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(0) BREYE CURAICULUM"DEl DR.: AUGUSTO ce8JU1Egr«lsaclo.-de,I:á F~lt" de ~e~·de .~. ~i~~ :QOn -ef':.t{tulode abc;¡g~ enel año 1,9~. Dr. ~n Der~ho ·en 1960. P!of~or de Pe~echO' Civil VeIl la tac;ultadd~ Oerecn,o de la Capital teCJei'al y en ta Ul1iliérsidaó .Not~i':iª' A_rgeQtlri.adlpta Ins··titucJones de Derecho Civil. Director del <;~dfgo GlvU Anófado de EditorIal AS­TREA, del cuat yPi .8&' han pUb~9do- ves· .tómos; Ss nileh'Ülró .:dé l.' ASdc1acló}tArgentina de Derecho ',Comparado y del Instituto Armmtino: de' Estl.!di()!J~legisla­tivas. Tiene entre SlIS diversas Clbras¡. tres tamos~: -8~d()S ,de. Oel:ech9 de .F.a­milia y el ..tercero próximo a. aparecer. Dós· tornq$ tilÍttb1én dE;. !':lóétónés dé"' Dé-rechó de Familia y un libro de,dicado a Vocacl6n Soc~sorfa.

,,'~ p'ro~~.,~ j¡¡~ ~b»id~:~,~~ lo~,:QQ"y~~,~r~n ·entresi e~ de an*~ dfJték.Viene,·p~r, I~ mJln~,~o:,IQj~~;~~(a -ll1J~Wa.evoluci(ln -.kIri8tc~) ~~sáe ·.eJ..~e~ rem~IW'··i~ d-i~·,prjJTI$ra etapa':de; la evoluctén 001 deFOObo Fom@D:, .Ci:l8n® el ~ru.n~flio: 0JH1l·.·1INIAUimpUcaba el. sometimiento .de la muj~ a.Ja poteS-!q,Q.~ftl :~ o delpater familias de la famllle .del marido. kl :mujer carecía de .,pe~tK>n.aHc,tad.jurídlGa, ele manera que no.podia (lOntF.atar· oi CQQ eL"f.R'3I'~ ._qi COA ter­ceros. No se trataba de una incapaz, sino que carecía de personalidadfrente al derecho; no podía contratar. Luego, al difundirse el matrimonioslne manu, en ~1.gJ.~J.~am!Jj~r.y.~ m),,<:Ju~c;!at.>~,~9wetidaa la,J~ote~taddelmarido o <te qulen ~lerciera ta pattra potestad .sobt~' éste;' comenzó aplantearse la poslbliidad de que hubiera coritratO~ entr~ rilMido y mujér.

En general, no existió ningún impedimento para que los cónyugescontratasen entre sí. Sin embargo, se impusieron algunas limitaciones.Fundamentalmente, el senado consulto veleyano prohlbló a la ,mujf;lr ca­sada interceder, és decir,: obllgat$é u ob'f4gér süS· Bfeó&.f en ffrtérés deotro; en la época de ~Justlmanó' la prohibiéi6fi a' fa

La consideración de .nuestro tema de la. c~n­traW:ión ~núe cÓnyuges", requiere ~I examen de las pOSíbUldadesqueexisten de que ros cÓnYlJg~sc~~rel? entre .sí·c~tr~tq~, eÍl.Jieneral. yparticularmente. varios tipos contractuales .legi~lados ·por nuestro. Có-

Cúar' (*)

NULIDADES EN LA CONTRATACION ~HTRE

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C O.~ Á 8 O R A e 1 () N .E.~ P..Ee L.(.

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Uno es el de la prohibición absoluta, que, según parece, sólo tienevigencia en el código civil peruano, cuyo arto 1339 prohibe contratar alos cónyuges, con la sola excepción del otorgamiento de poderes deuno en favor del otro. En el otro extremo está la absoluta libertad decontratar, que se da en los países germánicos -especialmente Aler,':­nia y Suiza- y los países comunistas, Unión Soviética y países quesiguen su corriente legislativa. En el centro, y con mayor extensión. es­tán los países que admiten unos contratos y rechazan otros, entre loscuales se encuentra la Argentina y todos los países con mayor vincula-

En el mundo actual, se puede señalar la existencia de tres regí­menes distintos, o tres sistemas jurídicos diferentes. respecto de loscontratos entre esposos.

En cambio, en el antiguo derecho español -también parcialmentefuente de nuestra legislación- solamente estaban prohibidas las dona­ciones, sobre la base de lo que se había establecido en el derecho ro­mano.

En cambio, en el antiguo derecho francés, al tiempo que se con­sagraba la incapacidad civil de la mujer casada, también comenzó adifundirse la prohibición de que los cónyuges celebrasen contratos en­tre sí. Es en el derecho consuetudinario francés donde aparece la prohi­bición terminante, o más o menos absoluta, de que se efectúen contra­tos entre cónyuges. Así, una vez redactadas por escrito las costumbres,la de Normandía establecía que las personas casadas no pueden ceder,donar o transferir la una a la otra cualquier cosa que fuera, ni hacer con­tratos entre sí (Gens mariés ne peuvent céder, donner ou transporterl' un á l' autre quelque chose que ce soit ni faire contrats). la de Niver­nais decía que las personas casadas, durante su matrimonio. no podíancontratar la una con la otra (Gens mariés constant 'eUf mariage na peu­vent contracter au profit ,'un de "autre); y la de París, que quizás hayasido la fundamental, decía que la mujer y el hombre casados no puedenhacer el uno al otro, ni donaciones entre vivos ni por testamento o dis­posición de última voluntad. ni de cualquier otra manera, directa ni indi­rectamente, salvo que fuese por donaciones mutuas (Homme et femmeconjoints par mariage constant icelui, na se peuvent avantager ,"'un áI'autre par donations entre vlfs, par testaments ou ordonnancede der­niére volonte, ne autrement, dlrectement na indirectement, slnon par donmutuel, comme dessus). De maneraque la prohibición se extendió hastaabarcar en general la totalidad de los contratos, e inclusive todo actojurídico que implicase la transferencia de bienes de uno de los cónyu­ges al otro.

cestón por el marido, de manera que la esposa no podía obligarse poréste salvo que se justificara fehacientemente que el negocio se habíarealizado en interés de la mujer. Además, existieron prohibiciones espe­cíficas relativas al contrato de donación, que examinaré más adelanteal considerar particularmente ese contrato.

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Quizás haya podido dar lugar a algunas dificultades la norma delartículo 1219 del Código Civil, que prohibe que después de la celebra­ción del matrimonio los esposos otorguen entre sí contratos de matri-

En nuestro derecho no hay ninguna regla legal que prohiba a losesposos contratar entre sí, Por consiguiente, rige el principio de libertadde contratación, con las limitaciones derivadas de las prohibiciones es­pecíficas que se establecen respecto de determinados tipos contractua­les.

Refutando los argumentos expuestos, se ha dicho que aún cuandoexista en alguna medida la posibilidad de sugestión de un cónyuge alotro, no hay confusión de personalidades entre ellos, de manera quefrente al derecho son personas distintas y no hay por qué prohibirlescontratatar. Se ha dicho también que la circunstancia de que se mezclencuestiones patrimoniales en las relaciones entre los cónyuges no puedeconsiderarse peligrosa, desde el momento que entre los contratantespuede llegar a haber una colaboración que haga aún mayor la unión de­rivada del matrimonio. También se ha expresado que en ciertos casosexiste necesidad de contratar entre los cónyuges para administrar me­jor los intereses de uno y otro, y, por consiguiente, no hay por qué pro­hibirlo ..

Sin embargo, esos argumentos no han prevalecido. Tanto es asíque, como he señalado, existe solamente una legislación que prohibeabsolutamente la contratación entre esposos, la peruana.

ción jurídica con el nuestro, como.: en .Europa, Francia. ItaH~ ~yEspaña:y, en América, Uruguay y Chile.

