Tomo La Ley 2014-cDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

ISSN 0024-1636

AO lxxvIII N 107

BUENOS AIRES, ARgENtINA - martes 10 De junio De 2014

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CORREO ARGENTINO

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dOctRINA. sistemas concentrado y difuso de control de constitucionalidadElena Ins Highton de Nolasco ....................................................................................................1

NOtA A FAllO. Pensin para la hija divorciada con discapacidadMara Magdalena Galli Fiant .................................................................................................... 5

jURISpRUdENcIAseguriDaD social. Pensin por fallecimiento. Hija con discapacidad auditiva y visual. arbitrariedad de la denegacin del beneficio. (cs) ............................................................. 5

pANORAmA QUINcENAlCorte Suprema de Justicia de la Nacin ....................................................... 7

cON EStA EdIcIN

Suplementos - actualidad- Penal y Procesal Penal

Sistemas concentrado y difuso de control de constitucionalidad (1)

Elena Ins Highton de Nolasco

SUmARIO: i. Planteo del tema. ii. concepto de control de constitucionalidad concentrado y control difuso. iii. el derecho supranacional. iV. concepto de control de convencionalidad. V. explicacin histrica. Vi. caso marbury vs. madison de la corte suprema de los estados unidos. Vii. caso sojo c/cmara de Diputados de la corte suprema de argentina.

Viii. surgimiento del control constitucional en europa. iX. los tribunales constitucionales y el control concentrado o abstracto. X. Variedad de sistemas vigentes en latinoamrica. Xi. la corte suprema de justicia de la nacin argentina, sistema de control difuso y necesidad de un caso. Xii. el federalismo y los gobiernos locales provinciales. Xiii. la inconstitucionalidad

con efectos generales en las justicias provinciales. XiV. el fallo thomas y el control abstracto de constitucionalidad en el sistema federal. XV. conclusin final.

en cada orden gubernativo go-bierno central y gobiernos locales, la constitucin controla a la leyy la leyno puede alterar la respectiva constitu-cin: si sobrepasa ese lmite, es incons-titucional. Pero mientras en los siste-mas provinciales hay alguna variedad al respecto, en el sistema federal nin-gn juez en argentina puede declarar la inconstitucionalidad, si no es en un caso concreto iniciado por quien tiene inters suficiente para legitimarlo; y la declaracin de la inconstitucionalidad slo tiene efecto relativo, es decir que nicamente afecta a quienes han inter-venido en el juicio.

I. planteo del tema

No hay duda de que el tema del control judicial de las leyes ha sido y es objeto de apasionadas discusiones y cuestionamientos, que ahora estn especialmente enardecidos. Este debate que, histrica y acadmicamen-te, pudo atribuirse a un asptico inters por la filosofa poltica, muchos ahora empiezan a advertir que ms bien constituye una puja de intereses contrapuestos que se disputan la preponderancia en la decisin social.

Para resolver la problemtica, nos tene-mos que hacer la pregunta: Dnde acude un ciudadano que se ve perjudicado por una mala ley?

A esto contesta el constituyente argentino Juan del Campillo: Acude a un tribunal con facultades constitucionales. Mas no se trata de dar al Poder Judicial facultades extraordina-

rias, ni la suma del poder pblico, sino la atribu-cin de aplicar la Constitucin y las leyes en los casos contenciosos particulares... (En un apar-te, es interesante traer a la memoria que por su extraordinaria caligrafa, del Campillo fue el encargado de escribir el texto oficial de la Constitucin que se le present al presidente Urquiza el 1 de mayo de 1853).

El control de constitucionalidad constitu-ye:

1) un transcendental instrumento de con-trol del poder estatal;

2) un presupuesto bsico del equilibrio de poderes; y

3) una garanta de la supremaca constitu-cional.

De ah la importancia de determinar los l-mites con que debe ser ejercido.

II. concepto de control de constitucionalidad concentrado y control difuso

Y, qu es un Tribunal o Corte Constitu-cional?

Un Tribunal o Corte Constitucional es aquel rgano que tiene a su cargo, principal-mente, esa labor de hacer efectiva la prima-ca de la Constitucin. Tiene la atribucin de revisar la adecuacin de las leyes y even-tualmente de los proyectos de leyy los decre-tos del Poder Ejecutivo a la Constitucin, realizando el examen de constitucionalidad de tales actos. Pero, asimismo, la tarea del Tribunal Constitucional segn el caso puede incluir resolver conflictos de carcter constitucional, como la revisin de la actua-cin del Poder Legislativo o la distribucin de competencias entre los poderes constituidos.

Existen sistemas polticos de control donde no hay jueces sino organismos espe-ciales que trabajan antes de la sancin de

las leyes, ejerciendo un anlisis a priori de la conformidad constitucional; y sistemas jurisdiccionales que reconocen opciones diversas.

Existen dos modelos institucionales pri-marios del derecho occidental que presentan diferencias sustanciales en cuanto al rgano encargado de ejercer el control de constitu-cionalidad.

a) Por un lado est el esquema de revi-sin judicial o judicial review, por el cual se deja en manos de los jueces que integran el Poder Judicial la tarea de interpretar y aplicar la leyen el caso concreto, respe-tando en sus sentencias el principio de la supremaca constitucional. Este sistema denominado difuso confiere a todos los jue-ces la tarea de control. O sea que todos los jueces son jueces de legalidad y de consti-tucionalidad.

b) Por otro lado, se presenta el sistema concentrado del modelo europeo que centra-liza el ejercicio del control de constituciona-lidad en un nico rgano, que se denomina Tribunal Constitucional y no forma parte del Poder Judicial.

