalatokat, amelyek a kodifikáció idején fennállnak és ily módon idő múltával akadályozza a szerves jogfejlődést. A kodifikáció idején és a korábbi - közelebbi vagy múltban távolabbi tapasztalatokat ölelheti fel, amelyek azonban értelemszerűen nem képesek a társadalmi viszonyok változásait előrelátni, követni. Idők múltán a kodifikáció inkább “vissza-húz”, mint szabályoz. A nemleges álláspont szerint a kodifikáció tehát legfeljebb jelen idejű, vagy múltba néző alkotás, idő múltán a gazdasági életet akadályozhatja, semmiképpen sem képes jövőbenéző lenni. 2) “Fe-szültség” és ellentmondás áll fenn a kodifikáció teljességigénye és a partiku-láris, azaz rész-törvénykezés között. Amennyiben a kodifikáció valóban képes lenne a teljes és teljes értékű szabályozásra, a rész-törvénykezésre, - mely, megmutatkozott - “mélységben” kellett pótolja a kodifikáció gene-rálklauzulái és a jogintézményei hézagait – egyáltalában nem volna szük-ség. 3) A precedens-jogendszer, mely mellőzi a kodifikációt és a legfelsőbb bíróságok szerinti álláspontok mentén építi a polgári jog alaki forrását, rugalmasabb mint a kodifikáció, könnyebben követi a jogvita sajátosságát és általában a jog szükséges változásához hozzá tud járulni. 4) Vannak jogrendszerek melyek ”megvannak” kodifikáció nélkül.

41

II. Az igenlő álláspont helytállóan állapítja meg, hogy éppen a kodifikáció hiánya, - mely nem nélkül nem adott időben és akár precedensi jogrend-szerben, nem volt biztosítható a szerződéskötési szabadság, az akadály-mentes jogforgalom, - vált, válhat visszahúzó erővé. A magyar parla-mentben (diétán) már a Széchenyi nevével fémjelzett liberális törvényho-zás periódusában (1832-1836) éppen a gazdasági intézmények átalakítá-sával kapcsolatosan merült fel a polgári törvénykönyv meghozatalának gondolata. Széchenyi István volt az, aki a jog és a gazdasági élet össze-függéseiben gondolkodott és korában már számos indítványozás volt a Polgári törvénykönyv meghozatala irányában (pl. Kölcsey Ferenc). Deák Ferenc javasolta először a Karok és a Rendek 1834. május 24-25.-i ülése-in, hogy a Polgári törvénykönyvet érintő összes javaslatot egyszerre, egy polgári törvénykönyv formájában terjesszék fel megerősítésre.1 Az 1848. évi törvényhozás volt az az előfeltétele a XIX. század második felében induló és a századelőn beérő polgári kodifikációs munkálatoknak, me-lyeknek legkiemelkedőbb európai szintű teljesítménye az 1928. évi Mjt (Magánjogi Törvény Javaslata): az országgyűlés meghozza a közös teher-viselést előirányzó 1848:VIII. t.c., az 1848: XV. tc.-et az ősiség eltörlésé-ről, melyek a korábbi rendi elemekkel terhelt magánjog lebontását céloz-zák meg. 2 A mai kontinentális jogrendszerek szinte minden európai országában rendelkeznek polgári kodifikációval. A modern európai és magyar doktrína szerint a kodifikáció biztosítja a jogforgalom biztonsá-gát, a szerződéskötés szabadságát, a tulajdon biztonságát, a személyek és személyi jogosultságok oltalmát. A normák előre ismertek, általános ér-vényűek, biztosítják a szerződés feleinek egyenerangúságát, mellérendelt-ségét. Szemben a precedenssel, amely adott, korábbi precedenssel le nem fedett esetben, majd csak a jogvitáról szóló legfelsőbb bírósági állásfogla-lás útján jön végérvényesen létre, mintegy utólagosan. Nem véletlen, hogy a magyar jog, - az egyébként nagy hagyományú és értékes, a XIX. század első és második felében a polgári jogot a modern európai jog 1 Ld., Balogh Judit, A magánjog átalakításának 1848-as kísérlete és az osztrák jog uralma,

in: 150 év, A magyar polgári átalakulás alkotmányos forradalma, Jogtörténészek 1848-ról, ELTE Állam- és Jogtudományi Kar, Logod Bt., 2000, szerk. Dr. Mezey Barna és Dr. Vörös Imre, 180 -181. old.

2 Ld. Balogh Judit, A magánjog átalakításának 1848-as kísérlete és az osztrák jog uralma, op. cit., 179. old.

42

szellemében építő magyar Legfelsőbb Bírósági gyakorlat, mely beépült a XIX. századvégi és XX. század elei kodifikációs tervezetekbe, végül is fokozatosan, ahogyan épültek a törvények - lemondott a precedenciális jogforrási rendszerről s áttért a kontinentális parlamenti törvényhozási jogforrási rendszerre, egyben elfogadva a kodifikáció előnyeit is. A jól rendezett kodifikáció (ami a jogalkotás tudománya segítségével elérhető3) nem szünteti meg a bírói kreativitást, azzal, hogy ez elsősorban a tényál-lás megállapítására és a rá vonatkozó norma értelmezésére és alkalmazá-sára szorítkozik, szemben a precedenssel, mely a bíróság tevékenységét a szűkebb értelembe vett jogalkotásra is kiterjeszti.

II. AZ EMPIRIKUS ÉS DOKTRINÁRIS KODIFIKÁCIÓS MÓD-SZEREK

A kodifikáció per definitionem olyan törvény, mely egy jogviszonytípus, jogterület egészét, egy törvénytestben, rendszerezve és rendszerben szabályozza, elv-ben, azaz általánosan előírt módon és szisztematikus értelemben mara-déktalanul, mégpedig a hatálybalépést követően létrejövő (jövőbeni) jogvisznyokra kiterjedő érvénnyel (ún. pillanatyi hatálybalépés, azaz a visszaható hatály tilalmának doktrinája szerint).

A kodifikációk a teljesség célját két alapvető módszerrel kívánták el-érni, melyek a kodifikációs jogtörténet különböző korszakaiban is tapasz-talhatók: az első a részletező módszer, a másik a szisztematikus és generalizációs módszer.

a) A részletező módszer a késői feudális kodifikációkra jellemző. Ismere-tes a XVIII. századi porosz kodifikáció (Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten, ALR, 1794), vagy az Osztrák Általános Ptk-.t (Allge-meine Bürgerliche Gesetzbuch für die gesamtmten deutschen Erbländer der Österrei-chischen Monarchie- ABGB, 1811) megelőző Mária Terézia korabeli Terve-

3 A törvényhozás tudománya és technikája interdiszciplináris, hiszen egyszerre nemcsak

jogtechnikai, jogelméleti, jogfilozófiai és ismereteket feltételez, hanem az adott jogág elméleti és jogalkalmazási elemeinek alapos ismerete mellett nyelvi, logikai, szociológai, pszichológiai, jogtörténeti, jogösszehasonlítási ismeretet is. (V.ö., Petrényi József, A törvényhozás elmélete és gyakorlata a parlamentáris demokráciában, Osiris, Budapest, 1998, 33-37. old.)

43

zet (1753),4 melyek több ezer szakasszal kívánták felölelni a polgári jog-anyagot. Nem voltak sikeresek, mert a sok részletben elveszett a lényeg, elvesztek a jogintézmények, azok a közös nevezők, melyek köré gyűjthe-tők a jogszabályok. A részletezés ellenére nem sikerült “lefedni” az ösz-szes jogviszonyt, a gyakorlat azt mutatta, hogy a normahalmozás ellenére szép számban előfordult a joghézag, tehát szabályozatlan polgári jogi tényállás. Ez azért volt, mert a részletező módszer normáinak dispozíciója, azaz rendelkező része rendszerint szűk körű tényállást tar-talmaz.

Ezen kívül, a rendi kodifikációkra jellemzőek a normatípusok, azaz jogviszonytípusok “keveredése”: ezekben még nem egészen differenciálódik a magán- és közjog. Egy-egy kodifikációban a közjog és magánjog egyaránt helyet kap. Ettől ezen kodifikációk még nem jók, vagy rosszak, csak ter-jedelmesebbek. Ennél fogva éppenséggel nem teljesek, mert elvileg “mindent” (közjogot és magánjogot) felölelvén, paradox módon a reális jogviszonyokhoz képest gyakorlatilag kevesebbet öleltek fel, továbbá tulajdonképpen “csökkent szabályozási értékűek,” a szabályozási mód-szer egyes jogviszonytípusokhoz mérten előfordulóan nem adaptált.

A középkorban a kodifikációk tulajdonképpen “didaktikus” jogköny-vek. Ebben a korszakban ugyanis jellemző a partikuláris törvénykezés, a dekretális normák előfordulóan egyazon anyagra vonatkozva sokszor egymással ellentmondanak. Ez azért volt, mert az ún. történelmi törvény-kezés jellemzője, hogy az új norma általában és kifejezetten nem szünteti meg a megelőzőt. A jogkönyvek arra szolgálnak, hogy valamilyen rendszert és összefüggést alkossanak, áttekintést nyújtsanak, vagy valamely mód-szer, kritérium szerint az egyazon jogviszonytípusra vonatkozó egymással szöges ellentétben álló normák egyikét a jogrendből kiiktassák.

Jogtörténeti szempontból, habár a modern értelemben vett jogágak szerint differenciált kodifikációk a polgári korszak eredményei, a kodifikációk egyrészt a római jogban (Diokletianus III. századi, valamint Justinianus VI. századi kodifikációi) másrészt a polgári kort megelőző, előkészítő, rendi társadalomban fogantak. Alapvetően, római jogi

4 Ld., Wilhelm Brauneder, Neuere Privatrechtsgeschichte Mitteleuropas, 5. neubearbeitete

Auflage, Wien, 1988, Nachdruck 1990, 71.,75. old., Gönczi-Horváth-Stipta-Zlinszky, Egyetemes jogtörténet, Nemzeti Tankönyvkiadó, Budapest, 2001, I. kötet, 352.,378. old.

44

kodifikációk, habár formailag forrásuk az uralkodói akarat, a jogtudomány művelőinek eredménye. (Pl. a római jogban Paulus, Modestinus, Ulpianus, stb.) Hasonlóképpen rendi kodifikációk sem a rendi paralment művei, mert a rendi társadalomban a parlamentnek legtöbbször nem volt kizáró-lagos jogalkotási feladata. Tehát a rendi kodifikációk sem a mai értelembe vett törvényhozási testületek jogalkotói tevékenységének eredményei, hanem elsősorban a jogtudomány alkotásai.

