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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS
CURSO DE DIREITO
A ILICITUDE DA INTERCEPTAÇÃO CLANDESTINA, FRENTE ÀS
ALTERAÇÕES DA LEI 11.690/2008
HELENA CRISTINA MARCHI
Itajaí (SC), novembro de 2008.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS
CURSO DE DIREITO
A ILICITUDE DA INTERCEPTAÇÃO CLANDESTINA, FRENTE ÀS
ALTERAÇÕES DA LEI 11.690/2008
HELENA CRISTINA MARCHI
Monografia submetida à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito.
Orientador: Professor Cesar Augusto Engel
Itajaí (SC), novembro de 2008.
AGRADECIMENTOS:
Agradeço ao professor Cesar Augusto Engel, por
ter aceitado o encargo de me auxiliar neste
trabalho, pela paciência e atenção e compreensão
ao responder e atender a todos os meus
questionamentos e por todo conhecimento
empregado no trabalho.
Agradeço também a minha família pela dedicação
e incentivo durante todo período da graduação,
em especial meu pai o qual sempre primou e me
ensinou o valor da educação.
A todos vocês a minha eterna gratidão.
DEDICATÓRIA:
Quero dedicar este trabalho inicialmente a Deus,
pois, esta forca maior que move o mundo sempre
foi meu alento nas horas em que mais precisei;
Posteriormente a minha família, meu Pai, minha
Mãe e minha Irmã, os quais ao longo de meus 22
anos de idade sempre estiveram presentes em
todos os momentos de minha vida;
De maneira singular, a você Pai, Ervin Marchi, um
homem dotado de grande inteligência e
sabedoria, o qual, carinhosamente, sempre me
ensinou o verdadeiro valor da educação e seus
benefícios;
A você admirável Mãe, Miria Bonin Marchi, que
diante toda preocupação excessiva sempre foi a
mais presente de todos, de forma e me
aconselhar por todos os dias;
E, por fim, porém, não menos importante a você
querida Irmã e amiga, Glória Maria Marchi, a qual
devo todos os momentos de verdadeiras risadas e
consolo;
Aos colegas que fiz durante esta caminhada, e
aos grandes amigos que conquistei, tais como
Cynthia, Leda e Saulo.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), 21 de novembro de 2008.
Helena Cristina Marchi
Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Helena Cristina Marchi, sob o título "A
Ilicitude da Interceptação Clandestina, frente às Alterações da Lei 11.690/2008", foi
submetida em 21 de novembro de 2008 à banca examinadora composta pelos
seguintes professores: Cesar Augusto Engel e Norival Acácio Engel, e aprovada
com a nota __.
Itajaí (SC), 21 de novembro de 2008.
Prof. Cesar Augusto Engel
Orientador e Presidente da Banca
Prof. MSc. Antônio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CPP – Código de Processo Penal
Art. – Artigo
UNIVALI – Universidade do Vale do Itajaí
CF – Constituição Federal
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias1 que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais2.
Interceptação Telefônica:
“Interceptação”, etimologicamente, significa “deter passagem”, logo, é uma conduta
que só pode ser praticada por um “terceiro” – conceito fundamental para a
compreensão dos institutos jurídicos afins como o impedimento, a interrupção, a
simples gravação e a escuta das comunicações telefônicas. Assim, por
“interceptação telefônica”, stricto sensu, entende-se a captação, por um terceiro, da
conversa telefônica desenvolvida entre dois interlocutores, sem o consentimento
deles. (AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas, p.161).
Escuta Telefônica :
Já na “escuta telefônica”, leva-se em conta a circunstância de haver conhecimento
de um dos interlocutores, resultando numa interceptação consentida por um dos
participantes da conversa telefônica. (AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas
Ilícitas, p.161).
Gravação Clandestina:
A gravação clandestina acontece quando um dos interlocutores grava a sua própria
conversa telefônica ou não, com outro, sem o conhecimento deste. (GRINOVER,
Ada Pellegrini, FERNANDES Antônio Scarance e GOMES FILHO, Antônio
Magalhães. As nulidades do processo penal, p.141).
Prova:
1 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”;
PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica : idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 7. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002. p. 40.
2 “Conceito Operacional (= cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica : idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. p. 56.
Para este processualista, “prova é o pressuposto de decisão jurisdicional que
consiste na formação através do processo no espírito do julgador da convicção de
que certa alegação singular de facto é justificavelmente aceitável como fundamento
da mesma decisão”. (MENDES, p. 741).
Prova Ilícita:
“A prova colhida com infração a norma ou princípios de direito material – sobretudo
de direito constitucional, porque como vimos à problemática da prova ilícita se
prende à questão das liberdades públicas, onde estão assegurados os direito e
garantias atinentes à liberdade, à intimidade, à dignidade humana; mas também, de
direito penal, civil, administrativo, onde já se encontram definidos na ordem
infraconstitucional outros direitos ou cominações legais que podem se contrapor às
exigências de segurança social (...)”.(AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas
Ilícitas, p.43).
SUMÁRIO
RESUMO............................................................................................. XIII
INTRODUÇÃO ........................................................................................ 1
CAPÍTULO 1
DA PROVA
1.1 CONCEITO DE PROVA ........................................................................................ 3 1.2 RETROSPECTIVA HISTÓRICA ....................... .................................................... 5 1.3 ÔNUS DA PROVA ................................. ............................................................... 6 1.3.1 O Ônus e o Princípio da Obrigatoriedade de De fesa .................................... 7 1.3.2 A Quem Cabe o Ônus da Prova ................. ..................................................... 7 1.3.3 O Álibi ..................................... ......................................................................... 10 1.4 A CLASSIFICAÇÃO DA PROVA ...................... ................................................. 10 1.4.1 Objeto da Prova ............................. ................................................................. 10 1.4.2 O Sujeito da Prova........................... ............................................................... 11 1.4.3 Meios de Prova .............................. ................................................................. 12 1.5 FATOS QUE NÃO NECESSITAM SER PROVADOS E FATOS Q UE DEVEM SER PROVADOS ..................................................................................................... 13 1.5.1 Prova no Direito ............................ .................................................................. 15 1.6 OS PRINCÍPIOS QUE REGEM AS PROVAS ............. ........................................ 15 1.6.1 Princípio da Auto-Responsabilidade das Partes ......................................... 15 1.6.2 Princípio da Audiência Contraditória ........ ................................................... 15 1.6.3 Princípio da Aquisição ou Comunhão da Prova . ......................................... 15 1.6.4 Princípio da Oralidade ...................... ............................................................. 15 1.6.5 Princípio da Concentração ................... ......................................................... 16 1.6.6 Princípio da Publicidade .................... ............................................................ 16 1.6.7 Princípio do Livre Convencimento Motivado ... ............................................ 16 1.7 PROPOSIÇÃO DA PROVA ........................... ..................................................... 16 1.7.1 Provas Possíveis ............................ ................................................................ 16 1.8 ADMISSIBILIDADE DA PROVA ...................... ................................................... 18 1.9 PRODUÇÃO DE PROVA ............................. ....................................................... 19 1.10 AVALIAÇÃO DA PROVA ........................... ...................................................... 20 1.10.1 Sistema Legal .............................. ................................................................. 21 1.10.2 Sistema da Livre Convicção/Persuasão Raciona l .................................... 22
CAPÍTULO 2
DOS MEIOS DE PROVA
2.1 MEIOS DE PROVA ............................................................................................. 24 2.1.1 Da Prova Testemunhal ........................ ........................................................... 24 2.1.1.1 Da Classificação .......................... ................................................................ 25 2.1.1.2 Das Características da Prova Testemunhal .. ............................................ 26 2.1.1.3 Das Dispensas e Proibições ................ ....................................................... 27 2.1.1.4 Testemunha Suspeita ....................... .......................................................... 28 2.1.1.5 Dos Deveres das Testemunhas ............... .................................................. 28 2.1.1.6 Do Depoimento ............................. ............................................................... 29 2.1.1.7 Da Forma .................................. .................................................................... 30 2.1.1.8 Da Maneira de Inquirição .................. .......................................................... 31 2.1.1.9 Da Avaliação .............................. .................................................................. 32 2.1.1.10 Do Testemunho Infantil ................... .......................................................... 32 2.1.1.11 Do Testemunho de Policiais ............... ...................................................... 33 2.1.2 Da Prova Documental ......................... ........................................................... 34 2.1.2.1 Da Função do Documento .................... ...................................................... 34 2.1.2.2 Dos Elementos do Documento................. .................................................. 35 2.1.2.3 Da Origem dos Documentos Públicos e Particu lares .............................. 35 2.1.2.4 Quanto à Forma dos Documentos ............. ................................................ 36 2.1.2.5 Da Falsidade .............................. .................................................................. 37 2.1.2.6 Dos Documentos não Assinados............... ................................................ 37 2.1.3 Da Prova Pericial ........................... ................................................................. 39 2.1.3.1 Natureza Jurídica.......................... ............................................................... 39 2.1.3.2 Da Perícia Direta e Indireta .............. ........................................................... 39 2.1.3.3 Da Perícia Intrínseca e Extrínseca ........ ..................................................... 40 2.1.3.4 Do Perito ................................. ..................................................................... 40 2.1.3.5 Do Perito como Auxiliar da Justiça ........ ................................................... 41 2.1.3.6 Da Perícia Obrigatória .................... ............................................................. 42 2.1.3.7 Da Perícia Vinculatória e Liberatória ..... .................................................... 42 2.1.3.8 Da Perícia Oficial e Inoficial ............ ............................................................ 43 2.1.3.9 Do Procedimento da Perícia ................ ....................................................... 44 2.1.3.10 Da Oitiva dos Peritos em Audiência ....... ................................................. 45 2.1.3.11 Do Exame de Corpo de Delito .............. .................................................... 46 2.1.4 Do Assistente Técnico ....................... ............................................................ 47 2.1.5 Do Ofendido ................................. ................................................................... 49 2.1.5.1 Da Necessidade de Intimação do Ofendido ... ........................................... 49 2.1.5.2 Da Sala Separada .......................... .............................................................. 50 2.1.5.3 Do Atendimento ao Ofendido ................ ..................................................... 50 2.1.5.4 Da Preservação do Ofendido ................ ..................................................... 50 2.1.6 Dos Fundamentos da Absolvição .............. .................................................. 51
CAPÍTULO 3
INTERCEPTAÇÕES CLANDESTINAS
3.1 DAS PROVAS ILÍCITAS ........................... .......................................................... 53 3.1.1 Das Provas Ilícitas por Derivação ........... ...................................................... 55 3.1.2 Da Proibição das Provas Ilícitas no Sistema C onstitucional ..................... 57 3.2 DAS CORRENTES DOUTRINÁRIAS .................... ............................................. 59 3.2.1Da Corrente Favorável ........................ ............................................................ 60 3.2.2 Da Corrente Intermediária ................... .......................................................... 61 3.3 DAS OUTRAS REFORMAS ........................... .................................................... 62 3.4 DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E GRAVAÇÕES CLAN DESTINAS 63 3.4.1 Da Interceptação Telefônica S tricto Sensu ...................................... ............ 64 3.4.2 Da Escuta Telefônica ........................ ............................................................. 65 3.4.3 Interceptação Ambiental ..................... ........................................................... 66 3.4.4 Da Escuta Ambiental ......................... ............................................................. 66 3.4.5 Das Gravações Clandestinas .................. ...................................................... 66 3.4.6 Da Regulamentação das Interceptações Telefôni cas, Lei 9.296/96 ........... 68
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................. .................................... 72
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS .................... ........................ 74
RESUMO
Aborda-se na presente pesquisa a questão da Ilicitude da Interceptação Clandestina,
frente às Alterações da Lei 11.690/2008 tema muito discutido nos dias atuais pela
jurisprudência e doutrina de nosso país. A princípio discorre-se sobre a prova de
forma universal, posteriormente, é tratado sobre as alterações trazidas pela Lei
11.690/2008, a qual modificou o Código de Processo Penal, bem como as provas
ilícitas. Tais modificações são vislumbradas no decorrer da monografia, dentre elas
as principais, ou seja, das provas ilícitas em um aspecto geral, inclusive a por
derivação; o procedimento da prova pericial, com intuito de agilizá-lo, e, assegurar o
contraditório e acompanhamento das provas periciais pelas partes; o método de
colheita da prova testemunhal, com a intuito de maior lealdade aos depoimentos.
Trata-se, também, da possibilidade da utilização das interceptações telefônicas
frente às investigações criminais, bem como sua regulamentação a luz da Lei
9.296/96.
1
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a Ilicitude da
Interceptação Clandestina, frente às Alterações da Lei 11.690/2008.
O seu objetivo é através da investigação analisar o instituto da
prova no âmbito do direito processual penal, bem como a Ilicitude da Interceptação
Clandestina, frente às Alterações da Lei 11.690/2008.
E, ainda, verificar a luz da doutrina a possibilidade da
utilização da prova ilícita, por ocasião da interceptação telefônica.
Quanto à Metodologia3 empregada, registra-se que nas fases
de Investigação e do Relatório dos Resultados, foi utilizado o Método Indutivo4,
acionadas as Técnicas do Referente5, da Categoria6, do Conceito Operacional7 e da
Pesquisa Bibliográfica.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da definição
da prova, do ônus, do álibi, dos meios de provas, dos princípios atinentes às provas
e as eventuais alterações trazidas pela Lei 11.690/2008.
No Capítulo 2, tratando dos meios de provas, sua
3 “Na categoria metodologia estão implícitas duas categorias diferentes entre si: método de
investigação e técnica ”. Conforme PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica -idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 7. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002, p. 87 (destaque no original).
4 Referido método se consubstancia em “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral.” In: PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica -idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 104.
5 “REFERENTE é a explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 62.
6 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia” In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 31.
7 “Conceito operacional (=cop) é uma definição para um a palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das i déias que expomos ” In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 56.
2
classificação, da prova testemunhal, documental e pericial, do exame de corpo de
delito, do assistente técnico e por fim do ofendido, todos com as alterações contidas
na Lei 11.690/2008.
No Capítulo 3, tratando das provas ilícitas, inclusive as por
derivação e sua proibição, da interceptação telefônica, da escuta telefônica e da Lei
9.286/96, qual regulamentou a possibilidade da interceptação telefônica.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
� É possível a interceptação telefônica.
� A interceptação engloba a escuta.
� É possível a utilização da interceptação sem determinação
judicial.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre A
Ilicitude da Interceptação Clandestina, frente às Alterações da Lei 11.690/2008.
CAPÍTULO 1
DA PROVA
1.1 CONCEITO DE PROVA
Um dos temas mais respeitáveis no processo é o momento da
produção de provas nos autos, seu conceito e conseqüências serão de grande valia
para o magistrado que confiará sua decisão baseado nas provas trazidas pelas
partes, assim, o juiz só se convencerá da veracidade ou falsidade de uma afirmação
através das provas trazidas até ele, vejamos algumas definições:
Para este processualista, “prova é o pressuposto de decisão
jurisdicional que consiste na formação através do processo no espírito do julgador da
convicção de que certa alegação singular de facto é justificavelmente aceitável como
fundamento da mesma decisão”. (MENDES, 1961, p. 741).
Na mesma linha de raciocínio conceitua MADEIRA (2006): “a
prova penal pode ser conceituada como conjunto de fatos produzidos pelas partes,
acusação e defesa, e, de oficio, pelo próprio juiz, em um procedimento processual,
cuja finalidade é a de estabelecer uma verdade jurídica, através da descoberta da
verdade real, e que possa, com segurança, levar o magistrado a prolatar uma
decisão final da causa”.
“A fim de decidir o processo penal, com a condenação do
acusado, é preciso que o juiz esteja convencido de que são verdadeiros
determinados fatos e a apuração deles é feita durante a instrução. Essa
demonstração a respeito da veracidade ou falsidade da imputação, que deve gerar
no juiz a convicção de que necessita para o seu pronunciamento é que constitui a
prova”. (MIRABETE, Julio Fabrini. Código de processo penal interpretado. 11. ed.
São Paulo: Atlas, 2003. p. 453.)
4
De consonante com os doutrinadores, prova é aquilo que
estabelece a verdade de um fato, ela deve ser apreciada por um julgador o qual
deve estar convicto de sua veracidade.
Destacamos os seguintes princípios atinentes as provas:
Princípio da Atividade Processual Contraditória: trata-se da
afirmação de que toda prova acolhe a contraprova, sendo que não será admitida
confecção de uma delas sem o conhecimento da outra parte (princípio do
contraditório).
Princípio da Aquisição ou da Comunhão: relata que a prova
produzida diz respeito apenas aquele que produziu, servindo ambas as partes ao
interesse da justiça.