Pero, aparece adems en Amrica Latina un tercer modelo:

c) Este nuevo modelo mixto instala den-tro del Poder Judicial a jueces especializados que, actuando como Sala dentro del Tribu-nal Supremo, como Corte independiente, o aun situando en el mximo rgano de justicia nacional la funcin de controlar la constitucionalidad, decide que sea un ni-co organismo el que tenga la palabra final sobre la interpretacin constitucional, aun permitiendo el control difuso de los jueces comunes.

La otra diferencia sustancial entre ambos sistemas se refiere a los efectos de las decisio-nes.

En principio:

a) Las decisiones de los tribunales cons-titucionales tienen efectos erga omnes (y en muchos casos la ley declarada inconstitu-cional queda derogada, actuando el tribunal como un legislador negativo).

b) Las decisiones de los jueces en el sistema difuso slo tienen efectos inter partes, aunque pueden llegar a constituir un precedente con fuerza diversa segn el caso. Vemos la fuerza diversa en el sistema estadounidense, donde el precedente es obligatorio, y en el argenti-no, donde debe seguirse slo por su fuerza moral y para evitar dilaciones y recursos in-necesarios.

Desde el punto de vista terico, la dife-rencia entre un tribunal constitucional y uno ordinario consiste en que si bien ambos generan y aplican derecho, el segundo slo origina actos individuales, mientras que el primero, al aplicar la Constitucin a un acto de produccin legislativa y al proceder a la anulacin de la norma constitucional, no elabora, sino que anula una norma general; realiza un acto contrario a la produccin jurdica.

Hans Kelsen no era austraco, pero estudi derecho y fue profesor en Viena. En 1919 el canciller de Austria le encarg el diseo de una nueva Constitucin. Despus de eso, Kel-sen fue nombrado miembro vitalicio del Tri-bunal Constitucional austraco (del cual fue de todos modos destituido por un conflicto respecto del divorcio que al tribunal le toc resolver).

Kelsen sostena que la funcin del tribunal constitucional no es una funcin poltica, sino judicial, como la de cualquier otro tribunal, aunque tiene matices que lo distinguen: el Tribunal Constitucional no enjuicia hechos

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Sistemas concentrado y difuso de control de constitucionalidad

vIENE dE tApA

concretos, sino que se limita a controlar la compatibilidad entre dos normas igualmente abstractas la Constitucin y la Ley eli-minando la disposicin incompatible con la regla suprema mediante una sentencia cons-titutiva.

Para Kelsen el Poder Legislativo se ha di-vidido en dos rganos: uno, el Parlamento, titular de la iniciativa poltica, que es el le-gislador positivo, otro, el tribunal constitu-cional que, para mantener la coherencia del sistema, elimina las leyes que no respetan el marco constitucional. As es que el Tribunal Constitucional acta como un legislador ne-gativo, pues carece de la facultad de crear leyes; pero en el caso que entienda que una de las promulgadas vulnera lo dispuesto en la Constitucin, tiene poder para expulsarla del ordenamiento jurdico, derogndola total o parcialmente. El propio Kelsen denomin a la jurisdiccin constitucional como su obra ms personal.

El Tribunal Constitucional austraco es el Tribunal Constitucional especializado ms antiguo del mundo y ha influido considera-blemente en el desarrollo constitucional en Europa, sobre todo en la segunda mitad del siglo XX. Por ello, a este modelo austraco de examen judicial de las leyes se lo conoce como modelo kelseniano. De acuerdo a la Constitu-cin austraca las sentencias del tribunal tie-nen efectos ex nunc o hacia el futuro. El texto constitucional dispone expresamente que el fallo del Tribunal Constitucional por el que se anule una leycomo anticonstitucional, obliga al Canciller federal o al Gobernador regional competente a publicar sin demora la deroga-cin; y que la anulacin entrar en vigor el da de la promulgacin, si el Tribunal Cons-titucional no hubiese fijado un plazo para la expiracin de la vigencia, plazo que no podr exceder de un ao.

En sntesis, hay un diverso poder de la ju-risdiccin:

a) En el sistema de control difuso se acta en el problema contingente y propio que re-suelve la comprobacin constitucional en el circunscripto mbito subjetivo entre partes y de ah el efecto de la cosa juzgada.

b) En el sistema de control concentrado puro la regla es la abstraccin y generalidad del pronunciamiento, independientemente de un caso concreto.

Se dice entonces que habra un diverso po-der de la jurisdiccin.

Los jueces resuelven conflictos intersub-jetivos en diverso contexto que no es el de las cuestiones de constitucionalidad, pues se trata de interpretar lo que dice la Norma Fundamental frente a un acto que se denun-

cia como contrario a sus estipulaciones. En el sistema de control difuso, el juez interpreta la norma para llegar a un juicio con respecto a su constitucionalidad. La decisin del juez ordinario es tan legtima como la decisin del Supremo Tribunal, ya que ambos tienen si-milar legitimidad para tratar la cuestin de constitucionalidad.