Se han esbozado algunos argumentos para fundar la prohibiciónde contratar entre esposos. Uno de ellos se basa en la falta de indepen­dencia que habría entre dos personas que viven en común, la que impli­caría la imposibilidad de actuar con libertad en el otorgamiento del con­sentimiento contractual. Según cual sea el régimen jurídico patrimonialdel matrimonio, cuando existe potestad marital se ha considerado quees absurdo que una persona sometida a la potestad de otra pueda con­tratar con ésta, ya que se hallaría en una situación de desigualdad; aúnen ausencia de esa potestad, se ha argüído que por el simp1e hecho dela convivencia siempre existe la posibilidad que aquél que tenga unavoluntad o un carácter más fuerte predomine sobre el otro, de maneraque sea el marido o la mujer quien predomine, siempre habría una des­igualdad que les impediría contratar con libertad. También se ha hechoun argumento de tipo religioso, la teoría llamada de la unitas carnls,según la cual si los dos cónyuges son una sola carne de acuerdo a lospreceptos bíblicos, también deben ser una sola carne frente al derecho;por consiguiente, son una sola persona, y una persona no- puede contra­tar con sí misma. Finalmente, se ha dicho que las cuestiones pecunia­rias no deben ser mezcladas en las relaciones conyugales, para evitarque el matrimonio sea una sociedad de intereses y no lo que debe ser.

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Esa regla consuetudinaria, que vedaba las donaciones entre cón­yuges, habría sido consagradaen la legislación dictada por el empera­'dor Augusto, y sus fundamentos se hallaban en dos motivos esenciales.Uno, evitar los abusos de uno de los cónyuges contra el otro, es decir,impedir que como consecuenciade la convivencia, uno de los esposos'pudiera presionar sobre el otro para que le transfiriese sus bienes. Otro,más importante y que precisamente se da en la legislación de Augusto,tenía· relación con la proliferación de los divorcios producida en esaépoca; estaba dado por el propósito de evitar que las donacionesfuesenel precio de la paz matrimonial, es decir, impedir que se amenazaseconel divorcio -ya que cualquiera de los cónyugespodía poner fin a la con­vivencia libremente-, que con la amenazade separarse o divorciarsese lograsen transferencias gratuitas de bienes por vía de donaciones.Prohibidas las donaciones.ya no podría amenazarsecon romper el ma­trimonio si las donaciones no se hacían.

Sin embargo, la prohibición -que primero fue absoluta- fue evo­lucionando paulatinamente hacia la admislóll de las donaciones mortiscausa, figura [urldica realmente intermedia entre el acto jurídico entrevivos y la disposición de última voluntad. de la cual habíanquedadoaún

El origen de la prohibición del contrato de donación se encuentra,como anteriormente adelanté, en la evolución del derecho romano, don­'de parece-haber sido una regla de origen consuetudinario nacida a finesde la Repúblicao principios del Imperio, cuando ya se había abandona­do el régimen del matrimonio cum manu, en el cual, como también dijeanteriormente, la cuestión no podía plantearse porque la mujer no podíacontratar por carecer de personalidad jurídica.

Pasando a los contratos en particular, aun cuando la prohibiciónque tiene consecuenciasmás extensas es la de la compra-venta,no esésa la prehíblclén básica; la prohibición básica es la del contrato dedonación; y la de la compra-ventaes sólo una consecuencias de estarprohibida la donaclón.

monto. Algunos autores han creído ver en esa disposición la prohibiciónde toda clase de contratos; se trata, especialmente, de los autores quese oponen a la posibilidad de que haya sociedades entre cónyuges. Sinembargo, es evidente que no es así: en primer lugar, porque el artículoen cuestión se refiere al contrato de matrimonio, es decir a la conven­ción matrlmontal o a cualquier contrato entre los esposos que impliquela modificación total o parcial del régimen patrimonial del matrimonio,y no a los contratos en general. Por otra parte, no tendrían sentido lasprohibiciones específicas relativas a determinados tipos de contratossi hubiese un principio general de prohibición de contratar entre espo­sos. Finalmente, hay en el Código Civil -tanto en las normas originariascomo .en los textos reformados por las leyes 11.357 y 17.711- refe­rencias expresas a ciertos contratos entre cónyuges, tales como el man­dato, o la constitución del derecho real de hipoteca del marido en favorde la mujer.

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Lo.s fundamentes de. la prohlblclén -que. EW nueatro, I?a.isha sidoadmitida por el aódigp.de Vélez Sársfíald, aiguienda.a la legisfaci6:n. ~­pañola y. coincidiendo con la italiana y la: ur.uguay,a,- sa vinculan c.QO, elr.-égjmen. patr,imonial del matrimonio. Quizás ~. morlxo. fundamental. dela, prohibición esté dado por la circuns.tancia de que. se camhlarla. la ca:­Iific.aG.iónde los. bíenaa conyugales. si se. admitiesen. las. donacíonea en~tre cónyuges, En efecto, puesto que los bienes arlCijJ.lrjdo.s,onr donaciónson,propios, la donación de-un bien arople. da 1J1l. cónWJ9El-al otra. IQu: cam­biaría de, propio del donante a propio del. donamr.iu,. y la de un man° ~nancial lo convertiría de ganancial del donante e", pmpitJ def donataoo.

I!n ef derecho· actual, también SEt ~. safu¡lar la eX~6tBncia·datres corrientes: la libre contratación, vigente en los países gprmánicpsy en los comunistas, que al permitir la celebración de todo contrato en­tra espesos. admite también la donación: la admisión de la. validez delas donaciones. con libre revncabllldad por el donante hasta su muerte,vale. decir, la que considera a las donaciones v,álJdaspero revocablespor la sola voluntad del donante, tomada del derecho justinianeo y vi~gente en Francia, Portugal. Chile y Méjico: y la J.}r,ohibiciónde las dona­ciones. Aun dentro del ámbito de las leqlslaclones de origen romano,es diferente la solución de los códigos español e, italiano..·que la d_elfrancés. Mientras el código francés las considera válldas pero revoca­bles, el español y el italiano reputan nulas todas las donaciones efec­tuadas entre los cényuqes durante el matrimonio. Inclusive, el códigoitaliano. de 1942, contiene una disposición que quizás puede conside­rarse más extensa, ya que se refiere a las llberalldades en general yno sólo a las donaciones; es el arto 781, que establece que durante elmatrimonio los cónyuges no pueden hacerse ninguna liberalidad el unoa1 otro, salvo aquéllas que sean conformes a los usos.

En carnblo, el derecho consuatudlnarlo. francés. llegó' a la soíucténcontraria, puas a.partir de la prohibición de contratos entre cónyuges sellegó a la. prohlblclón total de las donaciones, con I~ sola salvedad dequa en algunas. lunares se aceptaban la.s donaclones mutuas,

El antíquo derecho español recogió, a través de las Partidas. la so­luctón de Justlniano, ya que también consideraba que las donacioneseran Invá1ldassalvo que fuesen revocables, que, en' eí fondo, es lo mis­mo que decir que son válidas pero revocables por II'l voluntad. lncausadadel donante.

tramso en el arto 1267, lnc, 4, de nuestro Códtg(flCivil, que, las permitíaen las convenciones matrimoniales, hasta su modiffeaoi6n por la ley17:71:1.A través de esa evolución, producida durante la época imperial,se llega --en el derecho justinianeo-. a la soíueíún. de: que laa.donaclo­nos' entre cányuges eran' válidas pero revocables hasta. la, muerte deldonante. Bste·, pues; podio revocarlas a su voluntad , de modo que la·trans­ferencia del dominio de la cosa donada se: consolidaba únioamente consu fallecimiento sin haber hecho uso del derecho. de revoceeton.

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Pero todas esas razones no son demasiado convincentes en elmundo actual, especialmente cuando a partir de la ley 17.711se ha esta­blecido un sistema de gestión de los bier,es de la sociedad conyugal enel que los esposos están colocados en un pie de igualdad, y cada unoadministra y dispone de sus bienes propios y gananciales, es decir, queexiste una plena equiparación Jurídica de marido y mujer. No se ve, en­tonces, que las razones dadas sean demasiado sólidas en este momento.Quizás la menos sólida sea la relativa a la poslbllldad de fraude, espe­cialmente de fraude a los acreedores, pues evidentemente el acreedordel cónyuge donante va a estar en mejores condiciones para demostrarel fraude cuando su deudor dona a su cónyuge que cuando dona a unextrañó. No se aprecia, entonces, que la prohibición redunde en una pro­tección a los acreedores.

Se expresa asimismo que el traspaso de bienes de uno de los cón­yuges al otro puede afectar las bases de organización de las relacionesentre marido y mujer, que deber. basarse en el afecto y no en cálculosutilitarios.

También se dice que en cierta medida estaría coartada la libre ce­lebración del contrato de donación entre cónyuges, porque la íntima con­vivencia que existe entre las personas casadas implica -como dije an­teriormente en relación con los contratos en general- en muchos ca­sos el sometimiento del más débil al más fuerte; sea quien fuere el queen la realidad de los hechos resultare el más fuerte, podría imponerledonaciones al más débil.