Princípio da Oralidade: o que se deve predominar é palavra
falada, ou seja, depoimentos, alegações, testemunhos, dentre outros.
Princípio da Concentração: procura concentrar toda produção
de prova na audiência.
Princípio da Publicidade: tem interferência na aplicação da
prova, visto que esta não deixa de ser ato processual, e todo ato processual e
imperado por este princípio.
Princípio do livre convencimento do Juiz: prescrito no artigo
157 do Código de Processo Penal prepara que o magistrado tem livre convicção na
apreciação das provas.
Princípio do Ônus da Prova: regido pelo artigo 156 do Código
de Processo Penal, sanciona que a prova da alegação cabe aquele que alegar,
tendo que provar.
1.2 RETROSPECTIVA HISTÓRICA
5
Os povos antigos, mesmo as civilizações rudimentares
possuíam noção de prova. Nesta época prevalecia a prova mística, a qual sujeitava
os acusados a processos bárbaros e desumanos. Estes processos recorriam ao
juízo dos deuses a fim que indicassem o culpado. Para tanto, os suspeitos teriam
que suportar toda sorte de sofrimentos, pois, se resistissem a eles, provariam sua
inocência, denominado “ordália”.
Através da Bíblia, na Palestina, obteve-se a idéia que ninguém
poderia ser condenado sem que houvesse a figura da testemunha, desde então
havia a preocupação com o falso testemunho: “Não levantarás falso testemunho
contra o teu próximo”. (Êxodo 20,16; Deuteronômio 5,20).
Para DINAMARCO (1987): “Originariamente, a prova era
banhada em superstição. O homem possuía uma visão muito limitada da vida social,
e lidava com um conceito de delito ligado à idéia de ofensa a alguma divindade”.
Afirma GRINOVER (1989): “Somente quando o Estado
aparece consolidado, com seu imperium, é que a lei propriamente estabelece a
prova. No sistema da prova legal, a lei deveria determinar concreta e pontualmente
os fatos a serem provados, e de que modo, carecendo o juiz de liberdade para
julgar, pois só lhe era dado aplicar um mero raciocínio lógico”.
Confirma, ainda, GRINOVER (1989):
Com a evolução da liberdade dos povos nos regimes políticos, este sistema tornou-se superado pelo da prova livre, que, a priori, se figurava mais adequado às novas concepções de filosóficas apresentando, contudo, dois inconvenientes. Quanto aos meios de provas, nem todos reputam-se ilícitos: a dignidade humana e o respeito aos direitos fundamentais deveriam servir de freio. Por outro lado, no que toca ao momento de valoração da prova, exige-se uma maior preparação em todos os níveis, exatamente para se evitar que a liberdade erroneamente utilizada possa conduzir a uma tirania do Judiciário.
Segundo AVOLIO (1999), o Estado deve restringir, limitar,
proibir ou impedir a utilização de determinados meios de prova, ou o seu uso em
relação a certos fatos. Tudo em prol da defesa dos valores sociais, dentre os quais
aumentam a liberdade e a intimidade.
6
Desta forma, não importando a época, a prova é o elemento
integrador da convicção de qualquer espécie de julgador, com os fatos da causa.
1.3 ÔNUS DA PROVA
Para se falar em ônus da prova é necessário saber, “esta
palavra ônus tem origem latina (ônus), significado fardo, carga, peso, imposição etc.
Daí por que ônus da prova (ônus probandi) representa a necessidade de provar para
ver reconhecida judicialmente a pretensão manifestada. (ARANHA, 1996, p.7).
No mesmo sentido de Aranha, a prova em si não constitui uma
obrigação processual, e sim um ônus, pois as partes provam em seu próprio
benefício, dando ao juiz meios para formar sua convicção, é uma forma de obter a
pretensão posta em juízo, nunca um dever jurídico. Aquele que pretende conquistar
a demanda deve provar. Daí por que o ônus.
As partes não têm o encargo, dever, a obrigação de produzir
provas, mas sim o ônus de efetuá-las, por isso aquele que possui o ônus de realizar
a prova e a não a faz não sofre pena alguma, apenas deixa de obter benefício em
favor próprio.
“O ônus da prova pode ser traduzido como a responsabilidade
e não a obrigatoriedade que possuem as partes em obter e produzir, no processo
penal, os fatos e as alegações que foram levantadas em favor das partes”.
(MADEIRA, 2003, p. 13).
Em concordância com os doutrinadores citados, ressalta
AQUINO (2002, p.10):
O ônus da prova nada mais é do que a necessidade de as partes provarem o que alegaram dentro do processo. Assim, cabe à acusação provar a imputação contida no requisitório inicial, enquanto é ônus da defesa provar um álibi por ela oferecido. Ao contrário do que se pode pensar, o ônus da parte não se traduz em uma obrigação.
Assim, conclui-se que o ônus da prova não se resume em uma
7
obrigação, mas sim uma responsabilidade que as partes possuem de produzir as
provas.
Parte da doutrina alegava que a defesa deveria demonstrar o
ônus da prova em decorrência do artigo 156 do CPP, entretanto, o legislador alterou
o inciso VI do artigo 386 do mesmo diploma legal, ao proferir que o ônus da prova da
defesa e impróprio em relação às causas que excluem o crime ou isentem a pena,
pois, para a absolvição basta que haja dúvida quanto a sua incerteza.
1.3.1 O Ônus e o Princípio da Obrigatoriedade de De fesa
Aquele que não realizar produção de prova não viola o
princípio da obrigatoriedade da defesa, uma vez que a produção de prova é apenas
um ônus, como citado anteriormente.
Portanto, defender-se ou ser defendido é obrigação
processual, já a produção de provas e apenas um ônus.
1.3.2 A Quem Cabe o Ônus da Prova
Conforme o artigo 156 do Código de Processo Penal, “A prova
da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou
antes, de proferir sentença, determinar, de oficio, diligencia para dirimir dúvida sobre
ponto relevante”.
O ônus de provar é destinado a quem fez a alegação, desta
forma, “a quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e
a quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições
impeditivas ou modificativas”. (ARANHA, 1996, p.10).
Os fatos no direito penal podem ser constitutivos, extintivos,
impeditivos ou modificativos.
Os fatos constitutivos dizem respeito à tipicidade e à autoria
8
cabendo ao acusador provar. Porém, para Noronha, apenas se faz necessário
provar a culpa, nos crimes culposos, sendo dispensável a prova acusatória do
elemento subjetivo dos crimes dolosos, porque o dolo é presumido e está contido
implicitamente dentro da figura típica.
Para Júlio Fabbrini Mirabete (2003), a acusação deve fazer
prova da culpa nos crimes culposos – “deve comprovar a forma de inobservância da
cautela devida no crime culposo: imprudência, negligência ou imperícia” – sendo que
o dolo “é presumido diante da experiência de que os atos praticados pelo homem
são conscientes e voltários, cabendo ao demonstrar o contrário”.
Entretanto, para Tourinho Filho (2006), este é o entendimento:
Cabe, pois, à parte acusadora provar a existência do fato e demonstrar sua autoria, Também lhe cabe demonstrar o elemento subjetivo que se traduz por dolo ou culpa. Se o réu goza de presunção de inocência, é evidente que a prova do, quer a parte
objecti, que a parte subjecti, deve ficar a cargo da acusação.
Os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos, devem ser
provados ao acionado penalmente.
Os fatos extintivos são os que têm eficácia de fazer cessar a
relação jurídica, os impeditivos são todas as circunstâncias que impedem decorra de
um fato o efeito que lhe é normal, por fim, os modificativos, são todos aqueles que
dão um novo aspecto ao fato.
Sendo assim, resumidamente:
1. “A cada uma das partes compete o ônus de fornecer as provas e as alegações que fizeram. 2. Em regra, ao autor compete a prova dos fatos constitutivos, enquanto ao réu a dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos. 3. O juiz pode determinar, de ofício, as diligencias probatórias que entender necessárias para a apuração da verdade”. (ARANHA, 1996, p. 15).
Deste modo, o ônus da prova incumbe àquele que alegar, ou
seja, para o indivíduo que apresentar uma pretensão, cabendo-lhe também fazer
9
prova dos fatos constitutivos, e ao juiz no curso da instrução, ou antes, de proferir
sentença, determinar, de ofício, diligência (artigo 156 do CPP).
Ainda, cabe ao juiz a faculdade de colher e produzir provas
tendo por objetivo a apuração da verdade, conforme os artigos 156, segunda parte,
209 e 234 do Código de Processo Penal.
Como afirma Moacyr Amaral Santos, hoje ao juiz é dada a
faculdade de supletivamente cooperar na produção de provas, ordenando, de ofício,
as diligências necessárias a bem da apuração da verdade dos fatos postos em juízo.
Porém, o juiz deve usar o artigo 156 do Código de Processo
Penal com muita prudência, pois, o verbo “poderá” contido no artigo, indica
faculdade e não dever, portanto, em primeiro grau os poderes do juiz ficam limitados
aos princípios gerais, contudo, em segundo grau, é admissível somente quando a
prova não violar o princípio recursal da impossibilidade da reformatio in pejus.
Por fim, seguindo linha de pensamento de Madeira (2003,
p.20), “o juiz, nos termos do art. 156 do CPP, formará a sua convicção pela livre
apreciação das provas, a que denominamos de livre convencimento motivado”, isto
porque lhe é concedida faculdade de contribuir nas provas.
Contudo, em decorrência da Lei 11.690/2008, esta concepção
mudou podendo o juiz determinar de ofício, afastado da vontade das partes, a
colheita das provas consideradas urgentes e relevantes, durante o processo judicial,
ou antes, mesmo da instauração da ação penal, ampliando assim ainda mais os
poderes do juiz.
Este entendimento permitiu ao magistrado a busca da prova
durante a instrução judicial, como também autorizou interferência antes da iniciação
da ação penal. Os poderes instrutórios do juiz não se restringem mais à fase judicial.
Permite o inciso I do artigo 156 do CPP, que magistrado
mesmo antes de iniciada a ação penal, de ofício, determine a produção de provas
urgentes e relevantes.
Acontece que no artigo 225 do CPP, já era prevista a
10
determinação da prova antecipada, porém, apenas possível na etapa processual.
Agora, poderá ser feita mesmo antes de iniciada a ação penal, ou seja, durante o
inquérito ou qualquer outro procedimento investigativo.
Neste sentido afirma MENDONÇA (2008, p.162):
A inovação foi a permissão de que o magistrado determine, de ofício, a produção de provas antecipadas. É de verificar que o artigo 225 já previa a possibilidade de o juiz antecipar a produção da prova testemunhal (...). Da mesma forma, os arts. 92 e 366 já tratavam da produção antecipada de provas, em caso de suspensão do processo. A nova legislação, porém, foi além,ao permitir a produção antecipada inclusive antes do início da ação penal. Esta realmente foi a maior inovação.
1.3.3 O Álibi
Para se falar em Álibi é necessário saber ler a seguinte
definição:
Para ARANHA (1996), a princípio o álibi consistia uma
exceção oferecida pelo acusado mediante a qual afirmava que, ao momento do
delito estaria em outro local, tornando assim impossível sua participação.
Entretanto, hoje seu significado ampliou, passando a ser toda
alegação fática feita pelo acusado visando demonstrar a impossibilidade material de
ter praticado o crime, o que pode torná-lo um ônus.
1.4 A CLASSIFICAÇÃO DA PROVA
A classificação apresentada por Malatesta:
1. quanto ao objeto, em direta ou indireta;
2. quanto ao sujeito, em pessoal ou real; e,
3. quanto à forma, em testemunhal,documental e material.
1.4.1 Objeto da Prova
11
A prova pode ser direta e indireta, direta quando se é imediata
e objetiva, originando de uma afirmação, ou indireta quando se exige formulação de
hipóteses, exclusões e aceitações, como as presunções e os indícios.
Assegura MIRABETE (2003, p.453): “Aquilo sobre o que o juiz
deve adquirir o conhecimento necessário para resolver o litígio processual é o objeto
da prova, que abrange não só o fato delituoso, mas também todas suas
circunstâncias objetivas e subjetivas que possam influir na responsabilidade penal e
na fixação da pena ou imposição da medida de segurança. No processo penal não
se exclui do objeto da prova o chamado fato incontroverso, aquele admitido pelas
partes, porém não precisam ser provados os fatos axiomáticos, evidentes por si
mesmo ou notórios, que não se confundem com os fatos de que o juiz tem
conhecimento ou mera vox publica (boatos, rumores etc.), nem os fatos presumidos
pela lei (presunção de imputabilidade do agente embriagado voluntária ou
culposamente, inimputabilidade do menor de 18 anos, presunção de violência em
determinados crimes contra costumes etc.)”.
Para AQUINO (2002, p.9) o objeto da prova “é o fato, o thema
probandum”.
“É desnecessário provar as evidências e os fatos notórios. Daí
surge a indagação: o que é fato notório? Considera-se fatos notório aquele de
conhecimento público. Entretanto, não há de se confundir o fato de conhecimento
público (por exemplo, que Pelé foi jogador de futebol) com a voz do povo, pois esta,
muita vez, pode difundir coisas inverídicas”. (AQUINO, 2002, p.9).
Portanto, em harmonia com o último autor, o objeto da prova
gira em torno de fato tido como criminoso. As perguntas formuladas pelas partes
devem abrangente ao objeto da prova, sob pena do julgador recusá-las, caso não
tiverem relação com o que se discute no processo.
1.4.2 O Sujeito da Prova
Na observância de ARANHA (1996), o sujeito da prova se
compõe pela pessoa ou coisa. A coisa é a prova real, constituídas pelas perícias e
12
as vistorias. Entretanto, a prova pessoal, pode ser identificada através da
testemunha, por sua afirmação consciente.
Preconiza AQUINO (2002, p.9), “O sujeito da prova é a pessoa
física que no processo transmite o conhecimento de um objeto de prova. Só a
pessoa física pode ser sujeito ou órgão de prova, pois, como bem observa Florian, a
pessoa jurídica não possui existência material”.
Portanto, o sujeito da prova é a aquele que se aproveita de um
meio de prova para fazer a prova e se submeter à valoração do julgador. O sujeito
da prova pode ser a pessoa como a coisa.
1.4.3 Meios de Prova
Quanto à forma, as provas podem ser testemunhal
(testemunhas, ouvida da vítima, acareações), documental (escritos públicos ou
particulares, cartas, livros comercias, fiscais), ou material (exame de corpo de delito,
exames, vistorias, instrumentos do crime).
“O meio de prova é todo aquele elemento que direta ou
indiretamente pode justificar os fatos que se investigam. Em outros termos: através
dele (meio de prova) se adquire o conhecimento de um objeto de prova”. (AQUINO,
2002, p.9)
Assegura MIRABETE (2003, p.454):
Meios de provas são as coisas ou ações utilizadas para pesquisar ou demonstrar a verdade (depoimentos, perícias etc.). Como no processo penal brasileiro vige o princípio da verdade real, não há, em regra, limitação aos meios de prova. Esse princípio de liberdade probatória não é, contudo, absoluto, prevendo a lei que, quanto ao estado das pessoas, devam ser observadas as restrições a prova estabelecidas na lei civil. Assim, por exemplo, o casamento prova-se pela certidão do registro (art. 1.543 do CC), a menoridade penal pela certidão de nascimento, embora pacificamente se entenda que a substitui qualquer documento idôneo. Quanto ao restante, é livre a produção de qualquer prova, excluídas apenas as ilegítimas e ilícitas. Nada impede, assim, a utilização de reprodução fonográfica,
13
ou seja, a gravação em fita magnética, expressa e explicitamente admitida como um dos meios de prova, na legislação brasileira. Quanto à prova emprestada, aquela produzida num processo, para nele gerar efeitos, sendo depois transportada documentalmente para outro, com o fim de gerar efeitos neste, é ela admissível, mas seu valor probatório é diminuto se não foi produzida em processo formado entre as mesmas partes e, portanto, submetida ao contraditório”.
A luz de TOURINHO FILHO (2003), “meio de prova é tudo
aquilo que possa servir, direta ou indiretamente, à comprovação da verdade que se
procura no processo, destarte, os meios de provas são constituídos pela prova
documental, pericial e material”.
1.5 FATOS QUE NÃO NECESSITAM SER PROVADOS E FATOS Q UE DEVEM
SER PROVADOS
No processo penal é regra geral que todos os fatos
necessitam ser provados.
Os fatos intuitivos ou evidentes fogem a regra, por exemplo:
“No âmbito penal não há necessidade de se provar que alguém, com uma
alcoolemia acima de 2 gramas por litro de sangue, está embriagado; que a cocaína
produz dependência (...)”. (ARANHA, 1996, p. 26). Os fatos notórios não precisam
de prova, pois sendo o fato evidente, a convicção do julgador já esta formada.