Y, en definitiva, en ambos sistemas, los jueces tienen la misin de equilibrar tensio-nes sociales para que los conflictos queden resueltos de acuerdo a la respectiva Consti-tucin.

III. El derecho supranacional

De todos modos, como lo prueba el na-cimiento del sistema europeo y la actividad de las cortes y tribunales con la competencia respectiva, lo ms relevante en esta materia es el cambio sobrevenido debido a la destaca-da importancia de la defensa de los derechos humanos en el control constitucional de las leyes.

Por ello, la situacin se ha entrelazado tambin con el diverso reconocimiento que se otorga en los pases al derecho interna-cional. El derecho internacional parte de un principio fundamental: la superioridad o su-premaca del Derecho internacional sobre el Derecho interno.

Pero todo depende del modo en que los r-ganos del Estado hayan establecido la inte-gracin de las normas internacionales por su Derecho interno.

Las diferencias estructurales entre la orga-nizacin supranacional de integracin y la in-ternacional de cooperacin determinan una diversa naturaleza jurdica de las funciones, competencias y alcances de las atribuciones.

Con uno u otro carcter y en evolucin per-manente, emergi con la Carta de San Fran-cisco ese orden pblico mnimo y necesario, que en lo sucesivo sera garantizado por la comunidad internacional de los Estados en su conjunto. En el plano de lo normativo tiene lugar el nacimiento de las llamadas obligacio-nes de ius cogens, cuya tuicin asumira origi-nariamente la Organizacin de las Naciones Unidas.

Y en Amrica, a los fines del control de constitucionalidad, adquiere particular rele-vancia Convencin Americana sobre Dere-chos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y mu-cho ms an, en esta especialsima materia de los derechos humanos, el mantenimiento de la cspide de la facultad interpretativa en el orden interno o el reconocimiento de este tribunal supranacional como intrprete lti-mo y final.

Iv. concepto de control de convencionalidad

De esta nueva estructura (o de la impor-tancia que se le da) surge adems una nove-dad, que se desprende de fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: es un agregado importante en cuanto al sistema Interamericano, porque los jueces tambin deben realizar el control difuso de conven-cionalidad, debido a que debe ejercerse por todos los jueces nacionales. El control di-fuso de convencionalidad convierte al juez nacional en juez interamericano. Son as los primeros intrpretes de la normatividad in-ternacional.

Este tipo de control no implica optar por aplicar la normativa o jurisprudencia con-vencional y dejar de aplicar la nacional, sino que significa en primer lugar, tratar de armonizar la normativa interna con la con-vencional, a travs de una interpretacin convencional de la disposicin nacional. El control concentrado de convencionalidad lo realiza, fundamentalmente, la Corte Inte-

ramericana de Derechos Humanos (CIDH). Pero ahora constituye uno de los rasgos po-sitivos sobresalientes, que la CIDH reconoce en sus sentencias y entiende que conviene reconocer, sostener y acrecentar, en tanto se ha ampliado al extender el control a todos los jueces nacionales.

Dice la propia Corte Interamericana que resulta evidente que ella crea la doctrina del control difuso de convencionalidad al advertir la tendencia hacia la constitucio-nalizacin o nacionalizacin del derecho internacional de los derechos humanos y particularmente la aceptacin de su jurispru-dencia convencional como elemento herme-nutico y de control de la normatividad interna por parte de los propios tribunales internos; es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos recibi el influjo de la prctica jurisprudencial de los jueces nacio-nales para crear su nueva doctrina sobre el control difuso de convencionalidad.

En cambio, el grado de intensidad del con-trol disminuir en aquellos sistemas donde se impide el control difuso de constitucionali-dad y no todos los jueces tienen la facultad de dejar de aplicar una ley. Al no tener esa po-testad tendrn que aplicar la norma debien-do, en todo caso, realizar una interpretacin conforme no slo a la Constitucin nacional, sino tambin a la Convencin Americana y a la jurisprudencia convencional. En caso de incompatibilidad absoluta, si el juez carece de facultades para desaplicar la norma, se limitar a sealar su inconvencionalidad o, en su caso, plantear la duda de inconvencio-nalidad ante otros rganos jurisdiccionales competentes dentro del mismo sistema jur-dico nacional, que puedan ejercer el control de convencionalidad con mayor intensidad.

v. Explicacin histrica

Las diferencias entre los dos modelos insti-tucionales de control difuso y concentrado, se deben a distintas circunstancias histricas y a las diferentes filosofas polticas que impe-raron en los Estados Unidos y en Europa en el momento en que los sistemas fueron dise-ados, que evidenciaban una distinta organi-zacin del Estado y, muy especialmente, un distinto rgano en quien depositar la confian-za/desconfianza.

En los Estados Unidos exista desconfianza en el Parlamento opresor, que haba dictado las leyes con que los habitantes eran sojuzga-dos antes de la independencia.

De ah que la confianza se deposit en los jueces. La gran confianza que exista en los jueces llev a atribuirles el poder de ejercer el control de constitucionalidad como medio para mantener la supremaca de la Consti-tucin. La revisin judicial surgi as debido a la conveniencia de limitar el poder de las legislaturas.

La revisin judicial o judicial review es la doctrina de acuerdo a la cual la actividad de los poderes Legislativo y Ejecutivo estn su-jetas al escrutinio judicial. Los jueces que os-tentan este poder pueden invalidar actos de los otros poderes del Estado que encuentran incompatibles con la Constitucin. Esta revi-sin constituye parte esencial de la separa-cin entre los poderes de gobierno de cierto tipo de Estados.