No son esos los únicos fundamentos que se han dado. Antes de lasanción de la ley 11.357de derechos civiles de la mujer, también sehablaba de que la mujer era una incapazde hecho sometida a la potes­tad marital, y, por consiguiente, no se encontraba en condiciones de i­gualdad para contratar con el marido; como consecuencia de la potes­tad a la que estaba sometida, las donaciones de la mujer al marido po­drían haber sido la consecuencia de la influencia personal de éste so­bre aquélla.

Fuera de ese aspecto, quizás un poco teórico, se ha hecho méritofundamentalmente -como uno de los principales motivos de la prohi­bición de las donaciones entre esposos- de la posibilidad de que a tra­vés del contrato de donación se defraude a los acreedores o a los even­tuales herederos legitimarios del cónyuge donante. A los acreedores,por la sustracción de bienes integrantes de su prenda común. A loseventuales herederos, especialmente cuando se trata de personas ca.sadas en segundas nupcias, porque los bienes que debieran ser recibi­dos por los herederos del donante, a su muerte, lo sean en definitivapor los herederos del donatario. Quizás por eso, el arto 1807, inc. 1, delCódigo Civil, no sólo prohibe la donación entre los cónyuges, sino tam­bién la de un cónyuge a los hijos de U~ matrlrnonlo anterior del otro oa las personas de quien el otro cónyuge fuere heredero presuntivo enel momento de hacerse la donación.

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Duda la doctrina acerca de si las donaciones hechas a los hijos deun matrimonio anterior del otro cónyuge o a las personas de quien éste

Esto requiere alguna aclaración en lo que se refiere al segundopunto, es decir, a la donación a los hijos de un matrimonio anterior delotro cónyuge. El texto del artículo no prevé la posibilidad de que se ha­gan donaciones a hijos extramatrimoniales del otro cónyuge, a pesar deque prohibe las donaciones a los hijos legítimos, sea por considerarlospersonas interpuestas, sea para evitar el desvío de la eventual herenciaa los descendientes del cónyuge. En rigor, la prohibición de donacionesa los hijos legitimos del cónyuge es una consecuencia de la prohibiciónde donaciones a éste, de manera que no hay razón para que se las ex­cluya cuando se hacen a los hijos legitimos y no cuando se hacen a loshijos extramatrimoniales. De todos modos, pueden igualmente quedarincluídas -si es que no se va más allá de una interpretación literal delartículo- cuando el cónyuge es •heredero presuntivo" de su hijo extra­matrimonial al tiempo de la donación. En último extremo, nada impedi­ría demostrar la simulación si es que el hijo extramatrimonial ha actua­do como persona Interpuesta, ya que el caso no difiere de aquél en quela donación se hubiese hecho a un extraño que actuase como personainterpuesta en una simulación.

El Código Civil establece la prohibición en el arto 1807. inc. 1. yla reitera en el arto 1820 con relación a las donaciones mutuas. El arto1807,inc. 1, prohibe la donación de un cónyuge al otro, la de un cónyugea los hijos de un matrimonio anterior del otro, y la de un cónyuge a laspersonas de quienes el otro sea heredero presuntivo en el momento derealizarse la donación.

Sin embargo, hay autores --como, en nuestro país, Fassi y Mazzin­ghi, y, en el Uruguay, Gatti- que sostienen que subsisten las razonespara la prohibición del contrato de donación. Subsistirían por la vincu­lación de la donación con el régimen matrimonial de comunidad de ga­nancias impuesto con carácter imperativo, que impide a los cónyugesmodificar por contrato la calificación de propios o gananciales de losbienes. De la misma manera que no pueden transformarlos directamen­te de propios a gananciales, o viceversa, tampoco podrían hacerlo me­diante la celebración de un contrato de donación.

Se dice también que, a través de la prohibición de donaciones en­tre cónyuges, la ley coloca en mejor situación a quienes viven en con­cubinato que a quienes están casados, porque no están prohibidas lasdonaciones entre concubinos pero sí están prohibidas entre cónyuges.Y, con respecto a la posible influencia de uno de los cónyuges sobre elotro como consecuencia de la vida en común, que si ese motivo fueseválido también deberían prohibirse las donaciones entre los parientesque viviesen juntos, sean padres e hijos, hermanos, o parientes de gra­do más alejado, pues también en esos casos podría llegar a prevalecerla mayor fuerza de carácter de uno sobre otro para lograr la celebraciónde contratos que no habría realizado si hubiese obrado libremente.

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Otre problema es el de las preseetes de lJ~O o regajos de cos­tumbre, a fos euales se refiere .......aunque no con las 1JItsmes palabra.­el código italiano. adm.itiéndolos. En nuestro derecho no existe una re­glamentación genérica de los presentes de uso o regajos de costumbrecomo actos jurídicos distintos del contrato de donación. La única refe­re.BC:i~,st~ en ~I art~~lo 34110. Qu.e ~Iude a J,a CQWciQn. 'tx{¡:luyéndolosde 108 @'tos coIac;onebJ~6; pero •. iotrÚl$ec&mtm~. no d~jan ds ser dona­clones. Si{l e~go, la doctri-Ra se inclina por QQQ¡klerar váJ.id;¡:; lasdenecleees o J3'esQflt~ de uso. o r~alos de co$t~r:nbr-e.fiülUUlodosen­tre e~s; $1 menos -~n la optníón de f~j 'J B.o$s.e"t~ slern­pre que SI.! 'VfÜOr sea m6QiQO.ea ~j.r. ~ sea adecuado a 1.0 que nor­malmel1te r®fe~tao IQe rega~06qpe se ~n (:pn motivo de fesUvi­dades. etJmpleªf\Op, &niverwk>$, atC. Con ese alc.aoca•• 1 regalo -.poreje~ • ~ c~a c;omo Qb~io de cumple,~ños Qajaria de serun ~-egaJo,~e fO$t~mbre para transforma~ en URa donación prohibida.

Se plantea iot;l~mente cuál es la $itwciQn Q6iOOés de di$I.Je.ltalasociedad conyugal. es decir, ctnlnclo persiste el matrimonie p~ro -comoconcecueACia del divo.r~ o de otra ~ de separa~iQn judic-ial de bie­nas-.-.- la socieded conyugal ya no existe. Fassi y ~i"ghi se inclinanpor conside:rar que en tal e.aso la prohibición no rige. En r~Hdad. qui­zás ce$f3J') fas razone.8 de la ley en ~te caso. PQrq.l¡lesi Yf1. no h.a.y r~gj­men de comunidad. no podrá ser cOnSeCllf'nc;a de 1a don¡:¡(lión la viola­ción del régimen imperativo legal que prohibe modificar convencional­melJHl ta epl~fieecjón de los bkH1~. Sin embargo. RO .es tan elaro que$.e.a~. ya que al artíc.u.k>1aO.7 prohll>e termina.ntemente la donaciónmientras dure el matrimonio. de manera que comprende en su literalidad

Se plantea tambtén el problema de si las l.ibe~l,i~s que no sondonaclones, es decir. lo.s .aros enunclades en el tlrticuw 1791 del Có­digo ClvH. que iJljtf)IiC8f1 beMficJQS .gr~tQs Ilin tr#Mf.et"Emcia de pro­piedad. están también prohibidas. Patflceria ~ 'f'Je IJO. p(Jf~e el artí­culo 1807 se refiere espeoífiearnente al eentrato de ®nación. y el arto1791 excluye la aplicación de las reglas que rigen a tal contrato. a lasliberaHc,de$ que no ion ~ioJWS.

es heredero preeuntiYo en _el momento de haoerse ~ doaaaión CfÍf,lstitu­yen Uf) ceso de pre$Ul1ción juris et de ;ure o juris _um de intwPO$i­ción de parsOnaB..Para a!pnQf3 se trataría de una presunolén i!.lris elde iure, no seria admisible la prueBa en cOJ'lItrario; para wos. en caro­bjo, 1'0d:ría demostrarse qtJe. atm hecha él lu p:eqonas a Iaa -ClJales la~y rePJ.tb,l interp!Jeatas. la donación está destinada reaJmeme a benefi­ciar al donatario. y no indirectamente al cónyuge. por lo que sería vé­lki~. Ha ® tenerse en a.lenta. ,sm enroargo. que ........,.aJmenos tul el casode las donaciones a los hijQS del _cónyuge--- no es ón.i.oo fundamentode la dfeposieión la presunción de interposición de persona: aun cuan­do la donaeión estuviese realmente destinada a beneficiar al donatario.y no al cónyuge. la prohibición debería regir igualmente. pues de lo quese trata es también da imp~ir que la p.ropi,a,e,ventwal.~eACJa sea des­viada dirigiéndola a los hijQS del cónVuge, en perju.i.cio de los eventua­les h~r~~fQa del donante.

