UNIVERSIDADE DE MARÍLIA

WILDEMAR ROBERTO ESTRALIOTO

A LIVRE CONCORRÊNCIA COMO REDUTORA DA ASSIMETRIA DE

INFORMAÇÃO NA RELAÇÃO DE CONSUMO

MARÍLIA 2013

WILDEMAR ROBERTO ESTRALIOTO

A LIVRE CONCORRÊNCIA COMO REDUTORA DA ASSIMETRIA DE INFORMAÇÃO NA RELAÇÃO DE CONSUMO

Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marília como requisito para a obtenção do título de Mestre em Direito, sob orientação da Profa. Dra. Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira.

MARÍLIA 2013

Estralioto, Wildemar Roberto

A livre concorrência como redutora da assimetria de informação na relação de consumo/ Wildemar Roberto Estralioto – Marília: UNIMAR, 2013. 137 p.

Dissertação (Mestrado em Direito) -- Curso de Mestrado em Direito da Universidade de Marília, Marília, 2013.

1.Assimetria de Informações 2. Concorrência 3. Equilíbrio nas Relações I. Estralioto, Wildemar Roberto.

CDD -- 342.231

WILDEMAR ROBERTO ESTRALIOTO

A LIVRE CONCORRÊNCIA COMO REDUTORA DA ASSIMETRIA DE INFORMAÇÃO NA RELAÇÃO DE CONSUMO

Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marília como requisito para a obtenção do título de Mestre em Direito, sob orientação da Profa. Dra. Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira.

.

Aprovado em: __/__/____

_______________________________________________ Coordenação do Programa de Mestrado em Direito

Considerações_______________________________________________________

___________________________________________________________________

___________________________________________________________________

___________________________________________________________________

___________________________________________________________________

___________________________________________________________________

A LIVRE CONCORRÊNCIA COMO REDUTORA DA ASSIMETRIA DE INFORMAÇÃO NA RELAÇÃO DE CONSUMO

RESUMO: O presente estudo analisa aspectos históricos que redundaram no surgimento de uma inovadora concepção de mercado concorrencial. Faz referência à Revolução Industrial bem como aos reflexos que produziu no regime concorrencial e na economia. Aborda as mudanças promovidas na produção e nas relações de consumo com o capitalismo industrial, com a homogeneização dos bens e serviços ofertados, o surgimento de atos de concentração e a disparidade surgida com o distanciamento entre a informação de titularidade do fornecedor e aquela que está na posse do comprador. Expõe as razões que conduzem ao entendimento de que a concorrência é importante instrumento para a defesa do consumidor. Apresenta as estruturas de mercado que se caracterizam como falhas ao sistema concorrencial, e que produzem reflexos negativos para a satisfação dos interesses dos consumidores. Destaca a importância da intervenção do Estado na atividade econômica, principalmente na regulação da atividade concorrencial. Estuda a correlação existente entre a concorrência e a variedade de oferta com o direito do consumidor à informação. Examina o alcance constitucional obtido pelo direito de informação do consumidor e seu caráter de direito fundamental. Exibe os fatores que influenciam na geração da assimetria de informações nas relações de consumo. Conclui com a apresentação dos fatos que consubstanciam o entendimento de que a concorrência é instrumento adequado para a manutenção do equilíbrio das relações de consumo. Palavras-Chave: Assimetria de informação. Concorrência. Equilíbrio nas relações.

FREE COMPETITION AS A REDUCTION OF THE ASYMMETRY INFORMATION IN RESPECT OF CONSUMPTION

ABSTRACT: This study examines the historical aspects which led to the emergence of an innovative design competitive market. Refers to the Industrial Revolution and the reflections produced in the competitive and the economy. Addresses the changes promoted in production and consumption relations with industrial capitalism, with the homogenization of the goods and services offered, the emergence of mergers and disparity emerged with the gap between the information held by the supplier and that it is in possession the buyer. Explains the reasons that lead to the understanding that competition is an important tool for consumer protection. Presents market structures characterized as failures to the system competitive and produce negative effects for the satisfaction of consumer interests. Highlights the importance of state intervention in economic activity, especially in the regulation of competitive activity. Studying the correlation between competition and variety on offer with the consumer's right to information. Examines a constitutional right to information obtained by the consumer and his character as a fundamental right. Displays the factors that influence the generation of information asymmetry in consumer relations. Concludes with the presentation of the facts that substantiate the view that competition is appropriate instrument for maintaining the balance of consumer relations. Keywords: Information asymmetry. Competition. Balance in relationships.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 7

1 O DESENVOLVIMENTO DO DIREITO CONCORRENCIAL: REFERÊNCIA A ASPECTOS MARCANTES DE SUA HISTÓRIA ...................................................... 11 1.1 MARCO HISTÓRICO DA PESQUISA ............................................................... 11 1.2 A PRODUÇÃO E O CONSUMO NO PERÍODO QUE ANTECEDEU A REVOLUÇÃO INDUSTRIAL ...................................................................................... 15 1.3 O CONTEXTO DA EVOLUÇÃO ECONÔMICA ENTRE OS SÉCULOS XVIII E XIX..............................................................................................................................18 1.4 CAPITALISMO INDUSTRIAL: APONTAMENTOS SOBRE SEUS REFLEXOS NO MERCADO .......................................................................................................... 21

2 A ORDEM ECONÔMICA E O PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA ....... 25 2.1 O PODER ECONÔMICO NO MERCADO E SEUS REFLEXOS....................... 25 2.2 O CONTROLE DO PODER ECONÔMICO ....................................................... 29 2.3 A TUTELA DE INTERESSES PELO DIREITO CONCORRENCIAL ................. 33 2.4 A COMPETIÇÃO COMO FOMENTADORA DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO ............................................................................................................ 40

3 A CONCORRÊNCIA COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL PARA A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR ................................................ 42 3.1 O MERCADO E ALGUMAS DE SUAS CONCEPÇÕES ................................... 42 3.2 AS ESTRUTURAS DE MERCADO E A CONCORRÊNCIA VIRTUOSA ........... 45 3.2.1 Concorrência perfeita ou pura ........................................................................ 45 3.2.2 Concorrência imperfeita ou concorrência monopolística ................................ 50 3.2.3 Monopólios ..................................................................................................... 57 3.2.4 Monopsônios .................................................................................................. 64 3.2.5 Oligopólios ...................................................................................................... 66 3.2.6 Oligopsônios ................................................................................................... 69

4 CONCORRÊNCIA E VARIEDADE DE OFERTA: QUAL SUA RELAÇÃO COM O DIREITO DO CONSUMIDOR A INFORMAÇÃO ................................................... 70 4.1 PUBLICIDADE E INFORMAÇÃO SOB A ÓTICA DO FORNECEDOR E DO CONSUMIDOR. ........................................................................................................ 70 4.2 O DEVER DE INFORMAÇÃO E SEU ALCANCE CONSTITUCIONAL ............. 86 4.3 A ASSIMETRIA DE INFORMAÇÃO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO .......... 101

5 A INFORMAÇÃO E A EXPANSÃO DO CONHECIMENTO DO CONSUMIDOR.........................................................................................................113 5.1 O AUMENTO DE PRODUÇÃO E O DECRÉSCIMO DE INFORMAÇÃO ....... 113 5.2 A CONCORRÊNCIA E A CRIAÇÃO DE INFORMAÇÕES SIMÉTRICAS ....... 120

CONCLUSÃO ......................................................................................................... 131 REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 134

7

INTRODUÇÃO

A defesa dos direitos do consumidor pelo Estado figura como substrato para

efetivação dos direitos fundamentais individuais, e tem na Lei nº. 8.078/1990 a

previsão de direitos básicos destinados a assegurar a igualdade nas relações

jurídicas em que é parte, onde ganha destaque o direito à informação sobre o

produto ou serviço.

Esta informação objetiva proporcionar ao consumidor a possibilidade de

eleger o bem de consumo que melhor atenda aos seus anseios, o que é

fundamental para a inviolabilidade da sua vida, liberdade e segurança, e que para

ser efetivada exige uma pluralidade de fornecedores.

Em um mercado sem concorrentes, ou que não tenha consumidores

devidamente informados quanto aos seus direitos, a ordem econômica não cumpre

seus fins, e os direitos fundamentais passam a estar suscetíveis à violação.

Diante deste contexto, no primeiro capítulo da presente pesquisa faz-se uma

análise de acontecimentos históricos que influenciaram no surgimento de uma nova

sistemática de produção, bem como de inovadora postura adotada pelos

consumidores.

Para a compreensão desta temática, inicia-se com a análise do período

marcado pelo predomínio do sistema feudal de economia e produção, cuja

referência deve-se ao fato de ser caracterizado pela ausência de competição entre

os produtores, fruto de um sistema de produção voltado para atender uma demanda

contida e formada por consumidores individualizados.

Também na análise deste período, faz-se menção à ausência de

diversificação de ofertas, o que priva o consumidor do direito de escolha quando do

exercício do ato de compra ou de contratação.

A modificação deste cenário é tratada com a abordagem do período tido como

representante daquela que se intitulou de Revolução Industrial, e das principais

contribuições que dela decorreram, tanto para o cenário econômico como produtivo.

Nesta oportunidade da pesquisa faz-se uma referência das influências

oriundas do capitalismo industrial decorrente da Revolução Industrial no processo de

competição, em especial no que tange à ruptura da atomização dos agentes de

produção e ao surgimento da concentração empresarial.

8

A pesquisa aborda também as chamadas estruturas de mercado, tendo a

análise sido iniciada com a abordagem da chamada concorrência virtuosa, e as que

foram originadas com a concentração empresarial.

Com o exame da concorrência perfeita, revela-se o quanto equilibrada seria a

relação entre vendedor e comprador num mercado atendido por grande variedade

de ofertantes de produtos idênticos. Neste, a obtenção de informações afetas ao

objeto de consumo estaria acessível a todos, o que garantiria a proximidade com

uma planificação daquelas relações.

Não obstante se apresentar virtuosa em uma primeira análise, a concorrência

perfeita trouxe consequências não muito apropriadas para o comprador, pois não

justificava o investimento em qualificação do produto ou serviço, muito menos em

diversificação destes, o que privaria o consumidor de um de seus direitos básicos

que é o de poder escolher com liberdade o bem de consumo.

Também é objeto de estudo as estruturas de mercado que tiveram maior

ênfase após o surgimento do capitalismo industrial, tais como a concorrência

monopolística, o monopólio, o monopsônio, o oligopólio e o oligopsônio.

Todas estas estruturas de mercado se apresentam, em regra, como falhas

que proporcionam benefícios apenas para uma das partes da relação, até porque

geram um gritante desequilíbrio entre compradores e vendedores, ao ponto de

permitir que a fixação de preços de venda e o domínio das informações afetas o

negócio que se está entabulando seja atributo de apenas uma das partes.

Para tentar entender a forma mais usual de proporcionar equilíbrio nesta

relação jurídica existente entre comprador e vendedor, apresentou-se de relevante

importância a abordagem sobre a intervenção do Estado no mercado, em especial

na atividade concorrencial quando do uso do poder econômico de forma a desvirtuar

a finalidade competitiva.

Revela-se a importância desta regulação que, não obstante se apresentar

como instrumento de intervenção econômica, é indispensável, desde que

respeitados certos parâmetros, para assegurar um ambiente propício para o

exercício da competição.

Em face da regulação da atividade econômica, o mercado passa a estar

atendido por número variado de fornecedores e de produtos, o que possibilita ao

comprador o exercício do seu direito de escolha.

9

Ocorre que após o incremento deste mercado competitivo, a variedade de

produtos ou serviços, a diversidade de qualidade, e a abundância de preços

militaram em desfavor dos produtores, os quais já não podem mais contar apenas

com a maior vantagem oferecida a comprador para ter assegurada a

comercialização de sua produção.

Em razão desta nova realidade, ganha destaque na pretensão do vendedor

de captar novos clientes o manejo da publicidade, que tem na informação os

parâmetros delimitadores de suas ações.

De relevante importância a garantia do direito de informação para o

comprador, razão pela qual se faz uma abordagem vinculada ao seu alcance

constitucional enquanto direito fundamental.

Neste mercado, ainda dominado pela grande disparidade existente entre o

conhecimento dos vendedores e dos compradores quanto ao produto ou serviço que

se está ofertando, desponta a necessidade de se buscar equilíbrio nas relações, o

que motiva a análise da assimetria de informações nas relações de consumo.

Para tentar proporcionar um ambiente simétrico, o Estado exerce primordial

função ao disciplinar a atividade concorrencial, e ao regulamentar as relações que

envolvem os consumidores.

Contudo, tal prática não se revela, sozinha, suficiente e apta para criar um

ambiente propício para o desenvolvimento de relações simétricas.

Objetivando fundamentar a importância de um mercado onde são

desenvolvidas ações de efetiva concorrência, a abordagem da pesquisa é encerrada

com a referência afeta à importância desta no equilíbrio das relações de consumo.

Resta evidente que se objetiva analisar a ordem econômica e o princípio da

livre concorrência como instrumentos de redução da assimetria de informações que

afetam as relações que envolvem produtores e consumidores.

A investigação delineada neste trabalho utiliza de procedimentos

instrumentais como coleta, análise e fichamento de material bibliográfico, e adota o

método dedutivo. Para tanto, parte da análise de premissas que consubstanciam o

entendimento de que o desenvolvimento da atividade econômica após a Revolução

Industrial massificou a relação produtiva, o que suprimiu do consumidor informações

importantes para a formação do conhecimento quanto ao produto ou serviço que

estará consumindo; que consideram tal circunstância como geradora de uma relação

assimétrica entre produtor e consumidor; que a intervenção do Estado na atividade

10

econômica é necessária para reduzir esta assimetria, contudo, não é suficiente para,

sozinha, proporcionar simetria; que assegurar a livre concorrência é uma forma

eficiente de garantir pluralidade de competidores e de produtos no mercado, o que

permite um efetivo exercício do direito de escolha pelo consumidor; que diante de

um mercado competitivo há maior probabilidade de os fornecedores fazerem uso da

publicidade para capitanear novos consumidores, o que tende a dar maior

divulgação sobre o produto ou serviço. Diante destas premissas básicas, conclui que

a concorrência é importante instrumento prático para conduzir à redução da

assimetria de informações nas relações de consumo.

11

1 O DESENVOLVIMENTO DO DIREITO CONCORRENCIAL: REFERÊNCIA A

ASPECTOS MARCANTES DE SUA HISTÓRIA

1.1 MARCO HISTÓRICO DA PESQUISA

O tema abordado nesta pesquisa exige uma análise preliminar dos fatos

históricos que influenciaram o surgimento de disposições normativas que passaram

a disciplinar os diversos institutos que serão abordados na sequência.

Para tanto, imprescindível se faz adotar um marco a partir do qual possam ser

pontuados fatos de relevante expressão que fundamentam a análise.

Elegeu-se para tanto a Revolução Industrial como marco histórico, e a razão

desta escolha não é desprovida de fundamento. Deve-se ao fato de ter sido

considerada a precursora de uma série de mudanças consideráveis nas estruturas

sociais e de mercado que impulsionaram o interesse por esta pesquisa.

Os fatos históricos que compõem a chamada Revolução Industrial motivaram

a ocorrência de alterações sociais variadas, inclusive com o surgimento da

burguesia, uma nova classe econômica que passaria a dominar o mercado e os

fatores de produção. Impulsionaram ainda o nascedouro de normas tidas na

atualidade como imprescindíveis para assegurar o convívio harmonioso entre

setores como o da concorrência e do consumo, cujos interesses envolvidos muitas

vezes se confrontam.

[...] Esse novo modelo tinha por objetivo permitir que a burguesia, a classe então emergente, tivesse condições de ampliar suas atividades, até então francamente obstaculizadas pelas dificuldades de livre circulação de riquezas e aquisição de bens que o antigo regime lhes impunha. Concebeu-se, então, um modelo em que a atuação do Estado fosse reduzida o máximo possível, com ingerências mínimas nas relações privadas.1

Impõe-se ressaltar que, não obstante os mencionados acontecimentos

também terem produzido reflexos em outras áreas, o estudo histórico ficará restrito

aos aspectos econômicos e normativos, isto em razão de serem os que mais

importam no momento.

1 DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2012, p. 778.

12

A compreensão do tema exige uma análise de fatos que antecederam e que

impulsionaram o surgimento da Revolução Industrial, que motivaram seu

desenvolvimento e que decorreram da sua evolução.

O início do estudo deste marco de vital relevância para o desenvolvimento

econômico exige, de plano, algumas considerações acerca de sua delimitação

temporal.

Esta necessidade surge em razão da divergência existente quanto a

adequação, ou não, de se utilizar a expressão Revolução Industrial para identificar

um momento histórico específico, como se ele tivesse ocorrido sem qualquer

vinculação com fatos pretéritos, ou que não tivesse dado ensejo a um movimento

posterior de continuidade.

Para ilustrar este conflito teórico, Arruda2 assevera que o uso da expressão

Revolução Industrial não se apresenta apropriado. Fundamenta a assertiva no fato

de que a análise histórica revela ter ocorrido uma lenta evolução no

desenvolvimento da atividade industrial ao longo dos anos.

Pela concepção acima anunciada, não seria possível atribuir a um

determinado e específico momento histórico delimitado no tempo, um feixe de

acontecimentos que redundariam na concepção de que se estaria diante de uma

Revolução, ainda mais quando o uso desta expressão normalmente se encontra

associado à identificação de acontecimentos vinculados a relevantes transformações

no setor onde produz seus reflexos.

Alegações como esta faz surgir verdadeiro conflito na doutrina, o que remete

alguns ao entendimento de que a referência mais adequada para identificar o

conjunto de acontecimentos que motivaram o crescimento industrial e as mudanças

que produziu no meio produtivo, social e normativo seria o de “Evolução Industrial”,

o que daria uma conotação de constante aperfeiçoamento da atividade produtiva

fundada na indústria.

A fundamentação do entendimento de que a Revolução Industrial se traduz

como acontecimento evolutivo, de constante movimento no decorrer da história, está

subsidiada no fato de que a atividade produtiva industrial apresentou seus primeiros

sinais antes da Idade Média.

2 ARRUDA, José Jobson de Andrade. A Revolução Industrial. São Paulo: Ática, 1998, p. 13/14.

13

Neste período, onde se destacava o regime feudal de propriedade e

produção, pode ser encontrada dentro da cadeia produtiva industrial a atividade

desenvolvida pelo artesão.

[...] Na realidade o artesanato rural ocupa um lugar de destaque na economia do mundo feudal. [...] O artesanato rural está em atividade no século X e continuará prosperando até o final da Idade Média.[...] A partir do final do século XIII a produção artesanal rural, que até então visara sobretudo à satisfação da demanda local, passa a levar em conta a clientela urbana. [...]3

Atuava este artesão pontualmente no atendimento das necessidades do

feudo, produzindo os utensílios necessários para o desenvolvimento da atividade

produtiva agrícola dentro dos seus limites territoriais.

Destacavam-se neste sistema produtivo a atividade de metalurgia, que era

desenvolvida especificamente para a fabricação de ferramentas agrícolas que

seriam utilizadas no feudo e a produção de vestes para atender aos seus

integrantes.

Em razão do exercício destas atividades de transformação ainda na Idade

Média, é que se defende o entendimento de que “[...]a Revolução Industrial deve ser

vista como um movimento, de forma alguma como um simples período.[...]”4

No entanto, esta atividade produtiva encontrada em fases pretéritas àquela

que muitos intitularam como de Revolução Industrial não tinha relevante expressão

econômica.

Como informado, diante de uma atividade agrícola dominante, da

precariedade da produção industrial motivada pela ausência de especialização e da

falta de demanda consumidora, a atuação do artesão ficava relegada a uma total

irrelevância econômica, tanto que muitos destes tinham na agricultura sua principal

fonte produtiva e apenas eventualmente se dedicavam à atividade industrial.

Não obstante este fato, a presença da atividade de transformação em todas

as fases da evolução humana motiva o entendimento de que a história verificou a

ocorrência de uma "Evolução Industrial", compreendida esta como uma sequência

de atos.

3 GIORDANI, Mario Curtis. História do mundo Feudal II/1. Petrópolis: Vozes, 1982, p. 200. 4 IGLÉSIAS, Francisco. A Revolução Industrial. São Paulo: Brasiliense, 1996, p. 85/86.

14

[...] Para muitos historiadores ou economistas voltados para o campo da história, não houve propriamente uma Revolução Industrial e sim uma lenta evolução, que dá seus primeiros sinais de alento nos fins da Idade Média e se completa ao final do século XIX. [...]5

Outros defendem o argumento de que o uso da expressão Revolução

Industrial também não se apresentaria apropriado em razão de terem ocorrido

mudanças outras e variadas tanto no meio social como cultural no período que a

identifica.

Assim, por não ter ocorrido modificações tão somente no sistema produtivo é

que se debate sobre o uso da expressão "industrial" para identificar o período, o que

remeteria ao entendimento que tão somente neste setor é que teriam sido

promovidas consideráveis modificações. Tal conclusão, como informado, se

apresentaria viciada, até porque outros setores também foram objeto de

modificações no período e não estariam contemplados na sua nomenclatura.

Esta diversificação de acontecimentos levou Dobb6 a asseverar que a

transformação industrial verificada no período identificado como sendo da Revolução

Industrial não constituiu um acontecimento singular. O que marcou época foi a

gritante desigualdade no desenvolvimento impulsionada pela mudança do caráter da

produção que passou a utilizar máquinas movidas a energia não-humana e não-

animal.

A alteração promovida nos meios de produção é que motiva o argumento de

que se estaria diante de uma Revolução, a qual passou a identificar “[...] nada mais

do que um salto repentino para cima de todas as taxas de incremento da produção

industrial. Então, somente com grande dificuldade o historiador da economia poderia

ignorar a existência de revoluções industriais”7.

[...] Revolução Industrial é a culminância de um processo secular, com suas raízes fundidas na crise do sistema feudal, que consolida o modo de produção capitalista, instaurando um sistema econômico-social, com sua forma peculiar de Estado e ideologia específica'. No momento da Revolução Industrial, cristaliza-se o capitalismo. [...]8

5 ARRUDA, ob. cit., p. 13/14. 6 DOBB, Maurice. A evolução do capitalismo. 9ª ed, Tradução de BRAGA, Manuel do Rego. LTC – Livros Técnicos e Científicos, 1987, p. 260. 7 ARRUDA, op. cit., p. 15. 8 Ibid., p. 8.

15

Justificada a utilização da expressão Revolução Industrial, imprescindível se

apresenta fazer uma análise quanto aos reflexos que ela produziu na conduta social

e nas normas que regiam a atividade econômica.

1.2 A PRODUÇÃO E O CONSUMO NO PERÍODO QUE ANTECEDEU A

REVOLUÇÃO INDUSTRIAL

Diante do entendimento de que a Revolução Industrial decorreu de uma

sequência de práticas, o que remete à ideia de evolução, torna-se difícil promover

uma delimitação precisa de seu termo inicial e final.

[...] Se quisermos datar a Revolução Industrial teremos algumas dificuldades[...]. Fala-se genericamente que a Revolução Industrial é da segunda metade do século XVIII; alguns mais objetivos chegam a dizer, discutivelmente, que começou no ano de 1769, quando James Watt aperfeiçoa a máquina a vapor (note-se que se falou em aperfeiçoamento, não invento).[...]9

Como evidente, a divergência faz parte da tônica do tema em exame.

Após a ocorrência de substanciais alterações no sistema de produção, o que

motivou o uso da expressão Revolução Industrial, é possível asseverar, conforme

lição de Iglésias10, que a época da sua ocorrência é a segunda metade do século

XVIII; que o local onde ela se destacou foi a Inglaterra e parte da Escócia; e que os

setores que mais se desenvolveram e que a caracterizaram são da máquina a

vapor, dos tecidos de algodão, com novas formas de fiação e tecelagem, e da

indústria pesada, com a mineração e a metalurgia.

Além desta delimitação, também se apresenta possível asseverar que as

raízes da Revolução Industrial encontram-se na crise do sistema feudal, tendo sido

ela a responsável pela consolidação do modo de produção capitalista.

Durante o período dominado pelo feudalismo até a metade do século XVIII, a

atividade produtiva era preponderantemente agrícola, e a pouca produção industrial

existente era limitada ao atendimento dos interesses deste segmento econômico, ou

seja, pessoas determinadas e com demandas muito restritas.

9 IGLÉSIAS, op. cit., p. 51. 10 Ibid., loc. cit..

16

Em razão desta delimitação do ambiente de atuação da atividade produtiva

industrial, não havia grande interesse de se investir neste setor, motivo pelo qual

não se verificava grande variedade de produtos ofertados pela indústria.

A pouca atividade industrial desenvolvida na Inglaterra, por exemplo, era a

manufatura têxtil, “[...] bem ligada à economia camponesa, pois fora gerada, desde

muitas gerações, pela criação de ovelhas. Uma fabricação tradicional, regulada e

protegida pelas corporações e, nesse sentido, estagnada. [...] A população, em

geral, fabricava suas próprias vestimentas”11.

Esta passagem revela algumas situações muito comuns no setor industrial da

época: primeiramente a sua operação com o evidente intuito de atender o produtor

rural, responsável pela grande captação de recursos; segundo a restrição à livre

iniciativa então existente, até porque a participação neste setor dependia do registro

nas corporações, cuja atuação nem sempre estava regulamentada, o que dava

ensejo à sua gestão fundada em subjetivismos de seus operadores.

O setor de transformação, portanto, não tinha grande expressão econômica

no período da baixa Idade Média (Séc. XI a XV), seja pela ausência de demanda

dos consumidores por produtos manufaturados, seja por não existir produção em

quantidade para atender hipotética demanda de consumo. “Para que os homens de

negócio iriam arriscar uma produção em série, padronizada, simples, barata, se não

havia mercado para ela”.12

Até este momento a produção tinha como objetivo o produto em si como

objeto de uso, não a sua comercialização com o evidente intuito de lucro como

ocorre na sociedade capitalista que surgiu após a Revolução Industrial.

O baixo volume de consumo não estimulava o aumento da produtividade,

muito menos exigia do produtor investimentos para assegurar uma melhora de

qualidade.

A partir da nova perspectiva de mercado estimulada pela Revolução

Industrial, a busca pela eficiência dos meios de produção se apresentou uma

constante, o que motivou o incremento no uso das forças naturais colocadas à

disposição do homem, bem como a multiplicação de inventos.

11 CANÊDO, Letícia Bicalho. A revolução industrial: tradição e ruptura : adaptação da economia e da sociedade : rumo a um mundo industrializado. 3ª. ed, São Paulo: Atual, Campinas, SP, 1987, p. 26. 12 CANÊDO, ob. cit., p. 27.

17

Rechaça-se, de plano, até porque não alegado neste trabalho, eventual

entendimento de que a concorrência somente teve origem com a Revolução

Industrial. A atividade produtiva e a prática da mercancia antecedem o surgimento

desta, e com elas já existia a preocupação com a concorrência.

Objetivando delimitar o uso da expressão concorrência, entenda-se que aqui

se está fazendo seu uso tendo por fundamento a existência, no mercado, de todo e

qualquer número de agentes que produzam mercadorias idênticas e pelo mesmo

preço, como aqueles que lançam bens ou serviços distintos com o evidente intuito

de capitanear a clientela de seus concorrentes.

Neste sentido, vale destacar o que Franceschelli, citado por Forgioni,

assevera a respeito deste período intitulado de Idade Média, ou seja, de que nesta

época é "[...] que nascem muitas das regras de concorrência, positivando princípios

que, de certa maneira, inspiram o legislador até nossos dias."13

Para melhor ilustrar tal afirmação, assevera a doutrinadora que:

Nos estudos das corporações de ofício podemos identificar três grupos de normas que interessam ao estudo da concorrência: i. normas que estabeleciam o monopólio da corporação; ii. normas que fixavam regras de conduta para os membros da corporação e que acabavam por neutralizar qualquer concorrência que se pudesse estabelecer, seja entre os agentes econômicos, seja potencial; iii. normas que impunham a jurisdição e o poder de fiscalização econômica da corporação sobre seus membros.14

Dentre estas normas de regulação da concorrência referidas na citada obra,

encontram-se aquelas que "[...] seriam destinadas a impedir a concorrência entre os

membros da corporação, coibindo as formas mais usuais de atração da clientela do

outro (vedação da publicidade, [...])"15.

Estas referências revelam que a concorrência e sua regulação não são

fenômenos recentes. Contudo, após a Revolução Industrial é que ocorreram

mudanças que ensejaram um novo modelo de concorrência, seguido de uma

postura diferenciada do consumidor que muito interessa para este estudo.

13 FRANCESCHELLI, Remo. Trattato di diritto industriale. Milano: Giuffrè, 1960, v. 1, p. 56, apud FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 4. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 47. 14 FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. p. 50. 15 SAPORI, Armando. Studi di storia economica medievale. Firenze: Sansoni, 1940. (Nuova seie diretta da federico Chabod, v. 5) apud FORGIONI, Os fundamentos do antitruste, p. 51.

18

1.3 O CONTEXTO DA EVOLUÇÃO ECONÔMICA ENTRE OS SÉCULOS XVIII E XIX.

As controvérsias históricas que envolvem o tema da Revolução Industrial

alcançam também o estudo referente ao período de sua existência, ou seja, seu

termo inicial e final (se houve).

Em uma brevíssima síntese, verifica-se que a divergência encontra-se

consubstanciada no fato de que, para alguns, teria a Revolução Industrial perdurado

durante período certo da história, compreendido entre meados do século XVIII até

final do século XIX.

Outros mais expansionistas entendem que as mudanças promovidas com a

industrialização verificada com a Revolução Industrial não podem ficar adstritas ao

período informado, haja vista que muito antes já se verificava a presença de

inventos que inovaram a atividade produtiva, prática que perdura até a atualidade.

Para os segundos, não seria possível atribuir à maior concentração de

invenção de máquinas, fato ocorrido em certo e específico período, os reflexos

promovidos pela Revolução Industrial. Entendem estes que o surgimento dos

inventos utilizados no processo produtivo data de período anterior ao do século

XVIII, e que a delimitação temporal seria justificada não em razão deste

acontecimento, mas sim pelas modificações experimentadas nos processos

produtivos.

Neste sentido, obtém-se na doutrina a seguinte referência:

Hoje é lugar-comum dizer-se que a transformação na estrutura da indústria a que se conferiu o título de Revolução Industrial não constituiu um acontecimento singular que se possa localizar entre as fronteiras de duas ou três décadas.16

Para fundamentar a citação, usa-se como exemplo inventos datados ainda

dos últimos séculos medievais (que perdurou do século V ao XV), como a roda

dentada (século XII), o moinho hidráulico (século VI), e tantos outros que

evidentemente trouxeram benefícios para o setor produtivo.

Em oposição ao citado posicionamento, encontra-se aqueles que defendem o

entendimento de que a Revolução Industrial está sediada entre a metade do século

XVIII ao XIX. Para estes, o relevante sentido desta Revolução está no fato de que

16 DOBB, ob. cit., p. 260.

19

somente neste período é que as criações realmente se apresentaram aptas para

alterar o processo produtivo.

[...] a técnica e a mecânica não eram convenientemente conceituadas e valorizadas. A imposição do vapor como elemento energético e as novas máquinas que alteram sobretudo a tecelagem e a metalurgia e dão princípios novos à indústria, em associação crescente dessa atividade com a ciência, vão marcar um princípio de aceleração na história da indústria, do desenvolvimento econômico e de toda a sociedade até aí de todo desconhecido, pois o ritmo social humano era lento.17

Não obstante o conflito informado, entre o século XVIII e XIX houve não só

uma considerável substituição da força de trabalho humana pela força motriz da

natureza, como também uma profunda modificação nas estruturas do mercado. As

corporações que inicialmente se apresentaram indispensáveis para a regulação da

atividade produtiva passaram a serem consideradas como um entrave para o seu

desenvolvimento.

Mas pode-se dizer que as transformações se tornaram visíveis por volta de 1780. Nesta data, todos os índices estatísticos relevantes ligados aos cuidados com o vapor, a tecelagem, a cerâmica, a mineração e a metalurgia deram uma guinada repentina, quase vertical. É por esta razão que, mesmo embaraçados com o problema de encontrar uma data para o impulso que deu partida a um avanço cumulativo e auto-sustentado na tecnologia, escolhemos 1780. Aliás, seguindo a maioria dos autores clássicos no século XIX.18

Na lição de Arruda19, neste período ganha destaque a substituição das

regulamentações típicas do sistema corporativo de produção pela ação da

competição e pela alteração nos padrões de consumo.

Em verdade o que se verificou foi um considerável aumento na produção e no

consumo, decorrente de uma série de fatores que não serão abordados de forma

pormenorizada nesta pesquisa ante o fato de estarem desvinculados do objeto do

seu estudo. Contudo, a título ilustrativo podem ser referenciados o aumento da

população e consequentemente dos consumidores, a expansão dos mercados com

as navegações, a redução do preço dos produtos fruto do aumento da produção a

um custo reduzido e a melhora na qualidade dos produtos ofertados.

17 IGLÉSIAS, ob. cit., p. 20. 18 CANÊDO, ob. cit., p. 9. 19 ARRUDA, ob. cit., p. 9.

20

Conforme lição de Iglésias20, o aumento do número de consumidores

promoveu o crescimento da produção industrial, o que gerou o impulso do processo

produtivo de inventos para atender o interesse por lucros crescentes. A produção

passa a ser destinada a um consumidor indeterminado, contrariando o que vigia até

então, ou seja, de que o produto era destinado para certo e específico mercado.

