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TÓRIA

DO

CONTROLE

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NO DIR

EITO C

OMPARADO

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

É o instrumento de garantia da supremacia das constituições. Serve para verificar se os atos executivos, legislativos e

jurisdicionaisOs fundamentos do controle da constitucionalidade residem na

supremacia e na rigidez da norma constitucional.Segundo PAULO BONAVIDES, "da rigidez constitucional resulta a

superioridade da lei constitucional, obra do poder constituinte, sobre a lei ordinária, simples ato do poder constituído, por um poder inferior, de competência limitada pela constituição mesma" (Curso de Direito Constitucional, 4ª ed., Malheiros, São Paulo, 2014, p. 122).

É importante ainda ressaltar que a inconstitucionalidade de uma lei só pode ser aferida em face à Constituição de seu tempo, não é possível tachar de inconstitucional perante uma determinada Carta a lei editada sob a égide de uma Constituição anterior.

As leis anteriores à Constituição vigente e que com ela conflitem são revogadas. Já as leis passadas que se coadunam com o atual Texto Magno são recepcionadas.

SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Muitos são os modelos de fiscalização da constitucionalidade. Francês, alemão, italiano,

Mas Sistemas de controle de constitucionalidade das leis ou atos normativos só há dois: o americano e o austríaco.

O Sistema americano de controle de constitucionalidade formalizou-se em 1803.

Sua Constituição é de 1787. Trata-se do Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. Apesar de não haver dispositivo expresso na Constituição norte-americana, decidiu-se que ao Poder Judiciário é que compete declarar nulos todos os atos e leis contrários às norma fundamental.

MODELO AMERICANO

Foi nos Estados Unidos que surgiu o controle de constitucionalidade, e foram razões políticas que motivaram a construção teórica que legitimou o controle.

O modelo americano, que foi depois adotado por diversos países (Brasil, Argentina, Canadá, etc), é o da fiscalização constitucional exercitada pelo Judiciário.

O controle é realizado de maneira incidental pelo juiz da causa. Portanto, no modelo americano todos os juízes possuem competência para avaliar a constitucionalidade de uma lei em face do Texto Maior.

Conquanto qualquer órgão jurisdicional possa exercer a fiscalização constitucional, a verdade é que a Suprema Corte, órgão de cúpula do Judiciário americano, em virtude do princípio da eficácia vinculante de suas decisões, desempenha um papel decisivo no campo constitucional, na medida em que pronuncia a última e definitiva palavra a respeito das questões constitucionais.

Em relação aos efeitos do controle, tem-se que a lei, no caso concreto, julgada incompatível com a Constituição é nula, não devendo produzir quaisquer efeitos.

MODELO AMERICANO

Esse modelo funciona, com poucas adaptações, ainda hoje nos Estados Unidos, principalmente porque nesse país a jurisprudência é vinculatória.

As decisões da Suprema Corte vinculam os Tribunais de 2º grau, os quais, por sua vez, têm sua jurisprudência vinculatória em relação aos juízes que lhes são subordinados.

Um controle concentrado seria desnecessário, pois basta que o caso chegue na Suprema Corte para que a decisão dessa, mesmo em controle difuso e concreto, vincule todos os juízes norte-americanos.

Essa vinculação é essencial para o funcionamento deste modelo de controle de constitucionalidade.

MODELO AMERICANO

Os juízes e, principalmente, a Suprema Corte, cúpula do Poder Judiciário, só deveriam se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de uma lei após terem sido provocados. Nunca de ofício, e que esta provocação deveria ser sempre decorrente de um litígio concreto e real entre partes antagônicas.

Ademais, a questão da inconstitucionalidade só deveria ser abordada de uma declaração incidenter tantum em que sua existência fosse absolutamente necessária para resolução do caso.

O juiz pode averiguar a questão da inconstitucionalidade, diante de um caso concreto, na via de defesa ou exceção.

Nunca se admitiu nos EUA que o juiz pronuncie em tese sobre a inconstitucionalidade das leis.

MODELO AUSTRÍACO

A Constituição da Áustria, promulgada em 01/10/1920, sofreu grande influência do pensamento de Hans Kelsen, um dos constituintes, profundo conhecedor do controle de constitucionalidade norte-americano.

Kelsen admitiu o acerto central da teoria americana: a Constituição é norma superior, com a qual todas as demais devem ser compatíveis. 

Apesar dessa superioridade, era possível que o parlamento promulgasse leis em desacordo com a Constituição, ou por equívoco do legislador ou por imposição de uma maioria transitória, sendo necessárias, pois, formas de controlar a atuação legislativa em face da Constituição.

Por outro lado, sofrendo influência da doutrina francesa da soberania do parlamento, Kelsen negava aos juízes a possibilidade de realizar esse controle, pois seria dar muito poder aos magistrados.

Kelsen, então, defende a idéia de um órgão autônomo, com a tarefa exclusiva de realizar o controle de constitucionalidade: UM TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, encarregado de exercer o controle concentrado de leis mediante requerimento especial.

