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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ CURSO DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CMCJ ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO
A NOVA LEI NACIONAL DA ADOÇÃO À LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
THANDRA PESSOA DE SENA
MANAUS, 2011
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ CURSO DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CMCJ ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO
A NOVA LEI NACIONAL DA ADOÇÃO À LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
THANDRA PESSOA DE SENA
Dissertação submetida ao Curso de Mestrado em Ciência Jurídica da
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do
Título de Mestre em Ciência Jurídica.
Orientador: Professor Doutor Josemar Soares
Manaus, 2011
SUMÁRIO
RESUMO ............................................................................................................. xiii RESUMEN ........................................................................................................... xiv INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 15 CAPÍTULO 1 - RESGATE HISTÓRICO DA ADOÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO ........................................................................................................ 18 1.1 BREVE REGISTROS DA ADOÇÃO NA HISTÓRIA UNIVERSAL .................. 18 1.2 A ASSISTÊNCIA À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE NOS
PERÍODOS COLONIAL E IMPERIAL NO BRASIL ......................................... 24 1.2.1 Fase Caritativa: assistência à infância abandonada do Brasil
Colonial até o Século XIX ........................................................................... 27 1.2.1.1 Sistema informal de assistência ................................................................ 28 1.2.1.2 Câmaras Municipais .................................................................................. 29 1.2.2 A Rodas dos Expostos no Brasil ................................................................ 30 1.2.3 A Criança Escravizada ............................................................................... 33 1.3 A ADOÇÃO NO CÓDIGO MELLO MATTOS DE 1927 ................................... 37 1.3.1 Fase Filantrópica: a assistência no início do período Republicano
ao início do Século XX................................................................................ 37 1.3.2 Legislação Menorista no Brasil .................................................................... 40 1.4 A POLÍTICA NACIONAL DE BEM ESTAR DO MENOR E A
CRIAÇÃO DA FUNABEM ............................................................................... 43 1.5 O CÓDIGO DE MENORES E A DOUTRINA DA SITUAÇÃO
IRREGULAR ................................................................................................... 45 1.6 A ADOÇÃO SIMPLES E A ADOÇÃO PLENA NO CÓDIGO DE
MENORES DE 1979 ....................................................................................... 47 CAPÍTULO 2 - A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 E O RECONHECIMENTO DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ....................................................................... 50 2.1 O PROCESSO INTERNO DE REDEMOCRATIZAÇÃO DO BRASIL
E O CONTEXTO INTERNACIONAL ............................................................... 50 2.2 A PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL E A GARANTIA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ............. 59
2.3 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E OS DIREITOS DA CRIANÇAS E DO ADOLESCENTE ................................................................ 62
2.4 O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - LEI N.
8.069/1990 E A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ............................................................ 65
2.5 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ............................................................................................. 67
2.5.1 Do Direito à Vida e Saúde ............................................................................ 68 2.5.2 Do Direito a Liberdade, ao Respeito e a Dignidade ..................................... 72 2.5.3 Direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer .................................... 72 2.5.4 Direito à profissionalização e à proteção no trabalho ................................... 74 2.5.5 Direito a convivência familiar e comunitária ................................................. 74 CAPÍTULO 3 - A NOVA LEI NACIONAL DE ADOÇÃO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE .................................... 79 3.1 CONCEITUAÇÃO E NATUREZA JURÍDICA NA ADOÇÃO
BRASILEIRA ................................................................................................... 79 3.2 A EVOLUÇÃO DO INSTITUTO DA ADOÇÃO NO DIREITO
BRASILEIRO: DE MENOR À FILHO .............................................................. 82 3.2.1 A Adoção no Código Civil de 1916 ............................................................. 83 3.2.2 Adoção na Constituição Federal de 1988 ................................................... 85 3.2.3 Adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente ..................................... 86 3.3 FUNDAMENTOS JURÍDICOS-SOCIAIS PARA A NOVA LEI DE
ADOÇÃO LEI N° 12.010/2009 ........................................................................ 87 3.4 CARACTERÍSTICAS DO INSTITUTO DA ADOÇÃO CONFORME A
LEI 12.010/09 ................................................................................................. 89 3.4.1 Excepcionalidade da Adoção ..................................................................... 89 3.4.1.1 Família: conceito e evolução do instituto no Brasil .................................... 91 3.4.1.2 Família Natural .......................................................................................... 92 3.4.1.3 Família Extensa ou Ampliada .................................................................... 94 3.4.1.4 Família substituta ...................................................................................... 95 3.4.2 Irrevogabilidade da Adoção ........................................................................ 95 3.4.3 Reconhecimento pleno do Vínculo de filiação ............................................ 98 3.4.4 Reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos
legítimos ................................................................................................... 100 3.4.5 Manutenção dos laços de afetividade com irmãos ................................... 103 3.4.6 Priorização dos Vínculos de parentesco e relação de afinidade e
afetividade ................................................................................................ 104 3.4.7 Respeito à cultura do adotado .................................................................. 105 3.4.8 Melhor interesse ....................................................................................... 108
3.5 AS PRINCIPAIS MUDANÇAS TRAZIDAS PELA LEI DE ADOÇÃO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ........................................................................................... 109
3.5.1 Direito a vida e saúde- A gestante e o acompanhamento psicológico durante o pré- natal e o pós- natal ........................................ 109
3.5.2 Do direito a convivência familiar e comunitária - Preservação dos vínculos familiares e promoção à reintegração familiar ............................ 112
3.5.3 Do direito a dignidade e respeito - O enfoque sócio – afetivo e étnico no processo de adoção ou na colocação em família substituta .................................................................................................. 113
3.5.4 Do direito a dignidade e respeito – A ampla possiblidade de adoção por via unilateral e bilateral por casados, conviventes e divorciados. .............................................................................................. 114
3.5.5 Direito do adotado de conhecer sua origem biológica, modificar o nome e o prenome ................................................................................... 118
3.5.6 Da necessidade do estágio de convivência .............................................. 120 3.5.7 Dos novos prazos de reavaliação de situação de crianças em
abrigos ...................................................................................................... 122 3.6 AS TRANSFORMAÇÕES SÓCIO-CULTURAIS E OS NOVOS
DESAFIOS À LEI DE ADOÇÃO ................................................................... 125 3.6.1 Adoção de nascituro .................................................................................. 125 3.6.2 Adoção por homoafetivos ........................................................................... 126 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................ 132 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................................ 136
RESUMO
Esta Dissertação trata do estudo do Contrato Preliminar de Compra e Venda de imóvel urbano diante do princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, por entender a importância dos dois institutos, ou seja, o Contrato e o princípio mencionado, perante a realidade jurídica e social que se fez necessário debater. Teve por objetivos verificar o mencionado princípio diante o Inadimplemento no Contrato Preliminar de Compra e Venda, abordar os aspectos fundamentais da Propriedade, discorrer sobre os princípios contratuais, desenvolver o Inadimplemento Contratual preliminar, englobando a Interpretação Contratual na visão contemporânea e apresentar aspectos jurisprudenciais. Indaga-se aplicação e os efeitos do referido princípio frente à ausência de cumprimento da promessa contratual. Fez-se uso do método indutivo, associado às técnicas do referente, da categoria, dos conceitos operacionais, da pesquisa bibliográfica e do fichamento. O Contrato Preliminar foi uma das novidades do atual Código Civil brasileiro, pois somente existia em legislação extravagante. Foi desenvolvido o conteúdo por intermédio da Função Social da Propriedade, da Atividade Econômica da Propriedade e as formas de Aquisição da Propriedade, com destaque para o registro translativo. Houve uma desenvolução relativa ao histórico do Contrato Preliminar, do princípio da Boa-fé Objetiva e do princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Foi indispensável a análise da Cláusula de Arrependimento, se inserida ou não no Contrato Preliminar o que gera uma relação obrigacional e/ou real. Tem-se como resultado a necessidade da aplicação de uma Interpretação Contratual diante da constitucionalização do Direito Civil, para que o promitente comprador não seja atingido em sua dignidade como pessoa humana e alcance o fim desejado por meio do Contrato que é a Propriedade, com o registro. Verificou-se, ainda, tendo em vista o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que não se pode imprimir maior relevância ao princípio da obrigatoriedade do Contrato, com plena e absoluta observância do pacta sunt servanda, em detrimento da máxima amplitude da tutela jurisdicional. A presente Dissertação está inserida na Linha de Pesquisa: Constitucionalismo e Produção do Direito.