A presunção legal também, ela decorre da Lei, por
conseguinte não carece de prova, afirma o doutrinador ARANHA (1996, p.27) “Nos
crimes contra os costumes surge à presunção legal de violência quando a vítima for
menor de 14 anos, alienada mental etc.; os condenados por vadiagem ou
mendicância presumem-se perigosos etc.”.
Os fatos inúteis são aqueles que podem ser comparados as
provas inúteis, em virtude de não poder se tirar conseqüências jurídicas, já que são
resultantes de uma presunção.
Segundo ARANHA (1996), com os fatos imorais ocorre o
14
mesmo, ou seja, a prova se torna inútil, por força de seu caráter criminatório,
atentatório aos bons costumes, à ordem pública, ou reveladores de torpeza, não
podem beneficiar aquele que os pratica, não traria benefício ao seu autor.
Por fim, os fatos notórios, igualmente, não têm necessidade de
prova, pois fazem parte da cultura normal e própria de determinada esfera social no
tempo em que ocorrer a decisão (AMARAL SANTOS), como exemplifica ARANHA,
numa ação penal por crime contra a honra e figurando como vítima o chefe do
Estado, não haverá necessidade da prova de aquele ofendido é ocupante do cargo.
“Desta forma, todos os fatos restantes são passíveis de prova, observando o princípio do ônus da prova, desde que a prova seja:
a) Admissível, ou seja, permitida por lei ou pelos costumes jurídicos. É também conhecida como proa genética. b) Pertinente ou fundada, aquela relacionada com o processo, servindo para o esclarecimento do fato debatido. É a que se opõe à prova inútil. c) Concludente, aquela que visa esclarecer um ponto determinado e relacionado com a questão controvertida. d) Possível, seu conceito varia muito no tempo, pois tem como base o estágio científico do conhecimento humano. Tal fato pode ser possível, mas impossível de fazer prova, por exemplo: é possível que outros planetas sejam habitados, porém é impossível de se provar”. (ARANHA, 1996, p. 29).
De acordo com os autores citados, os fatos intuitivos ou
evidentes não necessitam ser provados, bem como os fatos notórios, pois, por
serem evidentes, a formação do julgador já existe, a presunção legal por decorrer da
lei também não carece ser provada. Os fatos remanescentes, porém, são passíveis
de serem provados, desde que a prova seja admissível, pertinente, concludente e
possível, como explicado à cima.
1.5.1 Prova no Direito
15
O direito não precisa ser provado, conforme FRAGA preceitua,
basta ser alegado, pois, o juiz sendo obrigado a conhecê-lo, a presunção é que dele
tem conhecimento.
1.6 OS PRINCÍPIOS QUE REGEM AS PROVAS
1.6.1 Princípio da Auto-Responsabilidade das Partes
Tal princípio está relacionado com o ônus da prova, devendo
cada parte apresentar em juízo as comprovações de suas alegações.
1.6.2 Princípio da Audiência Contraditória
Na esfera penal prevalece o princípio da audiência bilateral,
sendo que toda prova admite uma contraprova e não se pode fazer a produção de
prova sem que a outra parte tome conhecimento, sendo passível de nulidade caso
contrário.
1.6.3 Princípio da Aquisição ou Comunhão da Prova
As provas não pertencem a uma das partes, mas sim o ônus
de produzi-las.
1.6.4 Princípio da Oralidade
Em decorrência deste princípio a oralidade sempre
prevalecerá, os depoimentos serão sempre orais, nos crimes do processo do júri o
debate também é oral, ou seja, há predominância da palavra falada.
1.6.5 Princípio da Concentração
16
Procura centralizar toda a produção de prova na audiência,
visando maior rapidez na colheita e produção de provas.
1.6.6 Princípio da Publicidade
Diante deste princípio todos os atos judiciais inclusive a
produção de prova são públicos, exceto os processos que tramitam em segredo de
justiça.
1.6.7 Princípio do Livre Convencimento Motivado
Este princípio concede ao julgador liberdade em sua
avaliação, limitando apenas aos fatos e circunstâncias dos próprios autos.
1.7 PROPOSIÇÃO DA PROVA
Consonante ARANHA (1996), as provas devem propostas
com: a denúncia ou a queixa (art. 41 do CPP); com a defesa prévia (arts. 43 e 395
da Lei n. 5.250/67), com o libelo (art. 417, §2˚ do CPP), a contrariedade (art. 421
parágrafo único do CPP).
Ainda, na fase do artigo 499 do Código de Processo Penal, é
facultado às partes requerer diligências, cuja necessidade ou conveniência se
origine de circunstâncias ou de fatos apurados na instrução.
Entretanto, estes dispositivos legais citados no primeiro
parágrafo foram alterados em virtude da Lei 11.689/2008, bem como, o artigo 499 do
CPP revogado pela lei 11.719/08.
1.7.1 Provas Possíveis
As legislações dos povos adotam dois sistemas: das provas
taxativas, pelo qual são apenas possíveis as previstas expressamente em lei, como
17
ocorre em Portugal, no Chile etc., e das meramente exemplificativas, indicando a lei
processual as mais conhecidas não impedindo ou vedando outras possíveis. Neste
último sistema temos as provas nominadas (previstas expressamente em lei) e as
inominadas (possíveis, porem não previstas). (ARANHA, 1996, p.36).
No Brasil é adotado o sistema das provas exemplificativas.
É o pensamento de Pedro Batista Martins: “E assim sendo, a
despeito do silêncio ou omissão da lei, nada impede que, sem contrariar o regime do
nosso direito, possam ser recebidos e aceitos como elementos constitutivos de
provas, por exemplo, o telegrama, o radiograma, a fotocópia, a impressão digital, a
ficha antropométrica, os marcos divisórios etc., isto é, aquelas provas por Carnelutti
apelidadas de provas sem denominação”.
A lei processual penal admite as provas nominadas, previstas
no Título VII do Código de Processo Penal, e as inominadas somente dentro de um
juízo de admissibilidade.
A inspeção judicial é um exemplo de prova inominada no
âmbito penal, porém nominada no âmbito civil.
Reza LENT, “inspeção ocular é um ato pelo qual o
averiguador, em vez de se informar por outros, toma pessoalmente conhecimento de
um objeto concreto com fins de esclarecimentos”.
Quando a inspeção judicial é realizada no âmbito penal, ela
segue as formalidades do previstas nos artigos 440 e seguintes do Código Civil.
Portanto, igualmente, no Brasil é aceito o sistema das provas
exemplificativas, as quais compreendem as provas nominadas (previstas em lei) e
as inominadas (possíveis, porem não previstas), entretanto, a lei processual penal
brasileira acolhe as provas nominadas e as inominadas apenas dentro de um juízo
de admissibilidade.
18
1.8 ADMISSIBILIDADE DA PROVA
A admissibilidade das provas é ato específico do juiz, que, por
ele, conhecida também como recepção é neste momento que o magistrado se
manifesta sobre a admissibilidade.
“Na dependência da natureza e do objeto, o juiz poderá repelir
ou admitir a prova requerida. É a avaliação preventiva e cautelar da prova cuja
produção foi protestada”. (ARANHA, 1996, p.37).
Retrata CARNELLUTI ao afirmar:
Reclama, por necessário, que antes de sua produção o juiz resolva as questões relativas à eficácia da prova a constituir; se não se fizesse assim e qualquer prova proposta fosse produzida, o processo correria o risco de perde-se numa massa de atos inúteis; para que serviria, por exemplo, interrogar testemunhas sobre fatos que não podem ser provados senão por documento?.
Como no processo penal não há um despacho específico com
possibilidade recursal sobre a admissibilidade da prova, a apreciação judicial pode
ser feita a qualquer momento, é recomendado ao julgador se manifestar tão logo
apresentada defesa prévia.
A exceção se apresenta na fase do artigo 499 do Código de
Processo Penal, quando a admissibilidade ou não deve ser decidida de imediato, e
por ocasião do libelo e contrariedade.
“Toda prova requerida pelas partes deve ser necessariamente
deferida, sob pena de configurar-se em violação de direito ensejador de nulidade
processual, desde que tempestivamente proposta (oferecida no momento oportuno),
pertinente (relativa ao processo), admissível (possível pelo direito e pela realidade) e
não se referir os fatos que não se provam (intuitivos, resultantes de presunção legal,
inúteis ou notórios)”. (ARANHA, 1996, p.38).
Por ser direito das partes, a prova indeferida deve
obrigatoriamente ser feito por despacho motivado e sustentado em um dos
elementos anteriores.
19
Para MADEIRA (2003, p.05):
O juízo de admissibilidade da indicação das provas emitido pelo juiz da causa que dirige e preside o processo, garantido às partes, através da igualdade de oportunidades processuais que, a toda prova, seja contraposta outra, é o primeiro momento processual que antecipa, precede, a produção e valoração dos elementos trazidos aos autos e que irão servir de suporte fático e jurídico para a sua decisão final, por meio do livre convencimento motivado.
Em consenso com os doutrinadores, é ato exclusivo do juiz a
admissibilidade das provas, e após o magistrado avaliar as provas, defere ou não
sua produção.
1.9 PRODUÇÃO DE PROVA
Produção de prova vem a ser o conjunto de atos processuais
que trazidos a juízo os diferentes elementos de convicção oferecidos pelas partes.
Para acusação, não importando o tipo de ação é necessário
provas prévias para o oferecimento da denúncia ou queixa, “entre os requisitos
essenciais para oferecimento da denúncia ou queixa, ao lado da possibilidade
jurídica, do interesse de agir e da legitimidade ad causam, figura a justa causa, o
fumus boni juris dos clássicos, entendida como a idoneidade e seriedade da
pretensão, já que amparada em elementos de convicção quanto à existência de
crime e sua autoria”. (ADA Pellegrini Grinover, Das condições da ação penal, p.113
e s.; RT, 411:239, 411:249 e 367:190; RCrim 265.797 e 53.130 e ACrim 265.973,
todos do TACrimSP).
Desta forma, conforme o pensamento de ARANHA (1996), a
peça acusatória deve ser oferecida apresentando elementos que justifiquem a
instauração da ação penal, algumas provas devem ser produzidas já com a peça
exordial.
Esclarece TORNAGHI (p.138), “a denúncia ou a queixa podem
ser acompanhadas de quaisquer elementos de convicção, não tendo de basear-se
necessariamente no inquérito policial. Há casos, inclusive, em que uma prova
20
documental irretorquível tornará supérflua a apuração policial”.
Certos procedimentos especiais exigem provas determinadas
e pecas especiais a serem oferecidas pela acusação, por exemplo:
a) “inquérito judicial, com o relatório do síndico e a perícia, nos crimes falenciais (CPP, arts. 505 e 509);
b) nos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos (documentação ou justificação) de natureza especial, fazendo presumir a existência de um crime (CPP, art. 513);
c) nos crimes contra a propriedade imaterial e que deixam vestígios será necessário o exame pericial dos objetos que constituem o corpo de delito, a ser feito na forma prevista pelo processo específico (CPP, art. 524 e 525);
d) o exemplar do jornal ou periódico ou a notificação (art. 57) nos casos previstos pela lei n. 5.250 (art. 43)”. (ARANHA, 1996, p.40).
É no momento da audiência de instrução e julgamento a
produção da prova, ouvindo-se a vítima, as testemunhas e fazendo-se acareações,
entretanto, aquela testemunha que se encontra fora da jurisdição será feita por carta
precatória, chamada de prova fora da terra.
Já a prova documental, pode ser exibida a qualquer instante,
observando somente a ouvida parte contrária.
Prova emprestada é aquela confeccionada em um processo, e
posteriormente destinada a outro processo com a finalidade de produzir efeito neste
último, pode, também, ser criada a qualquer momento.
1.10 AVALIAÇÃO DA PROVA
A avaliação da prova é um ato pessoal do juiz, mediante o
qual, examinando, pesando e estimando os elementos oferecidos pelas partes,
chega a uma conclusão.
Mesmo que as partes influenciem na apreciação do juiz
21
apresentando suas razões, contra-razões, alegações etc. é juiz quem vai decidir
conforme seu entendimento, ainda que não se pareça à decisão mais justa.
Remontando-se a época antes de Cristo, havia três sistemas
avaliatórios: o sistema legal ou tarifado; o sistema da livre convicção; e, o sistema da
persuasão racional ou da convicção condicionada. (ARANHA, 1996).
Assim se dá avaliação das provas.
1.10.1 Sistema Legal
Este sistema tem origem na ordália como visto anteriormente
no tópico primeiro (retrospectiva histórica), e a base no rigorismo e formalismo do
direito germânico, a crença se fundava na interdição da divindade, o papel do juiz se
resumia apenas em julgar e declarar o resultado.
O julgador baseava-se em regras preestabelecidas para
avaliar a confiabilidade das testemunhas, cada prova possuía um valor estabelecido
por lei, o juiz não tinha liberdade de avaliação.
Por isto se fala em sistema tarifado, isto porque as provas
tinham uma tabela própria sob a qual não se fugia da regra.
Exemplifica DEUTERONÔMIO: Pela boca de duas testemunhas, ou de três testemunhas, será morto aquele que houver de morrer; mas pela boca de uma só testemunha não será morto” (XVII). “Uma só testemunha não poderá levantar-se contra ninguém” (XIX). A origem da máxima: testis unus, testis nullus.
Desta forma, este sistema antigo diz respeito à prova com um
valor certo, constante e inalterado, onde era permitido ao juiz apreciação dentro do
preestabelecido em lei, sendo que hoje, este sistema não prevalece em nenhuma
legislação.
1.10.2 Sistema da Livre Convicção/Persuasão Raciona l
Este sistema teve origem em Roma, possibilitando ao juiz livre
apreciação nas provas.
22
CHIOVENDA (RF, 74:323): “O juiz de Roma teve por ofício
procurar livremente a verdade dos fatos, avaliando as provas; ele pronuncia a
decisão que lhe sugere a consciência”.
Agora, o juiz é soberano quanto à apreciação das provas, bem
como quanto a sua admissibilidade, a única diretriz que este deve seguir é sua
própria consciência, sem que esteja vinculado a qualquer regra legal.
“Neste sistema o juiz age livremente na apreciação das provas
(convicção), porém sua avaliação deve ser ajustada às regras científicas (jurídicas,
lógicas e experimentais) preestabelecidas (condicionadas)”. (ARANHA, 1996, p. 65).
O juiz tem liberdade de avaliação conforme sua condição,
entretanto, fica limitado a o que esta condicionado no processo.
“Tal preceito encerra dois princípios: um, principal, pelo qual o
julgador deve apreciar as provas segundo sua consciência, isto é, através do que for
fruto de seu convencimento; outro, secundário, porém limitador e condicionante, pelo
qual tal convencimento não pode ir além ou afrontar o valor dado às provas. Veda ao
juiz, ainda que convencido em contrário, julgar por notícias ou fatos conhecidos fora
dos autos ou por provas colhidas ou produzidas contra a norma”. (ARANHA, 1996, p.
66).
Assim, se dá o sistema do livre convencimento anteriormente
a Lei 11.690/2008.
Contudo, posteriormente a Lei, as alterações iniciam-se
primeiramente no tocante a migração do artigo 157 para 155, ambos do CPP, depois
com a redação, a qual apregoa o artigo 155 que o juiz não pode fundamentar a
sentença baseado apenas na prova colhida na fase indiciária. A decisão deve ter por
base a prova judicial, ressalvando, entretanto, as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas.
Assim, percebe-se que o juiz de maneira alguma pode basear
sua decisão exclusivamente nas provas indiciárias, colhidas em desconformidade
com o contraditório e a ampla defesa. O juiz deve estabelecer sua convicção com
base na prova produzida em juízo, por força do contraditório, determinando a
23
participação do réu como parte do processo, assegurando a ampla defesa.
É vedado ao magistrado que sua decisão seja fundada
somente nos elementos de provas colhidas na investigação. A expressão
“exclusivamente”, contida na escrita do referido artigo, trás consigo a idéia de que as
provas colhidas na fase administrativa podem influenciar na convicção do juiz, desde
que confirmadas pelas provas judiciais.
A parte final do artigo 155, caput, do CPP, ainda faz ressalva
quanto as provas cautelares, (busca e apreensão, interceptação telefônica etc.), não
repetíveis (perícias), e antecipadas. Tais provas por serem obtidas ao momento do
inquérito podem ser utilizadas pelo magistrado para fundar sua decisão, caso sejam
repetidas em juízo.