MODELO AUSTRÍACO

Esse órgão não integraria a estrutura do Judiciário nem de qualquer outro Poder, Seria um órgão criado diretamente pela Constituição.

A corte constitucional seria formada por representantes de toda a sociedade e faria apenas o controle abstrato, não resolvendo casos concretos. Seria um "legislador negativo", anulando leis incompatíveis com a Constituição.

Esse Tribunal Constitucional não seria propriamente um Tribunal judiciário, por não se aplicar um dispositivo de norma a fatos concretos, limitando-se a controlar abstratamente a compatibilidade de duas normas: uma superior, a Constituição, parâmetro; outra, inferior, a lei, objeto de controle; resultando a anulação desta, em caso de incompatibilidade.

Em face da especialidade de suas atribuições, as questões de inconstitucionalidade deveriam estar afetas exclusivamente a ele, de modo que, se o problema fosse suscitado incidentalmente pelas instâncias ordinárias, o juiz haveria de suspender o processo e submetê-lo à decisão do Tribunal.

MODELO AUSTRÍACO

Portanto, com base nas premissas no pensamento de Kelsen, a Áustria cria seu modelo de controle de constitucionalidade, realizado por um órgão autônomo, o Tribunal Constitucional, distinto e independente dos três Poderes clássicos.A nomeação dos membros do Tribunal Constitucional, com a escolha ora feita pelo Poder Executivo, ora pelo Poder Legislativo, sendo a sua principal função o controle de constitucionalidade.

É um Tribunal composto por quatorze membros efetivos e seis suplentes. Seus juízes somente serão depostos, movidos ou aposentados do cargo nas hipóteses previstas em lei e em virtude de decisão judicial.

Há, no âmbito do Tribunal Constitucional austríaco, duas formas de controle, uma realizada através de consultas dos juízes e outra por meio de ação direta.

Na Constituição austríaca, os juízes não possuem nenhuma competência para avaliar questões constitucionais, só o Tribunal Constitucional pode analisar essas questões, e desde que fosse provocado.

Existia apenas a possibilidade de controle abstrato de normas infraconstitucionais. Nesse controle direto, não haveria direito individual a ser defendido, por isso o cidadão comum não possuiria legitimidade para propor ação visando ao controle em abstrato.

MODELO AUSTRÍACO

A Constituição, em rol exaustivo, listava as pessoas legitimadas a propor esse controle abstrato.

Tinha-se uma ação direta e abstrata ajuizada diretamente na corte constitucional, tentando-se evitar os eventuais danos em casos concretos.

Com a reforma em 1929 se implantou a fiscalização incidental.

MODELO AUSTRÍACO

No entanto, apenas os tribunais (segunda instância) podem efetuar esse controle por exceção ou incidental; caso esse controle incidental (concreto) seja feito pela Alta Corte Constitucional, a decisão produzirá efeitos retroativos; já os juízes de primeira instância somente são competentes para aplicar a lei, mesmo quando existam dúvidas quanto a sua constitucionalidade.

CARACTERÍSTICAS DO MODELO PORTUGUÊS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Portugal foi o primeiro país europeu a introduzir o controle difuso à luz do sistema americano, na sua Constituição de 1911, inspirou-se na CF brasileira de 1891.

A partir da Constituição de 1976, revista em 1982, passou a vigorar o controle misto, que não seguiu a risca nem o controle austríaco e nem o americano.

Se admite que, no caso concreto, a questão inconstitucional seja suscitada pela parte, pelo MP ou, de ofício, pelo juiz.

Os efeitos da declaração são sempre inter partes . Porém, se o Tribunal Constitucional português declarar por 3 vezes a inconstitucionalidade da norma, desenvolve-se o processo de controle concentrado, por iniciativa de qualquer dos seus juízes ou do MP.

A sentença declaratória ai proferida produzirá eficácia erga omnes.

CARACTERÍSTICAS DO MODELO ITALIANO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADECONTROLE CONCENTRADO –a Corte

Constitucional, via ação direta, julga as controvérsias relacionadas à legitimidade constitucional das leis e atos normativos.

CONTROLE INCIDENTAL – opera-se no caso concreto, quando, no curso do processo, surge uma controvérsia constitucional, que é levada à Corte.

O juiz ordinário não tem competência para decidir a questão prejudicial.

A Corte Constitucional é formada por 15 membros, escolhidos dentre magistrados, professores e advogados.

É entendido como um órgão de natureza político-jurídica. (Constituição de 1947).

CARACTERÍSTICAS DO MODELO ESPANHOL DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

CONTROLE CONCENTRADO – realiza-se mediante ação direta ajuizada perante o Tribunal Constitucional, Constituição de 1978.

É composto de 12 membros nomeados pelo rei, propostos pela Câmara, Senado, Governo e Conselho Geral do Poder Judiciário.