Palavras-chave: Contrato Preliminar. Propriedade. Inadimplemento Contratual. Dignidade da Pessoa Humana.
RESUMEN
Esta tesis se ocupa del estudio del Contrato Preliminar de Compraventa de bienes inmuebles urbanos ante el principio constitucional de la dignidad humana, por comprender la importancia de los dos institutos, a saber, el Contrato y el principio mencionado, ante la realidad jurídica y social que era necesario discutir. Tuvo como objetivos verificar el mencionado principio ante el incumplimiento en el Contrato Preliminar de Compraventa, abordar los aspectos fundamentales de la Propiedad, discurrir sobre los principios del contrato, desarrollar el Incumplimiento Contractual preliminar, abarcando la interpretación del contrato en vista de los problemas contemporáneos y la jurisprudencia actual. Se indaga acerca de la aplicación y los efectos de este principio frente a la falta de cumplimiento de la promesa contractual. Se utilizó el método inductivo, asociado a las técnicas del referente, de la categoría, de los conceptos operacionales, de la investigación bibliográfica y del fichaje. El contrato preliminar fue una de las novedades del actual Código Civil brasileño, ya que solo existía en la legislación extravagante. El contenido se desarrolla a través de la Función Social de la Propiedad, de la Actividad Económica de la Propiedad y las formas de Adquisición de la Propiedad, especialmente del registro traslativo. Hubo una desevolución en la historia del Contrato Preliminar, del principio de la Buena Fe Objetiva y del principio de la Dignidad Humana. Es fundamental el análisis de la Cláusula de Arrepentimiento, si se incluye o no en el Contrato Preliminar, lo que crea una relación obligatoria y / o real. El resultado se ha traducido en la necesidad de la aplicación de una Interpretación Contractual ante la constitucionalización del Derecho Civil, de modo que el posible comprador no sea alcanzado en su dignidad como persona humana y logre el fin deseado a través del Contrato que es la Propiedad, con el registro. Se observó también, en vista del principio de la dignidad humana, que no se puede imprimir mayor relevancia al principio de la obligatoriedad del Contrato, con el cumplimiento total y absoluto del pacta sunt servanda, en detrimento de la amplitud máxima de la tutela jurisdiccional. Palabras clave: Contrato Preliminar. Propiedad. Incumplimiento de Contrato. Dignidad de la Persona Humana.
50
CAPÍTULO 2
A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 E O RECONHECIMENTO DOS DIREITOS DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
2.1 O PROCESSO INTERNO DE REDEMOCRATIZAÇÃO DO BRASIL E O
CONTEXTO INTERNACIONAL
Atualmente as crianças114 e adolescentes115 brasileiros
possuem um sistema constitucional de proteção aos seus direitos fundamentais116
inerentes a qualquer ser humano, além de direitos especiais relativos a sua
condição de pessoa em desenvolvimento. Contudo, estes direitos e garantias
foram resultado de um grande processo de transformação político e social e da
influência de uma série de movimentos sociais nacionais e tratados internacionais
em prol dos direitos dos “menores” na elaboração da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988.
No plano interno, a sociedade brasileira na década de
oitenta vivenciava um dos momentos mais importantes de nossa história com a
reabertura política e democrática após anos de Regime Militar (1964-1985) e a
elaboração de uma nova Constituição Republicana.
Por outro lado, o país encontrava-se mergulhado em uma
crise econômica (dívida externa) e social (dívida interna) e neste contexto a
situação de nossas crianças, principalmente das mais carentes, não era diferente.
114 Criança é o ser humano em formação, desde a concepção, no ventre materno que possui até
doze anos incompletos.( Art.2° do ECA e Art. 1° da Convenção sobre os Diretos da Criança da Assembléia das Nações Unidas).
115 Adolescente é pessoa em desenvolvimento, entre doze anos completos e 18 anos incompletos (Art. 2° do ECA).
116 Direitos fundamentais são os direitos e liberdades constitucionalmente protegidos, por meio de instrumentos estabelecidos na própria constituição (CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional.Curitiba: Juruá, 2002, p.133) .
51
A sociedade brasileira se deparava com um número
crescente de criança e adolescentes abandonados nas ruas das grandes cidades,
formando um verdadeiro contingente de “meninos de rua” ou ‘‘menores
abandonados’’.
O termo menor, no imaginário da população brasileira, se refere a uma parcela bem definida da infância brasileira: é a parcela pobre, advinda de camadas populares, vítimas de sua situação socioeconômica, submetida aos mais diversos tipos de violência, abrangendo o universo domestico e a rua; das instituições que, em princípio, deveriam cuidar do seu bem-estar à escola; do subemprego, quando existe, à exploração completa de seu trabalho sem nenhuma remuneração. As crianças das camadas médias e alta da população nunca são designadas como “menores”. Suas identidades e estatuto social são outros. Associadas ao termo menor, outras representações permeiam o imaginário social, tais como: infrator, trombadinha, moleque de rua, margina, ladrãozinho, pivete, batedor de carteira, pixote, delinquente, abandonado, etc. 117
Na virada para o século XX a questão da infância
abandonada no Brasil já era vista como um problema social grave, nas crônicas
dos jornais já se noticiava o contingente significativo de crianças de rua,
associadas ao advento da República e seus problemas sociais.
A intervenção estatal ao longo das décadas continuou se
pautando meramente na atuação “correcional-repressivo”. Tendo sido criadas
instituições estatais, como o Serviço de Assistência ao Menor (SAM) criado na
década de 40 e a Fundação Nacional do Bem–Estar do Menor (FUNABEM)
criado na década de 60, que não conseguiram solucionar o problema emergente.
Ocorreram inúmeras denúncias contra a ineficácia destas instituições,
condenando-se a violência, os internatos, o descaso, a omissão.118
Desde o início dos anos 70 a problemática do menor
abandonado no Brasil passou a ser alvo de atenção da imprensa nacional e 117 GOHN, Maria da Glória. Os Sem –Terra , ONGs e Cidadania. São Paulo: Cortez, 2000. p.
112. 118 ARGIGÓ, Maria Inês França. Estatuto da Criança e do Adolescente: Direitos e Deveres.
Leme: Cronus, 2009. p.62
52
internacional e de estudos universitários. No plano político reelaborou-se o Código
de Menores de 1927, substituído em 1979 por outro, mas que conservara seu
caráter repressor tendo a Doutrina da Situação Irregular como alicerce.
Nos anos 80 a situação se agrava ao ponto da sociedade
civil organizada e organizações não-governamentais (ONGs) nacionais e
internacionais, exigirem das autoridades públicas medidas e políticas públicas
urgentes em beneficio da infância brasileira. Destacamos o papel importante
Movimento dos Meninos e Meninas de Rua do Brasil119 na conquistas dos direitos
fundamentais das crianças no país.