[...] Enquanto antes se produzia para certo mercado, constituído por pessoas conhecidas, agora se produz para um mercado anônimo; enquanto antes o artigo era feito por um artesão, uma pessoa, agora o é pela máquina ou por várias pessoas que dividem as tarefas [...] de modo a tornar o labor mais racional e rentável. A produtividade da máquina é evidentemente muito superior à do trabalho antigo. [...]21

Fatores como os referenciados deram ensejo ao desenvolvimento do sistema

capitalista de produção, onde o lucro, mesmo que em total afronta à pessoa do

consumidor, passa a ser o norte que irá guiar as ações daquele que detém os meios

de produção.

O período da Revolução Industrial apresenta-se, então, como berço do

liberalismo econômico, onde o mínimo de intervenção estatal apresenta-se

imprescindível para garantir as estruturas de mercado.

Esta ausência do Estado propiciou o desenvolvimento de práticas até então

desconhecidas nos meios comerciais, tais como o truste e o cartel, que se de um

lado proporciona vantagens econômicas para seus manipuladores, evidentemente

apresentam potencialidade para causar prejuízos aos consumidores.

Referidas práticas afetavam (e quando praticadas ainda afetam) diretamente

o sistema concorrencial, pois atuam de forma a evitar que todos os que pertencem

ao mercado tenham acesso às vantagens delas decorrentes.

Sem a concorrência não há oferta variada de produtos e serviços, o que

condiciona o consumidor a se sujeitar às imposição colocadas à sua disposição pelo

grupo dominante. Sem esta variedade a satisfação do consumidor é relativa, pois

sua vontade não pode ser exercida com total plenitude.

Para enfrentar esta nova realidade, houve a necessidade de se regulamentar

de forma diferenciada a atividade competitiva para o fim de impor limites nas ações

20 IGLÉSIAS, ob. cit., p. 72. 21 Ibid., p. 48/49.

21

implantadas no setor produtivo. A liberdade pregada com a Revolução Industrial já

não se apresentava tão perfeita como aparentemente ocorria no seu período inicial.

1.4 CAPITALISMO INDUSTRIAL: APONTAMENTOS SOBRE SEUS REFLEXOS NO

MERCADO

As limitações tecnológicas e econômicas vigentes até a Revolução Industrial

não permitiam qualquer perspectiva de crescimento do setor produtivo, o que criava

ambiente ideal para a manutenção de um mercado formado por grande número de

pequenos produtores, onde nenhum deles apresentava condições para dominar o

mercado.

O setor produtivo tinha amplo conhecimento das vontades e expectativas do

adquirente, de seus produtos e serviços, e este substancial domínio sobre as

características que envolviam desde o eventual processo de produção do que

estaria sendo consumido, e até mesmo do seu custo de produção.

A partir da Revolução Industrial, o setor produtivo passa por uma considerável

mudança, o que exigiu adequações variadas em diversos segmentos, dentre os

quais, e que merecem referência neste trabalho, o econômico e o concorrencial.

[...] a Revolução Industrial é determinada e determinante de uma sociedade com feições e estrutura completamente novas. A Revolução Industrial dá nascimento ao capitalismo pleno, é uma ruptura e uma consolidação, porque consolida definitivamente o modo de produção capitalista, modo de produção este que passa a estar identificado ao mundo da industrialização. [...]22

Com esta nova mentalidade industrial, rompe-se com um passado onde a

produção não objetivava outra coisa senão o atendimento de pessoas

individualizadas, período em que predominava o mercado atomístico, caracterizado

por um grande volume de pequenos produtores que não detinham qualquer poder

de dominação deste mercado.

22 ARRUDA, ob. cit., p.18/19.

22

As inovações introduzidas com a Revolução Industrial, conforme Nunes23

estimularam a adoção de uma nova postura dos integrantes deste mercado, onde o

sistema de produção passa a pressupor a homogeneização daquilo que está sendo

ofertado (seja produto ou serviço).

Os meios de produção tornam-se desconhecidos pelo consumidor, assim como componentes dos produtos e suas origens, agora transregionais. A escala industrial, pela estandardização e mecanização, reduz os erros, mas se ocorrem são multiplicados por milhões de unidades; a estandardização generaliza usos, gostos e costumes, descontentando usuários. 24

A concepção capitalista surgida a partir desta Revolução Industrial, na lição

de Santiago25, revela o império do lucro proveito em face de todos os demais

interesses envolvidos no setor produtivo. Para tanto, este lucro passa a ser

convertido em capital adicional que servirá para ampliar cada vez mais a produção.

Com isto, ainda segundo Santiago26 o capitalista vinculado a esta nova

concepção transforma o lucro em novas máquinas, concentra mais trabalhadores, e

consequentemente aumenta sua produção e lucro apoiado na necessidade de

enfrentamento de seus concorrentes. Esta série de ações conjugadas dá ensejo à

dominação e concentração do mercado por poucos.

Diferentemente do que ocorria no capitalismo atomístico, surge agora o

capitalismo concentrado.

Se no capitalismo atomístico, a entrada, a permanência e a saída da empresa no mercado de um agente econômico são definidas pelo dinamismo e pelas características do próprio mercado, no capitalismo concentrado, isso não ocorre, pois são os agentes econômicos, detentores de poder econômico, que passam a definir quem entra e quem permanece no mercado e quem dele sai. Seja, por exemplo, vendendo, injustificadamente, mercadoria abaixo do preço de custo, o que dificulta a entrada ou a permanência de empresas concorrentes no mercado; seja, por exemplo, criando dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente. Tudo isso numa clara afronta às liberdades econômicas de atuação no mercado e de exercícios da atividade econômica.27

23 NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 80. 24 GIACOMINI Filho, Gino. Consumidor versus propaganda. São Paulo: Summus, 1991, p. 33. 25 SANTIAGO, Luciano Sotero. Direito da Concorrência: doutrina e jurisprudência. Salvador: JusPODVM, p. 33. 26 Ibid., p. 33. 27 Ibid., p. 34.

23

Em homenagem a este novo modelo caracterizado pelo grande volume de

produção e novos padrões de consumo, são apresentadas algumas vantagens para

o consumidor. Dentre elas a redução no preço do que lhe é ofertado, bem como o

conforto oriundo da padronização do que está disponível no mercado.

Em contrapartida, o lucro que motiva as ações capitalistas só se apresenta

possível com o desgaste precoce e obsolescência dos produtos num prazo menor.

“[...] Se o consumidor ganha no preço final, perde na durabilidade; se ganha na

comodidade, perde na obsolescência por moda ou desejabilidade.”28

O comprador, por sua vez, já não detém mais o mesmo nível de informações

que possuía antes da Revolução Industrial quando a produção se caracterizava por

ser individualizada.

Assim ocorrendo, passa a ser influenciado por novas estratégias de mercado

que tendem a criar a concepção de que o consumo do bem ou serviço produzido se

faz necessário.

A apresentação deste bem ou serviço para o adquirente já não revela o

mesmo nível de informação que estava presente no período que antecedia a

Revolução Industrial.

A produção que já havia sofrido uma substancial alteração com a introdução

da máquina em substituição a grande parte da mão de obra, manteve um constante

crescimento.

A partir da Segunda Guerra Mundial o projeto de produção capitalista passou a crescer numa enorme velocidade, e, com o advento da tecnologia de ponta, dos sistemas de automação, da robótica, da telefonia por satélite, das transações eletrônicas, da computação, da microcomputação etc., a velocidade tomou um grau jamais imaginado até meados do século XX.29

Este modelo de produção intitulado como de massificação concretizou-se no

início do século XX, e se caracterizou pela “[...] fabricação de produtos e oferta de

serviços em série, de forma padronizada e uniforme, no intuito de diminuição do

28 GIACOMINI Filho, op. cit., p. 33. 29 NUNES, op. cit., p. 80.

24

custo da produção, atingimento de maiores parcelas de população com o aumento

da oferta etc”.30

Diante deste cenário econômico e produtivo, desponta as novas estratégias

adotadas pelos capitalistas objetivando a captação de novos clientes, a abertura de

novas frentes de consumo, a expansão da linha de produção.

Dentre elas merece referência a atividade publicitária, muitas vezes a grande

responsável pela difusão de uma marca e até mesmo a consolidação desta no

mercado.

O consumidor apresenta-se, então, como agente vulnerável desta relação

jurídica, haja vista não mais possuir o mesmo nível de informação que detinha antes

da Revolução Industrial, período em que se destacava a relação individualizada

existente entre vendedor e consumidor.

Com esta nova forma de apresentação do mercado, muitas serão as

modificações produzidas em sua estrutura, em especial nos arranjos afetos ao

regime de concorrência bem como nas disposições legais que a regulamentam, e

que serão objeto de estudo na sequência desta pesquisa.

30 NUNES, op. cit., p. 80.

25

2 A ORDEM ECONÔMICA E O PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA

2.1 O PODER ECONÔMICO NO MERCADO E SEUS REFLEXOS

A ordem econômica, constituída por um conjunto de normas jurídicas

constitucionais e infraconstitucionais, tem em vista traçar as finalidades a serem

buscadas pela economia por meio de padrões de mercado tanto sob o foco nacional

como internacional, e principalmente regular os meios pelos quais o Estado intervirá

na atividade econômica.

Na lição de Bulos, a “Ordem econômica e financeira é o conjunto de normas

constitucionais que regulam as relações monetárias entre indivíduos e destes com o

Estado.”31

Assim agindo, objetiva-se corrigir práticas que se intitulam de patologias e que

poderão comprometer o cenário econômico, seja nas relações internas ou externas.

Na época do Estado liberal, o capitalismo era atomístico, individual e concorrencial. Estas designações davam a real compreensão das características daquele período capitalista. Atomístico e individual, porque havia um grande número de pequenas empresas – muitas vezes, empresas individuais ou familiares -, gozando os empresários de absoluta liberdade de iniciativa. Concorrencial, porquanto existia livre concorrência entre as empresas, pois sendo pequenas, nenhuma delas poderia exercer influência sensível sobre o mercado, e, sendo muito numerosas em cada indústria, não tinham possibilidade de estabelecer acordos entre si com vista ao controle de preços e do mercado. A impessoalidade das decisões de mercado era regra.32

Em meados do século XIX, viu-se uma grande mudança tanto no cenário

econômico, quanto jurídico. Com a transformação do capitalismo atomista para o

capitalismo de grupo, ou a chamada concentração capitalista, houve o surgimento

da regulamentação da atividade econômica, imprescindível para reger os novos

acontecimentos que o século proporcionava.

A concentração das empresas “[...] trouxe consequências para o mercado,

base do sistema capitalista, e imperiosa se fez a intervenção do Estado na economia

para garantir regras mínimas que assegurassem a proteção e a manutenção do

31 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1490. 32 SANTIAGO, Luciano Sotero. Direito da Concorrência: doutrina e jurisprudência. Salvador: JusPODVM, p. 32.

26

mercado”33.

A concentração de empresas exige do mercado, conforme Santiago34, uma

completa atuação para garantir a defesa da concorrência, proteger a livre iniciativa e

a assegurar que os direitos do consumidor sejam respeitados.

O Estado Moderno, na lição de Grau35, surge com o intuito de atuar no setor

econômico, alterando não apenas os modos de operação, até então voltados à

constituição e preservação da produção social capitalista, mas principalmente a

substituição e compensação do mercado econômico.

Antes, tinha-se a figura de indivíduos que necessitavam de uma proteção em

face dos arbítrios de um rei ou monarca, que agia investido de seu caráter

absolutista. Logo, a proteção se limitava a assegurar os indivíduos contra

determinadas atitudes que pudessem violar os direitos destes súditos.

Até então, não havia a preocupação de regular ou emanar normas jurídicas

para controlar o capitalismo, uma vez que o único problema que assolava os

cidadãos era o desrespeito a seus direitos, principalmente os ligados aos

fundamentais e os sociais, assegurados pela lei maior.

Assim originou-se a necessidade de se regulamentar a atividade econômica,

contudo, não com a maciça ingerência verificada no período do autoritarismo, mas

sim de forma a prevenir e reprimir práticas que pudessem colocar em desarmonia as

relações existentes neste mercado.

Alguns, como Fonseca36, chegam a intitular esta ingerência do Estado na

economia como sendo um novo ramo do direito, denominado de Direito Econômico,

e que teria por objetivo a análise dos problemas surgidos com a revelação que

exigiria a intervenção do ente público na economia. Seria o ramo que rege as

relações humanas de índole econômica.

Não obstante esta referência, a presente pesquisa não tem como foco

desvendar se esta ingerência na atividade produtiva se deu ou não por um novo

ramo do Direito.

A nova concepção capitalista, constituída por grupos de empresas, tinha em

vista principalmente o aumento significativo dos lucros e seu fortalecimento no

33 SANTIAGO, op. cit., p. 35. 34 Ibid., p. 34. 35 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 14ª ed. rev. e atua., São Paulo: Malheiros, 2010, p. 17. 36 FONSECA, Leopoldino da; BOSCO, João. Direito econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 13.

27

mercado.

Relata Fonseca37 que aqueles que detém mais habilidade e mais

organização, começam a se sobressair em relação àqueles que se mostram

carentes de virtudes econômicas, ou mais fracos e desestruturados. Tem origem

então o poder econômico, na esfera privada, que se confrontaria com o poder estatal

regulador da ordem econômica.

O poder econômico vem a ser a capacidade de alguém, seja uma pessoa ou

uma entidade, de poder decidir qualquer que seja a questão, sem obedecer a um

padrão pré-ajustado referente a um mercado concorrencial, e que submeterão

alguns daqueles que estão envolvidos no mercado.

Para Bruna38, o poder econômico pode ser visto como a sujeição dos

concorrentes, dos agentes econômicos atuantes em outros mercados, dos

consumidores, àquele que o detém. Logo, implica no reconhecimento da

independência de seus agentes, ou então da absoluta liberdade de agir sem

considerar a existência ou o comportamento de outros sujeitos.

Contudo, para Salomão Filho39 o poder econômico, ainda que considerado

um mal em si, começou a ser visto como uma necessidade, pois desde que

devidamente regulamentado, promoveria a eficiência do mercado e de toda a

economia.

Ademais, afirma Santiago40 que o poder econômico não pode somente ser

considerado como ilícito, pois enquanto instrumento utilizado dentro de um

regramento, ou seja, natural ou normal, contribui para o circulação de riquezas em

uma sociedade que segue a liberdade da iniciativa.

A regulamentação do poder econômico no mercado, no entendimento de

Salomão Filho41, surge da ideia de que toda sociedade ou agrupamento social,

qualquer que seja seu tamanho, constituído ou não em Estado, portador ou não de

uma organização econômica, deve possuir regras garantidoras de um mínimo de

controle das relações econômicas.

Nesse sentido o poder econômico tem total ingerência na ordem econômica e

paira seu foco especialmente no mercado. O mercado pode ser visto como:

37 FONSECA, op. cit., p. 7. 38 BRUNA, Sérgio Varella. O poder econômico e a conceituação do abuso de seu exercício. 1ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 104/05. 39 SALOMÃO Filho, Calixto. Direito Concorrencial: as estruturas, op. cit. p. 43. 40 SANTIAGO, op. cit., p. 58. 41 SALOMÃO Filho. Direito Concorrencial: as estruturas, p. 18.

28

uma instituição social, um produto da história, uma criação histórica da humanidade (correspondente a determinadas circunstâncias econômicas, sociais, políticas e ideológicas), que veio servir (serve) os interesses de uns (mas não os interesses de todos), uma instituição política destinada a regular e manter determinadas estruturas do poder que asseguram a prevalência dos interesses de certos grupos sobre os interesses de outros grupos sociais42.

Dessa forma, portanto, o poder econômico fica intimamente ligado ao

mercado, aliás é neste que aquele produz todos os seus efeitos, o que requer da

ordem econômica, por meio dos instrumentos de controle, uma detida e atenciosa

análise dos acontecimentos que podem gerar uma desestabilização no cenário

econômico.

Importante evidenciar que o mercado se pauta ainda, conforme Grau43, em

interesses econômicos, que na maioria das vezes são de cunho egoístico, ou seja, a

busca do grupo ou dos grupos econômicos pela maior fonte de lucro. Tais

comportamentos novamente recaem na questão do poder econômico, que, ainda

que necessário, quando utilizado de forma descomprometida pode influenciar o

mercado e causar danos à ordem econômica, na qual se insere o consumidor.

O mercado, além de se constituir como uma organização social, é uma

instituição jurídica, o que gera imprevisibilidades, uma vez que a economia do país

gira dentro desta instituição. Garantir o perfeito funcionamento do mercado assegura

tanto a ordem econômica, bem como o crescimento de outros agentes econômicos

que nele atuam, influenciado o aumento da economia do pais.

O poder econômico gera reflexos na economia e principalmente no mercado.

O primeiro reflexo, assevera Salomão44, é quando o poder econômico fica

demasiadamente concentrado, e consegue, sobre a atividade de regulamentação da

ordem econômica estatal, principalmente as agências governamentais, a aprovação

de acordos que deem legitimidade a formação de verdadeiros cartéis entre as

empresas produtoras.

O segundo, ainda conforme Salomão45, reflexo do poder econômico no

mercado, é o surgimento de uma capacidade de resistência dos grupos econômicos

às tentativas das autoridades governamentais, de implementação de medidas

42 GRAU, op. cit., p. 28. 43 Ibid., p. 28/29. 44 SALOMÃO Filho, Direito Concorrencial: as estruturas, p. 64/65. 45 Ibid., p. 65.

29

tendentes a proporcionar equilíbrio nas relações que vinculam compradores e

vendedores.

Outro reflexo que se pode mencionar, é o ligado ao poder de mercado

propriamente dito, que consiste na possibilidade, faculdade ou poder, de se proceder

ao aumento dos preços por meio da redução da oferta do serviço ou do bem.

É importante destacar da lição de Santiago46 que o poder econômico, como

fator imprescindível à economia, possui formas de manifestação no mercado. O

poder econômico pode se manifestar, por exemplo, na forma de monopólio, que

como visto, caracteriza-se em síntese pelo fato de um único produtor ser o detentor

dos meios que influenciam no preço de venda do produto. Também se verifica o

poder econômico no oligopólio, que de forma simplista pode ser considerado como

um mercado onde opera um grupo de empresas que determinam as condições de

operação do mercado.

Fixadas estas questões, principalmente tendo em vista que o poder

econômico é ínsito da ordem econômica, impõe-se a análise deste controle, e os

meios pelos quais o Estado se utiliza para tal desiderado.

2.2 O CONTROLE DO PODER ECONÔMICO

Com o surgimento do capitalismo industrial, a partir do qual ocorreu a

formação de grandes grupos econômicos que passaram a buscar maiores lucros

com uma maior segurança de mercado, viu-se a necessidade de criação de um

regramento mínimo, capaz de controlar as relações econômicas e principalmente,

controlar o poder econômico que poderia comprometer todo o cenário do Estado, em

especial pelo fato de que os menos estruturados estariam em situação de

desvantagens frente a grupos que cada vez mais se fortaleciam.

Surge assim o Direito Econômico, apto a prescrever condutas e sancionar as

infrações que geram abuso do poder econômico ou que causam um desvio da

ordem econômica.

O surgimento de uma concentração econômica, na lição de Fonseca47, trouxe

a necessidade da existência de um conjunto de normas que, como referido, deu 46 SANTIAGO, op. cit., p. 35. 47 FONSECA, op. cit., p. 15.

30

ensejo inclusive ao entendimento de que se estaria diante de um intitulado direito

econômico.

Seria esta nova concepção apta a conter a força dos grandes grupos e

principalmente evitar que os agentes integrantes do mercado, em especial aquele

que não detém o poder de fixação de preço, fossem prejudicados. A controle do

poder econômico surge como uma necessidade de preservar essa nova face da

economia e garantir sua existência frente à realidade emergente.

O poder econômico é de suma importância para a economia, tanto para sua

preservação como para o seu crescimento. Todavia, o que impõe o seu controle é

quando há o desvio ou o abuso desse poder, que poderá, em última análise, abalar

a ordem econômica e prejudicar principalmente a relação consumerista.

Entretanto, o poder econômico pode falsear informações importantes no

mercado, especialmente quando resulta em controle dos preços praticados, geração

de uma situação de descontrole na oferta dos bens de produção bem como dos

preços, o que exige fiscalização para evitar extravios oriundos de seu uso de forma

abusiva ou excessiva.

Assim, o controle do poder econômico é imprescindível para a manutenção do

equilíbrio nas relações verificadas no mercado, pois, conforme Salomão Filho48, tem

função de regular as relações econômicas.

Quando utilizado de modo desvirtuado, afirma Popp49, o poder econômico traz

inúmeros malefícios. Assim nasce a necessidade do seu controle para impedir que a

concorrência seja prejudicada, o mercado sofra prejuízos, especialmente os

consumidores como um dos destinatários do sistema econômico.

Tal é a finalidade do artigo 173, § 4º da Constituição da República Federativa

do Brasil, no qual o legislador constituinte inseriu a regra de que “A lei reprimirá o

abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da

concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.

Vê-se, portanto, que a Constituição Federal não combate o poder econômico em si mesmo, uma vez que a economia capitalista dele depende. Apenas o faz, é importante que se diga, quando tal poder for abusivo, visando à dominação de mercado, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.50

48 SALOMÃO Filho, Direito Concorrencial: as estruturas, p. 63. 49 POPP, Carlyle. Comentários à nova lei antitruste. 2ª ed., Curitiba: Juruá, 1997, p. 35. 50 DANTAS, op. cit., p. 790.

31

Referido regramento tem em vista garantir o funcionamento da ordem

econômica e assegurar condições adequadas de atuação dos consumidores.

Destaca Fonseca51 que o fenômeno de concentração empresarial foi marco

para o aparecimento daquele que se intitulou de Direito Econômico, bem como da

necessidade de o Estado passar a intervir, por meio de normas jurídicas, na

atividade econômica.

A finalidade desta intervenção vincula-se especialmente ao intento de impedir

a concentração prejudicial ao mercado de empresas, e assim garantir a liberdade de

mercado e proteger aqueles que possam sofrer com a nova feição empresarial.

Ademais, a concentração do poder econômico em poucas mãos reforçou a

ideia de intervenção estatal para tutelar a liberdade de iniciativa, o que é feito, dentre

outras, pelo art. 170, IV e art. 173, § 4º da Constituição da República Federativa do

Brasil.

Os dois dispositivos se complementam no mesmo objetivo. Visam tutelar o sistema de mercado e, especialmente, proteger a livre concorrência, contra a tendência açambarcadora da concentração capitalista. A Constituição reconhece a existência do poder econômico. Este não é, pois, condenado pelo regime constitucional. Não raro esse poder econômico é exercido de maneira antissocial. Cabe, então, ao Estado intervir para coibir o abuso.52

Ao que se vê, a atuação estatal deve ser utilizada como a última razão no

cenário econômico. Primeiro, deve-se deixar os agentes particulares regrarem suas

relações, como forma de viabilizar as atividades a serem desenvolvidas. O Estado

só passa a intervir a partir do momento em que as regras traçadas pelos particulares

forem ineficazes ou desrespeitadas pelos envolvidos, o que poderia comprometer

toda a economia.

Na lição de Salomão Filho53, a nova realidade da economia com a

concentração de empresas trouxe reflexos ao mercado, o que gerou a necessidade

de um controle do poder econômico que viria com essa concentração. A partir de

então o Estado passa a intervir no poder econômico com a imposição de regras

mínimas que asseguram a proteção e a manutenção do mercado e da ordem

51 FONSECA, op. cit., p. 222/224. 52 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 36ª edição, revista e atualizada até a Emenda Constitucional n. 71, de 29.11.2012. Malheiros Editores, 2013, p. 801. 53 SALOMÃO Filho, Direito Concorrencial: as estruturas, p. 185.

32

econômica.

O controle efetivo, passa a propiciar a defesa da concorrência, da livre

iniciativa e da tutela dos direitos dos consumidores.

Quando existe um grande número de empresas e o poder econômico é

controlado, a eficiência social está garantida, pois a produção aumenta e os custos

dos produtos ou serviços acabam diminuindo, gerando uma melhor qualidade e a

satisfação da sociedade. Quando inexiste este controle e há concentração

econômica de empresas, isso ocorre porque tais empresas possuem o poder

econômico que não é controlado e passam a usá-lo de maneira descomprometida.

Justifica-se, então, a intervenção estatal em razão de que:

[...] a finalidade da intervenção estatal não é a reposição artificial de um modelo de concorrência perfeita, em que se pressupõe um mercado atomístico, com grande número de agentes econômicos, com reduzida participação e, por isso, incapazes de influírem, individualmente, no mercado. Tal modelo está defasado perante as características estruturais do mercado atual, em que a concentração econômica e o poder econômico são uma realidade54.

Assim, para Popp55 o controle do poder econômico deve ser analisado sob o

ângulo da sociedade, como dos agentes econômicos. Logo, não basta uma boa

norma jurídica, é necessária uma atitude prática para que o controle seja efetivo.

Sem a existência de um controle do poder econômico, afirma Salomão Filho56

que, caso esteja impossibilitada a entrada de novos agentes no mercado, os que

nele já estão poderão exercer livremente seu poder sobre os consumidores, de

forma a aumentar injustificadamente seus preços sem que isso represente qualquer

ganho de eficiência tecnológica.

Dessa forma, portanto, o poder econômico necessário à economia quando

utilizado de modo desvirtuado, traz inúmeros malefícios à comunidade, razão pela

qual seu controle é uma necessidade para impedir que a concorrência seja

prejudicada e o mercado sofra, afetando os consumidores como destinatários do

sistema econômico e ainda os próprios concorrentes, por meio de uma estagnação

da tecnologia.

54 SANTIAGO, op. cit., p. 35. 55 POPP, op. cit., p. 37. 56 SALOMÃO Filho, Direito Concorrencial: as estruturas, p. 185.

33

2.3 A TUTELA DE INTERESSES PELO DIREITO CONCORRENCIAL

Viu-se acima, que com as mudanças no cenário econômico, surgiu a

necessidade de se regulamentar as relações econômicas, razão pela qual houve a

edição de um conjunto de disposições normativas que passaram a regrar as

condutas econômicas, e sancionar as transgressões que colocam em risco a ordem

econômica.

O poder econômico, como fator integrante de qualquer economia, tem

existência quase que natural na organização econômica capitalista, pois por meio

dele tem-se vários fatores que contribuem para o surgimento e crescimento da

economia.

Contudo, o Estado, temendo pelo uso arbitrário do poder econômico,

especialmente daquele que possa comprometer as garantias fundamentais do

cidadão, passou a intervir e exercer o controle desse poder econômico com leis que

regulamentam as relações sociais e criam organismos governamentais com o

mesmo papel.

Nesse passo, tendo em vista a variedade de agrupamentos econômicos que

operam nas diversas áreas de produção, a proteção dedicada ao consumidor

inclusive na condição de direito fundamental, houve o entendimento de que seria

imprescindível tutelar as relações concorrenciais.

Na lição de Dutra57, o direito concorrencial por si só já indica quais são os

direitos a serem tutelados. Para ele, concorrer pode ser definido como competir,

disputar a preferência daquele que adquire ou utiliza um determinado produto que é

oferecido no mercado.

A concorrência como fator fundamental à economia e à ordem econômica, foi

elevada à condição de princípio pela Constituição de 1988, que em seu artigo 170,

inciso IV revela que “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho

humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna,

conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] IV -

livre concorrência”.

57 DUTRA, Pedro. Concorrência em mercado regulado: a ação da anp. Revista de Direito Administrativo nº. 229, p. 340. 58 GRAU, op. cit., p. 211.

34

A livre concorrência é pela Constituição de 1988 erigida à condição de princípio. Com tal contemplada no art. 170, IV, compõe-se, ao lado de outros, no grupo do que tem sido referido como “princípios da ordem econômica”. Trata-se, como já anotei, de princípio constitucional impositivo [...]58.

Fica evidente para Santiago59 que a concorrência adquiriu esta condição de

princípio constitucional uma vez que, qualquer violação que a afete, seja utilizando

artificios para a preservação, dificultando ou impedindo a atuação dos agentes

econômicos ou o acesso ao mercado e o direito de escolhas dos consumidores,

resulta na violação a este princípio.

Analisando assim o cenário concorrencial, pode-se asseverar que recebem

proteção do direito concorrencial o interesse dos consumidores, dos participantes e

integrantes do mercado econômico, figurando-se como concorrentes e o interesse

da ordem concorrencial.

Logo, a tutela dos interesses pelo direito concorrencial traça inúmeras

vantagens que alcançam o consumidor, fornecedor, o mercado e a sociedade.

Nesse sentido,

O consumidor, porque consegue produtos e serviços de melhor qualidade, com menor preço e escolha variada. O fornecedor, porquanto tem liberdade de empreender numa determinada atividade econômica e de crescer, em razão da própria eficiência, sem que haja entraves por parte dos concorrentes. O mercado, porque alcança um maior desenvolvimento e melhoria, representando num parque industrial eficiente, moderno e competitivo. A sociedade, porquanto obtém a descentralização das decisões econômicas, o que reduz a influência dos agentes econômicos sobre as questões que dizem respeito ao bem-estar da coletividade, além de garantir a impessoalidade das decisões de mercado, impedindo que um ou poucos agentes econômicos decidam pela maioria dos indivíduos60.

Convém ainda fazer referência a Fonseca61, que analisa a livre concorrência

ou liberdade de concorrência como forma de alcançar o equilíbrio, tanto entre os

grandes grupos econômicos, garantindo um direito ao bem estar no mercado, ou

assegurando o acesso às pequenas empresas e o exercício de escolha pelos

consumidores.

58 GRAU, op. cit., p. 211. 59 SANTIAGO, op. cit., p. 29. 60 Ibid., p. 30/31. 61 FONSECA, op. cit., p. 90.

35

Nesta mesma linha de estudo, assevera Almeida62 que a livre concorrência,

projeta-se no sentido de melhorar a competitividade, principalmente diante daqueles

que exploram a mesma atividade. Assim ocorrendo, a concorrência assegura um

melhor preço e um desenvolvimento tecnológico mais avançado para tentar angariar

consumidores de outras empresas.

O primeiro interesse tutelado pelo direito de concorrência, que para Salomão

Filho63 é considerado o mais importante, é dos consumidores. Até porque toda a

teoria construída sobre o direito concorrencial gira em torno da proteção e garantia

dos direitos do consumidor.

Dentro do direito concorrencial, a defesa do consumidor adquire a feição de

princípio instituído pela Constituição de 1988, o que exige do Estado sua proteção.

Esta garantia, informa Fonseca64, surge para proteger o consumidor, mas também

para assegurar a liberdade no âmbito concorrencial.

Verifica Almeida65 que a tutela dos interesses do consumidor pelo direito

concorrencial é de suma importância, tanto para este integrante do mercado, bem

como para a sociedade de forma geral, uma vez que impõe às empresas uma busca

na melhora dos produtos ou serviços que são colocados à disposição para consumo.

Para Vaz66 o que se evidencia de forma notória é que a tutela dos interesses

pelo direito concorrencial, quando a disputa ocorre de forma razoável, dentro de

âmbitos de uma política econômica lógica, é um bom instrumento de defesa ao

direito dos consumidores.

Contudo, ainda que se possa argumentar que o consumidor seja o

destinatário final das normas jurídicas de direito concorrencial, tal fato não implica a

sua condição de destinatário direto das mesmas.

Nos termos do que expõe Salomão Filho67, muitas das vezes a tutela paira

sobre os interesses da própria concorrência, refletidos no mercado e no poder

econômico, ou seja, há a tutela da ordem concorrencial propriamente dita e não dos

consumidores. Ocorre que a própria proteção do consumidor é totalmente contrária

aos interesses protegidos pela norma concorrencial. O que importa em saber, é que

62 ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli de. Abuso de direito e concorrência desleal. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 111. 63 SALOMÃO Filho, Calixto. Direito Concorrencial: as condutas. 1ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 43. 64 FONSECA, op. cit., p. 90. 65 ALMEIDA, op. cit., p. 111. 66 VAZ, Isabel. Direito econômico da concorrência. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 11. 67 SALOMÃO Filho, Direito Concorrencial: as condutas, p. 81/82.

36

a proteção dos direitos do consumidor já se manifesta com a simples existência de

uma concorrência, o que gera a conclusão de que ele não é sempre o destinatário

direto das normas do direito concorrencial, mas se coloca como a razão última da

mesma.

Quanto a proteção dos interesses do consumidor pelo Direito Concorrencial,

Sua importância é tão vital que não seja desarrazoado aferir a legitimidade da economia, e os bons frutos que tal ambiente pontecialmente pode produzir, pela dimensão que a concorrência efetiva, leal e concreta, toma nos setores específicos: quanto mais concorrência, mais benefícios, não só para os consumidores, mas para este de um modo especial68.

Ressalta-se ainda que há interferência nas relações de mercado tanto pelas

normas de direito concorrencial como as de direito do consumidor.

A primeira delas, no entendimento de Salomão Filho69, se refere à

regulamentação das normas que tratam da publicidade e da informação ao

consumidor. O segundo grupo de normas que têm interferência são as que tratam

da coerção em caso de infração a direitos que são assegurados ao consumidor,

ligadas a questões como publicidade enganosa.

Fixado o interesse tutelado pelo direito concorrencial, convém a análise do

segundo interesse que está vinculado à proteção dos concorrentes.

Afirma Salomão Filho70 que os concorrentes não são o objeto imediato da

tutela do direito concorrencial. Para ele, seus interesses são tutelados por meio da

proteção à ordem concorrencial, que pode ser feito por meio de normas específicas

que regem as condutas de mercado.