24
CAPÍTULO 2
MEIOS DE PROVA
2.1 MEIOS DE PROVA
Como visto anteriormente, no primeiro capítulo, os meios de
prova de acordo com ARANHA (1996), podem ser: testemunhal (testemunhas,
ouvida da vítima, acareações), documental (escritos públicos ou particulares, cartas,
livros comercias, fiscais), ou material (exame de corpo de delito, exames, vistorias,
instrumentos do crime).
Vejamos a elucidação de cada uma.
2.1.1 Da Prova Testemunhal
As testemunhas são os olhos e os ouvidos da justiça. Desde
que os homens existem e desde que têm a pretensão de fazer justiça hão valido das
testemunhas como o mais fácil e comum meio de prova; sua importância no campo
criminal é considerável; freqüentemente é a única base de acusações”. ARANHA
(2006, p.156).
Testemunha é todo aquele indivíduo que depõe sobre fatos
que se discutem dentro do processo, é pessoa idônea, diferente das partes,
convocada pelo juiz, por iniciativa própria ou a pedido das partes, para depor em
juízo a respeito de fatos relativos ao litígio, no sentido de ARANHA (2006, p.158).
Somente a pessoa física pode servir como testemunha, a
pessoa jurídica pode prestar informações reproduzidas documentalmente.
Vale esclarecer que esta pessoa tem que ser um terceiro, cujo
não tenho cometido nem auxiliado nos fatos do processo, tampouco tenha grau de
25
parentesco com as partes, interesse ou amizade que o torne impedido de depor.
Deverá também, ter capacidade para depor, e ser chamado ao
processo a fim de testemunhar sobre o objeto da lide.
A pessoa na condição de testemunha não emite opinião
apenas reproduz aquilo que presenciou.
2.1.1.1 Da Classificação
Quanto ao modo à prova testemunhal pode ser instrumental
ou judicial, a testemunha instrumentária participa do próprio ato, dando a ele
veracidade e autenticidade, enquanto a judicial reproduz um fato percebido,
buscando a verdade procurada. (ARANHA, p.160).
Testemunha instrumentária está no reconhecimento das
pessoas ou coisas (art. 226, IV do CPP), na busca e apreensão (art. 245, §7˚, CPP),
no auto de prisão em flagrante (art. 304, §3˚)etc.
Já a testemunha chamada ao processo para depor sobre os
fatos do processo é chamada de testemunha judicial.
No que diz respeito ao conteúdo, testemunho pode ser direto
ou indireto, as testemunhas diretas falam sobre um fato o qual presenciaram,
enquanto as indiretas depõem sobre conhecimentos obtidos com terceiros, segundo
entendimento de ARANHA (2006, p. 160).
No entender de MANZINI (p. 189), “testemunha somente é a
pessoa que depõe sobre um fato presenciado, daí por que o ilustre mestre não
reconhecia a testemunha indireta, afirmando ser ela meramente informante, a partir
da qual se pode chegar à verdadeira testemunha”.
Assim, percebe-se que certos sistemas jurídicos não admitem
a prova indireta, uma vez que, esta, no entender de alguns juristas não é realmente
a testemunha dos fatos.
26
Por fim, tem-se ainda, a testemunha própria ou imprópria, a
primeira é chamada para falar do fato objeto de litígio, já a segunda é a que prestará
depoimento sobre um ato no processo.
Assim, se classifica a prova testemunhal.
2.1.1.2 Das Características da Prova Testemunhal
No âmbito penal a prova testemunhal tem como características
a oralidade, objetividade e retrospectividade.
A primeira característica é a oralidade, a qual nada mais é que
um dos princípios do próprio processo penal decorre que a prova testemunhal deve
ser colhida verbalmente em contato direto com o juiz, as partes e seus
representantes.
Conforme o art. 204 do Código de Processo Penal, o
depoimento será oral, admitindo-se como exceção, a força escrita ao mudo, ao
surdo ou ao surdo-mudo (arts. 192, 223, parágrafo único do mesmo diploma legal).
Porém a declaração trazida termo valerá unicamente como
prova documental.
No juizado especial criminal, a oitiva das testemunhas pode
ser feita pelo método tradicional, ditado pelo magistrado, pelo sistema de estenotipia
ou por gravação magnética ou equivalente, é o que diz o artigo 63, parágrafo 3˚, da
legislação especifica. (ARANHA, 2006, p. 161).
A segunda característica se compõe pela objetividade, sob a
qual a testemunha fala exclusivamente sobre fatos percebidos por si própria, sem
que opine.
Por força do artigo 213 da lei processual, não é permitido à
testemunha emitir qualquer juízo de valor ou opinião pessoal, a exceção é tolerada
quando a reprodução exigir apreciação.
27
Por fim, a última característica se encontra na
retrospectividade, onde a testemunha é chamada a fim de que narre fatos pretéritos,
que por ventura ficaram registrados em seu pensamento.
A testemunha é convocada para repetir o que assistiu no
passado.
Desta forma se dá a caracterização da prova testemunhal.
2.1.1.3 Das Dispensas e Proibições
Nos termos do artigo 206 do Código de Processo Penal: “o
ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado,
o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível,
por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.”,
serão dispensados de depor.
Porém, a última redação faz ressalva, “quando não for
possível integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias”, ou seja, quando não
houver outra forma de se obter o testemunho dos fatos estas pessoas não estarão
dispensadas das declarações em juízo.
Recomenda o artigo 207 do mesmo diploma legal, estão
proibidos de depor aquelas que devem guardar segredo profissional, salvo se
desobrigados pela parte interessada.
Para que a proibição ocorra é necessário que o fato constitua
um segredo, depois que seja prejudicial a alguém e por último que seja conhecido e
confiado em razão de um relacionamento profissional, (o médico, o advogado etc.).
(ARANHA, 2006, p.164).
É válido comentar que quase todos os códigos de ética das
profissões trazem em suas respectivas redações a proibição da revelação de um
segredo profissional.
Vide o artigo 7˚, XIX, da Lei 8.906/94(Estatuto do Advogado):
28
Recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com a pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional”, o qual estabelece dever do advogado.
Então, conclui-se que, aquele que por força de sua entidade
profissional estiver obrigado a manter sigilo está proibido de depor judicialmente.
2.1.1.4 Testemunha Suspeita
Testemunha suspeita é definida como aquela que por vontade
própria ou até mesmo por vontade alheia não quer dizer a verdade, os motivos que
induzem esta testemunha a faltar com a verdade são variados podendo-se comprar
com a emoção, paixão, vaidade, vingança etc.
A testemunha suspeita é distinta da testemunha incapaz, uma
vez que a incapaz esta impedida de depor, enquanto a suspeita por vezes é
incrédula quanto a sua narrativa.
2.1.1.5 Dos Deveres das Testemunhas
São atribuídas as testemunhas quatro deveres: de
comparecer, de identificar-se, de prestar depoimento, e de dizer a verdade.
Preceitua o artigo 218 do Código de Processo Penal que as
testemunhas devem comparecer ao local determinado, no dia e hora designados,
para serem ouvidas em depoimento, a violação destes preceitos acarretará em: “... o
juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja
conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública”, caso
a testemunha não apresente motivo justificado.
As testemunhas que residem fora da Comarca serão
escutadas através de carta precatória, obrigadas a comparecer no juízo deprecado,
dispõe o artigo 222 do Código de Processo Penal, exceto nos crimes de
29
competência do tribunal do júri, onde as testemunhas deverão comparecer em
plenário.
Aqueles que se encontram impossibilitados fisicamente serão
inquiridos onde estiverem, (art. 220 do CPP), os ocupantes de cargos previstos no
artigo 221 de Código de Processo Penal, serão ouvidos em local, dia e hora
previamente ajustados entre eles e o juiz.
A segunda obrigação é a de identificar-se, ou seja, a
testemunha tem o dever de se identificar, indicando seu nome, idade, estado civil,
residência, profissão, local onde exerce sua atividade, se há relação de parentesco
ou possível relacionamento com as partes, no início de seu depoimento. (ARANHA,
2006, p.168).
A terceira obrigação se distingue pela obrigação de prestar
depoimento, aduz o artigo 206 do Código de Processo Penal, posto que o silêncio
pode configurar uma das hipóteses de falso testemunho (omissão da verdade),
segundo o doutrinador ARANHA (2006, p. 168), forma delituosa prevista no art. 342
do Código Penal.
Por derradeiro surge a obrigação de dizer a verdade, a
testemunha, mediante promessa, deve dizer a verdade sob pena de falso
testemunho, aduz o artigo 203 da Lei Processual Penal.
Tal obrigação exige tanto que a testemunha se oponha ao
falso como também não oculte o verdadeiro. (ARANHA, 2006, p. 169).
As pessoas mencionadas no artigo 208 do Código de
Processo Penal, não são exigidas o compromisso.
2.1.1.6 Do Depoimento
O depoimento será oral, a testemunha terá contato direto
como juiz, as partes e seus representantes, por força do artigo 223, parágrafo único,
do Código Penal, o mudo e o surdo-mudo prestarão depoimento por escrito.
30
As personalidades descritas no artigo 221 da Lei Processual
Penal, responderão por escrito as perguntas igualmente realizadas por escrito.
O depoimento e reduzido a termo e assinado pela testemunha,
o juiz, as partes e seus representantes (CPP, art. 216), devendo o magistrado
reproduzir fielmente as expressões utilizadas pela testemunha (CPP, art. 215).
Uma exceção a regra as testemunhas inquiridas
intermediariamente pelo juiz é observada em plenário no tribunal do júri, onde, após
as perguntas do juiz, podem inquirir as testemunhas direitamente, ou seja,
representante do Ministério Público, defensor do réu, e os jurados se o quiser,
disciplina MIRABETE (p. 1014).
Em conclusão, o depoimento prestado pela testemunha
sempre será oral, salvo as exceções demonstradas.
2.1.1.7 Da Forma
Para ARANHA (2006), no que diz respeito a forma são
conhecidos dois métodos, o do exame cruzado, originário do sistema romano, e o do
exame judicial, proveniente do direito medieval.
O primeiro sistema cada uma das partes, a medida que vai
sustentando suas teses, de acusação e defesa, vai produzindo prova testemunhal,
indicando ou interrogando as testemunhas que servem de apoio. Em seguida a
testemunha passa a parte contrária, para ser reperguntada sobre o mesmo ponto.
(ARANHA, 2006, p.172).
Este sistema é adotado nos Estados Unidos, Inglaterra,
Noruega, Áustria, Alemanha, etc.
O sistema adotado no Brasil é o segundo, dispõe o artigo 212
do Código de Processo Penal, onde a testemunha é inquirida pelo o próprio juiz,
cabe ao juiz perguntar e dita o depoimento da testemunha.
2.1.1.8 Da Maneira de Inquirição
31
Existem três sistemas de inquirir uma testemunha, são eles:
deixá-la falar (récit), fazê-la responder às perguntas (interregatorie), e o misto, isto é,
em primeiro lugar falar livremente para depois completar o relato por meio de
respostas. (ARANHA, 2006, p. 173).
É aceito no Brasil o terceiro sistema, por se entender que
primeiro a testemunha relata o que presenciou para depois ser questionada.
A luz do artigo 203 do Código de Processo Penal, o juiz é
árbitro da pergunta e a testemunha dona da resposta (ARANHA, 2006), pelo qual a
testemunha responde da forma que desejar.
A maneira de se perguntar a testemunha exerce grande forma
influenciadora, alguns perguntadores induzem uma resposta desejada, de modo
que, as perguntas realizadas pelo juiz devem estar livres de vícios de astúcia,
sugerindo ou indicando alguma situação.
A Lei 11.690/2008 eliminou o sistema de inquirição das
testemunhas, vale dizer que todas as perguntas que às testemunhas passam a ser
de responsabilidade das partes. Em pontos não esclarecidos pode o juiz unicamente
complementar a inquirição das testemunhas (principio da verdade real). Por
conseguinte, as partes formularão suas perguntas antes do juiz; sendo que estas
perguntas serão realizadas diretamente, sem a mediação do magistrado, o qual
impedirá a indução das respostas, bem como, aquelas perguntas que não tiverem
relação com a causa, ou já houverem sido respondidas.
Acerca desta mudança manifesta-se NUCCI (2008, p. 480):
(...) antes da reforma processual, quando a parte desejasse fazer uma repergunta, dirigiria sua indagação ao magistrado que a transmitiria à testemunha, com suas próprias palavras. De fato, era um sistema vetusto e lento. Afinal, a testemunha havia entendido perfeitamente o que fora perguntado pela acusação ou pela defesa, bastando-lhe responder.
Indo de encontro ao pensamento do autor, pode se observar
que o legislador nada mais quis do que agilizar a colheita da prova oral. Além disto,
muitas vezes a repergunta realizada pelo magistrado poderia surtir alteração,
32
mesmo que involuntariamente
Há de se lembrar, porém, que continua em vigor o artigo 213
do CPP, o qual dispõe que o magistrado não permitira que a testemunha manifeste
suas apreciações pessoais, salvo se inseparáveis a narrativa dos fatos.
Vale recordar, ainda, que embora as partes perguntando
diretamente à testemunha, é o magistrado que adaptará o depoimento para o termo,
neste sentido o artigo 215 do CPP, continua em vigor.
Por derradeiro, no tribunal do júri é o juiz que formula primeiro
as perguntas, contrariamente do ocorre anteriormente como já visto. Podendo
afirmar, de certo modo, que houve equiparação entre o procedimento ordinário e o
júri. No júri o sistema de inquirição será direto, bem como a testemunha será
inquirida diretamente, ou seja, com perguntas do juiz antes das partes.
São as alterações.
2.1.1.9 Da Avaliação
Quanto ao a avaliação como recomenda ARANHA (2006,
p.175), não há nenhum critério, legal ou científico, estabelecendo princípios
avaliatórios; na admissão da prova testemunhal não há uma avaliação preventiva;
não há um norte seguro para o julgador fazer a sua caminhada”.
Portanto, deve ser observada a pessoa depoente e examinar o
conteúdo de seu depoimento em toda sua complexidade, para somente depois emitir
juízo de valor acerca do testemunho.
2.1.1.10 Do Testemunho Infantil
O Testemunho infantil sempre constitui uma preocupação,
tanto que o Código de Manu já preconizava: “Só quando o fato houver ocorrido em
lugar ermo, é que a criança poderá ser inquirida; mas nesse caso o juiz equiparará o
33
depoimento dela ao alienado”. (ARANHA, 2006, p.176).
É admitido o testemunho infantil, até porque por certos casos é
a única testemunha existente, porém é defeso o compromisso ao menor de quatorze
anos.
O testemunho infantil pode conter defeitos, pois pode haver
defeitos psicológicos e morais; ocasionados pela falta de maturidade, imaginação e
influenciabilidade, facilmente detectados, não podendo ser recebidos como juízo de
plena certeza, assevera ARANHA (2006).
Assim, torna-se complexo tomar o testemunho infantil, pois,
por sua natureza a criança é pessoa imatura, dotada de forte imaginação e
facilmente persuadida por aquele que tem interesse em seu testemunho.
2.1.1.11 Do Testemunho de Policiais
O testemunho de policiais é questão muito relevante, uma vez
que é posto em discussão a possibilidade de policiais que trabalharam no processo
servirem como testemunha deste.
“A partir de uma determinada época, sem motivos aparentes e
plausíveis, os policiais, passaram a não arrolar terceiros como testemunhas,
colocando como tais os que procederam à prisão, então, em juízo a prova passou a
ser exclusivamente feita pelas narrativas dos policiais”. (ARANHA, 2006, p. 178).
Assim surge um grande problema formador de duas corrente
judiciais: uma admite os depoimentos prestados pelos policiais, dando-lhes total
valor, e outra, afirmando a condição de suspeitos, portanto, impedidos de depor, aos
que investigaram o caso, narra ARANHA (2006).
Para este doutrinador (ARANHA, 2006), a melhor
interpretação é a mescladas duas correntes, para ele os policiais não estão
impedidos de depor, pois não podem ser considerados como testemunhas inidôneas
ou suspeitas simplesmente pela condição funcional.
34
Escreve, ainda, o doutrinador que as causas de suspeição não
somente as previstas no artigo 214 do Código de Processo Penal, mas também as
que afirmem uma possível parcialidade, uma suspeita de suborno ou um péssimo
antecedente do depoente, sob qual não podemos colocar os policiais apenas por tal
condição.
Contudo, se não suspeitos, têm os policiais todo o interesse de
demonstrar a legitimidade do trabalho realizado, ou então de diligências realizadas
por colegas de profissão, até mesmo pela própria classe profissional, porém devem
ser recebidos seus respectivos depoimentos com certa reserva, em função da
legitimidade do ato praticado.