CONTROLE INCIDENTAL – permite o uso do incidente de inconstitucionalidade quando o juiz, ao questionar a constitucionalidade de uma lei no caso concreto, submete a análise de uma questão prévia ao Tribunal Constitucional.

O Tribunal a quo pode agir de ofício ou por provocação das partes, no que tange à questão prejudicial. Nessa hipótese, cumpre à Corte espanhola julgar, de antemão, se a lei questionada fere ou não a Constituição.

CARACTERÍSTICAS DO MODELO ALEMÃO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Tribunal Constitucional – órgão encarregado de controlar a constitucionalidade das normas.

É composto de 2 câmaras com 8 juízes cada uma, eleitos para um mandato de 12 anos, metade é eleita pelo Parlamento e outra metade é eleita pelo Conselho Federal.

CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS – aprecia representação formulada pelos Governos Federal e Estadual ou por 1/3 dos membros do Parlamento.

CONTROLE CONCRETO – suscitado por um Tribunal que deve sustar o feito caso repute a lei inconstitucional. Incluem nesse controle os dissídios interpretativos entre tribunais estaduais ou destes com o Tribunal Constitucional..

O Tribunal Constitucional decide se determinada lei integra o direito federal. O Tribunal Constitucional decide, a requerimento de outra Corte de Justiça, se uma dada norma de Direito Internacional Público pertence ou não à seara do Direito Federal.

SISTEMA FRANCÊS

O controle de constitucionalidade francês foi instituído com a Constituição de 1958, com a criação do Conselho Constitucional (Conseil Constitutionnel), que possui atribuições múltiplas, destacando-se a de juiz constitucional.

É um órgão político, composto de membros nomeados vitaliciamente ou por tempo determinado, que não integram a magistratura.

Trata-se, portanto, de um Controle Político de Constitucionalidade (e não jurisdicional). As decisões do Conselho são irrecorríveis e têm força vinculante

para os poderes públicos, abrangendo todas as autoridades administrativas e Jurisdicionais.

SISTEMA FRANCÊS

O controle exercido pelo Conselho é meramente preventivo.

Uma vez promulgada a lei, cabe às autoridades cumpri-la, não havendo espaço para apreciação de sua constitucionalidade. Contudo, atualmente, existe Projeto de lei em tramitação na Assembleia Nacional instituindo o controle incidental sucessivo de constitucionalidade.

HISTÓRICO

•CONSTITUIÇÃO DE 1824 – Não estabeleceu qualquer sistema de controle de constitucionalidade. Não estabeleceu controle de constitucionalidade. Só o Poder Legislativo podia saber o alcance da norma (soberania do parlamento). Não havia fiscalização jurisdicional.

CONSTITUIÇÃO DE 1891 – Consagra-se no Direito Brasileiro o controle de constitucionalidade de norma infraconstitucional por qualquer juiz ou tribunal. Introduziu o controle de constitucionalidade no Brasil pelo Poder Judiciário. Era feito somente na via difusa. Influência dos E.U.A.

CONSTITUIÇÃO DE 1934

CONSTITUIÇÃO DE 1934 –Manteve o controle difuso e estabeleceu que o Tribunal poderia declarar a inconstitucionalidade pela maioria de seus membros, competindo ao Senado suspender a execução da lei.

Acrescentou a ADIN INTERVENTIVA e a cláusula de reserva de plenário (maioria absoluta dos membros do tribunal) e atribuiu ao Senado a competência para suspender a execução no todo ou em parte de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva.

HISTÓRICOCONSTITUIÇÃO DE 1937 – Manteve o controle na via difusa e a possibilidade dos Tribunais declararem inconstitucional a lei. O Presidente da República podia submeter a decisão do Judiciário ao Parlamento, que podia tornar sem efeito a declaração de inconstitucionalidade.

CONSTITUIÇÃO DE 1946 – Restaurou o sistema de controle da CF de 1934 e introduziu no Brasil o sistema de controle pela via concentrada por intermédio da ação direita de inconstitucionalidade, ajuizada diretamente no STF, para Lei ou ato normativo federal e estadual. A ação era ajuizada só pelo PGR. O controle dos atos normativos municipais era procedido pelos Tribunais Estaduais.

CONSTITUIÇÃO DE 1967

CONSTITUIÇÃO DE 1967 – Retirou a possibilidade de controle concentrado em âmbito estadual embora a EC N.1/69 tenha previsto o controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da C. Estadual para fins de intervenção no Município.

HISTÓRICOCONSTITUIÇÃO DE 1988– Trouxe quatro principais novidades no sistema de controle de constitucionalidade:

1 Em relação ao controle concentrado ampliou a legitimação para a propositura da representação de inconstitucionalidade acabando com o monopólio do PGR.

2 Estabeleceu a possibilidade de controle de constitucionalidade das omissões legislativas por ADIN ou MANDADO DE INJUNÇÃO.

3 Criou a argüição de descumprimento de preceito fundamental.

4 A EC N.3/93 estabeleceu a AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.