A magyar jog egyik legkiválóbb (késői rendi) kodifikációs jogalkotása, a Tripartitum (Tripartitum opus juris consuetudinarii inclyti regni Hungariae) (1517) egyik európai mércékkel mérve is legkiválóbb korabeli jogtudós alkotása5, Werbőczy Istváné. Tulajdonképpen a Tripartitum az európai kései rendi kodifikációk mintájára, jogkönyv, igaz, szándékában, céljában és kodifikációs eredményében, sok szemszögből eredeti. A mai értelem-ben szokásos kodifikácós gyakorlattól persze, merőben eltérő alkotás. Jogtechnikalilag szemlélve, e kodifikáció normáinak legtöbbje nem a dispozíció (rendelkező rész) és a szankció együttese. Mai szempontú jogtechnikai olvasatában, inkább alkotmány, mint polgári kodifikáció, hiszen számos rendelkezése történeti és nyilatkozati elemekből áll.Ezen belül, két maradandó (kodifikációs) értéke van: az egyik, hogy megkisérli a magyar partikuláris és történelmi jellegű (egy kritikus történeti helyzet-ben) a törvénykezés ellentmondásait áthidalni. Szól az írott és íratlan jogról. Szól a szokásjog s az írott jog egymás közötti viszonyáról, s arról, hogy melynek, milyen körülmények közepette van előnye a másikkal szemben, ha egymással ellent mondanak. Másik maradéktalan értéke e kodifikációnak, hogy relativizálja (korlátozza) az uralkodói hatalmat, amikor e főhatalom részéről a “nemzet általános érdekeinek ellenében” történik intézkedés. /Eszmei jogtörténeti-közjogi előzménye az Aranybulla (1222), a főhatalom korlátozását irányozza elő/. Ezáltal szinte anticipálja,

5 Ld. pl.újabban in: Tanulmányok Werbőczy Istvánról – Studien über István Werbőczy

(szerk. Prof. Dr. Hamza Gábor), Professzorok Háza, Budapest, 2001: Wilhelm Brauneder, Werőczys Tripartitum in Österreich, 13.-26. old., Hamza Gábor, Das Tripartitum von István Werbőczy als Rechtsquelle – Bemerkungen zur Rechtsquellen-lehre in der europäischen Rechtsgeschichte, 49.-63. old., Mezey Barna, Der Verfasser eines ungarischen Rechtsbuches aus dem 16. Jahrhundert: István Werbőczy, 99-133.old., Zlinszky János, Werbőczy jogforrástana, 167-175. old. és e kötet többi jelen-tős rész-tanulmányait.

45

előrevetíti majd csak a polgári korszakban érvényesülő hatalom-megosztási és polgári jogegyenlőségre való törekvést, mely a modern polgári kodifikációk előfeltételei voltak.

b) A generalizációs és szisztematikus kodifikációs módszer inkább a polgári korszakra jellemző. Ebben a korszakban a jogágak kodifikációs differenciáló-dása is árnyaltabb. (Bár korántsem állítható, hogy a rendi kodifikációk, így Werbőczy kodifikációja nem ismerték volna a jog köz- és magánjogra való felosztást. Egyszerűen a rendi kodifikációk e felosztás ismeretében tartalmazzák a köz- és magánjogot, mert a kodifikációs törekvések a teljesség igényét az egész jogra, s nemcsak a jog valamely ágára terjesztik ki6). A polgári korszakban köz- és magánjog kodifikációi módszerben és törvénytestekben egymástól elválnak. Külön kodifikációkban jelenik meg a közjog (mint a böntetőjog, pl. a magyar büntető jogban a Csemegi Kódex7) és a magánjog. Differenciálódik az anyagi jog (pl. polgári tör-

6 Mint Mezey Barna szerkesztésében megjelent: Magyar jogtörténetben (Osiris Kiadó, Buda-

pest, 1997., 73. old.) Beliznay, Horváth, Mezey, Révész és Zlinszky egyetértően írják: “A rendi jogban közjog és magánjog elhatárolódása nem olyan éles és egyértelmű, mint a klasszikus római jogban. A római jogban az az elhatároló szempont, hogy a római állam mindenfajta jogviszonya, joga és kötelezettsége a közjog. A magánjog a felek ma-gánautonómiája körébe eső rendszer. A magánjog eredete (jogforrásai) és kikényszerí-tése is közjogi jellegű, de a vele való rendelkezés magánszemélyek joga. (...) A rendi ál-lam nem ismerte a római értelemben vett magánautonómiát sem személyi szabadság, sem a tulajdon, sem a szerződéses szabadság, sem a végrendelkezési szabadság vonat-kozásában. A jog határozta meg a rendek egymás közötti viszonyát, társadalmi felada-taikat és jogaikat, ezáltal a rend tagjainak jogait és kötelezettségeit. A római jog alapelv-ként a polgári jog egyenlőségének talaján állt, a rendi társadalmak joga a társadalomban elfoglalt helyhez rendelte hozzá a jogosultságokat sajátságosan, privilégiumként.(...) Az ún. gyökeres jogok, szemben a római tulajdon egységes és abszolút voltával relatívak, rendi állástól függően változnak. De privilégiumok rendezték a rendi jogban a szerző-dések lehetőségét is, az iparűzést, a termelést, az értékesítést, a hitelviszonyokat. (A római jog a privilégiumokat nem ismerte, sőt a XII táblás törvények szerint tiltotta is).”

7 A modern polgári jogi kódexek követik az ún általános inkriminációs elvet, mely szerint tilos másnak jogellenesen kárt okozyni. Ezzel szemben a büntető jogban érvényesül a nullum crimen elve, a speciális inkrimináció, mely nem vonhat felelősségre olyan cse-lekményért mely a büntető kódexben pontos leírást és sznakciót nem nyert. Ezt az el-vet követi az első magyar európai szintű büntető jogi kodifikáció is, az ún. csemegi kó-dex, azaz az 1878. évi 5. t.c.. Ld. pl., Mezey Barna (szerk.), Magyar jogtörténet, Osiris, Bu-dapest ,1997, 281-283. old., Csizmadia-Kovács-Asztalos, Horváth-Stipta,Magyar állam- és jogtörténet, Nemzeti Tankönyvkiadó, Budapest, 1998, 435. old. A magyar rendi

46

vénykönyv, büntető törvénykönyv) és az egyes jogágak szerinti eljárásjogi kódex (polgári eljárásjog, ezen belül a peres és nemperes eljárások, kü-lönleges eljárás, végrehajtási eljárás, az általános és különös közigazgatási eljárás, büntető eljárásjog, szabálysértési eljárásjog). Kialakulnak az anyagi jog szabályozási módszerei, egyes jogágak szerint. Míg a közjogi kódexek (mint az alkotmány, mint szuprematív aktus) a szubordináció (felérendeltség) elvét követik, a magánjogi kódexek a koordináció, azaz a mellérendeltség (a polgári jogviszony alanyainak egyenrangúságát hirde-tő) szabályozási módszerét alkalmazzák. A normatípusok is különválnak: a közjogban az imperatív (kényszerítő), a magánjogban a diszpozitív (engedélyező) jogi normák dominálnak. Közben a jogrendszer egysége és a jogállamiság érvényesítése céljából, a közigazgatás diszkréciós és szubordinatív elvének ellensúlyozása céljából, azért, hogy a közigazgatást egyaránt mint a polgárt, kötelezze a norma, a törvény, a jogerős közigaz-gatási végzések bírói kontroll alá kerülnek, azaz a közigazgatási per által felülvizsgálhatóak. Ily módon az egyedi (diszkrecionális) “politikai nor-ma” az általános jogi norma kontrollja alá kerül. Kialakul az a nézet is, hogy az állam, habár faktikusan szuverén, amennyiben polgári jogi vi-szonyt létesít (szerződést köt, jogellenesen kárt okoz, stb.) nem élhet vissza jogalkotói szuverenitásával, nem mentesítheti törvényével magát a teljesítési kötelezettség alól. Más szóval, nem hozhat törvényt arról, hogy bármely természetes vagy jogi személlyel kötött szerződésében mentesít-se magát egyedi törvénnyel, vállalt kötelezettségénék teljesítése alól. Ha az állam visszaél állami szervei révén jogával, felelős az ezáltal polgárnak okozott kárért és ezért polgári perben éppúgy perelhető, mint az állam-polgár, aki másnak jogellenesen kárt okoz.

büntetőjog jelentős humanizációját jelentette, segítette elő a kodifikáció. Előzményét képezte Pauler Tivadar tudományos tevékenysége (Büntetőjogtan, Budapest,1864). A középkori büntetőjogi normákról, valamint büntetésvégrehajtási állapotokról, továbbá a polgári korszak elején, azaz a XIX. század negyvenes éveiben uralkodó magyar bör-tönügyi állapotokról, valamint a börtönügy reformját és e reform eredményét, az első kodifikációs tervezetet, melynek célja a börtönügy humanizációja, ld., Tanulmányok a magyar börtönügy történetéből, Jogtörténeti értekezések, ELTE ÁJK, Jogtörténeti Tanszék, 1998 (sorozatszerkesztő: Mezey Barna, a kötetet szerkesztette Bódiné Beliznay Kinga), ebben ld., Mezey tanulmányát (A középkori tömlöctől a modern bün-tetés-végrehajtási intézetekig), 24. –28. old., továbbá a kötet többi értékes tanulmányát, op. cit., 9-108. old.

47

Az anyagi polgári jogban kialakul a pandekta rendszer (Usus modernus pandectarum): általános rész, személyek, dolgok, kötelem, öröklés.8 Ezek-nek közös nevezője a szabad indítványozás, az egyenrangúság, a vagyoni jogosultságok forgalomképessége, a jóhiszeműség és tisztesség elve, a joggal való visszaélés tilalma, a közrend és jószokások tiszteletben tartá-sának eszméje, a személyiség oltalma.

Megmutatkozott, hogy sem a részletező, sem a generalizációs és szisz-tematikus kodifikációs módszer nem mutatkozott alkalmasnak, hogy az adott jogviszonytípus teljes állagát egy törvénytestben felöleje, maradék nélkül. A francia Code civil (1804) teljességre törekedett, de ennek ellenére nem volt elkerülhető a résztörvénykezés. Teljesség-igényének elérése céljából kombinálja a generálklauzulákat (általánosító normákat) az egye-di normákkal. Szisztematikus és jogintézményeket szabályoz. Ennek ellenére, habár a törvénykönyv “örök időkre szól” és “minden polgári jogviszonyt felölel”, a francia törvényhozás számos külön törvényt ismer, mely a Cc lex specialis alapozású , sokszor módosítás-számba menő mé-lyítését szolgálják, vagy az idők folyamán kialakuló új jogviszonytípusok szabályozási szüksége mutatkozott meg. Az új jogterületek a csak gene-rálklauzulákkal lefedett, gyakorlatilag joghézaggal szembenálló jogterüle-tek kiegészítése, pótlására került sor (pl. Code rural). Megmutatkozott, hogy a törvény, amennyiben rugalmas (flexibilis), általános normákat tartalmaz, időtállóbb, de minél általánosabb, annál “gyengébb” szabályo-zási “képessége”. A generálklauzulák előnye, hogy helyet adnak a kreatív bírói jognak, mely végül is kétség estén, valamely közelebbi normatív tartalmat ad az általános normáknak. Ugyanakkor adott helyzetekben “veszélyesnek” mutatkozott a kizárólag generálklauzulákra támaszkodó igazságszolgáltatás, hiszen a bírói jog eltérhetett a generálklauzulák erede-ti méltányossági eszméjétől, arbitrárissá tehette a jogalkalmazást, sőt egyes társadalmi sorsfordulóknál a bírói önkényhez vezethetett. A BGB (1896), mely részletezőbb, nem kerülhette meg az alapelveket. A BGB hozta meg, tudatosította az általános jog (gemeines Recht) és különleges jog (Sonderrecht) kodifikációs fogalmi együttesét. Az általános jog nem más mint maga a polgári jogi kodifikáció. A “gemeines Recht” ugyan sziszte-

8 Ld. erről a magyar jogra vonatkozóan: Lenkovics Barnabás, A polgári jog vázlata, ELTE

Jogi Továbbképző Intézet, Osiris Kiadó, Budapest, 2001, 14-15. old.