Los colonos americanos utilizaron la idea de la Carta Magna como un derecho que ni siquiera el parlamento poda contrade-cir encargndose su cumplimiento a los jueces, para justificar el levantamiento contra el Parlamento ingls y la lucha por la independencia. Y una vez conseguida sta, los americanos, conscientes de que el parlamento tambin puede ser fuente de opresin, elaboraron un derecho superior al del parlamento y que ste deba respetar: la Constitucin.

Como expres Alexis de Tocqueville (que cuando fue a los Estados Unidos era juez en Francia) en una de las ms simples y claras explicaciones del sistema: los americanos han establecido el poder judicial como contrapeso y barrera al poder legislativo; lo han hecho un poder legislativo de primer orden. El juez ame-ricano se parece a los magistrados de otras na-ciones. Sin embargo, est revestido de un inmen-so poder poltico que stos no tienen. Su poder forma la ms terrible barrera contra los excesos de la legislatura. La causa est en que los jueces americanos estn facultados para fundar sus decisiones en la Constitucin por encima de las leyes. En otros trminos, les permiten no aplicar las leyes que les parezcan inconstitucionales.

vI. caso marbury vs. madison de la corte Su-prema de Estados Unidos

Surgen as las bases del caso Marbury vs. Madison:

Marbury solicit a la Corte Suprema que ordenara a James Madison (como Presiden-te justamente apodado el Padre de la Cons-titucin y entonces Secretario de Estado) entregar su nombramiento donde se lo de-signaba juez de paz del Distrito de Columbia. El 24 de febrero de 1803, la Corte emiti la opinin conducida por el voto del presiden-te John Marshall: teniendo en cuenta que su nombramiento fue firmado por el presidente y sellado por el secretario de Estado, el Sr. William Marbury est designado, el nom-bramiento es irrevocable y la retencin es violatoria de legtimos derechos adquiridos.

Es un claro caso en el que corresponde emitir un mandamiento. La ley por la que se establecen los tribunales judiciales en los Estados Unidos autoriza a la Corte Suprema a emitir mandamientos, el mandamiento se encuentra precisamente comprendido en las previsiones de la ley; y si esta Corte no est autorizada a emitir una orden de ejecucin a tal funcionario, slo puede ser a causa de la inconstitucionalidad de la ley.

La Constitucin deposita la totalidad del Poder Judicial de los Estados Unidos en una Corte Suprema y en tantos tribunales infe-riores como el Congreso establezca, y al Po-der Judicial le corresponde el conocimiento de todas las causas que versen sobre puntos regidos por las leyes de los Estados Unidos y, consecuentemente, de algn modo puede extenderse al presente caso. La Constitu-cin dice: En todos los casos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranje-ros... la Corte Suprema ejercer jurisdiccin originaria.

No puede presumirse que clusula alguna de la Constitucin est pensada para no tener efecto. Por lo tanto, la autoridad otorgada a la Corte Suprema por la leyde organizacin judicial de los Estados Unidos para emitir r-denes directas de ejecucin de conductas a funcionarios pblicos no parece estar respal-dada en la Constitucin. En consecuencia, se hace necesario preguntarse si puede ejercer-se una competencia as conferida.

Con qu objeto son limitados los poderes y a qu efectos se establece que exista tal limitacin, si puede, en cualquier momento, ser dejada de lado por los mismos que re-sultan ser sujetos pasivos obligados por la limitacin? Si tales lmites no restringen a quienes estn alcanzados por ellos y no hay diferencia entre actos prohibidos y actos per-mitidos, la distincin entre gobierno limitado y gobierno ilimitado queda abolida.

O la Constitucin controla cualquier ley contraria o la Legislatura puede alterar la Constitucin mediante una leyordinaria. No hay trminos medios: o la Constitucin es la ley suprema, inalterable por medios ordina-rios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Entonces

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Publicado en el Instituto de Investigaciones y de Referencia Extranjera de la CSJN n 1 [2013] pgs.11 a 27. Trabajo realizado sobre la base del discurso de la au-tora pronunciado con motivo de la entrega de la distin-cin como Doctora Honoris Causa otorgada de la Univer-sidad de Mendoza en fecha 12 de agosto de 2013.

{ NOtAS }

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las constituciones escritas son absurdos in-tentos del pueblo para limitar un poder ili-mitable por naturaleza. Ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran la ley fundamental y suprema de la Nacin; y, consecuentemente, la teora debe ser que una ley repugnante a la Constitucin es nula. Si una leycontraria a la Constitucin es nula obliga a los tribu-nales a aplicarla no obstante su invalidez? No siendo ley constituye una norma operativa como lo sera una ley vlida? Ello constitui-ra, a primera vista, un absurdo demasiado grueso. Cuando una leyest en conflicto con la Constitucin y ambas son aplicables a un caso, la Corte debe decidirlo conforme a la leydesechando la Constitucin, o conforme a la Constitucin desechando la ley. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Cons-titucin y sta es superior a cualquier leyor-dinaria, es la Constitucin y no la ley la que debe regir el caso.