Nos anos 80 os menores se organizaram na sociedade civil brasileira, fato inédito na história do país. O agravamento do contexto econômico de crise, as péssimas condições de tratamento das unidades da FEBEM, o aumento do número de menores nas ruas vivendo de pequenos expedientes, a bancarrota da escola oficial no pais, que mais expulsa do que acolhe criança, tudo isso levou ao surgimento de um movimento que veio a ter dimensão nacional. 120
Foram realizadas discussões dentro do Fórum Nacional de
Defesa da Criança e do Adolescente, embrião do Estatuto da Criança e do
Adolescente, onde a titulo de exemplificação, participaram o Movimento dos
Meninos e Meninas de Rua do Brasil, Conferência Nacional dos Bispos do Brasil
CNBB- Pastoral do Menor, Associação Brasileira de Pediatria, Frente de Defesa
dos Direitos da Criança, Movimento Criança Prioridade Nacional, Fórum dos
Dirigentes de Febens, Fórum Nacional de Secretários Estaduais de Educação,
etc.121
No plano externo a ideia de promoção especial para
crianças e adolescentes passou a florescer no século XX. Em 1924 a Declaração
119 Criado em 1985 o Movimento Nacional dos Meninos e Meninas de Rua (MNMMR) por uma
rede composta por pessoas e instituições engajadas em programas de atendimentos a crianças e adolescentes de rua. É considerado o primeiro interlocutor nacional sobre a problemática, denunciando a violência institucionalizada e a omissão do Estado. (GOHN, Maria da Glória. Os Sem –Terra, ONGs e Cidadania. São Paulo: Cortez. 2000).
120 GOHN, Maria da Glória. Os Sem –Terra, ONGs e Cidadania. São Paulo: Cortez, 2000. p. 118. 121 CURY, Munir. Estatuto da Criança de do Adolescente Anotado. São Paulo: Malheiros,
202.p.19.
53
dos Direitos da Criança de Genebra122 manifestou-se em favor da infância, mas
somente com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, contudo,
reconheceu-se, pela primeira vez, universalmente, que a criança deve ser objeto
de cuidados e atenções especiais. Tal reconhecimento deu-se por força do item 2
do artigo XXV, onde se dispôs claramente que “[...] a maternidade e a infância
têm direito a cuidados e assistência especial. Todas as crianças, nascidas dentro
ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social ”.
A Declaração dos Direitos Humanos de 1948123 prevê o
especial tratamento as crianças e adolescentes pelas suas condições peculiares
de seres em desenvolvimento nos artigos 25 e 26, salientando que a infância tem
direitos e cuidados e assistências especiais, sendo que todas as crianças gozarão
da mesma proteção.
A Declaração Universal dos Direitos da Criança124, no ano
de 1959 foi o primeiro instrumento específico a surgir com real importância dentro
da nova ordem internacional que se estabelecia e tornou-se um guia para a
atuação, tanto privada como pública, em favor da criança. A Declaração passou a
constituir-senum marco moral para os direitos da criança. É formada de dez
princípios básicos onde se afirma o direito da criança à proteção especial; à ser-
lhe dadas as oportunidades e facilidades necessárias ao pleno desenvolvimento
saudável e harmonioso; à utilizar-se dos benefícios relativos à seguridade social,
incluindo-se a adequada nutrição, moradia, recreação e serviços médicos; à
receber educação e a ser protegida contra todas as formas de negligência,
crueldade e exploração.
Assim, encerradas a Primeira e Segunda Guerras Mundiais,
embalada pela Declaração dos Direitos do Homem, e pautada em seus princípios,
a Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU) aprovou em 1959
a Declaração Universal dos Direitos das Crianças cujos princípios a serem
deveriam ser seguidos por seus signatários, entre os quais o Brasil. Esta
Declaração considera que toda criança, pela sua falta de maturidade física e 122 Coletânea de Leis da Área da Criança e Do Adolescente. AAJIZ/ Curitiba: Juruá, 2001, p. 21. 123 Coletânea de Leis da Área da Criança e Do Adolescente. AAJIZ/ Curitiba: Juruá, 2001, p. 22. 124 Coletânea de Leis da Área da Criança e Do Adolescente. AAJIZ/ Curitiba: Juruá, 2001, p. 26.
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mental, necessita de proteção e cuidados especiais, inclusive proteção legal,
cabendo aos pais, as autoridades locais e governamentais que reconheçam os
direitos da criança e lutem para conseguir medidas legislativas favoráveis.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969
(Pacto de San José da Costa Rica) em seu artigo 19 preconiza a necessidade de
medidas visando a proteção das crianças por parte da família, sociedade e
Estado. As “Regras de Beijing” fixadas pelas Nações Unidas em 29 de novembro
de 1985 pontuam regras políticas de atendimento e promoção do bem- estar da
criança e do adolescente e de sua família.
Destacamos, em especial, a Convenção Internacional de
Direitos da Criança promovida pela Organização das Nações Unidas, realizada
em vinte de novembro do ano de 1989, na qual os países, entre os quais o Brasil,
se comprometeram a implantarem em seus sistemas jurídicos políticas públicas
de proteção aos direitos da infância. E uma vez que o Estado brasileiro a
subscreveu e ratificou expressou sua responsabilidade com as gerações futuras,
na criação de legislações fundamentadas na proteção integral dos infantes.125
A doutrina da Proteção Integral das Nações unidas, base de sustentação da convenção de New York sobre os Direitos da Criança, de 1990, ratificada por quase todos os países do mundo [...], se fundamenta no seguinte tripé de princípios: a) Prioridade absoluta para todos os menores de 18 anos; b) respeito à condição peculiar de pessoas em desenvolvimento; c) que são sujeitos de direitos e não mero objeto de intervenção do Estado. A lógica dos seus princípios é demolidora em relação à doutrina que anteriormente sustentava os velhos Códigos de Menores de praticamente todo o mundo ocidental, denominada de “tutelar” ou da “situação irregular”, que enxergava a questão do menor abandonado, delinqüente, com desvio de conduta etc. como uma patologia social e que o Estado era o ente capaz de reintegrá-lo à
125 No Brasil a Convenção foi aprovada em 14 de setembro de 1990, pelo Decreto Legislativo n.28,
sendo promulgada em 21 de setembro pelo Decreto n. 99.710 no mesmo ano.
55
sociedade, mediante sua segregação do convívio social para que fosse “tratado” e “curado”.126
Assim, o reconhecimento da criança e do adolescente como
sujeitos de direitos humanos também se deve, principalmente, aos Tratados e
Convenções Internacionais em que o Brasil foi participante, que discutiram
políticas para proteger as futuras gerações.
Da união da Administração Pública, entidades não-
governamentais, juristas, movimentos sociais, empresariado e sociedade civil
organizada resultou a luta e a conquista da inserção na Constituição Federal
promulgada em 05 de outubro de 1988 dos princípios transcritos na Convenção
Internacional dos Direitos da Criança.
As Constituições, porque as comunidades políticas não são produto do pensamento, mas resultado da ação, não tem têm existência independente. Não são apenas uma obra de técnica jurídica. Estão sujeitas e dependem de outros e sucessivos atos para subsistirem. É por essa razão que é preciso preservar as condições para gramática da ação e a sintaxe do poder, afim de que haja obediência a lei. 127
O legislador constituinte de 1988 influenciado por
Convenções Internacionais, pela participação da Sociedade Civil Organizada e de
Movimentos Sociais em prol dos interesses das crianças, estabelece normas
visando proteger criança e adolescente de forma absoluta, garantindo o respeito
prioritário de seus direitos fundamentais, para que possam se desenvolver e
atingir a plenitude do potencial enquanto seres humanos.
Pela primeira vez na história das constituições brasileiras, a
criança é tratada como uma questão pública, metodologia que atinge,
radicalmente, o sistema jurídico. Essa mudança é significativa, pois considera, a
partir de agora, que crianças e adolescentes, independente de sua condição
126 FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção Internacional: a Convenção Internacional e a
normativa brasileira- uniformização de procedimentos.Curitiba: Juruá, 2005, p.66. 127 LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos : um diálogo com o pensamento de
Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988. p. 26.
56
social, são sujeitos de direito e a lei deve respeitar essa condição peculiar,
característica singular desse sujeito, que até então tinha direitos, mitigados pelo
caráter assistencialista.128
Os anos de 1986 e 1987 foram marcados em todo Brasil por uma intensa movimentação sociopolítica em torno do processo constituinte. Nesta ocasião, uma aliança entre diferentes setores da sociedade civil e política levou, em vários estados brasileiros, à formação de um grande movimento social organizado em torno da problemática das crianças e adolescentes do Brasil. Denuncias de prisões ilegais, tortura e assassinos da população infanto-juvenil foram os alvos principais do movimento para sensibilizar a opinião publica e atingir os meios de comunicação.O primeiro êxito do movimento, num primeiro momento, foi o reconhecimento oficial dos direitos sociais da criança e do adolescente no texto constitucional de 1988, em seu artigo 227.129
A Constituição Federal de 1988 no plano interno veio a
consagrar o compromisso estatal com a doutrina da proteção integral, abordando
a questão da criança como prioridade absoluta, impondo ao Estado, a família e a
sociedade em geral, conforme art. 227, o dever de proteção das crianças e
adolescentes.