48

matikus egészre törekedik, de “tudatában van annak”, hogy nem szabá-lyozhat minden jogviszonyt mert ez nem is lehetséges. A kodifikációban az a nézet tükröződik, hogy magában a Ptk.-ban kombinálni kell az alap-elveket a részletező jogszabályokkal. (Ugyanakkor a jogintézmények rész-letesebb szabályozást mutatnak ki, kimunkáltabbak mint a francia Cc-nél, melynél dominál az elegáns jurisprudencia doktrinája, a hangsúly az ala-pozó normákon van.) E kettő, az általános, alapelvi és részletező normák azonban összefüggenek, mégpedig kodifikáció polgári jogi szabályozási módszere révén, azaz a polgári jogviszonyokat alapelvi szinten meghatá-rozó elvek által vezérelve (egyenrangúság, a szabad indítványozás a köz-rend és kényszerítő jog határáig, stb.), valamint a jogintézmények egymás közötti elhatárolódása és szisztematikus kapcsolatrendszere által. A jog-intézmények normatív folytatásai az alapelveknek. “Meg kell nézni”, hogyan működik a jóhiszeműség és a tisztesség elve a szerződés megkötésénel, teljesítésénél, stb. A kodifikációs tapasztalat “megmutat-ta”, hogy a jog tisztán alapelveken való működtetése gyakran a summum ius summa iniuria következményéhez vezetett. Ugyanakkor a részletező jogszabályokon való működtetése a jognak joghézagokkal találta szembe magát, mert mindig akadt új eset, melyet a részletező jogszabály nem irányozhatott elő. A partikuláris törvényhozás tehát szükséges “rossz volt”, puszta léte “elismerte”, hogy a teljességre való törekvése a kodifikációnak nem sikeres. Vannak a társadalomban változó körülmé-nyek, melyek indokolják az adaptált, korra, adott jogviszonytípusra nézve szükséges változó szabályozást. Maga a kodifikáció, mely sohasem lehet teljes (akkor is, ha harmonikusan tartalmazza az alaprendelkezéseket és a részletes normákat és jogintézményeket), nem nélkülözheti a külön, par-tikuláris törvénykezést. Pl. a Ptk. szabályozhatja a jog- és kellékszavatos-ságot, de nem térhet ki a fogyasztóvédelem összes részletére, mert az utóbbi lehet változó joganyag. A kódex csak tartós, kialakult jogviszo-nyokat, jogszabályokat vehet fel. Állandó feszültség alakulhat ki a kódex teljességre való törekvése és a partikuláris törvényhozás között. Más szóval, a kodifikátor “inkorporációs törekvése” szükségtelenül kirürítheti a partikuláris törvényhozást, képlékennyé és “időérzékennyé” teszi magát a kodifikációt, elveszi a partikuláris törvényhozás előnyét - adaptációs készségét, könnyebb idomulását a szabályozási szükségletekhez. Az egy-szerű törvények könnyebben változtathatók meg, mint a minősített tör-

49

vényhozás, amilyen a tartósságra törekvő kodifikáció. Ugyanakkor a megfordított eset, a rövid és generálkaluzulás túl általános Ptk. előidézhe-ti a partikuláris törvényhozás “túlburjánzását”, mely semlegesítheti a kódex által szavatolt állandóságot, kiszámíthatóságot.

c) A kodifikáció, még akkor is, ha szerves kapcsolatot hoz létre az ál-talános normák, a jogintézmények és rugalmasan változtatható partikulá-ris törvényhozás között, nem képes eleget tenni a méltányosság követel-ményének, mely egyébként a jog állandó igyekezete, céljaként szerepel. A jog egyes esetei lehetnek sajátosak, eltérőek a törvény általános és egyedi tipológiájától sztereotípiájától. A joghoz kötött bíró keze meg van kötve a tipikus eseteknél. Még akkor is, ha a bíró nemcsak a jog szavai, hanem szelleme, eredeti törvényhozói rendeltetése szerint jár el, ítélete előfordu-lóan méltánytalan lehet. Összeütközésbe kerülhet a jog általános méltá-nyossági törekvése és a norma szűkre szabott jelentése miatt adott, sajá-tos esetre nézve alkalmazásának méltánytalansági eredménye. Más szóval a kodifikált jog hátránya az, hogy nem sok helyet ad a bírói kreativitás-nak, mely egy út az eset sajátosságainak figyelembe vétele.

d) A kontinentális joggal szemben (mely a polgári korszaktól kezdő-dően, a hiányosságok ellenére, a kodifikációt helyezi előtérbe, mint a parlamenti tevékenység egyik alaki jogforrását), - az angolszász jogrend-szer az ún. bírói (precedensi) jogot helyezi előtérbe. A precedens lényege abban van, hogy a jog a méltányosság mentén, az adott eset sajátosságait veszi figyelembe, s forrása nem a parlamenti törvényhozási tevékenység, hanem a bíró „jó judiciuma”, melyet a bíróság a tényállás gondos mérle-gelése szerint fogalmaz meg. A bíró arbiter és nem az előre megfogalma-zott jog puszta értelmezője és alkalmazója. A jogot a bíró alakítja. A pre-cedens nemcsak a legfelsőbb bíróság korábbi azonos, analóg esetében kinyilvánított álláspontja, melyet az alsó fokú bíróságok egyéb esetben azonos tényállású esetben analóg módon oldanak meg, hanem a prece-dens kialakulhat az elsőfokú bíróság eljárásában is, amennyiben az előtte folyó perben hasonló eset a legfelsőbb bírósági gyakorlatban nem fordult elő. Ebben az esetben a precedenciális álláspontot az alsó fokú bíróság is kialakíthatja, de igazán precedensé az álláspont csak akkor válik, ha az új álláspont legfelsőbb bírósági megerősítést nyer. A magyar jogrendszerre a polgári kort megelőző reformkor inkább a precedenciális rendszer volt jellemző. Ennek sajátossága azonban az írott és íratlan szokásjog alkal-

50

mazása volt. Több jogrendszer tehát hosszabb periódusban működött kodifikáció nélkül, a bírói jogforrási rendszerre alapozva, elvben nem kevesebb eredménnyel mint a kontinentális törvényhozási rendszer. Ang-liában ma sincs polgári törvénykönyv. Az USA-ban nincs polgári tör-vénykönyv, de van kereskedelmi törvénykönyv.

IV.

A kodifikációt előnybe részesítő érvek Európa kontinentális államaiban jutot-tak kifejezésre. Ezekben az országokban a kodifikációt előtérbe helyező római jogi hagyományok hosszabb időn keresztül és közvetlenebb hatást fejtettek ki, mint az európai szigetországokban.Az európai kontinens országaiban már a XIX. század elején és a XX. század fordulóján a kodifikáció melletti argumentmok rendre előtérbe kerültek és eredmé-nyeiként jöttek létre a ma is érvényben levő hagyományos polgári tör-vénykönyvek, mint az 1804 évi francia Code civil (c), az 1811. évi Általá-nos Osztrák Polgári Törvénykönyv (ABGB), az 1812. évi svájci kötelmi törvény, 1944 évi Olasz Ptk. és mások.

A francia polgári forradalom és filozófiai alapozása meghírdetik a jog-egyenlőség, a szabadság elvét mely kihatott nemcsak francia, hanem a polgári korszak más országokban meghozott kodifikációk tartalmára. Ha bár a polgári korszak plgári jogi kodifikációi nemzetiek, egymás között nagyfokú konvergenciát mutatnak, mert közös nevezőjük részben a ró-mai jogi intézmények, részben a polgári korszak szabadságra és jogegyen-lőségre irányló filozófiai elvárásai. A francia filozófusok a hatalommeg-osztás elvének alkalmazását tartják a jogállamiság előfeltételének (Mon-tesquieu, Chearles-Louis se Secondat –1689-1755, Törvények szelleme, 1748). A parlament szerepe a jogalkotásban, a bíróság szerepe a jogal-kalmazásban, a kormányzás és közigazgatás a törvények végrehajtásában nyilvánul meg. Alanyi jogok csak törvény alapján valósíthatók meg, a közigazgatási, kormányzati általános aktusok csak a törvény végrehajtását célozhatják meg, semmiképpen sem szüntethetik meg a törvénnyel össz-hangban, azaz a szabad akaratnyilvánítás egyedi aktusai útján szerzett jogosultságokat. A tulajdon szent és sérthetetlen, a vagyoni javak szaba-don forgalmazhatók a felek szabad megállapodása alapján, feltéve, hogy tiszteletben tartják a közrend elvét (l’ordre public), a jószokásokat (bonne

51

moers) és a kényszerítő jogszabályokat (Code civil, 6. szakasz). A szerző-dés felei egyenrangúak, a szerződés törvény a felek számára (pacta sunt servanda). A kodifikáció a polgári társadalom konstitucinális alapelveire támaszkodó jogintézmények rendszerét képezi. Két reális pillére van a jogintézményeknek, egyik a történeti iskola által képviselt hagyományos jog, a nép körében kialakult szokásjog rendszere, a másik a természetjog által megfogalmazott alapjogok, melyek „jogelőttiek”, aktuális jognál „idősebbek”, amennyiben az időszerű jog szembekerül velük (az alapjo-gokkal).9

A jogbiztonság megköveteli az új törvény jövőbeni hatályát. A klasszikus polgári jogi kodifikációk megtagadják a törvény visszamenő hatályosítá-sát. Kivételt képez az az eset, amikor a törvény a megszegi a természetes, alapvető (emberi és polgári) jogokat, amikoris a rákövetkező „korrekciós törvény” visszamenő alkalmazása nem minősíthető igazán visszaható hatályúnak10, hanem tekinthető a korábbi, alapjogokat sértő törvény hatá-

9 Ld. pl., Karácsony András, Jogfilozófia és társadalomelmélet, Pallas súdió/Attraktor

Kft, Budapest, 2000, 100-102. old., ibid, Gesellschaftstheorie und Recht, Annales Universitatis Budapestiensis Rolando Eötvös nominate, sectio juridica, tomus XXXVII, 1996, Budapest, 1998, 28. old., Helmut Coing, A jogfilzófia alapjai, Osiris Kiadó, Budapest, 1996, 42-44. old.

10 Ld. Peschka Vilmos “A jogszabályok visszaható érvényessége” c. tanulmányát in: Liber Amicorum, Studia L. Vékás dedicata – Ünnepi dolgozatok Vékás Lajos hatvanadik születésnapjára és egyetemi oktatói működésének harmincötödik écfordulójára, ELTE ÁJK Polgári Jogi Tanszék, Budapest, 1999, 17. old. A szerző idézi Gustav Radbruchot aki szerint “lehetnek törvények olyan mérvű igazságtalansággal és közártalmasságal, hogy azoktól az érvényességet, sőt a jogi jelleget el kell vitatni”, másfelől “vannak jog-alaptételek amelyek erősebbek, mint minden jogi tételezés, ágy, hogy a törvény, amely ezeknek ellent mond, érvényesség nélkül való.” (G. Radbruch, Rechtsphilosophie, Stuttgart, 1950, 336. old.) A szerző hozzáfűzi, hogy “ez a természetjog vagy észjog pe-dig mindenkor érvényes és meghaladja a pozitív jog érvényességét. Következésképpen nem is visszaható érvényességről, hanem a természetjognak a pozitív jogtól független mindenkori érvényességéről van szó. A természetjogi felfogás tehát egyfelől a pozitív jogszabály visszaható hatályát látszólag tagadja, másfelől a természetjog mindenkori érvényességének körös ideológiájával megalapozza. Nyíltan és határozottan szól a jogi pozitivizmus par exellence képviselője, Hans Kelsen, amikor kifejti, hogy lévén a jogi norma érvényességenek köre, így időbeni érvényessége a jogszabály tartalmának eleme, azt a jogalkotó határozza meg, s jóllehet általában a jogi normák a jövőbeni magatartá-sokra vonatkoznak, mégis lehetséges, hogy múltbeli folyamatokat és magatartásokat szabályoznak – azaz visszaható érvényességgel rendelkeznek.” Idézve Somló Bódogot

