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A ETICIDADE NO NOVO CÓDIGO CIVIL. DEFINIÇÃO E APLICABILIDADE

Denis Domingues Hermida

1) Introdução

Importante, logo de início, fixarmos os limites de nosso tema, bem como o método a ser utilizado para o trato do mesmo. É sabido que o Código Civil (Lei 10.406,de 10 de janeiro de 2002) está alicerçado em princípios fundamentais, quais sejam: a eticidade, a sociabilidade e a operabilidade. Tais princípios serviram de base para a produção dos enunciados prescritivos contidos no citado diploma legal, como também servem como mecanismos necessários às corretas interpretação e aplicação dos referidos dispositivos. Através da aplicação de tais princípios fundamentais, o legislador logrou fugir do “exagerado formalismo do Código Civil de 1916 e pautou a sua conduta para inserir normas refletidoras da vinculação do homem na prática de suas relações privadas aos ditames dos valores constitutivos da boa‐fé, da equidade, da justa causa e da dignidade”1. O nosso objetivo no presente trabalho é extrair o real conteúdo da “eticidade” como um dos princípios fundamentais que serve de alicerce à nova legislação civil e qual é a sua aplicabilidade. Conhecendo tal conteúdo seremos capazes de bem operacionar o referido princípio em especial no que tange à interpretação e à aplicação dos dispositivos do novo código civil. Na busca do conteúdo do princípio da eticidade jamais poderemos deixar de nos atentar para o ambiente em que o mesmo surgiu, em especial a sua arraigada vinculação com o pensamento filosófico de Miguel Reale a quem coube “o papel de coordenador geral (do projeto do novo código civil), propondo a estrutura ou sistemática do projeto”. Não temos medo de afirmar que o código fora feito para funcionar sob o prisma da teoria tridimensional do direito de Reale, possibilitando a clara aplicação do normativismo concreto, afastando‐se dos extremos formalismo e frieza do Código de 1916, e se aproximando da “concretude” do direito, através da interação entre fato, valor e norma numa “dialética de complementariedade”2. Sobre a concretude do direito, vale transcrever trechos da obra “Teoria Tridimensional do Direito”:

“A busca do essencial e do concreto surge, assim, como uma exigência indeclinável dos novos tempos. Há um chamado vivo para a Filosofia do Direito, porque está em jogo o destino mesmo das hierarquias axiológicas de cuja estabilidade os códigos eram ou ainda se pretende sejam reflexos.”3

1 DELGADO, José Augusto. A ética no novo Código Civil 2 Para Miguel Reale, norma e conduta são termos que se exigem e se implicam, mas sem se reduzirem um ao outro: ‐ subsistem em implicação recíproca, segundo o que Reale denomina “dialética de complementariedade”, que caracteriza e governa o processo histórico‐cultural 3 REALE, Miguel, Teoria Tridimensional do Direito. São Paulo: Saraiva, 5ª edição, 1994, p. 6

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Nem é demais observar que, paralelamente com o crescente interesse pelos estudos filosófico‐jurídicos, o que se afirma cada vez mais é a exigência de uma Ciência Jurídica concreta, permanentemente ligada aos processos axiológicos e históricos, econômicos e sociais, o que se pode observar em múltiplas direções, sob variadas formas e expressões, amiúde empregadas pelos diversos autores, tais como “infra‐estrutura econômica”, “experiência jurídica”, “realidade do direito”, “fato normativo”, “jus vivens”, “direito como conduta”, “direito como ordenamento”, “direito como fato, valor e norma”, “socialidade” do direito”, “Jurisprudência dos interesses”, “Jurisprudência dos valores” etc. “4

A forma como fora produzido o novo código civil criou um ambiente perfeito à aplicabilidade do método (entendido como “caminho que deve ser percorrido para a aquisição da verdade, ou, por outras palavras, de um resultado exato ou rigorosamente verificado”5) inerente à visão tridimensional do direito, qualidade essa (tridimensional) do direito que não pode existir só para o jurista, no plano de sua atividade científico‐positiva, mas deve constituir antes um pressuposto de validade transcendental, condicionando, por conseguinte, todas as estruturas e modelos que compõem a experiência do direito6. Com o fim de atingir o objetivo por nós traçado, seguiremos a seguinte ordem de análise: ‐ análise semântica da expressão “eticidade” ‐ a polissemia da palavra “ética” ‐ a definição de “ética” para Miguel Reale ‐ as características da Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale ‐ o conceito e a aplicação da “eticidade” no sentido de princípio fundamental do Novo Código Civil ‐ exemplos de aplicação da “eticidade” em dispositivos do Novo Código Civil 2) ANÁLISE SEMÂNTICA DA EXPRESSÃO “ETICIDADE” Num trabalho científico cujo objeto é a busca do conceito de um determinado instituto jurídico, entendemos interessante iniciar pelo estudo semântico da palavra que representa tal instituto, do suporte físico introdutor do instituto no mundo da linguagem. O termo “eticidade” é a soma da palavra “ética”, que pode ser utilizada, na língua portuguesa, tanto como substantivo como sob a modalidade de adjetivo, com o sufixo “idade”. Referido sufixo tem relevante e específico papel na língua portuguesa ao atuar como formador de substantivos abstrato derivados de adjetivos, com o significado de “qualidade ou

4 Idem, p. 8 5 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 16ª edição, 1988, p.10) 6 REALE, Miguel. Teoria... Op. Cit., p. 11

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característica do que x” (em que x corresponde ao adjetivo que serve de base)7. Sobre o tema, vale transcrever as lições de Adriana Cristina Chan‐Vianna e Maria Aparecida Curupaná da Rocha Mello:

“Em português, a formação de substantivos a partir de adjetivos faz‐se por sufixação, estando entre as estruturas mais produtivas aquelas formadas por –idade (juntamente com –eza e –ice). O sufixo –idade é o sufixo mais utilizado para formação de substantivos a partir de adjetivos, dado que, embora possa ocorrer em qualquer tipo de construção, adiciona‐se sobretudo a formas já derivadas a partir de adjetivos com as estruturas X‐al, X‐vel, X‐ico, X‐ário (cf. Basílio, 1995). O sufixo normalizador –idade, do português, é classificado como sufixo categorial não significativo, pois determina transposição da classe dos adjetivos para a classe dos substantivos abstratos, sem especificar qualquer acréscimo semântico além daquele da base (cf. Rocha, 1999)”8

No caso específico do termo “eticidade”, aplicando‐se o quanto acima exposto, podemos afirmar que tal termo é um substantivo abstrato que significa qualidade ou características de ser ético. Essa conclusão não é muito diferente daquela apontada pelo Dicionário Houaiss ao trazer o sentido denotativo da palavra “eticidade”, qual seja: qualidade ou caráter do que é condizente com a moral9. No entanto, parece‐nos que a definição apresentada no referido dicionário não pode ser simplesmente transposta para o raciocínio que travamos nesta pesquisa, vez que parte da sinonímia entre “ética” e “moral” que, parece‐nos, não é o sentido utilizado para o radical “ética” no termo derivado “eticidade” quando utilizado no sentido de um dos princípios fundamentais do Novo Código Civil. Para que possamos ter uma definição mais profunda do que vem a ser eticidade é necessário que investiguemos o significado do adjetivo que serve de radical para a formação de tal termo, isto é, o significado em que o adjetivo “ética” é utilizado. 3) A POLISSEMIA DA PALAVRA “ÉTICA” O termo “ética” é, sem dúvida alguma, polissêmico, podendo, a partir do seu mesmo suporte físico, gerar grande quantidade de significados. Passamos nos próximos parágrafos, a apontar alguns significados que são utilizados para referido termo para que, num próximo passo, possamos investigar, de forma certeira o sentido do adjetivo “ética” que se encontra qualificado pelo sufixo “idade” formando o substantivo abstrato “eticidade” sob o enfoque de princípio fundamental do Novo Código Civil.

7 Site “Ciberdúvidas da Língua Portuguesa” (http://ciberduvidas.sapo.pt/pergunta.php?id=21193 ). Acesso em 12.setembro.2008 8“A construção da gramática Guineense – o sufixo – ndadi” de Adriana Cristina Chan‐Vianna e Maria Aparecida Curupaná da Rocha Mello. Acesso através do site http://www.abecs.net/papia/docs/17/Chan‐Vianna%20&%20Melo%202007.pdf. Acesso em 12.setembro.2008 9 Dicionário Houais da Língua Portuguesa. Versão eletrônica disponível no site www.com.br. Acesso em 12.setembro.2008

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O homem diferencia‐se dos demais animais pela sua racionalidade, pela sua capacidade de, tendo conhecimento da realidade que o envolve e da potencialidade de seus atos, exercer a sua própria razão. Esse processo de atuação racional do homem envolve o livre‐arbítrio, a liberdade de praticar os atos desejados, mas que deve ter como baliza os efeitos potenciais dos atos realizados sob a permissão do livre agir. Esses efeitos potenciais do agir humano se dirigem não só à individualidade do ser atuante, mas também à comunidade que o cerca, motivo pelo qual o binômio liberdade‐responsabilidade interessa não só a cada cidadão, mas à sociedade.

A manutenção da sociedade e o seu funcionamento harmônico dependem diretamente da responsabilidade, do cuidado de cada indivíduo no exercício de seu livre arbítrio. O homem, frente a uma determinada situação concreta que é enfrentada, realiza o seu juízo de valor, que é a parte da psique humana onde residem o discernimento primordial entre o erro e a verdade. É o hábito mental de apreciar as coisas, as pessoas e as situações. Através do juízo de valor, há a efetiva análise das possibilidades que tem o homem, naquele momento, de agir, isto é, dos comportamentos possíveis frente à situação, bem como os efeitos potenciais que cada um desses comportamentos possíveis é capaz de gerar na sua individualidade e no mundo que o rodeia.