Para Vaz71, a tutela dos interesses dos concorrentes resulta em elaborar e

adotar modelos, a partir de valores previstos na ordem econômica, que devem ser

protegidos pelo direito concorrencial. Para tanto há a tipificação de certos atos, que

taxados como ilícitos, tem uma sanção quando praticados. E não é só, estabelece

técnicas de prevenção ao mercado, e traça objetivos a serem atingidos pelos

agentes econômicos, e por fim, impõe repressão às condutas consideradas

atentatórias ao princípio da livre concorrência.

68 PETTER, Lafayete Josué. Princípios constitucionais da ordem econômica: o significado e o alcance do art. 170 da Constituição Federal. 2º ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 259. 69 SALOMÃO Filho, Direito Concorrencial: as condutas, p. 89/90. 70 Ibid., p. 92. 71 VAZ, op. cit., p. 84.

37

Nesse sentido, a revogada Lei Antitruste nº 8.884 de 11 junho de 1994, então

colocada para atuar junto à ordem econômica e contribuir para a economia, trazia

em seu artigo 1º o objetivo de prevenir e reprimir às infrações contra a ordem

econômica, orientada pelos ditames constitucionais da liberdade de iniciativa, livre

concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão

ao abuso do poder econômico, o que foi mantido no artigo 1º da Lei revogadora (Lei

nº. 12.529 de 30 de novembro de 2011).

Embora o regramento tenha em vista a repressão, não é somente esta a sua

finalidade, mas sim buscar a proteção dos meios que os concorrentes necessitam

para atingir suas finalidades econômicas, auferindo lucros e gerando riquezas para a

ordem econômica, sempre respeitando os interesses da coletividade que não podem

passar desapercebidos.

Para tanto, afirma Popp72 que a tutela dos interesses dos concorrentes

contribui intimamente com a ideia de justiça social, ou seja, proteger os interesses

das empresas enquanto concorrentes, garantindo liberdade de iniciativa, contribui

para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária que garanta o

desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização e reduza as

desigualdades sociais e regionais e ainda, promover o bem de todos, sem

preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de

discriminação.

Estas garantias, passam por um desenvolvimento econômico, que somente

será alcançado com a tutela dos interesses dos concorrente, com respeito ao

princípio da livre iniciativa.

O Guia prático do CADE73 menciona sobre o interesse dos concorrentes

tutelado pelo direito de concorrência:

A proteção à concorrência não apenas faz com que os preços e quantidades tendam a convergir para o maior benefício ao consumidor final, como propicia a igualdade de oportunidades nas disputas de mercado. Portanto, a defesa da concorrência interessa não apenas aos consumidores, mas também aos empresários de qualquer porte, principalmente aos pequenos e microempresários. Os órgãos de defesa da

72 POPP, op. cit., p. 27. 73 CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Guia prático do CADE - A defesa da concorrência no Brasil. p. 10/11. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/publicacoes/guia_cade_3d_100108.pdf>. Acesso em: 12 de mar. 2013.

38

concorrência têm o dever de evitar que as grandes empresas usem seu poder econômico para fins anticoncorrenciais, garantindo o direito de aproveitar as oportunidades de mercado.

A proteção dos interesse dos concorrentes se mostra fundamental para

manter o equilíbrio nas relações de mercado. Com tal tutela, determina-se o ponto

de equilíbrio entre a liberdade que se deve dar aos concorrentes, contudo fixa

valores éticos e econômicos, que podem tanto limitar atos arbitrários e

principalmente falsear a liberdade de escolha do próprio consumidor.

Conforme entende Almeida74, com a tutela da livre concorrência, a proteção

dos interesses dos participantes do mercado econômico gera, primeiro, uma melhor

competitividade em face daqueles que exploram determinada atividade econômica,

e como reflexo, resulta na melhora do preço e no desenvolvimento de tecnologias

ainda mais avançadas.

Tudo isso objetiva a ampliação da participação do produtor no mercado com a

consequente conquista da clientela de outros concorrentes.

Nota-se uma íntima ligação entre os dois interesses até agora vistos

(consumidor e concorrentes), pois a realização dos interesses dos consumidores,

necessita, assim, de uma proteção pelo direito concorrencial dos próprios

concorrentes, ligando-se a outro elemento, adiante estudado que é a competição.

Esclarecedora quanto aos interesses dos concorrente tutelados pelo direito

concorrencial é a seguinte lição:

Quando há a procura pela dominação do mercado, verifica-se a presença desses interesses protegidos pela Direito Concorrencial. Logo, mostra-se evidentemente, a proteção dos interesses dos concorrentes, que contribui dessa forma para a proteção da própria instituição concorrência e, indiretamente, dos consumidores. Até porque os mesmos interesses também estão presentes nos atos ilícitos de concorrência desleal, que são os que mais se dirigem à proteção dos interesses dos concorrentes. Com uma proteção dos interesses dos concorrentes dos padrões básicos de lealdade, é fundamental para que a concorrência não se desmorone, levando à formação de monopólios ou oligopólios, ou até mesmo os dois simultaneamente75.

74 ALMEIDA, op. cit., p. 111. 75 CALIXTO, Salomão Filho. Direito Concorrencial: as condutas, p. 93.

39

Importante destacar da obra de Dimoulis76 que a liberdade dos concorrentes

não retira a formação de alianças ou táticas que tem em vista excluir a maioria dos

concorrentes. No mercado, vê-se acordos entre empresas de um setor que

objetivam diminuir os custos de produção e para isso fazem acordos que muitas

vezes não são benéficos para os demais integrantes daquele.

Contudo, o direito concorrencial não se constitui como a sede de proteção

apenas dos direitos individuais dos grupos econômicos e também dos

consumidores, forma-se tendo em vista outro interesse protegido que é a ordem

econômica, que recebe pleno tratamento das normas jurídicas constitucionais.

Para Salomão Filho77, tutela-se o interesse institucional da ordem

concorrencial tendo em vista a garantia da própria concorrência que é notadamente

ameaçada no caso de qualquer alteração no mercado que possa desestabilizar o

sistema econômico praticado. Logo, a tutela da ordem concorrencial implica a

relação tanto com o interesse dos consumidores quanto dos concorrentes, e não se

confunde com o interesse individual ou com a somatória dos interesses individuais

de cada um desses grupos.

Conforme ainda exemplifica Salomão Filho78, no caso de concorrência desleal

a divulgação de falsa informação sobre um determinado concorrente torna o ato

lesivo ao particular e também à ordem concorrencial.

Protegendo-se assim a concorrência, os interesses envolvidos dos

consumidores e concorrentes, serão respeitados. Com a concorrência o consumidor

tem à sua disposição mais ofertas, melhores produtos, com os melhores preços. Os

concorrentes tem assegurado a liberdade no desenvolvimento de novas tecnologias

e, acima de tudo, a garantia contra as arbitrariedades de outros grupos econômicos

pelo próprio direito concorrencial.

Assevera Santiago79 que da mesma forma, os concorrentes terão maior

liberdade na atividade econômica para crescer, e com isso influenciar o mercado de

forma a proporcionar-lhe um maior desenvolvimento. Assim ocorrendo, haverá uma

grande probabilidade de ocorrer uma descentralização das decisões econômicas, o

que beneficiará a própria sociedade com a redução da influência dos agentes,

76 DIMOULIS, Dimitri. Fundamentação constitucional dos processos econômicos. Reflexões sobre o Papel econômico do direito. In SABADELL, Ana Lucia, DIMOULIS, Dimitri, MINHOTO, Laurindo Dias. Direito social, regulação econômica e crise do Estado. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 146. 77 SALOMÃO Filho, Direito Concorrencial: as condutas, p. 76. 78 Ibid., loc. cit. 79 SANTIAGO, op. cit., p. 30/31.

40

gerando a impessoalidade das decisões de mercado, evitando que poucos decidam

pela maioria.

A sistematização antitruste, institucionaliza a concorrência, fixando atos que

deverão ser coibidos e outros que darão maior liberdade para sua ocorrência. Assim

a instituição jurídica concorrencial recebe proteção como forma de garantir outros

interesses que também são tutelados.

Reconhecida a natureza institucional dos interesses da ordem concorrencial,

afirma Salomão Filho80 que é necessária a existência de instrumentos capazes de

preservar todo o sistema concorrencial, que punirá os agentes em caso de violação

às normas jurídicas. Tais instrumento estão previstos na lei concorrencial brasileira,

prevendo sanções administrativas em caso de transgressões.

2.4 A COMPETIÇÃO COMO FOMENTADORA DO DESENVOLVIMENTO

ECONÔMICO

Dentre os principais interesses tutelados pelo direito de concorrência está o

dos consumidores e dos participantes e integrantes do mercado econômico. Esta

proteção objetiva garantir o pleno funcionamento da ordem econômica do país, bem

como buscar o desenvolvimento social e econômico, mediante o respeito às normas

jurídicas que regem todo o mercado.

Neste aspecto, imprescindível é a análise de um elemento inerente a todo

sistema econômico e de mercado, que impulsiona a economia e reside

principalmente na questão da concorrência. Elemento este que é a competição.

A competição é fundamental para a própria existência do mercado, tanto que

se manifesta como elemento imprescindível para o desenvolvimento econômico.

A competição não pode ser considerada como um fim, mas sim como um

meio para a eficiência e principalmente a mitigação de efeitos socialmente

indesejáveis que possam ocorrer no mercado, tais como os abusos dos preços e a

baixa qualidade dos produtos ou ofertas insatisfatórias.

Dentro da livre concorrência, existindo competição devidamente regulada

pelas normas que a disciplinam, ganha o consumidor que poderá escolher entre

80 SALOMÃO Filho, Direito Concorrencial: as condutas, p. 79.

41

determinado produto ou serviço, bem como os concorrentes que passarão a receber

incentivos para melhorar suas produções e reduzir seus custos, desenvolvendo

tecnologias inovadoras, seguindo tendências que refletirão no mercado econômico.

Tal emprego “gera maior racionalidade de investimentos e eficiência

operacional, tudo contribuindo para maior produtividade dos fatores”.81

Todavia, relata Almeida82, a competitividade não caminha sozinha na busca

pelo crescimento econômico. A ela liga-se a liberdade de concorrência que, uma vez

tutelada, acaba por gerar uma maior competição entre os agentes econômicos, e

traz inúmeras vantagens para os consumidores, promovendo um desenvolvimento

tecnológico mais avançado para angariar uma fatia ainda maior de mercado.

Afirma Popp83 que inexistindo competição, fator este que obriga o

desenvolvimento e o aperfeiçoamento dos processos produtivos, perde o país a

capacidade de concorrer com o mercado internacional.

81 Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas. Políticas Pró Competição e a Produtividade dos Fatores para o desenvolvimento econômico. Ano V • no 85 • Novembro de 2012, p. 1. Disponível em: < http://www.telcomp.org.br/site/wp-content/uploads/downloads/2012/11/Informativo_85.pdf>. Acesso em: 13, mar. 2013. 82 ALMEIDA, op. cit., p. 110/111. 83 POPP, op. cit., p. 35.

42

3 A CONCORRÊNCIA COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL PARA A

EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR

3.1 O MERCADO E ALGUMAS DE SUAS CONCEPÇÕES

Com a Revolução Industrial, conforme mencionado na parte inicial deste

trabalho, houve uma profunda modificação no regime de produção que passou a ter

como escopo o atendimento de consumidores não individualizados, contrariando

assim o que vigia em tempos pretéritos.

Esta modificação coloca em evidência que o regime de produção em massa,

a partir de então inaugurado, amoldou a sociedade em dois grupos distintos que

seriam compostos por vendedores e compradores.

A noção de comprador, vale destacar, não está sendo adotada nesta

oportunidade sob a égide do conceito normatizado pelo Código do Consumidor

vigente no direito pátrio. Em verdade está sendo utilizada de forma a separar o

grupo dos vendedores do grupo dos compradores. Para tanto, por vendedores

devem ser entendidos aqueles que detêm o controle dos bens de produção,

enquanto os compradores são aquele que não dispõem deste controle, e que

consequentemente se encontram sujeitos às ações implantadas por aqueles.

Diante desta divisão vigente a partir de então, o poder econômico dos

agentes vendedores passa a produzir forte influência na vontade dos compradores,

seja com a adoção de políticas industriais que restringem a competição, com

dominação do mercado, com a implantação de barreiras que inviabilizam o ingresso

de novos competidores, dentre outras práticas.

A adoção desta postura por parte dos vendedores muitas vezes vicia e até

sucumbe, direta ou indiretamente, as escolhas colocadas à disposição dos

consumidores, pois inevitavelmente influenciam de tal forma seu consciente ou

subconsciente que passam a redundar na supressão da sua liberdade de eleição do

bem que pretende consumir.

Para tentar evitar ou ao menos amenizar a ocorrência destes indesejados

efeitos, historicamente são anunciadas várias práticas que foram implantadas com o

objetivo de proteger os compradores, e que na atualidade redundaram em normas

43

como o vigente Código de Defesa do Consumidor brasileiro que é referência de

qualidade.

Contudo, a proteção normativa informada depende de outros fatores para

alcançar o intento de evitar esta submissão dos consumidores às ingerências dos

vendedores, o que muitas vezes leva à regulação do mercado produtor.

A necessidade de regulamentação do mercado surge do entendimento de que

[...] todo agrupamento social, por mais simples que seja, organizado ou não sob a forma de Estado, que queira ter como fundamento básico da organização econômica a economia de mercado deve contar com um corpo de regras mínimas que garantam ao menos o funcionamento desse mercado, ou seja, que garantam um nível mínimo de controle das relações econômicas.84

Este mercado, aduz Pindyck85, surge da interação entre compradores e

vendedores que, por meio deste intercâmbio, determina o preço do produto ou de

um conjunto de produtos.

O entendimento do que seria este mercado tem gerado controvertidas

posições doutrinárias, que, em razão de sua relativa importância para o presente

item, não será trabalhada nesta oportunidade. No entanto, conforme Forgioni86

imprescindível se faz referenciar que este mercado se apresenta como sendo um

“fenômeno poliédrico”, ou seja, com diversas significações ou dimensões que

coexistem e que se apresentam válidas.

Uma primeira dimensão, ainda fundado na lição de Forgioni87, seria a

econômica, que entende o mercado como sendo o local onde as trocas de

mercadorias ocorrem, diretamente vinculada a fatores históricos. Há também a

dimensão política do mercado, que o entende como sendo uma das formas de

alocação de bens que serão distribuídos para o consumo. Sob a concepção da

dimensão social, o mercado apresenta limites que vinculam a atuação dos diversos

agentes que nele irão atuar (sejam econômicos ou não – como o Estado). O perfil ou

dimensão jurídica do mercado está constituído das regras e princípios que pautam o

comportamento dos agentes econômicos.

84 SALOMÃO Filho, Calixto. Direito Concorrencial: as estruturas. 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 19. 85 PINDYCK, Robert S., RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. Tradução e revisão técnica: Professor Eleutério Prado. São Paulo: Prentice Hall, 2002, p. 7. 86 FORGIONI, Paula Andrea. A evolução do direito comercial brasileiro: da mercancia ao mercado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 155. 87 FORGIONI, Paula Andrea. A evolução do direito comercial brasileiro: da mercancia ao mercado, p. 155.

44

Dentre os consumidores que compõem este mercado (considerados sob o

enfoque abrangente informado acima) devem ser inseridos os compradores de bens

e serviços não obstante o fato de serem empresas que adquirem mão de obra,

matéria prima e até mesmo o capital. Na condição de vendedores estão, dentre

outros, aqueles que vendem bens e serviços, como os trabalhadores, os titulares de

recursos que são colocados à disposição do mercado, as empresas que lançam

seus produtos para venda.

Para garantir que este mercado seja competitivo, apresenta-se imprescindível

que nele coexistam muitos compradores e vendedores. Somando-se esta condição

a outras que serão trabalhadas mais à frente, nenhum destes grupos terá condições

de, individualmente, influenciar de forma significativa nos preços finais.

Quando há desequilíbrio entre estes grupos, com a consequente

predominância de um em detrimento de outro, propicia-se condições para a

ocorrência de práticas que inviabilizam a competição, o que, na grande maioria dos

casos, trará prejuízos nefastos principalmente para os consumidores, como será

analisado na sequência.

Conclui-se facilmente, por conseguinte, que se a livre concorrência não é garantida, e o mercado passa a ser dominado por poucos, sem que haja intervenção governamental, a tendência é o aumento de preços dos produtos e serviços, a queda da sua qualidade, a redução de alternativas de compras, e a estagnação tecnológica. Tudo isso porque, como curial, inexiste a competitividade, que obriga ao aperfeiçoamento dos processos de fabricação, mediante pesquisas e adoção de métodos produtivos e administrativos mais eficientes. 88

Imperioso, portanto, o estudo das estruturas de mercado para se

compreender a temática em debate, até porque, conforme Nusdeo89, é por meio

desta análise que será possível entender os diversos graus do sistema

concorrencial, e consequentemente a influência que produz na relação entre os

produtores e consumidores.

88 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 65. 89 NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 270.

45

3.2 AS ESTRUTURAS DE MERCADO E A CONCORRÊNCIA VIRTUOSA

A ideia de estrutura de mercado está diretamente ligada ao grau ou

quantidade de concorrência nele existente.

Esta estrutura de mercado encontra-se constituída de forma a ter dois

extremos muito bem definidos, um deles caracterizado pela perfeição na

concorrência, e outro pela completa supressão desta. O primeiro de nome

concorrência perfeita e o segundo de oligopólio bilateral.

Não obstante serem criações que raramente estão presentes no mercado,

servem de referência para a geração de toda uma estrutura intermediária que auxilia

no estudo e compreensão da citada variação de grau de concorrência.

Dentre os integrantes desta estrutura intermediária, assevera Nusdeo90, não

há uma fronteira bem definida que permita asseverar que entre eles existe uma

evidente ruptura, razão pela qual preferem alguns distribuí-los de forma linear.

Em síntese, fundado na conclusão de Nusdeo91, a classificação adotada para

o presente trabalho dará maior ênfase ao estudo daqueles que são intitulados como

os grandes tipos ou estruturas de mercado existentes, ou seja: a concorrência

perfeita, a concorrência imperfeita ou monopolística, o oligopólio (com o seu

correspondente oligopsônio), o monopólio (com o seu correspondente monopsônio)

e o monopólio bilateral.

3.2.1 Concorrência perfeita ou pura

A planificação da concorrência numa linha horizontal parte daquela que é

intitulada como concorrência perfeita ou pura.

Para ser considerada como tal, esta concorrência exige a presença de alguns

fatores aptos a inibirem o surgimento de vendedores ou compradores capazes de

influenciarem a fixação do preço dos produtos ofertados no mercado.

O principal fator, assevera Pindyck92, é a presença de número variado e

suficiente de compradores e de vendedores de determinada mercadoria. Com a

90 NUSDEO, op. cit., p. 270. 91 Ibid., loc. cit. 92 PINDYCK, op. cit., p. 325.

46

presença deste pressuposto o preço dos produtos passa a ser determinado pelas

forças de mercado da oferta e da procura.

Com esta diversificação, as empresas pressupõem que o preço de mercado

de seus produtos independe da quantidade por ela produzida, haja vista que em

eventual redução da produção os demais competidores estarão aptos a suprir os

consumidores, o que não causará reflexos significativos no valor dos bens. Já

hipotético aumento na produção não será absorvido pelos consumidores, o que

também não afetará o preço de mercado.

Para Varian93, a fixação do valor final de venda dos produtos na concorrência

perfeita deverá estar em conformidade com o preço vigente no mercado, o qual não

possui qualquer vinculação com o quantitativo produzido por um concorrente de

forma isolada.

Neste mesmo sentido Vasconsellos94 entende que na concorrência pura ou

perfeita a produção deste concorrente isolado é insignificante diante dos níveis de

oferta do mercado, razão pela qual não irá afetar o preço de equilíbrio.

Contudo, para que se tenha a perfeição anunciada por esta modalidade de

concorrência, não basta o pressuposto da pluralidade de sujeitos no mercado. Para

se concluir neste sentido basta verificar que estas empresas, não importando seu

quantitativo, poderiam se unir para fixar seus preços de venda, principalmente diante

da presença de produtos homogêneos.

Esta fixação de preços não seria uma decorrência natural do mercado, mas

sim fruto de manipulação dos produtores, o que estaria colocando os consumidores

numa condição de total submissão às regras por eles unilateralmente criadas.

Portanto, outros requisitos de ordem objetiva também são exigidos na

concorrência pura ou perfeita, pois também as qualidades dos produtos e das

informações a ele afetas poderiam redundar na dominação do mercado e

consequente fixação final de preço.

O primeiro que pode ser referenciado é o que se encontra intitulado na

doutrina como sendo a atomização do mercado. Por este pressuposto da

concorrência pura ou perfeita o mercado está constituído por um número grande de

93 VARIAN, Hal R. Microeconomia. Tradução de Maria José Cyhlar Monteiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2003, p. 408. 94 VASCONSELLOS, Marco Antonio Sandoval de, GARCIA, Manuel Enriquez. Fundamentos de economia. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 76.

47

pequenas empresas. Contudo, nenhuma delas se apresenta suficientemente

importante a ponto de influenciar nas condições de compra ou de venda do produto.

Adota-se a nomenclatura atomização, conforme Vasconsellos95, em razão da

referência de que as empresas figurariam no mercado como verdadeiros “átomos”,

ou seja, este mercado estaria fracionado em pequenas partículas.

Um outro pressuposto básica do sistema de mercado, imprescindível para lhe assegurar o pretendido automatismo e adaptabilidade a condições mutantes, vem a ser o da chamada atomização, isto é, o mercado para bem funcionar deve ser composto por um número razoavelmente elevado de compradores e vendedores em interação recíproca, e nenhum deles excessivamente grande ou importante. [...] O que determina se uma empresa é grande ou pequena vem a ser a sua capacidade ou não de influir sobre as condições do mercado onde opera, principalmente sobre os preços nele praticado. [...]96

Apresenta-se também como característica desta concorrência a

homogeneidade do produto oferecido no mercado. Por este, a concorrência pura ou

perfeita somente ocorreria se o bem oferecido por todos os competidores fosse

padronizado.

Assevera Vasconsellos97 que neste mercado concorrencial perfeito não

poderia haver diferenciação entre o bem oferecido pelos diversos competidores, até

porque o produto diferenciado consequentemente atrairia o interesse do consumidor

e com isto inevitavelmente passaria a vincular ou até mesmo a fidelizar o consumo.

Em situação como a noticiada na parte final do parágrafo anterior, cada

produtor passaria a investir no diferencial de seu produto para tornar competitivo até

o momento em que o consumidor estivesse vinculado e até mesmo fidelizado à sua

marca. Esta prática daria ensejo à concorrência monopolística que será abordada na

sequência.

Assim, para ter uma concorrência pura ou perfeita a presença da

padronização ou homogeneização dos produtos colocados no mercado é de

relevante importância.

Também se apresenta necessária a garantia de que as empresas têm ampla

e irrestrita mobilidade no mercado. Significa que deve estar garantido para estas

95 VASCONSELLOS, op. cit., p. 77. 96 NUSDEO, op. cit., p. 149. 97 VASCONSELLOS, op. cit., p. 77.

48

empresas a facilidade de ingresso e de retirada deste mercado assim que

pretenderem.

Neste sentido, aduz Sheffrin98, somente em um mercado privado de barreiras

que inviabilizem a livre concorrência é que poderá ser desenvolvida uma

concorrência pura ou perfeita. A presença de barreiras que impeçam o ingresso de

empresas no mercado inviabilizará a concorrência perfeita.

Por fim, para Nusdeo99 apresenta-se também relevante o pressuposto da

transparência do mercado, pelo qual as informações afetas aos lucros, preços de

compra e de venda e outras que sejam relevantes e que possam influenciar na

vontade dos concorrentes e do consumidor devem ser conhecidas por todos.

Presentes todos estes pressupostos, Sheffrin100 faz referência de que seria

possível imaginar uma concorrência pura ou perfeita onde não há qualquer incentivo

para o aumento dos preços de venda pelos produtores, até porque em assim agindo

a empresa perderia seus clientes para aqueles competidores que mantiveram a

homogeneidade de seus produtos e o valor de mercado.

Neste mercado dominado por esta modalidade de concorrência, informa

Nusdeo101, o consumidor é considerado um “rei”, pois é ele que comanda, mesmo

que inconscientemente, a cadeia produtiva. A expansão ou contração da produção

ocorrerá em função do que o consumidor decidir, o que faz surgir o princípio da

soberania do consumidor.

[...] Admitindo-se, por hipótese, que todos os consumidores tivessem capacidade econômica para pagar os bens e serviços de que necessitassem, instaurar-se-ia a plena vigência do regime do “consumidor-rei”. Perante a livre decisão deste deveriam curvar-se todos os produtores, sob pena de falência.102

Não obstante se apresentar num primeiro momento virtuosa esta

concorrência pura ou perfeita, vale destacar que o entendimento reiterado da

doutrina é no sentido de que não existe um mercado que apresente todos estes

pressupostos conjugados ao ponto de lhe dar origem.

98 SHEFFRIN, Steven; O´SULLIVAN, Arhtur (tradutora Maria Lúcia G. L. Rosa, revisora técnica e co-autora Marislei Nishijima. Introdução à economia: princípios e ferramentas. São Paulo: Prentice Hall, 2004, p. 122. 99 NUSDEO, op. cit., p. 271. 100 SHEFFRIN, op. cit., p. 122. 101 NUSDEO, op. cit., p. 272. 102 COMPARATO, Fábio Konder. A proteção do consumidor: Importante capítulo do direito econômico. Revista de Direito do Consumidor. Ano 20. Vol. 77. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan-mar 2011, p. 28.

49

Para Pindyck103, referido regime estaria sendo referenciado no âmbito da

concorrência apenas como uma abstração, não existente na prática e útil tão

somente para o trabalho acadêmico, pois figura como uma das extremidades da

linha onde se encontram planificadas as demais modalidades de concorrência.

Diante das aparentes virtudes descritas como sendo pressupostos para a

existência de uma concorrência pura ou perfeita, seria possível imaginar que nesta

estariam conjugadas as aspirações de um adequado mercado para a satisfação dos

interesses dos consumidores.

Veja-se, por exemplo, que neste mercado virtual os consumidores não seriam

surpreendidos com diferentes preços em produtos idênticos, teriam à sua disposição

um número suficiente de fornecedores ofertando o mesmo produto e serviço, e

estariam suficientemente informados das qualidades do fornecedor e do produto.

Ocorre que nesta forma de concorrência estar-se-ia diante de um vasto

ambiente para que o mercado estivesse tolhido de um dos mais importantes

instrumentos de desenvolvimento econômico e de inovação, qual seja, o da efetiva

disputa do mercado consumidor.

Neste regime de concorrência, Nusdeo104 informa que não se imaginaria a

presença de um processo de desenvolvimento, até porque não haveria estímulo

para a realização de investimentos em novas técnicas e equipamentos pelos

produtores.

Para concluir neste sentido basta verificar que

[...] De um lado a livre concorrência gera, ou amplia, a eficiência econômica e estimula a inovação. A concorrência também gera incentivos à diferenciação de produtos e serviços, ao mesmo tempo que impulsiona seus padrões (ou níveis) de qualidade. Assim, o regime de livre concorrência aumenta o bem-estar dos consumidores, pois lhes aumenta o poder de escolha por melhores produtos e serviços a melhores preços (i.e., mais competitivos).105

A concorrência constante na citação não se amolda à definição de

concorrência pura ou perfeita. Ao contrário, pressupõe a existência de disputa de

mercado, onde os competidores constantemente estão buscando melhorar a

qualidade dos seus produtos e serviços para atrair os consumidores.

103 PINDYCK, op. cit., p. 325. 104 NUSDEO, op. cit., p. 272. 105 GABAN, Eduardo Molan. Regulação do setor postal. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 31.

50

Estes consumidores, por sua vez, e em conformidade com Gaban106, não se

contentam com a padronização e homogeneização exigida para que exista uma

concorrência pura ou perfeita. Preferem terem à sua disposição uma gama de

diferentes produtos e fornecedores para poderem exercer o direito de escolha, o que

lhes proporcionará um aumento na eficiência do bem e uma variação de valores que

acaba por beneficiar os consumidores.

Em razão disto, impõe-se o estudo e compreensão das demais formas de

concorrência, as quais muitas vezes refletem a real situação verificada nos

mercados.

3.2.2 Concorrência imperfeita ou concorrência monopolística

O regime da concorrência imperfeita, ao contrário da anterior, apresenta-se

com maior aplicabilidade prática.

Com a adoção do sistema capitalista de produção, naturalmente foram

surgindo agentes produtores que passaram a exercer alguma forma de poder no

mercado em que atuam.

Este poder decorria de fatores diversos, dentre os quais pode ser

referenciado a maior concentração de recursos financeiros de alguns grupos que

possuíam os meios necessários para impor seus preços de venda e com isso

condicionar e muitas vezes inibir a atuação dos demais competidores.

Como informado neste trabalho, antes da Revolução Industrial a produção

ficava restrita ao atendimento de interesses individualizados, ou seja, a fabricação

era feita para satisfazer a pretensão de pessoa determinada. Somente após este

advento e com a implantação de um regime de produção capitalista é que a

perspectiva empresarial sofreu considerável alteração.

Mas não apenas o poder econômico surgiu como forma de se buscar a

fidelização de compradores. A busca por novos mercados, a melhoria na qualidade

dos produtos e o forte investimento em publicidade tiveram importância de relevo

para a concretização deste intento, o que refletia a incansável tentativa de se criar

demanda para a produção.

106 GABAN, Eduardo Molan. Regulação do setor postal. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 31-32.

51

Apesar do destaque dado a esta atuação do agente produtor, evidentemente

não se pode desprezar o importante desempenho do outro integrante do mercado.

Trata-se do comprador (consumidor) que frequentemente passou a buscar produtos

e serviços de maior qualidade, como também passou a estar mais suscetível às

influências dos trabalhos de divulgação dos bens e serviços colocados à sua

disposição.

Referida participação foi de importância tão relevante para o desenvolvimento

da concorrência que se apresenta possível afirmar que esta somente veio a ocorrer

em razão da postura adotada pelo consumidor no mercado que integrava.

Para atender a esta nova sistemática de demanda, mais exigente e aberta a

inovações, o setor produtivo viu-se obrigado a promover uma constante

diversificação dos produtos e serviços por ele produzidos. Assim ocorrendo, passou

a ser frequente a renovação dos bens lançados no mercado e principalmente o

constante e maciço investimento em publicidade para divulgar suas qualidades e os

diferenciais de seus produtos quando comparados com o dos concorrentes.

Com a adoção destas práticas abriu-se a oportunidade para o surgimento de

novas estruturas de mercado, dentre as quais a concorrência imperfeita ou

concorrência monopolística.

Esta nova forma possui pontos comuns em relação à concorrência pura ou

perfeita, mas tem também aspectos que a torna diferente e que merecem referência.

Como ocorria com a concorrência pura ou perfeita, aqui também o mercado

se depara com um número variado de compradores e vendedores que nele

interagem.

Evidente que, se há concorrência a pluralidade de fornecedores faz-se

necessária, senão seria aberta a possibilidade de estudo do monopólio, o que não é

o caso.

A diferença encontra-se presente em relação aos demais requisitos que

constituem a concorrência pura ou perfeita. Estes outros requisitos passam a ser

relativizados ou até mesmo se apresentam incompatíveis com a concorrência

imperfeita.

Uma primeira diferença que merece destaque trata-se do requisito da

padronização ou homogeneidade dos produtos presente na concorrência pura ou

perfeita, mas ausente na concorrência imperfeita ou concorrência monopolística.

52

Conforme informado, o consumidor se apresenta como agente desta relação,

e que dá origem a um mercado ávido por adquirir produtos inovadores, ou ao menos

com uma aparência mais agradável, ou ainda apenas para ostentar um produto que

apresente uma marca que ganhou destaque no meio em que opera.

A pluralidade e a variedade de oferta, de produto e de fornecedor, traduz-se

como elemento imprescindível para a existência de uma concorrência imperfeita ou

concorrência monopolística.

Em verdade pode ser feita referência ao fato de que nesta última forma de

concorrência, a ausência de padronização ou de homogeneidade é o pressuposto

de sua existência, tamanha sua dependência à diversidade de produtos e serviços.

Nela, assevera Nusdeo107, o mercado se apresenta como se estivesse

distribuído em compartimentos que estão interligados, onde os compradores têm

liberdade para migrar de um produtor para outro, razão pela qual tem assegurada a

concepção de ser um mercado concorrencial.

Ainda fundado na lição de Nusdeo108, divisão em compartimentos encontra

fundamento no fato de que os produtos ofertados podem ser distintos (e quase

sempre o são) objetivamente (qualidades, acabamento, apresentação, etc) ou

subjetivamente (indução do consumidor, pela propaganda, a acreditar nas

qualidades de determinada marca ou a adquirir tal bem para atender a uma

necessidade que foi criada no consumidor).

Fundamentado nestes aspectos é que na concorrência imperfeita ou

monopolística há espaço adequado para o desenvolvimento de toda disciplina da

propriedade industrial, que ganha relevante importância no direito vigente ao ponto

de haver normas comuns aos diversos Estados para disciplinar as relações

empresariais que dela fazem uso.

Para melhor ilustrar, Nusdeo109 relata que, a proteção atribuída às marcas,

patentes, logotipos e outros desígnios utilizados pelo produtor industrial para

diferenciar seu produto ou serviço daqueles que são fornecidos por seus

concorrentes. Também ganha relevo as diversas estratégias publicitárias utilizadas

para o fim de tornar o cliente fiel ao fornecedor, o que ocorre pelo uso das mais

variadas estratégias compreendidas dentro da atuação publicitária, seja mediante o

107 NUSDEO, op. cit., p. 273. 108 Ibid., p. 274. 109 Ibid., p. 273.

53

uso dos diversos meios de comunicação, pela forma diferenciada de atendimento,

pela decoração do espaço físico, das características do produto, da localização

física do estabelecimento, ou outro motivo qualquer não presente na concorrência

pura ou perfeita e que tendem a criar um vínculo consciente ou inconsciente no

consumidor.