Art. 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, crueldade e opressão
Especificamente sobre adoção determina
§ 5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.
128 LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito da Criança e do Adolescente. São Paulo: Rideel, 2010. p.
15. 129 GOHN, Maria da Glória. Os Sem –Terra, ONGs e Cidadania. São Paulo: Cortez, 2000.p.122.
57
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Tais dispositivos legais devem ser alinhados a especial
proteção do Estado à família conforme preceitua o Art. 226 a família é, base da
sociedade e tem especial proteção do Estado.
A Convenção Internacional dos Direitos da Criança de 1989
gerou uma transformação radical na concepção da infância refletindo inclusive em
mudanças nos Códigos de Menores em toda América Latina, até então muito
semelhantes e de datas aproximadas.130
A Lei n. 8.069, de treze de julho de 1990 amplamente
conhecida como Estatuto da Criança e do adolescente (ECA), posteriormente
criada, inovou ao romper com a doutrina da situação irregular do Código de
Menores de 1979 até então vigente, que tratava crianças e adolescentes como
objetos, passando a tratá-los como sujeitos de direito dentro da chamada Doutrina
da Proteção Integral estabelecida no artigo primeiro.
Conforme elucida Emílio Gárcia Méndez “ el ECA de Brasil
e la primeira innovacíon siubstancial latinoamericana respecto del modelo tutelar
de 1919.Durante más de setenta anõs, desde 1919 a1990, las ‘reformas’ a las
leys de menores de la misma melodia”.131
O artigo 227 da Constituição da República de 1988 descreve
a síntese da denominada Doutrina da proteção integral destinada à infância e à
juventude, que leva em conta o superior interesse da criança e do adolescente e
absoluta prioridade no asseguramento de seus direitos individuais de cunho
fundamental.
130 GOHN, Maria da Glória. Os Sem –Terra, ONGs e Cidadania. São Paulo: Cortez, 2000. p.124. 131 O ECA no Brasil é primeira inovação substancial latinoamericana do modelo tutelar de 1919.
Durante mais de setenta anos, de 1919 a 1990, as "reformas" para as leis de menores da mesma melodia. (Tradução livre do autor) MÉNDEZ, Emíilio Gárcia. Evolución histórica del derecho de la infancia: por que uma historia de los derechos de la infancia. In: Justiça, Adolescente e Ato Infracional: Socioeducação e Responsabilização. ILANUD,ABMO; SEDH; UNPA ( orgs). São Paulo : ILANUD., 2006. p.11.
58
A Doutrina da proteção integral reconhece que crianças e
adolescente, enquanto pessoas em desenvolvimento, devem ser protegidas pelos
familiares, pelo Estado e pela sociedade em geral e se opõe a antiga Doutrina da
Situação Irregular 132, anterior ao ECA, que restringia a incidência de proteção aos
menores em situação irregular, entendidos estes quando abandonados ou em
conflito com a lei.
O Código de Menores de 1979, ao se dirigir a uma categoria de crianças e adolescentes, os que se encontravam em situação irregular, colocava-se como uma legislação tutelar. Na realidade tal tutela pode ser entendida como culturalmente inferiorizadora, pois implica no resguardo da superioridade de alguns, ou mesmo de grupos, sobre outros como a história mostrou ter ocorrido, e ainda ocorrer, com mulheres, índios e outros. 133
A proteção integral é abrangente e aplica-se a todos os
indivíduos que não completaram dezoito anos, sem privilégios ou distinções.
Ocorre a modificação de menores, de semicidadania, para a de cidadania plena.
A criança e o adolescente na ótica menorista eram meros
objetos de toda uma ideologia tutelar, de uma cultura que coisificava a infância. Já
na ótica desse novo direito, a criança e o adolescente são compreendidos como
sujeitos, cujas autonomias estão desenvolvendo, elevando-os a autores da
própria história, enquanto atores sociais.134
A partir da constitucionalização da doutrina da proteção
integral todas as crianças e adolescentes indistintamente passam a ser vistos
como sujeitos de direitos e não apenas como objetos nas relações jurídicas e
sociais em nosso ordenamento jurídico.
132 É oportuno recordar que o Código de Menores de 1979, fundamentado na situação irregular,
era composto por um conjunto de regras que distinguia crianças e adolescentes uns dos outros negligenciando alguns ante uma suposta patologia social.
133 VERONEZE, Josiane Rose Petry. Os Direitos da Criança e do adolescente: construindo o conceito de sujeito-cidadão. In WOLKMER, Antônio Carlos; LEITE, José Rubens Morato (Org). Os “novos” direitos no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 43
134 VERONEZE, Josiane Rose Petry. Os Direitos da Criança e do adolescente: construindo o conceito de sujeito-cidadão. In: WOLKMER, Antônio Carlos; LEITE, José Rubens Morato (Orgs). Os “novos” direitos no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 32
59
2.2 A PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL E A GARANTIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
estabeleceu significativas mudanças no ordenamento jurídico brasileiro ao elencar
direitos humanos como direitos fundamentais e crianças e adolescentes são
reconhecidos constitucionalmente como sujeitos de direito em condição especial
de seres humanos em processo de desenvolvimento físico, intelectual e
psicológico.
Para Dalmo Dallari os Direitos Humanos são atributos
naturais, essenciais e inalienáveis da pessoa humana, que esta pode opor a
qualquer ação ou omissão que ofenda ou ameace a sua integridade física e
mental e sua dignidade, ou que impeça a satisfação de suas necessidades
essenciais, físicas, intelectuais, afetivas e espirituais e o livre desenvolvimento de
sua personalidade.135
Ingo Wolfgang Sarlet afirma que os direitos humanos
ganham a característica de fundamentais quando inseridos nos textos
constitucionais.136
Os Direitos Humanos se transformaram em Direitos Fundamentais ou, usando outra terminologia, em liberdades públicas. Desta forma se passa de um conceito jusnaturalista para um conceito positivo. Mas deve-se recordar que os textos constitucionais, em muitos casos, proclamam que a normatização e definição dos direitos nelas estão previstos são levados a efeito em virtude da convicção de que, efetivamente, estes direitos e liberdades são anteriores e superiores à própria Constituição. Esta lhe atribui valor jurídico e formal, mas reconhece seu valor material. 137
135 DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituição na vida dos povos da idade média ao século
XXI. São Paulo: Saraiva, 2010, p .306- 307. 136 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006, p.29 137 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do Direito Constitucional.Curitiba: Juruá.p.140.
60
Salienta José Joaquim Gomes Canotilho que as expressões
direitos “direitos do homem” e “direitos fundamentais” embora frequentemente
utilizadas como sinônimas, são diferentes.
Segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurídica concreta. 138
Luigi Ferrajoli em sua obra Derechos y Garntias: la ley más
débil salienta que
Son ‘derechos fundamentales’ todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a ‘todos’ los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por ‘derecho subjetivo’ cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adstrita a un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas. 139
As Constituições do México de 1917 e da Alemanha de 1919
(Constituição de Weimar) provocaram mudanças importantes na ordem jurídica
mundial, sendo uma resposta a crise do modelo liberal-individualista, apontam
para a construção do constitucionalismo social.
138 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.