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Los fundamentos que se dan para prohibir la compraventa entrecónyuges son los siguientes: 1) El temor de que uno de los cónyugesinfluya sobre el otro para obtener un beneficio. sea la venta de los bie­nes dé éste a vJl preeto, sea la compra de los de aqr.rét a preeto supe­riOr al real. 2J La necesidad de Imponer 1& prohiblctón como consecuen­cia y garantta de la prohibición de las donaciones. 3} La proteeelén de

El contrato de compraventa es el que más interesa. y el que mayo­tes dificultades acarrea. la prohibición de la compraventa entre cónyu­ges no tiene una larga tradición; en el derecho romano s610 se prohi­bían las compraventas que encubriesen donaciones disimula.das. no rascompraventas reales. En cambio, la prohibición se Impuso en el antiguoderecho francés. donde -como dije anteriormente- estaban prohibi­dos todos los contratos y todos los actos que implicasen transferenciaspatrlmonlales de un cónyuge al otro. En el antiguo dere-choespañol. lasltuactén no era erara. pues se dividfó la doctrina sobre cuál era la co­rrecta interpretación de la ley 55 de Toro: parte de ella consideraba pro­hibida la compraventa (García Goyena). mientras que otra parte la re­putaba admitida (Mantesa).

En el actual derecho extranjero está bastante generalizada la pro­hibición de la compraventa entre cónyuges. Los códIgos afines al nues­tro. que no aceptan las donaciones entre cónyuges. la prohiben paraevitar que simulando compraventas se viole la prohiblclén de las clona­ciones. En tos países que permiten las donaciones. pero las conside­ran revocables a voluntad del donante hasta su falleclmlento, tambiénse prohibe la compraventa para evitar que bajo la forma de compraventase disimule una donación que resulte irrevocable. Entonces. sea poruna razón o por la otra. la prohibición rige en la mayor parte del mundo.Sófo se la admite en los países en que existe Fibertadtota' de contra­taelén entre esposos.

las donaciones hechas cuando esté disuelta la sociedad conyugal y nolo está el matrimonio.

Finalmente. conviene aclarar que no sólo están prohibidas las do­naciones hechas directamente por un cónyuge al otro, sino también lasdonaciones indirectas. como -por ejemplo- el caso en que se haceuna donación a un tercero con reserva de usufructo al cónyuge. El Có­digo permite hacer donaciones con reserva de usufructo al propio do­nante o a un tercero; si ese tercero fuese el cónyuge. el acto sería nulo.lo mismo sería nula la compra efectuada por un cónyuge con dinero su­ministrado por el otro. o la efectuada a nombre de uno de los cónyugescon dinero del otro. En esos casos. la generalidad de la doctrina con­sldera que no hay una simple donación del dinero sino una donación in­dIrecta de la cosa comprada; por consiguiente, el acto de donación se­ría nulo. de manera que correspondería la declaración de nulidad -o laanulación. según se tratase de nulidad manifiesta o no manifiesta- yla readquisición del dominio de la cosa por auqél que efectivamente hu­bIese aportado el dinero para hacer la compra.

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Quedan algunos argumentos favorables a esta tesis, pero que yano son de tanta importancia. Así, se dice que entre los cónyuges divor­ciados no hay ya comunidad de intereses, y que si estén divorciados es

Sin embargo. para un gran número de autores -Machado en elsiglo pasado. y Rezzónico.Mazzinghi, Lagomarsino, Fassi y Bossert, Za­nnoni, Mosset Ituarraspe y Spota en este siglo- la prohibición no semantendría en caso de divorcio. Estos autores hacen una interpretacióndiferente de la expresión utilizada por el artículo 1358. considerando quese refiere a 10&supuestos de separación de bienes sin divorcio -aun­que rarísimos en la práctica. previstos en textos originarios del CódigoCivil y subsistentes. al menos en ciertos casos. en los actualmente vi­gentes- pero no al caso de los esposos divorciados. No se trataría,pues, de que el artículo 1358 no distingue entre cónyuges divorciadosy cónyuges no divorciados, sino que solamente se referiría al caso decónyuges no divorciados. estén o no separados de bienes, sin preverla situación de los divorciados. Dicen también que las incapacidadesdeben ser interpretadas en forma restrictiva, y, al tratarse en este casode una incapacidad de derecho -lo que es discutible- debería apre­ciársela restrictivamente. y, en caso de duda, no aplicarse a los cón­yuges divorciados. Comparan asimismo el texto del artículo 1358 conel del artículo 3969-referente a otro tema, el curso de la prescripción,pero que tiene alguna similitud con aquél-, el cual establece que laprescripción no corre entre los cónyuges, aunque estén separados debienes. y aunque estén divorciados por autoridad competente. Dicenque si en el artículo 3969. el codificador creyó necesario especificar.claramente que la suspensión del curso de la prescripción persiste encaso de divorcio. y no lo hizo en el caso de la prohibición de la compra-venta, fue porque no consideró que dicha prohibición debiese persistiren caso de divorcio.

La disposición da lugar a varias dificultades interpretativas, de lascuales, quizás sea la más importante la de determinar si persiste la pro­hibición cuando los esposos están divorciados. El artículo 1358 no haceninguna referencia al divorcio, como consecuencia de lo cual la doctrinanacional ha considerado que la prohibición se mantiene a pesar del di­vorcio. En ese sentido se expidieron Llerena, Lafaille, y actualmenteBorda y López de Zavalía. Sería In simple aplicación de la regla de quedonde la ley no distingue, no se debe distinguir.

En nuestro derecho. la prohibición está establecida en el arto 1358del Código Civil. que veda la compraventa entre cónyuges aunque hayaseparación judicial de bienes entre ellos.

los legitimarios, herederos del vendedor y no del comprador, que po­drían verse perjudicados al distraer u ocultar el primero el precio obte­nido de la venta. 4) La prevención del fraude del vendedor a tercerosacreedores. 5) La necesidad de asegurar la inmutabilidad de las con­venciones prenupciales, evitando cambios de régimen o de calificaciónde los bienes realizados a través de compraventas.

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En este tema hay una opinión discrepante, la de López de Zavalfa,que considera que debe aplicarse la teoría del matrimonio putativo a lacompraventa celebrada entre los cónyuges del matrimonio anulado. Porconsiguiente. considera que podrían pedir la nulidad de la compraventael cónyuge de buena fe y los hijos legítimos. así como también los acre-

Si el matrimonio se anula, la generalidad de la doctrina consideraque la anulación implica la validez de los contratos de compraventa quehubieran celebrado los contrayentes del matrimonio anulado. ¿Por qué?Porque la anulación del matrimonio hace desaparecer todos sus efectosjurídicos, con la sola excepción de las materias en las cuales persistenlos efectos del matrimonio cuando ha sido putativo, es decir, cuandoha habido buena fe de uno de los cónyuges o de ambos. Como la leyno tiene ninguna referencia al mantenimiento de esta consecuencia delmatrimoino putativo, sería válida la compraventa realizada entre laspersonas cuyo matrimonio posteriormente se anuló.

En caso de ausencia con presunción de fallecimiento -que, segúnel arto 31 de la ley 14.394,disuelve el matrimonio una vez que el cónyu­ge presente contrae segundas nupcias- normalmente el problema nopuede presentarse, pues no podrá haber contratos celebrados con el au­sente presuntamente fallecido. Sin embargo, éste puede reaparecer unavez que el otro cónyuge contrajo segundo matrimonio. la reaparición noafecta la disolución del primer matrimonio ni la validez del segundo. Enese caso, pueden otorgarse contratos de compraventa válidos entre losex cónyuges.

Por supuesto, si se trata de cónyuges divorciados vincularmentepor aplicación del arto 31 de la ley 14.394.el matrimonio ha quedado di­suelto y no son ya cónyuges. Luego. el contrato de compraventa entreellos es perfectamente válido.