Exemplifiquemos: atrasado para o serviço, o homem trafega pela via pública, quando avista um idoso caído ao chão em razão de um acidente automobilístico sem que qualquer pessoa estivesse por perto para ajuda‐lo. Nesse momento, o homem tem a liberdade de agir, praticando o ato que bem entender. Aqui começa a agir o seu livre‐arbítrio. Munido pelo juízo de valor, o homem passa a enumerar os comportamentos que lhe são possíveis naquela situação, como continuar o seu percurso sem auxiliar o ferido, continuar o percurso e telefonar para que alguém socorra o ferido ou suspender o seu percurso para o socorra o ferido. Para cada um desses comportamentos possíveis, o homem analisa os efeitos potenciais de cada um deles: se continuar o seu percurso, o idoso poderá vir a falecer por omissão de socorro; se suspender o seu percurso, poderá sofrer punições de seu empregador em razão do atraso; entre outras possibilidades. Aberta na mente humana essa virtualidade de possibilidades e seus potenciais efeitos, cabendo ao homem optar por um dos comportamentos possíveis, realizando‐os e se responsabilizando por seus efeitos.

A relação entre o livre-arbítrio e os efeitos por ele gerados gera a necessidade de existência de parâmetros, de balizas, de limites para o livre agir humano. Tais parâmetros são gerados pelo próprio homem, vez que, sentindo no seu interior que foi criado para aperfeiçoar a sua essência, passa a direcionar o seu juízo de valor para a realização do bem, buscando a sua auto-perfeição, como também são gerados pela própria sociedade, que o impulsiona para a realização de comportamentos que não desarmonizem a vida social. Através da experiência, do conviver e da observação do mundo que o rodeia, o homem acumula um grupo de regras que acredita serem eficazes e úteis para o seu aperfeiçoamento. A formulação dessas regras, bem como o conjunto sistemático de normas oriundas dessa formulação recebem a denominação de moral 10.

10 DROPA, Romualdo Flávio. Ética, Política e Justiça. Disponível em: <http://dropa.sites.uol.com.br/etica3.htm> Acesso em 15.mar.2006.

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Assim, por moral se entende não só a formulação das normas morais, como também a “moral positiva”, que é o conjunto de normas e valores morais de fato aceitos por uma comunidade para regular as relações entre os seus membros11. E mais, se a moral está diretamente relacionada à comunidade a que é inerente, a variedade de contextos históricos, sociais e culturais leva a uma pluralidade de morais, significando dizer que morais concretas podem coexistir ou suceder uma às outras, sendo nessa pluralidade que o homem, como sujeito moral, expressa seu papel ativo e criador12. Essa teoria é percebida na prática ao, por exemplo, verificarmos que numa mesma cidade existem bairros com diferentes características, gerando morais positivas diferentes em cada um desses.

Apresentado o conceito de moral, partimos para o conhecimento da ética. Muitos estudiosos não conseguem constatar a diferença exata entre a ética (que advém do grego éthos, que significa modo de ser) e moral (que tem origem no latim mores, cujo significado é costumes), tratando‐as, em razão da semelhança semântica dos termos, como sinônimos13. Essa, entretanto, não será a forma que compreenderemos ética e moral. Tratando‐se essa obra de um estudo científico, devemos nos atentar à precisão dos termos, que é uma das características da ciência, evitando‐se a ambigüidade dos vocábulos, já que a delimitação do objeto é pressuposto do controle da incidência das proposições descritivas produzidas pelo conhecimento científico14.

A ética é a ciência que tem como objeto a moral, é um conhecimento racional que, a partir da análise de comportamentos concretos, caracteriza‐se pela preocupação em definir o que é bom, enquanto a moral preocupa‐se com a escolha da ação que, em determinada situação, deve ser empreendida15. A ética foi profundamente tratada pelos filósofos gregos, sendo que para eles a ética se subordinava à idéia de felicidade da vida presente e do soberano bem, entendendo que o objetivo supremo era encontrar uma definição desse bem, de tal maneira que o sábio se bastasse a si mesmo, isto é, que dependesse dele mesmo para ser feliz, estando a felicidade ao alcance de todo homem racional16.

Para muitos, ética e moral não se excluem e não estão separadas, embora os problemas teóricos e práticos se diferenciem, de maneira que decidir e agir concretamente é um problema prático e, portanto, moral. Investigar essa decisão e essa ação, a responsabilidade que

11 GARRAFA, Volnei, KOTTOW, Miguel e SAAD, Alya (organizadores). Bases conceituais da bioética: enfoque latino‐americano. Tradução de Luciana Moreira Pudenzi e Nicolas Nyimi Campanário. São Paulo: Gaia, 2006, pp. 122‐123 12 SOARES, André Marcelo M. e PIÑEIRO, Walter Esteves. Bioética e Biodirieto: uma introdução. São Paulo: Edições Loyola, 2002, p. 25 13 Idem, p. 21 14 CARVALHO, Paulo de Barros. Língua e Lingguagem – Signos Lingüísticos – Funções, Formas e Tipos de Linguagem – Hierarquia de Linguagem. In: Apostila de Filosofia do Direito I(lógica jurídica), utilizada como material de apoio na cadeira de “Lógica Jurídica” no curso de pós‐graduação stricto sensu na PUC/SP no 2o semestre de 2002, p. 33. 15 GARRAFA, Volnei, KOTTOW, Miguel e SAAD, Alya (organizadores). Op. cit., p. 24 16 BARONI, Robison. Cartilha de ética profissional do advogado: perguntas e respostas sobre ética profissional baseadas em consultas forumadas ao Tribunal de Ética da OAB‐SP. 3a edição. São Paulo: LTr, 1999, p. 23

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a elas é inerente, e o grau de liberdade e de determinismo aí envolvidos é um problema teórico e, portanto, ético17.

Hoje, muito se fala sobre a “crise da ética”, fenômeno gerado em nome da

modernidade, do avanço tecnológico ou das novas tendências em que se verifica a existência de um modo de pensar, de agir, de viver fora dos princípios morais que até há pouco tempo eram respeitados e aceitos, essa é a chamada crise ética. E a aceitação natural e constante dessa nova situação caracteriza a denominada crise da ética, ao arrepio das regras que regem os atos humanos, tanto particulares, como públicos, existindo uma superestimação das coisas em detrimento do sentido da vida18.

A ética se divide em dois grandes campos de estudo, quais sejam: a

Deontologia (que é a “ciência dos deveres”) e a Diceologia (que é a “ciência dos direitos”). Como a ética cobra o comportamento moral, abre, por conseqüência, caminho para o exercício de direitos e cumprimento de obrigações. No campo da ética, o que pode ser feito ou realizado é chamado direito, no sentido do que é autorizado, aceito ou admitido, e o que não pode é denominado dever, no sentido de obrigação19.

Diversos são os tipos de moral ou de sistema ético, vez que, como já tratamos, a

moral está diretamente relacionada à comunidade a que é inerente, sendo que a variedade de contextos históricos, sociais e culturais leva a uma pluralidade de morais. Assim, cada tipo de moral, que leva, respectivamente, a diversos sistemas éticos, possui características próprias, onde cada uma delas coloca problemas particulares. Assim, têm-se as “éticas grupais”, as “éticas profissionais”, entre outras20.

Concentremos, agora, a nossa atenção à ética profissional, citamos Gisela Gondim Ramos, para quem, na órbita das profissões, emprega‐se o termo ética (ética profissional) como norma de conduta profissional21. Ainda na ética profissional, Carlos Pessoa Aquino ensina que “ética, como ciência normativa, são princípios da conduta humana, diretrizes no exercício de uma profissão, estipulando os deveres que devem ser seguidos no desempenho de uma atividade profissional, também denominada filosofia moral” 22.

Assim, à ética, vista sob o adjetivo profissional, cabe, observando os comportamentos concretos realizados no exercício de uma determinada profissão, apontar regras gerais que são capazes de, alimentando a prática das condutas morais, gerar o efetivo cumprimento do valor da profissão, isto é, a realização do bem na prática profissional.

Como afirma Robison Baroni, a segurança e o bem-estar do povo, em qualquer Estado, estão intimamente ligados ao exercício das profissões, decorrendo daí a necessidade de sua regulamentação pelos órgãos oficiais. Quando essa regulamentação é incompleta, ou ineficaz, para que possam sobreviver e se preservar, os próprios integrantes da classe que

17 SOARES, André Marcelo M. e PIÑEIRO, Walter Esteves. Op. cit., pp. 24‐25 18 BARONI, Robison. Op. cit., p. 27 19 Ibidem, p. 43 20 Ibidem, p. 24 21 RAMOS, Gisela Gondon. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. Florianópolis: OAB/SC Ed., 1999, p.___________ 22 AQUINO, Carlos Pessoa de. Ética ‐ ética profissional e outras reflexões . Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2237>. Acesso em: 01. mar. 2005.

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comporta os profissionais de determina área, acabam estabelecendo padrões e controles internos. Mesmo onde seja exercido pelo Estado esse controle, essas profissões de importância de auto-regulamentam através de códigos de conduta, também chamados de códigos de ética, que servem como referencial para a medida da competência individual. Portanto, são as profissões, como tal, que irão desempenhar o papel mais importante no estabelecimento de padrões e no exercício do controle23.

Temos, assim, como código de ética um sistema de regras escritas, produzido

por órgão de classe oficial representante de determinada profissão, que têm como objetivo servir como norte, como referência para a realização de condutas práticas, no exercício da profissão, que alcancem o sentimento de bem no cumprimento profissional. Importante também a distinção que é feita entre “ética formal” e “ética de valores”. Em relação à primeira, segue‐se a visão kantiana, em sua filosofia prática, no sentido de que a significação moral do comportamento não reside em seus resultados externos, mas na pureza da vontade e na retidão dos propósitos do agente considerado. Afere‐se a moralidade de um ato a partir do foro íntimo da pessoa. “A boa vontade não é boa pelo que efetue ou realiza, não é boa por sua adequação para alcançar algum fim que nos tenhamos proposto; é boa só pelo querer, quer dizer, é boa em si mesma. Considerada por si mesma, é, sem comparação, muitíssimo mais valiosa do que tudo aquilo que por meio dela pudéssemos realizar em proveito ou graça de alguma inclinação e, se quer, da soma de todas as inclinações”24.A compatibilidade externa entre a conduta e a norma é mera legalidade, sem repercussão no valor ético da ação. Moralmente valioso é o atuar que, além da concordância com aquilo que a norma impõe, exprime o cumprimento do dever pelo dever. Ou seja, por respeito à exigência ética25.