Assim ocorrendo, é natural que o consumidor passe a buscar melhores

condições no mercado, seja contratando a compra de um produto ou serviço que no

seu entendimento se apresente como de melhor qualidade ou condição mais

adequada de pagamento, seja por estar vinculado a uma determinada marca que

constantemente está sendo colocada para sua apreciação pelos mais diversos

meios publicitários.

Em razão disso é que se faz referência ao fato de que na concorrência

imperfeita o mercado se apresenta compartimentado. Para os defensores desta

ideia, a compartimentação decorre do fato de que em cada uma das subdivisões

nele verificadas (intituladas compartimentos) é possível aferir a influência que sofre

de algum de seus operadores.

Como facilmente constatado, na forma de atuação acima noticiada está

presente um mercado onde impera a concorrência entre os fornecedores. Todos

estão em condições de lançar neste mercado seus produtos ou serviços, e cada

qual terá condições de atender os interessados em consumi-los. Exatamente em

razão destas características é que esta forma de concorrência é chamada de

imperfeita.

Permite ser ela identificada com a expressão “concorrência monopolística” em

razão de cada produtor ter a possibilidade de desfrutar de uma posição de domínio

dentro do compartimento que atua.

Veja-se, por exemplo, o caso afeto às criações que se encontram protegidas

pela lei da propriedade industrial. Em razão desta regulamentação, cada produtor

tem assegurado o direito de explorar com exclusividade, por exemplo, sua marca,

seu desenho industrial, o título de seu estabelecimento. Neste “compartimento” não

será possível existir concorrência, até porque a exclusividade informada e

assegurada por lei não permite a competição.

Evidentemente que poderão existir produtos com características próprias e

que poderiam ser utilizadas de forma alternativa pelo consumidor. Poderia ele a

qualquer momento migrar de um produto que goza da proteção informada para

54

aquele que é produzido por outro concorrente. Contudo, nenhum destes outros bens

alternativos teria a mesma configuração daquele que goza da proteção jurídica

assegurada à propriedade industrial.

Neste “compartimento” utilizado como exemplo (dos produtos e serviços que

gozam dos benefícios oriundos da propriedade industrial), constantemente

encontram-se consumidores que são fieis a determinada marca, às especificações

de um certo produto, ou às características visuais de um bem.

Assim ocorrendo, na estrutura de mercado em que se verifica a presença

desta concorrência os produtores podem, em relação aos seus consumidores,

desfrutar de uma condição muito próxima à de um monopolista, não obstante

existirem diversos outros fornecedores de produtos que poderiam atender aos

interesses dos compradores.

Pindyck110 afirma que o volume de poder que o fornecedor exercerá em

relação aos consumidores depende do sucesso obtido quando da diferenciação do

seu produto em relação aos dos demais produtores. Esta será a forma de

mensuração do seu poder de monopólio.

Esta proximidade com o monopólio não lhe assegura, contudo, as mesmas

características deste.

Na concorrência monopolística o fornecedor encontra-se vinculado ao preço

praticado no mercado, sendo que raramente encontrará espaço para comercializar

seus produtos por um valor muito acima daquele que é praticado por seus

concorrentes.

O produtor, conforme Vasconsellos111, não dispõe de margem muito ampla

para fixar seus preços de venda, isto em razão de o mercado estar abastecido por

outros concorrentes que, no caso de ser lançado o produto com valor de

comercialização muito acima da média praticada no mercado, provavelmente

encontrará uma grande maioria de consumidores que irá migrar para produto ou

serviço colocado à sua disposição por outros fornecedores.

Portanto, afirma Varian112, a existência de uma concorrência monopolística

dependerá de um mercado constituído por vários produtores que atuam de maneira

a diferenciar seu produto dos similares. Para melhor ilustrar, cita-se como exemplo o

110 PINDYCK, op. cit., p. 421. 111 VASCONSELLOS, op. cit., p. 81. 112 VARIAN, op. cit., p. 488.

55

mercado de refrigerantes, onde, nele, há um variado número de empresas

produtoras de bem semelhante, apesar de serem distintos. Porém, seja pelo sabor,

formato da embalagem, quantidade de propaganda, apresentação visual do líquido,

ou outras características, cada produtor tem seus seguidores, alguns mais outros

menos fiéis, mas todos têm seu lugar no mercado.

Apesar da diversidade de produtos e de produtores, esta concorrência

apresenta características de monopólio em razão de o fornecedor ter liberdade para

fixar o preço de venda de seu produto, não obstante estar desvinculado da regra

existente na concorrência perfeita onde todos teriam que obedecer um preço fixo.

Contudo, esta possibilidade de diversificação de preços remete à inevitável

necessidade de o produtor criar uma situação mais vantajosa para o consumidor,

seja oferecendo um produto com preço mais baixo que o dos concorrentes,

prestando um serviço personalizado, ou lançando no mercado um bem ou serviço de

alta qualidade.

Desta forma, os produtores terão a possibilidade de captar clientes dos mais

variados perfis no mercado, tanto aquele que vê no preço o diferencial, até aquele

que busca qualidade independentemente do valor cobrado.

Em razão destas circunstâncias, relata Varian113 que o mercado sempre está

aberto para receber novos empreendedores, haja vista que nesta concorrência

monopolizadora não há restrição alguma para que tal prática ocorra.

Competição monopolizadora indica que a forma de competir utilizada é a criação de situações de quase-monopólio devido à introdução de produtos diferenciados na percepção do consumidor. A conquista dessa percepção diferenciada dos consumidores faz-se permanentemente através de vários mecanismos, tais como pesquisa e desenvolvimento de novos produtos, novos usos para produtos antigos, associações de marcas ou imagens aos produtos, localização privilegiada na distribuição dos produtos e criação de reputação institucional.114

Novamente impõe-se destacar o relevante papel desempenhado pela

publicidade num mercado como o referenciado.

Diante da grande diversidade de produtos e de serviços que são colocados à

disposição dos compradores, a conquista dos consumidores depende de um grande

113 VARIAN, op. cit., p. 488. 114 Ibid., loc. cit.

56

trabalho desempenhado pelo produtor para convencê-los de que seu produto possui

um diferencial quando comparado com o dos concorrentes.

Isto irremediavelmente leva o produtor que pretende capitanear maior fatia de

mercado a investir vultosas quantias na divulgação de seu produto. Novamente a

título ilustrativo, imagine-se o mercado de sabão em pó que se apresenta como uma

mercadoria relativamente padronizada. Para conquistar maior espaço no mercado

os produtores investem na divulgação de maneira a convencer os consumidores de

que o produto que comercializa deixa a roupa mais branca, ou mais macia que o do

concorrente.

Não obstante a possibilidade de o produto ter algumas características que o

torna diferenciado, em grande parte o diferencial está no trabalho de marketing,

onde se cria um ambiente adequado para vender a ideia de que efetivamente um

sabão em pó tem propriedades que não são comuns aos demais produtos.

Agindo desta maneira, segundo Varian115, é possível que o produtor convença

os consumidores de que seu produto ou serviço não tem substituto, o que

possibilitará que ele fixe um valor maior de venda (característica do monopólio).

A mesma referência pode ser feita em relação a outros produtos que se

encontram à disposição do consumidor no mercado. Não sendo possível enaltecer

as qualidades do resultado final almejado pelo consumidor (como no exemplo do

sabão em pó), a atenção do fornecedor passa a estar voltada para a disposição

visual deste produto, onde ganha destaque o desenho industrial e a marca.

Nesta última forma de concorrência, leciona Sheffrin116, quando um produtor

aumenta o valor de venda do seu produto é inevitável a migração dos consumidores

(total ou parcialmente) para os produtos oferecidos pelos concorrentes. Apesar dos

produtos não serem idênticos, todos aqueles que estão no mercado atendem às

necessidades básicas do consumidor.

Especialmente o mercado norte americano, segundo exemplo de Pindyck117,

tem à disposição de seus consumidores o creme dental “Crest”, que em razão de

suas características é considerado distinto dos demais que estão no mercado. Tal

fato faz com que alguns consumidores (evidentemente que não todos) estão

dispostos a pagar mais para ter à sua disposição aquele produto. Considerando que

115 VARIAN, op. cit., p. 492. 116 SHEFFRIN, op. cit., p. 178. 117 PINDYCK, op. cit., p. 422.

57

o mercado é abastecido com outros fornecedores de creme dental, se está diante de

um mercado concorrencial. Entretanto, o creme dental “Crest” é fornecido com

exclusividade por aquele que detém a sua propriedade industrial, o que lhe garante

a característica de monopólio, especialmente em razão desta possibilidade de

fixação do preço de venda independentemente do valor do produto dos demais

concorrentes.

O aumento de valor, contudo, tem um limite de aceitação pelos consumidores,

até porque, ocorrendo o aumento excessivo do preço do produto que se encontra

“monopolizado”, os consumidores passarão a adquirir o produto ofertado pelo

concorrente, haja vista que a grande maioria não se encontra fidelizada a

determinada marca ou características peculiares de um bem.

Em função desta particularidade do mercado, entende Pindyck118 que o poder

de monopólio neste tipo de concorrência é limitado, o que revela ter ela aspectos

positivos e negativos. O consumidor passa a ter maior ganho com a concorrência,

até porque, é colocada à sua disposição uma variedade maior de produtos com

preços diversos. No entanto, para o produtor é registrada uma perda, pois seu custo

de produção tem um relevante aumento, tamanha a diversidade de bens que deverá

produzir para atender a generalidade de aspirações existentes entre os

consumidores.

3.2.3 Monopólios

O mercado onde atua o monopolista se apresenta de forma totalmente

distinta ao da concorrência perfeita, haja vista que nele não existe competição entre

fornecedores.

Encontra-se formado tradicionalmente por um único fornecedor que tem o

domínio integral da oferta, e todos os consumidores que se utilizam do produto ou

serviço colocado à sua disposição a ele estão submissos.

Assim ocorrendo, quando um monopolista aumenta o preço de venda de seu

produto pode até perder alguns clientes, no entanto, entende Varian119, se algum

118 PINDYCK, op. cit., p. 423. 119 VARIAN, op. cit., p. 470.

58

deles ainda continuar a consumir, necessariamente deverá adquirir o bem fornecido

pelo produtor único.

No mercado monopolizado, portanto, verifica-se como característica o fato de

não ser ele atendido por um número variado de produtos ou serviços e produtores,

apesar de ter à sua disposição um grande número de consumidores.

Afirma Vasconsellos120 que o controle das práticas monopolistas surgiu nos

Estados Unidos da América no final do século XIX, período este em que teve início a

absorção de pequenas empresas por outras de grande porte, as quais, em razão do

poder de mercado obtido, passaram a limitar tanto a oferta como a elevar os preços

de seus bens de produção.

Como instrumento de restrição a estas práticas, informa ainda

Vasconsellos121 que em 1890 foi votada a Lei Sherman que atacava a formação dos

trustes, e coibia a formação de monopólios.

Ainda tendo como referência o mercado norte americano, Vasconsellos122

menciona a edição da Lei Celler-Kefauver de 1950 que proibiu fusões de empresas

quando tal prática pudesse redundar na redução da concorrência.

Destaca Vasconsellos123 que no âmbito interno, faz-se referência à

promulgação da Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994, responsável pela criação do

Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) cuja finalidade é o controle

das estruturas de mercado bem como coibir condutas ou práticas anticoncorrenciais.

Este controle proposto alcança os atos de concentração econômica como

ocorre nas fusões e incorporações de empresas, e consiste, “[...] na apuração de

práticas anticoncorrenciais de empresas que detêm poder de mercado; por exemplo:

a fixação de preços de revenda, as vendas casadas, os acordos de exclusividade, a

cartelização de mercados e os preços predatórios. [...]”124.

Referidas condutas são indesejadas no mercado concorrencial, tanto que

atuam como fator de desequilíbrio entre as partes que nele operam.

A Constituição não é favorável aos monopólios. Certamente que o monopólio privado, assim como os oligopólios e outras formas de concentração de atividade econômica privada, é proibido, pois está

120 VASCONSELLOS, op. cit. p. 26. 121 Ibid., loc. cit. 122 Ibid., loc. cit. 123 Ibid., p. 27. 124 Ibid., loc. cit.

59

previsto que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. [...]125

Em razão disto,

[...] é de extrema importância a ação governamental para a política de defesa da concorrência. Por meio dela, busca-se coibir e reprimir abusos no mercado: concorrência desleal, utilização indevida de invenções, de signos distintivos, marca e nomes comerciais, tudo que possa induzir o consumidor a erro causando-lhe prejuízos. Enfim, a defesa da concorrência implica necessariamente a defesa do bem-estar público.126

Para alguns, como Pindyck127, o monopólio (juntamente com o monopsônio

que será estudado na sequência) é entendido como forma de poder de mercado,

haja vista a capacidade que atribui ao seu titular de influir no preço de uma

mercadoria.

Reitere-se, nos termos do que destaca Salomão Filho128, que este poder de

mercado pode ser entendido como sendo a possibilidade do produtor escolher os

caminhos que irá seguir ao atuar neste, ou seja, de ter grande volume de produção

com uma lucratividade menor, ou então ter uma menor participação com uma maior

lucratividade.

Nesta condição, o monopolista não sofre as influências que existiam na

concorrência pura ou perfeita e na concorrência imperfeita ou concorrência

monopolística oriundas da pluralidade de fornecedores e de produtos.

Em função desta peculiaridade, o monopolista encontra condição apropriada

para fixar com total liberdade o preço de comercialização de seu produto ou serviço,

bem como de definir o volume de sua participação no mercado, o que revela ter ele

condições adequadas para manifestar plenamente seu poder econômico.

Destaca Nusdeo129 que para criar condições adequadas para aumentar seu

preço de venda basta que o fornecedor crie uma sensação de escassez para o

consumidor. O valor de venda, em consequência, terá por limite aquele que o

consumidor se apresenta disposto a pagar, o que proporcionará lucros maximizados.

125 SILVA, op. cit. p. 811/812. 126 VASCONSELLOS, op. cit., p. 27. 127 PINDYCK, op. cit., p. 326. 128 SALOMÃO Filho, Calixto. Direito Concorrencial: as estruturas. p. 93. 129 NUSDEO, op. cit., p. 277.

60

Esta condição monopolizadora, diferentemente do que ocorre com a

concorrência monopolista, não dá ensejo a eventuais preocupações com

concorrentes que por ventura poderiam cobrar preços menores por produtos ou

serviços semelhantes e com isso capturar maior parcela do mercado.

Para Nusdeo130, tem o monopolista, portanto, condição de fabricar o seu

lucro, lançando no mercado quantidade menor a um preço maior.

Referida prática impõe um custo para a sociedade, pois ora o poder do

monopolista inviabiliza o ingresso de novos concorrentes no mercado em razão do

alto poder de produção de que é detentor, o que permite reduzir seu preço a um

valor impraticável por pretensos competidores, ora utiliza da sua exclusividade para

aumentar o valor de venda do seu produto ou serviço ao ponto de restringir a um

número cada vez menor de consumidores que estarão pagando um preço mais

elevado do que pagariam em um mercado competitivo.

Para atenuar este nefasto impacto que normalmente é gerado com o

monopólio, constantemente o Estado é instado a interferir no mercado, em especial

pela via da sua regulamentação com leis antitrustes.

A existência e permanência do monopólio exige, por sua vez, que vários

fatores sejam conjugados para o fim de criar condição propícia para tanto. Dentre

estas, destaca-se a existência de barreiras de mercado que inviabilizam o ingresso

de novos competidores, ou até mesmo a manutenção de um mercado competitivo.

Não se tratam aqui apenas de barreiras normativas que poderiam ser

consideradas como violações ao princípio constitucional da livre iniciativa. Há fatos

diversos que poderiam redundar na formação de entraves que inviabilizam a

competição.

O mercado onde são encontradas estas barreiras efetivamente tem a

possibilidade de concorrência reduzida, o que assegura ao beneficiário destas

(aquele que detém o poder de mercado) condições adequadas para abusar da sua

posição.

Assim, tem-se que as barreiras à entrada, em geral, podem ser definidas como o conjunto de circunstâncias que permeiam as atividades do mercado relevante, estabelecendo as condições de entrada, em termos de custos, aprendizagem, tempo de adaptação, condições de

130 NUSDEO, op. cit., p. 277.

61

desenvolvimento e retorno de investimentos, do agente em determinado segmento da economia.131

A existência de norma assegurando o direito de exclusividade para o detentor

de uma patente de invenção pode ser referenciada como exemplo de barreira. Esta

garantia assegurada ao detentor da carta patente é imprescindível para proporcionar

o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, tanto que a Constituição da

República Federativa do Brasil assim dispõe no art. XXIX do art. 5º.

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; [...]132

Afirma-se que o desenvolvimento informado somente ocorreria com a citada

proteção em razão de uma provável ausência de interesse de investir em pesquisa e

tecnologia caso não fosse garantida a exclusividade informada. Naturalmente o

produtor não faria qualquer investimento neste sentido se o resultado final de sua

criação fosse alvo de cópia por seus concorrentes.

Em função da garantia de exclusividade, os benefícios dela decorrentes são

variados, destacando-se aquele afeto à maior qualidade e diversidade de produtos

colocados à disposição dos compradores.

Apesar deste benefício, evidentemente o produtor passa a ostentar uma

condição singular no mercado onde o produto ou serviço patenteado será

distribuído.

O principal benefício para o produtor decorre da possibilidade dele poder

usufruir dos lucros oriundos do seu monopólio, o que efetivamente motiva o

investimento realizado em pesquisa e tecnologia.

131 GABAN, Eduardo Molan, DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito antitruste. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 101. 132 BRASIL. Constituição (1988). Código 4 em 1 Saraiva: Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 14 e 16.

62

O monopólio objeto da carta patente não perdura, contudo, por prazo superior

ao fixado em lei. A delimitação temporal se justifica tão somente para compensar

financeiramente o criador, mas possibilita a manutenção deste monopólio de forma a

prejudicar o consumidor no seu direito de estar integrando um mercado onde impera

a livre iniciativa.

Outra barreira à competição que pode ser citada como fonte formadora de

monopólio é a oriunda de concessão, pelo governo, de autorização com

exclusividade para um particular explorar determinadas atividades econômicas.

Dentre estas atividades cita-se como exemplo a exploração do transporte

público urbano que pode concedida com exclusividade a empresa única, gerando

assim o monopólio.

Outro exemplo de monopólio oriundo de ato do poder político é aquele que

decorre da concessão dos serviços de manutenção de rodovias a empresa única

mediante a possibilidade de cobrança de pedágio conforme pontua Sheffrin133.

Nesta hipótese o monopolista não tem liberdade de regular o preço de seu produto,

haja vista que o valor máximo a ser praticado deverá estar fixado no ato de

concessão. Contudo, indiscutivelmente não haverá competição para o

concessionário, o que lhe assegura a referência informada.

Ressalte-se que não se está aqui afirmando que a concorrência é mais

benéfica que o monopólio, ou que somente aquele seria fonte geradora de práticas

que melhor atenderiam aos interesses do mercado.

A referência ao monopólio é apenas para identificar uma das formas de

estrutura de mercado que, diga-se, pode conviver concomitantemente com outras

formas sem qualquer conflito. Assim, é possível verificar em um dado mercado a

presença de uma concorrência monopolística para um determinado segmento, um

monopólio em certo setor e um oligopólio (que será estudado na sequência) para

outro, tudo de forma compartimentada.

Há também situação cujo monopólio decorre do elevado capital que é exigido

para atuação no mercado. Nesta hipótese, referida por Vasconsellos134 chamada de

monopólio puro ou natural, o produtor já instalado opera com grande planta industrial

que lhe garante alta produtividade a um custo de produção consideravelmente baixo.

Assim ocorrendo, tem o produtor que se encontra nesta situação condições de

133 SHEFFRIN, op. cit., p. 150. 134 VASCONSELLOS, op. cit., p. 79.

63

vender seu produto a um preço reduzido, o que invariavelmente produz uma barreira

natural para a entrada de novos concorrentes.

Neste mercado onde se opera o monopólio natural, Sheffrin135 informa que

normalmente o ingresso de um segundo produtor traria como consequência a perda

de dinheiro para ambos, o que inviabiliza a competição. Assim ocorre, por exemplo,

com serviços de utilidade pública como de esgoto, água e energia elétrica.

O monopólio natural corresponde na maioria das vezes a uma atividade na qual os custos de produção fixos, representados sobretudo pela maquinaria, instalações e base territorial são desproporcionalmente elevados em relação aos custos variáveis, correspondentes principalmente a matérias-primas, energia e mão de obra. E aí os custos unitários de uma única empresa – em determinado nível absorvível pelo mercado – são decrescentes à medida que sua produção aumenta, seguindo essa tendência até alcançar toda a produção destinada a atender aquele mercado. [...]136

Fundado neste entendimento, aqueles setores que invariavelmente eram

citados como exemplo de monopólios naturais (concessão de serviços públicos de

energia elétrica e petróleo, dentre outros) passam a admitir uma divisão em setores

distintos, o que já anuncia a possibilidade de neles serem encontradas atividades

concorrenciais.

Para disciplinar esta nova realidade, foram criadas agências reguladoras

como a Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel e a Agência Nacional de

Telecomunicações – Anatel, para os setores de energia elétrica e telecomunicações,

respectivamente, além da Agência Nacional do Petróleo – ANP, que atualmente tem

a incumbência, dentre outras, de implantar nos setores respectivos um regime

concorrencial.

Caso emblemático é o da energia elétrica, antes visto como um conjunto único típico de monopólio natural. Mais recentemente ele é visto como formado por quatro segmentos: produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia, nem todos eles monopólios em si.137

A estes monopólios oriundos de concessão pública, Vasconsellos138

denomina de monopólio institucional ou estatal.

135 SHEFFRIN, op. cit., p. 162. 136 NUSDEO, op. cit., p. 278. 137 Ibid., p. 279. 138 VASCONSELLOS, op. cit., p. 79.

64

Impõe-se destacar que o monopólio não se verifica apenas naquela hipótese

em que o mercado é atendido por um único fornecedor. É possível que num dado

mercado coexistam vários fornecedores, contudo, apenas um deles efetivamente

apresenta poder econômico apto a lhe dar condições de regulação do setor. Para

tanto, impõe-se que a atuação dos demais integrantes deste mercado não se

apresente suficiente para ameaçar o domínio apresentado pelo monopolista.

Em razão desta peculiaridade, o tradicional entendimento de que um

monopólio somente se afigura presente quando o mercado é atendido por

fornecedor único sucumbe frente a esta concepção.

Ganha relevo o destaque dado à dominação do mercado pelo fornecedor, e

não apenas a sua exclusividade.

3.2.4 Monopsônios

Ainda dentro do estudo das situações em que ocorre o domínio do mercado

por uma única pessoa, vale fazer referência ao monopsônio, ou seja, às situações

em que ocorre o monopólio do comprador, e não do vendedor como feita alusão até

então.

Para Pindyck139 o monopsônio se caracteriza pelo fato de existir no mercado

vários vendedores disputando um comprador único.

Tal circunstância faz com que o comprador passe a ser o detentor natural da

regulação do mercado em que opera, e que condicione os fornecedores ao que lhes

foram impostos.

Assim ocorrendo, a quantidade da produção e o preço de venda estão

diretamente vinculados à demanda do comprador.

Para melhor compreender a situação do monopsonista, imagine-se uma

localidade onde toda mão-de-obra é dependente da demanda de uma única

empresa, ou então toda produção gerada por determinado setor tem um único

comprador.

Tanto numa hipótese como noutra, depara-se com uma falha de mercado que

aniquila a competição, pois o produtor dos bens ou serviços que serão consumidos

139 PINDYCK, op. cit., p. 7.

65

pelo monopsonista não dispõe de poder algum no mercado em que atua, tanto que o

quantitativo que produzirá e o preço de venda não são determinados por ele.

Para garantir preço mais baixo, pode o monopsonista retardar suas compras,

o que levará o vendedor a baixar os valores até o montante desejado pelo

adquirente.

Nusdeo140 cita como exemplo desta prática a do abatedouro de aves que

figura como sendo o único a operar em certa região. Quando o monopsonista protela

suas compras, os granjeiros passam a experimentar gravoso prejuízo econômico,

pois, como é sabido, o objeto desta produção têm um período certo para o abate, o

qual atinge seu ápice de lucratividade após as aves terem alcançado o ponto de

maior desenvolvimento. Ultrapassado este, o custo de manutenção das aves

perdura, mas não haverá mais evolução de peso, o que passa a gerar prejuízo para

o produtor.

Ao se deparar com situação como esta, o granjeiro passa a estar muito

suscetível às condições impostas pelo comprador, em especial ao preço de compra.

Este monopsônio em que figura comprador único é intitulado de puro por

Pindyck141.

Verifica-se também a ocorrência de outra forma de monopsônio é se

caracteriza pelo fato de existir mais que um único comprador. Não obstante esta

pluralidade de compradores, todos passam a ostentar uma condição que lhes

assegura o poder de monopsônio, ou seja, apesar de o mercado ser formado por

vários compradores, ostentam uma posição que lhes asseguram o poder de

adquirirem bens ou serviços com valor inferior ao daquele que seria praticada num

mercado competitivo.

Para melhor ilustrar esta última forma de monopsônio, Pindyck142 coloca

como hipótese a circunstância de um mercado onde os poucos fabricantes de

veículos detém a maior fatia de mercado de venda de pneus. Diante desta situação,

estes fabricantes de veículos que se utilizam dos referidos bens de produção,

mesmo com a existência de outros compradores, passam a ter domínio no mercado.

140 NUSDEO, op. cit., p. 280. 141 PINDYCK, op. cit., p. 354. 142 Ibid., loc. cit.

66

Assim também poderiam ser referenciados outros segmentos fornecedores de

bens de produção vinculados à fabricação de automóveis, desde que, obviamente,

perdurasse a condição ostentada de dominação do mercado.

Para ilustrar em que situações poderiam ocorrer esta forma de monopólio,

Vasconsellos143 usa como exemplo o de um fabricante que figura como sendo o

único a consumir determinado tipo de aço que por sua vez também é produzido por

uma única siderúrgica.

Em condições como as ora anunciadas, entende Vasconsellos144 que

nenhuma das partes figura como detentora de poder absoluto para a fixação de

preços, o qual, evidentemente, estará condicionado ao poder de barganha dos

agentes. O monopolista tentando comprar por um preço mais baixo e o monopolista

tentando vender por um preço mais alto.

Como já informado, também o monopólio bilateral se apresenta como sendo

uma estrutura de mercado mais teórica do que prática. Evidente que não se está

negando sua existência, mas sim afirmando que seria difícil a manutenção da

produção de um determinado bem em condições de mercado como esta.

Independentemente da forma, se puro ou bilateral, o monopólio normalmente

não se apresenta como a melhor alternativa para o mercado, salvo em

circunstâncias muito pontuais.

3.2.5 Oligopólios

Conforme já havia sido anunciado, o estudo até então realizado teve por

objeto as extremidades da linha onde se situam todas as formas de estruturas de

mercado. Em uma extremidade está situada aquela que é formada por um grande

número de fornecedores, todos ostentando a mesma condição econômica e

produtiva, oferecendo produtos com características e preços idênticos para diversos

compradores. De outro a estrutura de mercado que é constituída por um único

produtor e único comprador, deu ensejo ao que se intitulou chamar de monopólio

bilateral.

143 VASCONSELLOS, op. cit., p. 82. 144 Ibid., loc. cit.

67

Também foi feita análise da estrutura de mercado que é formada por um

único fornecedor, que em razão desta condição, comanda a quantidade de

mercadoria que é colocada à disposição dos compradores em um dado meio

geográfico, o que inevitavelmente também redundará no controle dos preços de

venda.

Entre a concorrência perfeita e o monopólio, leciona Sheffrin145 que se

encontra o oligopólio, estrutura de mercado intermediária que tem como principal

peculiaridade o fato de não estar constituído por um único fornecedor, mas sim por

vários fornecedores que conjugados dominam o mercado onde atuam.

Vale, no entanto, destacar, que juntamente com esta característica outras são

necessárias para darem ensejo ao oligopólio.

Além da exigência de número variado de fornecedores, Varian146 diz que,

para estar formado o oligopólio é necessário que este volume de agentes não seja

tal ao ponto de inviabilizar o poder de cada um influenciar na fixação de preços.

Conforme ocorria com o monopólio, os oligopolistas podem não ser os únicos

que operam no mercado onde atuam. É possível a existência de um oligopólio não

só quando poucas empresas encontram-se constituídas no mercado, mas também

quando este é formado por diversos outros competidores. Contudo, nesta última

hipótese deverá existir entre os concorrentes uma profunda diferença econômica, ao

ponto de alguns incontestavelmente se sobrepujarem em relação aos outros,

mantendo assim concentrada a atribuição de distribuição da avassaladora maioria

dos bens produzidos em determinado setor.

Este regime de oligopólio tem como característica o fato de não ser invariável,

até porque apresenta condições propícias para se transformar num monopólio, da

mesma forma que dele poderia surgir um mercado de concorrência imperfeita, tudo

dependendo da forma de atuação dos seus integrantes.

Imagine-se um oligopólio formado por algumas empresas. Nesta hipótese há

ambiente apropriado para que os fornecedores venham a conjugar seus interesses e

atuar como se fossem um único agente, o que poderia caracterizar um cartel,

situação muito assemelhada à de um monopólio.

145 SHEFFRIN, op. cit., p. 174. 146 VARIAN, op. cit., p. 508.

68

Nesta hipótese, aduz Vasconsellos147, os produtores que possuem domínio

de mercado nos setores em que atuam determinariam a política dos preços de

venda, bem como as condições de produção e de distribuição, fato que

evidentemente redundaria em prejuízo para o caráter competitivo destes agentes

econômicos.

Mas também seria possível, conforme Nusdeo148, que, em determinada

situação de crise os oligopolistas rompessem com a estratégia de dominação de sua

exclusiva fatia de mercado para o fim de buscar, na clientela de seus concorrentes,

novas oportunidades de negócio. Neste caso o oligopólio passaria a ter

características de uma concorrência imperfeita.

Não obstante a proximidade que atingiria com a concorrência imperfeita, é

razoável destacar que no oligopólio os produtos podem ser diferenciados, o que não

ocorre com aquela.

Outro ponto de distinção em relação à concorrência imperfeita é o fato de o

oligopólio, a exemplo do monopólio, possuir barreiras que inviabilizam o acesso de

novos produtores.

Estas barreiras têm origem em situações das mais variadas. Encontram-se

fundadas tanto em disposições legais que restringem o acesso de outros

competidores no setor produtivo, como também em aspectos econômicos oriundos

do próprio contexto em que estão inseridos estes produtores.

Exemplo de barreira ocorre no chamado oligopólio natural, que a exemplo do

monopólio natural, informa Sheffrin149, decorre do fato de ser extremamente elevado

o custo de ingresso de outros competidores no mercado, ao que se soma o fato de

que o aumento do número de fornecedores redundaria numa considerável perda nos

lucros, o que inviabilizaria a manutenção de todos.

Há também situações em que as próprias empresas que atuam na condição

de oligopolistas criam óbices para o ingresso de novos competidores. Em razão do

seu domínio, os oligopolistas podem lançar no mercado grande volume de produtos

com o intuito de promover uma queda nos preços. Assim ocorrendo, os investidores

interessados naquele mercado não encontrariam condições propícias de atuação,

147 VASCONSELLOS, op. cit., p. 79. 148 NUSDEO, op. cit., p. 275. 149 SHEFFRIN, op. cit., p. 181.

69

razão pela qual migrariam para outros setores, e em consequência estaria garantida

a permanência do oligopólio.

3.2.6 Oligopsônios

Esta dominação do mercado por um determinado número de pessoas não fica

restrita à figura dos fornecedores. Da mesma forma como ocorre com o chamado

monopsônio, aqui também se apresenta possível o oligopsônio.

A principal distinção em relação ao oligopólio, assevera Vasconsellos150, está

no fato de que no oligopsônio (ou oligopólio de compra de insumos) há no mercado

poucos compradores e muitos vendedores, como ocorre, por exemplo, em locais

onde atuam alguns poucos laticínios responsáveis pela maior parte de compra do

leite dos vários produtores rurais.

Para Nusdeo151, assim também ocorre com a agroindústria chamada de

transformadora que atua nos setores de óleos vegetais e açucareira, que se

apresentam em pequeno número perante centenas de vendedores.

Em oposição ao que ocorria no oligopólio cujo lucro era dominado, por

exemplo, pelo volume dos produtos que eram lançados para compra no mercado, no

oligopsônio seu lucro decorre da limitação de compra, o que irá gerar um

considerável aumento na oferta e uma consequente redução do valor dos bens

ofertados, principalmente quando comparados com um mercado em que opera uma

concorrência imperfeita.

150 VASCONSELLOS, op. cit., p. 82. 151 NUSDEO, op. cit., p. 276/277.

70

4 CONCORRÊNCIA E VARIEDADE DE OFERTA: QUAL SUA RELAÇÃO COM O

DIREITO DO CONSUMIDOR A INFORMAÇÃO

4.1 PUBLICIDADE E INFORMAÇÃO SOB A ÓTICA DO FORNECEDOR E DO

CONSUMIDOR.