Sera una inmoralidad que los jueces fue-ran usados como instrumentos conscientes de la violacin de lo que han jurado respetar! Por qu motivo jurara un juez desempear sus deberes de acuerdo con la Constitucin, si esa Constitucin no fuera una norma obli-gatoria? Jurar en esos trminos sera una hipocresa.

No es tampoco intil observar que al decla-rar cul ser la leysuprema del pas, en pri-mer lugar se menciona a la Constitucin, y no todas las leyes de los Estados Unidos tienen la calidad de tales, sino slo aquellas que se hagan de conformidad con la Constitucin.

En consecuencia, se decide que la ley re-pugnante a la Constitucin es nula. Por ello se rechaza la peticin del demandante.

No surge de la letra de la Constitucin, pero fue al amparo de estas ideas y circunstancias que tuvo lugar la clebre decisin en el caso Marbury v. Madison en la cual se materia-liz el control jurisdiccional de la constitucio-nalidad de las leyes (judicial review).

vII. caso Sojo c/cmara de diputados de la corte Suprema de Argentina

En Argentina, el caso Sojo de 1887 tiene cierta similitud con Marbury.

Por una caricatura publicada en el peridi-co Don Quijote, su redactor Eduardo Sojo fue puesto en prisin por resolucin de la Cmara de Diputados de la Nacin, por todo el tiempo que durasen sus sesiones. Sojo interpuso el recurso de habeas corpus ante la Corte Supre-ma, fundando la competencia de la misma en la ley48 sobre jurisdiccin y competencia de los tribunales nacionales. La Suprema Corte dijo que la misin que le incumbe al Tribu-nal de mantener a los diversos poderes, tanto nacionales como provinciales, en la esfera de las facultades trazadas por la Constitucin la obliga a ella misma a no extralimitar la suya, como la mayor garanta que puede ofrecer a los derechos individuales. No es dado a per-sona o poder alguno ampliar o extender los casos en que la Corte Suprema ejerce juris-diccin exclusiva y originaria por mandato imperativo de la Constitucin Nacional. Para que corresponda el procedimiento que se le ha sometido por recurso de hbeas corpus, sera necesario que el individuo arrestado fuese un embajador, ministro o cnsul ex-tranjero, o el arresto hubiese sido decretado por tribunal o juez de cuyas decisiones le co-rrespondiese entender por apelacin. Podra parecer que tratndose de un mandamiento procedente de uno de los cuerpos del Poder Legislativo, era ms propio que la Corte Su-prema lo resolviese en nica instancia; pero sera necesario que la Constitucin fuese re-formada al respecto. La Constitucin argen-tina y la de los Estados Unidos, concuerdan en las disposiciones que fundan la jurisdic-cin de la Suprema Corte, y los fallos de la de los Estados Unidos, as como las opiniones de

sus ms reputados expositores, estn contes-tes en que no puede darse caso ni por leydel Congreso que altere la jurisdiccin originaria de la Corte extendindola, de tal modo que la leyy la resolucin que en transgresin se dictase no seran de efecto alguno. La juris-diccin originaria y exclusiva de la Corte no est sujeta a las excepciones que pueda esta-blecer el Congreso; limitada como lo est, no puede ser ampliada ni restringida. La garan-ta acordada por el recurso de hbeas corpus, fundada en la igualdad ante la ley, no tiene otra excepcin que cuando la persona que ha sido objeto de un mandato indebido contra su libertad pueda traer un conflicto internacio-nal. Es oportuno citar el caso de Marbury vs. Madison, en confirmacin de que el Congre-so no puede asignar jurisdiccin originaria a la Suprema Corte en casos diferentes de los especificados en la Constitucin. En dicho caso se estableci que Una leydel Congreso repugnante a la Constitucin no es ley y que El Congreso no puede conferir a esta Corte jurisdiccin originaria alguna.

En definitiva, se declara que la Corte no tiene jurisdiccin originaria en la causa, de-biendo el recurrente ocurrir donde corres-ponda.

vIII. Surgimiento del control constitucional en Europa

En Europa, y especialmente en Francia, la situacin fue muy diferente. La Revolucin no tuvo su origen en la opresin del Parlamento, sino en la tirana producida por el poder des-ptico del monarca absoluto y por jueces que no desempeaban el papel de luchadores con-tra ese poder absoluto, sino que, en cambio, fueron partidarios, incluso ms que el propio rey, del ancien rgime. Los jueces estaban tan profundamente imbuidos de valores tradi-cionales anti-igualitarios y tan firmemente enraizados en las estructuras feudales de la Francia prerrevolucionaria que hasta para-lizaban reformas moderadas que el rey y su corte estaban dispuestos a conceder y que tal vez hubieran contribuido a evitar la violenta explosin de la revolucin burgue-sa. Por esta razn, el control judicial siempre fue visto con desconfianza y como contrario a los principios de soberana popular.

Es que la administracin de justicia euro-pea estaba organizada sobre un modelo buro-crtico y exista una gran desconfianza en la corporacin judicial (conocida como el an-tijudicialismo francs), a quien se visualiza-ba como solidaria del establishment monr-quico-conservador que haba sido desplazado por las recientes revoluciones republicanas.

La teora constitucional se fundaba en el principio de que el Parlamento era soberano, porque era elegido por los ciudadanos y re-presentaba a la Nacin. Se consideraba a la ley como el resultado de la racionalidad del sistema poltico y fuente de legitimidad de la actuacin de los dems poderes. Segn el principio de legalidad, el juez deba someter-se a la leyy limitarse a su aplicacin.