O fundamento da lei moral, para a ética formal, não está na experiência, mas se apóia em princípios racionais apriorísticos. A lei cuja representação deve representar o móvel da conduta eticamente boa é o imperativo categórico, o critério supremo da moralidade: “age sempre de tal modo que a máxima de tua ação possa ser elevada, por sua vontade, à categoria de lei de universal observância”26 27

Já a “ética de valores”, é uma inversão da tese kantiana. Para Kant, o valor de uma ação depende da relação da conduta com o princípio do dever, o imperativo categórico. Para a filosofia valorativa, o valor moral não se baseia na idéia de dever, mas dá‐se o inverso: todo dever encontra fundamento em um valor28. Só deve ser aquilo que é valioso e tudo o que é valioso deve ser. A noção de valor passa a ser o conceito ético essencial. E valor não arbitrariamente convencionado. Pois o que é valioso vale por si, ainda quando seu valor não seja conhecido nem apreciado. “A filosofia valorativa separa cuidadosamente o problema da intuição dos valores – que é epistemológico – daquele da existência do valor – que é

23 Op. cit., p. 35 24 EMMANUEL KANT, Fundamentação da metafísica dos costumes, versão castelhana de MANUEL GARCÍA MORENTE, Madrid: Calpe, 1921, p. 22 25 NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2ª edição revista e ampliada, 1999, pp. 53‐54 26 EMMANUEL KANT, op.cit. p. 67 27 NALINI, José Renato. Op. Cit. pp. 53‐54 28 Idem, p. 57

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ontológico”29. É nossa consciência que nos adverte da existência dos valores. Mas não foram criados por ela, senão por ela descobertos. Só pode ser descoberto o que já existe30.

Frente a essa multiplicidade de significados de “ética”, é necessário que investiguemos, de forma específica, aquele que é utilizado no termo “eticidade” sob o sentido de princípio fundamental do Novo Código Civil. Nesse contexto, não podemos nos esquecer do papel traçado por Miguel Reale, já indicado no início desse trabalho, de Coordenador do Projeto do Novo Código Civil, propondo a estrutura ou sistemática do projeto, que fora aceita pelos demais membros da Comissão responsável pela elaboração do referido Projeto e, por conseqüência, entendemos essencial, nesse momento do desenvolvimento de nossa pesquisa, investigarmos a definição dada por Reale para “ética”, vez que é exatamente essa a definição que nos levará à correta conclusão quanto ao conteúdo e a aplicabilidade do termo eticidade no sentido que ora é estudado.

4) A DEFINIÇÃO DE “ÉTICA” PARA MIGUEL REALE “Ética” é vista por Reale como uma espécie de conduta, havendo necessidade, portanto, de uma leitura sobre a relação feita pelo referido autor, entre conduta e valor e, posteriormente, os tipos de conduta por ele apresentados. a) Conduta e valor Afirma Reale que o homem, enquanto meramente causado, não se distingue dos outros animais, a não ser pela consciência de sua determinação, porquanto realiza os mesmos atos de que participam todos os seres do mesmo gênero. O específico do homem é conduzir‐se, é escolher fins e pôr em correspondência meios a fins31. A ação dirigida finalisticamente (o ato propriamente dito ou a ação em seu sentido próprio e específico) é algo que só pertence ao homem. Não se pode falara, a não ser por metáfora, de ação ou de ato de um cão ou de um cavalo. O “ato” é algo pertinente, exclusivamente, ao ser humano. ação, em seu sentido rigoroso, ou o ato, é energia dirigida para algo, que sempre é um valor. O valor, portanto, é aquilo a que a ação humana tende, porque se reconhece, num determinado momento, ser motivo, positivo ou negativo da ação mesma (relatividade temporal do valor32) Atuar sem motivo é próprio do alienado. Alienado é aquele que está alheio ao seu conduzir‐se. É o que perdeu o sentido de sua direção e de sua dignidade33.

Valor e dever ser implicam‐se e exigem‐se reciprocamente. Sem a idéia de valor, não temos a compreensão do dever ser. Quando o dever ser se origina do valor, e é recebido e reconhecido racionalmente como motivo da atuação ou do ato, temos aquilo que se chama

29 EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ. Ética…, p. 46 30 NALINI, José Renato. Op. Cit. p. 58 31 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 20ª edição, 5ª tiragem, 2002, p. 378 32 Observação nossa 33 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. Op. Cit. p. 379

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um fim. Fim é o dever ser do valor reconhecido racionalmente como motivo de agir34. A beleza, a justiça e todos os demais valores não se esgotam em fórmulas ou esquemas racionais. O que declaramos fim não é senão um momento de valor abrangido por nossa racionalidade limitada, implicando um problema de meio adequado à sua realização. O nexo ou relação de meio e fim é, não pode deixar de ser, de natureza racional; mas a referibilidade ou imantação a um valor pode ser ditada por motivos que a razão não explica. A História humana é um processo dramático de conversão de valores em fins e de crises culturais resultantes da perda de força axiológica, verificada em fins que uma nova geração se recusa a “reconhecer”35.

b) Fins e categorias do agir

Sendo diversos são os valores e, de conseqüência, os fins que o homem se propõe, ensina Reale que a ação teleologicamente determinada ou o ato, pode ser discriminado segundo tenha por fim:

‐ conhecer ou realizar algo, sem visar direta e necessariamente a outras ações possíveis (ações de natureza teorética, ou de natureza estética);

‐ conhecer ou realizar algo, visando direta e necessariamente a outras ações possíveis (ações de natureza prática: ou econômicas, ou éticas)36.

Na primeira categoria (atividades teorética e estética), a lei e a forma constituem, de certo modo, a plenitude do agir: ‐ delas não brota uma atitude necessária para a ação, pois são ambas modalidades de conhecimento, de explicação ou de compreensão, mas não postulam fins em razão do fim já atingido pelo conhecimento. Na segunda categoria (ações de natureza prática – econômicas ou éticas), o que as distingue é o fato de não visarem a um resultado como tal, mas como simples momento que conduz a outros comportamentos possíveis: não é senão ponto de partida para novas ações complementares. Assim, por exemplo, o alcance de um bem econômico é condição ou estímulo para novas atividades tendentes à conquista de novas utilidade, pois, na realidade, só é econômica uma ação enquanto é momento ou elo no processo da produção das riquezas. Como se trata de ações que são base ou condição de ações sucessivas da mesma natureza, dizemos que são ações práticas37.

Neste tipo de ações (ações práticas) cabe distinguir, porém, as que se sucedem segundo um nexo opcional de conveniência ou de oportunidade, o que lhes dá um cunho técnico (ações econômicas) e aquelas que se ligam por uma necessidade deontológica reconhecida pelo agente como razão essencial de seu agir (ações éticas)38.

Desse modo, podemos distinguir certas ações ou atividades, as de ordem ética, que, ao atingirem um termo visado, subordinam‐se a normas ou a regras, abrem‐se para o campo das ações possíveis, como uma flor que se vai converter em fruto: a ação possível é, no fundo, o

34 Idem 35 Idem 36 Ibidem, p. 380 37 Ibidem, p. 381 38 Ibidem, p. 383

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conteúdo mesmo da norma ética, o seu destino, o seu significado. Sem referibilidade à práxis, a norma não tem significado; erradicada do processo de que provém e do processo a que se destina, não é compreendida em sua verdadeira natureza. Donde o equívoco dos que a concebem como puro juízo lógico ou mera forma sem conteúdo39.

Momento da dinâmica social e da existência coletiva, em seu projetar‐se como linha entre passado e futuro, a norma exprime sempre a congruência e a integração de dois elementos: o valor e a ação. Há, por conseguinte, uma modalidade de ação que é de tipo normativo. É a essa categoria de ação que damos o nome de conduta ética, que pode ser religiosa, moral, política, jurídica40.

Integração e congruência AÇÃO de tipo Religiosa Entre VALOR e AÇÃO NORMATIVO CONDUTA ÉTICA Moral Política Jurídica

NORMA NÃO É MERO JUÍZO LÓGICO OU FORMA SEM CONTEÚDO

NORMA É FRUTO DA CONGRUÊNCIA ENTRE VALOR E AÇÃO

Se a ação humana se subordina a um fim ou a um alvo, há direção, ou pauta assinalando a via ou a linha de desenvolvimento do ato. A expressão dessa pauta de comportamento é o que nós chamamos de norma ou de regra. Não existe possibilidade de “comportamento social” sem norma ou pauta que não lhe corresponda. A cada forma de conduta corresponde a norma que lhe é própria. A conduta religiosa implica normas ou regras religiosas, assim como a conduta moral implica regras ou normas de origem moral. Em geral, somos levados a confundir conduta com a sua norma, tão difícil é separar o problema do comportamento ético da sua medida41.

39 Idem 40 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. Op. Cit. p. 383 41 Ibidem, p. 384

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Comportar‐se, de certa forma, é proporcionar‐se uma regra; é integrar, no processo da ação, aquela pauta que marca a sua razão de ser. É por tais motivos que não podemos compreender o estudo das regras jurídicas ou morais como simples entidades lógicas , como meras noções , sem a referência necessária ao problema da ação, ao problema da realidade social42.

Relação necessária entre a NORMA e a REALIDADE SOCIAL

Impossibilidade de análise normativa meramente abstrata

Contesta Reale que uma regra possa ser erradicada da conduta a que se refere, porque, se fizermos abstração do problema da conduta, não estaremos fazendo Ciência Jurídica, mas sim Lógica Jurídica, por esforço de abstração – tal estudo de ordem lógica é legítimo e necessário, mas deve ser completado com a implicação da realidade social ordenada, sem a qual a norma não tem valor de norma jurídica. Norma e conduta são, por conseguinte, termos que se exigem e se implicam, mas sem se reduzirem um ao outro: ‐ subsistem em implicação recíproca, segundo a que Reale denomina “dialética de complementariedade”, que caracteriza e governa todo o processo histórico‐cultural43.