Assim, garante o doutrinador ao externar sua opinião.
2.1.2 Da Prova Documental
Para se falar em prova documental entendemos que, o termo
documento tem sua origem em documentum, do verbo latino doceo, significado
ensinar, mostrar, indicar, vale dizer, tudo aquilo que tem em si a virtude de fazer
conhecer outra coisa. (ARANHA, 2006, p.258).
“Documento é a coisa representativa de um fato e destinada a
fixá-lo de modo permanente e idôneo, produzindo-o em juízo”. (SANTOS, p. 160).
De uma maneira simplista, o documento é toda coisa que sirva
para representar um fato, no âmbito jurídico, tem um sentido mais restrito
conceituado como um meio pelo qual a escrita, sinais da palavra falada, ou de um
fato, possam servir como prova em juízo.
2.1.2.1 Da Função do Documento
Tomando-se por base a sua função o documento assume
tríplice aspecto: dispositivo, constitutivo ou probatório.
35
“O documento é dispositivo quando instrumento necessário e
indispensável para a existência do ato jurídico, como ocorre, via de regra, nos títulos
de credito”. (ARANHA, 2006, p.260).
“Assume a condição de constitutivo quando elemento
essencial para a formação e validade do ato, considerado como integrante dele,
como ocorre na escritura pública, nos negócios imobiliários”. (ARANHA, 2006, p.
260).
“Por fim, é probatório quando a sua função e tão-só de
natureza processual, isto é, instituir e provar a existência do ato e das relações dele
derivadas”. (ARANHA, 2006, p.260).
Destarte, se dá a função do documento.
2.1.2.2 Dos Elementos do Documento
No concernente aos elementos do documento encontra-se o
comunicativo e o certificante, de modo que o comunicativo reproduz um pensamento
ou uma ocorrência, enquanto o certificante demonstra que tal representação é
verdadeira, para ARANHA (2006).
Ainda, é possível acrescentar três aspectos: quanto ao outro,
ao meio e ao conteúdo.
O autor de um documento é a pessoa que lhe deu origem, não
somente aquele que confecciona, mas também aquele sob cuja ordem foi realizado
(ARANHA, 2006), o meio é a parte instrumental, ou seja, onde a coisa adquire forma
física, por derradeiro o conteúdo que nada mais é que a reprodução do fato.
2.1.2.3 Da Origem dos Documentos Públicos e Particu lares
Quanto à origem os documentos são públicos e particulares.
Para ARANHA (2006), os documentos públicos são formados
36
e lavrados por quem esteja no exercício de uma função pública que o autorize a tal e
dentro dos limites de suas atribuições.
No que diz respeito a autenticidade os documentos públicos e
particulares têm efeitos distintos, os documento públicos são autênticos, tendo em
vista o caráter e a fé que a lei atribui aos servidores, presumindo-se que tudo que
esteja inserido nele seja verdadeiro, no entanto os particulares devem ser
autenticados quando contestada ou reclamada sua autenticidade. (ARANHA, 2006).
Desta forma, ocorre a origem dos documentos públicos e
particulares.
2.1.2.4 Quanto à Forma dos Documentos
Os documentos podem ser originais ou cópias, visto que o
primeiro é apresentado de forma pura enquanto o segundo em forma de
reproduções do primeiro.
O parágrafo único do artigo 232 do Código de Processo Penal
declara que a fotografia, do documento (xerox, fotocópia), devidamente autenticada,
tem o mesmo valor que a original.
De acordo com ARANHA (2006), a lei processual penal em
seu artigo 231 traz que a prova documental pode ser apresentada a qualquer tempo
no processo, salvo a propositura da própria ação, os dispositivos seguintes
ponderam sobre a possibilidade do juiz determinar: a juntada aos autos de
documentos; o exame pericial; e a necessidade de um tradutor público, quando for o
caso de língua estrangeira.
Deste modo, conclui-se que os documentos podem ser tanto
originais quanto cópias destes, e que as cópias por sua vez devidamente
autenticadas obtém o mesmo valor dos documentos genuínos.
2.1.2.5 Da Falsidade
37
Existe falsidade documental quando há vício de vontade ou
vício instrumental, ou seja, este segundo pode ser material: deturpado o conteúdo,
quanto ideológico: introduzidas afirmativas não verdadeiras.
Quando uma das partes entender que o documento
apresentado pela parte contraria é falso, poderá alegar a falsidade por meio de
incidente de falsidade previsto no artigo 145 do Código de Processo Penal.
Entretanto, os vícios da vontade não são abrangidos pelo
incidente de falsidade, devendo ser provados de outra maneira.
“Destarte, o incidente de falsidade só pode ser invocado diante
de uma falsidade instrumental, material e ideológica se o documento for público, e
somente material se o documento for particular”. (ARANHA, 2006, p. 264).
O procedimento do incidente de falsidade se dá da seguinte
forma: em autos apartados, com suspensão do processo principal e prazo de
quarenta e oito horas para o oferecimento de resposta da parte contrária.
Em seguida prazo de três dias para as partes produzirem
provas, após as diligencias necessárias, e em seguida a sentença.
A falsidade pode ser elevada pelo juiz, como previsto no artigo
145 do Código de Processo Penal, remetendo para o artigo 147 do mesmo diploma
legal, e sua argüição depende de poderes especiais feita por procurador.
2.1.2.6 Dos Documentos não Assinados
A assinatura é o elemento formal pelo qual se reconhece a
autenticidade e origem de um documento. Contudo, o próprio autor ARANHA (2006),
assevera que em alguns casos podemos encontrar documentos não assinados,
ensejando indagação quanto ao seu valor como prova.
Tais documentos podem ser divididos em três grupos: os livros
societários, os papéis e registros domésticos e as anotações em documentos
assinados.
38
“Os livros societários, são aqueles relativos a atividade das
sociedades, podem ser três ordens: específicos da atividade, incluindo-se entre eles
os comerciais, fiscais e trabalhistas”. (ARANHA, 2006, p.265).
“Os papéis e registros domésticos são instrumentos
particulares utilizados por pessoas para fixação de determinados fatos; são
lembranças de uma parte da vida; são anotações de ocorrências ou
acontecimentos”. (ARANHA, 2006, p.265).
Como meio de prova documental os papéis e registros
domésticos são irrecusáveis, porém, seu valor no âmbito penal se dá em estabelecer
a autoria do material, e em fixar o valor em si como prova, visto como um começo de
prova que deve ser tomada pro outros elementos.
“Algumas pessoas tem o hábito de fazer anotações em
documentos de autoria de terceiros, contestando ou afirmando as anotações ali
existentes, tais anotações valem como prova, restando indagar o seu valor”.
(ARANHA, 2006, p. 267).
Estabelecida a autenticidade destas anotações, bem como
firmada sua autoria contestatória ou confirmatória, segue-se duas regras
conhecidas, a primeira, fazer prova contra seu autor, seguindo o princípio de que
ninguém pode fazer prova em seu favor, porém, pode constituir prova em seu
desfavor, confessando direito alheio, fazendo prova contra o anotador.
Desta forma, resta claro que existem documentos que não são
assinados, ou seja, os livros societários, os papéis e registros domésticos e as
anotações em documentos assinados, porém, se observados os requisitos descritos
acima podem ser considerados como meios de prova documental.
2.1.3 Da Prova Pericial
2.1.3.1 Natureza Jurídica
39
A perícia é um meio instrumental, alicerçador da sentença.
É um meio instrumental porque, como todos os atos do
processo, constitui um instrumento usado pelo órgão judiciário. A perícia somente se
explica quando há necessidade de opinião individualizada sobre o fato.
É em primeiro lugar uma pesquisa técnica, cientifica ou
artística, exigindo assim conhecimentos especializados, depois tais conhecimentos
são transformados num juízo de valor sobre o fato observado, formando opinião
técnica, conforme ARANHA (2006).
Daí porque técnico-optativo.
Quando aplicada, a perícia serve como alicerce para o juiz,
embora possa o magistrado possa rejeitar esta, (art. 182 do CPP), podendo fazê-la
em duas hipóteses: por erro ou dolo expresso.
Afirma ARANHA (2006): “a perícia é a lanterna que ilumina o
caminho do juiz que, por não a ter quanto a um determinado fato, está na
escuridão”.
Assim sendo, a perícia nada mais é que uma luz ao processo,
sob qual auxilia o magistrado para a confecção da sentença.
2.1.3.2 Da Perícia Direta e Indireta
O exame direto é aquele feito sobre o próprio corpo de delito:
a chave usada, o cadáver, a porta violada etc. Logo, o exame indireto é um
raciocínio dedutivo sobre um fato retratado por testemunhos, por não ter a
possibilidade do uso da forma indireta.
No primeiro exame o perito tem a seu dispor a materialidade
real, enquanto no segundo apenas uma reprodução feita por testemunhos, por
exemplo, ao examinar um corpo lesionado o perito realiza um exame direto, ao ler
relatos e fichas realiza um exame indireto.
40
2.1.3.3 Da Perícia Intrínseca e Extrínseca
Será a perícia intrínseca quando tiver por objeto a
materialidade da ação, e extrínseca quando usada sobre elementos que possam
servir como prova do crime, por exemplo, a necropsia é um exame intrínseco, já a
autenticidade de uma carta é exame extrínseco, conforme relata ARANHA (2006).
2.1.3.4 Do Perito
O perito é um auxiliar da justiça, compromissado, estranho às
partes, portador de um conhecimento técnico especializado e sem impedimentos ou
incompatibilidades para atuar no processo, ARANHA (2006).
É pessoa compromissada com a verdade, que através de seus
conhecimentos técnicos e especializados, realiza exames em pessoas ou coisas
emitindo parecer a fim de que possa ajudar no esclarecimento do juiz.
Foi incluído perito no Título VIII do Livro I do Código de
Processo Penal, Capítulo VI, no tópico relativo aos auxiliares da justiça.
É exigido do perito o compromisso, mesmo porque passará a
responder pelo contido do laudo.
Os peritos oficiais prestam compromisso para exercerem suas
funções, os não-oficiais prestam compromisso nos processos específicos para qual
foram chamados, como nota-se no artigo 159, parágrafo 2˚, do Código de Processo
Penal.
Preceitua o artigo 280 do mesmo diploma legal que é
extensivo ao perito as causas de suspeição dos juízes (art. 254 do CPP).
Os impedimentos se dão por três ordens: por indignidade,
incompatibilidade e por incapacidade.
Todos os fatos que não mereçam boa-fé serão considerados
41
indignos, está contido no artigo 279, I, do Código de Processo Penal.
Caso o perito tenha manifestado sua opinião sobre o objeto da
perícia, ou prestado depoimento no processo torna este perito incompatível como
assevera o artigo 279, II, do Código de Processo Penal.
Aos analfabetos e menores de 21 anos é afirma incapacidade
de serem peritos.
Para o autor ARANHA (2006), o fato analfabetismo, em tese,
não deveria ser considerado como incapacidade, pois, na área rural trabalhadores
com vasta experiência e conhecimentos na lavoura, poderiam ser peritos, e quanto à
dificuldade para confecção do laudo poderia ser suprida com a presença de um
escrivão para lavratura dos fatos, no que diz respeito à idade, desde que o maior de
18 anos é plenamente responsável, o limite poderia ser baixado para tal.
Assim, encerram-se algumas as considerações quanto o
perito.
2.1.3.5 Do Perito como Auxiliar da Justiça
Os peritos como auxiliares da justiça estão sujeitos à disciplina
judiciária (art. 275, CPP), e para efeitos penais, são considerados funcionários
públicos, artigo 327 do Código Penal.
No artigo 277 do Código de Processo Penal, encontra-se
previsto os deveres especiais do perito, dentre eles não recusar a nomeação, não
deixar de comparecer no dia e local designados para o exame, não poder dar laudo
ou concorrer para a perícia não seja feita dentro dos prazos, sendo que a penalidade
imposta é de natureza pecuniária, além da condução coercitiva como prevê o artigo
178 do mesmo diploma legal.
Acrescentando que o prazo mínimo para realização da perícia
é de dez dias, (art. 160, parágrafo único, CPP), podendo ser prorrogado
excepcionalmente a pedido do perito.
42
2.1.3.6 Da Perícia Obrigatória
O exame de corpo de delito é indispensável de ser realizado
nos crimes que deixam vestígios, sendo prova obrigatória, não podendo supri-lo
mesmo a confissão do acusado, artigo 158 do Código de Processo Penal.
2.1.3.7 Da Perícia Vinculatória e Liberatória
No sistema da perícia vinculatória o juiz está vinculado à
perícia, subordinado à opinião do perito, entretanto no sistema da perícia liberatória
é atribuída ao julgador uma liberdade, de modo a ser subordinada a opinião do
perito, preceitua ARANHA (2006).
Existem três aspectos a ser observados: quanto à
conveniência, quanto ao procedimento e quanto à avaliação.
No concernente ao primeiro sistema adotou a legislação
brasileira um sistema de relativa liberdade ao juiz, ou seja, em regra não está
obrigado a determinar a efetivação da prova pericial, salvo em três nos casos dos
artigos 158 e 149 do Código de Processo Penal, e quando for admissível e requerida
a prova pericial.
No que diz respeito à liberdade é maior, as exceções estão
contidas no disposto do artigo 151 e 152, ambos do Código de Processo Penal.
Quanto à avaliação pode ou não aceitar o magistrado o
resultado do exame, pois está acima do perito, preconiza o artigo 182 do Código de
Processo Penal, quando afirma que o juiz não fica unido ao laudo, podendo aceitá-lo
ou rejeitá-lo.
2.1.3.8 Da Perícia Oficial e Inoficial
Existem dois sistemas utilizados para realização das perícias,
o da perícia oficial e inoficial.
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Na perícia oficial cabe indicação do perito que deve ser técnico
contratado pelo Estado, no inoficial refere-se à indicação livre realizada pelas partes.
A lei processual penal adotou o sistema da perícia oficial. (ARANHA, 2006).
Ao Estado incumbe organizar um corpo de técnicos
especialistas para realização das perícias, sendo que estas devem ser
desempenhadas por seus servidores contratados.
Como exceção a regra encontra-se o artigo 159, parágrafo
primeiro, do Código de Processo Penal, sob qual aceita a perícia inoficial nas
localidades onde não houver peritos oficiais.
A perícia oficial deve ser cumprida por dois peritos, de acordo
com a Súmula 361: “No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito,
considerando-se impedido o que tiver funcionado anteriormente na diligência de
apreensão”.
Entretanto há controvérsia, dispõe o Código de Processo
Penal Militar em seu artigo 318, que: “As perícias serão, sempre que possível, feitas
por dois peritos, especializados no assunto ou com habilitação técnica...”. Esta
redação nos leva a crer que é possível a perícia ser realizada por apenas ou perito
quando da falta de dois.
Para o doutrinador ARANHA (2006, p. 206), “somente a
perícia feita por dois peritos tem valor, importando a feitura por um só louvado no
desprezo de uma formalidade legal, ensejadora do reconhecimento de nulidade
absoluta”.
Deste modo, se conheceu neste tópico que a perícia oficial é a
utilizada pela lei processual brasileira, bem como deve ser realizada por dois peritos,
com alta capacitação técnica e especializada, ainda que possa haver controvérsia.
2.1.3.9 Do Procedimento da Perícia
Tal procedimento detém tríplice aspecto: iniciativa, realização
e corporificação.
44
A iniciativa da perícia será sempre da autoridade: policial, se
for inquérito investigatório ou processo judicialiforme, ou judiciária, se for instaurada
a ação, agindo de ofício ou por provocação das partes, se for o caso de prova
obrigatória a autoridade deve agir de ofício ou de imediato. Quando não for, pode
ser rejeitada pela autoridade se requerida pelas partes desde que não seja o caso,
(art. 184, CPP), aponta ARANHA (2006).
Quanto à nomeação o Código Processual Penal adotou o
princípio da perícia oficial, não havendo peritos especiais na localidade a autoridade
fará nomeação com fulcro no artigo 519, parágrafo primeiro.
Rege o artigo 161 da Lei Processual que a perícia pode ser
realizada a qualquer dia e hora, sendo sempre oportuna desde que possível.
Quanto à realização da perícia há regra para formulação dos
quesitos, ou seja, as perguntas a serem respondidas pelos peritos, os quesitos
podem ser legais ou facultativos.
Facultativos quando formulados ela autoridade e pelas partes,
assevera o artigo 176 do Código de Processo Penal, podendo ser rejeitados os
quesitos oferecidos pelas partes se impertinentes e sem conhecimento
especializado.
Para execução da perícia os expertos podem fazer uso de
todos os meios admissíveis, devendo citá-los quando utilizados.