52

lyon kívül helyezésének.Kialakul a természetjog és tételes, pozitív jog ellentéte11, melynek következményeit utólag csak a tételes jog hozhatja helyre a visszaható hatály kivételes alkalmazásával. A szerzett jogok doktrinája is kizárja a visszaható hatályt: az új törvény, mely a korábbi törvényt hatályon kívül helyezi, nem szüntetheti meg a korábbi törvény alapján a korábbi, törvénnyel összhangban megvalósított jogosultságokat. A XX. században, melyben a jogtartalmat nem mindig az ars aeque et bonis, hanem nem mindig szerencsésen, az erőfölény alapján fogalmazta meg a „jogot”. Ez arra a reményre alapult, hogy a jogot meghatározó hatalmi tényezők eleve az ars aeque és bonis oldalán állnak. A „jó” oldal melletti felhasználása a hatalmat meghatározó eszközöknek, ismeretek-nek nem szavatolt, s kieshet a védtelen etika kezéből (pl. terrorista cse-lekmények, géntechnológiával való visszaélés). Mindenesetre, a „hata-lomtól” meg kell különbözteti a jogtól. Igaz ugyan, hogy a jog forrása a hatalom egyik ága, a parlamenti jogalkotói tevékenység (Peschka), ám a jog nem lehet önkényes, a jognak kialakultak ágaiban azok az értékek, elvek, amelyek a méltányosságban, az etikában, az emberiességben, az

“ a jogi hatalom minden tetszés szerinti jogi tartalmat tételezhet.” Az uróbbi idézetrész, a somlói általános jogfilozófiai szövegkörnyezetből kiragadva, jelentésében mintha csupán a törvényhozó abszolút (logikai és faktikus) legiszlatív szuverenitásából követ-keztetné ki a normatartalmat. Somló jogelméletének (Felix Somló, Professor an der Universität Kolozsvár, Juristische grundlehre, Leipzig, Verlag von Felix Meiner, 1917, ) egésze azonban, úgy tűnik, nem erről szól. E filozófia inkább tartalmazza fenntartást aziránt, hogy a jogi normák tartalma egymagában az értékítélettől és az aktuális meg-alapozó körülményektől függ (Verdross). A jog ugyan ezzel magyarázható, de érvénye megkérdőjelezhető. Ugyanakkor csak a jogpolitika által meghatározott jogi tartalom (tudományos) kritikája elengedhetetlen (op. cit. 2., 3 old.). Megjegezhető, hogy maga a természetjog és a tételes jog diskurzusát jól koordinálja a mai alapjogi (emberi jogi) doktrína, mely ötvözete a kettőnek. Somló utal azon jogtartalomkutató tudományokra, amelyek a jogtartalmat történelmileg magyarázzák, figyelembe véve a norma létrejöve-telét, módosításait és megszünését. Ezek közben kutatják azokat az okokat, amelyek a normatartalmat előidézték. (Somló, op.cit. 4. old.). Somló megkülönbözteti az értékíté-letektől elveben mentes általános jogtudományt, azaz a jogelméletet, amely különböző apsztrahálási szinten, szinte értékítéletmentesen értelmezi, állapítja meg a normatartal-mat, - az alapjogokról szóló tanítástól, mely a jogintézményeket és a jogi fogalmakat kauzálisan határozza meg. (Somló, op. cit. 9. old.).

11 Ld., Moór Gyula (válogatta, sajtó alá rendezte és a bevezetőt írta: Szabadfalvi József ), Új Mandátum Könyvkiadó, Budapest, 2001 (A természetjog problémája, a természetjogi felfogás és a jogi pozitivizmus ellentéte),103-111. old..

53

emberi élet, az emberek jogyegyenlősége, lelkiismereti önmeghatározása, az alkotás és a szabadság tiszteletében gyökereznek. Minthogy a tiszta kelseni normativizmusnak nincs helye (Reine Rechtslehre), mert a norma fogalma nemcsak a normafelismerésben, normaértelmezésben nyilvánul meg. Minthogy a norma nemcsak a szuverenitás fogalmában merül ki, nincs helye annak a felfogásnak sem, mely szerint az etikus a jogban csak az, amit a mindenkori hatalom határoz meg annak. A tiszta jogértelmezé-si felfogás, mely az emprikus-szociológiai, pozitivista, hierarchikus elvet vallja (mely azonban nem tudható be egyértelműen Kelsennek) szembe-került a morális joggal, melynek alapjai az univerzális emberi jogokban fogalmazhatók meg (az élethez való jog, az emberi méltósághoz való jog, szabadság, egyenlőség, diszkriminációtilalom, joggal való visszaélés tilal-ma, a lelkiismereti szabadság, vélemény- és a tájékoztatási szabadság, a mozgásszabadság, a család, az alkotás és a munka védelme, stb.).12 A

12 Ld. a római Emberi jogok és alapvető szabadságok védelméről szóló Rómában, 1950

november 4.-én aláírt Egyezményt, 190-ben, 191-ben és 1990-ben módosítottak, me-lyet a Magyarorszégon az 1993. évi XXXI. törvény híretet ki. (Ld. Az Európa Tanács válogatott egyezményei, Conseil de l’ Europe – Osiris, Budapest-Strasbourg, 1999, 29-63. old.), a Torinóban, 1961 okt. 18.-án aláírt Európai Szociális Chartát, melyet 1998-ban módosítnak, majd 1996 május 3.-án Strassbourgban vizsgálnak felül (ibid, 65-134. old.).Mára már a magyar jogrendben az emberi jogi egyezmények teljes körben, fenn-tartás nélküli ratifikáció vagy törvényhozási inkorporáció útján szerves részeit képezik a tételes jognak. Ezek nyilván hatással lesznek, vannak a kodifikáció tartalmára. Ld.: 1993. évi XXXI. törvény az emberi jogok és az alapvető szabadságok védelméről szó-ló, Rómában 1950. november 4.-én kelt Egyezmény és az ahhoz tartozó tizenegy ki-egészítő jegyzőkönyv kihirdetéséről; 1999. évi C. törvény az Európai szociális Charta kihirdetéséről;1999. évi XXXIV. törvény az Európa tanács Nemzeti kisebbségek védelméről szóló, Strassbourgban, 1995. február 1-én kelt Keretegyezményének kihir-detéséről; 1990. évi IV. törvény a lelkiismereti és vallásszabadságról, valamint az egy-házakról; 1989 évi XXXIII. törvény a pártok működéséről és gazdálkodásáról. Emel-lett jelentős törvények az alapvető és polgári jogok védelmét szavatoló jogi utat (ld. pl., 1997. éi LXVI. A bíróságok szervezetéről és igazgatásáról, 1997. évi LXVII. Törvény a bírák jogállásáról és javadalmazásáról) és a törvények alkotmányosságát szavatoló tör-vények (ld., 1989. évi XXXII. Törvény az Alkotmánybíróságról, az 1991. évi XXVI. törvény a közigazgatási határozatok bírósági felülvizsgálatának kiterjesztéséről), to-vábbá az önkrmányzatiságot szavatoló törvények (ld. pl.: 1997. évi XV. törvény a Helyi Önkormányzatok Európai Chartájáról szóló, 1985. október 15.-én Strasbourgban kelt egyezmény kihirdetéséről); mind in: Alkotmányjog, Jogszabálygyűjtemény (szerk. Kukorelli István), ötödik, átdolgozott kiadás, Osiris, Budapest, 2002, 189-881. old.

54

modern államban tehát a jog nem határozható meg kizárólag az aktuális interpretáció útján, vagy azáltal, hogy a politika önkényesen szabja meg, predesztinálja „egyszerű, vagy minősített többségi mechanizmusa” által tartalmát, ésszerűségtől, vagy a dolgok természetes rendjétől, vagy az általánosan elfogadott alapjogi értékrendtől függetlenül.13 Nem lehet a polgári jogban ésszerűen kialakított váltó-forgatmányt (nemcsak az egyé-ni polgári jogok, de jogrend egészére nézve káros következmények nél-kül) parlamenti szavazattöbbséggel kiiktatni a váltótörvényből, vagy a polgári jogi végrehajtási eljárásban (méltánytalansági következmény nél-kül) tollvonással törölni az oppozíciós keresetet, következmény nélkül. Az utóbbit pl. azért nem, mert hiányában a végrehajtási alanynál, a vég-rehajtó által lefoglalt, egyébként szomszéd tulajdonában levő betévedt tehén indokolatlanul, méltánytalanul és végérvényesen a hitelező tulajdo-nába kerül, habár a tehén tulajdonosa nem adós.

A kodifikáció mellett felsorakoztatott érvek között szerepel az, hogy a polgári jogi kodifikáció tartós, teljes és szisztematikus, egy törvénytestbe foglalt általános jogi aktus, mely a szabad akaratnyilvánítás alapján felek egyező közötti akaratmegegyezés, vagy egyoldalú nyilatkozat alaján egyedi jogi aktusok (jogügyletek) érvényesítése mellett a szubszidiáritás útján szabá-lyozza a jogforgalmat, szavatolja a jogforgalomban a jogbiztonságot, a jogszerű és a jogellenes cselekedetek egymástól való világos elválasztását, a kiszámíthatóságot. Szabályozási tárgyát a személyi és vagyoni (tulajdo-ni) jogviszonyok, valamint a vagyoni jogok forgalma képezi. Alapvető szankciója a kártérítés. Azáltal, hogy a kodifikáció csak a bírói gyakorlat által kiépített és mélyített jogintézményeket veszi fel szabályrendszerébe, tartóssá válik. Növeli a jogbiztonságot. Ugyanakkor a polgári kodifikáció (allgemeines Privatrecht, általános magánjog) „hosszabításai”, a résztörvény-kezés (Sonderrecht, különleges magánjog)14 mely könnyebben módosítha-

13 V. ö.: Agostino Carrino, Die Normenordnung, Forschungen aus Staat und Recht, Springer

Verlag, Wien, New York, 1998, 155. old. 14 Az általános és különleges magánjog fogalma a német és osztrák doktrinában és

kodifikációs gyakorlatban alakult ki. Egyenként idők folyamán fennáló kodifikációs kö-rülmények közepette változó tartalommal. Helmut Köhler professzor szerint az általá-nos magánjog nem más mint a polgári jog, amely szabályozza az általános, magánsze-mélyek közötti jogviszonyokat mégpedig a Ptk-ban (BGB) tehát a kódexben. Ehez az általános joghoz tartoznak a BGB járulékos különtörvényei is (pl. a lakástulajdonjogról