Sobre todo en Francia la situacin de des-confianza era generalizada, pues imperaba la creencia de que los jueces eran una cla-se privilegiada, sobrevivientes de las vie-jas monarquas. Adems, ejerci una gran influencia el pensamiento de Rousseau, de acuerdo con el cual la ley era el resultado de la voluntad del pueblo y ello determina-ba que no pudiera ser anulada o dejada de aplicar por los jueces, pues de lo contrario se les estara otorgando a stos un poder que excedera ampliamente sus funciones propias. Se consideraba a los jueces como simple boca de la ley, como seres inani-mados cuya nica funcin era la de aplicar la leyde manera ciega, automtica y carente de creatividad.

A partir del imperio del principio de lega-lidad, como nico criterio de identificacin

del derecho vlido, surge el Estado de De-recho Legislativo. En este contexto las nor-mas jurdicas eran vlidas no por ser justas, sino por haber sido dictadas por la autoridad competente. La leyLeyera un acto normati-vo supremo y los jueces deban limitarse a aplicarla.

Fue as que hasta la Segunda Guerra Mun-dial prcticamente no existi la idea de que el Poder Legislativo deba ser controlado por el Poder Judicial.

Mas las experiencias negativas de los re-gmenes totalitarios imperantes hasta la segunda posguerra generaron un trascen-dental cambio de concepcin: se abandon la idea de infalibilidad de las leyes y se acept que el parlamento tambin poda cometer excesos. Surgi as la necesidad de limitar al poder legislativo, lo cual motiv que en las constituciones posteriores empezara a expandirse la idea del control a travs de la creacin de tribunales constitucionales.

De esta forma, la superacin de los reg-menes totalitarios y el retorno a los sistemas democrticos ha sido la razn de la institu-cionalizacin de tribunales constituciona-les. Las constituciones austraca, alemana e italiana crearon tribunales especiales con la exclusiva competencia de ejercer el control de constitucionalidad para protegerse contra los horrores de la dictadura y la consiguien-te violacin de los derechos humanos funda-mentales.

En consecuencia, despus de la segunda posguerra y como resultado de la disminu-cin de la confianza en el legislador producida por la experiencia del rgimen nacionalsocia-lista, el control judicial de constitucionalidad de las leyes adquiri un rol preponderante.

Ix. los tribunales constitucionales y el control concentrado o abstracto

Las legislaciones nacionales europeas dife-ran en la naturaleza del rgano que ejercera el control (en algunos casos poltica, en otros jurdica o mixta), pero coincidan en que el mismo:

1) se concentraba;

2) se ejerca de manera preventiva;

3) sus efectos eran erga omnes.

De tal manera que si una leyera declarada inconstitucional, no entraba en vigencia has-ta que el propio Parlamento modificara su texto, saneando el vicio; y si se determinaba su constitucionalidad, ya no podra ser cues-tionada en sede judicial.

La jurisdiccin constitucional de la Europa de posguerra ha demostrado ser un elemen-to indispensable para la creacin, el mante-nimiento y el desarrollo del Estado de Dere-cho Constitucional. La superacin de los sis-temas totalitarios y el retorno a los sistemas democrticos han sido la razn de ser para la institucionalizacin de tribunales constitu-cionales.

x. variedad de sistemas vigentes en latinoa-mrica

Los tribunales constitucionales alemn y espaol han ejercido en los ltimos aos una enorme influencia en el desarrollo de la juris-diccin constitucional en Latinoamrica.

Fue as que el modelo americano puro que-d confinado al sistema constitucional de los Estados Unidos y Argentina.

El resto de los pases fue dando nacimiento a sistemas mixtos en mltiples variantes se-gn cada realidad propia. As es que por su-cesivas reformas constitucionales aparecen tribunales constitucionales de ltima instan-

cia de tipo judicial (o judicial-poltico) con-centrado al estilo europeo, interrelacionados con el actuar judicial difuso norteamericano de la justicia comn.

En diversas variantes se estableci el mto-do concentrado de control de constituciona-lidad de las leyes, atribuyndose, en general, poder anulatorio por inconstitucionalidad en algunos pases con efectos erga omnes a las Cortes Supremas de Justicia o a Tri-bunales Constitucionales. Aunque no es as siempre, pues en algunos casos la decisin de la Corte Suprema que ejerce el control con-centrado slo tiene efectos entre partes.

Por ello, el sistema concentrado de con-trol de constitucionalidad, aun cuando sea generalmente similar al modelo europeo de Tribunales constitucionales especiales, no implica necesariamente la existencia de un Tribunal Constitucional especial, conce-bido fuera del Poder Judicial. La experiencia latinoamericana de control concentrado de la constitucionalidad as lo demuestra, pues en general han sido las Cortes Supremas de Justicia las que lo han ejercido y en los ca-sos en los cuales se ha atribuido a Tribunales Constitucionales el ejercicio del control, s-tos estn dentro del Poder Judicial con pocas excepciones.

Es decir que el poder de declarar la nulidad por inconstitucionalidad de las leyes y dems actos de ejecucin directa de la Constitucin puede ser ejercido por la Corte Suprema de Justicia en forma exclusiva o por la propia Corte Suprema o un Tribunal Constitucional en un sistema mixto integral, que, adems de control concentrado, admite el control difuso de la constitucionalidad.