A busca pela expansão do mercado onde o fornecedor atua e a preocupação

com a divulgação de seu produto ou serviço são consideradas necessárias no

ambiente onde prevalece um efetivo regime de concorrência. Em condição diversa

desta a divulgação do produto ou serviço já não terá a mesma finalidade e não será

realizada objetivando capitanear a preferência do consumidor.

Com a ausência da concorrência, naturalmente o consumidor passa a estar

suscetível ao que lhe é ofertado sem a possibilidade de formação de senso crítico,

ou ao menos sem outra opção no mercado que lhe permita fazer escolhas livres. O

consumidor tem sua motivação vinculada apenas com a satisfação precária de sua

necessidade. Nesta condição, o fornecedor não irá disputar a vontade do

consumidor com a oferta de produtos e serviços que lhe proporcione melhores

vantagens.

Assim ocorre, por exemplo, no mercado onde há concorrência perfeita. Neste,

todos os produtos e serviços são exatamente idênticos em todos os seus aspectos,

o que impede que o consumidor queira diversificar o objeto de seu consumo tendo

por fundamento critérios afetos ao desenho, cor, tamanho ou outras características

físicas, qualitativas ou econômicas.

Neste mesmo mercado onde impera a concorrência perfeita, todos os

fornecedores apresentam uma condição econômica equilibrada senão idêntica, o

que impede que um almeje sobrepujar o outro fundado, por exemplo, na dominação

do preço de venda do produto, no aumento de sua produtividade e outras ações que

poderiam gerar desequilíbrio no mercado.

Em situações como as referenciadas a título ilustrativo, qual seria a motivação

para se fazer a publicidade de um produto ou serviço? Que benefício poderia ser

almejado pelo fornecedor se até sua capacidade produtiva tem limitações que

inviabilizam eventual expansão?

71

Pode-se concluir então que neste mercado onde impera a concorrência

perfeita não há uma efetiva competição entre os agentes produtores. A limitação que

recai sobre os competidores impede que venham eles almejar uma expansão de sua

produção ou de sua carteira de clientes. Assim ocorrendo, não se fará uso de meios

como o da publicidade para captar maior volume de venda.

Em casos assim, quando houver publicidade será ela realizada apenas para

cumprir disposições legais, fruto da intervenção do Estado na atividade econômica

que, dentre outras, tentará proporcionar equilíbrio nas relações de consumo.

Cenário como este revela que, na concorrência perfeita, a divulgação do

produto ou serviço não terá as mesmas características daquela que é desenvolvida

num mercado onde os fornecedores buscam convencer os consumidores de que

seu produto deve ser o escolhido pela qualidade destacada que oferece frente ao de

um concorrente, pela maior vantagem agregada, dentre outras que poderiam ser

difundidas para o alcance deste intento.

O mesmo ocorre no mercado viciado com as falhas do monopólio,

monopsônio, oligopólio e o oligopsônio.

Para além dos custos de transação, há outras imperfeições no mercado: a) pode haver problemas na estrutura concorrencial, o que dificulta a livre concorrência e a livre iniciativa por conta da grande concentração de poder econômico (como os monopólios e os oligopólios); b) pode haver problemas de assimetria de informações; c) ou de externalidades, entre outros.152

Aqui também a publicidade eventualmente realizada não terá os mesmos

contornos daquela promovida no mercado onde a competição impera de forma

efetiva.

Presentes estas falhas, o consumidor não terá contato com as mesmas ações

existentes em ambiente competitivo.

Nestes tipos de mercados não se apresenta possível exigir do consumidor

uma análise crítica e comparativa de produtos ou serviços que eventualmente lhe

estão sendo ofertados, até porque, a ausência de competição (ou a ausência de

152 TIMM, Luciano Benetti. Ainda sobre a função social do direito contratual no Código Civil brasileiro: justiça distributiva versus eficiência econômica. Direito & Economia. 2 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 94/95.

72

uma efetiva competição) exigirá do fornecedor tão somente a veiculação de

informação afeta ao cumprimento de disposições legais.

Diferentemente do que ocorre nos mercados onde algumas das situações

acima referenciadas (falhas de mercado) estão presentes, naquele onde impera a

concorrência imperfeita a publicidade ganha especial destaque na atuação dos

competidores.

Diante de um mercado competitivo, seus integrantes têm na divulgação de

seus produtos e serviços um importante instrumento de cumprimento de captação

de maior volume de clientela com a veiculação de qualidades que diferenciam o

objeto de sua oferta do de outro competidor.

Assim ocorrendo, a atuação do fornecedor no sentido de promover a

divulgação publicitária de seu produto ou serviço tem um claro objetivo dentro de um

mercado concorrencial, que é o de criar uma situação mais propícia para estimular

seu consumo, seja mediante o uso de técnicas aptas que possibilite a sua inclusão

no rol dos que estão classificados como essenciais pelo consumidor, seja para

destacar suas eventuais qualidades quando comparado com o de seus

concorrentes.

Em razão desta importância da publicidade para o mercado concorrencial e

para o consumidor, houve um despertar de interesses para regulamentação desta

atividade, o que teve início em 1957 com a aprovação do Código de Ética dos

Profissionais de Propaganda.

A primeira sistematização da ética publicitária no Brasil data de 1957, quando o I Congresso Brasileiro de Propaganda aprovou o Código de Ética dos Profissionais de Propaganda. Fica evidenciada a preocupação dos publicitários de então com a autoproteção dos envolvidos no negócio publicitário mas, sobretudo, com a defesa do consumidor, uma vez que as pressões eram bastante fortes para um disciplinamento da publicidade. Era o ano em que chegavam ao Brasil as informações da experiência americana com a propaganda subliminar e, embora a televisão ainda tivesse pouca participação na vida do País, vários segmentos da sociedade criticavam a propaganda mentirosa e o desrespeito de alguns elementos do setor para com os costumes e valores culturais. 153 O que de mais importante ocorreria na década de 70 para a área publicitária seria a aprovação do Código Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária, que passaria a regular a atuação ética do setor a partir de então. O Conar surgiu, em parte, devido às pressões

153 GIACOMINI Filho, op. cit., p. 36.

73

sociais diante do publicitário e publicidade, além do interesse em cuidar da credibilidade da instituição publicitária.154

Posteriormente houve a aprovação do Código Brasileiro de Auto-

Regulamentação Publicitária155, aprovado pela ABAP - Associação Brasileira das

Agências de Propaganda, ABA - Associação Brasileira de Anunciantes, ANJ -

Associação Nacional de Jornais, ABERT - Associação Brasileira de Emissoras de

Rádio e Televisão, ANER - Associação Nacional de Editores de Revistas e Central

de Outdoor, para quem a publicidade é “toda atividade destinada a estimular o

consumo de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos e idéias”.

Por publicidade, o Comitê de Definições da American Association of

Advertising Agencies (AAAA) apresenta a seguinte definição: “[...] qualquer forma

paga de apresentação impessoal e promoção tanto de ideias, como de bens ou

serviços, por um patrocinador identificado”156.

Para fortalecer o entendimento afeto à definição de publicidade, impõe-se

também transcrever a que segue:

Assim, podemos afirmar que a publicidade é uma atividade, comumente praticada pelos fornecedores, que tem a finalidade de divulgação de um produto ou um serviço, de forma que desperte nos consumidores a intenção de adquiri-los. A publicidade é uma informação de caráter puramente econômico, pois tem por objetivo a ampliação da venda de produtos ou de serviços.157

Com esta concepção de que a publicidade deve ser entendida como

informação de caráter econômico, há posicionamentos no sentido de que esta não

se confunde com a propaganda, não obstante comumente serem estas expressões

utilizadas como sinônimas.

A propaganda, sob esta ótica distintiva, estaria compreendida naquelas

práticas que teriam por finalidade a divulgação de ideias desvinculadas de fins

econômicos. Assim ocorreria, nos exemplos utilizados por Nunes Júnior158, com a

divulgação institucional realizada pelo Estado quando da difusão de campanhas que

154 GIACOMINI Filho, op. cit., p. 39. 155 Disponível em: http://www.conar.org.br/. Acesso em 13 de agosto de 2013. 156 BENJAMIN, Antonio Herman V; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 253. 157 NORAT, Markus Samuel Leite. Direito do consumidor: oferta e publicidade. Leme: Anhanguera, 2010, p. 96. 158 NUNES Junior, Vidal Serrano. Publicidade comercial: proteção e limites na Constituição de 1988. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 16.

74

objetivam conscientizar a coletividade de suas ações, ou então na veiculação das

ações empreendidas por Igrejas ou outras entidades beneficentes que almejam

sensibilizar os usuários sobre questões ambientais, de trânsito, de saúde pública e

outros.

Feita esta referência preliminar, impõe-se destacar que a publicidade,

eminentemente de cunho econômico, pode ser analisada e considerada sob dois

aspectos, ora sob a ótica do fornecedor, ora do consumidor.

Em relação ao fornecedor ou produtor, é possível afirmar que a publicidade se

apresenta como estratégia que gravita no âmbito de seu estrito interesse particular.

Não há prescrição normativa que imponha o dever de realizar a publicidade

previamente à concretização do ato de consumo.

Na condição de faculdade ao fornecedor ou produtor, cabe a ele eleger o

momento oportuno para fazer uso da publicidade que antecede o consumo, bem

como dos meios que utilizará para fazer com que este anúncio chegue ao

consumidor.

Com a publicidade é que tornará conhecida sua marca, seu produto, seus

serviços e outras, o que proporcionará a almejada expansão de sua área

de comercialização. Assim, para o fornecedor ou produtor a publicidade se

apresenta como útil quando revelar ser a melhor estratégia de expansão do

mercado.

Sob a ótica deste a publicidade tem um evidente intuito de difundir qualidades

de seu produto ou serviço, para com isso capitanear um maior volume de clientes,

dentre os quais estão incluídos os de seus concorrentes.

Vale destacar, não obstante se apresentar como uma faculdade, quando o

fornecedor faz uso da publicidade, deverá ela estar constituída dos seus dois

elementos fundamentais, ou seja, da difusão e da informação.

Por difusão, entende Benjamin159 como sendo o instrumento de efetivação da

publicidade, seu meio de expressão, o instrumental pelo qual a ação do fornecedor

efetivamente chega ao conhecimento do consumidor.

Para tanto, aquele que divulga elegerá o melhor instrumento de veiculação de

seu produto ou serviço, que pode estar compreendido na afixação de outdoors, na

159 BENJAMIN, op. cit., p. 253.

75

veiculação de anúncios por emissoras de rádio e/ou televisão, jornais, panfletos e

outros.

Sem difusão não há publicidade, até porque, para alcançar seu intento deve o

ato de divulgação chegar ao conhecimento do seu destinatário, o que exige

circulação. O material publicitário desenvolvido pelo fornecedor que, por exemplo,

não chega a sair de sua esfera de domínio, permanecendo no restrito limite do seu

conhecimento, não pode ser considerado como publicidade, não produzindo, em

consequência, qualquer efeito jurídico.

Assim, é próprio da natureza da publicidade ser uma forma de comunicação

que requer um alcance social. O produtor divulga seu produto ou serviço para tornar

conhecido dos possíveis consumidores suas qualidades diferenciadas e com isso

atingir o intento de se destacar no mercado. “Não há dúvida que a publicidade é uma

forma de comunicação social. Mas nem tudo que é comunicação integra o conceito

de publicidade”160 (reitere-se aqui a noção de propaganda, também forma de

comunicação, mas desprovida da peculiaridade econômica ínsita da publicidade,

conforme noção adotada neste trabalho).

Evidente que a publicidade se apresenta como um instrumento de grande

valor para aquele que pretende ingressar, manter-se, e até expandir sua

participação no mercado, razão pela qual constantemente aqueles que se

encontram consolidados no mercado nos seus respectivos ramos de atividade, não

relutam em realizar grandes investimentos em campanhas publicitárias. Apenas a

título de referência, cita-se o exemplo do produto coca-cola que frequentemente tem

suas campanhas publicitárias renovadas.

Portanto, considerando que para o fornecedor a publicidade se apresenta

como uma faculdade, e que não há disposição legal impondo a ele o dever de

publicar antes de concretizado o ato de consumo, têm-se que referida prática

somente irá ocorrer quando atender subjetivamente o interesse econômico daquele.

Para o consumidor, ao contrário, a publicidade exerce uma função distinta

obviamente. Será ele o destinatário da atividade publicitária, sujeito, portanto, às

diversas estratégias tendentes a atrair seu interesse para o consumo de

determinado bem ou serviço.

160 BENJAMIN, op. cit., p. 253.

76

A grande virtude que decorre deste procedimento dirigido à pessoa do

consumidor advém do fato de que passará ele a ter conhecimento do variado

número de ofertas e de ofertantes que estão disponíveis no mercado.

Assim ocorrendo, terá o consumidor condições para exercer seu direito de

escolha, elegendo o produto ou serviço que melhor atenda às suas necessidades ou

que mais adequadamente satisfaça suas pretensões de consumo.

Quando colocado à disposição do consumidor um vasto rol de produtos e de

fornecedores, é de se presumir que estará ele em condições para realizar, com

liberdade e maior consciência, uma aquisição ou contratação que se apresente mais

adequada diante de toda oferta que lhe está disponível.

Evidente, portanto, a diferença existente entre a publicidade analisada sob a

ótica do fornecedor ou produtor e do consumidor.

Apesar do benefício que a publicidade proporciona para o consumidor, não se

pode desconsiderar a circunstância de ser ele a parte mais suscetível de sofrer

danos com a veiculação publicitária. Faz-se a citada referência em razão de ser a

publicidade a responsável pela ação empreendida de forma a tentar conduzir ou

formar no consumidor uma vontade que muitas vezes pode não ser a adequada.

Em razão da citada peculiaridade que assume a publicidade, houve a

necessidade de se dar tratamento diferenciado a esta prática quando manejada pelo

fornecedor ou produtor.

Um dos pressupostos para o bom funcionamento do mercado é a circulação de informações verdadeiras, corretas e fidedignas, aptas a orientar as decisões de todos os agentes econômicos: fornecedores, concorrentes, consumidores e até mesmo do próprio Estado.[...]161

Sensível a esta situação, o Estado passou a regulamentar a atividade

publicitária, não impondo o dever de seu uso ao fornecedor (até porque, como

informado, em relação a ele é facultativa a veiculação publicitária), mas sim a

obrigação de observar algumas condições mínimas quando optar por fazer uso

desta estratégia de marketing.

Sob esta ótica do consumidor, a publicidade adquire características de

informação, sendo que a partir daí, ou seja, quando efetivamente realizada, o

161 CARPENA, Heloísa. O consumidor no direito da concorrência. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 3.

77

ordenamento jurídico passa a disciplinar seu uso, impondo condições que deverão

ser observadas pelo fornecedor ou produtor.

Não obstante estarem diretamente vinculadas, em especial quando da sua

análise sob a ótica do consumidor, publicidade e informação também não podem ser

consideradas expressões sinônimas.

A publicidade, segundo Benjamin162, é um dos instrumentos colocados à

disposição do fornecedor ou produtor para veicular a informação que se traduz como

sendo seu elemento finalístico. É pela informação que a publicidade efetivamente irá

atingir o consumidor, e em relação a ela serão feitos comentários complementares

no decorrer deste trabalho.

E não se apresenta suficiente apenas informar. Conforme Lôbo163, o direito à

informação exige que esta seja feita de forma adequada, suficiente e veraz, até

porque se traduz como um dos pilares do direito do consumidor, como estudado

oportunamente nesta pesquisa.

Para Benjamin164, esta informação pode preceder a formalização do ato de

consumo, o que ocorre com a publicidade por exemplo. Nesta hipótese, assumirá a

condição de informação pré-contratual.

Como mencionado, a publicidade que antecede a relação de consumo se

apresenta como instrumento facultativo do fornecedor ou produtor para a divulgação

de produtos ou serviços, contudo, toda vez que for utilizada deverá estar em

conformidade com os requisitos da informação, e a partir daí encontrará no

ordenamento jurídico regras afetas ao seu conteúdo e forma.

[...] O Código, como se sabe, dá grande ênfase ao aspecto preventivo da proteção do consumidor. E um dos mecanismos mais eficientes de prevenção é exatamente a informação preambular, a comunicação pré-contratual.165

Para tanto, a publicidade (enquanto antecedente da relação de consumo)

somente é imposta como obrigatória para o fornecedor ou produtor nas situações

dispostas no Código de Defesa do Consumidor em seu art. 10, §§ 1º e 2º que trata

162 BENJAMIN, op. cit., p. 253. 163 LÔBO, Paulo Luiz Netto. A informação como direito fundamental do consumidor. Revista do Consumidor nº 37. Janeiro-março. São Paulo: RT, 2001, p. 59. 164 BENJAMIN, op. cit., p. 245. 165 Ibid, op. cit., p. 246.

78

da hipótese em que ocorre o reconhecimento tardio de eventuais riscos oferecidos

pelo produto ou serviço colocado à disposição para consumo.

Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança. § 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. § 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço.166

Também é imposta a publicidade como dever nas circunstâncias disciplinadas

nos arts. 56, XII e 60, § 1º também do Código de Defesa do Consumidor, que

regulamentam a chamada contrapropaganda.

Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: [...] XII - imposição de contrapropaganda.167 [...] Art. 60. A imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus parágrafos, sempre às expensas do infrator. § 1º A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, freqüência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva.168

Assim, é ínsito da natureza da publicidade ser uma forma de comunicação

que requer um alcance social. O produtor divulga seu produto ou serviço de forma a

destacar suas qualidades diferenciadas e tornar estas conhecidas dos possíveis

consumidores, e com isso atingir o intento de se destacar no mercado.

Para o consumidor a publicidade é indispensável, até porque coloca à sua

mostra a gama de produtos ou serviços disponíveis no mercado para consumo, o

que lhe permitirá exercer o direito de escolha, muitas vezes imprescindível para o

alcance da satisfação plena de seus interesses. Afinal, “O direito de informação 166 BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código 4 em 1 Saraiva: Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 1135/1136. 167 Ibid., p. 1143/1144. 168 Ibid, p. 1144.

79

envolve o direito de passar, receber e buscar informações; por isso, afirma-se que

ele assume três feições: o direito de informar, de se informar e de ser informado”169.

É pela informação que a publicidade efetivamente irá atingir o consumidor.

Apresentam, portanto, a publicidade e a informação, uma evidente distinção

qualitativa. Na lição de Lôbo170, com a primeira objetiva-se atrair e estimular o

interesse do consumidor. Já com a informação, busca-se dotar o consumidor com

dados que objetivamente revele a realidade do objeto de consumo, o que

possibilitará o exercício do direito de escolha de forma livre e consciente.

Como mencionado, a publicidade que antecede a relação de consumo se

apresenta como instrumento facultativo do fornecedor ou produtor para a divulgação

de produtos ou serviços, contudo, toda vez que for utilizada deverá estar em

conformidade com os requisitos da informação, e a partir daí encontrará no

ordenamento jurídico regras afetas ao seu conteúdo e forma.

A informação, portanto, torna-se um direito do consumidor e um dever para o

fornecedor ou produtor quando este faz uso da publicidade.

Neste sentido, impõe-se destacar, assevera-se que

Aspecto relevante do direito à informação e, em especial, da normativa relacionada à oferta encontra-se na publicidade (arts. 30, 36, 37 e 38 do CDC), que constitui modalidade de informação antecedente ao contrato, momento em que se concretiza a relação de consumo.171

Nos termos da citação feita, a publicidade só se apresenta como um dever em

situações específicas que por ventura venham a ocorrer após a concretização da

relação de consumo.

Em razão desta imposição, outras disposições foram inseridas no Código de

Defesa do Consumidor para o fim de balizar a atividade afeta à publicidade.

Assim ocorreu com os arts. 6º III, 8º caput, 9º, 12 caput, 14 caput, 31 e 36

parágrafo único deste diploma legal.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...]

169 ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES Júnior, Vital Serrano. Curso de direito constitucional. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 166. 170 LÔBO, op. cit., p. 70-71. 171 BARBOSA, op. cit., p. 135.

80

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;172 [...] Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.173 [...] Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto. 174 [...] Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.175 [...] Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.176 [...] Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.177 [...] Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.178

172 BRASIL, op. cit., p. 1135. 173 Ibid., loc. cit. 174 Ibid., loc. cit. 175 Ibid., p. 1136. 176 Ibid., loc. cit. 177 Ibid., p. 1139. 178 Ibid., loc. cit.

81

Os arts. 6º III, 8º caput, 12 caput, e 14 caput, do Código de Defesa do

Consumidor, dispõem sobre a necessidade de a informação contida na publicidade

ser adequada.

Traduz-se esta adequação como instrumento afeto à transparência que deve

comandar a informação publicitária.

O direito à informação, abrigado expressamente pelo art. 5º., XIV, da Constituição Federal, é uma das formas de expressão concreta do Princípio da Transparência, sendo também corolário do princípio da boa-fé objetiva e do princípio da confiança, todos abraçados pelo CDC [...]179

Neste sentido, Barbosa180 entende que a adequação está vinculada com os

meios utilizados para veicular o conteúdo da informação. Estes meios devem ser

compatíveis com o produto ou serviço oferecidos.

A adequação diz com os meios de informação utilizados e com o respectivo conteúdo. Os meios devem ser compatíveis com o produto ou o serviço determinados e com o consumidor destinatário típico. Os signos empregados (imagens, palavras, sons) devem ser claros e precisos, estimulantes do conhecimento e da compreensão. No caso de produtos, a informação deve referir à composição, aos riscos, à periculosidade. 181

A informação, para Barbosa182, deve transmitir uma clareza de conteúdo.

Para tanto, deve fazer uso de símbolos mais apropriados para serem

compreendidos pelo consumidor, e deve ser precisa ao ponto de fazer com que a

mensagem recebida pelo receptor seja constituída por caracteres exatos e

fidedignos. Deve existir uma exata correlação entre o anúncio e o produto ou

serviço.

Entre os direitos básicos do consumidor, previstos no CDC, inclui-se exatamente a ‘informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem’ (art. 6º., III). 8. Informação adequada, nos termos do art. 6º. III, do CDC, é aquela que se apresenta simultaneamente completa, gratuita e útil, vedada, neste último caso, a diluição da comunicação efetivamente relevante pelo uso de informações soltas, redundantes ou destituídas de qualquer serventia para o consumidor.183

179 BENJAMIN, op. cit., p. 246. 180 BARBOSA, op. cit., p. 62. 181 LÔBO, op. cit., p. 68. 182 BARBOSA, op. cit., p. 61. 183 BENJAMIN, op. cit., p. 246.

82

Neste sentido ganha destaque a concepção de que a informação deve ser

verdadeira, ou seja:

A veracidade é o terceiro dos mais importantes requisitos do dever de informar. Considera-se veraz a informação correspondente às reais características do produto e do serviço, além dos dados corretos acerca da composição, conteúdo, preço, prazos, garantias e riscos. A publicidade não verdadeira, ou parcialmente verdadeira, é considerada enganosa e o direito do consumidor destina especial atenção a suas consequências. 184

Também se exige que a informação seja completa, circunstância que compõe

o contexto da sua transparência. Para tanto, têm-se que “[...] informação completa é

aquela em que o emissor, na operação de codificação, utiliza signos (sons

linguísticos, sinais gráficos, gestual) e símbolos que representem integralmente a

novidade”185.

O Princípio da transparência determina que toda e qualquer publicidade deva ser clara, não pode utilizar de subterfúgios, nem tampouco deixar qualquer tipo de margem que possa originar alguma dúvida no entendimento do consumidor.186

Em arremate, para ser clara a informação deve ser instrumento eficaz para

tornar o objeto da divulgação compreensível pelo consumidor. Para tanto, diz-se que

“[...] informação compreensível será aquela que mais análise de contexto solicitará,

pois requererá do emissor uma apreensão da realidade do receptor, a fim de que a

mensagem possa ser por este efetivamente compreendida”187.

Encontra-se ainda no Código de Defesa do Consumidor disposição que exige,

quando da publicação, a veiculação de informações tidas como necessárias para o

consumidor.

A suficiência relaciona-se com a completude e integralidade da informação. Antes do advento do direito do consumidor, era comum a omissão, a precariedade, a lacuna, quase sempre intencionais, relativamente a dados ou referências não vantajosas ao produto ou serviço. A ausência de informação sobre prazo de validade de um produto alimentício, por exemplo, gera confiança no consumidor de que possa

184 LÔBO, op. cit., p. 70. 185 BARBOSA, op. cit., p. 61. 186 NORAT, op. cit., p. 114. 187 BARBOSA, op. cit., p. 61.

83

ainda ser consumido, enquanto a informação suficiente permite-lhe escolher aquele que seja de fabricação mais recente. Situação amplamente divulgada pela imprensa mundial foi a das indústrias de tabaco que sonegaram informação, de seu domínio, acerca dos danos à saúde dos consumidores. 188

Estas informações necessárias traduzem-se como sendo aquelas que se

mostram indispensáveis e imprescindíveis para proporcionar ao consumidor

condições para poder fazer o uso correto do produto ou serviço, bem como preveni-

lo quanto a riscos a que possa estar exposto.

[...] O fornecedor tem ampla liberdade para anunciar seus produtos ou serviços. Deve, contudo, fazê-lo sempre com base em elementos fáticos e científicos: é sua fundamentação. De pouco adiante exigir a fundamentação da mensagem publicitária (cuja carência está incluída no conceito de publicidade enganosa) sem que se desse acesso aos consumidores. É esse dever que vem expresso no texto legal.189

A publicidade também deve se revelar de forma ostensiva, ou seja, a

mensagem por ela transmitida deve ser facilmente identificável pelo consumidor

como matéria de publicidade. Significa que a informação veiculada por esta via de

divulgação deve ser facilmente perceptível pelo receptor, possibilitando assim o seu

“[...] fácil, rápido e induvidoso acesso a compreensão”190. A mensagem deve ser

exteriorizada de forma tal que possibilite a qualquer pessoa o conhecimento de seu

conteúdo, impossibilitando assim eventual alegação de ignorância ou

desinformação.

Como instrumento que se traduz em benefício para o consumidor, a

publicidade também deve ser facilmente identificável como tal, conforme

contemplado no art. 36 do Código de Defesa do Consumidor. Esta previsão objetiva

evitar que o consumidor seja afetado com publicidades tidas como dissimuladas,

clandestinas e subliminares.

Em conformidade com Norat191, considera-se como dissimulada ou redacional

a publicidade veiculada em forma de reportagem. A princípio tem um aspecto de

notícia revestida de objetividade, como se o responsável pela sua veiculação

188 LÔBO, op. cit., p. 69. 189 BENJAMIN, op. cit., p. 261-246. 190 BARBOSA, op. cit., p. 63. 191 NORAT, op. cit., p. 116.

84

estivesse prestando uma informação ao público, mas de fato está sendo divulgada

uma ideia positiva do produto ou serviço disponibilizado para consumo.

A publicidade clandestina, para Norat192, traduz-se como aquela realizada

mediante a sua inserção num contexto não destinado a veiculação publicitária.

Assim ocorre, por exemplo, com a inclusão de produtos em programas televisivos

como as novelas. Por meio desta o consumidor pode ser influenciado sem que se

atente para seu cunho publicitário.

Já a publicidade subliminar apresenta-se como aquela que é “[...]

imperceptível ao consciente, mas que atua diretamente no subconsciente”193. Nesta,

os estímulos constantes na publicidade são aparentemente imperceptíveis, contudo,

sua reiterada veiculação é suficiente para influenciar o comportamento.

Portanto, o consumidor deve ter condições de identificar a publicidade

realizada, razão pela qual o legislador vedou estas condutas que maculam a

transparência exigida para tal prática.

Impõe-se também que a publicidade seja, nos termos da lição de Barbosa194,

verdadeira, transparente na sua fundamentação conforme disciplina o parágrafo

único do art. 36. Para tanto, deve a publicidade ser de tal forma legítima que

somente transmita informações que efetivamente estejam afetas ao produto ou

serviço. Estes “[...] requisitos devem estar interligados. A ausência de qualquer deles

importa descumprimento do dever de informar”. 195

Com a positivação destas regras, o Código de Defesa do Consumidor proibiu,

por exemplo, a veiculação da publicidade classificada como enganosa prevista no

art. 37, § 1º.

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. [...]196

192 NORAT, op. cit., p. 116. 193 Ibid., loc. cit. 194 BARBOSA, op. cit., p. 137/138. 195 LÔBO, op. cit., p. 68. 196 BRASIL, op. cit., p. 1139.

85

Toda gama de disposições afetas à publicidade revelam, para Barbosa197, sua

importância e influência na relação de consumo, até porque tem ela o poder de criar

no consumidor a concepção de que seu conteúdo é verdadeiro, correto e seguro.

A informação clara, objetiva, verdadeira, cognoscível, permite que o consumidor instrua seu processo de decisão de compra do produto ou serviço, realizando-o de forma consciente, e assim minimizando os riscos de danos e de frustação de expectativas. O direito de informação é garantido de forma ampla pela lei, não como fim em si mesma, mas como condicionante do direito de escolha do consumidor.198

A previsão destas regras no Código de Defesa do Consumidor não é

destituída de fundamento. Deve-se, dentre outras, ao fato de que, na atualidade, as

relações de consumo muitas vezes se formam sem que o consumidor tenha

conhecimento pleno do produto ou serviço colocado à sua disposição no mercado.

Este desconhecimento decorre do alto grau de conhecimento técnico exigido

para a compreensão do produto ou serviço difundido pela publicidade.

Caso não houvesse esta disparidade entre o conhecimento do produtor e do

consumidor, evidentemente num mercado onde os compradores e vendedores

estivessem perfeitamente informados quanto aos aspectos relevantes dos bens

vendidos, não seria necessária a regulamentação normativa do exercício da

publicidade, que se traduz como forma de participação do Estado na relação

econômica.

A situação hipotética de perfeita informação seria possível num mercado onde

todas as partes envolvidas tivessem facilidade de verificar as qualidades, os custos

e outros fatores que compõem os produtos e serviços. Nesta situação, os atores que

compõem o mercado teriam condições de elencar os produtos conforme seu grau de

interesse.

Assim ocorrendo, para Varian199 o mercado seria responsável por uma natural

seleção dos produtos ou serviços ofertados. Aqueles que se destacassem pela sua

qualidade teriam preços superiores aos demais.

Contudo, de fato esta situação hipotética não ocorre com frequência. As

ofertas lançadas no mercado tem se destacado pela alta complexidade, o que

dificulta sobremaneira a compreensão de seu teor.

197 BARBOSA, op. cit., p. 34. 198 CARPENA, op. cit., p. 218. 199 VARIAN, op. cit., p. 716.

86

Em razão disso, naturalmente o fornecedor é colocado numa condição

privilegiada quando comparado com o consumidor, fato que gera uma assimetria

entre estas partes, evidenciada principalmente quando se relacionam.

A grande dificuldade com que se depara o consumidor decorre do fato de não

dispor da mesma gama de conhecimento do fornecedor quanto ao produto ou

serviço que é disponibilizado para o consumo. Afinal, tem o fornecedor o pleno

domínio do processo produtivo, dos custos, da composição material e de todas as

demais informações que poderiam ser úteis para o mercado.

Além do referido desconhecimento, a previsão legal encontra ainda como

fundamento o fato de que a publicidade, enquanto instrumento apto colocado à

disposição do fornecedor para captar clientes, tende a ser produzida para exaltar tão

somente as virtudes daquilo que está sendo colocado para o consumo.

Para tentar amenizar esta disparidade, o Estado atua pela via normativa de

forma a tentar equilibrar as relações entre os agentes integrantes do mercado.

4.2 O DEVER DE INFORMAÇÃO E SEU ALCANCE CONSTITUCIONAL

A regulamentação da publicidade se traduz como evidente instrumento de

interferência do Estado no exercício da atividade econômica.

Com esta intervenção não se está pregando o retorno ao absolutismo, onde

imperava a plena ingerência do Estado também na atividade econômica. Assume

ela as características do Estado neoliberal, tendo o Estado brasileiro muitas de suas

características.

Sob esta nova perspectiva de participação do Estado no controle da atividade

econômica, a intervenção não significa que necessariamente o ente público passa a

atuar sempre em concorrência com os atores privados no desempenho da atividade

de produção de mercadorias ou de serviços.

Ao contrário, a intervenção na atividade econômica pode ocorrer tanto com a

direta interferência nos meios de produção, com o Estado concorrendo com o setor

privado, como de forma indireta impondo limites na atuação próxima ao que ocorrida

no Estado social.

87

A Constituição já não é tão clara, como as anteriores, quanto aos modos de atuação do Estado na economia. Fala em exploração direta da atividade econômica pelo Estado e do Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica. Quer dizer: o Estado pode ser um agente econômico e um agente disciplinador da economia. [...]200

Veja-se que pela via indireta abriu-se a possibilidade de se regulamentar as

políticas econômicas desenvolvidas pelo setor privado e público de forma a

proporcionar equilíbrio no mercado, enquanto que pela forma direta o Estado age no

exercício da atividade econômica por meio, por exemplo, de empresas públicas e de

sociedades de economia mista, produzindo bens e/ou serviços.

Modernamente, são inúmeras as causas que justificam a intervenção: a compatibilização do desenvolvimento econômico com a preservação dos bens da natureza; o desemprego estrutural; a evolução tecnológica; o incentivo ou o controle das concentrações econômicas por parte do capital nacional e/ou internacional; o combate às disparidades regionais; o incremento às pequenas e microempresas etc.201

O Brasil não ficou inerte frente a estas mudanças ocorridas no pensamento

econômico, e a Constituição da República Federativa do Brasil datada de 1988

revela em seu texto as influências que sofreu destas linhas ideológicas que surgiram

durante o desenvolvimento histórico referenciado de forma singela neste trabalho.