Coimbra: Edições Almedina, 2003, p.393. 139 São os “direitos fundamentais” todos aqueles direitos subjetivos que correspondem
universalmente a "todos" os seres humanos enquanto dotados com o status de pessoas, cidadãos ou pessoas com capacidade jurídica, entendida como "direito subjetivo" qualquer expectativa positiva (de prestação) ou negativo (de não sofrer lesão) adstrita a um sujeito, também forneceu uma norma legal positiva, como uma condição prévia para a sua adequação para ser um titular de situações jurídicas e / ou autor dos atos que são exercidos (Tradução livre do autor) FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garntias: la ley más débil.Tradução de Perfecto Ivanez y Andrea Greppi.Madrid: Trotta, 1999, p.36.
61
Um exemplo muito expressivo desse novo constitucionalismo é a atual Constituição brasileira, de 1988, elaborada por uma Assembleia Nacional Constituinte após um período de ditadura militar que durou de 1964 até 1996. Embora em linhas gerais, tenha sido mantido o modelo estadunidense, adotado no Brasil em 1891, logo após a proclamação da República, foram introduzidas inovações substanciais, sendo uma delas um preâmbulo que, por sua redação, deixa claro que está afirmando valores éticos com direitos e que um dos objetivos da Constituição é dar-lhe efetividade.140
Nas palavras de Paulo Cruz houve uma crescente inclusão
nas Constituições, “não só de previsões de regulamentações estatal, mas
também de comando aos poderes públicos para que passem a promover ou
financiar uma serie de prestações de serviços, em geral públicos e gratuitos, aos
cidadãos” 141.
Neste contexto, Canotilho traz a proposta da chamada
“Teoria da Constituição Dirigente” 142, que pretende racionalizar a política,
incorporando uma dimensão materialmente legitimadora, ao estabelecer um
fundamento constitucional para sua atuação.
A Constituição passa, neste contexto, de norma jurídica
formalmente superior e abstraída de qualquer conteúdo material e mera definidora
de competências e procedimentos à orientar e determinar um plano de tarefas,
estabelecendo programas, diretrizes e definindo fins para o Estado e sociedade
em geral.
Sendo assim esses princípios gerais, dentro do sistema
constitucional dirigente, além de serem reconhecidos e declarados solenemente,
devem ser garantidos, pois vinculam e direcionam as ações do Poder Público e
não apenas servindo de simples linhas sugestivas de ação.
140 DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituição na vida dos povos da idade média ao século
XXI. São Paulo: Saraiva, 2010, p .324. 141 CRUZ, Paulo. Política, Poder, Ideologia e Estado Contemporânea. Curitiba: Juruá,2009,
p.165. 142 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.
Coimbra: Edições Almedina, 2003. p.1086- 1087.
62
Ademais afirma Bonavides143 que a partir da crise do
liberalismo e o surgimento do Estado Social, as constituições passaram a
consagrar em seus textos direitos sociais, econômicos e culturais.
Simultaneamente à consagração desses direitos coletivos, o despertar da
consciência sobre a importância da proteção, não só do individuo, mas também
de instituições fundamentais para a sociedade, deu origem ao descobrimento de
um novo conteúdo dos direitos fundamentais as chamadas as garantias
institucionais.
Assim, a família passou a ter proteção especial do Estado
consagrado no constitucional e dentro desde contexto às crianças e adolescentes,
enquanto seres humanos em desenvolvimento, foi assegurado o crescimento
digno dentro de um ambiente familiar saudável e condizente com as
necessidades inerentes à dignidade da pessoa humana.
2.3 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E OS DIREITOS DA CRIANÇAS E
DO ADOLESCENTE
Nossa Constituição da República de 1988 em seu artigo
primeiro, inciso três, apresenta como um dos fundamentos do Estado
Democrático de Direito brasileiro o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Sendo fundamento do Estado Democrático de Direito a
dignidade da pessoa humana, conforme Ingo Wolfgang Sarlet,
Trata da própria condição humana (e, portanto, do valor intrínseco reconhecido as pessoas no âmbito de suas relações intersubjetivas) do ser humano, e desta condição e de seu reconhecimento e proteção pela ordem jurídica constitucional decorre de um complexo de posições jurídicas fundamentais. 144
Visando garantir a efetividade deste fundamento
constitucional, o texto Constitucional elenca vários direitos fundamentais e sociais,
143 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1992.p.518-522. 144 SARLET, Ingo Wolfgand . A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004. p.147.
63
expressos nos artigos quinto e sexto, quais sejam: igualdade, educação, saúde,
trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e
à infância, entre outros.
Assim, a constitucionalização dos direitos das crianças e
adolescentes os tornam fundamentais em nosso ordenamento jurídico.
A determinação de prioridade no atendimento aos direitos infanto juvenis, inserida no texto da Convenção, é uma garantia e um vínculo normativo idôneo, para assegurar a efetividade aos direitos subjetivos; é um princípio jurídico-garantista na formulação pragmática, por situar-se como um limite à discriminação das autoridades.145
A dignidade enquanto direito também é conferida à crianças
e aos adolescentes, vistos como sujeitos de direitos pelo legislador pátrio no
Estatuto da criança e Adolescente
Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.
No âmbito dos direitos fundamentais essa proteção é
regulada pela Constituição Federal em seu artigo 227, caput, que determina que a
família, a sociedade e o Estado devem assegurar para as pessoas em formação,
com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao
lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além do dever de garantir que fiquem a salvo
de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão. O artigo quarto da Lei 8.069, de 13 de agosto de 1990, o Estatuto da
Criança e do Adolescente (ECA) traz dispositivo semelhante.
A comunidade internacional, inclusive o Brasil,
especialmente a partir da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948,
145 LIBERATI, Wilson Donizeti. Adolescente e Ato Infracional: Medida Sócioeducativa é pena?,
São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003. p. 45.
64
sensível a situação desprotegida de muitas crianças vitimas de guerra, tráfico de
pessoas, abuso sexual e qualquer tipo de exploração em geral, tem formulado
diversas declarações, que criaram o compromisso para o Estados membros de
adequar suas legislações e implementar medidas conducentes com tais objetivos,
tendo sido nos textos Constitucionais e na legislação interna garantido os direitos
das crianças.146
Preceitua Norberto Bobbio o desenvolvimento da temática
dos direitos humanos se deu a partir da necessidade de regulamentar as novas
relações humanas, devido o aumento de bens merecedores de tutela, à extensão
da titularidade de alguns direitos típicos a sujeitos diversos do homem e porque o
homem não é mais considerado no seu sentido genérico, ou homem abstrato,
mas sim visto na especificidade de suas diversas maneiras de ser na sociedade-
como criança, velho, doente.147
O princípio da dignidade da pessoa humana é destaque em
nosso texto constitucional, art.1°, III, como princípio fundamental da República
Federativa do Brasil e o Estatuto da criança e do Adolescente em seu art. 3°
assegura que toda criança e adolescente gozam de todos os direitos
fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção de que trata
o ECA, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e
facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral,
espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
É direito fundamental da criança e do adolescente ser criado
e educado em uma família. Esta garantia está prevista na Constituição Federal
nos Artigos 203, I, 226, § 6°, 227 e 229. E no Estatuto da Criança e do
Adolescente nos Artigos 3°, 4°, 5°, 19 e 52.
146 DALMASSO, Elsa Inés. A Convenção sobre direitos da Criança e o princípio reitor do interesse
maior da criança, Novos Estudos Jurídicos, Itajaí v.9 n.2 maio/ago 2004, p.451-460. 147 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Camppus, 1992. p. 67.
65
2.4 O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - LEI N. 8.069/1990 E A
EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE
Após a promulgação da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 e a inserção do art. 227 se fez necessário a criação
de uma legislação específica destinada as crianças e adolescentes em
substituição ao Código de Menores até então vigente e que contemplasse a
doutrina da proteção integral.