En conclusión, la mayor parte de la doctrina se inclina por aceptarla validez de la compraventa entre cónyuges divorciados, la cual inclu­sive sería aconsejable permitir. Sin que esto implique pronunciarse so­bre que la tesis permisiva es la correcta Interpretación del Código, con­sidero que debería ser admitida expresamente. ya que inclusive puedeser un medio de facilitar algunas operaciones de liquidación de la socie­dad conyugal, que no se ve la razón para que se impida a través de com­praventas entre los cónyuges. Por otra parte, si se pone en duda la ne­cesidad de mantener la prohibición de donaciones y compraventas entrecónyuges no divorciados, ninguna razón hay para prohibirlas entre losdivorciados.

porque algún grado de enemistad hay entre ellos, de manera que nopuede presumirse que en esa situación vayan a confabularse para per­judicar a terceros. Por otra parte, hay total autonomía económica entrelos cónyuges divorciados; no sólo no existe ya el régimen matrimonialde comunidad, sino que falta también la comunidad personal, de maneraque no habría razones para prohibir el contrato de compraventa.

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También se considera válida la compraventa posterior a fa cele­bración del matrimonio que constituya el cumplimiento de un boleto decompraventa margado anteriormente entre las personas que luego secasan. En ese caso, habría una obligación de comprar y de vender queno puede ser dejada sin efecto por el hecho de la cekK>raclóndel ma­trimonio, obligación que se cumple válidamente otorgando la escriturapública después. Sin embargo -como señalan Fassi y Bossert- parala aplicación de esta solución es necesario que el boleto de compra­venta tenga fecha cierta anterior a ~á celebraclón del matrimonio, yaque de lo contrario aería muy fácil el fraude. Existe un faUo sobre elterna, dictado pór la Suprema Corte de Buenos Ajre~ el ·7 .de mayo de1963 (M Jurisprudencia ArgentinaW, 1964-1-379), según el cual es válidala compraventa hecha por la esposa en favor del marido cuándo el bo­leto de compraventa ha sido otorgado antes del matrimonio por los pa­dres de ella, luego falíecldoe, de manera que estaba obligada a hacerlocomo heredera de los padres. En realidad, no se trata de boleto otorgadodirectamente entre los futuros cónyuges, sino entre el futuro marido y108 padres de la fuftura esposa, de quienes ésta vino luego a ser here­dera; pero la situación es bastante similar. En ambos casos, la escrituraresponde al cumplimiento de una obligación nacida antes de la celebra­ción del matrimonio, por lo que la compraventa es válida.

Quizás el tema más difícil, respecto de la prohibición de la com­praventa entre cónyuges, sea el de la venta en subasta pública. Existeuna fuerte corriente en la doctrina y en la jurlsprudencía en el sentidode que la compraventa hecha en subasta pública es válida aunque re­sulte comprador el cónyuge. En ese sentido se han expedido Salvat,Guaglianone,Mazzinghi. lagomarsino, lópez de Zavalía, Spota y Zannoni.Hay también al menos dos fallos que admiten genéricamente esa solu­ción. Uno, ya de antigua data, dictado el 14 de noviembre de 1931 porla Cámara Civil 2~ (. Jurisprudencia Arqentlna", 36-14311, se pronunciópor la validez de la compra por parte de la esposa de un bien del marido,en la ejecución que ella misma había seguido por alimentos contra éste.El otro, de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,

Ahora bien, si se trata de futuros cónyuges, es decir, de personasque luego van a contraer matrimonio, la compraventa 8S perfectamente .válida aunque se casen después, y aun cuando se trate de un contratosujeto a plazo o condición suspensivos que se cumplan después de laceiebración del matrtmonio. El acto es váHdo porque exístía la posibili­dad legal de otorgarfo en el momento en que se lo hizo.

edores de uno de los cónyuges que fUesen de buena' fe, es decir, queno hubiesetl conocido el vicio que debía ocasionar la invalidez def ma­trimonio. ER tealkfad, la Opiniónde lópez de Zavalía en este sentido, sevincula con la que tamblén expone -con referencta el este tema- deque no se trstarla de una nulidad absoluta sino de una nulidad relativa:su conclusión sería consecuencia de la relatividad de r8 nutidad, ya quesi ésta es absoluta puede ser invocada por cualquier interesado, sin quepueda hacerse disUnción entre cónyuge de buena fe y cónyuge de malafe.

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Puede ser que la venta no se haga en .subasta publica sino en re­mate privado. En ese caso. la generafldad de la doctrina ~on fa solaopinión en contra de Mau.inghi- opina que Lasoluclén no debe ser Lamisma. El remate privado no tendría las mismas garantias Que la subasta

Otro fallo de la Cámara CivU 2', del 14 de agosto de 1943 ("laLey", 42-31; uJurisprudencia Argentina", 1943-1t1-24), consideró válida facompra hecha por los esposos de dos herederas en la subasta llevadaa cabo en .a sucestón respectiva. Y la Cámara Nacional de Apelacionesen k> CivU, Sala F, el 17 de diciembre de 1971 I" El Derecho", 41-453),consideró válida la compraventa en subasta púbHca hecha por uoo delos cónyuges en et procedimiento de dMsión de herencia en el que eraparte el otro. De manera que, sean cuates fueren las coMick>nes en lasque 'a subasta ptiblica se realiza, la doctrina y ta lllri8prucfenela -enforma práctJeamerlte unél'lime- se inclinan por admitir que l. compra­venta entre cónyuges tenga tugar por medro de ta subasta ptlblica.

P<w cierto, st se admH:eque uno de tos c6nyuges COmpre en su­basta púbUca promovida por él, también podrá comprar cuando es untercero el que ejecuta los bienes del otro cónyuge. En ese caso, se hadado un argumento más: se ha dicho que si el cónyuge podrla pagarcon subrogacrón y hacerse él ejecutante, admtt1da~a compra en ta $U­basta por él promovida no hay razón para que no pueda comprar en fapromovtda por un tercero.

En el primero de los C8S08 judicia.es menclonados, se trataba cla­ramente de una compraventa en subasta pública, ya que mediaba e)&­cuete...de uno de tos cónyuges contra el otro por aUmentos. Pero en elcaso de liquidación de la sociedad conyugal, donde se dice QUe uno delos cónyuges compra el bien ganancial, no se trata claramente de unacompraventa sino, más bien, de una operación de partición consistenteen la adjudicación de ese bien en el late o en la hijuela del cónyugeque resulta adquirente en la subasta. Sin embargo. los argumentos da­dos por uno y otro fallo comprenden ambas situaciones. Se dice -con­cordantemente con la doctrina que admite [a compraventa entre cényu­ges en subasta púública- que se trata de ventas forzadas, a las cualeses aplicable el arto 1324, incisos 3 y 4, del Códiqo Civil; que en la su­basta púbtlca no se presentan las razones qlffl .fu9tffican Faprohibicióndel arto 1358, pues la libre eoneurrencla de postores fmpide tanto '8presión de un cónyuge sobre el otro como fa confabulaclén entre affos;que la subasta garantiza contra la posibfUdad de encubrir dOl'laclonesode perjudicar a terceros. Se señala también la diferencia entre los tex­tos del arto 1358 y del arto 1301. ya este úLtimo establece ciertas prohi­biciones de comprar y vender, aclarando que ellas rigen aún en el su­puesto de subasta pública, mientras que el 1358 no hace esa ac,laracoo.

del 30 de mayo de 1951 rLa ley", 83·123}, consideró válida la comprahecha en subasta pública por uno de los cónyuges, de un bien ganan­cial, en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal.

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Realmente no me convence la opinión de lópez de Zavalía. Creoque, como opina todo el resto de la doctrina, se trata de actos viciadosde nulidad absoluta, porque la sanción no está establecida en beneficiode ninguno de los dos otorgantes del acto, sino fundamentalmente enprotección el derecho de terceros que podrían verse afectados por elcontrato. Por supuesto, también puede estar afectado uno de los cón­yuges por el acto viciado, pero las nulidades relativas siempre se otor­gan en beneficio de determinadas personas, lo que no ocurre en las ab­solutas, ni, específicamente, en el caso de la compraventa prohibidaentre esposos. No es, entonces, el Interés privado de uno de los con­tratantes el que se defiende, sino el interés común, el interés social oel Interés de la ley. Por conslqulente, se trata de actos viciados de nu­lidad absoluta. la acción de nulidad es imprescriptible, y no existe po-sibilidad de conflrmaclón del acto entre un cónyuge y los herederos

A esa orientación general de la doctrina se opone lópez de Zava­lía, que sostiene que se trata de actos afectados de nulidad relativa,porque no está establecida en beneficio del interés común o de terce­ros, sino de los propios cónyuges, de manera que sólo podría ser invo­cada por el cónyuge afectado por el acto, y que frente a terceros se tra­taría de acto Inoponible y no de acto nulo. Se funda en que no mediaincapacidad de derecho, sino incompatibilidad o limitación al poder dedisposición. Consecuenciaesencial de su posición sería que el acto fue­se confirmable y la acción, prescriptible. Pero estima que la confirma­ción sólo podría tener lugar después de la disolución del matrimoniopor muerte de uno de los cónyuges, mediante acto otorgado entre elsobreviviente y los herederos del otro; y que la prescripción correríasólo a partir de la disolución del matrimonio, dado que entre cónyugessu curso está suspendido en virtud del artículo 3969 del Código Civil.