A leitura dos artigos que compõem o texto constitucional revela a presença da

herança do Estado liberal, do social e do neoliberal na sua construção, e, nesta

oportunidade, serão referenciados sem a observância desta ordem cronológica

apenas por uma questão de conveniência.

O caráter social do texto constitucional consta no Capítulo II, do Título II, que

trata dos Direitos Sociais. Não obstante a importância destes para o Estado

Democrático de Direito, o propósito desta pesquisa, ao menos no enfoque que lhe

foi dada, não recomenda que lhe seja feita uma maior abordagem.

No que tange ao liberalismo, a livre iniciativa pode ser citada como seu

principal representante, e vem expressa já no artigo inaugural da Constituição (art.

1º, inciso IV) como um dos fundamentos da República Federativa, e garante que a

atuação dos atores privados na atividade econômica ocorrerá sem a ingerência do

200 SILVA, op. cit., p. 810. 201 CLARK, Giovani. O município em face do direito econômico. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 23.

88

Estado. A liberdade de iniciativa é repetida no Art. 170 deste texto legal também

como um fundamento da ordem econômica.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; 202 [...] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: 203

Apesar de ter assegurado o exercício da livre iniciativa, é corrente o

entendimento de que, sob o aspecto econômico, o “[...] perfil que a Constituição

desenhou para a ordem econômica tem natureza neoliberal”204, isto em razão das

limitações impostas pelo seu próprio texto ao exercício desta atividade.

O Constituinte não garantiu uma liberdade irrestrita como ocorria no Estado

liberal. Ao contrário, assegurou a livre iniciativa condicionando seu exercício à

observância e convergência de interesses com os demais fundamentos descritos

nos incisos do Art. 1º, aos fundamentos e princípios relacionados nos incisos do Art.

170, ambos da Constituição, e tantos outros que se encontram diluídos por todo

texto constitucional.

Esta é uma das marcas do neoliberalismo. A garantia de que o Estado não

ficará inerte frente ao exercício da atividade econômica como acontecia no período

liberal, mas que também nela não irá intervir ao ponto de inviabilizar a atuação dos

atores privados como ocorria no Estado social.

A participação do Estado na atividade econômica agora possui balizas que

delimitam tanto a sua atuação direta, como também impõem condicionantes à

atuação privada, razão pela qual há o conceito de

[...] neoliberal como o modelo econômico definido na Constituição que se funda na livre-iniciativa, mas consagra também outros valores com os quais aquela deve se compatibilizar. A defesa do consumidor, a proteção ao meio ambiente, a função social da propriedade e os demais princípios elencados

202 BRASIL, op. cit., p. 13. 203 Ibid., p. 95. 204 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 15. ed. São Paulo : Saraiva, 2011, p. 204.

89

pelo art. 170 da CF como informadores da ordem econômica, bem como a lembrança da valorização do trabalho como um dos fundamentos dessa ordem, tentam refletir o conceito de que a livre-iniciativa não é mais um dos elementos estruturais da economia.205

É legítima esta compatibilização exigida quando do exercício da livre

iniciativa. A busca pelo desenvolvimento econômico, apesar de necessária, não

pode servir de fundamento para a violação de outros valores.

É preciso sublinhar, porém, que o desenvolvimento não é um fim em si mas um simples meio para o bem-estar geral. Dessa forma, tem ele de ser razoavelmente dosado para que não sejam impostos alguns, ou mesmo a toda uma geração, sacrifícios sobre-humanos, cujo resultado somente beneficiará as gerações futuras, ou que só servirão para a ostentação de potência do Estado.206

Como referido, as condicionantes das ações do Estado e do beneficiário da

livre iniciativa encontram-se descritas na Constituição, e delas não se pode desviar

sob pena de causar grave violação às estruturas do regime democrático.

Pode ser referenciado como condicionantes nesta oportunidade o fundamento

da cidadania, da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho

(incisos II, III e IV, do Art. 1º); o fundamento da valorização do trabalho humano e os

princípios da função social da propriedade, da livre concorrência, da defesa do

consumidor (Art. 170 caput, e seus incisos III, IV e V), dentre outros não afetos à

temática desta pesquisa.

Todos estes valores expressos na Constituição, e outros implícitos, devem ser

utilizados em harmonia, pois é da sua conjugação que se alcança o ideal a ser

buscado quando do exercício da atividade econômica.

A título de ilustração, a livre iniciativa somente se apresentará legítima se

exercida de forma a assegurar a dignidade da pessoa humana, valorar o trabalho

humano, preservar a função social da propriedade, garantir a livre concorrência,

assegurar a defesa do consumidor, estimular a preservação do meio ambiente,

propiciar a redução das desigualdades regionais e sociais e garantir o pleno

emprego.

205 COELHO, op. cit., p. 205. 206 FERREIRA Filho, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 360.

90

Esta fixação de parâmetros para o exercício da atividade econômica atribuiu à

Constituição de 1988 a referência de que seria uma Constituição Econômica, pois

nela estariam compreendidas “[...] as normas jurídicas básicas que regulam a

economia, disciplinando-a, e especialmente controlam o poder econômico, limitando-

o, com o fito de prevenir-lhe os abusos”207.

Imprescindível neste aspecto a participação do Estado, o que rechaça a

pretensão de se assegurar uma liberdade de iniciativa irrestrita. A intervenção ocorre

para permitir a realização de

[...] políticas públicas para estabelecer o desenvolvimento econômico de forma compatível com a preservação da natureza; estabelecendo normas premiais para reduzir as desigualdades regionais ou para a produção de bens e serviços básicos destinados à população pobre; estimulando ações diretas para garantir os direitos humanos básicos para certas classes sociais.208

Neste contexto é que se insere o Código de Defesa do Consumidor, como

instrumento de intervenção do Estado na atividade econômica, e algumas

obrigações nele inseridas como o dever de informação como instrumento de defesa

do consumidor, princípio da ordem econômica.

[...] Neste sentido, o direito do consumidor se compõe, antes de tudo, em direito à proteção do Estado contra a intervenção de terceiros, de modo que a qualidade de consumidor lhe atribui determinados direitos oponíveis, em regra, aos entes privados, e em menor grau (com relação a alguns serviços públicos), ao próprio Estado.209

Para prevenir eventuais lesões que poderiam decorrer da atividade

publicitária promovida pelo fornecedor, o legislador brasileiro consignou tanto na

Constituição como no Código de Defesa do Consumidor disposições que objetivam

prevenir tal resultado.

A análise desta atuação é feita tendo por fundamento dois aspectos distintos.

Sob a ótica da concorrência o mercado é analisado com enfoque no prisma da

oferta, objetivando assegurar aos consumidores a maior variedade de bens ou

serviços possível. Por outro lado, a defesa do consumidor “[...] enxerga o mercado

207 FERREIRA Filho, op. cit., p. 352. 208 CLARK, op. cit., p. 30. 209 MIRAGEM, op. cit., p. 49.

91

pelo lado da demanda, garantindo que os consumidores sejam capazes de tirar

proveito de uma escolha inteligente e eficaz [...]”210.

Especificamente em relação a este último, a efetiva satisfação da defesa do

consumidor depende de ter ele assegurado o direito de escolher o que irá consumir

com liberdade, sem sofrer com eventuais máculas oriundas de vícios existentes na

relação de consumo, e que poderia prejudicar a liberdade de eleição do produto ou

serviço que melhor lhe atenda.

Resumindo, como reflexos do princípio da transparência temos o novo dever de informar o consumidor, seja através da oferta, clara e correta (leia-se aqui publicidade ou qualquer outra informação suficiente, art. 30) sobre as qualidades do produto e as condições do contrato, sob pena de o fornecedor responder pela falha da informação (art. 20), ou ser forçado a cumprir a oferta nos termos em que foi feita (art. 35); seja através do próprio texto do contrato, pois, pelo art. 46, o contrato deve ser redigido de maneira clara, em especial os contratos pré-elaborados unilateralmente (art. 54, § 3º), devendo o fornecedor “dar oportunidade ao consumidor” conhecer o conteúdo das obrigações que assume, sob pena do contrato por decisão judicial não obrigar o consumidor, mesmo se devidamente formalizado.211

A eleição da escolha naturalmente é influenciada pela atuação do fornecedor,

até porque, por meio do uso da publicidade terá ele condições de tornar seu produto

ou serviço conhecido do consumidor.

[...] a publicidade é também um elemento indissociável do exercício das atividades econômicas. Com efeito, a publicidade é de tal forma necessária à atividade de produção e comercialização de bens e serviços no âmbito da sociedade moderna, que se torna um requisito intrínseco ao desenvolvimento de qualquer atividade de conteúdo econômico.212

Aqui o mercado se depara com um problema que exige a atuação do Estado

para evitar que venha a ser causada lesão irreparável aos interesses dos

consumidores.

Esta proteção conferida ao consumidor corresponde, ao mesmo tempo, a um dever do Estado de promover este direito. E a forma determinada na Constituição para a realização do dever se dá por intermédio da atividade

210 CORDOVIL, Leonor [et al.]. Nova lei de defesa da concorrência comentada – Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 30. 211 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4. ed. rev., atual. e ampl., incluindo mais de 1.000 decisões jurisprudenciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 599. 212 BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional – tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 259.

92

do legislador ordinário (a locução “na forma da lei”, do preceito constitucional). A Constituição, deste modo, assinala o dever do Estado de promover a proteção, indicando a decisão de como realizá-la ao legislador ordinário. 213

Mesmo diante da regulamentação promovida pelo Código de Defesa do

Consumidor para tentar coibir práticas que venham a causar lesão ao consumidor,

nem sempre o fornecedor age de forma a privilegiar a retidão e transparência das

informações por ele veiculadas.

Ao contrário, muitas vezes suprime informações que são indispensáveis para

o consumidor, ou então veicula algumas vantagens que efetivamente não existem

para o fim de manipular a vontade deste.

Para exemplificar a ocorrência do alegado, basta promover uma singela

referência às questões que são colocadas para análise do PROCON.

Reiteradamente são estes órgãos instados a atuarem em razão da violação ao

princípio da informação quando da veiculação da publicidade.

Em razão desta postura, Benjamin214 diz que na sociedade atual conhecida

como de consumo, o consumidor normalmente se apresenta como um agente do

mercado mal informado, pois geralmente não está apto para compreender as

qualidades dos bens que estão colocados à sua disposição para consumo, muito

menos de pesquisar para obter as informações que seriam essenciais.

A postura adotada pelos produtores a partir da Revolução Industrial, com o

aumento da produtividade, da expansão dos seus mercados e com a adoção de

políticas industriais de indução ao consumo, que paulatinamente sofreram

considerável evolução, acarretou a imperiosa necessidade de se regulamentar as

ações que poderiam afetar os consumidores.

Com a modificação introduzida pela Revolução Industrial na forma de

produção (produção em série para um feixe indeterminado de consumidores, tendo

como referência a concepção de que todos possuíam as mesmas aspirações dos

produtos ou serviços adquiridos), houve uma despersonalização do consumidor que

passou a ostentar uma condição de submissão no mercado de consumo.

[...] a dignidade humana não estará assegurada se a realidade existencial de submissão, no mercado de consumo cada vez mais despersonalizado,

213 MIRAGEM, op. cit., p. 49. 214 BENJAMIN, op. cit., p. 245.

93

não for levada em conta pelo direito. A presunção de vulnerabilidade jurídica impõe ao direito a imensa tarefa de esclarecer o equilíbrio material nas relações de consumo. O acesso à informação, em especial, é indeclinável, para que o consumidor possa exercer dignamente o direito de escolha, máxime quando as necessidades não são apenas reais, mas induzidas pela publicidade massificada. 215

Conforme lição de Barbosa216, o consumo passou a estar mais

“democratizado”, pois todas as pessoas que se apresentam capacitadas para atuar

no mercado estarão suscetíveis a sofrerem influências oriundas da atividade

publicitária. Para tanto, basta que tenham acesso a qualquer meio de comunicação.

Caso ocorra alguma falha neste processo de informação manejada pela

publicidade, o consumidor não estará apto para exercer, de forma livre e consciente,

a escolha daquilo que pretende contratar.

[...] É justamente por esse aspecto que o direito à informação deve ser visto como o direito de cada pessoa a ser informada de forma adequada, conforme seu grau de compreensão e suas limitações, para que possa exercer plenamente o seu direito de escolha, sem sofrer restrições no exercício da sua vontade.217

Novamente se justifica a referência de que em situações como estas, surge a

necessidade do Estado adentrar nas relações privadas de forma a colocar à

disposição dos agentes que operam no mercado um rol de normas que irão

disciplinar estas condutas.

Neste sentido, “[...] se os agentes econômicos possuem falhas de informação,

ou seja, não têm informação completa a respeito de determinado bem ou serviço,

eles não tomarão decisões corretas quando forem ao mercado desejando adquiri-

lo.”218

A proteção da vida, saúde e segurança do consumidor, bem como de seu patrimônio, defendida pela lei, passa, necessariamente, pela prestação de informações claras e corretas, conforme se depreende dos arts. 12, caput, 14, caput, 18, caput, e 20, caput, do CDC, in fine.219

215 LÔBO, op. cit., p. 60/61. 216 BARBOSA, op. cit., p. 67. 217 Ibid., p. 118. 218 VASCONSELLOS, op. cit., p. 25. 219 BARBOSA, op. cit., p. 122.

94

A proteção do consumidor, no entanto, não se apresenta eficiente e suficiente

tão somente com a imposição de regras tendentes a balizar a publicidade, ou então

que objetive controlar a abusividade ou enganosidade daquilo que lhe está sendo

transmitido.

Em verdade,

Faz-se necessário que o fornecedor cumpra seu dever de informação positiva. Toda reforma do sistema jurídico nessa matéria, em especial no que se refere à publicidade, relaciona-se com o reconhecimento de que o consumidor tem direito a uma informação completa e exata sobre os produtos e serviços que deseja adquirir.220

Contudo, não obstante a formação desta convicção não se pode exigir que o

consumidor exerça, sozinho, a sua defesa. Para Giacomini221 a intervenção do

Estado nas relações de consumo, em especial com a imposição do dever de

informação quando da utilização da publicidade, é uma forma de se promover um

equilíbrio entre as partes que operam no mercado, apesar de necessitar da

presença de outros fatores para garantir um efetivo equilíbrio para o consumidor.

[...] O direito do consumidor, incluindo o direito à informação, insere-se nesse contexto de reforço do papel regulatório, pois suas regras tutelares configuram contrapartida à liberdade irrestrita de mercado, na exata medida do espaço de humanização dos sujeitos consumidores. 222

É importante destacar que o direito de informação não se traduz com um fim

em si mesmo. Na ideia veiculada por Carpena223, foi ele desenvolvido para garantir

um direito básico do consumidor que é o de escolher o produto ou serviço que

melhor atende ao seu interesse.

Ainda nesta análise, diz a autora:

Porém, a garantia do direito de escolha não se limita aos aspectos internos, volitivos, subjetivos do consumidor. A efetiva liberdade de escolha depende, como é curial, da existência de escolhas, ou seja, do oferecimento de opções pelo mercado. É precisamente nesse ponto que as duas disciplinas – proteção do consumidor e da concorrência – se

220 BENJAMIN, op. cit., p. 245. 221 GIACOMINI Filho. op. cit., p. 34. 222 LÔBO, op. cit., p. 61. 223 CARPENA, op. cit., p. 2.

95

encontram, indicando a necessidade de um tratamento sistemático e harmônico, dada sua natural interdependência.224

Se há ingerência do Estado é porque existe alguma falha no mercado.

No regime de concorrência perfeita em que não há falhas no mercado, a

atuação dos agentes econômicos é suficiente para que cada parte obtenha a maior

quantidade de bens e serviços com os recursos investidos. Assim procedendo, será

alcançada uma maior eficiência destes recursos.

Em situações como esta, aduz Vasconsellos225 que a atuação do Estado no

mercado deveria ser mínima ou até inexistente, porque os agentes que nele operam

teriam condições de resolverem seus problemas de maneira mais eficiente.

A necessidade de intervenção do Estado mediante a regulamentação das

relações verificadas no mercado somente se faz presente quando este tem alguma

falha, o que pode trazer como consequência um grande desequilíbrio entre as partes

que o compõem.

Dentre os objetivos desta atuação estatal podem ser referenciados o de

eliminar a disparidade existente entre as partes que compõem esta relação jurídica,

proporcionar a elas uma maior eficiência econômica, bem como garantir que

informações adequadas cheguem ao conhecimento dos consumidores, habilitando-

os para o exercício livre e consciente de suas opções de consumo.

Extrai-se da doutrina um exemplo de menção feita ao fato de a intervenção

estatal garantir informações chaves, veja-se:

Cite-se o exemplo dos Estados Unidos, onde se fez necessária a intervenção governamental para garantir aos consumidores informações-chave sobre a durabilidade das lâmpadas, a octanagem da gasolina, o conteúdo de tártaro e nicotina nos cigarros e a quilometragem por litro de combustível nos automóveis.226

O Direito do Consumidor, no qual se inclui o direito à informação, traduz-se

como exteriorização deste papel regulatório da atividade econômica pelo Estado.

Por ele são impostas regras que, dentre outras, delimitam a área de atuação dos

operadores do mercado fundado na livre concorrência.

224 CARPENA, op. cit., p. 3. 225 VASCONSELLOS, op. cit., p. 25. 226 BENJAMIN, op. cit., p. 246.

96

A importância desta proteção jurídica dedicada ao consumidor, e a relevante

necessidade de se regulamentar a informação presente na publicidade, consta na

Constituição da República Federativa do Brasil que fez previsão de instrumentos que

garantem proteção ao consumidor.

Sob o aspecto constitucional, a proteção do consumidor relativamente à informação parece encontrar fundamento também no pleno exercício da cidadania, pois, na sociedade atual, massificada e globalizada (Em verdade, a globalização é caracterizada pelo fato de os Estado não serem mais os centros do poder e da proteção da pessoa humana. Os Estados estão cedendo grande parte de seus poderes aos mercados. As regras da concorrência determinam a vida e o comportamento dos seres humanos. A existência de um mercado global permite fusões de grandes empresas, resultando em um poder econômico gigantesco, que deixa aberta a questão da proteção do indivíduo que gostaria de manter seu posto de trabalho, proteção tradicionalmente fornecida pelo Estado. Para preencher este vazio legal, os juristas reclamam a criação de um sistema mundial de proteção contra as práticas anti-concorrenciais.), somente um indivíduo bem informado é capaz de exercer os diversos papéis que lhe são reservados na convivência social, entre os quais destacamos, neste estudo, o de consumidor.227

Na condição de direito para alguns, a informação traduz-se como obrigação

para outros.

Nesta seara, a obrigação de informar constante no Código de Defesa do

Consumidor, conforme lição de Tomasetti Junior228 tem, dentre outras, a finalidade

de conscientizar o consumidor sobre os desejos de consumo e da priorização das

preferências, permitir que afira as qualidades e o preço de cada produto ou de cada

serviço, bem como que fornecer elementos que lhe permita realizar comparação

entre os diversos produtos disponíveis no mercado.

Esta última garantia é merecedora de destaque na presente abordagem, e

receberá tratamento específico na sequência, até porque, para existir a possibilidade

de eleição do produto ou serviço a ser consumido e para ser admissível a análise

comparativa entre as qualidades oferecidas por estes, imprescindível é a presença

de um mercado onde a concorrência impera.

227 BARBOSA, op. cit., p. 42. 228 TOMASETTI Junior, Alcides. O objetivo de transparência e o regime jurídico dos deveres e riscos de informação das declarações negociais para consumo. Revista do Consumidor. São Paulo: RT, nº 4, 1992, p. 52/90.

97

Em razão desta peculiaridade e importância, o direito à informação integra o

rol daqueles que estão insculpidos na Constituição da República Federativa do

Brasil como direitos fundamentais.

O direito de informar, ou de passar informações, tem um sentido constitucional de liberdade para informar. Em outras palavras, trata-se de um direito fundamental de primeira geração, cuja preocupação consiste em impedir que o Poder Público crie embaraços ao livre fluxo das informações. Assim, o indivíduo possui liberdade para informar.229

Nesta condição, e considerando a abordagem do presente trabalho, o direito

à informação se apresenta como direito fundamental tanto para o fornecedor como

para o consumidor.

Para o fornecedor se exterioriza sob a seguinte forma:

[...] de acordo com a sistemática constitucional, veicular publicidade é um direito fundamental (que integra a liberdade de expressão e de iniciativa) e também um direito difuso, titularizado pela sociedade como um todo, por integrar a estrutura do direito à informação.230

Para o consumidor, “Os efeitos do direito à informação [...] elevaram-se ao

nível dos direitos fundamentais.” 231

O reconhecimento do direito à informação como direito fundamental do consumidor decorre basicamente da verificação de que o consumidor é, antes de tudo, pessoa humana, e como tal não pode ser considerado apenas na sua esfera econômica.232

Tal fato decorre da realidade verificada em especial na atual Constituição que

o reconhece como sendo o objeto primordial de defesa de direito.

[...] É nesse sentido que, para nós, o direito à informação ganha status de direito fundamental, na medida em que a proteção da pessoa humana passa, necessariamente, pela defesa da sua nova autonomia de vontade, a qual somente se fortalece por meio da proteção da informação efetiva. É, destarte, o papel assumido pelos direitos humanos, no âmbito do direito internacional, e pelos direitos fundamentais da pessoa, no âmbito interno dos Estados, como forma de assegurar a primazia dos interesses da pessoa humana no que ela tem de essencial sobre qualquer outro, que

229 ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES Júnior, Vital Serrano, op. cit., p. 166. 230 BARROSO, op. cit., p. 260. 231 LÔBO, op. cit., p. 59. 232 BARBOSA, op. cit., p. 47.

98

acaba por elevar, em última análise, o direito à informação à categoria de direito fundamental.233

Neste mesmo sentido é também a lição que segue:

O direito de receber informações verdadeiras é um direito de liberdade e caracteriza-se essencialmente por estar dirigido a todos os cidadãos, independentemente de raça, credo ou convicção político-filosófica, com a finalidade de fornecimento de subsídios para a formação de convicções relativas a assuntos políticos.234

A razão desta inclusão da informação no rol daqueles que integram os direitos

fundamentais, decorre de uma concepção ainda mais abrangente que envolve a

necessidade de se dar ampla e irrestrita satisfação, inclusive nas relações do âmbito

consumerista, à dignidade da pessoa humana.

Referida afirmação exige que se faça ao menos a referência do conceito de

dignidade da pessoa humana. Contudo, a propositura deste conceito, nos termos da

lição de Sarlet235, se apresenta altamente tormentosa, tamanha a dificuldade de

serem agregadas todas as concepções multidimensionais responsáveis pela sua

gênese.

Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida.236

Esta concepção, que segundo referência do próprio autor ainda está em

construção, revela, dentre outras, que a gama de direitos que tem a dignidade da

pessoa humana como fundamento primordial é extensa.

233 BARBOSA, op. cit., p. 90/91. 234 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 159. 235 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 8. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 70. 236 SARLET, op. cit., p. 70.

99

Para possibilitar sua concretização, imperiosa se apresenta a regulamentação

normativa destes direitos, os quais muitas vezes são alçados à condição de

fundamentais, tamanha a afetação com a dignidade da pessoa humana.

Também é frequente na doutrina a distribuição dos direitos fundamentais em

gerações ou dimensões (cujo debate afeto à adoção de uma ou de outra

nomenclatura não se apresenta oportuno para o presente estudo). Para tanto, têm-

se que referidos direitos podem ser distribuídos entre a primeira, segunda, terceira e

quarta dimensão.

Dentre os direitos de primeira geração, afirma Sarlet237 que estão aqueles que

regulamentam os direitos do indivíduo frente ao Estado, numa evidente tentativa de

garantir àqueles instrumentos adequados para evitar as submissões a que estavam

sujeitos quando do império do autoritarismo. Aqui estão contemplados os direitos à

vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade, bem como o rol daqueles que

integram as chamadas liberdades de expressão coletiva (liberdade de imprensa,

manifestação, reunião, associação etc). São tidos como direitos de cunho negativo,

pois tentam evitar a injusta interferência do Estado na atividade privada.

Ainda fundado na lição de Sarlet238, na segunda dimensão dos direitos

fundamentais estão compreendidos aqueles afetos à realização da justiça social,

atribuindo ao Estado uma atuação positiva, de forma a exigir a intervenção deste

para o fim de atender ao bem estar social. Compreende-se nestes o direito a

prestações sociais, tais como a assistência social, saúde, educação, trabalho etc.239

Integra ainda este rol as liberdades sociais como a da liberdade de sindicalização,

do direito de greve e dos direitos assegurados aos trabalhadores.

Classificado como de terceira dimensão, também considerados direitos de

solidariedade e fraternidade, caracterizam-se por terem como titulares uma

coletividade. Apresentam-se como tais aqueles que, a princípio, se desprendem “[...]

da figura do homem-indivíduo como seu titular, destinando-se à proteção de grupos

humanos (família, povo, nação), e caracterizando-se, conseqüentemente, como

direitos de titularidade coletiva ou difusa. [...]”.240

Compreendem-se na quarta dimensão aqueles oriundos do “[...] resultado da

globalização dos direitos fundamentais, no sentido de uma universalização no plano

237 SARLET, op. cit., p. 50. 238 Ibid., p. 52. 239 Ibid., p. 51. 240 Ibid, p. 51.

100

institucional, que corresponde, na sua opinião, à derradeira fase de

institucionalização do Estado Social. [...]”241 Dentre estes, estariam compreendidos

os direitos à democracia e à informação.

Fala-se hoje em direitos fundamentais de quarta dimensão. Seriam eles frutos de uma “globalização política”, que, por sua vez, levaria a uma globalização dos direitos fundamentais e à universalização destes no âmbito institucional. Corresponderiam à última etapa de “institucionalização do Estado social. Exemplos dessa dimensão seriam o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. [...] 242

A fixação do direito à informação como direito fundamental revela a

preocupação com a pessoa do consumidor, e consequentemente com o mercado.

Importante, portanto, a intervenção estatal na atividade econômica pela via da

normatização das condutas que se apresentem aptas para afetar os consumidores e

consequentemente o mercado.

Indispensável o rol de disposições legais que objetivam proteger a pessoa do

consumidor.

Conforme lição de Lôbo243, com esta regulamentação não se objetiva fazer

com que o consumidor tenha plena compreensão sobre a informação, mas sim que

seja ela apta a permitir e facilitar esta compreensão. “Ao fornecedor incumbe prover

os meios para que a informação seja conhecida e compreendida.”

Ainda conforme o autor,

A cognoscibilidade abrange não apenas o conhecimento (pode conhecer) mas a compreensão (poder compreender). Conhecer e compreender não se confundem com aceitar e consentir. Não há declaração de conhecer. O consumidor nada declara. A cognoscibilidade tem caráter objetivo; reporta-se à conduta abstrata. O consumidor em particular pode ter conhecido e não compreendido, ou ter conhecido e compreendido. Essa situação concreta é irrelevante. O que interessa é ter podido conhecer e podido compreender, ele e qualquer outro consumidor típico destinatário daquele produto ou serviço. 244

Dentre os objetivos desta atuação estatal podem ser referenciados o de

eliminar a disparidade existente entre as partes que compõem esta relação jurídica,

241 SARLET, p. 55. 242 DUARTE, Leonardo de Farias. Obstáculos econômicos à efetivação dos direitos fundamentais sociais. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 34. 243 LÔBO, op. cit., p. 74. 244 Ibid, p. 74.

101

proporcionar a elas uma maior eficiência econômica, bem como garantir que

informações adequadas cheguem ao conhecimento dos consumidores, habilitando-

os para o exercício livre e consciente de suas opções de consumo.

Contudo, não obstante a formação desta convicção, entende Giacomini245 não

se pode exigir que o consumidor exerça sozinho a sua defesa, razão pela qual deve

o Estado intervir nas relações de consumo de forma a promover um equilíbrio entre

as partes que operam no mercado.

Evidente que a necessidade de intervenção do Estado mediante a

regulamentação das relações verificadas no mercado somente se faz presente

quando este tem alguma falha. Daí porque a atuação estatal ganha importância

ainda maior.

Nesta relação de consumo, como informado, é natural que o produtor seja o

detentor da maior gama de informações, e que, fundado no seu interesse pelo lucro,

lídima criação do regime capitalista de produção, não transmita todos seus

conhecimentos para o consumidor.

Apesar de todo conjunto regulatório da publicidade e das obrigações impostas

para a efetivação da informação, muitas vezes ainda perdura uma considerável

distância entre o conhecimento do produtor e o do consumidor.

Esta disparidade dá ensejo ao que se intitula de informações assimétricas,

cujo equilíbrio irá demandar a presença de outros fatores para ser alcançado.

4.3 A ASSIMETRIA DE INFORMAÇÃO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

O mercado sofreu consideráveis modificações principalmente após a

ocorrência da Revolução Industrial. A partir de então, foram verificadas alterações

substanciais nas relações entre os agentes que atuavam para suprir a demanda de

compra, bem como naquelas envolvendo estes e os compradores.

O capitalismo de produção consolidado após a ocorrência das referidas

modificações, introduziu uma nova forma de atuação dos empreendedores. O

245 GIACOMINI Filho, op. cit., p. 34.

102

mercado que até então se caracterizava por ser atomístico, ou seja, distribuído entre

vários pequenos produtores, passa a ficar concentrado, onde cada vez mais um

número menor de pessoas figura como detentora do domínio do sistema produtivo.

Outra peculiaridade surgida após tal advento é o constante distanciamento

verificado entre os conhecimentos do vendedor e do comprador em relação ao

produto ou serviço oferecido. Com a diversidade de oferta existente no mercado,

apresenta-se improvável que o consumidor tenha condições de ter amplo domínio

sobre tudo que lhe está sendo ofertado para consumo.

[...] A desigualdade, in casu, reside na posição favorecida do fornecedor em relação ao consumidor, sobretudo em razão de um pressuposto poder econômico ou técnico mais significativo, que corresponderá, necessariamente, a uma posição de fragilidade e exposição do consumidor, o que se convencionou denominar de vulnerabilidade deste em relação àquele.246

A competição entre os produtores ganha uma nova roupagem. A forma de se

conquistar o comprador rompe as tradicionais estratégias até então verificadas, e

passa a merecer destaque novas fórmulas de sua captação no mercado.

Assim ocorrendo, o consumidor sempre será atingido por ações tendentes a

criar nele necessidades, ou então que modifique a sua ordem de prioridades

relacionadas ao consumo.

Diante deste cenário onde impera o poder desempenhado pelo produtor em

face do comprador, estará o consumidor em situação de desvantagem nesta

relação, e, diante da disparidade normalmente existente entre o conhecimento que

detém e aquele que tem o fornecedor como titular, ficará muito suscetível a dar

credibilidade às informações que lhe são transmitidas pela via da publicidade.

A publicidade se revela como um importante aliado do vendedor para captar a

atenção do público para o qual direciona sua atividade, razão pela qual também

passa a atrair a atenção do legislador que, ciente da disparidade existente entre

estes dois agentes integrantes do mercado, em especial no meio onde impera uma

concorrência imperfeita, passa a regulamentar e impor um conteúdo mínimo das

informações que nela (publicidade) forem veiculadas.

246 MIRAGEM, op. cit., p 51.

103

Em face desta previsão, tem-se normatizado que “[...] o consumidor é a parte

fraca da relação jurídica de consumo.[...]”247, concepção que decorre do

reconhecimento da sua debilidade econômica e principalmente quanto ao

conhecimento de fatores técnicos que envolvem a oferta.

A debilidade econômica do comprador em relação ao vendedor não é uma

máxima que sempre estará presente na relação envolvendo estes sujeitos, porém, é

muito mais frequente do que a situação inversa, ou seja, das hipóteses em que o

consumidor se apresenta como detentor de melhores condições financeiras.

No que tange ao conhecimento técnico, relata Nunes248 que está ele

vinculado a fatores afetos ao meio de produção, muitas vezes de domínio exclusivo

do fornecedor. Insere-se neste contexto, para agravar ainda mais esta disparidade, o

fato de ser o fornecedor o responsável pela escolha daquilo que será lançado no

mercado e em que quantidade.

Assim agindo, o fornecedor será detentor das condições necessárias para a

fixação dos preços de comercialização do produto ou serviço, o que produzirá

reflexos em todo mercado, em especial no poder de escolha do consumidor.

É por isso que quando se fala em “escolha” do consumidor, ela já nasce reduzida. O consumidor só pode optar por aquilo que existe e foi oferecido no mercado. E essa oferta foi decidida unilateralmente pelo fornecedor, visando seus interesses empresariais, que são, por evidente, a obtenção de lucro. 249

Esta debilidade de conhecimento que, reitera-se, normalmente é encontrada

na relação de mercado que envolve vendedor e comprador, em especial naquelas

afetas à matéria consumerista, fez ressaltar ainda mais a importância da informação

como forma de proporcionar equilíbrio entre as partes.

Para melhor expressar a importância da informação nesta relação, leciona

Lôbo250 que merece destaque o entendimento de que é pelo efetivo cumprimento do

dever de informar que se apresenta possível para o comprador o exercício efetivo do

direito de escolha, reflexo da autonomia da vontade do consumidor, importante

instrumento para assegurar este objetivado equilíbrio.

247 NUNES, op. cit., p. 116. 248 Ibid., p. 116. 249 Ibid., loc. cit. 250 LÔBO, op. cit., p. 76.

104

Como colacionado neste trabalho, com a atividade econômica passando a

refletir a massificação e despersonalização da pessoa do comprador (com a

produção em massa para sujeitos indeterminados), a informação tenta resgatar a

relação humanista que praticamente foi perdida no mercado.