55

tó, lehetővé teszik a polgári jog ún. dinamikus, változó elemeihez való alkalmazkodást. A kodifikáció azonban nemcsak olyan törvény, mely csak a múltba néz, képesnek kell lennie a „jövőbe is nézni”. Ez csak úgy érhető el, ha alapelvi, bevezető rendelkezéseket, vagy általános részt tartalmaz (mint pl. a BGB, Cc, a magyar XIX, XX. szézadi kodifikációs tervezetek és az Mjt, valamint a hatályos Ptk. nem tartalmaznak általános részt, csak bevezető rendlekezésket, melyek alapelvekként értékelhetőek). Olyan

szóló törvény, fogyasztói hitelről szóló törvény, stb.) A különleges magánjoghoz tar-toznak különösen a Kereskedelmi jog és értékpapírjog, a versenyjog, a szellemi alkotá-sok jogának területéről az iparjogvédelem és a Találmányi jog, a magán vagyonbiztosí-tási jog és a munkajog. A fejlődés az önálló bankjog kialakulására utal. Jellemzője a kü-lönleges magánjognak, hogy nem vonatkozik általában mindenkire, hanem csak meg-határozott alanyok körére, pl. meghatázrozott különlges hivatású csoportokra, vagy az élet meghatározott területére. Mégpedig azért, mert össszetett voltuk miatt sajátos sza-bályozást igényelnek. Az általános érvényű és különleges magánjog egymáshoz úgy viszonul, mint az általános és különleges szabályozás (lex generalis et lex specialis - quid derogat lex generalis). Ld., a német jogra vonatkozólag, Bürgerliches Gesetzbuch, mit Einführungsgesetz, Beurkundungsgesetz, AGB-Gesetz, Verbraucherkreditgesetz, Gesetz über den Wiederruf von Haustürgeschäften, Produkthaftungsgesetz, Miethöhegesetz, Wohnungseigentumgesetz und Hausratsverordnung, - Textasugabe mit Ausführlichem Sachregister und einer Einführung von U. Professor Dr. Helmut Köhler, 43, überarbeitete Auflage, Stand 15. Juli, 1998, idéztük Köhler Bevezetőjét, VII.-VII. old.. Az osztrák jogra vonatkozólag, ld. Koziol-Welser (in: Bürgerliches Recht, Band I, Allgemeiner Teil, Sachenrecht, Familienrecht, 12. Auflage, V.Manz, Wien, 2002, 8.old.), aki szerint az általános ma-gánjog (allgemeine Privatrecht) mindenkire egyformán érvényes, mindenkire vonatko-zik, olyan jogviszonyokat szabályoz, mely minden polgár számára jelentőséggel bír. A különleges magánjogok (Sonderprivatrechte) a polgári jogból fejlődnek ki, s tartalmaz-zák a módosított jogszabályokat, amelyek a személyek meghatározott körére, vagy meghatározott hivatásra, szakmára nézve alkalmaznak, hatályosak. Különleges polgári jognak számít Ausztriában a kereskedelmi jog, az értékpapírjog, a munkajog nagy része, a magánbiztosítási jog, az iparjogvédelmi szabályok (mint szabadalom-, árúfajta- és árúmintavédelem joga, valamint nemlojális verseny tilalmának joga). Ld. továbbá, Bydlinski, Sonderprivatrechte – Was ist das? Kastner Festschrift, 1975, 53. old. A különle-ges magánjog területére vonatkozó nemzetközi és magyar szbályozást, ld. Csécsy György, Védjegyjog és piacgazdaság, Kiadó, Novotni Alapítvany a Magánjog Fejlesztéséért, Miskoc. 2001, 37-51, 199-231. old. (magyar jog), 55-128. old. (nemzetközi szabályo-zás). Szemben a rendi öröklési joggal (mely a rendek és nemek szerint differenciált az öröklési jogok tekintetében, a mai, polgári öröklési jog a klasszikus Ptk-k szerves része (így a tételes magyar Ptk-nak is) és az öröklési jogok tekintetében érvényesíti a jog-egyenlőség elvét. Ld. pl.,Vékás Lajos, Magyar polgári jog, Öröklési jog, Eötvös József Könyvkiadó, Budapest, 2002, 9. old.

56

normákat, tehát, melyek egybefűzik a polgári joganyag igen szerteágazó, sokszor különböző ágait. Ezt szolgálja egyébként a monista kodifikációs elv is, mely egységben látja az egyébként igen sok sajátosságot tartalmazó polgári jogviszonyokat. Nem vitás, hogy a családi jog, a vállakozói jog, a fogyasztóvédelmi jog számos sajátosságot tartalmaz. Nem vitás, hogy a családi jogot átszövik a szociális normák, mint ahogyan a munkajogot is. Úgy tűnik azonban, hogy mindkét sajátos ágnak alapvetése a polgári jog, és ebben helyük van a polgári jogi kodifikációban. A családi jognak azért, mert a családjog alanyai, úgy mint általában a polgári jogviszony szubjek-tumai, mellérendeltségi viszonyban vannak egymással, továbbá, mert a családjog szervesen kapcsolódik a polgári jog számos intézményéhez.15 A munkajog alavető rendelkezései, mégpedig a munka- és szolgálati szer-ződés tekintetében, azért kell helyet foglaljanak a polgári jog kodifikációjában, mert a polgári jognak és a munkajognak funkcionális összefüggései éppen a munkaadó és a munkavállaló közrenddel és szo-ciális rendelkezésekkel ugyan indokoltan korlátozott, de alapvetően jogi-lag szabadon és egyenlő felek között megkötött szerződésben mutatkoz-tak meg. Az inkorporáció szüksége nem annyira a különnevesített vállal-kozói szerződésben van, - hiszen ez amúgy is vitán felül polgári jogi jel-legű szerződés, - mint amennyire a szolgálati és munkaszerződésben mutatkozik meg, mely jelenleg a magyar jogban még mindig a Munka törvénykönyvében foglal helyet.16 A kodifikációban való inkorporációja ezen a korábbi („hierarchikus”, vagy „autoritatív”) rendszerben külön

15 Ld. pl. Heinerné Barzó Tímea, Családjog, Novotni Kiadó, Miskolc, 2002, 17. old.. ad. 3.

4.p. 16 Ld., A munkajog és a polgári jog kodifikációs és funkcionális összefüggései, Tanulmánykötet,

Novotni Kiadó, Miskolc,2001 (szerkesztette Manfred Ploetz és Tóth Hilda) ebben ld. pl., Dr. Bíró György, Az adásvételi szerződés, szállítási szerződés, a közüzemi szerző-dés és a mezőgazdasági termékértékesítési szerződés tipizálási kérdései, 9-69. old., Dr. Prugberger Tamás, Az új Ptk. és a munkajogi szabályozás, különös tekintettel az egyéni és a kollektív munkaszerződésre, 71-189. old., Dr. Kiss György, Az új Ptk. és a munka-jogi szabályozás, különös tekintettel az egyéni munkaszerződésreke, 191-252. old., Dr. Radnay József, A Ptk. és a munkajog kapcsolata, különös tekintettel a magyar jogra, 253-276. old., Manfred Ploetz, Beschäftigungspolitisches Segment: Ausbildung und Studium, Analyse der Deutschen Werbewirtschaft, 381-421. old. Ld., A munka törvé-nykönyve (1992. évi XXII. tv. Munka Törvénykönyvéről, 76. paragrafus), Novissima Kiadó, Budapest, 2001, 25-27. old.

57

kodifikált területeknek azonban elengedhetetetlen. Akár azzal a kockázat-tal is, hogy a külön törvénykezés esetleg teljesen megszünik. Mint pl. a családjog esetében, mely teljes inkorporációt igényel. Vitás lehet, hogy a vállalkozói jog státusjogi része (társasági jog) teljes inkorporációt „érde-mel”-e.Természetesen nem azért, mert nem tekinthető alapvetőnek, ellenkezőleg, elengedhetetlen a jogbiztonság és a vállakozási szabdság, a jogforgalom érvényesítése szemszögéből, hanem csak azért, mert arány-lag változó joganayag.17 Ugyanakkor szerintünk nem lehet vitás, hogy az egyes már kialakult vállakozói szerződések akár összes sajátosságukkal, nevesíthetőek és szabályozhatóak az egységes Ptk.-ban.

V. JOGÖSSZEHASONLÍTÁS, SZUPRANACIONÁLIS POLGÁ-RI KODIFIKÁCIÓK, IRÁNYELVEK ÉS RENDELETEK, A DOKTRÍNA ÁLLÁSPONTJAI, KIINDULÓ PONTJAI

A jogösszehasonlítás szerepe továbbra is kiemelt kodifikációs módszer, bár jelentősége változik tekintettel az aquis communautaire18, a közös európai magánjogra mely már (különösen a szerződési és újabban a deliktuális

17 A magyar jogban a kereskedelmi jog kodifikációja időrendben jóval megelőzi a Polgári

törvénykönyv első tervezeteit, így pl. a reformországgyűlési törvényhozási korszakban meghozott, A közkereseti társaságok viszonyailról szóló 1840. évi XIII. tv., vagy a már európai szempontból is kiválló jogalkotás, az 1875. évi XXXVII. tv., azaz a Kereske-delmi törvény. Ld. pl. Fazekas- Harsányi-Miskolci-Ujváriné, Magyar társasági jog – Az 1997. évi CXLIV. törvény alapján, Miskolci Egyetem ÁJK, Novotni Kiadó, Miskolc, 1998, 13. old. Maga a rendszerváltással szinte egyidőben meghozott 1988. évi vállalko-zói törvény már egy évtized elteltével alapos módosításokra szorult. Ez egymaga el-gondolkodtathatja a Kodifikációs Bizottságot, hogy a kereskedelmi jog státusjogi ré-szét, - nem szzámítva persze a vállakozói jog alapvető státuskérdéseire vonatkozó, a Ptk. módosításaiban már részben inkorporált alaprendelkezéseit (jogalanyiságukról, képviseletükről, stb.)- válotékony volta miatt, esetleg kívül hagyja a Ptk-n.

18 A fogalom a ius commune fogalmából ered, elsősorban a középkori kommentátorok, glosszátorok és postglosszátorok tollából. Eszerint a városi statutumok partikuláris jo-gával a birodalmi közös jog (ném. Gemeines Recht) áll szemben és ez nem más mint az egyetemes római jog. A későbbiek során a közös jog alatt azonban már az országos, vagy akár regionális közös jogot is értenek. (V.ö.: Hamza Gábor-Földi András, Az eu-rópai magánjg fejlődésének főbb útjai, Savaria University Press, Szombathely, 1998, 15. old.)

58

jogban) már épül /Lando projektum19, kereskedelmi jog alapelvei - UNIDROIT, biztosítási jog20, fogyasztóvédelem21, környezetvédelem és más partikuláris polgári jogterületre vonatkozó uniós (EU) és tanácsi (ET) irányelvi és rendeleti jogban/. Az európai Parlament 1989 június 26-i határozata irányozza elő a tagállamok magánjogainak harmonizáció-jára irányuló feladatokat.22 Várható, vagy már tapasztalható hogy a közös jog az alapelvek és egyes szerződési jogintézmények szintjén mutatkozik meg. Ezek tekintetében a belső polgári törvényhozás folyamatos és fo-kozatos harmonizációjára kerül sor. Ugyanakkor az európai doktrína a közös európai magánjog és doktrína kialakulásának kezdeteiről ad szá-mot.23 Ezt a közös piac intézménye szorgalmazza. A belső (nemzeti)

19 Ld. Hugh Beale, Az európai szerződések jogának fejlődési irányai, úton egy európai

Ptk. felé, in: A magyar magánjog az európai jogfejlődés áramában, Miskolci Egyetem ÁJK Ju-bileumi Konferenciájának Kiadványa, Novotni Kiadó, Miskolc, 2002, 23. old.

20 Az 1990 évi mjus 19.-ei harmadik Irányelv a tagállamok járműbiztositási jogszabályai-nak harmonizációjáról, 90/232/EWG, Bl. RG Nr. L 129 (Ld., Bar Christian, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, I. kötet, Beck, München,1996, 83-388. old.), továbbá Hein Kötz, Europáisches Vertragsrecht in zwei Bänden, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1996, I. kötet, V. old.

21 Ld., Fazekas Judit, Fogyasztóvédelmi jog, Novotni Kiadó, Miskolc, 2000,31. old. 22 Ld.Abl. der E Nr. C 158/400, Müller-Graff, Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen

Gemeinschaft, Festschrift für Börner, 1992, 305. old. Ld. A további irodalmat Darázs Lénárd tanulmányában (Az európai kartelljog hatása az európai magánjog és a nemzeti ma-gánjogok fejlődésére) in: Liber Amicorum, Studia L. Vékás dedicata, ELTE ÁJK, Buda-pest, 1999, 69. old., 10. lj.