DIALÉTICA DE COMPLEMENTARIEDADE = implicação recíproca entre NORMA e CONDUTA

Elucidada a correspondência entre norma e conduta, podemos esclarecer que a Ética não é a doutrina da ação em geral, mas propriamente a doutrina da conduta enquanto inseparável de sua razão ou critério de medida, de sua norma, mediante a qual se expressa teleologicamente um valor. A Ética é, em suma, a ordenação da conduta, o que equivale a dizer: a teoria normativa da ação44

Conceito de ÉTICA para Miguel Reale

42 Idem 43 REALE, Filosofia do Direito. Op. Cit., p. 385 44 Idem

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Fica, assim, delineada uma distinção essencial entre Economia (atividade prática de cunho opcional e técnico) e Ética (atividade não subordinada a fins particulares, e de caráter obrigatório), compondo ambas a esfera de estudos denominada Teoria da Conduta45.Quando o homem age, desloca‐se em relação a outros homens: toma uma posição nova perante os demais, assume uma “dimensão” no plano social e histórico, e o faz sempre na dependência de suas circunstâncias. A conduta, portanto, é sempre um fato social e humano, um acontecer no “habitat” natural do homem, que é a sociedade, embora, como vimos, nem toda ação seja “conduta”. A sociedade não é simples dado da natureza, mas também um “construído”, algo que a espécie humana veio modelando através do tempo, tendo como fator inicial o instinto de socialidade, a força que levou o homem à convivência, dada a sua estrutura ou conformação biopsíquica46.

A socialidade é tendência natural do homem, mas a sociedade é permanentemente “construída”, algo que uma geração recebe e transmite a outra, quando mais não seja pelo fato fundamental da linguagem, sendo umas gerações mais felizes por poderem transferir proporcionalmente mais do que receberam. Portanto, toda conduta é um fato social e histórico, porque envolve sempre, ou um enlace concreto do homem com outros homens, ou uma posição do homem com referência a outros homens e a seus bens, em uma trama de interesses e de fins que se desenrola no tempo47.

c) Momentos da conduta

O homem reconhece nas verdades encontradas um motivo preferencial de ação, caso em que o verdadeiro é estimado como bem48. A meta da atividade ética é dada pelo valor do bem que pode ser de cunho moral, religioso, jurídico, econômico, estético etc, desde que posto como razão essencial do agir. Como pondera Radbruch, certos valores assumem uma espécie de dupla valorização, como se passa, por exemplo, quando o valor puramente lógico da verdade, tornando‐se também objeto de uma valoração ética, reveste o caráter dum bem moral, dando lugar a um dever, cujo cumprimento é uma virtude que se chama: veracidade49.

Objetivo da Ética valor do bem

Na realidade, atribuir a um valor a força determinante da conduta é, no domínio da “prática”, convertê‐lo em fim ético, o que explica possam o estetismo, o utilitarismo ou o cientificismo assumir a dignidade de concepções morais da vida. Em tais casos temos valores objetivados nas ciências, nas artes, nas instituições jurídicas, valendo como bens morais, sem

45 Idem 46 Ibidem, p. 386 47 REALE, Miguel. Filosofia do direito. Op. Cit. p. 387 48 Ibidem, p. 388 49 Ibidem, p. 389

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alteração de seu conteúdo axiológico específico50. O certo é que o bem ético implica sempre “medida”, ou seja, regras ou normas, postulando nesse sentido de comportamento, com possibilidade de livre escolha por parte dos obrigados, exatamente pelo caráter de dever ser e não de necessidade física (ter que ser) de seus imperativos51.

NORMA como “medida” do comportamento

Atribuição de valor

Em geral, o bem, que na conduta ética se atinge, representa um momento maravilhoso de plenitude do ser, mas não deixa de ser um momento, cuja atualização gera novos ideais, o que demonstra o caráter transcendental dos valores52.

Relatividade temporal do BEM Modificabilidade natural frente a novos ideais

A tridimensionalidade só é prevalente e própria dos bens culturais resultantes da atividade ética, embora também se apresente no plano estético sob certo prisma.

d) Especificidade da conduta ética

É no plano específico da conduta ética, mais do que no plano da ação prático‐econômica, exatamente em razão de seu projetar‐se obrigatório e geral para ações futuras, que a tridimensionalidade se mantém como característica ou traço essencial, sem jamais se resolver em unidade capaz de pôr termo à tensão entre fato e valor. Não se trata, em tal caso, de expressar‐se um juízo, de formular‐se uma lei; nem tampouco de subordinar‐se um conteúdo à plasticidade de uma forma. Trata‐se de modelar‐se o homem mesmo, de “legalizar‐se” ou de “formalizar‐se”, daí o caráter provisório, insuficiente de toda norma ética particular, cuja universidade ética reside na tensão inevitável que a liberdade espiritual estabelece entre a realidade e o ideal53.

O homem jamais se desprende do meio social e histórico, das circunstâncias que o envolvem no momento de agir. Delas participa e sobre elas reage: são forças do passado que atuam como processos e hábitos lentamente constituídos, como laços tradicionais e lingüísticos, que a educação preserva e transmite: são forças do presente com seu peso

50 Idem 51 Idem 52 Idem 53 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. Op. Cit. p. 391‐392

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histórico imediato; são forças do futuro que se projetam como idéias‐força, antecipações e “programas de existência” envolvendo dominadoramente a psique individual e coletiva54.

Esse elemento, que cerca o homem e lhe impõe limites, que é de certa maneira negativo perante uma liberdade criadora sem peias, é o que chamamos de fato. Não há conduta humana (e o “humano” aqui é redundante) que não se desenvolva na condicionalidade de um complexo de fatos (físicos, econômicos, históricos, estéticos, jurídicos, morais, religiosos), de maneira que sempre o valor é atingido ou negado, não só na proporção da capacidade realizadora subjetiva do agente, mas também em função da totalidade das circunstâncias em que o seu agir se situa: a norma representa tensão entre fato e valor, e o sentido concreto e unitário dessa relação55.

Quando dizemos que o processo cultural só é compreensível segundo uma dialética de implicação e polaridade, ou de complementariedade, queremos referir‐nos à tensão fato‐valor, pois estes elementos não são suscetíveis de se resolverem um no outro, mas tão somente de se comporem em implicação ou integração, quer através de formas estéticas, quer através de normas éticas. Daí a impossibilidade de compreendermos a norma como algo per se stante, fora do processo em que se instaura e que lhe dá conteúdo, de seus pressupostos fáticos e axiológicos. Isto posto, se toda espécie de conduta ética é tridimensional, não bastará apontar a existência de três elementos ou fatores para caracterizar e distinguir qualquer de suas modalidades: a diferença deverá resultar do modo de enlace que se constitui entre o elemento fático e o axiológico para dar nascimento a distintas espécies de normas, morais, religiosas ou jurídicas56.

e) Modalidades de conduta

Afirma Reale que as principais modalidades de conduta que compõem o amplo domínio da ética são as condutas religiosa, moral, costumeira e jurídica, passando a analisar cada uma delas:

‐ Conduta Religiosa: O homem, em primeiro lugar, pode agir sem encontrar em si mesmo a razão de agir, nem tampouco nos demais, mas adaptando a sua conduta ou comportamento a algo que é posto acima dos homens individualmente considerados, ou, de sua totalidade. Tais valores não se referem também à “sociedade” tomada como um todo distinto de seus elementos componentes ou à síntese das aspirações humanas.Em tais casos, temos a consciência de que o valor determinante da ação transcende aos indivíduos e à sociedade. Quando o homem age no pressuposto dessa direção transcendente, temos a conduta religiosa. Manifesta‐se, portanto, um valor transcendente, que não se refere ao indivíduo, ao social ou

54 Ibidem, p. 392 55 Idem 56 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. Op. Cit. p. 393

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ao histórico. Trata‐se da conduta religiosa, que se desenvolve no espaço e no tempo, como toda conduta, mas subordinada intencionalmente a valores não temporais57.

‐ Conduta Moral: Os homens não se vinculam em seu agir apenas por valores de transcendência, mas também se ligam por algo que está neles mesmos ou, então, nos outros homens. Praticamos determinado ato e sentimos que é reflexo ou expressão de nossa personalidade, e que, por conseguinte, o motivo de nosso agir é um motivo que se põe radicalmente em nós, A última instância do agir é o homem na sua subjetividade consciente. Quando a ação se dirige para um valor, cuja instância é dada por nossa própria subjetividade, estamos perante um ato de natureza moral. O que distingue a conduta moral é esta pertinência da estimativa ao sujeito mesmo da ação. De certa forma, poderíamos dizer que no plano da conduta moral o homem tende a ser o legislador de si mesmo. Não é preciso, porém, que ele mesmo tenha posto a regra obedecida, porque basta que a tenha tornado sua. Quando o nosso comportamento se conforma a uma regra e nós a recebemos espontaneamente, como regra autêntica e legítima de nosso agir, o nosso ato é moral58.

O que importa, pois, é que haja sempre recepção e assentimento. Ninguém pode praticar um ato moral pela força ou pela coação. A moral é incompatível com qualquer idéia ou plano de natureza coercitiva, quer de ordem física, quer de ordem psíquica. No ato moral é essencial a espontaneidade, de tal maneira que a educação para o bem tem de ser sempre uma transmissibilidade espontânea de valores, uma adesão ao valioso, que não implica nenhuma subordinação que violente a vontade ou a personalidade. A idéia de pessoa vem exatamente desse reconhecimento do homem como um ser que deve ser autenticamente ele mesmo. O homem é pessoa enquanto age segundo sua natureza e motivos, na totalidade de seu ser, sem se alienar a outrem. O indivíduo é o homem enquanto causualmente determinado; mas a pessoa é o homem enquanto se propõe fins de ação, sendo raiz inicial do processo estimativo. Por outras palavras, o homem enquanto mero indivíduo, como ser puramente biológico, não foge às regras determinadas causalmente, só superando o plano naturalístico quando se põe como instaurador de valores e fins. O homem, visto na essência de sua finalidade, é pessoa, isto é, um ser com possibilidade de escolha constitutiva de valores59.