O Estatuto da Criança e do Adolescente resultou da articulação de três vertentes: o movimento social, os agentes do campo político e as políticas públicas. Coube ao movimento social reivindicar e pressionar. Aos agentes jurídicos (estudiosos e aplicadores) traduzirem tecnicamente os anseios da sociedade civil desejosa de mudanças do arcabouço jurídico-constitucional das décadas anteriores. Embalados pelo ambiente extremamente propício de retomada democrática pós-ditadura militar e promulgação de uma nova ordem constitucional, coube ao poder público, através das Casas legislativas efetivas os anseios sociais e a determinação constitucional. 148
O termo “estatuto” foi apropriado porque traduz o conjunto
de direitos fundamentais indispensáveis a formação integral da criança e do
adolescente. Trata-se de um verdadeiro microssistema que cuida de todo
arcabouço necessário para efetivar o ditame constitucional de ampla tutela do
público infanto–juvenil. 149
Na análise d e Wilson Donizeti Liberati, profundo conhecedor
da doutrina menorista, o Código revogado não passava de um código penal do
“menor”, disfarçado em sistema tutelar; suas medidas não passavam de
verdadeiras sanções, ou seja, penas, disfarçadas em medidas de proteção. Não
148 AMIM, Andréa Rodrigues. Evolução do direito da Criança e do Adolescente In: Curso de
Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.09.
149 AMIM, Andréa Rodrigues. Evolução do direito da Criança e do Adolescente In: Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris , 2010, p.06.
66
relacionava nenhum direito, a não ser aquele sobre assistência religiosa; não
trazia nenhuma medida de apoio a família; tratava a situação irregular da criança
e do jovem, que na realidade eram seres privados de seus direitos. 150
A doutrina da proteção integral consubstanciou-se em um
metaprincípio orientador compondo um sistema constitucional que encontra nas
normas do Estatuto a sua realização completa e objetiva, formando ao lado das
normas internacionais de proteção ao s direitos humanos um verdadeiro sistema
de proteção dos direitos de criança e adolescentes.151
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; ) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.152
Veronese afirma que a Doutrina da Proteção Integral implica,
sobretudo :
1-A infância e a adolescência admitidas como prioridade imediata e absoluta exigindo uma consideração especial, o que significa que sua proteção deve sobrepor-se a quaisquer outras medidas, objetivando o resguardo de seus direitos fundamentais.
2- O princípio do melhor interesse da criança, que não deve ser visto como uma forma fantasiosa e sonhadora, mas como algo
150 LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São
Paulo: Malheiros, 2010, p. 15. 151 ROSSATO, Luciano Alves. Estatuto da Criança e Do Adolescente Comentado. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010. p .80. 152 Lei 8.089/90 Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm >. Acesso em: 30 mai 2010.
67
concreto, considerando que cabe à família, portanto aos pais ou responsáveis, garanti-lhe proteção e cuidados especiais; ressalta-se o papel importante da comunidade, na efetiva intervenção/ responsabilização com os infantes e adolescentes, daí a criação dos Conselhos Tutelares e, ainda, a atuação do Poder Público com a criação de meios/ instrumentos que assegurem os direitos proclamados.
3- Reconhece a família como grupo social primário e ambiente “natural” para o crescimento e bem-estar de seus membros, especificamente das crianças, ressaltando o direito de receber a proteção e a assistência necessárias, a fim de poder assumir plenamente suas responsabilidades dentro da comunidade, na idade apropriada.153
2.5 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Na área do direito civil, os denominados direitos da
personalidade são exatamente aqueles fundamentais ao pleno desenvolvimento o
ser humano154, são direitos absolutos, oponíveis a todos, erga omnes, sendo
inalienáveis, intransmissíveis, imprescritíveis, irrenunciáveis e inextinguíveis.155
Em consideração a um rol de direitos fundamentais às
pessoas em desenvolvimento o Estatuto da Criança e do Adolescente representa
uma verdadeira revolução visto que
Crianças e adolescentes não são mais capitis diminutae, mas sujeitos de direitos plenos; eles tem inclusive mais direitos que os outros cidadãos, isto é, direitos específicos depois indicados nos títulos sucessivos da primeira parte. Esses direitos específicos são exatamente aqueles lhes assegura o desenvolvimento, o
153 VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da Criança e do Adolescente. Florianópolis:
OAB/SC. 2006. p.10 154 ELIAS, Roberto João. Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente. São Paulo:
Saraiva, 2005. p.7. 155 MORAES, WALTER. Direitos da Personalidade In Enciclopédia Saraiva do Direito, São Paulo:
Saraiva, apud ELIAS, Roberto João. Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente. São Paulo: Saraiva, 2005. p.8.
68
crescimento, o cumprimento de suas potencialidades, tornando-os adultos livres e dignos.156
O ECA estabelece que os direitos da personalidade são
oponíveis a todos, erga omnes. É igualmente dever de todos zelar pelos direitos
da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano,
violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.157
Analisaremos, a partir de agora, os direitos fundamentais
dispostos no Estatuto da Criança e do Adolescente que levam em conta a
condição peculiar dos mesmos enquanto pessoas em desenvolvimento.
2.5.1 Do Direito à Vida e Saúde
Trata-se do direito fundamental homogêneo considerado
como mais elementar e absoluto dos direitos, pois é indispensável para o
exercício de todos os demais e não se confunde com sobrevivência, pois no atual
estágio evolutivo, implica no reconhecimento de viver com dignidade.158
A vida, portanto, não será considerada apenas no aspecto
biológico de incessante auto–atividade funcional, peculiar da matéria orgânica,
mas na sua acepção biográfica mais compreensiva. É um processo que se
instaura na concepção, transforma-se, progride, mantendo sua identidade, até
que muda de qualidade, deixando, então, de ser vida para ser morte.159
O Estatuto da Criança e do adolescente deve ser
interpretado neste sentido
Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.
156 VERLOCEONE, Paolo. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criança e Do Adolescente
Comentado: comentários jurídicos e sociais. São Paulo: Malheiros, 2008. p36. 157 Art.18 da Lei 8.069/90. 158 AMIN, Andréa Rodrigues. Dos Direitos Fundamentais. In: MACIEL, Katia Regina Ferreira Lobo
de Andrade. (Coord.). Curso de Direito da criança aspectos teóricos e práticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p 32.
159 SILVA, José Afonso. Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros. 1992. p. 200.
69
O direito à vida e a saúde certamente é um dos mais
importantes direitos de nosso ordenamento jurídico (Art. 5°, caput, da CFRB/88) e
assegura a criança e ao adolescente em processo de crescimento e também à
gestante, à parturiente e à nutriz (mulher que amamenta) todas as condições
necessárias ao nascimento e desenvolvimento saudável de seu filho.
Nas lições de José Afonso da Silva o direito de viver tem
significado mais amplo de que simplesmente estar vivo:
O direito à existência consiste no direito de estar vivo, de lutar peio viver, de defender a própria vida, de permanecer vivo. É o direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável. Existir é o movimento espontâneo contrário ao estado morte.”160
O Código Civil Brasileiro de 2002 em seu artigo 2° se
mantém na tradicional corrente natalista, que apenas reconhece o início da
personalidade com o nascimento com vida, mas resguarda os direitos do
nascituro161.
Contudo, o entendimento predominante é de que o Estatuto
da Criança e do Adolescente protege a criança a partir da concepção, devendo o
Estado efetivar políticas públicas que permitam o nascimento e o
desenvolvimento harmonioso da criança e do adolescente.162
A teoria natalista adotada no direito civilista aponta a
aquisição de personalidade operar-se a partir do nascimento com vida, conclui-se
que não sendo pessoa, o nascituro possuiria mera expectativa de direito. Na
teoria conceptualista, por sua vez, o nascituro adquiriria personalidade jurídica
160 SILVA, José Afonso da. Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 201. 161 Nascituro derivado do latim nasciturus, particípio passado de nasci, quer precisamente indicar
aquele que há de nascer .Designa, assim, o ente que está gerado ou concebido, tem existência no ventre materno: está em vida intra-uterina. Mas não nasceu ainda, não ocorreu o nascimento dele, pelo que não se iniciou sua vida como pessoa.( SILVA. De Plácido e. 1999. Dicionário jurídico. Revista e Atualizada por Nagib Slaibi Filho. 15ª edição. Editora Forense: Rio de Janeiro)
162 CARACIOLA, Andrea Boari; ANDREUCCI, Ana Claudia Pompeu Torezan; FREITAS, Aline da Silva. Estatuto da Criança e do Adolescente : estudos em comemoração aos 20 anos. São Paulo: LTr, 2010. p.65.