Según el segundo criterio, para la casi totalidad de la doctrina, esun acto viciado de nulidad absoluta, y, por lo tanto, inconfirmable, im­prescriptible, e invocable por todo interesado salvo el que ejecutó elacto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

En cuanto al primer criterio de clasificación, normalmente se tra­tará de acto nulo, no anulable. la excepción estará dada por los casosde interposición de personas, en los cuales sería necesario demostrarla simulación a través de una investigación de hecho.

Interesa determinar cuál es la sanción de la violación de la prohi­bición de comprar y vender entre cónyuges. Evidentemente, por ser unacto prohibido por la ley, la sanción de nulidad corresponde por aplica­ción de la regla general del artículo 18 del Código Civil; pero habrá quedeterminar si se trata de acto nulo o anulable, y si el vicio implica nuli-dad absoluta o nulidad relativa. .

pública judicial, y, por consiguiente, no podría haber compraventa entrecónyuges en remate privado.

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Respecto del contrato de locación de cosas, la doctrina está divi­dida.

Mientras Borda, por un lado, sostiene que la locación está prohi­bida, los demás autores nacionales afirman que es un contrato que pue­de ser válidamente celebrado entre cónyuges. La solución negativa deBorda se basa en dos artículos del Código Civil, el 1494 y el 1513. Se­gún el 1494, respecto del precio, .consentimiento y demás requisitosesenciales del contrato de locación, se aplican las reglas del contratode compraventa; y según el 1513. puede ser locatario el que puede seradjudicatario de los bienes alquilados. es decir, que la palabra adjudica­tario -término que no es demasiado jurídico técnicamente- se referi­ría al que puede adquirir la propiedad. de manera que podría ser loca­tario quien pudiese ser comprador o donatario. Entonces. sobre la basede esas dos disposiciones. considera Borda que el contrato de locaciónde cosas también está prohibido.

Sin embargo, el resto de la doctrina opina lo contrario. En primerlugar, porque el artículo 1494 no hace referencia a la capacidad. la cualestaría reglamentada por otros artículos. del 1510 al 1513. En cuanto alarto 1513, se dice que -siguiendo a su fuente, Aubry y Rau- alude alos supuestos de prohibición del arto 1361 y no a la del arto 1358. Sedice también que si el propietario se casase con la inquilina. o la pro­pietaria con el inquilino. la celebración del matrimonio no podría impli­car la anulación del contrato de locación celebrado antes. cuyos efec­tos persisten después; por tanto. si continúa rigiendo el contrato delocación otorgado antes del matrimonio. no habría obstáculo para quese lo pudiera celebrar después. También se argumenta que la locaciónno altera ni la composición ni el volúmen del patrimonio de las partes.porque únicamente se pagan rentas, las que no afectan el capital delpropietario ni el del inquilino; por consiguiente, no estaría en peligrola inmutabilidad del régimen patrimonial del matrimonio. Finalmente,se sostiene que el contrato de compraventa requiere la capacidad paradisponer, para otorgar actos de disposición, mientras que la locación-según.el arto 1510-- requiere la capacidad para administrar los bienes;entonces. no serían aplicables las reglas que gobiernan otros contratosque implican disposición y no administración de bienes. Por esas razo-

He hablado de dos de los contratos principales, el de donación yel de compraventa. La prohibición de éstos lleva aparejada la de per­muta (art. 1490 del Código Civil) y de la cesión de créditos (arts. 1439y1441 del Código Clvll), lo mismo que la cesión de derechos heredita­rios, como lo resolvió un fallo de la Cámara Nacional de Apelacionesen lo Civil, Sala B, del 9 de mayo de 1973 ("El Derecho", 49-496).

Además, se plantean algunos problemas respecto de los otroscontratos, y especialmente del de sociedad.

del prefallecido; sin perjuicio, claro está, de que pueda celebrarse entreellos un nuevo contrato de compraventa.

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El contrato de mandato está admitido. Hay textos, tanto origina­rios del CódIgo Oivll -que se referían a las obligaciones contraídas porla mujer con poder del marido (Cód. Civil, arto 1281: ley de matrimonio

Otro contrato que muestra discrepancias es el de locación de ser­vicios: o, quizás, más específicamente que la locación dé servicios re­glament-adaen el Código CwH, el contrato de trabajo.

Para autores como Borda, Mazzinghi y Zannoni, tanto la locaciónde servicios como el contrato de trabajo estarían prohibidos entre cón­yuges. Para Borda, por aplicación del artículo 1494, que rige todo tipode locación y no sólo la locación de cosas. Según los otros autores,por la incompatibilidad que exlstirfa entre la subordinación entre patróny empleado, y la igualdad que debe haber entre los esposos. Además,se dice que sería absurdo que entre esposos se aplicaran las nor.rn,~laborales, como -por ejemplo- el otorgamiento de vacaciones pagas,el ejercicio de facultades disciplinarias, el derecho de huelga, e inclusolas prestaciones prevlslonafes.

I!xlste tH1 precedente jur.spr-udaRGialcoatrarlo a ~ poeibilidad decontrato de trabajo entre aónyUflWS,que es el fallo de la Corte Supremadel 2 de GlciemtHe de 1980 rFallos", 27Sr207, "la L~y", 143--235), querechazó la posibilidad de que la esposa obtuviese jubilaeión o pensiónpor el trabajo prestado en el ne~~ ~ marido., colaborando coo él:dijo el Alto Trihunal que no podía ser una empleada, síno qua había co­labor. en la ateMiÓft de un negocfe sobre el cual tal1Jbié¡:¡. tema dere­chos como consecuencIa de la existencia de la aosi9dad' conyugal.

Pero. curiosamente. también hay algunos autores -Guagllanone,Fassi y Bossert- que sostienen la posibilidad del contrato de trabajoentre cónyuges. con los mismo8 argumentos qt,Ie S~ hacen respecto dela locación de ucsae. Dioen que si existe una relación laboral y se casanpatrón y empleada. o petroae y empleado, eso no podría significar larescisión o la anulación del contrato celebrado antes: y añaden, además,que la subordinación qua existe en materia laboral no '8 una subordina­ción personal sino que está limitada al ámbjW jurídico y económico dela empresa, por lo qua no sería incompatible con la igualdad jurídica delos cónyuges. Por cierto, estos argumentos no convencen demasiado.Pero hay que aclarar que si 18 prohibición existe, rige exclusivamentecuando uno de los cónyuges es el empleador, y el otre es el empleado:mas no, como lo ha juzgado la Cámara Nacional de Apelaciones del Tra­bajo, Sala I (2-7-59, "La Ley", 95-569: "El Derecho", 33-691), cuando unode los esposos es empleado de una sociedad de kt cual forma parte elotro cónyuge, ya que la sociedad es una persona jurídica distinta de lasde tos seolos.

nes, la doctrina mayoritarra -con la sola eiSCf(tf)3neJa eje Borda, y delautor uruguayo Gatti, interpretando el código argentino- opina que esjurídicamente posible la celebración de contrato de locación entre es­posos.

El contrato oneroso de renta vitalicia requiere algunas distinciones.La constitución de la renta vitalicia entre esposos por la entrega

de una suma de dinero está permitkia, pues la capacidad se rige, en talcaso, por la de hacer y contraer empréstito$ (art. 2073, primer párrafo.Código Civil). Pero no puede constituírsela mediante la entrega de unacosa, porque en tal caso la capacidad es fa de comprar y vender (arto2073, segundo párrafo, íd.). Iguales principios rigen para ~aestrput8cfónentre cónyuges en favor de un tercero

También es posible la fianza. Uno de los esposos puede ser fiadordel otro -máxime, es común que lo sea. especialmente en la prácticabancaria- y también puede ser fiador de las obligaciones de un terceroen favor del otro cónyuge. pues no hay prohibición.