O exame pericial somente é admitido se direito, isto é, se for
baseado em material a ser examinado, todavia é admitido exame pericial indireto,
baseado em informes e testemunhos, se não houver vestígios do caso.
A perícia se corporifica pela confecção da peça técnica
chamada laudo pericial, que pode ser definida como toda peça escrita na qual os
expertos fazem constar o resultado do exame procedido, mencionado o que
observam e consignado suas conclusões, preceitua ARANHA, (2006).
Assim, concluí-se que a perícia exige três procedimentos:
iniciativa, realização e corporificação, logo a iniciativa se dá pela autoridade policial,
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judiciária ou pelas partes, quanto à realização a perícia deve ser desempenhada por
dois peritos, ainda que exista controvérsia, por fim, a corporificação se dá através da
confecção do laudo pericial o qual deve conter preâmbulo, descrição, conclusão e
enceramento.
Todavia, a partir das adulterações trazidas pela Lei
11.690/2008, o exame de corpo de delito e outras perícias, deve ser assinado por
apenas um perito oficial, portador de diploma de curso superior.
Na ausência de perito oficial, a perícia poderá ser realizada
por duas pessoas nomeadas pelo juiz, também portadoras de curso superior. Assim,
dispõe a nova redação do artigo 159 do CPP.
É válido ressaltar que em decorrência destas alterações, o
artigo 180 do CPP, perde significativo valor, por tratar sobre a divergência entre os
peritos não elaboração do laudo, uma vez que agora não há necessidade de dois
peritos, entretanto, o referido artigo continuar em vigor valendo somente para os
peritos não oficiais.
São as adulterações.
2.1.3.10 Da Oitiva dos Peritos em Audiência
Uma das mais importantes alterações quanto às perícias foi a
previsão, no parágrafo 5˚, inciso I, da possibilidade das partes, durante o curso do
processo judicial a após a elaboração da perícia, requererem a oitiva do perito em
audiência.
Acrescenta-se neste mesmo inciso a possibilidade das partes
realizarem quesitos a serem respondidos pelo perito.
No entanto, para se valer o direito da parte ser ouvida pelo
perito, as perguntas devem ser direcionadas ao juiz sob forma de questões ou
quesitos. Com a finalidade de o perito poder se preparar corretamente, obedecendo
o juiz o prazo de dez dias de antecedência à audiência, bem como as partes devem
46
enviar as perguntas ao juiz com prazo bem anterior a dez dias, afim de que se
proceda a intimação do perito no prazo estipulado.
Se, por um acaso, o perito não receber as questões no tempo
hábil, entende-se a doutrina que será aplicável por analogia o artigo 435 do CPP, o
qual dispõe que o perito não será obrigado a responder esclarecimentos, contudo,
nada impede o magistrado de adiar a audiência.
É facultado as partes, ainda, apresentar os quesitos
complementares afim de que sejam respondidos pelo perito, em laudo
complementar, prevendo-se também o prazo de dez dias, diante da hipótese do
perito ter que enviar o laudo complementar até a data da audiência de instrução e
julgamento. É apenas com este laudo que as partes podem apresentar suas
alegações orais e ao juiz pronunciar sentença.
Esta inovação do artigo 5˚ em análise, deixa clara a
possibilidade das partes também requererem os quesitos, porém, de maneira mais
ampla do que a prevista no artigo 181 do CPP, o qual previa a probabilidade da
autoridade judiciária mandará suprir a formalidade, complementar ou esclarecer o
laudo.
Desta forma, restam caracterizado duas alternativas as partes,
há possibilidade da oitiva do perito e a elaboração de uma laudo complementar,
porém, ainda não se esclareceu quem decidirá se a elucidação deve ser oral ou por
meio de laudo.
2.1.3.11 Do Exame de Corpo de Delito
O exame de corpo de delito é a conjunto de todos vestígios e
sinais deixados por um delito.
Disciplina MENDES: “Corpo de delito é o conjunto de
elementos sensíveis do fato criminoso. Corpo é toda substância formada de
elementos sensíveis, ou melhor, de partes elementares dispostas e conjuntas”.
47
Elementos sensíveis são todos aqueles que podem ser
percebidos pela visão, tato, ou olfato, também chamados de físicos ou materiais, por
conseguinte, o exame de corpo de delito institui análise técnica de tais vestígios.
O exame de corpo de delito é obrigatório para os crimes facta
permanentes8, enquanto o exame de instrumento do crime não o é. O primeiro tem
como objetivo demonstrar a existência do crime, enquanto o segundo serve como
elemento avaliador da periculosidade do agente e indicador da quantidade de pena
a ser aplicada, (ARANHA, 2006, p. 195).
Deste norte, o exame de corpo de delito se caracteriza por ser
o contíguo de vestígios integradores de um crime, a ser elaborado nos crimes facta
permanentes.
2.1.4 Do Assistente Técnico
Outra inovação originada pela Lei 11.690/2008 foi à
possibilidade das partes pleitearem nomeação de assistente técnico. Contudo, o
assistente técnico só poderá operar no processo após sua admissão pelo
magistrado, a partir da confecção do laudo pericial.
A função do assistente técnico é a de criticar as conclusões do
perito, com a intenção de ajudar a parte convencer o juiz, em decorrência de o
assistente ser de confiança das partes, não há necessidade de se aplicar as causas
de suspeição e impedimento dos magistrados.
A redação do parágrafo 3˚ trás a faculdade ao Ministério
Público, assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado para
nomear assistentes técnicos.
Com advento do §5˚, somente no curso do processo será
permitido as partes indicar os assistentes técnicos, manifesta-se NUCCI (2008, p.
186):
8 Ver tradução.
48
“Não vislumbramos a razão da restrição. Se muitas das provas
já são colhidas durante a fase inquisitorial, inclusive de natureza cautelar, deveria
ser permitido às partes nomear assistente ainda antes de iniciado o processo.
Ademais, com a possibilidade de absolvição sumária, logo no início do procedimento
ordinário, as considerações do assistente técnico poderiam ser relevantes”.
Assim, conforme relata o autor não se consegue entender o
porquê desta restrição, uma vez que facilitaria as considerações do assistente
técnico se fosse permitido as partes nomear o assistente antes de iniciado o
processo.
De outro norte, permite o parágrafo 6˚ que os assistentes
técnicos tenham contato pessoal com o material que serviu de base para perícia, isto
se as partes requerem ao juiz, o qual permitira acesso dos assistentes ao referido
material.
As restrições trazidas pelo mesmo parágrafo são: o contato
com o material deve ser realizado no ambiente do órgão oficial, o assistente não
poderá levá-lo para laboratório próprio, e será supervisionado pelo perito oficial, o
qual deve estar presente.
Tais restrições tendem a zelar por eventual destruição ou
desaparecimento do material probatório, todavia, haverá impossibilidade do contato
se não for possível a conservação do material.
Por fim, o parágrafo 7˚ apregoa sobre as perícias complexas,
que nada mais são que aquelas que tratam de mais de uma área de conhecimento.
Neste caso, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte
indicar mais de um assistente técnico.
Desta forma, se dá as considerações acerca do assistente
técnico.
2.1.5 Do Ofendido
De conformidade com o artigo 201 do CPP, o ofendido será
comunicado dos autos processuais relativos à prisão ou soltura do réu, designação
49
de audiências e prolação da sentença ou acórdão; antes do início da audiência ou
durante sua realização será reservado espaço separado para o ofendido; se o juiz
entender necessário, pode encaminhar o ofendido para assistência multidisciplinar,
às expensas do réu ou Estado; e, o juiz deve preservar a imagem do ofendido.
Esta é a composição trazida pela Lei 11.690/2008, sendo que
estas alterações demonstraram maior preocupação com a vítima, até então deixada
em segundo plano pela processualística penal.
Pode-se notar tal diferença de tratamento começando pela
mudança do nome do capítulo o qual anteriormente chamava-se “Das perguntas ao
ofendido”, e, agora “Do Ofendido”, isto demonstra que o legislador procurou
preocupar-se com a vítima.
2.1.5.1 Da Necessidade de Intimação do Ofendido
Anteriormente, na ação pública, não havia necessidade de
intimar a vítima a qualquer ato processual, com a reforma o ofendido passa a ser
intimado dos atos processuais, mesmo que não habilitado como assistente da
acusação, trazendo-o para o próximo processo. Assim, a Lei determina que o
ofendido seja intimado dos autos, sobretudo aqueles relacionados ao acusado.
Far-se-á necessária a intimação da vítima quanto aos atos
processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, tal situação deve
prestar conhecimento ao ofendido a prisão e soltura do acusado.
Se faz necessário também, o ofendido ser intimado sobre a
data designada para audiência de instrução e julgamento. Por fim, deve ser
intimado, ainda, da sentença e de seus respectivos acórdãos.
A início tais intimações serão realizadas de maneira pessoal,
segundo o §3˚ as comunicações devem ser feitas no endereço por ele indicado,
contudo é admitido o uso do meio eletrônico (e-mail).
50
2.1.5.2 Da Sala Separada
Compreende o §4˚ do artigo 201 do CPP, que com a finalidade
de preservar a integridade física da vítima, e, eventuais constrangimentos, esta
deverá ficar em espaço separado das testemunhas, e, principalmente do acusado,
aguardando sua participação na audiência.
2.1.5.3 Do Atendimento ao Ofendido
A fim de preservar a saúde física e mental da vítima o
legislador prevê no §5˚ do artigo 201 do CPP, a possibilidade de se encaminhar o
ofendido para atendido multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial
(tratamento psiquiátrico), de assistência jurídica (encaminhamento para Defensoria
Pública) e de saúde (tratamento médico adequado), à custa do ofensor ou do
Estado.
2.1.5.4 Da Preservação do Ofendido
O §6˚ do artigo 201 do CPP, cuida para que sejam preservas a
intimidade do ofendido, vida privada, honra e imagem, por exemplo, nos delitos de
grande repercussão social e nos crimes sexuais; podendo ser determinado, ainda,
segredo de justiça em relação aos dados, ou seja, depoimentos e outras
informações constantes nos autos que dizem respeito a vítima.
É assegurada na Constituição Federal a restrição da
publicidade nos casos em que se exigirem defesa da intimidade ou o interesse
social, conforme o artigo 5˚, LX c/c artigo 93, inciso IX, ambos de CF.
Por derradeiro, poderá o magistrado, apesar da omissão no
parágrafo, determinar medidas de proteção ao ofendido que se sentir ameaçado, ou
ainda, encaminhá-lo ao sistema de proteção de vitimas e testemunhas.
51
2.1.6 Dos Fundamentos da Absolvição
A luz do artigo 386 do CPP, o juiz deve absolver o réu se
reconhecer que está provado que o réu não concorreu para a infração penal ou
houver dúvida sobre a existência do crime, ou, ainda, isenção de pena.
Este artigo trata das sentenças absolutórias, pois, como se
sabe, se por ventura o magistrado vier absolver o réu deverá indicar as hipóteses
para tal.
Tratando da primeira alteração, ou seja, a inclusão do inciso
IV, da possibilidade do juiz absolver o réu se provado que este não concorreu para a
infração, tal decisão fará coisa julgada no juízo civil, não permitindo tal discussão
sobre a autoria. Entretanto se o réu for absolvido com base no incido V, esta
absolvição será fundada não dúvida, deixando assim, aberta a discussão no âmbito
civil.
Acerca do inciso VI, a primeira alteração foi a atualização do
CPP, ocorrida em 1984, agora se faz menção aos atuais artigos que tratam das
excludentes da própria tipicidade, ilicitude e da culpabilidade (arts. 20, 21, 22, 23, 26
e § 1o do art. 28, todos do Código Penal).
A maior inovação que trouxe a parte final do referido inciso,
define que, se houver fundada dúvida sobre a existência de uma causa que exclua o
crime ou isente o réu da pena, deverá o magistrado absolve-lo.
Explana MENDONÇA (2008, p. 204): “Certo é que a reforma
demonstrou que, na hipótese de dúvida razoável sobre a ocorrência de alguma das
causas excludentes do crime ou da culpabilidade, o caso será de absolvição. Deve o
Ministério Público, assim, envidar esforços para demonstrar a inocorrência da causa
de excludente do crime ou da culpabilidade, sob pena de ver absolvido o acusado,
em razão da regra do in dubio pro reo, agora expressamente adotada também para
as excludentes do crime e da culpabilidade”.
Acerca da opinião do autor observa-se que as alterações
sofridas no referido inciso vieram beneficiar o réu, posto que o Ministério Público
deverá empregar esforços para não restar demonstrada as causas de excludente do
52
crime ou da culpabilidade, sob o infortúnio de ver o réu absolvido.
Por último, cabe uma exceção, caso o magistrado absolva o
acusado com base na primeira parte do inciso VI, tal decisão poderá ser motivo de
discussão no juízo civil. Entretanto, se a absolvição se der na parte final do inciso, a
sentença será dubitativa, ou seja, baseada no principio do in dubio pro reo, o que
não impede posterior discussão no civil.
Já o parágrafo único do artigo 386 trata do efeito da
absolvição, manteve o legislador os incisos I e III, porém, alterou o II. A velha
redação deste inciso previa que o juiz ordenaria a cessação das penas acessórias
provisoriamente aplicadas. Acontece que com a reforma da parte geral do Código
Penal, as penas acessórias foram eliminadas, motivo pelo qual houve alteração no
inciso.
Desta forma, com a nova redação, o legislador deixou claro
que, em caso de absolvição do acusado, deverá ordenar a cessação das medidas
cautelares e provisoriamente aplicadas. Isto quer dizer que no caso de absolvição o
juiz deverá revogar todas as medidas cautelares.
Encerra-se por aqui as mudanças sobre o artigo 386 e seus
respectivos incisos.
53
CAPÍTULO 3
INTERCEPTAÇÕES CLANDESTINAS
3.1 DAS PROVAS ILÍCITAS
De forma geral, são considerados ilícitos os meios de provas
que contrariam as normas do Direito Material, aquelas obtidas de modo a contrariar
a norma constitucional é reconhecida como ilícita.
Obedecendo este entendimento apregoa AVOLIO (p.43):
“A prova colhida com infração a norma ou princípios de direito
material – sobretudo de direito constitucional, porque como vimos à problemática da
prova ilícita se prende à questão das liberdades públicas, onde estão assegurados
os direito e garantias atinentes à liberdade, à intimidade, à dignidade humana; mas
também, de direito penal, civil, administrativo, onde já se encontram definidos na
ordem infraconstitucional outros direitos ou cominações legais que podem se
contrapor às exigências de segurança social (...)”.
“As provas ilícitas, são colocadas como espécie das “provas
vedadas”, que compreendem: as provas ilícitas, propriamente ditas, e as provas
ilegítimas”. (NUVOLONE).
Portanto, é necessário fazer uma distinção entre provas ilícitas
e ilegítimas, classifica-se as provas ilícitas como aquelas que inflacionam as normas
ou princípios de direito material, sobretudo constitucional, isto porque a prova ilícita
sempre se prende à questão das liberdades públicas, onde estão assegurados os
direitos e garantias atinentes à intimidade, à liberdade, à dignidade humana; mas
também, de direito penal, civil, administrativo. No tocante as provas ilegítimas, são
aquelas cuja colheita estaria ferindo normas de direito processual. (AVOLIO, 1999,
p. 43).
54
Desta forma, a provas ilegítimas são aquelas às quais se
atenta quanto à forma, sem grande dificuldade de ser repelida, conforme dispõe o
artigo 564, IV, do Código de Processo Penal. É importante observar que algumas
provas são, ao mesmo tempo, ilegítimas e ilícitas, exemplo a violação de sigilo
profissional, que atenta contra a forma material, já que obtida de ilegalmente, e
contra direito processual, por vedar sua produção ante os termos do artigo 207 do
Código de Processo Penal, entretanto, serão analisadas mais a fundo no próximo
tópico.
Em meio às opiniões diversas acerca da admissibilidade das
provas ilícitas NOGUEIRA (p.224/225) faz a seguinte descrição explicitada em três
teorias:
a) Teoria da admissibilidade, para qual somente as prova ilegítimas, que resultam de uma norma processual, é que estão vedadas e podem ser rejeitas. Assim, os violadores de uma norma material respondem pela violação, mas aprova colhida tem validade (...);
b) Teoria da inadmissibilidade ou da rejeição, que tem por base o princípio da moralidade dos atos praticados pelo Estado e o de que se a prova ilícita ofende ao direito, não sendo, assim, admissível (...);
c) Teria da proporcionalidade, que procura buscar certo equilíbrio entre os interesses sociais e o direito fundamental do individuo.