Portanto, existe uma modalidade de conduta cuja direção se encontra no homem mesmo como instância que valora o agir e dá a pauta do comportamento: ‐ é a conduta moral60. O ato moral é um ato que encontra no plano da existência do sujeito‐agente a sua razão de ser e, mais propriamente, tem sua instância axiológica no plano da existência do sujeito que pratica a ação. A instância valorativa, a medida axiológica da ação, é dada, em última análise, pelo foro do sujeito. O sujeito é, no fundo, o juiz último que mede com seu critério, a ação moral, que não é possível ser concebida sem adesão e assentimento61.

57 Ibidem, p. 394 58 Ibidem, p. 396 59 Ibidem, p. 397 60 Ibidem, p. 397 61 Ibidem, pp. 398‐399

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‐ Conduta Costumeira: É possível conceber‐se e admitir‐se uma outra hipótese de conduta ética, que é aquela em que a instância valorativa ou medida fundamental do agir não se encontra propriamente no sujeito que age, mas, ao contrário, no outro sujeito, nos demais sujeitos. Este é o campo vastíssimo das ações que se referem aos costumes sociais, às regras consuetudinárias de trato social, ou de civilidade, tais como as de etiqueta, cortesia ou cavalheirismo. Efetivamente, existem condutas que o homem segue em razão do que lhe dita a convivência social, sendo mais guiado pelos outros do que por si mesmo, mais se espelhando na opinião alheia do que na própria opinião, recebendo do todo social a medida de seu comportamento. Donde falar‐se em Moral social, na qual a força dos usos e hábitos é relevante62.

O costume coloca o homem na atitude de quem está se conformando ao viver comum e, em certos casos, fá‐lo partícipe do comportamento dos demais, subordinando‐se ao estalão apreciativo dominante no seio do grupo. Pelas regras de costume se situa o homem na sociedade, por sua maneira de ser e de conduzir‐se, de participar dos bens da vida, assim como em suas reações perante o mal sofrido, em sucessivos atos de participação. O que nessas regras sobreleva é a “conformidade exterior”. Não é dito que não seja possível nesse domínio haver espontaneidade e sinceridade, ciência e consciência de sua legitimidade, mas estes não são requisitos essenciais. Há, nesse domínio das regras de trato ou civilidade, social, certa nota dominante de exterioridade, porquanto a pauta do julgamento, a instância axiológica do agir, é mais dada pela pessoa dos outros do que por nossa própria pessoa. Pode haver coincidência entre nossa sinceridade e nosso agir, mas o elemento intencional, em tal caso, é acessório: ‐ o ato de cortesia ou de gentileza, por exemplo, subsiste, desde que a exterioridade do gesto ou do comportamento seja observada63.

Comparando a conduta costumeira com a conduta moral, podemos observar que ambas são bilaterais, no sentido de que pressupõem sempre a presença de dois ou mais homens. Trata‐se, porém de bilateralidade diversa, do ponto de vista estimativo, porquanto ao to moral não prescinde jamais da íntima e sincera participação do sujeito da ação64.

‐ Conduta Jurídica: A palavra bilateralidade pode ser usada ou em sentido ôntico ou em sentido axiológico; ora levando‐se em conta a relação ou nexo entre dois ou mais indivíduos, ora atendendo‐se mais propriamente o sentido dessa relação mesma. Tanto o Direito como a Moral são bilateral, porquanto são sempre fatos sociais que implicam a presença de dois ou mais indivíduos. Não existe ato moral fora do meio social. Quando se fala, pois, em bilateralidade do Direito, o que se visa é mais o sentido dessa relação, a instância valorativa ou deontológica que nela se verifica, e não o seu aspecto de puro enlace social que também existe na moral65.

62 Ibidem, p. 399 63 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. Op. Cit. p. 400 64 Ibidem, p. 400‐401 65 Ibidem, p. 401

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Segundo o prisma valorativo ou deôntico é que podemos falar em unilateralidade ou bilateralidade. No plano moral, como é o sujeito mesmo a medida de seu agir, a regra diz‐se axiologicamente unilateral. Já no campo dos costumes sociais, como o indivíduo encontra na sociedade, no outro sujeito, a pauta de seu agir, devemos dizer que, axiologicamente, as respectivas regras são bilaterais. A propósito das normas consuetudinárias, o exemplo do cumprimento e da saudação, cujo exame nos mostra que uma das características desse tipo de regras é de serem bilaterais, mas de uma bilateralidade não exigível. Não podemos ser obrigados a cumprimentar alguém, nem haverá obediência às regras de cortesia se nos coagirem a sermos gentis. Acontece, porém, coisa diversa quando devemos cumprimento a um magistrado em audiência ou quando o soldado deve continência ao capitão. Já aí o tratamento de Excelência devido ao magistrado não é mero tratamento de cortesia, embora o homem bem‐educado não precise de regras obrigatórias para ser cavalheiro: ‐ trata‐se de obrigação que reconhecemos como sendo jurídica66.

O fato é que o capitão pode exigir que o soldado lhe preste continência e, ante a recusa, pode e deve aplicar‐lhe uma pena. Aquilo que para os demais homens é uma simples convenção ou costume, para determinado campo da atividade humana passa a ser obrigação jurídica. A medida deste comportamento, porém, não é dada nem pelo sujeito que age, nem pelo outro sujeito a que se destina, mas é dada por algo que os entrelaça em uma objetividade discriminadora de pretensões, muitas vezes, mas nem sempre e necessariamente, recíprocas. A razão de medir do Direito não se polariza em um sujeito ou no outro sujeito, mas é transubjetiva. A relação jurídica apresenta sempre a característica de unir duas pessoas entre si, em razão de algo que atribui às duas certo comportamento e certas exigibilidades. O enlace objetivo de conduta que constitui e delimita exigibilidades entre dois ou mais sujeitos, ambos integrados por algo que os supera, é o que chamamos bilateralidade atributiva.A essência do fenômeno jurídico é dada por esse elemento que não se encontra nas outras formas de conduta67.

Note‐se que não se trata de transcendência para além do real, mas de superamento da subjetividade no plano social, razão pela qual se fala em transubjetividade. Na relação jurídica há sempre um valor que integra os comportamentos de dois ou mais indivíduos, permitindo‐lhes e assegurando‐lhes um âmbito de pretensões exigíveis. É da essência da vida jurídica a exigibilidade objetiva68.

Do quanto exposto, podemos concluir que o termo ética, para Reale, não tem relação de sinonímia com moral (apesar de versarem sobre idéias intimamente relacionadas, de difícil distinção, como é reconhecido pelos maiores estudiosos do assunto e que também no plano da filosofia elas não raro se confundem, chegando a ser empregadas como sinônimos, mesmo porque, do ponto de vista etimológico, tanto em grego com no latim, ambas provém da palavra costume, que indica as diretrizes de conduta a serem seguidas69), refletindo, portanto,

66 Ibidem, pp. 402‐403 67 Ibidem, p. 403 68 Ibidem, pp. 403‐404 69 REALE, Miguel. Variações sobre Ética e Moral. Texto a disposição através do site www.miguelreale.com.br. Acesso em 12.setembro.2008

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gênero de conduta onde se inserem as espécies condutas religiosa, moral, costumeira e jurídica. Tendo em vista que toda conduta tem relação com determinado valor (conduta como ação finalisticamente dirigida, tendo “valor” significado daquilo que a ação humana tende, porque se reconhece, num determinado momento, ser motivo, positivo ou negativo da ação mesma).

Dessa forma, podemos afirmar que o termo “ética”, sob o sentido de adjetivo e de acordo com a visão de Miguel Reale, é a qualidade da ação finalisticamente dirigida, que se compatibiliza com os valores que levaram a sua prática e caracterizada pela obrigatoriedade (dever ser). Portanto, qualquer conduta ética não pode ser apreciada sem o devido relevo ao “valor” que a dirigiu, restando afastada a construção ou análise de qualquer conduta ética de forma abstrata, desvinculada dos valores a ela inerentes ante a sua finalidade, havendo clara vinculação de Reale à visão de ÉTICA DE VALORES.

5) AS CARACTERÍSTICAS DA TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO DE MIGUEL REALE Na introdução dessa pesquisa, afirmamos que o Novo Código Civil fora elaborado para funcionar sob o prisma da teoria tridimensional do direito de Reale, possibilitando a clara aplicação do normativismo concreto, afastando‐se dos extremos formalismo e frieza do Código de 1916, e se aproximando da “concretude” do direito, através da interação entre fato, valor e norma numa “dialética de complementariedade”. Assim, para uma correta apreciação dos princípios fundamentais do Novo Código Civil, e mais especificamente da eticidade, é inexorável a análise da teoria tridimensional do direito, nos moldes apresentados por Miguel Reale. É o que passamos a fazer nos próximos parágrafos. a) O ambiente temporal de desenvolvimento da teoria tridimensional do direito

A mentalidade do século XIX foi fundamentalmente analítica ou reducionista, sempre tentada a encontrar uma solução unilinear ou monocórdica para os problemas sociais e históricos, ao passo que em nossa época prevalece um sentido concreto de totalidade ou de integração, na acepção plena destas palavras, superadas as pseudototalizações realizadas em função de um elemento ou fator destacado do contexto da realidade70. A suposta correspondência entre a infra‐estrutura social e o sistema de normas vigentes levava, por conseguinte, o jurista a concentrar a sua atenção nos elementos conceituais ou lógico‐formais, não havendo razões para distinguir entre Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito71. Impõe‐se reconhecer que houve plausíveis razões históricas para que, no século XIX, por exemplo, predominasse a imagem do direito com base na certeza objetiva da lei. É que as estruturas jurídicas do Estado de Direito, modelado sob o influxo do individualismo liberal dominante na cultura burguesa, cujos valores se impunham como expressão natural de toda uma época histórica, correspondiam, consoante crença generalizada, às necessidades e

70 REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. São Paulo: Saraiva, 5ª edição, 1994, p. 10 71 Ibidem, p. 5

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tendências da sociedade oitocentista. Dominando entre os juristas a convicção de uma correspondência essencial entre a realidade sócio‐econômica e os modelos jurídicos consagrados nas leis, era natural que o problema da validade fosse posto em termos de validade formal ou de vigência72. Sobretudo a partir do segundo após‐guerra, uma generalizada aspiração no sentido da compreensão global e unitária dos problemas jurídicos, abandonadas as predileções reducionistas que levam a pseudototalizações73. Se é certo que as estruturas lógicas da Dogmática Jurídica tradicional não correspondem mais às transformações operadas na sociedade atual, nem às exigências morais e técnicas do Estado do bem‐estar social ou da Justiça‐Social ‐ expressões com as quais se reclama um Estado de Direito concebido em função de uma comunidade humana plural e, ao mesmo tempo, solidária ‐, também é verdade que ao lado da salutar crise de ordem metodológica, põe‐se outro problema não menos essencial: o da nova determinação do significado da Ciência do Direito para o destino do homem, o que só será possível se ou o húmus restaurador da Lebenswelt, da vida comum e espontânea, a que se refere Husserl, em sua obra póstuma fundamental74.