Para Lôbo251, o comprador bem informado tem a possibilidade de exercer de

forma plena o exercício do direito de escolha, fundamento da autonomia da vontade

principalmente na relação de consumo. Nestas condições, o consumidor não estaria

submisso às vontades do vendedor, e encontraria condições adequadas para o

exercício de seus interesses subjetivos.

Contudo, o mercado apresenta falhas que são catalogadas por Pindyck252.

Dentre estas, ganham importância para o presente estudo o poder de mercado

(falha de estrutura) e a informação incompleta (falha de transparência).

No que tange ao poder de mercado, assevera ainda Pindyck253 que estaria

ele presente em situações como o monopólio, circunstância onde o produtor estaria

determinando a qualidade do bem ou serviço disponibilizado para o mercado, como

também teria a possibilidade de manipular o valor de venda do objeto de sua

produção.

Em relação à informação incompleta, aduz Pindyck254 que em um mercado

onde os consumidores não têm informações corretas afetas ao preço ou qualidade

do produto, não haverá operação eficiente.

Nestas condições, o mercado estaria assim suscetível às ingerência do

vendedor, que poderia nele lançar quantidades excessivas ou insuficientes de

determinados produtos, prática que iria refletir no seu preço de venda. Também

poderia ocorrer de o consumidor sofrer lesão oriunda deste desequilíbrio na

informação. “[...] Por exemplo, os consumidores podem adquirir remédio para

emagrecer e descobrir que eles não possuem valor medicinal algum [...]”255.

Em arremate, assevera ainda o autor que a falta de informação também

poderia redundar em impedimento para a ocorrência de um bom desenvolvimento

do mercado. Para fundamentar seu entendimento, cita como exemplo o fato de que

existindo falha na informação, seria “[...] impossível a aquisição de certos tipos de

251 LOBO, op. cit., p. 76. 252 PINDYCK, op. cit., p. 596. 253 Ibid., loc. cit. 254 Ibid., p. 597. 255 Ibid., p. 597.

105

apólices de seguro pelo fato de os fornecedores não possuírem informações

adequadas a respeito de clientes sujeitos a determinados tipos de risco [...]”256.

Evidentemente que todos estes vícios afetos ao desequilíbrio da informação e

verificados no mercado tem potencialidade para redundar na sua ineficiência,

principalmente sob o aspecto da competição.

As informações assimétricas são uma característica de muitas situações econômicas. Frequentemente, o vendedor de um determinado produto conhece mais a respeito de sua qualidade do que o comprador. Os trabalhadores geralmente conhecem melhor sua destreza e habilidade do que seus empregadores. Os administradores de empresas sabem mais a respeito dos custos, da posição competitiva e das oportunidades de investimento da empresa do que os proprietários.257

Para haver uma eficiente troca de informações entre os agentes que

compõem um determinado segmento, é imperioso que tenham eles uma “[...]

correspondência mínima de repertórios [...]”258, ou seja, ambos deverão ter a

possibilidade de aferir as reais condições do negócio que pretendem entabular, com

conhecimento suficiente para aferir os riscos e vantagens, inclusive ter

conhecimento de informações afetas à parte adversa desta relação.

Nesta situação, se estaria muito próximo de uma relação simétrica, ideal para

a formação de um ambiente equilibrado entre as partes. Assim ocorrendo, a

competição seria estimulada, e o mercado se apresentaria como um ambiente fértil

para o desenvolvimento de relações jurídicas equilibradas.

[...] Assim, um fator marcante à identificação da natureza da relação de comunicação é o equilíbrio ou não dos repertórios dos sujeitos da comunicação, tomando para tanto a noção de equilíbrio de conteúdo informacional, ou seja, se são semelhantes em conteúdo informacional ou se um deles possui um conteúdo informacional demasiadamente superior ao do outro. Caso haja um equilíbrio de repertórios, é grande a probabilidade de a comunicação estabelecer-se em patamares de simetria. Entretanto, caso haja desequilíbrio de repertórios, há maior probabilidade de a comunicação estabelecer-se em patamares de complementaridade, ou seja, de uma das partes exercer poder sobre a determinação do comportamento da outra.259

256 PINDYCK, op. cit., p. 597. 257 Ibid., p. 601. 258 GABAN, Eduardo Molan. Regulação econômica e assimetria de informação. Disponível em: http://www.sampaioferraz.com.br/images/regulacao_economica.pdf. Acesso em: 23 de agosto de 2013. 259 GABAN, Regulação econômica e assimetria de informação. op. cit.

106

As informações, contudo, podem assumir a característica da

complementariedade, oportunidade em que uma das partes desta relação,

comumente o vendedor, apresenta-se como detentora da quase totalidade dos

subsídios que poderiam conduzir na formação da vontade da outra. Estaria aberta,

então, a possibilidade do detentor destas informações afetar a formação da vontade

do comprador.

Assim ocorrendo, para Gaban260 haveria um ambiente adequado para que a

parte detentora do “poder de informação”, abusasse da sua posição privilegiada em

detrimento da outra.

Esta última hipótese encontra-se contemplada no contexto onde está inserida

a assimetria de informação, tida por O’sullivan261 como uma falha do mercado, que

pode ser compreendida da seguinte forma:

[...] Assim, a assimetria de informação pode ser representada por uma assimetria ou desequilíbrio de conteúdo de repertórios, em que um dos agentes do processo de comunicação detém maiores informações (em termos de conteúdo e qualidade) que os demais agentes, tendo por certo que tal desequilíbrio pode resultar em desequilíbrio da capacidade de barganha e sobreposição de interesses numa relação entre dois sujeitos em tomo de bens e/ou valores - situação essa que se amplia demasiadamente na medida em que se ampliam poder econômico e poder de mercado. 262

Da análise desta concepção pode ser extraída a ideia de que a informação

assimétrica se faz presente no mercado em que uma das partes que o compõem

possui conteúdo maior de informações quando comparada com a outra. Assim

ocorrendo, estará presente um desequilíbrio apto a afetar a vontade e consequente

capacidade de decisão de escolha de um bem ou serviço.

Também se destaca da doutrina o entendimento de que informação

assimétrica estaria presente na seguinte situação:

Dizemos que existe informação assimétrica em um mercado se um lado dele – compradores ou vendedores – tem melhores e maiores informações que o outro. Por exemplo, os vendedores de carros usados sabem mais que os compradores sobre carros que estão sendo vendidos. [...]263

260 GABAN, Regulação econômica e assimetria de informação. op. cit. 261 O’SULLIVAN, Arthur. Introdução à economia: princípios e ferramentas. Tradução: Maria Lúcia G. L. Rosa. São Paulo: Prentice Hall, 2004, p. 213/214. 262 GABAN, Regulação econômica e assimetria de informação. op. cit. 263 O’SULLIVAN, op. cit., p. 213/214.

107

Aqui o autor põe em evidência o fato de que, um mercado onde existe

assimetria de informações, se destaca por existir um desequilíbrio entre o conteúdo

da informação que cada parte tem do negócio que está sendo realizado.

No entendimento de Gaban264, não se pode esquecer que a assimetria de

informações decorre do fato de que, mesmo no meio onde há informação suficiente

sobre um determinado bem ou serviço, haverá pessoas que recebem e interpretam

estas informações de forma diferente. Desta concepção amplamente difundida entre

os doutrinadores, merece destaque o fato de a assimetria de informações também

se fazer presente quando uma das partes detém dados equivocados da realidade,

seja por ser ela incompleta como também equivocada.

Estas circunstâncias revelam que a assimetria de informações efetivamente

pode ser entendida como sendo uma falha de mercado, oriunda do desnível

existente entre o conhecimento detido por uma das partes que o compõem.

Em razão do exposto, muitos mecanismos são utilizados com o intuito de

restringir ou amenizar esta disparidade, sempre tencionado a promover um equilíbrio

na relação jurídica.

Um primeiro mecanismo referenciado a título ilustrativo neste trabalho está

vinculado ao que se intitulou de “sinalização de qualidade/credibilidade do produto”

265.

Por meio dela, clientes e consumidores poderão creditar qualidade ao produto ou serviço, antes mesmo de adquiri-los (atua na noção ex ante). Por outro lado, por meio da sinalização de qualidade, as firmas podem atrair mais os consumidores e clientes expressando a oferta de produtos e serviços de melhor qualidade. 266

A concretização deste mecanismo está diretamente relacionada com a

atividade publicitária desenvolvida pelo vendedor. Por esta via de divulgação, tenta-

se formar naquele que se objetiva conquistar como consumidor, o entendimento de

que o bem ou serviço é detentor de qualidades que o torna diferenciado e

merecedor de preferência quando contratado.

264 GABAN, Regulação econômica e assimetria de informação. op. cit. 265 GABAN, Regulação econômica e assimetria de informação. op. cit. 266 GABAN, Regulação econômica e assimetria de informação. op. cit.

108

Mediante o uso desta atividade publicitária, informa Gaban267 que o vendedor

muitas vezes tenta correlacionar sua marca às características de credibilidade,

confiança e qualidade, o que garante ao objeto da oferta uma condição diferenciada

oriunda da reputação formada.

Assim ocorrendo, mesmo diante de um mercado onde prevalece a assimetria

de informações, a reputação criada com a veiculação publicitária exerce um papel

fundamental na afirmação das escolhas empreendidas pelo adquirente.

A reputação, as garantias e outras ações que atraiam a atenção dos consumidores à qualidade dos “bens” oferecidos no mercado podem ser veiculadas por publicidades e propagandas, outro mecanismo de sinalização de qualidade e credibilidade. [...]268

Não fosse esta prática, provavelmente as mercadorias e serviços de baixa

qualidade acabariam eliminando aqueles de alta qualidade, até porque seus custos

seriam muito inferiores ao destes, prática que também refletiria negativamente no

mercado de forma a caracterizar uma de suas falhas.

[...] Os vendedores de mercadorias e serviços de alta qualidade possuem, pois, um grande estímulo para tentar convencer os consumidores de que sua qualidade é realmente alta. Nos exemplos mencionados (lojas de varejo, encanadores e eletricistas, restaurantes), isto é feito principalmente por meio da criação de reputação. Você faz compras em uma determinada loja porque ela possui reputação de dar assistência aos compradores de seus produtos; você contrata um determinado eletricista ou encanador porque ele tem reputação de executar bons serviços; você frequenta um determinado restaurante porque ele possui reputação de utilizar ingredientes frescos e porque ninguém que conheça jamais ficou doente após ter comido lá.269

Esta concepção da reputação agregada à marca, produto ou à pessoa do

vendedor produz reflexos inclusive na fixação do preço de venda daquilo que está

sendo ofertado. Para tanto, bastaria haver uma competição entre agentes que não

dispõem da mesma projeção no mercado.

Neste caso, mesmo diante de produtos ou serviços semelhantes, aquele que

se apresenta com reputação já consolidada poderia até oferecer o objeto de sua

267 GABAN, Regulação econômica e assimetria de informação. op. cit. 268 GABAN, Regulação econômica e assimetria de informação. op. cit. 269 PINDYCK, op. cit., p. 606.

109

comercialização com preço mais elevado, haja vista que referida reputação também

se apresenta como instrumento hábil para a formação da vontade do consumidor.

A reputação ganha uma clara importância no mercado onde opera, tanto que

poderia servir como instrumento de inibição ao ingresso de novos concorrentes no

mercado.

Ainda no aspecto da reputação, temos que, enquanto o mecanismo da reputação opera no sentido de manter os preços acima dos custos, sendo competitivo ou não, nos mercados em que a reputação seja importante a concorrência é freqüentemente bastante imperfeita. Assim, a necessidade de estabelecer reputação age como importante barreira à entrada, limitando o grau de concorrência em dadas indústrias. Esta afirmação reflete-se na premissa de que, ofertando um produto de uma firma estabelecida com uma boa reputação e um produto de um entrante sem reputação, pelo mesmo preço, o consumidor irá normalmente optar pelo bem advindo da firma com reputação. 270

A viabilidade da formação da reputação está diretamente relacionada com a

sua veiculação publicitária, a qual se encontra condicionada, como anunciado neste

trabalho, à regras que dispõem sobre o instrumento da informação.

Em razão disso, muitas vezes esta assimetria de informações exigirá a

adoção de práticas tendentes a compensar quem está na condição de inferioridade

desta relação jurídica, de forma a lhe proporcionar instrumentos que lhe recompense

de eventuais perdas oriundas desta disposição.

As informações assimétricas explicam a razão de muitos arranjos institucionais que ocorrem em nossa sociedade. Elas nos oferecem garantias para peças e serviços de automóveis novos, por que empresas e funcionários assinam contratos que incluem incentivos e recompensas e por que os acionistas devem monitorar o comportamento dos administradores de empresas.271

Esta reputação muitas vezes é formada exclusivamente em razão de um

maior investimento em campanhas publicitárias feito por um vendedor, não

necessariamente por questões afetas à melhor qualidade do produto ou serviço.

Mesmo no mercado onde há produto ou serviço cuja reputação é amplamente

difundida, ainda assim o consumidor pode não estar realizando a melhor

270 GABAN, Regulação econômica e assimetria de informação. op. cit. 271 PINDYCK, op. cit., p. 601

110

contratação, fruto da exclusiva ausência de um perfeito conhecimento do que lhe

está sendo ofertado.

Temos assim que, unindo o conceito da teoria da informação ao conceito econômico, este desequilíbrio de repertórios entre os agentes de um processo de comunicação projeta-se nas relações dos agentes de mercado, de modo que passa a influir de maneira marcante no regime de competição nos/dos mercados, chegando até a demandar intervenção indutiva do Estado para proporcionar o equilíbrio do setor. 272

Diante desta circunstância, havia a imperiosa necessidade de se promover

ações tendentes a proporcionar equilíbrio nestas relações jurídicas onde há

prevalência de conhecimento de uma parte em detrimento da outra.

A partir de então, afirma Miragem273 que para tentar equalizar esta

desigualdade verificada no mercado, a alternativa encontrada foi a de possibilitar a

intervenção do Estado nesta relação, estabelecendo proteção específica para o

consumidor.

Referido intento, contudo, somente se apresentou possível com a criação e

normatização de uma relação “[...] faticamente desigual. [...]” 274, onde são

garantidos direitos ao consumidor que evidentemente refletem o cunho protetivo

desta participação estatal na relação jurídica informada.

Um exemplo de intervenção que reconhece a desigualdade informada

encontra-se expresso no inciso I, art. 4º do Código de Defesa do Consumidor, que

dispõe sobre a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; [...]275

Contudo, apesar de louvável o intento do Estado em proporcionar condições

para garantir uma posição mais adequada para o consumidor nestas relações

272 GABAN, Regulação econômica e assimetria de informação. op. cit. 273 MIRAGEM, op. cit., p. 50. 274 Ibid., loc. cit. 275 BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, op. cit., p. 1134.

111

jurídicas, ainda permanecem evidentes as desigualdades que afetam as relações

em que este faz parte.

Referida afirmação decorre do fato de que o Estado, não obstante figurar

como agente regulador destas relações, também não dispõe do mesmo

conhecimento de muitos fornecedores de produtos ou serviços que estão

disponíveis no mercado.

O conceito de assimetria de informação também se aplica, portanto, nas

relações que envolvem o Estado e a atividade econômica que pretende regular.

Comumente fatores afetos à formação do preço, às características quantitativas e

qualitativas do objeto colocado à disposição do mercado, dentre outras, não são

conhecidas do agente regulador.

Para tentar suprir esta deficiência, o ente público cria as agências reguladoras

setorizadas, intensifica a fiscalização e regulação do mercado, condiciona o

exercício de atividades econômicas à prévia autorização estatal, intensifica a

aplicação de sanções àqueles que infringem regras de concorrência.

O direito do consumidor também tem claro caráter promocional na perspectiva econômica. Justifica-se não apenas sob o fundamento ético de proteção da pessoa humana na sociedade de consumo, mas também sob o critério da economicidade que orienta o conteúdo da intervenção legislativa do Estado na regulação do mercado. Significa dizer: ao impor deveres jurídicos aos fornecedores visa ao estabelecimento de um starndard de conduta que não diz respeito apenas às relações individuais entre consumidores e fornecedores, mas como padrão de qualidade e eficiência do mercado como um todo, gerando efeitos positivos não apenas aos interesses individuais dos consumidores, mas também ao próprio incremento das relações econômicas. É fator com que contribui, pois, com o próprio desenvolvimento econômico.276

Não obstante tal fato, muitas vezes o intuito do Estado sucumbe frente ao fato

de não ser ele detentor dos meios de produção, o que lhe mantém limitado no seu

conhecimento. Em razão deste fato, mesmo diante da regulamentação de muitas de

suas ações os agentes que compõem o mercado encontram local apropriado para

agir de forma a desvirtuar o efetivo intento da norma.

Abre-se, então, a oportunidade para serem desenvolvidas novas concepções

tendentes a privilegiar o equilíbrio nas relações jurídicas anunciadas, e que direta ou

indiretamente beneficiarão o consumidor.

276 MIRAGEM, op. cit., p. 79/80.

112

Neste aspecto, é que surge a defesa da liberdade de concorrência como

instrumento apto a salvaguardar os interesses deste integrante das relações de

mercado.

113

5 A INFORMAÇÃO E A EXPANSÃO DO CONHECIMENTO DO CONSUMIDOR

5.1 O AUMENTO DE PRODUÇÃO E O DECRÉSCIMO DE INFORMAÇÃO

O homem comumente se apresenta como um ser que possui necessidades

(ou ao menos desejos) que busca saciá-las ao longo de sua existência física.

Geralmente estas necessidades e desejos são infinitos, ainda mais quando

ele se depara com um mercado onde a oferta de produtos e de serviços é altamente

variada tanto em qualidade como em quantidade, o que se contrapõe com suas

possibilidades, que, geralmente por questões econômicas, são limitadas.

Esta situação ficou ainda mais evidente após a Revolução Industrial, pois a

partir dela a produção sofreu considerável mutação decorrente do vultoso aumento

quantitativo e qualitativo de bens lançados no mercado.

Em razão desta prática, assevera Giacomini Filho277 que o sistema produtivo

passou a generalizar usos, gostos, costumes e o consumidor passou a não ter mais

conhecimento dos componentes utilizados para o fabrico dos bens, sua origem, e

dos meios de produção que passaram a ser transregionais.

O aumento da produção naturalmente gera a necessidade de se aumentar o

volume de venda dos produtos. Para tanto, passa a ser uma exigência que o objeto

da produção sofra um precoce desgaste para motivar uma nova compra (por

exemplo), ou então que o mesmo se torne obsoleto de forma a estimular no

consumidor a vontade de se aperfeiçoar à nova oferta.

A produção em escala inaugurada pela Revolução Industrial, portanto, trouxe

alguns benefícios para o consumidor, dentre os quais podem ser citados a redução

do preço e a comodidade de sempre ter à sua disposição um produto cujas

características sempre seguirão um determinado padrão.

O aumento de produção dela decorrente, somado ao consequente aumento

de oferta e às políticas de divulgação dos produtos e serviços fez com que eclodisse

uma nova concepção de sociedade, ou seja, a “sociedade de consumo”. Nesta, “[...]

a produção de bens e serviços passou a ser menos central que o próprio consumo,

este elevado ao mais alto status.”278

277 GIACOMINI Filho, op. cit., p. 33. 278 BARBOSA, Fernanda Nunes. Informação: direitos e dever nas relações de consumo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 54.

114

Numa sociedade assim definida, a preocupação com a produção de bens cede espaço, em certa medida, às técnicas de comercialização desses mesmos bens, a fim de que o público consumidor adquira, cada vez mais, os produtos produzidos e os serviços oferecidos no mercado. [...]279

Desta forma, o papel desempenhado pela comunicação, em especial pela

publicidade, passa a despontar como sendo de relevante importância para o setor

produtivo num primeiro momento, e posteriormente também para o consumidor.

Graças a esta via de difusão dos produtos e serviços é que o fornecedor

consegue ter acesso ao consumidor, bem como expandir seus conceitos e ideias

pertinentes ao objeto comercializado para o fim de capitanear novos clientes ou até

mesmo fidelizar os já existentes.

Contudo, nos termos da lição de Giacomini Filho280, juntamente com estes

benefícios também surgiram alguns pontos negativos. Dentre os quais se faz

referência ao declínio da durabilidade do bem produzido (o que não é uma regra) e a

constante obsolescência decorrente da frequente inovação promovida pelos

produtores.

Em função desta disparidade, não tem o consumidor condições de adquirir,

consumir ou utilizar todos os bens colocados à sua disposição para consumo,

circunstância que naturalmente gera desconforto. Um verdadeiro conflito entre

desejo e possibilidade que tende a trazer frustração.

Com este aparente contrassenso envolvendo um dos agentes que atua no

mercado, assevera Gade281 ser natural que a satisfação da vontade do homem

passe por uma gradação de valores, onde, diante de sua real condição (afeta a

fatores culturais, sociais, pessoais e psicológicos), primeiramente irá buscar atender

os interesses afetos às necessidades que classifica como primordiais (até mesmo

essenciais), e na sequência àquelas que lhe proporcionem maior conforto e até

mesmo maior projeção social.

Neste momento é possível fazer um recorte na ideia proposta para afirmar

que cabe ao consumidor a eleição do que entende como integrante do conjunto

daquilo que classifica como sendo sua(s) necessidade(s) primária(s) e

secundária(s).

279 BARBOSA, op. cit., p. 54/55. 280 GIACOMINI Filho, op. cit., p. 33. 281 GADE, Christiane. Psicologia do Consumidor e da Propaganda. ed. rev. e ampl. São Paulo: EPU, 1998, p. 05.

115

Feita esta consideração, caberá a ele verificar se no mercado que contempla

os produtos ou serviços aptos à satisfação desta(s) necessidade(s) há variedade de

oferta, o que lhe garantiria o direito de escolha.

Havendo competição no mercado, surge então a necessidade de escolha, ou

seja, considerando para tanto seu parâmetro econômico, deve o consumidor eleger

o bem ou serviço que irá consumir primeiro, deixando para um segundo momento, e

caso lhe restem recursos financeiros, a satisfação de seu desejo não prioritário.

O critério desenvolvido pelo direito da concorrência para colocar em destaque a consideração do interesse do consumidor na interpretação e aplicação das normas concorrenciais é o de bem estar do consumidor (Consumer welfare). Compreende a ideia de que a maior eficiência do mercado só pode ser identificada quando exista a distribuição dos benefícios desta eficiência aos consumidores em geral, seja sob a forma de custos e preços menores de produtos ou serviços, seja pela melhoria da qualidade dos produtos. [...] 282

Diante desta condição, para Gade283 há uma natural tendência de o

consumidor buscar maximizar seus interesses quando da eleição do bem ou serviço

que irá consumir. Para tanto, irá procurar escolher o que lhe dá maior prazer ou que

melhor atende a necessidade que elegeu como prioritária dentre a variedade de

opções colocadas para sua análise.

Evidentemente que esta situação coloca os agentes integrantes do mercado

em constante conflito.

O consumidor procura obter o maior proveito do bem ou serviço que pode

consumir, escolhendo, portanto, aquele que se apresenta mais adequado para tanto.

Por outro lado, o fornecedor procura, por meios variados, criar condição propícia

para que o consumidor acredite que o objeto por ele fornecido é essencial para seu

consumo e lhe garantirá este maior proveito.

Para alcançar seu intento, o fornecedor faz uso de meios variados de forma a

criar um diferencial que valorize a sua pessoa e produto ou serviço quando

comparados com o de seus concorrentes.

Uma das técnicas adotadas é a escolha do local onde o produto ou serviço

será colocado à disposição do consumidor. Neste sentido, as redes de distribuição

282 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2013, p. 98/99. 283 GADE, op. cit., p. 10.

116

têm merecido atenção quando do estudo da postura adotada pelo consumidor no

momento da eleição daquilo que será objeto de consumo.

A colocação destes para revenda em supermercados, lojas especializadas e

até mesmo em postos de combustíveis, sempre respeitando o perfil do consumidor

que se almeja atingir, tem se demonstrado, no entendimento de Sheffrin284, de

grande valor para a conquista da intenção do consumidor.

Para evidenciar o valor desta estratégia e sua importância para o Direito, vale

destacar que a localização do estabelecimento empresarial já tem assegurada sua

proteção jurídica na Lei de Locações (Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991 – art.

51 a 57), e até mesmo no Código Civil (Lei nº 10.460 de 10 de janeiro de 2002 – art.

1.147) há proibição de restabelecimento do alienante daquele.

Contudo, merece principal referência a atuação do fornecedor que, fundado

no intento de captar mais clientes, muitas vezes age de maneira a convencer o

consumidor de que o produto ou serviço por ele oferecido integra aquele grupo de

necessidades que são essenciais para seu consumo.

Transpondo essa discussão para a seara do consumo de produtos e serviços, verificamos que também aqui há a pressuposição de uma influência mútua entre os agentes. No entanto, o mercado da oferta parece-nos comandar o da procura em certa medida, uma vez que, sendo detentor dos meios de comunicação, das informações e de mecanismos cada vez mais modernos de propaganda e publicidade, faz chegar ao público a idéia da necessidade e da conveniência da aquisição de produtos e serviços postos à disposição no mercado de consumo.285

Diariamente o consumidor tem contato com alguma forma de atuação do

fornecedor tendente a produzir o convencimento relatado, e dentre as diversas

estratégias de marketing, a publicidade ganha destaque.

É função do marketing também o planejamento de comunicação, propaganda e promoção de vendas com programas de desenvolvimento do mercado e de vendas, propaganda e comunicações de marketing em todos os veículos. Enfim, a promoção do produto.286

Para se concluir neste sentido, basta verificar que os diversos meios de

comunicação utilizam boa parte de seu conteúdo para transmitir alguma forma de

284 SHEFFRIN, op. cit., p. 178. 285 BARBOSA, op. cit., p. 66. 286 GADE, op. cit., p. 5.

117

publicidade do setor privado, e esta muitas vezes transmite mensagem tendente a

criar a necessidade do consumo do produto ou serviço.

Fundamental para a consecução deste intento é o trabalho de divulgação

envolvendo a pessoa e o produto ou serviço do fornecedor, o que evidentemente

revela a importância da publicidade para o exercício da atividade empresarial.

O processo de informação relatado tem início com o uso de técnicas voltadas

para motivar o consumidor não só a consumir o produto, mas principalmente para

atrair a atenção daqueles que são consumidores de produtos ou serviços de outros

fornecedores.

Ao ser motivado, o consumidor estaria, conforme Giglio287, sendo exposto a

diversos tipos de estímulos que podem afetar seu corpo, suas ideias

(compreendidas aqui suas emoções, sonhos, fantasias), bem como seu meio físico e

social. Dentre estes diversos estímulos deverá eleger e selecionar aquele que mais

o interessa.

Ao ligar o rádio, o consumidor se expõe à comunicação, aos estímulos que dele advêm. Ao desliga-lo e ligar a televisão, escolhe não mais se expor aos estímulos do rádio e sim àqueles emitidos pela televisão e, ao “zapar”, mudando de canal com auxílio do controle remoto, seleciona o programa desejado e foge dos anúncios.288

Para Gade289, referida motivação apresenta dois aspectos distintos.

Primeiramente se revela como um estado criado no consumidor que direciona sua

atuação para um objetivo específico. Na sequência, traduz-se como estímulo a um

comportamento tendente a alcançar aquele objetivo e sua realização.

Apenas a título de referência, Maslow desenvolveu uma teoria (que leva o

nome de Teoria de Maslow) que dispõe sobre a gradação das necessidades, e que

tem sido utilizada como referência para explicar a ordenação das escolhas do

consumidor.

Segundo ele, as pessoas têm cinco planos básicos na sua vida e que

estariam dispostos na forma de uma pirâmide constituída da base ao topo

sequencialmente na seguinte ordem: “[...] satisfazer necessidades de sobrevivência,

287 GIGLIO, Ernesto. O comportamento do consumidor e a gerência de marketing. São Paulo: Pioneira, 1996, p. 31. 288 GADE, op. cit., p. 30. 289 Ibid, op. cit., p. 85.

118

de proteção, de relacionamento, de auto-estima (ou identidade) e de auto-realização

[...]”290.

Assim ocorrendo, o consumidor iniciaria consumindo bens que constam na

base desta pirâmide, considerados como imprescindíveis para satisfazer suas

necessidades de sobrevivência, e deixaria os bens de autorrealização por último.

A atuação publicitária seria direcionada para produzir reflexos em todos os

estágios da citada pirâmide, seja para estimular a inclusão do produto em uma

destas classes ou fazer com que, havendo várias ofertas numa mesma classe, o

consumidor eleja uma em detrimento de outra.

Após alcançar o objetivo de ter seu produto ou serviço inserido no rol

daqueles que são considerados como de consumo prioritário, o fornecedor

encontrará outro obstáculo a ser vencido, qual seja, o de conquistar a preferência do

consumidor quando ele se deparar com ofertas diversas que integram uma mesma

classe.

Trata-se de investir em ações tendentes a convencer o consumidor de que o

bem objeto de comercialização pelo fornecedor não têm substitutos próximos291, ou

seja, de que dentre todas as opções existentes no mercado, apenas o que por ele é

fornecido seria apto para atender aos anseios do adquirente.

Este interesse do fornecedor justifica, por exemplo, a incansável adoção de

técnicas que redundam na criação de produtos cujas características físicas o diferem

daqueles já existentes no mercado e que foram lançados por seus concorrentes.292

Com diferenciais vinculados a tamanho, cores, formatos, sabores e outros, o

fornecedor dá ao consumidor uma nova opção de consumo, buscando, assim, atrair

a atenção deste em função da distinção.

A inovação sempre tende a atrair o interesse pelo consumo, contudo, sozinha

não se apresenta suficiente para assegurar uma expansão rápida e substancial no

volume de vendas. Para alcançar tal intento, deverá o fornecedor buscar meios que

lhe garantam esta maior agilidade na satisfação de seus interesses.

Novamente ganha destaque a publicidade do objeto colocado no mercado

para consumo, até porque é ela uma valorosa técnica para proporcionar a almejada

expansão no volume de vendas.

290 GIGLIO, op. cit., p. 39. 291 VARIAN, op. cit., p. 492. 292 SHEFFRIN, op. cit., p. 178.

119

Lembre-se que o consumidor, com limitações em seu poder de compra,

deverá priorizar a aquisição daqueles produtos que considera imprescindíveis para

sua satisfação pessoal. Havendo uma diversidade destes no mercado, o produto

que se demonstrar mais atrativo ganhará a preferência na hora da compra.

Considerando que em um mercado competitivo normalmente há um grupo

variado de fornecedores, e que todos que estão vinculados a um mesmo segmento,

afirma Gade293, normalmente irão disputar os mesmos consumidores, compete

àqueles promoverem uma constante divulgação e renovação de seus produtos para

criar estímulos que serão geradores da motivação apta para fazer com que um

produto ou serviço receba a preferência quando da compra ou contratação.

O consumidor se vê diante de variadas marcas e novos lançamentos, com os meios de comunicação instigando-o a comprar isto e não aquilo, preferir esta marca e não aquela, diluindo-lhe a atenção e decisões de compra. A similaridade dos produtos e o impacto das formas de promoção fazem destas formas os próprios diferenciais de venda, intensificando a importância da publicidade.294

A publicidade, portanto, novamente se apresenta como uma importante aliada

do fornecedor nesta disputa pela preferência do consumidor, o que também revela a

direta correlação existente entre ela e o mercado concorrencial.

A necessidade de captação de clientes é uma característica natural dos

mercados onde impera a competição entre fornecedores. A concorrência estimula a

inovação dos produtos e o aumento de sua variedade, e em razão dela os

concorrentes se veem obrigados a dar uma maior publicidade de suas criações para

convencer os consumidores sobre suas qualidades e vantagens quando

comparados com os demais colocados no mercado.

Possível, portanto, asseverar que no mercado onde a efetiva concorrência

impera, haverá variedade de oferta e uma maior divulgação publicitária das

características e qualidades do bem que está à disposição do consumidor, o que lhe

assegurará uma maior informação sobre o que irá consumir.

No mercado concorrencial o fornecedor atuará de forma a expor cada vez

mais as virtudes de suas criações, bem como as qualidades destacadas que o

293 GADE, op. cit., p. 27. 294 GIACOMINI Filho, op. cit., p. 33/34.

120

diferem dos seus concorrentes. Assim agindo, estará dando efetividade ao direito de

informação assegurado ao consumidor, o que será abordado na sequência.

Apesar da aparente conciliação entre a publicidade feita pelo fornecedor para

enaltecer sua pessoa ou produto e as informações que chegam ao conhecimento do

consumidor, podem ser encontrados aqui interesses que muitas vezes são

conflitantes, o que exige algumas considerações.

5.2 A CONCORRÊNCIA E A CRIAÇÃO DE INFORMAÇÕES SIMÉTRICAS

A regulamentação específica tendente a proteger o consumidor não pode ser

considerada individualmente como instrumento adequado de defesa dos seus

interesses.

Deve ela interagir com todos os demais instrumentos legais que direta ou

indiretamente produzem reflexos nas relações de que o consumidor faz parte, o que

possibilitará um efetivo cumprimento de suas finalidades.

Sozinho o Código de Defesa do Consumidor não se apresenta apto para

assegurar, satisfatoriamente, a plenitude dos direitos deste integrante das relações

de mercado.

Em razão disso, a norma consumerista se relaciona, dentre outras, com a

disciplina da defesa da concorrência, que conjugadas garantem uma diversificação

de empreendedores e consequentemente de produtos ou serviços.