Com advento da Lei n˚ 11.690/2008, a qual provocou
alterações no Código de Processo Penal, tais como: a inadmissão da prova ilícita,
cabendo reclamação contra a decisão que não admite o desentranhamento da
prova, serão consideradas ilícitas a provas que derivarem de outras provas ilícitas,
salvo quando não tenham nexo de causalidade (vinculo existente entre a conduta do
agente e o resultado por ela produzido) ou obtidas por fonte diversa, o juiz poderá
proferir sentença ou acórdão mesmo obtendo conhecimento da ilicitude da prova;
não se faz mais distinção entre prova ilícita e ilegítima.
Em consonância com a nova Lei, manifesta-se NUCCI (2008,
p. 348): “A partir da reforma trazida pela lei 11.690/08, passou-se a prever,
explicitamente, no Código de Processo Penal, serem ilícitas as provas obtidas em
55
violação a normas constitucionais ou legais, Além de se fixar o entendimento de que
também não merecem aceitação as provas derivadas das ilícitas (...)”.
De acordo com o doutrinador conclui-se que a formação do
processo deve fundar-se em provas legítimas e lícitas, desconsiderando qualquer
prova obtida por meio ilícito.
No mesmo sentido explana MENDONÇA (2008, p. 170) “(...) a
nova redação conferida ao art. 157 do CPP, é ilícita tanto a prova que viole
disposições materiais quanto processuais, o que importa para caracterizar uma
prova como ilícita é a violação de uma disposição constitucional ou legal”.
Assim, resta óbvio que a prova ilícita não é admitida na esfera
processual criminalística.
O artigo 157, caput, estabelece que, será considerada prova
ilícita aquela obtida de forma a violar a norma constitucional, como também, a prova
declarada ilicitude da prova, esta sofrerá a sanção de ser desentranhada dos autos,
e, diante do fato da Lei não prever recurso para tal medida, cabe reclamação.
Desta forma, conclui-se que antes da Lei 11.690/08 entrar em
vigor as provas eram distinguidas entre ilícitas e ilegítimas, após sua eficácia esta
distinção não se faz mais.
3.1.1 Das Provas Ilícitas por Derivação
No que diz respeito às provas não permitidas no ordenamento
jurídico, é necessário analisar a sua natureza, se exclusivamente processual ou
substancial. No primeiro caso, temos as chamadas provas ilegítimas e, no segundo
caso, as provas ilícitas.
As duas modalidades se constituem em espécies de provas
ilegais, visto que toda prova ilícita ou ilegítima é ilegal por atacar contra a ordem
legal ou constitucional. É dizer: quando a proibição for colocada por uma lei
processual, a prova será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo
56
contrário, a proibição for de natureza material, a prova será ilicitamente obtida.
(GRINOVER, 1976, p.126).
De acordo com esta classificação, são consideradas provas
ilícitas as colhidas mediante tortura ou maus-tratos (artigo 5º, inciso III, da CF); as
colhidas com desrespeito à intimidade (artigo 5º, inciso X, da CF); as colhidas com
violação do domicílio (artigo 5º, inciso XI, da CF); as obtidas com violação ao sigilo
das comunicações (artigo 5º, inciso XII, da CF), dentre outras.
Ainda, concerne às hipóteses em que a prova foi obtida de
forma ilícita, mas a partir da informação extraída de uma prova obtida por meio
ilícito, é o caso da confissão extorquida mediante tortura, em que o acusado indica
onde se encontra o produto do crime, ou da interceptação telefônica clandestina.
(AVOLIO, 1999, p. 68).
Resta saber se estas provas são ou não admitidas no
processo, a doutrina e a jurisprudência, ainda, não chegaram a um posição pacífica.
Contudo, é tradicional, a doutrina criada pela Suprema Corte
norte-americana dos “frutos da árvore envenenada”- “fruit of the poisinous tree”,
segundo a qual o vício da plante se estende a todos os seus frutos.
No Brasil, Ada Pellegrini Grinover, entende que a posição mais
sensata quanto às garantias da pessoa humana, é a que declara a transmissão da
ilicitude da obtenção das provas ilícitas derivadas, que assim, são, igualmente,
banidas do processo. Afirma, ainda, que a constituição brasileira não toma partido
quanto à admissibilidade das provas ilícitas derivadas, deixando espaço para a
doutrina e jurisprudência.
Em sentido contrário, encontra-se a posição de MIRABETE, o
qual aceita a admissibilidade das provas ilícitas por derivação, “como a lei ordinária
não prevê expressamente a cominação de inadmissibilidade ou nulidade das provas
ilícitas por derivação, prevalece a eficácia do dispositivo constitucional que veda
apenas a admissibilidade da prova colhida ilicitamente, e não da que deriva”.
Desta forma, é percebível a divergência entre os doutrinadores
no tocante as provas ilícitas por derivação, posto que, GRINOVER se posiciona no
57
sentido de que as provas ilícitas por derivação devem ser banidas do processo,
entretanto, MIRABETE confirma a admissibilidade destas, em virtude do dispositivo
constitucional que veda apenas a admissibilidade da prova adquirida ilicitamente.
Destarte, a reforma trazida pela Lei 11.609/2008, a prova ilícita
por derivação (teoria da arvore dos frutos envenenados), conforme o §1˚ do artigo
157 do CPP, não são admitidas. Entretanto, no mesmo parágrafo, faz o legislador
reservas estabelecendo quando as provas derivadas de ilícitas serão admissíveis.
Na verdade, para alguns doutrinadores, o novo comando
legislativo a respeito da prova ilícita por derivação, de fato, nada mais representa do
que a evolução jurisprudencial no Brasil. E, diante o julgamento relatado pelo
Ministro Sepúlvida Pertence, passou-se a entender a prova ilícita, contaminada por
derivação, a prova com base nela obtida, ainda que de forma ilícita. Contudo, logo
depois, evolui a jurisprudência ao admitir que quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre as provas, quando for obtida de forma independente da outra, não
há que se falar na ilicitude da segunda, ainda que a primeira seja obtida de forma
ilícita. (1 STF, HC 74.599, DJ 03.12.19996).
Esta redação nada mais é que a disposta no §2˚ do artigo 157
do CPP:
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só,
seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
Deste modo, fica caracterizada inadmissibilidade das provas
derivadas no processo, inadmitindo-se somente quando não confirmado nexo de
causalidade entre as provas.
3.1.2 Da Proibição das Provas Ilícitas no Sistema C onstitucional
A doutrina brasileira apresenta duas correntes no tocante à
admissibilidade processual das provas ilícitas.
Autores como CAHALI, Yussef e MONTEIRO, Washington de
58
Barros sustentam que o meio pelo qual a prova foi obtida não tem relevância, e, que,
deve o juiz aproveitar seu conteúdo.
Para MIRANDA, o essencial não é a modalidade de prova,
mas se seu conteúdo viola ou não norma material ou constitucional:
Os microfones, os slides, gravadores embutidos e estantes, mesas ou paredes, os computadores ou outros meios de reprodução não têm proibição. O que há se examinar é aquilo que colhe, porque o conteúdo é que pode ofender o direito ao sigilo, ou não ser, por outro motivo, moralmente legítimo.
É o entendimento de MOREIRA, Barbosa:
Prova obtida por meio de interceptação telefônica e gravação de conversas telefônicas do cônjuge suspeito de adultério: não é ilegal, quer à luz do Código Penal, quer à luz do Código Brasileiro de Telecomunicações, e pode ser moralmente legítima se as circunstâncias do caso justificam a adoção, pelo outro cônjuge, de medidas especiais de vigilância e fiscalização.
Em contrapartida, GRINOVER, Ada Pellegrini, preconiza:
“Sendo inaceitável a corrente que admite as provas ilícitas, no processo,
preconizando pura e simplesmente a punição do infrator pelo ilícito material
cometido”.
Tal doutrinadora acredita na corrente que é contraria a
admissibilidade das provas ilícitas, atualmente esta doutrina é dominante.
Sustenta, ainda, a mesma autora (GRINOVER) que:
A prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracterize violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material. Quando a proibição for colocada por lei processual, a prova será ilegítima, (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrário, a proibição for de natureza material, a prova será ilicitamente obtida.
De tal modo, figura confirmada a divergência entre as
doutrinas acerca da proibição das provas ilícitas.
59
3.2 DAS CORRENTES DOUTRINÁRIAS
Anteriormente a reforma ocasionada pela Lei 11.690/2008,
existiam cinco correntes doutrinarias, sendo que três delas não admitem as provas
ilícitas sob hipótese alguma, uma admite e defende, e outra se mantém em posição
intermediária. Vejamo-las.
Norteiam estas teorias na idéia de moralidade dos atos
praticados pelo Estado e nas conseqüências que o emprego das provas ilícitas pode
trazer aos direitos do cidadão.
Seguindo este sentido, a prova ilícita atenta contra o princípio
da moralidade do Estado por afrontar a Constituição Federal, violando direitos e
garantias fundamentais.
A primeira corrente é totalmente contrária à admissibilidade
das provas ilícitas. Argumentando que a prova ilícita afronta o direito como um todo,
entendendo-se que, por ser um ato ilícito compromete e contamina todo o direito.
Apregoa GRINOVER (p. 142): “sendo a ilicitude um conceito
geral do direito, e não conceito especial de algum de seus ramos, o princípio de que
o que é nulo é inválido é também geral: e assim, para sustentar-se a
inadmissibilidade de uma prova em juízo, basta o fato de que tenha sido ela obtido
ilegalmente, violando-se normas jurídicas de qualquer natureza”.
A segunda corrente se baseia no princípio da moralidade dos
atos praticados pelo Estado. Trás ela que não pode a verdade ser descoberta
através de atos ilícitos, que infrinjam a intimidade de outrem, devendo o Estado agir
por meio de atos e princípios incondenáveis.
Assim, explana ARANHA (p.49): “como o mundo jurídico
reconhece em favor do Estado uma presunção de legalidade e moralidade e de
todos os atos praticados, não se pode admitir por parte de seus agentes o uso de
meios condenáveis, ombreando-se aos marginais combatidos”.
Por derradeira, a terceira corrente motiva-se num prisma de
caráter constitucional, visto que, toda prova ilícita ofende a Constituição Federal,
60
uma vez que atinge valores fundamentais do individuo.
Acorda o pensamento de FREGADOLLI (1998, p.190): “Se, ao
colher-se prova, ofendidos são os direitos e garantias fundamentais do individuo, a
prova obtida fica fulminada pela inconstitucionalidade, não podendo prevalecer em
qualquer campo do direito.”
Desta forma, se dão as posições das correntes contrárias.
3.2.1 Da Corrente Favorável
Esta corrente doutrinária defende que a prova ilícita deve
sempre ser admitida o processo, posto que, a ilicitude da prova não possui força de
afastar o julgador da verdade.
Entretanto, podem ser retiradas do processo as provas que
violem norma instrumental, ou as ilegítimas, por serem as únicas que têm sanção de
natureza processual, conforme dispõe o artigo 564 do Código de Processo Penal.
Destarte, se na produção da prova ilícita ofende direito
material, deve ser aplicada a sanção apropriada, nunca seu afastamento, pois, serão
rejeitadas somente por questões processuais.
Para esta corrente, se a prova tem origem no processo e não
no direito material, só podem ser afastada do processo as provas que ofendem o
direito instrumental.
FRANCO CORDERO (1983), processualista penal de Turim,
utiliza a seguinte expressão: “male captum, bene retentum”, ou seja, o que foi mal
colhido no momento material pode ser bem conservado no momento processual.
Quer dizer, a prova é válida se for processualmente legítima.
Desta forma, esta corrente acredita que por não afastar o
julgador da verdade a prova ilícita deve ser admitida, entretanto, podem ser
subtraídas do processo as provas ilegítimas ou de direito instrumental.
61
3.2.2 Da Corrente Intermediária
Esta corrente surgiu da necessidade de se evitar posições
radicais, as quais tornassem impossíveis as exceções, ora admitindo por completo a
prova ilícita, ora inadmitindo-a, sem que fosse feito qualquer juízo de valor sobre o
bem jurídico. É baseada no princípio da proporcionalidade, pelo qual nenhuma
garantia constitucional tem valor absoluto ou supremo, de modo a tornar inválida
outra de equivalente grau de importância, devendo sempre ser sopesados os
direitos postos em debate. (NERY JR. 1999, p. 233/247).
A corrente em questão reconhece a prova ilícita como
inconstitucional, porém, admite em casos excepcionais.
Em nosso país, tal corrente é muito bem aceita na
jurisprudência, anotando-se, igualmente, que o princípio da proporcionalidade, que
embasa referida corrente doutrinária, com nascedouro na Alemanha, confunde-se
com o também principio da razoabilidade, muito utilizado no direito estadunidense.
(BARROS, 1996, p. 70).
No direito brasileiro, a previsão da proporcionalidade não é
expressa, sendo a doutrina uniforme quanto ao fato de encontrar tal princípio sua
sedes materiae no art. 5º, LIV, da Constituição Federal, porque devem as leis ser
razoáveis, equivalentes entre o fato antecedente da norma jurídica criada e o fato
conseqüente da prestação ou sanção, tendo em conta as circunstâncias que
motivaram o ato, os fins perseguidos com ele e o meio que, como prestação ou
sanção, estabelece dito ato. (BUECHELE, 1999, p.147).
ARANHA (p.56) define a teoria da proporcionalidade:
Para tal teoria intermediária, propomos uma nova denominação: a do interesse preponderante. Em determinadas situações, a sociedade, representada pelo Estado, é posta diante de dois interesses relevantes antagônicos e que a ela cabe tutelar: a defesa de um princípio constitucional e a necessidade de perseguir e punir o criminoso. A solução deve consultar o interesse que preponderar e que, como tal, deve ser preservado.
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De tal modo, de acordo com a teoria da proporcionalidade em
um eventual conflito deve prevalecer o interesse maior do caso concreto.
Atualmente o legislador opta pela corrente contrária, ou seja,
aquela que sob hipótese alguma admite as provas ilícitas, por acreditar que atentam
contra o princípio da Moralidade do Estado, por afrontas a Constituição Federal,
violando direitos e garantias fundamentais
Prevê o §3˚ do artigo 157 do CPP, a inutilização da prova
ilícita nos autos, ou seja, o desentranhamento da prova ilícita com o transito em
julgado da sentença, devendo o juiz determinar a destruição desta, facultando às
partes acompanhar o tal processo.
Declara NUCCI (2008, p.362):
A Lei menciona a possibilidade de ocorrer preclusão no tocante à decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, portanto, claramente sinaliza com a existência de recurso (...) embora, o art. 157, §3˚, do CPP, evidencia ser possível a destruição somente após a preclusão, ou seja, quando nenhum recurso for interposto ou quando outro for cabível. Deve-se aguardar, pois, o julgamento da apelação quando oferecida por qualquer das partes.
Por conseguinte, fica clara a opção originada da nova Lei no
tocante a inutilização da prova ilícita nos autos, devendo o juiz originar a destruição
desta, bem como, seu desentranhamento após a preclusão.
3.3 DAS OUTRAS REFORMAS
A reforma na legislação ainda estabelece a vetação do §4˚ do
art. 157 do CPP pelo Presidente da República, pela presunção do juiz estar
contaminado pela prova ilícita, portanto, não decidiria a lide de forma imparcial.
Desta forma, deveria o juiz transferir os autos a um substituto,
no entanto, o Presidente da República preferiu vetar tal parágrafo com as seguintes
razões:
O objetivo primordial da reforma processual penal consubstanciada,
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dentre outros, no presente projeto de lei, é imprimir celeridade e simplicidade ao desfecho do processo e assegurar a prestação jurisdicional em condições adequadas. O referido dispositivo vai de encontro a tal movimento, uma vez que pode causar transtornos razoáveis ao andamento processual, ao obrigar que o juiz que fez toda a instrução processual deva ser, eventualmente substituído por um outro quem nem sequer conhece o caso.
Ademais, quando o processo não mais se encontra em primeira instância, a sua redistribuição não atende necessariamente ao que propõe o dispositivo, eia que mesmo que o magistrado conhecedor da prova inadmissível seja afastado da relatoria da matéria, poderá ter que proferir seu voto em razão da obrigatoriedade de decisão coligada.
É a manifestação.
3.4 DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E GRAVAÇÕES CLAN DESTINAS
Conceito: A interceptação, ato ou efeito de interceptar, tem,
etimologicamente, entre outros, os sentidos de: “1. Interromper no seu curso; deter
ou impedir na passagem; 2. Cortar, interromper: interceptar comunicações
telefônicas. (Cf. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo dicionário da língua
portuguesa, 1986, p. 957.)