Reconhecido, com efeito, o desajuste entre os sistemas normativos e as correntes subjacentes da vida social, os domínios da Ciência do Direito viram‐se agitados por uma nova “ventania romântica”, tal como foi qualificado o movimento do “Direito Livre”(Freis Recht) ou da libre recherche du droit, chegando a ser postos em xeque os elementos de certeza indispensáveis à ordem jurídica positiva. Foi através dos debates sobre a teoria geral da interpretação que as inquietações filosófico‐jurídicas penetraram nos redutos da Ciência Jurídica. Ao mesmo tempo, a Filosofia do Direito embebia‐se de problemática positiva, achegando‐se mais concretamente às exigências práticas do direito75.

Eis as palavras de Gény, destacadas por Miguel Reale: “É, pois, na essência e na vida mesma do direito positivo que, antes de mais nada, nos cabe penetrar, recolocando‐o no meio do mundo social, do qual ele é um elemento integrante, para estudá‐lo em função das forças intelectuais e morais da humanidade, que, somente elas, lhe podem dar real valor”76 77

A busca do essencial e do concreto surge, assim, como uma exigência indeclinável dos novos tempos. Há um chamado vivo para a Filosofia do Direito, porque está em jogo o destino mesmo das hierarquias axiológicas de cuja estabilidade os códigos eram ou ainda se pretende sejam reflexos78. Nem é demais observar que, paralelamente com o crescente interesse pelos estudos filosófico‐jurídicos, o que se afirma cada vez mais é a exigência de uma Ciência Jurídica concreta, permanentemente ligada aos processos axiológicos e históricos, econômicos e sociais, o que se pode observar em múltiplas direções, sob variadas formas e expressões, amiúde empregadas pelos diversos autores, tais como “infra‐estrutura econômica”,

72 Ibidem, p. 16 73 Ibidem, p. 20 74 REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. São Paulo: Saraiva, 5ª edição, 1994, p. 10 75 Ibidem, p. 6 76 GÉNY, Science et technique, cit, t.I, p. 41 77 REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. São Paulo: Saraiva, 5ª edição, 1994, p. 6 78 Ibidem, p. 7

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“experiência jurídica”, “realidade do direito”, “fato normativo”, “jus vivens”, “direito como conduta”, “direito como ordenamento”, “direito como fato, valor e norma”, “socialidade” do direito”, “Jurisprudência dos interesses”, “Jurisprudência dos valores” etc79.

Se os juristas, porém, se interessam cada vez mais pela Filosofia, a recíproca também é verdadeira, visto como os filósofos do direito abandonaram também os seus esquemas formais e abstratos para tomarem contato cada vez mais vivo com a positividade do direito, aprendendo a dar valor ao particular, ao contingente e ao empírico, tal como se desenrola e se dramatiza a vida dos advogados e dos juízes, no bojo, em suma, da experiência jurídica80.

Quem assume, porém, uma posição tridimensionalista, já está a meio caminho andado da compreensão do direito em termos de “experiência concreta”, pois, até mesmo quando o estudioso se contenta com a articulação final dos pontos de vista do filósofo, do sociólogo e do jurista, já está revelando salutar repúdio a quaisquer imagens parciais ou setorizadas, com o reconhecimento da insuficiência das perspectivas resultantes da consideração isolada do que há de fático, de axiológico ou ideal, ou de normativo na vida do direito. Se, como adverte Recasén Siches, o direito é essencialmente tridimensional, essa qualidade não pode existir só para o jurista, no plano de sua atividade científico‐positiva, mas deve constituir antes um pressuposto de validade transcendental, condicionando, por conseguinte, todas as estruturas e modelos que compõem a experiência do direito. Se assim não fora, começaria a existir, nos domínios da Filosofia do Direito, uma pernicioso divórcio entre filósofos e juristas81. Nesse contexto, vê‐se que a Filosofia do Direito não pode se alienar dos problemas da Ciência do Direito, mas, ao contrário, deve achegar‐se a eles, convertendo‐os em seus problemas, sob outro prisma que não o da Ciência, empregada a palavra problema no seu sentido original, como algo posto como objeto de análise, implicando a possibilidade de alternativas82. É claro que, nessa procura de novos caminhos, visando a atingir o direito concreto, o problema da efetividade ou da eficácia assumiu posição de primeiro plano, passando os juristas a se preocupar com soluções forjadas, ao calor da experiência social, ainda que com os sacrifícios dos valores da certeza e da segurança83. É nesse amplo contexto histórico que se situam as diversas formas de tridimensionalismo jurídico, infensos a interpretações setorizadas ou unilaterais da experiência jurídica, a soluções, em suma, que impliquem a desarticulação de uma estrutura, fora da qual os conceitos de vigência, eficácia e fundamento resultariam mutilados84. Na visão de Reale, vigência, eficácia e fundamento são qualidades inerentes a todas as formas de experiência jurídica, muito embora prevaleça mais esta ou aquela, segundo as circunstâncias, sem que se

79 Ibidem, p. 8 80 Ibidem, p.8 81 REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. São Paulo: Saraiva, 5ª edição, 1994, p. 11 82 Ibidem, p. 12 83 Ibidem, pp. 17‐18 84 Ibidem, p. 20

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possa partir o nexo que as vincula ao todo, como é próprio da estrutura do direito85, devendo‐se correlacioná‐los segundo uma compreensão dialética de complementariedade86. Tudo isto está a demonstrar como a pesquisa filosófica, penetrando no âmago da validez formal, anima e fecunda, dando‐lhe um novo sentido de integralidade e concreção, a Ciência Dogmática do direito, colaborando com os juristas positivos em sua difícil e árdua tarefa de determinar e sistematizar as categorias jurídicas reclamadas por um mundo em mudanças87. b) Espécies de Tridimensionalidade do Direito São múltiplas as teorias que põem em relevo a natureza tridimensional da experiência jurídica, nela discriminando três “elementos”, “fatores” ou “momentos” (a diversidade dos termos já denota as diferenças de concepção), usualmente indicados com as palavras fato, valor e norma88. Analisemos algumas dessas teorias para, ao fim, apontar aquela que se identifica com o pensamento de Reale. A Tridimensionalidade genérica e abstrata do direito Destaca‐se a posição dos dois citados mestres da Escola Sud‐Ocidental alemã, Emil Lask e Gustav Radbruch, que recorreram a um elemento intermédio ou de ligação, posto entre os valores ideais e os dados da experiência jurídica: essa ponto de conexão entre a realidade empírica e o ideal do direito seria o mundo da cultura ou da história, isto é, o complexo de bens espirituais e materiais constituído pela espécie humana através dos tempos89. Plano do valor ou do dever ser; plano da realidade causalmente determinada; e plano da cultura ou do ser referido ao dever ser; eis aí assentes as bases de um tipo de tridimensionalidade, segundo três ordens lógicas distintas, correspondentes, respectivamente, a juízos de valor, juízos de realidade e juízos referidos a valores90. Dessarte, procuravam Lask e Radbruch superar a antinomia posta entre a historicidade de um valor transcendental (do qual o jusnaturalismo pretendera deduzir artificialmente todo o sistema das normas positivas) e o mero significado contingente das relações de fato, insuscetíveis de compreensão de validade universal, como sustentavam os positivistas91. Lask e Radbruch apontavam cômoda distribuição de pesquisas entre o filósofo, o sociólogo e o jurista, o primeiro incumbido de estudar a transcendentalidade dos valores jurídicos, ou os valores jurídicos em si mesmos, com a conseqüente redução da filosofia do Direito numa Axiologia Jurídica fundamental, o segundo, com a tarefa de indagar das leis que regem as estruturas e os processos fáticos do direito, isto é, o direito como fato social, nos quadros da Sociologia e o terceiro, finalmente, empenhado na análise do direito enquanto

85 Ibidem, p. 21 86 Ibidem, p.22 87 Ibidem, p. 22 88 REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. São Paulo: Saraiva, 5ª edição, 1994, p. 23 89 Ibidem, p. 24 90 Ibidem, p. 23 91 Ibidem, p. 25

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realidade impregnada de significações normativas, segundo os cânones da Jurisprudência ou Ciência do Direito, distinta pela especificidade do método jurídico‐dogmático92. (p. 25) Desdobra‐se, na passagem de Lask a Radbruch, de maneira mais nítida neste, o que Reale denomina tridimensionalidade genérica e abstrata do direito, visto como a análise ôntica do fenômeno jurídico os conduz a conceber, abstrata e separadamente, cada um dos três elementos encontrados, fazendo corresponder a cada um deles, singularmente considerado, respectivamente, um objeto, um método e uma ordem particular de conhecimentos: a Ciência integral do Direito seria obtida graças à integração dos três estudos (Lask), ou em virtude da simples justaposição de três perspectivas entre si irreconciliáveis e antinômicas (Radbruch)93. (PP. 25/26). Ainda no campo do tridimensionalismo genérico, interessantes são as palavras de Josef. L. Kunz, que, segundo Miguel Reale, evidenciam sobremaneira as características de tal espécie de tridimensionalismo:

“Eu sempre defendi a opinião – escreve ele – que há três ramos da Filosofia do Direito e que esses ramos existem atualmente: o Analítico (que inclui a Teoria Jurídica Pura), o Sociológico e o Axiológico (Direito natural). A Escola Analítica é de maior importância para o juiz, o advogado e o jurista teórico: concebe o direito como norma, como sistema de normas, de um ponto de vista analítico, teórico, formal, construtivo. Porém, para compreender o direito, em toda a sua complexidade, não é menos necessário estudá‐lo do ponto de vista sociológico e axiológico. O enfoque sociológico do direito é uma ciência causal: mais do que o direito mesmo, examina a sua criação, e esta é, naturalmente, um fato histórico, social e político; pertence ao reino do ser, enquanto as normas criadas em tal processo se acham inseridas no reino do dever ser. A Filosofia sociológica considera também a efetividade do direito, e aqui se trata igualmente de investigações causais. A filosofia jurídica axiológica, de seu lado, critica o direito, e toma como parte dessa crítica uma série de normas extrajurídicas: o Direito Natural não é direito, mas sim Ética. Esta tripatição, desejo acrescentar logo, corresponde às idéias de Verdross, que reconheceu a necessidade de combinar as três direções, não obstante as suas grandes diferenças metodológicas, para compreender o direito em toda a sua complexidade”94

A Tridimensionalidade Específica Era natural que, em um dado momento dos estudos, parecesse insustentável a posição correspondente a uma concepção tridimensional genérica ou abstrata, vacilante entre uma justa posição extrínseca de perspectivas e uma confessada antinomia ou aporia entre os três pontos de vista possíveis suscitados pela experiência do direito. Foi por volta de 1940 que

92 Ibidem, p. 25 93 Ibidem, pp. 25‐26 94 KUNZ. La Filosofia Del Derecho de Alfred Verdrosso”, separata de Dianioia, 1962, p. 213. Apud REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. Op. Cit. pp. 38‐39

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surgiram as primeira tentativas no sentido de mostrar‐se a ilogicidade das teorias que, apresentando a realidade jurídica como sendo constituída de três elementos, isto não obstante, continuavam a conferir plena juridicidade a cada um deles, abstraído dos demais95. Tal concepção (tridimensionalidade específica) cessa de apreciar fato, valor e norma como elementos separáveis da experiência jurídica e passa a concebê‐los, ou como perspectivas (Sauer e Hall) ou como fatores e momentos (Reale e Recaséns) inilimináveis do direito: é o que denomino “tridimensionalidade específica”, sendo que a de Sauer apresenta mais caráter estático ou descritivo; a segunda se reveste de acentuado cunho sociológico, enquanto a minha teoria procura correlacionar dialeticamente os três elementos em uma unidade integrante, e Recaséns Siches a insere no contexto de sua concepção do logos Del razonable96. Mesmo o tridimensionalismo específico oferece múltiplas e até mesmo contrastantes formulações, de tal sorte que uma doutrina não pode se distinguir das demais pelo simples afirmar‐se de uma tricotomia essencial97. Jerome Hall após considerar profunda a compreensão dos “realistas” norte‐americanos quando reclamam uma base fática para as ciências sócias, acrescenta que, segundo uma perspectiva sociológico‐humanística, o direito não é puro fato, mas “um tipo distinto de realidade social; uma certa conduta que representa a fusão de idéias legais (normas) com fatos e valores”. O problema que tanto na posição de Sauer como na de Hall fica em aberto consiste em saber como é que os três elementos se correlacionam na unidade essencial à experiência jurídica, pois sem unidade de integração não há “dimensões”, mas simples “perspectivas” ou “pontos de vista”. Penso que é só graças à compreensão dialética dos três fatores que se torna possível atingir uma compreensão concreta da estrutura tridimensional do direito, na sua natural temporalidade98. A Tridimensionalidade do Direito de Miguel Reale Pensa Reale que o saber jurídico não se apresenta, em seu todo, como uma espécie de scientia omnibus, na qual todas as investigações se justaponham, mas que ele se desdobra em planos lógicos que não podem e não devem ser confundidos, o plano transcendental e o plano empírico‐positivo, e, mais ainda, que, no segundo, se discriminam âmbitos ou campos distintos de pesquisa, que dão título de autonomia à Sociologia do Direito, à Política do Direito, à Ciência Dogmática do Direito, ou à História do Direito O direito é, por certo, um só para todos os que o estudam, havendo necessidade de que os diversos especialistas se mantenham em permanente contato, suprimindo e completando as respectivas indagações, mas isto não quer dizer que , em sentido próprio, se possa falar numa única Ciência do direito, a não ser dando ao termo “ciência” a conotação genérica de “conhecimento” ou “saber” suscetível de

95 REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. São Paulo: Saraiva, 5ª edição, 1994, p. 47 96 Ibidem, pp. 48‐49 97 Ibidem, p. 49 98 Ibidem, p. 50

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desdobrar‐se em múltiplas “formas de saber”, em função dos vários “objetos” de cognição que a experiência do direito logicamente possibilita99. A unidade do direito é uma unidade de processus, essencialmente dialética e histórica, e não apenas uma distinta aglutinação de fatores na conduta humana, como se esta pudesse ser conduta jurídica abstraída daqueles três elementos (fato, valor e norma), que são o que a tornam pensável como conduta e, mais ainda, como conduta jurídica. Não se deve pensar, em suma, na conduta jurídica como uma espécie de mansão onde se hospedem três personagens, pois a conduta é a implicação daqueles três fatores e com eles se confunde, ou não passa de falaciosa abstração, de uma inconcebível atividade desprovida de sentido e de conteúdo100. Quando se fala em conduta jurídica não devemos, pois, pensar em algo de substancial ou de “substante”, capaz de receber os timbres exteriores de um sentido axiológico ou de uma diretriz normativa: ela, ao contrário, só é conduta jurídica enquanto e na medida em que é experiência social dotada daquele sentido e daquela diretriz, ou seja, enquanto se revela fático‐axiológico‐normativamente, distinguindo‐se das demais espécies de conduta ética por ser o momento bilateral‐atributivo da experiência social101. A Teoria Tridimensional do Direito e do Estado desenvolvida por Reale distingue‐se das demais de caráter genérico ou específico, por ser concreta e dinâmica, isto é, por afirmar que:

a) Fato, valor e norma estão sempre presentes e correlacionados em qualquer expressão da vida jurídica, seja ela estudada pelo filósofo ou o sociólogo do direito, ou pelo jurista com tal, ao passo que, na tridimensionalidade genérica ou abstrata, caberia ao filósofo apenas o estudo do valor, ao sociólogo o do fato e ao jurista o da norma (tridimensionalidade como requisito essencial ao direito);

b) A correlação entre aqueles três elementos é de natureza funcional e dialética, dada a “implicação‐polaridade” existente entre fato e valor, de cuja tensão resulta o momento normativo, como solução superadora e integrante nos limites circunstanciais de lugar e de tempo (concreção histórica do processo jurídico, numa dialética de complementaridade)102 .

Seria falho, por conseguinte, reduzir o pensamento de Reale, como ele próprio destaca, sobre o direito aos dois enunciados discriminados como “a” e “b”, com olvido de outros pontos não menos relevantes, sem os quais minha concepção do tridimensionalismo ficaria irremediavelmente mutilada. Poderia exemplificar, acrescentando as seguintes teses:

c) As diferentes ciências, destinadas à pesquisa do direito, não se distinguem umad

as outras por se distribuírem entre si fato, valor e norma, como se fossem fatias de algo divisível, mas sim pelo sentido dialético das respectivas investigações, pois ora se pode ter em vista prevalentemente o momento normativo, ora o momento

99 Ibidem, p. 56 100 Ibidem, p. 56 101 REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. São Paulo: Saraiva, 5ª edição, 1994, p. 57 102 Idem

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fático ora o axiológico, mas sempre em função dos outros dois (tridimensionalidade funcional do saber jurídico)

d) A Jurisprudência é uma ciência normativa (mais precisamente, compreensivo‐normativa) devendo, porém entender por norma jurídica bem mais que uma simples proposição lógica de natureza ideal: é antes uma realidade cultural e não mero instrumento técnico de medida no plano ético da conduta, pois nela e através dela se compõem conflitos de interesses, e se integram renovadas tensões fático‐axiológicas, segundo razões de oportunidade e prudência (normativismo jurídico concreto ou integrante)103

e) A elaboração de uma determinada e particular norma de direito não é mera

expressão do arbítrio do poder, nem resulta objetiva e automaticamente da tensão fático‐axiológica operante em dada conjuntura histórico‐social: é antes um dos momentos culminantes da experiência jurídica, em cujo processo se insere positivamente o poder (quer o poder individualizado em um órgão do Estado, quer o poder anônimo difuso no corpo social, como ocorre na hipótese das normas consuetudinárias), mas sendo sempre o poder condicionado por um complexo de fatos e valores, em função dos quais é feita a opção por uma das soluções regulativas possíveis, armando‐se de garantia específica (institucionalização ou jurisficação do poder na monogênese jurídica) 104

f) A experiência jurídica deve ser compreendida como um processo de objetivação e

discriminação de modelos de organização e de conduta, sem perda de seu sentido de unidade, que vai desde as “representações jurídicas”‐ que são formas espontâneas e elementares de juridicidade (experiência jurídica pré‐categorial) – até ao grau máximo de expansão e incidência normativas representado pelo direito objetivo estatal, com o qual coexistem múltiplos círculos intermédios de juridicidade, segundo formas diversificadas e autônomas de integração social, com a concomitante e complementar determinação de situações e direitos subjetivos (teoria dos modelos jurídicos e da pluralidade gradativa dos ordenamentos jurídicos)105

g) A norma jurídica, assim como todos os modelos jurídicos, não pode ser

interpretada com abstração dos fatos e valores supervenientes, assim como da totalidade do ordenamento em que ela se insere, o que torna superados os esquemas lógicos tradicionais de compreensão do direito (elasticidade normativa e semântica jurídica)106

103 Ibidem, p. 61 104 Ibidem, p. 61 105 Ibidem, pp. 61‐62 106 Ibidem, p. 62

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h) A sentença deve ser compreendida como uma experiência axiológica concreta e não apenas como um ato lógico redutível a um silogismo, verificando‐se nela, se bem que no sentido da aplicação da norma, um processo análogo ao da integração normativa acima referida107.