Existe igualmente la poslbllldad de que las obligaciones que pue­da tener un cónyuge hacia el otro sean garantizadas con el derecho realde hipoteca. El Código Civil prevé. en el articulo 1296, un supuesto es­pecífico de hipoteca entre cónyuges. Es el caso en que la mujer pidiesela separación de bienes sin divorcio. en el cual el marido puede oponer­se a la separación dando fianzas o hipotecas que garanticen los dere­chos de ta mujer. SI hay previsto un supuesto específico de hipoteca delmarido en favor de la mujer. debe admitírsela en gensl'al en favor deuno de los cónyuges sobre los bienes del otro.

También sería admisible el contrato de prenda, pero con una sal­vedad: no es aplicable el artículo 3223. que permite la estipulación deque el acreedor se haga propietario de la cosa prendada en caso deincumplimiento de la obligación garantizada. Es una consecuencia de laprohibición de la compraventa.

Mutuo. depósito y comodato, son contratos que no dan lugar a di­ficultades. Es postble el préstamo de uso o el préstamo de consumoentre los cónyuges, ya que no existe prohibición legal.

En cambio. la doctrina considera que no puede haber mandatosirrevocables entre esposos. salvo que sean consecuencia de contratoscelebrados con terceros o que se trate de esposos separados de bienes,pues de lo contrario podrían implicar la renuncia de uno en favor delotro de derechos indelegables resultantes del régimen patrimonial delmatrimonio.

civil, arto 55)- como de la ley 11.357 -cuyo arto 3, lnc, 2, e, establecíala presunción de mandato de administración de los bienes propios de lamujer en favor del marido- o de la ley 17.711 -artículo 1276 refor­mado, que alude al mandato de administración entre cónyuges-. Quedefinen inequívocamente la posibilidad de que hayan mandatos entreesposos. Si bien el actual artículo 1276 se refiere exclusivamente a losmandatos de administración, no puede inducirse de allí que haya unaprohibición de mandatos para actos de disposición de bienes.

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29)La inmutabilidad del régimen matrimonial. Se ha dicho tambiénque el contrato de sociedad entre esposos podría violar el principio deInmutabilidad del régimen patrimonial del matrimonio. En este aspecto,yo creo que es cuestión de ver si cada contrato de sociedad en parti­cular contiene normas que violen el régimen matrimonial 9 no las con­tiene; de manera que será válido o inválido según que se ajuste a lasreglas imperativas del régimen de la sociedad conyugal o que las viole.

19) La prohibición de contratos de matrimonio. El artículo 1219delCódigo Civil prohibe la celebración de contratos de matrimonio entre losesposos después de la celebración del matrimonio. Se decía que elotorgamiento del contrato de sociedad habría Implicado un contrato dematrimonio prohibido. Yo creo que evidentemente no es así. porque sondos cosas completamente distintas. El artículo 1219 se refiere al con­trato de matrimonio o convención matrimonial, es decir, el acuerdo quecambia o modifica el régimen patrimonial del matrimonio en los paísesque lo admiten, el acuerdo que sustituye el régimen patrimonial legalpor un régimen total o parcialmente convencional, pero no al contratode sociedad.

Los argumentos dados en favor de la probihición del contrato desociedad entre esposos fueron los siguientes:

El último tema de trascendenciaespecial es el del contrato de so­ciedad, que ha dado lugar a particulares dificultades que han dividido ala doctrina nacional. Tanto civilistas como comercialistas han opinadoen favor o en contra de la posibilidad de la celebración del contrato desociedad entre cónyuges. Antes de la ley 19.550 de sociedades co­merciales, es decir, sobre la base de los textos originarios del CódigoCivil y el Código de Comercio, opinaron en contra de su validez Siburu,Obarrlo, Castillo, RaymundoFernández,Halperín, Zavala Rodríguez.Pra­yones y Lafaille; vale decir, la mayor parte de los comercialistas y laminoría de los civilistas.

En cuanto a la constitución gratuita de renta vitalicia entre espo­sos, cae en la prohibición del arto 1801.pues constituye una donación.

Todo lo dicho respecto del contrato oneroso de renta vitalicia esaplicable al contrato oneroso de renta por un plazo.

En cambio, es válida la estipulación por el tercero en favor delcónyuge,ya que en tal caso se equipararía--por apHcaciónde la mismadisposición legal- a la donación del tercero al cónyuge.

Si se estipula con un tercero una renta vitaliciá en favor del 'cÓn­yuge, el acto estaría regido, respecto del beneficiario, por las reglas delas donaciones (art. 2072). Luego, la prohibición de la donación entreesposos obsta a la validez de esta estipulación,

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Sin embargo, se hacen algunas salvedades. En primer lugar, queno sería aplicable el arto 1747 del Código Civil, que permite pactar laresponsabilidad solidaria entre los socios, porque de lo contrario se po­sibilitaría violar el régimen de limitación de responsabilidad de un cón­yuge por las obligaciones contraídas por el otro que establecen los arts.5 y 6 de la ley 11.357. Además, sería nula la sociedad civil que consti­tuyese el medio de violar el régimen patrimonial del matrimonio. De talmodo, la sociedad civil, sería en principio válida, pero determinada so­ciedad civil' cuyas cláusulas violasen el régimen patrimonial del matri-

Respecto de la sociedad civil, predomina, pues, desde la sanciónde la ley 19.550, el criterio de que es válida entre cónyuges, sea que secontraiga solamente entre ellos, o bien entre los esposos y además ter­ceros.

Otros autores, Malagarriga y Fontanarrosa entre los comercialistas,y la mayoría de los civilistas -Salvat, Granillo, Borda, Cornejo, Guaglia­none, Fassi y Mazzinghi- consideran que el contrato de sociedad esposible entre cónyuges porque, por las razones que he expuesto suscin­tamente, no comparten los argumentos según los cuales estaría prohi­bido. Por otra parte, después de la vloencla de la ley 19.550 se dicetambién que ella conformaría la posibilidad de sociedades civiles entreesposos; si dicha ley creyó necesaria una orohlbición expresa para cler­tas sociedades comerciales, quiere decir que no hay una prohibición ge­nérica del contrato de sociedad y, por consiguiente, que la sociedad civilestá permitida.

59) El quebrantamiento de la igualdad frente a los otros socios, quepodría darse por la circunstancia de que los cúnyuges socios se pusie­ran de acuerdo para hacer prevalecer sus intereses por sobre los de losdemás socios. El argumento no es válido, porque ese acuerdo podríadarse tanto entre Jos socios cónyuges como entre los socios que no loson, de manera que no puede justificar la prohibición de la sociedad.

4\') La posible ocultación de compraventas o donaciones prohibidasmediante transferencias hechas a In sociedad. Cierto 8S que resulta po­sible que así ocurra; pero eso no debe significar la prohlblción de lassociedades sino, Simplemente, la nulidad de los actos que impliquendonaciones o compraventas entre esposos dlsimuladas baja la forma deaporte a la sociedad de la que forman parte.

3\') El desmedro para la autoridad marital que significaría, admitidaella, !a prevalecencia en la sociedad de la mujer: o la violación del prin­cipio de igualdad jurídica de los esposos que resultaría, desaparecidala autoridad marital, de la prevalecencia de uno cualqulera de los espo­sos sobre el otro, especialmente si se coloca a la mujer en situación deinferioridad. Creo que no es obstáculo para la admisión del contrato desociedad ;8 clrcunstancia de que dentro de ell<1 '-'no de los esposos ten­ga alquna preeminencia sobre el otro, por ejemplo, ejerciendo la geren­cia, pues ello no guarda vinculación con la igualdad jurídica entre ellos.

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las normas francesas son mucho más claras, pues lo que prohibenes que tos Cónyugesseáft a la vez SOCiosi1rmltádáy 80ttdariamente res-

El anteproyecto que dio lugar a la sanción de la ley 19.550, esta­blecía que los esposos no podrían integrar sociedades de Interés entresf. ni ambos con terceros, vale decir, les permitia formar partede sociedades de capital pero no de sociedades de Interés. El texto queen definitiva se sancionó, arto 27. primer párrafo. de la ley 19,550, diceqye "los esposos pueden Integrar entre sí sociedades por acciones y deresponsabilidad limitada".