GOSSO procurou diferenciar interceptação telefônica da
seguinte maneira: a) a escuta direta e secreta das mensagens telefônicas; b) a
captação da conversa simultânea à escuta; e c) o desconhecimento da operação por
parte de pelo menos um dos interlocutores.
Para GREVI, as interceptações telefônicas são definidas como
operação limitadora das comunicações telefônicas, sob dois enfoques: da liberdade
(através do impedimento ou desvio) e do sigilo (através da escuta e do
conhecimento).
Resulta também essencial à noção de interceptação telefônica
saber que, além da intervenção ser realizada por alguém estranho à conversa, e que
esse terceiro estiver interessado em tomar conhecimento em assuntos que lhe
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pareçam desconhecido.
Assim se concretiza a interceptação telefônica, ato pelo qual
um terceiro toma conhecimento da conversa, a hipótese de um dos interlocutores
gravarem a própria conversa, limitando-se, assim, a documentar fatos conhecidos,
não se caracteriza como tal, muito menos a mesma disciplina. (AVOLIO, 1999, p.
92).
A eventual divulgação da própria conversa pode caracterizar
afronta à intimidade (violação de segredo profissional, crime previsto no art. 154 do
Código Penal). Surtindo efeitos dentro do processo também se a violação de
segredo afrontar a intimidade, tornando, assim, ilícita a prova. (AVOLIO, 1999, p.92).
Desta forma, em sentido mais amplo chega-se a noção que as
interceptações telefônicas são: a captação da comunicação entre duas pessoas,
executada por terceiro, a partir da qual se cumpre estabelecer algumas distinções: a)
interceptações telefônica strico sensu; b) interceptação telefônica conhecida por um
dos interlocutores, ou escuta telefônica; c) interceptação de conversa entre
presentes, ou interceptação ambiental; d) interceptação da conversa entre presentes
conhecida por um dos interlocutores, ou escuta ambiental; e) gravação da própria
conversa telefônica, ou gravação clandestina; e, f) gravação de conversa pessoal e
direta, entre presentes, ou gravação clandestina ambiental. (AVOLIO, 1999, p. 93).
3.4.1 Da Interceptação Telefônica S tricto Sensu
É aquela captação da conversa telefônica por um terceiro, sem
o conhecimento dos interlocutores. ADA GRINOVER distingue como aquela que se
efetiva pelo “grampeamento”, ou seja, pelo ato de interferir numa central telefônica,
nas ligações da linha do telefone que se quer controlar, a fim de ouvir e/ou gravar
conversações.
Julga-se lícita a interceptação telefônica, desde que realizada
dentro dos parâmetros do ordenamento jurídico, figura como resultado a fonte de
prova, através do meio de prova (gravação e transcrição) será introduzida no
processo.
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É facultado como documentação das interceptações
telefônicas tanto a gravação – que permite a reprodução sonora do objeto da prova
e sua escuta – como a degravação, isto é, a transcrição da conversa. É
recomendada ainda a documentação das etapas de operações desenvolvidas, ainda
que não obtenham êxito, através da lavratura dos termos e autos respectivos.
3.4.2 Da Escuta Telefônica
Relevando o aspecto de haver consentimento de um dos
interlocutores, para efetivação da interceptação poder-se-ia mencionar em escuta
telefônica, o que, não desvirtua a característica de interceptação telefônica, uma vez
realizada por terceiro.
Dispõe o parágrafo primeiro, inciso segundo, do artigo 151 do
Código Penal:
Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência
fechada, dirigida a outrem:
§ 1º - Na mesma pena incorre:
[...]
II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza
abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas.
Assim, configura crime previsto no Código Penal Brasileiro,
àquele que pesquisar indevidamente a conversação telefônica entre outras pessoas.
Há de se considerar ainda, conforme a doutrina processual
penal, que a prova impetrada por meio de gravação de conversa telefônica, só é
ilícita se realizada por terceiros sem autorização judicial.
3.4.3 Interceptação Ambiental
É a captação sub-reptícia da conversa entre presentes,
efetuada por terceiros, dentro do ambiente onde se situam os interlocutores, com o
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desconhecimento deles, denomina-se interceptação entre presentes, ou
interceptação ambiental. Não difere da intercepção stricto sensu, pois, em ambas as
situações ocorrem violação do direito à intimidade. (AVOLIO, 1999, p.96).
É necessário considerar que se o emitente da conversação
tem ciência da presença de um terceiro, não se caracteriza qualquer lesão, portanto,
inexiste interceptação.
3.4.4 Da Escuta Ambiental
Quando a interceptação de conversa entre presentes,
realizada por terceiro, se faz com o conhecimento de um ou alguns dos
interlocutores, pode ser denominada escuta ambiental, guardando, assim, afinidade
terminológica com as precedentes modalidades de interceptação ambiental e escuta
ambiental. (AVOLIO, 1999, p.99).
Tal interceptação pode ser realizada com um gravador.
3.4.5 Das Gravações Clandestinas
A gravação clandestina é praticada pelo próprio interlocutor,
consiste no registro da conversa telefônica, por um de seus participantes, sem que
aja o conhecimento do outro.
Observa MACIEL de SÁ JR., nas conversas telefônicas há tal
aceleração na troca de idéias, informações e intenções que, em regra, ocorre
funcionarem ambos os interlocutores, simultaneamente, como remetentes e
destinatários dessa modalidade de correspondência.
Adotando este raciocínio, a prova obtida através de gravação
clandestina seria irrestritamente admissível, partindo do pressuposto que qualquer
pessoa pode gravar sua conversa, o que é proibido é sua divulgação indevida.
Destarte, surge um segundo momento do direito à intimidade,
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qual seja, o direito à reserva. Enquanto o direito ao segredo está em impedir que a
atividade de terceiro dirija a desvendar as particularidades de privacidade alheia o
direito à reserva surge em prol da defesa da pessoa contra divulgação de notícias
particulares legitimadamente conhecidas pelo divulgador. (AVOLIO, 1999, p.100).
Divulgar para maioria dos doutrinadores significa tornar
público.
Resta descrever sobre as declarações espontâneas do
indiciado ou réu, clandestinamente gravadas. Constituem, sem dúvida, prova ilícita
em razão da violação do direito à intimidade, visto que o acusado poderia manter-se
calado em virtude de ter seus direitos reservados.
A definição de interceptação telefônica segundo CAPEZ (1997,
p.35): as provas de áudio podem ser classificadas da seguinte forma:
a) interceptação telefônica: é a intromissão, significando, portanto, a conduta de um terceiro estranho à conversa, que se intromete e capta a conversa dos interlocutores sem o conhecimento de qualquer deles. Exemplo: grampo telefônico;
b) escuta telefônica: é a captação da conversa feita por terceiro com o consentimento de um dos interlocutores. Exemplo: escuta feita pela polícia anti-seqüestro de conversa com o seqüestrador e com o conhecimento da família do seqüestrado;
c) gravação telefônica: é a gravação da conversa telefônica feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro;
d) interceptação ambiental: é a captação de conversa entre dois ou mais interlocutores por um terceiro, que se encontra no mesmo local ou ambiente em que se desenvolve a conversa, sem o conhecimento dos demais;
e) escuta ambiental: é a captação de conversa entre dois ou mais interlocutores por um terceiro, que se encontra no mesmo local ou ambiente em que se desenvolve a conversa, com o consentimento de algum deles;
f) gravação ambiental: é a gravação feita por um dos interlocutores, que se encontra no mesmo local ou ambiente em que se desenvolve a conversa, sem o conhecimento dos demais.
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Desta forma, observa-se uma noção mais ampla acerca das
interceptações telefônicas.
3.4.6 Da Regulamentação das Interceptações Telefôni cas, Lei 9.296/96
No dia vinte e quatro de julho de 1996, foi promulgada a Lei
9.296, a qual regulamenta o inciso XII, parte final, do artigo 5˚ da Constituição
Federal.
Esta lei traz em sua redação dois critérios de hipóteses de
admissão, ou seja, para fins de investigação criminal ou instrução penal, isto quer
dizer que, fora estes dois casos, não são admitidas as interceptações telefônicas,
não podendo o magistrado permiti – lá.
De acordo com o artigo 1˚ da referida Lei, somente o juiz
competente da ação principal pode autorizar a interceptação, a qual não poderá ser
consagrada por outra autoridade qualquer.
Neste sentido disciplina CAPEZ (p.506): Somente o juiz
competente para o julgamento da ação principal poderá determinar a quebra de
sigilo telefônico, jamais o Promotor de Justiça ou o Delegado de Polícia poderão
fazê-lo.
Ao mesmo tempo, na fase de investigação criminal a
interceptação telefônica poderá será autorizada pelo juiz através de requerimento
feito pela autoridade policial, igualmente, poderá ser requerida pelo Ministério
Público, quando carecer de provas para instrução criminal. (Artigo 3˚ da Lei
9.296/96).
A luz do artigo 2˚, inciso II, da referida Lei é fato considerar a
necessidade do uso da interceptação telefônica como exclusivo meio para
realização das provas, pois, se houver outro caminho deverá o magistrado seguir.
Por derradeiro, para o deferimento da interceptação telefônica,
devem estar presentes "indícios de autoria ou participação em infração penal", além
69
de se apurar a gravidade da infração penal, posto que, para ser deferida tal prova o
Estado deve analisar sua viabilidade.
Outra questão a ser observada, é o fato da infração criminal
ser punida com pena de reclusão, onde só será admitido quebra de sigilo telefônico
nestas hipóteses.
Contudo, o fato da penalidade ser de reclusão deixa de lado
alguns crimes punidos com detenção, tais como ameaça, a qual pode ser praticada
pelo telefone, e que por vezes pode ser visto como delito de maior gravidade dos
que os crimes punidos com detenção.
Em consonância com artigo 4˚ da Lei 9.296/96, no pedido de
quebra de sigilo telefônico deverá conter, além da demonstração da necessidade da
escuta, a indicação dos meios a serem empregados.
No tocante ao despacho realizado pelo juiz, este deverá conter
a autorização ou não do requerimento não excedendo o prazo de 24 (vinte e quatro)
horas.
Para efetivação do requerimento o prazo será de 15 (quinze)
dias, renováveis por igual período, uma vez comprovada à necessidade de tal
renovação.
Deverá correr em autos apartados o pedido de interceptação
de comunicação telefônica, visando o sigilo das diligências, gravações e transcrições
respectivas, assim dispõe o artigo 8˚ da Lei.
Diante do artigo 9˚, o material que não for empregado como
meio de prova será inutilizado por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução
processual ou após esta a requerimento do Ministério Público.
Por último, o artigo 10˚ trás a sanção imputada a quem realizar
interceptação sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Apesar da regulamentação trazida pela Lei 9.926/96, surge a
seguinte indagação suscitada pelo legislador: “Interceptação” englobaria a escuta
70
telefônica? (AVOLIO, 1999, p. 160).
“Interceptação”, etimologicamente, significa “deter passagem”,
logo, é uma conduta que só pode ser praticada por um “terceiro” – conceito
fundamental para a compreensão dos institutos jurídicos afins como o impedimento,
a interrupção, a simples gravação e a escuta das comunicações telefônicas. Assim,
por “interceptação telefônica”, stricto sensu, entende-se a captação, por um terceiro,
da conversa telefônica desenvolvida entre dois interlocutores, sem o consentimento
deles. Já na “escuta telefônica”, leva-se em conta a circunstância de haver
conhecimento de um dos interlocutores, resultando numa interceptação consentida
por um dos participantes da conversa telefônica. (AVOLIO, 1999, p. 161).
Para os autores, dentre os quais LUIZ FLÁVIO GOMES (1997,
p.96), estariam ambos os meios de prova apreciados pela lei, podendo o magistrado
autorizar uma “interceptação” para descobrir prova num caso de tráfico de
entorpecentes, quanto permitir uma “escuta” num caso de seqüestro em que a
família da vítima é conhecedora de captação da comunicação.
Em sentido oposto manifesta-se VICENTE GRECO FILHO,
entendendo que a lei não disciplina a interceptação com o consentimento de um dos
interlocutores, porque a gravação clandestina ou ambiental e a interceptação
consentidas são irregulamentáveis não âmbito do inciso XII do artigo 5˚ da
Constituição Federal.
ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES, afirma que a lei não
abrange a escuta telefônica, porém este meio de prova é aceito quando houver justa
causa, ou seja, por força da aplicação do princípio da proporcionalidade, como nos
casos de seqüestro (gravações de conversa entre seqüestradores e família da
vítima). (A Lei da Interceptação Telefônica, Justiça Penal, RT 4/54.)
Deste modo, a Lei 9.296/96 chega com intuito de regulamentar
as interceptações telefônicas, trazendo em sua redação as hipóteses de sua
admissão, sua determinação pelo juiz, sua confecção e fundamentação e demais
formalidades. Entretanto, surge a divergência acerca da junção da escuta telefônica,
a qual, para alguns doutrinadores, deve ser autorizada pelo juiz tanto a
interceptação telefônica quanto a escuta, portanto admitida pela Lei. Já para outros,
71
são, a gravação clandestina ou ambiental e a interceptação consentidas são
irregulamentáveis constitucionalmente.
Destarte, encerra-se o terceiro capítulo, concluindo a presente
monografia.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente pesquisa teve por escopo analisar, com base na
legislação brasileira, doutrina e jurisprudência, a interceptação clandestina, sua
utilização como meio de prova no processo penal.
Constitui a interceptação telefônica, quando colhida
licitamente, com o cumprimento de seus requisitos e a devida autorização, em meio
de prova lícita no processo, tendo por escopo o auxilio no trabalho de investigações
criminais, e a instrução processual penal. Tal modalidade de prova encontra-se
previsão legal na Lei 9.296, 24 de junho de 2006.
Desta forma, se fez necessário discorrer no primeiro capítulo
acerca da prova, seu conceito, o ônus, os princípios que norteiam as provas, do
processo sumaríssimo, bem como o direito à prova e a divisão quanto aos tipos.
No segundo capítulo analisou-se os meios de provas, sua
classificação, ou seja, as provas testemunhais, documentais, e periciais, do exame
do corpo de delito, do assistente técnico e suas demais alterações segundo a Lei
11.690/2008, bem como, acerca do ofendido e, também, suas respectivas
alterações.
Finalizando o presente trabalho, foi apresentado no terceiro
capítulo além das mudanças sofridas no Código de Processo Penal, a Lei 9.296/96
que regulamenta a Interceptação Telefônica, sua autorização e requisitos
necessários.
Por fim, retomam-se as hipóteses levantadas na introdução:
� É possível a interceptação telefônica.
Esta hipótese restou parcialmente confirmada visto que, No
dia vinte e quatro de julho de 1996, foi promulgada a Lei 9.296, a qual regulamenta o
inciso XII, parte final, do artigo 5˚ da Constituição Federal.
Esta lei traz em sua redação dois critérios de hipóteses de
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admissão, ou seja, para fins de investigação criminal ou instrução penal, isto quer
dizer que, fora estes dois casos, não são admitidas as interceptações telefônicas,
não podendo o magistrado permiti – lá.
� A interceptação engloba a escuta.
Resta parcialmente confirmada esta hipótese, de modo que, a
Lei 9.296/96 chega com intuito de regulamentar as interceptações telefônicas,
trazendo em sua redação as hipóteses de sua admissão, sua determinação pelo
juiz, sua confecção e fundamentação e demais formalidades. Entretanto, surge a
divergência acerca da junção da escuta telefônica, a qual, para alguns
doutrinadores, deve ser autorizada pelo juiz tanto a interceptação telefônica quanto a
escuta, portanto admitida pela Lei. Já para outros, são, a gravação clandestina ou
ambiental e a interceptação consentidas são irregulamentáveis constitucionalmente.
� É possível a utilização da interceptação sem
determinação judicial.
Entretanto, a terceira hipótese não estou confirmada, visto
que, de acordo com o artigo 1˚ da Lei 9296/96, somente o juiz competente da ação
principal pode autorizar a interceptação, a qual não poderá ser consagrada por outra
autoridade qualquer.
Neste sentido disciplina CAPEZ (p.506): Somente o juiz
competente para o julgamento da ação principal poderá determinar a quebra de
sigilo telefônico, jamais o Promotor de Justiça ou o Delegado de Polícia poderão
fazê-lo.
Ao mesmo tempo, na fase de investigação criminal a
interceptação telefônica poderá será autorizada pelo juiz através de requerimento
feito pela autoridade policial, igualmente, poderá ser requerida pelo Ministério
Público, quando carecer de provas para instrução criminal. (Artigo 3˚ da Lei
9.296/96).
Desta forma, assim encerra-se esta monografia.
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