i) Há uma correlação funcional entre fundamento, eficácia e vigência, cujo

significado só é possível numa teoria integral da validade do direito108. j) Essa compreensão da problemática jurídica pressupõe a consideração do valor

como objeto autônomo, irredutível aos objetos ideais, cujo prisma é dado pela categoria do ser. Sendo os valores fundantes do dever ser, a sua objetividade é impensável sem ser referida ao plano da história, entendida como “experiência espiritual”, na qual são discerníveis certas “invariantes axiológicas” expressões de um valor‐fonte (a pessoa humana) que condiciona todas as formas de convivência juridicamente ordenada (historicismo axiológico)109

k) Conseqüente reformulação do conceito de experiência jurídica como modalidade

de experiência histórico‐cultural, na qual o valor atua como um dos fatores constitutivos dessa realidade (função ôntica) e, concomitantemente, como prisma de compreensão da realidade por ele constituída (função gnoseológica) e como razão determinante da conduta (função deontológica)110

l) Em virtude da natureza trivalente do valor e da tripla função por ele exercida na

experiência histórica, o direito é uma realidade in fieri, refletindo, no seu dinamismo, a historiciedade mesma do ser do homem, que é o único ente que, de maneira originária, é enquanto deve ser, sendo o valor da pessoa a condição transcendental de toda experiência ético‐jurídica (personalismo jurídico)111

m) Necessidade de uma Jurisprudência que, no plano epistemológico, desenvolva‐se

como experiência cognoscitiva, na qual sujeito e objeto se co‐implicam (criticismo ontognoseológico) e, no plano deontológico, não se perca em setorizações axiológicas, mas atenda sempre à solidariedade que une entre si todos os valores, assim como à sua condicionalidade histórica (Jurisprudência histórico‐cultural ou axiológica)112.

n) Tudo isto pressupõe, outrossim, uma orientação metodológica própria,

caracterizada pelo superamento da reflexão fenomenológica de moldes husserlianos, por uma reflexão transcendental de tipo crítico‐histórico, baseada na correspondência entre a intencionalidade da consciência e o significado das

107 Ibidem, p. 62 108 Ibidem, p. 62 109 Ibidem, p. 62 110 Ibidem, pp. 62‐63 111 Ibidem, p. 63 112 Ibidem, p. 63

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“intencionalidades objetivadas” pela espécie humana no processo da experiência histórico‐cultural113.

6) CONCLUSÕES. A DEFINIÇÃO E A APLICAÇÃO DA “ETICIDADE” NO SENTIDO DE PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DO NOVO CÓDIGO CIVIL Apontada a “eticidade”, pelo Coordenador da Comissão responsável pelo Projeto que se transformou no Novo código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002), Miguel Reale, como um dos princípios fundamentais do Novo Diploma Civil, é importante, em sede de conclusão, apontarmos não só a definição de “eticidade”, como também a sua aplicabilidade seja no campo da produção legislativa, seja na atividade hermenêutica dos enunciados prescritivos postos. Quanto à definição de eticidade (no sentido de princípio fundamental do Novo Código Civil), concluímos que se trata de método de incidência, na construção da norma jurídica (que

envolve não só a atividade legislativa de produção de enunciados prescritivos, como também a atividade de

interpretação com vistas à aplicação da norma ao caso concreto) de valores incidentes na realidade fatual (no momento da aplicação da norma jurídica) sob o prisma do fato a ser normado e do sistema jurídico com um todo, afastando‐se, dessa forma, qualquer visão abstrata ou “pseudototalizante” da norma jurídica, bem como qualquer método mecanicista de mera subsunção do texto legal ao caso concreto. No que se refere à sua aplicabilidade, podemos afirmar que: ‐ No campo da produção legislativa, a elaboração de uma determinada e particular norma de direito não é mera expressão do arbítrio do poder, nem resulta objetiva e automaticamente da tensão fático‐axiológica operante em dada conjuntura histórico‐social: é antes um dos momentos culminantes da experiência jurídica, em cujo processo se insere positivamente o poder (quer o poder individualizado em um órgão do Estado, quer o poder anônimo difuso no corpo social, como ocorre na hipótese das normas consuetudinárias), mas sendo sempre o poder condicionado por um complexo de fatos e valores, em função dos quais é feita a opção por uma das soluções regulativas possíveis, armando‐se de garantia específica114. Trata‐se da institucionalização ou jurisficação do poder na monogênese jurídica, nos termos utilizados por Miguel Reale;

113 Ibidem, p. 63 114 REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. Op. Cit. p.61

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‐ No campo da interpretação jurídica, sintetizamos a eticidade como a incidência do “valor” ao fato gerando a escolha de uma das possibilidade semânticas do texto normativo interpretado (tal escolha terá como vertente a incidência do “valor” ao fato concreto em análise) levando‐se em consideração a sua “elasticidade semântica” (a sua polissemia, capacidade de um mesmo suporte físico referir‐se a mais de um significado), realizando‐se, assim, a experiência jurídica nos moldes compatíveis com o pensamento tridimensional de Miguel Reale, que bem pode ser caracterizada através do seguintes trechos de sua obra:

“... sendo a experiência jurídica uma das modalidades da experiência histórico‐cultural, compreende‐se que a implicação polar fato‐valor se resolve, a meu ver, num processo normativo de natureza integrante, cada norma ou conjunto de normas representado, em dado momento histórico e em função de dadas circunstâncias, a compreensão operacional compatível com a incidência de certos valores sobre os fatos múltiplos que condicionam a formação dos modelos jurídicos e a sua aplicação.”115 (p.74)

“A norma jurídica, assim como todos os modelos jurídicos, não pode ser interpretada com abstração dos fatos e valores supervenientes, assim como da totalidade do ordenamento em que ela se insere, o que torna superados os esquemas lógicos tradicionais de compreensão do direito (elasticidade normativa e semântica jurídica).”116 “...não destaco a experiência jurídica da experiência social, da qual é uma das formas ou expressões fundamentais, distinguindo‐se pela nota específica de “bilateralidade‐atributiva” que lhe é própria, isto é, por implicar, em cada uma das relações que a constituem, sempre um nexo de validade objetiva que correlaciona entre si duas ou mais pessoas, conferindo‐lhes e assegurando‐lhes pretensões ou competências que podem ser de reciprocidade contratual, ou de tipo institucional, sob forma de coordenação, subordinação ou integração.”117

‐ como a experiência jurídica não se encontra destaca da experiência social, da qual é uma das formas ou expressões fundamentais, distinguindo‐se pela nota específica de “bilateralidade‐atributiva”118... ela só pode ser compreendida em termos de normativismo concreto, consubstanciando‐se as regras de direito toda a gama de valores, interesses e motivos de que se compõe a vida humana, e que o intérprete deve procurar captar, não apenas segundo as significações particulares

115 Ibidem, p. 74 116 Ibidem, p. 62 117 Ibidem, p. 75 118 Ibidem, p. 75

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emergentes da “praxis social”, mas também na unidade sistemática e objetiva do ordenamento vigente119”

119 Idem, p. 77

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APÊNDICE ‐ Exemplos de aplicação da “eticidade” em dispositivos do Novo Código Civil Da leitura do Novo Código Civil, podemos verificar textos que claramente demandam a aplicação de valores, incidentes ao caso concreto e em harmonia com todo o sistema jurídica, na interpretação dos mesmos. Transcrevamos alguns deles Art. 164. Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família. Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé." "Art. 765. O segurado e o segurador são obrigados a guardar na conclusão e na execução do contrato, a mais estrita boa-fé e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes." "Art. 766. Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declarações inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio, perderá o direito à garantia, além de ficar obrigado ao prêmio vencido." "Art. 879. Se aquele que indevidamente recebeu um imóvel o tiver alienado em boa-fé, por título oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de má-fé, além do valor do imóvel, responde por perdas e danos. Parágrafo único. Se o imóvel foi alienado por título gratuito, ou se, alienado por título oneroso, o terceiro adquirente agiu de má-fé, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicação." "Art. 906. O devedor só poderá opor ao portador exceção fundada em direito pessoal, ou em nulidade de sua obrigação." "Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção." "Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente." "Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida." "Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação." "Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia." "Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos

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que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio." "Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa." "Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante." "Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis." "Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo." "Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade." "Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1o O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2o O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez." "Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos. Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico." "Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé." "Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização. Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo." "Art. 1.258. Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo alheio em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção exceder o dessa parte, e responde por indenização que represente, também, o valor da área perdida e a desvalorização da área remanescente. Parágrafo único. Pagando em décuplo as perdas e danos previstos neste artigo, o construtor de má-fé adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em proporção à vigésima parte deste e o valor da

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construção exceder consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora sem grave prejuízo para a construção." "Art. 1.259. Se o construtor estiver de boa-fé, e a invasão do solo alheio exceder a vigésima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à construção, mais o da área perdida e o da desvalorização da área remanescente; se de má-fé, é obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão devidos em dobro." "Art. 1.268. Feita por quem não seja proprietário, a tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono. § 1o Se o adquirente estiver de boa-fé e o alienante adquirir depois a propriedade, considera-se realizada a transferência desde o momento em que ocorreu a tradição. § 2o Não transfere a propriedade a tradição, quando tiver por título um negócio jurídico nulo." "Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. § 1o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. § 2o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão."

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BIBLIOGRAFIA

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A ETICIDADE NO NOVO CÓDIGO CIVIL. DEFINIÇÃO E APLICABILIDADE

ÍNDICE

1‐ Introdução...............................................................................................................1 2‐ Análise semântica do termo “eticidade”.....................................................................2 3‐ A polissemia do termo “ética”...................................................................................3 4‐ Definição de Ética para Miguel Reale.........................................................................8

a) Conduta e valor.................................................................................................8 b) Fins e categoria do agir......................................................................................9 c) Momentos da conduta.......................................................................................12 d) Especificidade da conduta ética..........................................................................13 e) Modalidades de conduta....................................................................................14

5‐ As características da Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale........................18

a) O ambiente temporal de desenvolvimento da teoria tridimensional do direito......18 b) Espécies de Tridimensionalidade do Direito.........................................................21

6‐ Conclusões. A definição e a aplicação da “eticidade” no sentido de princípio fundamental do

Novo Código Civil....................................................................................................27 7‐ Apêndice – Exemplos de aplicação da “eticidade” em dispositivos do Novo código Civil..30 8‐ Bibliografia.............................................................................................................33

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