La Argentina, en cambio, no recept esta tendencia eclctica hacia la constitucionali-zacin de la combinacin de ambos sistemas. Continu apegada al modelo norteamerica-no.

xI. la corte Suprema de justicia de la Nacin Argentina, sistema de control difuso y necesi-dad de un caso

El caso Marbury v. Madison influy deci-sivamente en el armado del sistema de con-trol constitucional que adoptaron los Estados Unidos y puede sostenerse que sus principios estn todava vigentes. A partir de Mar-bury qued en claro que:

1) son los jueces los encargados de ejercer control constitucional;

2) no existe un tribunal especficamente encargado de realizar esa tarea, sino que est a cargo de todos los jueces, sin perjuicio de su ejercicio final por parte de la Corte Suprema.

De la primera regla se desprende natural-mente que este control debe ser ejercido den-tro del mbito de actuacin propio de los jue-ces, esto es, dentro de un caso o controversia: para actuar, debe esperar siempre a que se les someta la causa. Por ello, aunque el juez puede no aplicar las leyes que le parezcan an-ticonstitucionales, han disminuido mucho los peligros de ese poder. Como decide en una causa, su fallo slo tiene por objeto lesionar un inters individual. Por otra parte, el efecto material de la leyno se suspende. Slo llega a sucumbir poco a poco y bajo los golpes repe-tidos de la jurisprudencia.

La Corte no oir las objeciones de una persona cuyos derechos no estn afectados por la norma y que por consiguiente no tie-ne inters en anularla. El poder de la Corte slo puede invocarse cuando se ve que es ne-cesario para asegurar y proteger a la parte que se presenta ante ella contra el ejercicio

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ilegal del Poder Legislativo en detrimento suyo.

xII. El federalismo y los gobiernos locales pro-vinciales

En un pas federal como la Argentina, la Constitucin Nacional ordena las relaciones entre la Nacin y las Provincias. La federa-cin se organiza sobre la base de una Consti-tucin que es la norma fundante, con validez en todo el territorio.

Al ser un Estado federal, a diferencia de los unitarios, el pas presenta descentralizacin jurdico-poltica. Ello implica que las entida-des componentes cuentan con la facultad de dictar su propia Constitucin, legislar sobre determinadas materias y ejercer las corres-pondientes facultades a travs de sus pro-pios poderes. As es que los rganos locales ostentan la facultad de ejercer sus propias atribuciones legislativas, ejecutivas y judi-ciales. Tanto los rganos del gobierno federal como los de los gobiernos provinciales expre-san la voluntad del Estado federal, dentro del marco de sus respectivas competencias. Coexisten, as, dentro del mismo territorio, dos rdenes gubernativos diferentes: el go-bierno central y los gobiernos locales. Esta inexistencia de vnculos jerrquicos implica que las decisiones de los Estados interiores, en el mbito de su competencia, no estn so-metidas al control del Estado federal. Ms an, en el orden interno, las decisiones de las provincias no slo son obligatorias para su poblacin, sino que se imponen a las auto-ridades federales cuando se ejercitan dentro de los lmites de su competencia y en tanto no entren en conflicto con actos dictados por esas autoridades federales en ejercicio vlido de sus propias atribuciones. Pero no implica que tengan un poder independiente respecto de la federacin, ya que se encuentran subor-dinadas al todo (arts.31, 5, 6, 7, 75.31, 126, 127, CN).

xIII. la inconstitucionalidad con efectos gene-rales en las justicias provinciales

Es de apuntar que el derecho constitucio-nal provincial argentino muestra casos en que se inviste al Tribunal Superior de Jus-ticia provincial cabeza de la organizacin judicial local de ciertas atribuciones pro-pias de un Tribunal Constitucional europeo: efecto abrogatorio de la inconstitucionali-dad: (Chaco); o luego de dos declaraciones consecutivas o tres alternadas (Chubut); o de tres veces por unanimidad (Tierra del Fue-go); o pasados tres meses de la declaracin sin ratificacin legislativa (CABA); o de tres declaraciones de inconstitucionalidad ms seis meses de silencio legislativo (Rio Negro); prohibicin de aplicar una norma declarada inconstitucional (Jujuy).

a) El fallido Tribunal Constitucional en la Provincia de Tucumn

La Provincia de Tucumn, al reformar en 1990 su Constitucin, incorpor un Tribu-nal Constitucional como rgano extrapoder a cuyo cargo estara un control de constitu-cionalidad abstracto yerga omnesde las leyes (paralelamente con los jueces del Poder Ju-dicial para el caso concreto y efectointerpar-tes). Pero, este Tribunal Constitucional nun-ca lleg a comformarse y una reforma de la Constitucin tucumana que tuvo lugar en 2006 lo elimin. Se omiti constituirlo duran-te diecisis aos y, sin nacer, desapareci.

Este caso de la Constitucin tucumana de 1990 constituye un buen precedente para ser tenido en cuenta, porque nos advierte las di-ficultades que existen para articular a nivel provincial y a nivel federal (enmarcado en el modelo norteamericano) estos dos sistemas de control de constitucionalidad.