23 Ld. Christop Schmid, Desintegration und Neuordnunsperspektiven im europäischen Privatrecht, Plädoyer für ein Europäisches Rechtsinstitut und für “Restatements” über europäisches Recht; Jahrbuch Junger Zivilwissenschaftler, Bonner Tagung vom 8.-11. Sept, 1999, Sonderdruck, Richard Boorberg Verlag, Stuttgart, München, Hannover, Berlin, Weimar, Dresden, 33-63. old.; ibid, Anfänge einer Transnationalen Privatrechts-wissenschaft in Europa, ZfRV 1999, 40. Jg., H.6, 213-222. old., ibid, Legitimatitäts-bedingungen eines europäischen Zivilgesetzbuches, Juristen Zeitung, 2001&13. sy., 674. old. A szerző kiemeli, hog a közös európai magánjogi kódex követelmánye, igénye a Közösség 1999 óta kitűzött célja. Úgy véli, hogy a Lando-Bizotság alapelvei az eupai szerződési jogról 1998-ban nyújtott be egy teljeskörű kompillációnak értékelhető szrződési alapelveket tartalmazú javaslatot. 1998-ban hozzák létre a Study Group on a European Civil Code munkacsoportot, amelynek a Lando-Bizottság “jogutódjának” kell lennie, melynek munkája ki fog terjedni a magánjog egyéb lényeges területének szabályozására. Ugyanakkor a szerző arról tudósít, hogy 1999-ben az Académie des Privatistes Européen kidolgozta és közétette a Szerződési kódex első könyvét, melynek

59

kodifikációk azonban továbbra is maradandó forrásai lesznek a polgári jognak. A XIX.-XX. század jogintézményei azonban nyilván maradnak, hiszen konvergenciális alapozásuk a római jog és a római jog többszáza-dos múltra visszatekintő jogintézményi áttekintése, értelmezése és doktrináris fejlesztése. A Ptk.-k azonban nem maradnak „érintetlenül”. Bizonyítja ezt a teljesjogú EU tagországok klasszikus kodifikációinak EU-s alapnormákkal való harmonizációja. Legújabban 2002 januárjában hatályba lépő német BGB alapos módosítása, különösen a kötelmek terü-letén.24 Az európai egyesülés nem a mindenáron történő jogegységesítés alapján történik. Az egyes európai kodifikációk a sajátos jogi kultúra tár-házát képezik, bírói gyakorlatukkal, irodalmukkal. Európa csakis úgy gazdagodik, ha ezek a kodifikációk, a nemzeti jogi kultúrák kölcsönhatása révén, szükséges adaptációk mellett, megmaradnak. A jogösszehasonlítás tere és szüksége, ha a közös jog révén le is szűkül, teljes egészében nem szűnik meg. A jogösszehasonlítás szerepe változik meg25: máris arra irá-nyul, mi lehet közös jog (legalábbis alapelvi szinten), mi az ami sajátos, mi az, ami harmonizálandó (pl. a családi jog mindenképpen marad a

mintájául az olasz Codice civile szolgált /Académie de Privatistes Européens (Hrsg), Code Européen des contrats, Avant-Project, Coordinateur:Giuseppe Gandolfi, 1999/. A szerző kiemeli, hogy a harmonizációs követelmény legitimációja az EU Szerződés 95. (ex 100a) szakaszában van. (Ibid, op. cit. 676. old.) Kiemeli, hogy a magánjog lé-nyeges jogi infrastrukturáját képezi a piaci forgalomnak. A közös kódex elfogadásához szükséges a polgárok hozzájárulása, miközben figyelembe kell venni a polgárok által elfogadott és hosszú időn keresztül alkalmazott nemzeti gazdasági és polgári törvény-hozás hatását. (Ibd, op. cit.677. old.)

24 Ld. pl. Günter Weick, Schuldrechtsreform, Transparenz und Gesetzgebungstechnik, Juristen Zeitung, 2002/9. sz., 442. old., a BGB- módosítások megjelentek: BGBl. 2002 I 42. A módosítások az 199/44/EG Eyrópa-parlamenti és tanácsi 1995 május 25.-ei Irányelv követelményei szerint történtek, melyek a fogyasztói javak vételére, e javak iránti szavatosságra vonatkoznak. (Ld. Einführung in den Entwurf der Bundesregierung und der Koalitionsfraktionen für ein Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechtes, Bundesministerium für Justiz, Stand: 15. Juni, 2001, 1. old.

25 Hein Kötz, Alte und neue Aufgaben der Rechtsvergleichung, Juristen Zeitung, Nr. 2002/6. sz. A szerző kiemeli a jogászképzést, mely nemcsak a belső jogot, hanem a kö-zös és eltérő jogot is fel kell ölelje (op. cit.,257-268 old.), továbbá Zweigert nézetét, mely nézet szerint a jogösszehasonlítás “univerzális jogértelmezéssé” vált, ami nemcsak a törvényhozó irányadója a törvényalkotási folyamatban, hanem a jogalkalmazó bíró számára is, miközben a bíró a jogösszehasonlítási módszer alkalmazásával a törvény hézgainak pótlását is végzi. (Op. cit. 258. ol.).

60

nemzeti törvénykezés hatáskörében). Ugyanakkor éppen a jogösszeha-sonlítás és a közös jog újból kifejezésre juttatja a jog nyelvi kifejezésének egyszerűsítését, az egyértelmű jelentéstartalom biztosítását, a normák bonyolult egymásra utalásának kerülésének szükségét.26 Habár a német BGB eredeti nomáira jellemző a pontos, precíz megfogalmazás, a módo-sítások előtt a törvény értelmezését a laikusok számára nehézkessé tette a bonyolult utalási rendszer.

Arra való tekintettel, hogy a közös jog egyezményi alapjai elsősorban alap-elvekben, tehát egyrészt tág dispoziciójú normákban nyilvánul meg (pl. szabad áru, szolgáltatatás, tőke és munkaerőáramlás, közös piac, stb.), irányel-vekben, másrészt igen szűkkörű dispozíciójú rendeleti normákban jelenik meg, melyek joghézag esetében az analógiát értelemszerűen kizárják, növkedik a különböző jogcsaládok közös doktrinájának szerepe a jogtartalom megál-lapítása és értelmezése tekintetében, fokozódik továbbá az európai normákat érintő bírói (akár belső akár európai bírósági) jogépítő jogalkalmazás jelentősé-ge. 27 Az európai közösségi normák közé tartozik az az elv is, mely szerint azon állami normák melyek szemben állnak az alapvető szabadságjogokkal, többé nem alkalmazhatóak (pozitív integráció, az európai jog szubordinálása, felérendelése). A negatív integráció ott található meg, ahol nemzeti jog felérendelése megengedett, amely a forgalom akadályait csak a magasabb rendű (nemzeti) érdekek, pl. egészségvédelem, fogyasztóvé-delem, környezetvédelem, stb. fokozása, megvalósítás céljából.28 A kö-zösségi polgári jogi normák fogamát Müller-Graff úgy kísérlik meghatá-

26 Ld. Kindermann, Gesetzsprache und Akzeptanz der Norm, Öhlinger, Recht und Sprache,

Wien, 1986, 53. old. 27 Irene Klauer (in: Die Europäisierung des Privaterchts, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-

Baden, 1.kiadás , 1998, 25. old.) szerint a közösségi jognak kétszeres rendeltetése van: jogépítés és jogalkalmazás (Rechtssetzung und rechtsanwendung). Klauer kiemeli a kö-zösségi és nemzeti jog jogértelmezési és jogalkalmazási sajátosságait: míg a nemzeti magánjogra jellemző az általános felől a különös felé irányuló közelítés, a közös jognál megfordított a helyzet, jellemző a különöstől az általnos felé való haladás, megközelíté-si mód. A szerződési jogban az AGB Richtlinie (AGB - Irányelv) alapján dolgozta ki a NASSAL azt a néhány alapelvet, amelyek közé a szerző a transparenciát, az árú árának stabilitását és a szerződési cél megvalósítását - teljesítését, továbbá az informálási köte-lezettséget említi. (Klauer, op. cit., 109. old.)

28 V. ö. Irene Klauer, Die Europäisierung des Privatrechts, Nomos, Baden-Baden, 1998, 24. old.

61

rozni, mint azokat a normákat melyek a közösségi normák hatályánál fogva az összes tagországban érvényes és kötelezőek , melyeknek forrásai az ún primáris jog, vagyis a rendeletek és irányelvek alakjában lépnek hatályba. Ugyanakkor a közösségi joghoz annak primáris forrása mellett, a másik, szekundáris forrás is tartozik, mely nem más, mint a harmonizált belső magánjog.29 Egyébként a primáris jogba tartoznak az alapvető szabadság-jogok és az ebből következő, vagy ezekhez fűzhető polgári jogi jogosult-ságok.

A XIX. és XX. század polgári jogi komparativisztikája a jogintézmé-nyek konvergenciája és divergenciája tekintetében a normatív konvergen-ciákat elsősorban a kodifikációk egymásra gyakorolt kodifikációs, vagy jogértelmezési – jogalkalmazási hatásai, recepciója30 mentén állapítja meg. Annak ellenére, hogy ez minden új kodifikációnál szükséges szemlélet-mód, a XX. század végén létrejövő új európai konstitucionális aktusok

29 Ld. Müller-Graff, Privatrecht und europäische Gemeinschaftsrecht, 2. Aufl. Baden-Baden,

1991, 18. old. Ebenen, Gemeischaftsrechtlichen Grundfragen, - Europarecht, Energie-recht, Wirtschaftsrecht, Festschrift für Bodo Börner, Köln, 1992, u. Ő, Neue Juristische Wochenschrift, 1993, 13.

30 Ld. pl,.Zlinszky János, Kodifikationsbewegungender Periode des Dualismus, in: Hanbuch der Quellen und Literatur der neueren Europäischen Privatrechtsgeschichte, Dritter Band, Das 19. Jahrhundert, zweiter Teilband, Max-Planck-Institut für europäische Rechts-geschichte, Herausgegeben von Helmut Coing, C. H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1982, 2162. old.; ibid, Quellen und Literatur der Privatrechtsgeschichte Un-garns im XIX. Jahrhundert, Vrl. Klostermann, Frankfurt am Main, 1997, 4. old.; Stéfan Malfér, Das österreichische allgemeine bürgerliche Gesetzbuch in Ungarn zur Zeit des „Provisoriums“ 1861-1867, Zeitschrift für neuere Rechtsgeschichte, Wien, 1992=1-2, 32-44. old.; Balogh Judit, Österreichisches Recht in Ungarn und in Siebenbüregn – Westeruropäische Einflüße auf das ungarische Zivilrecht im 19. Jahrhundert, Recht ohne Grenzen, Grenzen des Rechts, Europäisches Forum Junger Rechts-historikerinnen und Rechtshistoriker, Gray, 1997, Sonderdruck, 1998, Peter Lang, F. am Main, Bern, New Zork, Paris, Wien, 123-135. old.; Wilhelm Brauneder, Europä-isches Privatrecht, Historische Wirklichkeit oder zeitbedingter Wunsch an die Ge-schichte, Centro di studi e ricerche di diritto comparato e staniero, Saggi, Conferenze e seminari, Roma, 1997, ebben: utak a nemzeti jogok felé, 8. old., a germanisták népjoga és a romanisták doktrináris joga, 15. old., a jog államosítása- természetjogi kodifi-kációkk, 10. old., a 19.század kodifikációi, 15-18. old., európai jogi kultúra, közös jog-tudomány a különböző jogcsaládokban, 19. old.; Mádl Ferenc, Der Einfluß des BGB auf die Entwicklung des ungarischen Privatrechts, Archiv für die civilistische Praxis, 2000 (200).