El primer antecedente es la ordenanza francesa de 1958 que dioal artículo 1841. segundo párrafo. del código civil, la siguiente redacción:..Dos cónyuges pueden ser simultáneamente socios y partlclpar juntos oseparadamente en la gestión; no pueden ser juntos ilimitada y solidaria­mente responsables en una sociedad cornerclal" (Deo époux peuventétre sirriultanément au nombre des associ4s et partlclper .el'tSt!nl&feouséparément á la gestion¡ ils ne peuvent étre ensembht fndéflnlment etsolidairement responsables dans une société somercia'e). luego. la leyde sociedades de 1966 modificó parcialmente ese texto, estableciendo:"Dos cónyuges pueden, sotos o con otráA' petsona'S, ser socios en unamisma sociedad y participar, juntos O no, sn t~ géstfó-nsoctal. 5tn em­bargo, esta facultad sóló se tiene Si los ssoosos no deben, uno y otro,ser ilimitada y solidariamente responsables de tas deudas sociales"(Deux épou". petJvent, seuls ou avec d'autres personnes, élre assoctésdans une méme société et participer, ensemble ou non, á la gestion 50-éiale. Toufefosrs, cetté faculté n/est mMlrte fIlM ., le. éi:;touxne dotVentpas, I'ún et rautre, étre Indéfiniment et solidalrement responsables desdettes sociales). De manera que er precedente de la teglstaclón francesade las últimas décadas es el de que, en principio, 10$ eónyuges puedenser socios entre sí o con terceros, aún en sociedades comerciales, pe­ro no pueden ser ambos a la vez ilimitada y solidariamente responsablespor las deudas de la sociedad.

Esa es la opinión más o menos generalizada en el momento actualrespecto de las sociedades civiles. En cuanto a ras sociedades comer­ciales, rigen las reglas del arto 27 de la ley 19.550. que reconoce susantecedentes en la legislación francesa de los últimos años sobre sa­ciedades, mucho más claras que nuestra ley.

monio seda nula en general. o bIen serían nulas las Ol".,hil' de1con­trato de una sociedad civil que afectasen dtcbo régimen. como -porejemplo-« st por medio de la sociedad se alterase e1 régimen de admi.nistración y disposición de los bienes. se tratase de eludir el .controlestablecido por el artículo 1277 para los actos de disposición de ciertosbienes mediante la necesidad de asentamiento del cónyuge no propleta.rlo, o se alterase el sistema de separación de responsabilidades esta­blecido en los artículos 5 y 6 de la ley 11.357.

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Si ambos son comanditados, la interpretación literal -sostenidapor los escribanos Giralt Font y Stratta- conduciría a la permisión, yaque la sociedad no deja por eso de ser por acciones y quedar compren­dida en la letra de la disposición. Sin embargo. la solución corriente de

Si ambos son accionistas, es claro que la prohibición no rige. Perola situación se torna dudosa en los otros dos casos.

También se duda respecto de la sociedad de capital e Industria.La solución negativa la da también Zannoni, por considerar que no setrata de ninguno de los tipos permitidos. En cambio, Fassi y Bossertpiensan que es posible si uno solo de los socios es capitalista, porquesegún el arto 141, el socio industrial no responde sino con las gananciasno percibidas, de manera que en ese caso no hay responsabilidad ilimi­tada y solidaria de ambos.

En la sociedad en comandita por acciones, puede ocurrir que amboscónyuges sean accionistas, ambos comanditados. o uno accionista y elotro comanditado.

En la sociedad en comandita simple, es claro que los cónyuges nopueden ser socios solidarios. En cambio, se duda sobre si pueden serlocomanditarios, o uno solidario y el otro comanditario. Por la negativase expide Zannoni, sobre la base de la interpretación literal. En cambio,si se estima que el criterio interpretativo debe basarse en el fundamentode la disposición, la solución sería afirmativa.

La sociedad colectiva no ofrece dificultades: los cónyuges noPIteden ser ambos a la vez socios de élla. Tampoco la sociedad anónimani la sociedad de responsabilidad limitada, pues están claramente per­mitidas.

ponsables. Nuestra ley, quizás pretendiendo una mayor claridad, sancio­nó una norma completamente oscura, pues si bien en ciertos casos tí­picos la interpretación no da lugar a dificultades, en otros casos sí la da.Así, por ejemplo, la sociedad colectiva evidentemente no es ni por ac­ciones ni de responsabilidad limitada; luego los cónyuges no puedenser socios de una sociedad colectiva. En cambio, en la sociedad en co­mandita simple, los socios comanditarios tienen responsabilidad limita­da; sin embargo, si se aplicase literalmente la disposición, los cónyugesno podrían ser ambos socios comanditarios. En varios casos debe op­tarse entre la interpretación literal, por un lado, o la basada en lospropósitos de la ley: evitar que ambos cónyuges sean a la vez sociossolidaria e ilimitadamente responsables, por otro.

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También se presentan dificultades cuando los cónyuges no sonsocios de la sociedad prohibida desde su constitución, sino que vienena serlo después, por ejemplo, por cesión o herencia de las cuotas socia­les. En tal caso, el segundopárrafo del arto27 dispone que "cuando unode los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio delotro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse enel plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deberá ceder suparte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo". Pero esto no es

El arto 29. primer párrafo. impone la nulidad de la sociedad queviole el arto 27, y su liquidación conforme a la sección XIII. Pero. mien­tras no 'se liquide. la sociedad es irregular, lo que conduce a la respon­sabilidad solidaria de todos los socios por las operaciones sociales(arts. 21 y 23). En consecuencia. se da el absurdo de que la sanción dehaberse constituido una sociedad en que ambos cónyuges sean ilimitaday solidariamente responsables en contra de la prohibición legal, sea pre­cisamente imponerles responsabilidad solidaria e ilimitada por las ope­raciones realizadas. Con ello nada se soluciona. sino que se lleva a uncallejón sin salida, la anulación de la sociedad con las mismas conse­cuencias que si fuera válida. es decir, la responsabilidad ilimitada ysolidaria de ambos esposos.

Ahora bien, las soluciones que da la ley para el caso de violaciónde la prohibición del arto 27 son bastante absurdas.

En la sociedad accidental o participación, es posible que los cón­yuges sean socios, desde que no se trata de una sociedad con persona­lidad jurídica, en la cual sólo actúa y responde ante terceros el gestor.Pero no podría ser aplicable el arto363 de la ley 19.550,que obliga ilimi­tada y solidariamente a los otros socios cuando el gestor hace conocersus nombres, porque entonces sí se violaría el fundamento de la prohi­bición.

Si uno es accionista y otro es comanditado, un precedente de laCámara Civil y Comercial de San Isidro del 27 de marzo de 1973 rLaLey", 151-275),aprobado por Fassi y por Azpiri, se expidió por la posibi­lidad de constituir válidamente la sociedad en esas condiciones. ¿Porqué? Porque se buscó el fundamento de la disposición legal, la prohibi­ción de que ambos cónyuges sean ilimitada y solidariamente responsa­bles, interpretando la ley a la luz de los antecedentes franceses.

la doctrina es la negativa, ya que se trata de un caso en que se presentaprecisamente la situación que la ley tiende a evitar.

En lo que se refiere a la transacción, Borda la considera prohibida.Creo más acertada la opinión de Guaglianone, según la cual es imposi­ble dar una solución única: no está prohibida la transacción entre cón­yuges sino si encubre un contrato de los prohibidos o implica una trans­ferencia de bienes prohibida; de no ser así. es válida.

En cambio, en principio estaría permitida la daclón en pago impro­pia, en la cual, en lugar de sustituirse la entrega de dinero por la deuna cosa, se sustituye la entrega de la cosa por la de dinero. Seríaválida por constituir. en esencia, una indemnización de daños y perjuiciospor la falta de entrega de la cosa debida. Sin embargo, si el valor deldinero excede de la prestación debida, el exceso implica una donaciónprohibida. Y si no existe ningún obstáculo para la entrega de la cosadebida, también sería nula porque envolvería una compraventa.

El pago por entrega de bienes está prohibido. ya que -conformedios arts. 760 y 761 del Código Civil- se le aplican las reglas de lacompraventa o de la cesión de créditos.

Queda por hacer referencia a dos actos jurídicos que no son con­tratos: el pago por entrega de bienes y la transacción.

tan sencillo. porque para la transformación el arto 77. Inc. 1. exige acuer­do unánime de los socios. y para la cesión el arto 131 requiere asimismola conformidad de todos los socios. Por consiguiente. puede ocurrir queel requisito impuesto por la ley no pueda ser cumplido en virtud de ladisconformidad de alguno de los otros socios. con lo que también lasociedad devendría irregular al vencimeinto del plazo de seis meses.con el mismo resultado que en el caso de violación inicial de la prohi­bición.