70
desde a concepção, sendo, assim, considerado pessoa, admitindo-se efeitos
patrimoniais, como direito aos alimentos, decorrentes da personificação do
nascituro.163
Conforme elucida Gabriel Del Estal citado por Elias: “El
derecho a vivir, como prerrogativa y como processo, arranca espontaneamente de
la naturaleza. Es anterior a los institutos positivos. Brota com la entraña íntima del
ser humano. Comienza a existir com sus primeros atisbos de existencia.Desde
que el hombre es hombre, en el útero materno o fuera de él, la vida fluye com el
mismo temple cosutancial. Entre uno y outro estado hay diferencias
essenciales”.164
Essa proteção ao nascituro não é só do Poder Público,
porquanto a Lei n°. 11.804 de 5 de novembro de 2008 disciplina o direito aos
alimentos gravídicos sendo exercido em face do apontado pai, esses alimentos
englobam despesas médicas até o parto e valerão mesmo depois do nascimento
da criança, sendo um reflexo da Doutrina da Proteção integral e do
reconhecimento a partir da concepção das crianças como sujeitos de direitos. 165
Este direito abrange não apenas a criança e o adolescente,
pois a proteção a vida se identifica com “direito de viver”, que surge desde a fase
embrionária da pessoa: da gestante à mãe, do nascituro ao nascido vivo, do
nascido vivo à criança, da criança ao adolescente.166
163 GACLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo:
Saraiva, 2011, p.127 164 O direito de viver, como a prerrogativa e como processo, iniciou-se espontaneamente na
natureza. Ele antecede institutos positivo. Brota do interior dos seres humanos. Começa a existir com seus primeiros vislumbres de existência. Desde que o homem é homem no útero materno ou fora dele a vida flui com o mesmo templo consubstancial. Entre um e outro estado existe diferenças essenciais. (Tradução livre do autor) ESTAL, Gabriel Del. Derecho a la vida e institucíon familiar. Madrid: EAPSA, 1979, p.49 apud ELIAS, Roberto João. Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente. São Paulo: Saraiva, 2005. p.9.
165 FONSECA, Antonio Cezar Lima de. Direitos da Criança e do Adolescente. São Paulo: Atlas, 2011. p .46.
166 FONSECA, Antonio Cezar Lima de. Direitos da Criança e do Adolescente. São Paulo: Atlas, 2011. p. 43.
71
O respeito que se deve dar a manutenção da vida constitui-
se a pilastra central de toda formação física e emocional da criança.167
O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê o
atendimento pré-natal, com alimentação e tratamento adequados e o direito da
parturiente ser preferencialmente acompanhada pelo mesmo médico no pós-
natal, através do Sistema Único de Saúde (SUS). Além disso, as mães
submetidas a medida privativa de liberdade tem direito de amamentar os filhos,
visto que isso redundará no melhor desenvolvimento da criança, prevenindo a
mortalidade infantil. 168
A Organização Mundial da Saúde (OMS) define que saúde
não é apenas ausência de doenças, é um estado de completo bem- estar físico,
mental e social.169
O Estatuto prevê atendimento integral a saúde da criança e
do adolescente pelo SUS, sendo garantido acesso universal, igualitário às ações
e serviços pra promoção proteção e recuperação da saúde, devendo fornecer
medicamentos, próteses e recursos relativos ao tratamento, habilitação ou
reabilitação dos que necessitem. 170
Assim, a garantia de saúde de crianças e adolescentes não
envolve apenas cuidados médicos. A saúde pela alimentação é uma realidade.
Promover uma nutrição adequada significa prevenir doenças de desnutrição,
carência de algum nutriente ou obesidade infantil, hoje, um dos grandes males da
infância.171
167 LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São
Paulo: Malheiros, 2010. p. 23. 168 ELIAS, Roberto João. Direitos Fundamentais da Criança. São Paulo: Saraiva. p .10. 169 A definição de saúde possui implicações legais, sociais e econômicas dos estados de saúde e
doença; sem dúvida, a definição mais difundida é a encontrada no preâmbulo da Constituição da Organização Mundial da Saúde” saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não apenas a ausência de doenças”.
170 Art. 11 da Lei 8.069/90. 171 AMIN, Andréa Rodrigues. Dos Direitos Fundamentais. In: MACIEL, Katia Regina Ferreira Lobo
de Andrade (Coord.) Curso de Direito da Criança : aspectos teóricos e práticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p..32-33.
72
2.5.2 Do Direito a Liberdade, ao Respeito e a Dignidade
Toda criança e adolescente tem o direito à liberdade
compreende ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários,
ressalvadas as restrições legais; expressar sua opinião; ter respeitada sua
crença e culto religioso; brincar, praticar esportes e divertir-se; participar da vida
familiar e comunitária, sem discriminação; participar da vida política, na forma da
lei; buscar refúgio, auxílio e orientação.172
A criança e o adolescente devido a sua própria condição de
pessoas em desenvolvimento e para seu próprio bem terão limites à sua
liberdade. Tais limitações, todavia, não podem atingir sua dignidade. Na verdade
são impostos tendo em vista a proteção integral, no intuito de suprir a assistência
material, moral e jurídica.173
O menor posto fora de seu meio social não sobreviverá ou realizará a sua vocação pessoal de crescer. [...] O homem não se realiza fora da sociedade. O defeito da socialização pode ter efeitos patológicos, privando o menor de sua dimensão social, ou criando a subcultura do dissocial e do delinquente.174
Assim, o direito ao respeito consiste na inviolabilidade da
integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a
preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e
crenças, dos espaços e objetos pessoais.175
2.5.3 Direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer
O art. 53 do ECA proclama que criança e adolescente têm
direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo
para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho. Sem o devido
172 Art.16 da Lei 8.069/90. 173 ELIAS, Roberto João. Direitos Fundamentais da Criança. São Paulo: Saraiva, p.13. 174 ALBERGARIA, Jason. Adoção Simples e Adoção Plena. Rio de Janeiro: Aide, 1990.p.40. 175 Art.17 da Lei 8.069/90.
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preparo educacional o acesso ao trabalho e ao gozo dos direitos civis e políticos
tornar-se-ão improváveis.176
São assegurados no ECA : a igualdade de condições para o
acesso e permanência na escola; o direito de ser respeitado por seus
educadores; o direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às
instâncias escolares superiores; o direito de organização e participação em
entidades estudantis; o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua
residência177.
O processo educacional visa a integral formação da criança
e do adolescente, buscando seu preparo para o pleno exercício da cidadania e
para ingresso no mercado de trabalho178.
O dever do Estado é assegurar à criança e ao adolescente:
ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram
acesso na idade própria; progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao
ensino médio; atendimento educacional especializado aos portadores de
deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; atendimento em creche
e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; acesso aos níveis mais
elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de
cada um; oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do
adolescente trabalhador; atendimento no ensino fundamental, através de
programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e
assistência à saúde.
Sendo o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito
público subjetivo o seu não oferecimento pelo poder público ou sua oferta
irregular importa responsabilidade da autoridade competente.
176 ELIAS, Roberto João. Direitos Fundamentais da Criança. São Paulo: Saraiva, p.80. 177 Art. 54 e seguintes da Lei 8.069/90. 178 Artigo 205 da Constituição da República Federativa do Brasil.
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Aos pais compete a responsabilidade de acompanhar a
frequência escolar dos filhos junto à escola; matricular seus filhos na rede regular
de ensino.