62

(pl. az ötvenes évek Római szerződése, a maastrichti EU Egyezmény, melynek közös csomópontja a Binnenmarkt, valamint a tőke, a munka-erő szabad áramlása az úniós térség egészében, 1992) impulzusára a kö-zös jogi hagyományok kerülnek a jogösszehasonlítás kiinduló gyújtó-pontjába, mint pl. a római jog, a nemzetközi kereskedelmi szokásjog, stb., azaz a közösségi jog (ius commune) és immár ezek fényében a komparativisztika célja ezen aktusok által megszabott keretekkel, igé-nyekkel való jogharmonizáció útjainak kutatása. Kialakul az európai konstitucianalizmus elmélete, melynél a közösségi konstitucionális jellegű egyezményi aktusok a magánjognak nemcsak harmonizációs kiinduló pontja, hanem, egyúttal szupranacionális jogforrási és jogértelmezési kereteként jelennek meg. Mindenesetre, a kételyek abban nyilvánulnak meg, és a kérdések aziránt tehetők fel, hogy a közösségi jog értelmezésé-nek „dolga” a Közösség (jogalkalmazási) szerveinek kizárólagos kompe-tenciáját képezi-e. 31

A kodifikációkat meghatározó filozófia kiinduló csomópontjai is változ-nak. Jaques Guestin és Gilles Goubeaux utalnak arra, hogy a filozófia doktrína hatása a XVIII-XX századi kodifikációkban és jogmeghatáro-zásban változik. A civilista doktrína a jogot úgy definiálja mint azokat a szabályokat, amelyek az emberek között, azaz a társadalomban érvény-ben vannak, ilymódon egyfajta tudományos pozitivizmust követve.32 Míg Guestin-Goubeaux szerint az angol, XVIII. századi közgazdászok és utilitarista filozófusok (pl. Bentham, 1748-1832) a jogmeghatározó célt a szociális rendben fogalmazzák meg, és abban, hogy a jogkeletkeztetés módja a gazdasági politika függvénye, addig a XIX. század elejének kodifikációi, mint a Code civil (Cc), a jog belső törvényszerűségeinek primátusát hangoztatják. Távolról sem állítható azonban, hogy a Cc tar-talma a kelseni „tiszta jogtan” révén alakul ki, hiszen a Cc a tőke szabad forgalmának igénye és a forradalmi eszmék szerint és hatására jön létre.33 Ugyanakkor e kódex előkészítésében a filozófiát is jól ismerő képzett 31 V. ö. Harmathy Attila, Droit civil – Droit constitutonel, Revue internationale de droit

comparé, 1998/1. sz.; Zoltán Ödön, A nemzeti magánjogokról és az európai közös ma-gánjogról, Magyar Jog, 1998/10.sz., 579-581. old.

32 Jaques Ghestin, Gilles Goubeax, Traité de droit civil, Libraire générale de Droit civil et de Jurisprudence, Paris, 1990, 24. old. 3.par., 17. old. B) pont.

33 Ld. Ghestine J., Goubeaux G., Traité de droit civil, Paris, 1990, op. cit. 95. old.

63

jogászok vettek részt: Trouchet (1726-1806, Páris követe a parlament-ben, később a Legfelsőbb Bíróság elnöke), valamint Bigot du Préameneu (1746-1825, a törvényhozási bizottság tagja). Különösen jelentős részt vállalt a kodifikációban Portalis (1746-1807 Aix parlamenti képviselője), kora filozófiai szempontból is egyik legképzettebb jogásza.34

A magyar Ptk. rekodifikációjára vonatkozó kormányhatároza-tok(1998/1999) után35 a magyar polgári jogelméletben újra felmerültek a kodifikáció kiinduló alapjainak kérdései, vagyis az, hogy a kodifikáció a polgári jogviszonyok mely területét ölelje fel, s eközben milyen doktrinát kövessen (Harmathy akadémikus).36 A Kodifikációs Főbizottság későbbi elnöke (Vékás Lajos akadémikus) a magánjog meghatározói között a gazdasági elemzést és meggondolást tartja kiemelkedően jelentősnek. Hangsúlyozza, hogy hosszú időn át a magánjog vezérlő eszméje a filozó-fia és a teológia volt, míg a XIX, XX. században a magánjog meghatáro-zó vezérlő elvei a közgazgdaság tudományában, a szociológiában, tehát egyáltalában a társadalomtudományban, külön a római magánjogtudo-mányban fogalmazódnak meg,37 hivatkozván Marton Gézára.38

Az új magyar polgári jogi kodifikációt vezérlő szempontok nyilván az időtállóság, a szisztematius teljesség, a generálklauzulák és a részletező szabályozási technika harmonikos egysége, a doktrína39 és a jogfejlesztő bírói gyakorlat40 (pl. a LB jogegységi határozatait), a nemzetközi 34 Ld., Guestin, Goubeaux, Traité de Droit civil, Paris, 1990, op. cit., 95. old., 132. p., to-

vábbá: L. Capitant, Portalis, le père du Code civil, Rev. Crit. Législ. et jurisprudence, 1936, p. 187, Lydie Schimsewitsch – Adolphe, Portalis l’Ancien, thèse, Paris, 1936.

35 1050/1998 (IV. 24) és az ezt módosító 1061/1999 (V.28) Korm. sz. határozat. 36 L. Harmathy Attila, Indító tézisek a polári jog átfogó reformjához, in: Polgári jogi

kodifikáció és jogharmonizáció, Novotni, Miskolci Egyetem ÁJK, 1999, 21. old. 37 Vékás Lajos, A magánjog gazdasági elemzése, Állam- és Jogtudomány, 1998/1-2 sz., 3.

old. 38 Marton Géza, A római jog elemeinek tankönyve, Institúciók, Debrecen, 1937, 21. old. 39 Habár a kodifikációs témák rendszeresen szerepelnek a tudományos folyóiratkokban

(Jogtudományi Közlöny, Állam- és Jogtudomány, Magyar Jog, stb.), különös jelentő-séggel bír a Vékás professzor által szerkesztett speciális folyóirat, mely kizárólag a Ptk. kodifikációjával foglalkozó tanulmányok közlését tűzte ki céljául: Polgári Jogi Kodifikáció, I. évfolyam, 1999, 1., 2. sz., II. évfolyam, 2000, 1-2. sz., stb. a HVG/ORAC, Budapest kiadványaként.

40 Ld. erről: Pokol Béla, Rechtsausgleichung und höchstrichterliches Präjudiciensrecht in Ungarn, Zeitschrift für öffentliches Recht, 200/55 kötet, 4. füzet, 411-423. old. A szerz ki-

64

kodifikációs jogösszehasonlítás (ebben a legújabb Ptk.-k, pl. a Holland Ptk, valamint a klasszikus Ptk.-k, mint a BGB újabb módosításainak figyelembevétele) lesznek. Természetesen nem mellőzve a belső jogfejlő-dés követelményének41 méltánylását és nyilván egyéb szempontokat. Mindenesetre, a kodifikációs vitában többször kifejtett és az irodalomban is támogatott álláspont szerint, a kodifikáció kidolgozásával megbízott

emeli a jogi dogmatikai értemezés jelentőségét, valamint az Alkotmánybíróság 1989. évtől kezdődő bevezetését, mely messzeemnő határozati hatáskörrel rendlekezik, s ez bővül a 90-es évek során. Az alkotmánybíróság hatásköre a törvényhozás kontrolljára vonatkozik és nem vonja kétségbe a Legfelsőbb Bíróség jogalkalmazási monopólimát. (Op. cit., 416. old.). Hozzá kell fűzni, hogy az alkotmánybíróság jelentősen hozzájárult a Ptk. eddigi harmonizációjához, azáltal, hogy a piacgzdálkodással ellentétes jogszabá-lyokat kiiktatta a jogrendből, amennyiben a törvényhozó nem módosította a jogsza-bályt.

41 Ld., a Van és Legyen a jogban. Tanulmányok Peschka Vilmos 70. születésnapjára, Közgazdaségi és Jogi Könyvkiadó, MTA Jogtudományi Intézete, ebben különösen, Harmathy Attila, Korunk kodifikációs törekvéseiről, mely kihangsúlyozza a kodifikáció azt a szerepét, mely a társadalmi élet szabályait átfogó rend kialakításával ésszerű ala-pokra helyezi, op. cit.,143. old.. Ld. továbbá, ibid, Hanák András, A polgári kódex re-konstrukciója, op. cit. 115. old. Hanák a kodifikáció módszer alatt érti a Ptk. filozófiá-ját. Közben a tartalom tekintetében utal a monista (Vékás, Szükség van-e a kereske-delmi jogra, Magyar Jog, 1998/11. sz., ibid. Egy új polgári törvénykönyv tartalmi határa-iról és belső rendszeréről, Magyar Jog, 1998/12. sz., 705-714. old.) mely a kereskedelmi jog inkorporációja mellett száll síkra) és a dualista felfogásra, azaz arra a nézetre mely a Ptk-tól elkülönült kereskedelmi jogi koncepciót követi (Sárközi Tamás, A kereskedelmi jog törvénykönyv esetleges koncepciója, Gazdaság és jog, 1999 áprilisi száma) mely sze-rint a külön kodifikált Gt.-t meg kell tartani, kiegészítve a cégtövény, csőd és felszámo-lási törvény, a szerzői és találmányi törvény, a versenytörvény, esetleg pénzintézeti és értékpaírjogot szabályozó joganyag, a szövetkezeti jogszabályok, számviteli jog és a ke-reskedelmi ügyletek joganyagával. (Hanák, op. cit. 120. old.). Hanák az elkülönült ke-reskedelmi jog kodifkációja mellett száll síkra. (Op. cit.123). Úgy tűnik, Harmathy pro-fesszor szisztematikus és Vékás professzor monista elvet követő nézete (amely a XIX.-XX. századi kodifikációk szintetizálási példáját helyezi előtérbe) és argumentumai meggyőzőek. Harmathy egyik tanulmányában /A kodifikáció általános kérdéseiről, in: A Ptk. reformja, különös tekitettel a szerződési jog fejlődésére, az ingatlantuljadonra és fogyasztóvéde-lemre, Második magyar jogászgyűlés (Magyar Jogász Egylet), Siófok, 1994 okt. 6-9, Bu-dapest, 1994, 280. old./, egyetértően idézi Franz Bidliszky profeszort, aki egy nemzet-közi tanácskozáson indokoltan tagadja a politikai célokat szolgáló kodifikációt (Bydlinsky, Civil Law Codificaion and Special Legislation, in: Questions of Civil Law Codification, ed. Attila Harmathy and Ágnes Németh, Budapest, 1990, 27. old., idézve Harmathy szerint).

65

Fő- és albizottságokat a kodifikáció kidolgozásánál nem egyetlen és kizá-rólagos vezérfonál, eszme, hanem több különböző egymással kiegyensú-lyozott, kordinált szempont vezérli. Közben úgy tűnik, hogy a rendszer-váltásnak és a partikuláris vagy rész- polgári törvénykezésnek eddigi, több mint egy évtizede tartó harmonizációjának eredményeképpen, ér-vényesült a szerződéskötési szabadság, melynek jelentőségénál fogva helye lehetne nemcsak a szerződési jog általános részében (mint a tételes Ptk.-ban), hanem a bevezető rendelkezéseknél is, persze annak a közren-di, kényszerítő jogszabályi és jószokások általi a Ptk.-ban általánosan elfogadott korlátozásaival. Mint Flume hnagsúlyozza, a magánautonómia olyan elv, amely lehetővé teszi a jogviszony meghatározását az egyéni akarat alapján,42 s így a szerződéskötési szabadság a szerződő feleknek a jogrend által elismert kompetenciája, amely lehetővé teszi, hogy ők a szerződést a jogkövetkezények és joghatályuk tekintetében saját akaratuk szerint szabják meg s ílymódon sajátos (és alapvető) jogi meghatalmazást jelent. 43 - Fűzzük hozzá, mely előidézi a törvéni polgári jogi normák kötelező és elvi diszpozitivitását, és szupszidiaritását, szemben a közjogi törvényi normák imperatív (kényszerítő) jellegével.