Com efeito, a proteção do consumidor jamais se realizará plenamente sem a defesa da concorrência. Não há dúvida de que a posição dominante do fornecedor no mercado, em relação a seus concorrentes, cria condições para a ocorrência de abusos, não apenas contra esses, mas também contra os consumidores. Essa idéia é facilmente compreensível, porém a recíproca também é verdadeira: jamais se alcançará a concorrência efetiva sem a proteção dos direitos do consumidor.295

No mesmo sentido:

[...] A rigor, os direitos da concorrência e do consumidor são ramos muito próximos, se os considerarmos como respostas do direito a uma série de transformações e fenômenos econômicos nos últimos sessenta anos. Por

295 CARPENA, op. cit., p. 3.

121

outro lado, ambos se assemelham quanto a certos fins comuns que propugnam, como é o caso da eficiência do mercado (proteção contra as falhas do mercado). Diante disso é que cresce entre nós a tese sobre a absoluta necessidade de interação entre o direito do consumidor e o direito da concorrência, o que pode ser promovido pela consideração do interesse da proteção do consumidor pelas decisões adotadas pelos órgãos vinculados à defesa da livre-concorrência. 296

De fundamental importância, portanto, que o exercício da atividade

empreendedora seja livre, o que viabilizará um ambiente sem restrições

desproporcionais e imotivadas, para aqueles que pretendem atuar no mercado.

Assim ocorrendo se estará criando ambiente propício para que haja

diversificação de produtores e fornecedores, bem como de produtos e serviços

colocados à disposição dos compradores.

Neste sentido, vale o destaque, é o entendimento de Timm297, para quem “No

Brasil, o propósito do Direito Concorrencial é o de evitar o abuso do poder

econômico, possibilitando, dessa forma, que a estrutura do mercado seja protegida e

a livre concorrência prevaleça, conjuntamente com o bem-estar do consumidor.”

Para alcançar este intento, a atuação estatal é fundamental, seja para

disciplinar o ambiente onde opera o consumidor, seja para regulamentar o meio

concorrencial.

[...] Ao regular a relação de consumo, impondo deveres aos fornecedores, as normas de direito do consumidor influenciam/determinam comportamentos dos agentes econômicos em geral, seja determinado (intervenção por direção), seja induzindo e promovendo (intervenção por indução) a conduta dos agentes econômicos no mercado. Esta intervenção estatal, por intermédio do direito, tem por finalidade, como é sabido, a correção das falhas de mercado. Especialmente de suas externalidades negativas, assim entendidas como os efeitos das relações entre os agentes econômicos prejudiciais a outras pessoas que não sejam parte daquela relação e à sociedade. 298

Esta atuação se traduz como uma exteriorização da intervenção do Estado no

exercício da atividade econômica, prática esta que foi criticada em determinado

296 MIRAGEM, op. cit., p. 50. 297 TIMM, Luciano Benetti. Contrato internacional de transferência de tecnologia no Brasil: intersecção da propriedade intelectual com o direito antitruste. Disponível em <http://www.esaf.fazenda.gov.br/editor/resolveuid/3c92e59f2c3074492c352d6f51e232e2>. Acesso em 08 de out. 2013. p. 44/45. 298 TIMM, Luciano Benetti. Contrato internacional de transferência de tecnologia no Brasil: intersecção da propriedade intelectual com o direito antitruste. p. 79.

122

momento da história, mas que se revelou imprescindível para a salvaguarda de

alguns direitos.

Em relação ao consumidor, a liberdade que o texto lhe garante é objetivo da República, ou seja, o Estado brasileiro tem entre seus objetivos o de assegurar que a sociedade seja livre. Isso significa que, concretamente, no meio social, dentre as várias ações possíveis, a da pessoa designada como consumidora seja livre. [...]

A conseqüência disso é que o Estado deverá intervir quer na produção, quer na distribuição de produção e serviços, não só para garantir essa liberdade como para regular aqueles bens que, essenciais às pessoas, elas não possam adquirir por falta da capacidade de escolha.299

Contudo, a efetiva concretização deste intento somente estará concluída se a

finalidade objetivada pela norma abstrata tornar-se concreta, razão pela qual, apesar

de ser imprescindível a atuação do ente público na tentativa de disciplinar as

relações de mercado afetas ao consumo, a satisfação do consumidor somente

estará mais próxima de seu êxito quando ele estiver sendo atendido por número

diverso de produtores.

A diversificação da oferta é elemento crucial para o exercício do direito de

escolha.

Os consumidores devem ter à sua disposição um variado volume de produtos

ou serviços ofertados por diversos fornecedores, circunstância que permitirá àqueles

exercerem de forma efetiva e com liberdade a eleição daquilo que irão consumir.

A liberdade de escolha está referida expressamente no CDC, como direito básico do consumidor (art. 6º, II), todavia, ela jamais se tornará efetiva se, ao lado da capacidade de escolher, não se garantir variedade de opções. Com efeito, a lei consumerista, tanto quando impõe deveres de informação, como quando protege a confiança, se incumbe de dar condições para uma escolha consciente pelo consumidor, a qual tende a minimizar o risco e a frustração de expectativas. No entanto, a efetividade dessa garantia legal, somente se completa com a tutela da concorrência.300

Não estivesse presente esta condição, o consumidor não estaria exercendo

de forma plena seus direitos, razão pela qual de nada adiantaria estar protegido

juridicamente se não tivesse como eleger o que seria consumido.

299 NUNES, op. cit., p. 24. 300 CARPENA, op. cit., p. 219.

123

Com o consumidor acontece algo similiar. Ele vai ao mercado procurar e adquirir produtos e serviços dos quais precisa. Se existir um fornecedor único (monopólio), o consumidor já está perdendo; se se tratar de oligopólio, idem; se existir mais de um fornecedor ele pode escolher, mas, claro, a escolha é sempre limitada pela oferta. O consumidor não tem como inventar, criar oferta; só pode escolher dentro do que lhe oferecem.301

Sem a variedade de oferta no mercado, o consumidor estará limitado no seu

direito de escolha, até porque não terá condições de fazer a eleição daquilo que

pretende contratar.

Nestas hipóteses, o comprador ficará então limitado a satisfazer a sua

necessidade, e não a escolher o que melhor lhe satisfaz a vontade.

Conduto, haverá casos em que, justamente por não poder escolher, a ação da pessoa não será livre. E nessa hipótese a solução tem de ser outra. Estamo-nos referindo à necessidade. O conceito é clássico: liberdade é o oposto de necessidade. Nesta não se pode ser livre: ninguém tem ação livre para não comer, não beber, para voar etc. Aplicado o conceito à realidade social, o que se tem é o fato de que o objetivo constitucional da construção de uma sociedade livre significa que sempre que a situação real for de necessidade o Estado pode e deve intervir para garantir a dignidade humana. 302

A efetiva satisfação da defesa do consumidor depende de uma pluralidade de

oferta como também de ter ele assegurado o direito de escolher o que irá consumir

com liberdade, sem sofrer com eventuais máculas oriundas de vícios existentes na

relação de consumo, e que poderiam prejudicar a liberdade de eleição do produto ou

serviço que melhor lhe atenda.

Esta última garantia é merecedora de destaque na presente abordagem, até

porque, para existir a possibilidade de eleição do produto ou serviço a ser

consumido e para ser admissível a análise comparativa entre as qualidades

oferecidas por estes, imprescindível é a presença de um mercado onde a

concorrência impera de forma livre.

A livre concorrência se caracteriza pela livre ação dos agentes econômicos, de forma que estes tenham liberdade para empregar os meios que julgarem próprios e adequados para conquistarem a preferência do consumidor. A livre concorrência se caracteriza, também, na liberdade em que os agentes econômicos, atuais ou potenciais, têm para entrar,

301 NUNES, op. cit., p. 26. 302 Ibid., p. 25.

124

permanecer e sair do mercado. A livre concorrência se caracteriza, ainda, pela liberdade de escolha para o consumidor.303

A análise desta noção de livre concorrência revela, para Barbosa304, a forma

multifacetada com que pode ela ser abordada, e a variedade de benefícios que

produz para o fornecedor, consumidor, mercado e a sociedade.

A livre concorrência apresenta-se imprescindível para aquele que pretende

ingressar no mercado na condição de produtor ou fornecedor, pois terá ele liberdade

de empreender sem que haja qualquer ingerência que se apresente desmotivadora

ou abusiva, e que lhe possa causar restrição.

Com fundamento neste princípio da ordem econômica previsto no inciso IV,

art. 170305 da Constituição da República Federativa do Brasil, é assegurado ainda ao

fornecedor ou produtor a liberdade de utilizar todos os meios que sejam

considerados adequados para conquistar o consumidor. Dentre estes, reitere-se,

encontra-se a publicidade.

Para o consumidor a concorrência assume importância vital para a

consolidação do seu direito de escolha, até porque, somente em um mercado onde

há prevalência da pluralidade de ofertas é que estará ele em condições de eleger o

produto ou serviço que melhor lhe atenda às pretensões.

Consumir é escolher, entre alternativas oferecidas pelo mercado, aquela que nos parece mais apropriada para suprir nossas expectativas. Escolher é deixar de lado alternativas, através de um processo de seleção. As etapas deste processo são: . percepção dos desejos e expectativas; . busca de alternativas para supri-los, utilizando todos os recursos disponíveis, tais como memória, inteligência, conversa com usuários, informações nos pontos de venda, atenção aos comerciais; . escolha da alternativa mais apropriada, sendo eleita a que melhor parece suprir minhas expectativas, dentro de minhas possibilidades financeiras e que oferece as maiores facilidades; . ato de compra: Neste momento eu organizo um plano de compra e executo. A empresa que oferecer as maiores facilidades de compra ganha minha preferência. 306

303 SANTIAGO, op. cit., p. 30. 304 Ibid., loc. cit. 305 BRASIL, op. cit., p. 95. 306 BRASIL, op. cit., p. 95.

125

Com a livre concorrência é possível asseverar que o consumidor consegue

produtos e serviços com qualidade superior daqueles que existiriam no mercado

dominado por um monopolista, e provavelmente com preço menor.

Em relação ao mercado, a livre concorrência apresenta-se como a grande

propulsora de um “[...] parque industrial eficiente, moderno e competitivo.[...]”307.

Traduz-se, portanto, em evolução da capacidade produtiva.

Segundo entendimento de Santiago308, para a sociedade, a possibilidade de

ingresso de diversos agentes na atividade produtiva assegura uma descentralização

das decisões econômicas, o que enseja uma redução da influência dos detentores

dos meios de produção nas questões afetas ao bem-estar coletivo, impossibilitando,

assim, que alguns poucos agentes decidam os rumos da economia.

Impõe-se destacar que as regras de proteção da concorrência não se

apresentam como normas destinadas, específica e exclusivamente para a

salvaguarda dos interesses dos consumidores. Em verdade atuam direta ou

indiretamente em diversos segmentos que, conjugados, também beneficiam aquele.

[...] não restam dúvidas, contudo, de que, em economia de mercado, a situação dos consumidores resultará tanto mais débil quanto maiores forem os atropelos ao quadro geral de funcionamento das regras da concorrência. Estas constituem, portanto, uma forma indireta de proteção. O nível dos preços, a variedade de produtos, a sua qualidade, as condições de fornecimento são tendencialmente melhores, sempre que, do lado dos agentes fornecedores, exista um número elevado, ou pelo menos razoável, de empresas que entre si disputem a clientela.309

Genérica, portanto, é a proteção que irradia das normas que asseguram a

livre concorrência, razão pela qual a violação do direito de escolha do consumidor se

apresenta como uma forma de infração a este direito constitucionalmente previsto.

A proteção da concorrência não é um fim em si mesma, mas constitui instrumento que, fundado no princípio da igualdade, visa preservar o equilíbrio de forças no mercado, a transparência das informações que nele circulam e, em última análise, garantir opções para que o consumidor possa exercer seu direito básico de escolha. [...]310

307 SANTIAGO, op. cit., p. 30/31. 308 Ibid., loc. cit. 309 Ibid., loc. cit. 310 CARPENA, op. cit., p. 259.

126

O exercício pleno do direito de escolha ganha importância vital para a

satisfação dos direitos do consumidor, e também é objeto de proteção pela disciplina

da concorrência. Um mercado onde é plenamente assegurada a competição

possibilita a existência de pluralidade de ofertantes e a diversidade de produtos,

condições estas imprescindíveis para o exercício da referida eleição.

A defesa da concorrência encontra sua razão de ser na tutela do direito de escolha do consumidor, sem a qual a própria concorrência deixa de ser efetiva. A soberania do consumidor no mercado, ainda que possa parecer utópica, é um fim a ser perseguido, visando a garantia da dignidade da pessoa humana no seu aspecto econômico.[...]311

Em que sentido, porém, deve ser entendida esta concepção de liberdade da

pessoa consumidora, haja vista ser de fundamental importância para a

concretização do direito até aqui analisado.

A liberdade referida está associada à ideia de ação livre que compreende

tanto o querer como também o poder.

Primeiramente, como dissemos, o sentido de liberdade da pessoa consumidora, aqui, é o de “ação livre”. Essa ação é livre sempre que a pessoa consegue acionar duas virtudes: querer + poder. Quando a pessoa quer e pode, diz-se, ela é livre: sua ação é livre. Assim, a regra básica será a da escolha com possibilidade de aquisição: a pessoa quer algo, tem dinheiro ou crédito para adquiri-lo, então é livre para fazê-lo.312

Para o objeto do presente estudo, uma pessoa somente pode ser considerada

livre no mercado de consumo se preencher estas duas condições, ou seja, ter opção

de escolha no mercado, e ser detentora de condições financeiras que lhe assegurem

os meios materiais suficientes para o exercício daquela escolha.

No mercado que não oferece variedade de oferta, mesmo aquele consumidor

que detêm condições financeiras suficientes não terá a possibilidade de exercer na

sua total plenitude o direito de escolha, até porque não figura ele como detentor dos

meios de produção, razão pela qual submete a satisfação de sua vontade às opções

que estão à sua disposição.

311 CARPENA, op. cit., p. 265. 312 NUNES, op. cit., p. 24/25.

127

[...] Isso porque, como ele não tem acesso aos meios de produção, não é ele quem determina o que nem como algo será produzido e levado ao mercado. As chamadas “escolhas” do consumidor, por isso, estão limitadas àquilo que lhe é oferecido. São restritíssimas as chances dele optar: pode, quando muito, escolher preço mais barato, condições de pagamento melhores etc., mas a restrição é dada pela própria condição material do mercado.313

Diferentemente ocorre quando o mercado está constituído por número

satisfatório de fornecedores ou produtores e de produtos e serviços, mas o

consumidor não dispõe de recursos financeiros suficientes para ter acesso à gama

do que lhe está sendo ofertado.

Nesta hipótese também não terá condições de exercer, com liberdade, a sua

escolha, pois estará premido de um pressuposto imprescindível para tal, e que lhe

restringe, sobremaneira, à vontade.

Contudo, por não ser objeto direto da temática em exame, não será feita uma

análise pormenorizada desta última situação, muito mais vinculada a questões

sociais que jurídicas.

Indiscutível, portanto, que a concorrência é fundamental para tornar efetivo o

direito de escolha do consumidor.

O direito da concorrência protege essencialmente a liberdade de escolha do consumidor. Esta idéia traz em si dois significados distintos. Liberdade de escolha significa a manutenção de condições que assegurem a possibilidade de escolher. Ou seja, que existam concorrentes no mercado, oferecendo produtos e/ou serviços em condições que sejam reconhecidas vantajosas, e passíveis de contratação pelo consumidor. A existência de vantagens para o consumidor, contudo, embora possa auxiliar a justificação da decisão, não imuniza determinada conduta dos agentes econômicos, em relação à identificação de eventual lesão à livre concorrência. Trata-se aqui, mas uma vez se refere, de aferir o equilíbrio entre interesses atuais e futuros, ou entre interesses individuais e coletivos.314

Além de ser vital para o efetivo exercício do direito de escolha, a concorrência

também desponta em importância por ser uma das responsáveis pela redução da

falha de mercado caracterizada pela assimetria de informações.

Como visto, esta assimetria de informação se caracteriza pelo fato de existir

um desequilíbrio entre o conteúdo de conhecimento do vendedor e do comprador,

313 NUNES, op. cit., p. 25. 314 MIRAGEM, op. cit., p. 97/98.

128

fato que pode viciar o resultado final da relação jurídica, com a contratação de algo

que não atende às expectativas do adquirente.

Evidentemente que se o comprador tivesse o mesmo nível de conhecimento

que o produtor ou fornecedor, poderia ele exercer seu direito de escolha de forma

mais adequada, o que estimularia este último a se aperfeiçoar cada vez mais para

conseguir capitanear clientes.

Este aperfeiçoamento passaria não só pela qualificação do produto ou serviço

lançado no mercado, como também por uma atuação do fornecedor ou produtor

tendente a dar mais transparência no negócio que se propõe a entabular.

Quando o mercado é atendido por esta diversidade de produtores ou

fornecedores, é natural que a atividade competitiva leve cada um deles a adotar

novas estratégias tendentes a capitanear e ou fidelizar clientes.

O aperfeiçoamento do objeto de sua comercialização é uma das estratégias

que pode ser referenciada. Para tanto, é comum encontrar no mercado aqueles que

constantemente promovem investimentos em pesquisa para o fim de produzir algo

inovador.

Assim ocorrendo, proporcionam os competidores ao mercado um rol de bens

ou serviços de melhor qualificação técnica e/ou funcional, o que melhora

substancialmente a vida do consumidor.

Contudo, considerando os padrões tecnológicos existentes na atualidade, não

se apresenta uma tarefa muito simples buscar, pela via da inovação tecnológica,

esta captação de clientela.

Então, outros meios ganham destaque na atuação do fornecedor ou produtor,

onde recebe especial atenção a divulgação publicitária, razão pela qual o mercado

tem sido palco de constantes ações inovadoras envolvendo a publicidade.

Como já mencionado nesta pesquisa, esta publicidade se apresenta como

detentora do poder de formação da vontade de consumir, e até mesmo de conduzir

a vontade do consumidor quando da escolha do que irá consumir.

Tem assim a publicidade, importância vital no desenvolvimento e na mudança

social dos comportamentos verificados no mercado.

Pouquíssimas vezes se ouve falar, ou se encontram estudos, sobre a influência dos meios de comunicação de massa no desenvolvimento e mudança econômica e social dos países; e, menos ainda, estudos no que

129

tange à ascendência dos meios de comunicação de massa nos países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento. [...] É nossa opinião que os meios de comunicação em massa, e principalmente os meios de comunicação de massa estrangeiros, são uma variável crucial e indispensável para o entendimento e explicação da situação de desenvolvimento, subdesenvolvimento ou estagnação dos países menos desenvolvidos.315

Contudo, a diversidade de fornecedores e a variedade de produtos ou

serviços colocados à disposição do comprador, também tornam árdua a atuação do

vendedor, pois o diferencial estaria na publicidade inovadora, até porque seria por

meio dela que seria possível o alcance dos objetivos visados pelo vendedor.

No ambiente onde as publicidades são iguais, outros fatores (como o preço)

passariam a influenciar a liberdade de escolha do comprador, não mais e tão

somente a difusão das qualidades e características dos produtos.

O que merece destaque nesta oportunidade é o fato de que o mercado se

caracteriza por estar constituído por partes que tem informações assimétricas, o que

comumente gera vício na relação de consumo.

Com a presença da competição, assegurada pela liberdade já tratada, a

perspectiva é que muitos serão os competidores que farão uso da publicidade para

divulgar seus produtos e serviços, e variada será a informação veiculada com esta.

Na relação de consumo, vale o destaque, o consumidor sempre estará muito

mais suscetível a receber apenas as informações que lhe são transmitidas pelo

vendedor do que buscar, pela via da pesquisa ou de estudos, a totalidade dos

conceitos necessários para formação de sua vontade livre e consciente.

Como referido, na condição de direito para alguns, a informação traduz-se

como obrigação para outros. Nesta seara, a obrigação de informar constante no

Código de Defesa do Consumidor, conforme lição de Tomasetti Junior316, tem dentre

outras a finalidade de conscientizar o consumidor sobre os desejos de consumo e da

priorização das preferências, possibilitar que afira as qualidades e o preço de cada

produto ou de cada serviço, bem como fornecer elementos que lhe permita realizar

comparação entre os diversos produtos disponíveis no mercado.

Assim ocorrendo, diante da facilidade de acesso à informação que

obrigatoriamente é difundida com a publicidade, é de se presumir que cada vez mais

315 GUARESCHI, Pedrinho A. Comunicação e poder: a presença e o papel dos meios de comunicação de massa estrangeiros na América Latina. Petrópolis: Vozes, 1987, p 11. 316 TOMASETTI Junior, op. cit., pp. 52/90.

130

se estará diante de um mercado formado por consumidores que detém maior

conhecimento sobre o objeto da compra, o que se traduz como relevante

instrumento de efetivação do direito de escolha.

Esta perspectiva somente se apresenta possível no mercado onde é

assegurada a livre concorrência.

Neste ambiente onde a concorrência é livre, os competidores também tendem

a inovar nas suas estratégias de publicidade, destacando assim, cada vez mais, as

qualidades e diferenciais agregados ao objeto de sua comercialização,

principalmente quando comparados com os demais que estão disponíveis no

mercado.

Assim agindo, cada vez mais os consumidores terão acesso a informações

mais pormenorizadas daquilo que objetiva consumir, e com isso paulatinamente

haverá uma redução no distanciamento existente entre o conhecimento deste, e do

fornecedor.

Portanto, a livre concorrência tem um papel fundamental nesta tarefa de

desenvolver um cenário onde possa haver equilíbrio entre os integrantes do

mercado, circunstância que se revela de importância vital para a superação de uma

das falhas nele verificadas, consubstanciada na assimetria destas informações.

131

CONCLUSÃO

1. A Revolução Industrial é adotada como marco histórico para o

desenvolvimento do tema proposto em decorrência das relevantes alterações no

cenário econômico e normativo que dela se originaram. No aspecto econômico, a

Revolução Industrial foi responsável pela introdução de uma nova sistemática de

produção, onde o consumidor torna-se alguém indeterminado, e faz eclodir o regime

capitalista de produção, pelo qual o lucro passa a ser o maior objetivo do produtor.

Fundado neste interesse de auferir maior lucro, somado à postura liberal adotada

pelo Estado, ganham destaque atos concentração que afetam e muitas vezes

aniquilam a concorrência. Outro ponto que merece destaque é o aumento da

produção e a necessidade de conquistar a escolha do comprador diante de um

mercado competitivo. Para tanto, novas estratégias para estimular a venda são

criadas, dentre elas a divulgação da oferta pela via publicitária, o que lança o

consumidor para uma área de desigualdade quando comparado com o produtor, até

porque não detém o mesmo nível de informações deste. Tal prática revela que na

relação envolvendo consumidor e fornecedor há verdadeira assimetria, não detendo

aquele a mesma quantidade de informações que este. Em razão disto, houve a

necessidade de se implantar novo arranjo normativo para tentar proporcionar

simetria nesta relação, o que exigiu o estudo, no segundo capítulo, da ordem

econômica e do princípio da livre concorrência, reflexo da intervenção do Estado na

atividade econômica.

2. O estudo da ordem econômica e dos seus princípios estruturantes revela

que o Estado volta a disciplinar a atividade produtiva, sem, contudo, privar os

participantes do mercado da liberdade de atuação. Esta liberdade, no entanto, passa

a ter como parâmetros os limites fixados em lei, cuja observância é imprescindível

para assegurar legitimidade às ações empreendidas pelo produtor, bem como

proporcionar equilíbrio nas relações nele existentes de forma a prevenir e reprimir a

ocorrência de poder econômico que se apresente prejudicial para a competição e

consumidor. Neste contexto estão inseridos os arts. 170 e 173, § 4º da Constituição

da República Federativa do Brasil. Somados referidos preceitos elevam a

concorrência à condição de princípio da ordem econômica, o que objetiva, dentre

outras, proteger os interesses do consumidor com a garantia de que terá ele acesso

a um mercado onde impera uma variedade de competidores. A concorrência é assim

132

fundamental para assegurar uma maior variedade de ofertas, produtos com melhor

qualidade e preços diversificados para o consumidor.

3. A regulamentação do mercado e em especial da atividade concorrencial

tem o evidente intento de evitar que a atuação de grupos possa macular a

competição. A quantidade de competição existente em um dado mercado dá ensejo

ao estudo do que se intitulou de estrutura de mercado, onde foram estudados a

concorrência perfeita, o oligopólio, o oligopsônio, o monopólio, o monopsônio, e a

concorrência monopolística. Todas estas apresentam vantagens e desvantagens,

ora para o consumidor, ora para o fornecedor, contudo, têm como característica

comum o fato de afetarem a competição e o direito de informação do consumidor.

No ambiente onde impera a concorrência perfeita, não se justifica a realização de

investimento em qualificação, muito menos na divulgação de informações afetas ao

produto ou serviço. As demais estruturas de mercado que se destacam por serem

constituídas por alguma forma de concentração também não são adequadas para a

relação de consumo, pois sujeitam o consumidor às condições impostas por aquele

que domina o mercado, circunstância que gera desequilíbrio em especial no que

tange ao domínio das informações afetas ao negócio. A concorrência sem falhas

mostrou-se, portanto, imprescindível para garantir o efetivo acesso ao direito à

informação.

4. O aumento da participação de um dado fornecedor no mercado muitas

vezes está vinculado à maior divulgação publicitária que dá ao serviço ou produto

que oferece. Tal afirmação revela que a publicidade, entendida como informação de

caráter econômico, é elemento de vital importância para a concorrência, até porque

é por meio dela que serão veiculadas as qualidades que diferenciam o objeto

ofertado dos demais. Para o consumidor a publicidade permite que tenha ele

conhecimento dos produtos e serviços que se encontram disponíveis no mercado, o

que lhe propicia ambiente adequado para o exercício do direito de escolha. Contudo,

o conhecimento ostentado pelo fornecedor supera, em muito, aquele que está à

disposição do consumidor, o que revela existir uma assimetria de informações entre

estes integrantes do mercado. Com a justificativa de proporcionar equilíbrio a estas

relações, o Estado intervém com a disposição de normas jurídicas que condicionam

e impõe deveres como o da informação ao exercício da atividade publicitária,

instrumento de relevante importância para a expansão do setor produtivo. Contudo,

também o ente público não detém a mesma quantidade de informações do produtor,

133

razão pela qual a intervenção, sozinha, não se apresenta suficiente para garantir o

arranjo desejado. Indispensável assim é a manutenção de um mercado onde impera

a concorrência, pois com a existência de variado grupo de competidores e de

produtos, os consumidores poderão eleger aquele que melhor atende ao seu desejo

de informação.

5. No mercado onde se verifica o predomínio de grande disparidade entre o

conhecimento dos produtores ou fornecedores e consumidores, a concorrência

permite que um volume substancial de informações sejam transmitidas para o

comprador, ao ponto de permitir que este exerça com maior consciência o direito de

escolha. Estando na posse de maior volume de informações oriundas de uma

variedade de concorrentes, o consumidor já não mais estará ocupando uma

condição tão assimétrica, o que lhe garantirá maior paridade com o fornecedor ou

produtor. Assim, a concorrência revela-se de vital importância para a obtenção de

relações jurídicas simétricas, até porque, quanto maior o número de fornecedores ou

produtores, maior será o volume de informações colocadas à disposição pelo

comprador.

134

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli de. Abuso de direito e concorrência desleal. São Paulo: Quartier Latin, 2004. ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES Júnior, Vital Serrano. Curso de direito constitucional. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. ARRUDA, José Jobson de Andrade. A Revolução Industrial. São Paulo: Ática, 1998. Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas. Políticas Pró Competição e a Produtividade dos Fatores para o desenvolvimento econômico. Ano V • no 85 • Novembro de 2012, p. 1. Disponível em: < http://www.telcomp.org.br/site/wp-content/uploads/downloads/2012/11/Informativo_85.pdf>. Acesso em: 13, mar. 2013. BARBOSA, Fernanda Nunes. Informação: direitos e dever nas relações de consumo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional – tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. BENJAMIN, Antonio Herman V; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. BRASIL. Código 4 em 1 Saraiva: Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. BRUNA, Sérgio Varella. O poder econômico e a conceituação do abuso de seu exercício. 1ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Guia prático do CADE - A defesa da concorrência no Brasil. p. 10/11. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/publicacoes/guia_cade_3d_100108.pdf>. Acesso em: 12 de mar. 2013. CANÊDO, Letícia Bicalho. A revolução industrial: tradição e ruptura: adaptação da economia e da sociedade: rumo a um mundo industrializado. 3ª. ed, São Paulo: Atual, Campinas, SP, 1987. CARPENA, Heloísa. O consumidor no direito da concorrência. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. COMPARATO, Fábio Konder. A proteção do consumidor: Importante capítulo do direito econômico. Revista de Direito do Consumidor. Ano 20. Vol. 77. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan-mar 2011.

135

CORDOVIL, Leonor [et al.]. Nova lei de defesa da concorrência comentada – Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. CLARK, Giovani. O município em face do direito econômico. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2012. DIMOULIS, Dimitri. Fundamentação constitucional dos processos econômicos. Reflexões sobre o Papel econômico do direito. In SABADELL, Ana Lucia, ______________. MINHOTO, Laurindo Dias. Direito social, regulação econômica e crise do Estado. Rio de Janeiro: Revan, 2006. DOBB, Maurice. A evolução do capitalismo. 9ª ed, Tradução de BRAGA, Manuel do Rego. LTC – Livros Técnicos e Científicos, 1987. DUARTE, Leonardo de Farias. Obstáculos econômicos à efetivação dos direitos fundamentais sociais. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. FERREIRA Filho, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2005. FONSECA, Leopoldino da; BOSCO, João. Direito econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002. FORGIONI, Paula Andrea. A evolução do direito comercial brasileiro: da mercancia ao mercado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. ______________. Os fundamentos do antitruste. 4. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. GABAN, Eduardo Molan, DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito antitruste. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. ______________. Regulação do setor postal. São Paulo: Saraiva, 2012. ______________. Regulação econômica e assimetria de informação. Disponível em: http://www.sampaioferraz.com.br/images/regulacao_economica.pdf. Acesso em: 23 de agosto de 2013. GADE, Christiane. Psicologia do Consumidor e da Propaganda. ed. rev. e ampl. São Paulo: EPU, 1998.

136

GIACOMINI Filho, Gino. Consumidor versus propaganda. São Paulo: Summus, 1991. GIORDANI, Mario Curtis. História do mundo Feudal II/1. Petrópolis: Vozes, 1982. GIGLIO, Ernesto. O comportamento do consumidor e a gerência de marketing. São Paulo: Pioneira, 1996. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 14ª ed. rev. e atua., São Paulo: Malheiros, 2010. GUARESCHI, Pedrinho A. Comunicação e poder: a presença e o papel dos meios de comunicação de massa estrangeiros na América Latina. Petrópolis: Vozes, 1987. IGLÉSIAS, Francisco. A Revolução Industrial. São Paulo: Brasiliense, 1996. LÔBO, Paulo Luiz Netto. A informação como direito fundamental do consumidor. Revista do Consumidor nº 37. Janeiro-março. São Paulo: RT, 2001. MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4. ed. rev., atual. e ampl., incluindo mais de 1.000 decisões jurisprudenciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2013. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2006. NORAT, Markus Samuel Leite. Direito do consumidor: oferta e publicidade. Leme: Anhanguera, 2010. NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2005. NUNES Junior, Vidal Serrano. Publicidade comercial: proteção e limites na Constituição de 1988. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. O’SULLIVAN, Arthur. Introdução à economia: princípios e ferramentas. Tradução: Maria Lúcia G. L. Rosa. São Paulo: Prentice Hall, 2004. PETTER, Lafayete Josué. Princípios constitucionais da ordem econômica: o significado e o alcance do art. 170 da Constituição Federal. 2º ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

137

PINDYCK, Robert S., RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. Tradução e revisão técnica: Professor Eleutério Prado. São Paulo: Prentice Hall, 2002. POPP, Carlyle. Comentários à nova lei antitruste. 2ª ed., Curitiba: Juruá, 1997. SALOMÃO Filho, Calixto. Direito Concorrencial: as estruturas. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. ______________. Direito Concorrencial: as condutas. 1ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003. SANTIAGO, Luciano Sotero. Direito da Concorrência: doutrina e jurisprudência. Salvador: JusPODVM. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 8. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. SHEFFRIN, Steven; O´SULLIVAN, Arhtur (tradutora Maria Lúcia G. L. Rosa, revisora técnica e co-autora Marislei Nishijima. Introdução à economia: princípios e ferramentas. São Paulo: Prentice Hall, 2004. SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 36ª edição, revista e atualizada até a Emenda Constitucional n. 71, de 29.11.2012. Malheiros Editores, 2013. TIMM, Luciano Benetti. Contrato internacional de transferência de tecnologia no Brasil: intersecção da propriedade intelectual com o direito antitruste. Disponível em <http://www.esaf.fazenda.gov.br/editor/resolveuid/3c92e59f2c3074492c352d6f51e232e2>. Acesso em 08 de out. 2013. ______________. Ainda sobre a função social do direito contratual no Código Civil brasileiro: justiça distributiva versus eficiência econômica. Direito & Economia. 2 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. VASCONSELLOS, Marco Antonio Sandoval de, GARCIA, Manuel Enriquez. Fundamentos de economia. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. VAZ, Isabel. Direito econômico da concorrência. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1993. VARIAN, Hal R. Microeconomia. Tradução de Maria José Cyhlar Monteiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2003. TOMASETTI Junior, Alcides. O objetivo de transparência e o regime jurídico dos deveres e riscos de informação das declarações negociais para consumo, in Revista de Direito do Consumidor, n. 4, São Paulo: Revista dos Tribunais, número especial, 1992.