2.5.4 Direito à profissionalização e à proteção no trabalho
A profissionalização é assegurada ao adolescente, exigindo
um regime especial de trabalho conforme suas condições peculiares de ser em
desenvolvimento. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 fixou
idade mínima de 16 anos, salvo na condição de aprendiz a partir dos 14 anos.179
Crianças, portanto não podem trabalhar, sendo proibido o
trabalho noturno (entre 22h e 05h); perigoso insalubre ou penoso ao adolescente,
assim como os realizados em locais que prejudiquem seu desenvolvimento físico,
psíquico, moral e social.180
2.5.5 Direito a convivência familiar e comunitária
O direito à convivência familiar compreende um fator de
dignidade da pessoa humana na medida que é na família que o indivíduo se
constrói e se firma como um cidadão útil à sociedade e a si mesmo, é dentro da
família que se encontra a bendita escola, capaz de formá-los para a vida e a
complexibilidade das relações humanas de forma integral.181
A família é o primeiro agente socializador do ser humano. A
falta de afeto e de amor da família gravará para sempre seu futuro, sendo os pais
179 Art. 60. É proibido qualquer trabalho a menores de quatorze anos de idade, salvo na condição
de aprendiz (Revogado pela Emenda Constitucional n. 20 de 15.12.1998que deu nova redação ao Artigo 7°, XXXIII. da CRFB/88)
180 Art. 67. Ao adolescente empregado, aprendiz, em regime familiar de trabalho, aluno de escola técnica, assistido em entidade governamental ou não-governamental, é vedado trabalho: I - noturno, realizado entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte; II - perigoso, insalubre ou penoso ;III - realizado em locais prejudiciais à sua formação e ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social; IV - realizado em horários e locais que não permitam a freqüência à escola.
181 RIBEIRO, Paulo Hermano Pereira; SANTOS, Vívian Cristina Maria Santos; SOUZA, Ionete de Magalhães. Nova Lei de Adoção Comentada Lei n. 12.010 de 03 de agosto de 2009. Leme: J.H. Mizuno, 2010. p.69
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os responsáveis pela formação e proteção dos filhos, possuindo o pátrio poder
sobre eles e o pátrio dever de lhes garantir os direitos fundamentais. 182
A família, independente de um invólucro formal, exerce um poder notavelmente construtivo sobre o homem, nutrindo-lhes de cuidado, conforto e esperança alimentos físicos e morais. [...] O princípio de solidariedade entre pais e filhos não decorre do direito positivo, mas é fato natural inerente a todo ser humano independentemente de educação, cultura, etnia ou estágio de evolução social.183
É necessário que o menor cresça e seja educado no seio de
uma família, pois somente assim poderá desenvolver-se plenamente.184 O direito
à convivência, antes de ser um direito, é uma necessidade vital da criança, no
mesmo patamar de importância do direito fundamental a vida.185
O lar e família correspondem ao atendimento das
necessidades pessoais, sendo a influência mais poderosa para sua formação.
Para o Estado a família é a base da sociedade, sendo
habitat do ser humano, por força do status familiae, a cada criança deve ser dado
o direito de crescer em uma família.186
A convivência familiar é direito que não depende da norma para ser compreendido: é congênito e natural para todas as pessoas, e muito mais claro e manifesto quando se trata da convivência garantida às crianças e adolescentes com seus pais, avós, irmãos e demais membros da família. Um ambiente de afeto e segurança é adubo ideal para florescer a decência e outras virtudes do espirito, tão imprescindíveis e urgentes à sociedade, à cidadania, e à própria pessoa. Contudo quando falha a natureza, tornando-se impossível ou desaconselhável a convivência dentro da família
182 LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São
Paulo: Malheiros, 2010. p.25. 183 RIBEIRO, Paulo Hermano Soares. Novo Direito Sucessório Brasileiro. Leme: J.H. Mizuno,
2009.p.46. 184 ELIAS, Roberto João. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo:
Saraiva, 2010, p.19. 185 COSTA, Tarcísio José Martins. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. Belo
Horizonte:Del Rey, 2004, p.38. 186 ELIAS, Roberto João. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo:
Saraiva, 2010, p.19.
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natural, caberá as mãos da cultura a restauração do equilíbrio, providenciando a construção de laços civis dentro de um ambiente familiar de substituição.187
Acredita-se que a família, de direito ou de fato, é o lugar
ideal para a criação e educação das crianças e adolescentes, livre de qualquer
ambiente que lhe seja prejudicial ou nocivo.
A convivência familiar representa para o menor de dezoito
anos estar integrado a um núcleo de amor, respeito e proteção, devendo
representar um lugar de segurança para sua integridade física e emocional.
Da lição de Leite188 se depreendem as principais funções da
família atual, dentre outras: 1 - função psicológica: formação da personalidade de
seus membros através da transmissão de afeto (entre eles e o Amor) e valores
fundantes, 2 - função biológica: proporcionar segurança física e psicológica aos
membros, 3 - função social: aprende-se a viver em sociedade, na medida que
seus membros formam um agrupamento humano primário, 4 - função politica:
vivencia-se o poder que é inerente à comunidade familiar, especialmente no que
se refere as relações entre pais e filhos.189
Os laços familiares têm o condão de manter crianças e
adolescentes amparados emocionalmente, para que possam livre e felizmente
trilhar o caminho da estruturação da sua personalidade. A comunidade, por sua
vez, propiciará à pessoa em desenvolvimento envolver-se em valores sociais e
políticos que irão reger sua vida cidadã, que se inicia formalmente aos 16 anos,
quando poderá exercer o direito de sufrágio por meio do voto direto.190
187 RIBEIRO, Paulo Hermano Pereira; SANTOS, Vívian Cristina Maria Santos; SOUZA, Ionete de
Magalhães. Nova Lei de Adoção Comentada Lei n. 12.010 de 03 de agosto de 2009. Leme: J.H. Mizuno, 2010, p. 29.
188 LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de família: origem e evolução do casamento. Curitiba: Juruá. 1991, p.22.
189 GIRARDI, Maria Fernanda Gugelmin; Borinelli. O amor na origem e evolução da família: uma analise da teoria sociológica de Friedrich Engels. In:, II Semana de Divulgação Científica do urso de Direito da Universidade do Vale do Itajai .Anais da II Semana de Divulgação Científica, Centro de Ciências Jurídicas, Políticas e Sociais, Itajaí, Universidade do Vale do Itajaí, p269-280, 2004.
190 ROSSATO, Luciano. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.151.
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A convivência escolar, religiosa e recreativa deverá ser
incentivada e facilitada, sendo espaços complementares do ambiente domésticos
que constituem pontos de identificação importantes, inclusive para o amparo e
proteção do infante, mormente quando perdido o referencial familiar.191
O Estatuto da Criança e do Adolescente preceitua que
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
Entretanto, não é só a ausência da referida dependência que
torna a família sadia, havendo se levar em consideração, de modo geral, os
padrões morais aceitos pela sociedade que vivemos.192
O Poder Familiar pode ser definido como um conjunto de
direitos e deveres em relação a pessoa e aos bens do filhos menores e não
emancipados, com finalidade de propiciar o desenvolvimento integral de sua
personalidade. Visa precipuamente à proteção dos filhos e deve ser exercido por
ambos os genitores, em igualdade de condições, conforme a legislação civil. 193
Cabe aos pais os deveres de guardo, sustento e educação
dos filhos, além de cumprir e fazer cumprir determinações legais. 194
A perda ou suspensão do pátrio poder só deve ocorrer nos
casos em que a família natural se desinteresse ou abandone o filho. Essa perda
ou suspensão somente poderá ser decretada judicialmente, em procedimento
contraditório, nos casos previstos na lei.
191 MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Direito Fundamental à Convivência Familiar In:
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de Direito da Criança e do Adolescente Aspectos Teóricos e Práticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 76.
192 ELIAS, Roberto João. Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente. São Paulo: Saraiva , 2005, p.23.
193 ELIAS, Roberto João. Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente. São Paulo : Saraiva , 2005, p. 25
194 Art.22 da Lei 8.069/90.
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Portanto, conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente
é direito fundamental de toda criança e adolescente de viver em família, mas na
impossibilidade deverá ser integrado em uma família substituta em regime de
guarda, tutela ou adoção.