Várható, hogy a nemzetközi magánjog kollíziós rendszere is, a közös jog területének növekedésével arányban redukálódik, de jelentősége változat-lan marad az azonos nevesítésű egymástól eltérő magánjogi intézmények-re nézve. E redukció esetén is váltaozatlanul időtállónak tűnik Szászy István XX. század első felében megfogalmazott megállapítása, mely sze-rint „Bár messze látszik lenni még az idő, amikor a művelt államok egy-öntetűen fogják szerződéses uton szabályozni a nemzetközi magánjog kérdéseit, az egyetemes szabályozás tünetei és szemmel látható eredmé-nyei ma már észlelhetők”.44 A hatályos magyar nemzetközi magánjogi kódex, gyakorlatilag még a korábbi rendszerben rendelti szinten megho-zott jogszabály egyike annak a partikuláris törvénykezésnek, mely az új

42 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. kiadás, 1992, 1. par. 1.pont. 43 Ld. Claus-Wilhelm Cannaris, Wandlungen des Schuldvertragsrechts, Archiv für die

civilistische Praxis Nr. 2000 (200), 275. old. 44 Szászy István, Nemzetközi magánjog, Budapest, 1938. 29.old.

66

rendszerben is jórészt megállta a helyét.45 A Ptk.-ba való inkorporálására és átértékelésére nyilván szükség lesz.

A szerződési jog általános és különös része és a szerződésen kívüli fe-lelősség mellett, a munkajog területén is várható a közös nevezők kiépí-tése, tekintettel az EU munkaerő szabad áramlására való alapelvi rendel-kezésére. A jogösszehasonlítás mindemellett marad jelentős kodifikáció jelentős módszereként és a belső jog konvergenciája és divergenciája megállapításának tudományos módszereként.

A magyar jog egészében, és a különösen jelentős polgári jog területén, köszönve a rendszerváltásnak, visszatérhetett európai hagyományaihoz.46 Ezért a magyar polgári törvénykönyv (1959. évi IV. tv.) rekodifikációja különösen jelentős része a magyar jog harmonizációjának. A partikuláris magyar polgári jog a rendszerváltás óta nagy részt harmonizált. A magyar Ptk, számos módosítása ellenére, mint a korábbi rendszerben fogant törvény, többé nem volt alkalmas a polgári jogviszonyok szabályozására. Nagy kérdés azonban, hogy egy évtized gyakorlata elegendő állag- e a rekodifikáció szándékolt gyors lefolytatásának. (Nem vitás természetesen, hogy a korábbi gyakorlat is értékes részei lehetnek a Ptk.-nak).Az ér-vényben levő magyar Ptk. „rövid törvény” (alig több mint félezer, ponto-sabban, nem számítva a kiegészítéseket, 687 rendelkezést tartalmaz), szemben a legtöbb európai kodifikációval, melyek között a legtöbb több mint 1500 rendelkezést tartalmaz. A századfordulói magyar Ptk.-tervezetek is a szokásos európai kodifikációs „dimenziót”, normaszámot követik. Természetesen a partikuláris, azaz rész- kodifikációk (családi jog, kereskedelmi jog, nemzetközi magánjog) inkorporálásával (bekebeklezésével) a magyar Ptk. is jóval bővül. Sikeres inkorporáció

45 Nyilván nem véletlenül, hiszen Magyarországnak alkalma volt a Nemzetközi magánjogi

értekezlet különböző korszakaiban részt venni és részességet vállalni azok egyezménye-iben.(ld., Mádl Ferenc, Ius commune Europae, Jogtudományi Közlöny, 1990/3. sz., 119. old., ld. továbbá, Gehér József, Magyarország részvétele a Hágai Nemzetközi Magán-jogi Értekezleten s részessége azok egyeményeiben, in. Erópai tanulmányok, 4., szerkesz-tő: Mádl Ferenc, ELTE ÁJK, Budapest, 1999, 75. old.

46 Ld. Mádl Ferenc, Jogi kultúra mint a kultúrák közös nevezője Európában (in: Liber Amicorum, Studia Vékás Lajos dedicata, ELTE ÁJK Polgári Jogi Tanszék. Budapest, 1999 – Letérés a főútról (eltérés a közös nevezőtől) a közép-és kelet-Európai országokban – és visszatérés a főútra, 218. old.

67

azonban nyilván nem valósítható meg mechanikusan, minden lehetséges összefüggés számbavétele, vagy újraértékelése nélkül Az öszefüggések újraértékelése mentén, a közös kodifikációs módszerek mélyrehatóan módosíthatják az egyes egyébként modifikált (módosított) partikuláris, azaz rész- kodifikációkat. Vegyük példaként a házassági vagyonjogi szer-ződést. A nyugati kodifikációk (pl. ABGB) a házassági vagyonjogi szer-ződést nem úgy szemlélik, mint a közös szerzemény kizárásának lehető-ségét, mint a jelenlegi, reformált magyar családi jog, hanem éppen ellen-kezőleg, mint a közös szerzemény leszerződését célzó megállapodást. E nyugati kódexekben ugyanis a házasság ex lege nem vonja magával a közös szerzemény intézményét, a házastársak a törvény szerint a házas-ság közösség létrehozásával továbbra is a különvagyon rendszerében maradnak, ha azonban erről le kívánnak mondani, szerződést köthetnek arról, hogy a házasság tartama alatt szerzett vagyon közös lesz. A vállal-kozói jog korlátlan felelősségi társasági formája követeli meg a házassági tartam alatt a külön vagyonszerzés intézményének lehetőségét, higszen közös vagyon esetében, az egyik vállakozó házastárs vállakozási csődje a másik (nem vállakozó) házastárs házasságban törrénő vagyoni hozzájáru-lását is kockáztatja.

VI. AZ ÚJ PTK. (2001/2002. ÉVI) KONCEPCIÓJA

Az 1998/99 évi kormányhatározatok záros határidőt adtak a Ptk. reform-jára, 2002 második felére helyezik a reformmunkálatok bevégzését. A kodifikációs vitában és a vonatkozó irodalomban különböző nézetek hangzanak el e határidő „értékelése” tekintetében. Általában azonban egyező a nézet, hogy a határidő egy átfogó rekodifikációra igen rövid. Akik azon a véleményen vannak, hogy a munkálatok a megadott záros határidőn belül elvégezhetők, azaz elvégzendők (Vékás Lajos), abból a indulnak ki, hogy a gyorsabb megoldáshoz adottak a feltételek. A parti-kuláris törvényhozás és a részkódexek ugyanis már jobbára harmonizál-tak, maga a Ptk. is jelentős változásokon esett át, így a kodifikációs mun-ka elvégezhető az általános joganyag, azaz az általános kódex (Ptk) jogin-tézmények szerinti újbóli átértékelésével, kiegészítésével, szükséges mó-dosításával, pótlásával, valamint a részkódexek (pl. Csjt) és egyes partiku-láris, azaz rész- törvények bekebelezésével, az egyes részek külön „köny-

68

vek” útján való összefűzésével. Maradnak az egyes bevezető fejezetek átdolgozása, a közös bevezető rendelkezések áttekintése, a Csjt külön alapelvi bevezetése, az utaló normák bevezetése, stb. A másik nézet sze-rint a Ptk. nagyon komoly módosításokon kell átessen (pl. Zlinszky Já-nos), arra való tekintettel, hogy a tíz éve tartó rész-módosítások áttekint-hetetlenné tették a törvényt, a bírói gyakorlat megmutatta, hogy az össze-tettebb piacgazdálkodási körülmények, melyek a rendszerváltást követő-en (1988/89) merőben mások, mint a Ptk. meghozatalának ideje és rend-szere (1959), a Ptk. alapos reformját, a jogintézmények viszonylag részle-tesebb kimunkálását igénylik. Eközben nemcsak jogtechnikai beavatko-zásra és jó nomotechnika alkalmazására van szükség, hanem a Ptk.-nak a piacgadálkodási követleményeknek, az európai normáknak megfelelő, a gazdaságot jól szabályozó és tartós törvénynek kell lennie, mely szabá-lyoz és fejleszt, s „kibírja” majd a jövő kritikáját. Félő, hogy a jogfejlesztő bírói gyakorlat a rendszerváltás utáni alig több mint egy évtizede során még nem „nyilatkozott”, vagy nem „nyilatkozhatott” az összes lényeges jogintézmény fejlődési, megoldási útjairól, s hogy ennek még időben teret kellene hagyni. A kompromisszumot egyes szerzők abban látják, hogy most el kell végezni a Ptk. lehető legjobb revízióját. Az alapos, mélyreha-tó rekodifikációt azonban ez esetben hosszabb távon folytatni kell.

Közben a Kodifikációs Főbizottság 2001. november 8-i ülésén elfo-gadott formájában az új Ptk. koncepcióját szakmai vitára terjeszti elő. A koncepció szövege megjelent a magyar Közlöny 2002 január 31. számá-ban. 47 A koncepció egyes részeinek szerzői: Kisfaludi András, tanszék-vezető docens: Az értékpapírkötelmek általános szabályai; Lábady Ta-más, tanszékvezető docens: Felelősség szerződésen kívül okozott káro-kért, biztosítási szerződés; Petrik Ferenc (Legfelsőbb Bíróság kollégium-vezető bírája): Első Könyv, Személyek; Sárközy Tamás tanszékvezető egyetemi tanár: Harmadik Könyv, Dologi jog; Vékás Lajos, akadémikus, egyetemi tanár: Bevezetés, Negyedik Könyv: Kötelmi jog (a biztosítási szerződés, a deliktuális kártérítési jog és az értékpapírok kivételével); Weiss Emília, professor emeritus: Második Könyv – Családjog; Ötödik

47 Ld. Az új Polgári Törvénykönyv koncepciója, Magyar Közlöny, A Magyar Köztársaság

Hivatalos Lapja, Budapest, 2002. január 31, 15. szám, II. Kötet, V. rész (Közlemé-nyek).

69

Könyv - Öröklési jog. A koncepció Bevezetésében Vékás professzor kiemeli, hogy a Koncepció az új Ptk. megalkotásához a lehető legszéle-sebb körben kívánja a külön törvényekbe foglalt magánjogi szabályokat és a Ptk. négyévtizedes bírói gyakorlatának kodifikációra érett eredmé-nyeit, kritikai elemzése alapján, felvenni. Egyszóval, az új Ptk-ban a pol-gári jog egész élő anyagát figyelembe kell venni s lehetőséghez képest a Törvénykönyvbe kell beépíteni. Rendkívül fontos, hogy a Ptk. kellően absztrahált jogi fogalmakat használjon, hogy a bírói gyakorlat jogfejlesztő értékeinek vállalásával lehet csak a törvény hosszú életű. Az új Polgári Törvénykönyv társadalmi modellje: a szociális piacgadaság. A kiinduló kodifikációs elvek: a felek egyenrangúsága és mellérendeltsége, a magán-tulajdon és magánautonómia elismerése és védelme, valamint az Alkot-mány rendelkezéseinek és az alapvető szabadságoknak érvényre juttatása. A törvény koncepciója teljességre törekszik, tehát kódex jellegű és a mo-nista elvet követi. A kódex részei: Első Könyv: Személyek; Második Könyv: Családjog; Harmadik Könyv: Dologi jog; Negyedik Könyv: Kö-telmi jog; Ötödik Könyv: Öröklési jog. A kódex javasolt alapelvei: A jóhiszeműség és tisztesség, a joggal való visszaélés tilalma, a tulajdon és a személyiség védelme, a jogvédelem bírói úton való biztosítása.48

48 Vékás Lajos, Bevezetés az új Ptk. koncepciójához, a reform indokairól és céljairól, a

Koncepció jellegéről, az új Ptk. társadalmi modellje, az alapvető emberi jogoknak és szabadságoknak érvényre juttatása, a törvény kódex-jellege, 1-15. old.