No debemos olvidar que en Europa no haba tradicin de intervencin de los tribunales ju-diciales en cuestiones de constitucionalidad. En consecuencia, el Tribunal Constitucional se conceba como el garante del cumplimien-to de las nuevas Constituciones, exigindose una solidaridad ideolgica con el sistema democrtico. Fue este mismo propsito el que llev al constituyente tucumano de 1990 a incorporar un Tribunal Constitucional, aunque con un sentido opuesto al que alen-taba el movimiento democrtico europeo de postguerra. Aqu slo se vio su utilidad como instrumento para custodiar una Constitucin que consagraba el hegemonismo del Ejecuti-vo en detrimento de los poderes Legislativo y Judicial.

Con la aparicin de un Tribunal Constitu-cional en la Provincia, pareca que Tucumn se colocaba a la vanguardia del derecho cons-titucional argentino (que no haba recogido hasta entonces un rgano de esta naturaleza), del mismo modo como lo hizo con la sancin en 1995 del primer Cdigo Procesal Constitu-cional del mundo.

La explicacin hay que buscarla tal vez en que era un rgano desconocido en lapraxisdel control de constitucionalidad argentino y que no es fcil la combinacin de modelos de con-trol de constitucionalidad en un Estado fe-deral donde este control se desarrolla en un doble orden normativo, el federal y el local.

b) Accin directa de inconstitucionalidad en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

En la CABA el artculo 113 del Estatuto Organizativo o Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires dispone que Es competencia del Tribunal Superior de Justicia conocer: 1) Originaria y exclusivamente en las acciones declarativas contra la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carcter ge-neral emanada de las autoridades de la Ciudad, contrarias a la Constitucin Nacional o a esta Constitucin. La declaracin de inconstitucio-nalidad hace perder vigencia a la norma, salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ra-tifique dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por mayora de los dos tercios de los miembros presentes. La ratificacin de la Legis-latura no altera sus efectos en el caso concreto ni impide el posterior control difuso de constitu-cionalidad ejercido por todos los jueces y por el Tribunal Superior.

Instaura una accin declarativa que habili-ta el conocimiento del caso por la va origina-ria y exclusiva del Superior Tribunal y cons-tituye un instituto local novedoso e imposible de asimilar a los establecidos en el mbito nacional. Debido a ello, la accin no encuadra en ninguno de los tipos de procesos previs-tos en la legislacin vigente en el mbito de la Ciudad, por lo que el Tribunal determina las reglas de procedimiento aplicables a cada caso.

Dentro de tal contexto existe un trmite preliminar de admisibilidad de la accin para el cual es requisito esencial que quien la inicie precise con claridad cules son las normas de carcter general sobre las que solicita el con-trol y cules los preceptos y principios cons-titucionales con los que entran en colisin. Tambin es ineludible que explique de mane-ra clara y pormenorizada las razones en las que sustenta la tacha de inconstitucionalidad

El control abstracto se encuentra exclusi-vamente orientado a objetar normas de ca-rcter general que se consideren contrarias a principios y preceptos establecidos en la Constitucin de la Ciudad y en la Constitu-cin Nacional, y no a obtener un pronun-ciamiento judicial respecto de la idoneidad jurdica de los actos por los que la norma fuera directamente aplicada al accionante. O sea que no est destinada a obtener un pronunciamiento judicial respecto de situa-

ciones jurdicas particularizadas. Por eso la sentencia no tiene ms efecto que provocar una decisin que en el supuesto de admitir-se la falta de adecuacin constitucional de la norma cuestionada, acarrea su prdida de vigencia.

No puede confundirse este control concen-trado y abstracto de constitucionalidad ni-camente a cargo del Tribunal Superior con el control difuso reconocido a todos los jueces, que se orienta al dictado de sentencias en las que se valoran situaciones jurdicas indivi-dualizadas.

La eventual sentencia estimatoria tiene efectos derogatorios erga omnes y ex nunc (no retroactiva) de la norma declarada inconsti-tucional.

c) Suspensin de vigencia de la norma en la provincia de Tierra del Fuego

En Tierra del Fuego el artculo 159 de la Constitucin provincial indica que Cuando el Superior Tribunal de Justicia declare por una-nimidad y por tercera vez la inconstitucionali-dad de una norma jurdica materia de litigio, podr resolver la suspensin de su vigencia en pronunciamiento expreso dictado por separado, el que ser notificado en forma fehaciente a la autoridad que la dictara y dado a conocer en el diario de publicaciones legales dentro de los cin-co das de emitido.

Una vez que se han resuelto los respectivos expedientes en cuya sentencia se declara la inconstitucionalidad, el Tribunal dicta una acordada por la que determinan suspender la vigencia del respectivo artculo de la leya que se refiere. Se dispone agregar copia cer-tificada por Secretara de cada una de tres las sentencias dictadas, notificar por oficio al Presidente de la Legislatura Provincial y publicar la Acordada en el Boletn Oficial de la Provincia.

Es decir que se suspende la vigencia por acordada que notifican al Presidente de la Legislatura Provincial y publican en el Bole-tn Oficial de la Provincia.

d) Prdida de vigencia de la norma en la Pro-vincia del Chubut

En Chubut, el artculo 175 de la Constitu-cin provincial dice que Cuando el Superior Tribunal de Justicia declara por dos veces con-secutivas o tres alternadas la inconstitucionali-dad de una norma legal, sta deja de tener vi-gencia a partir del da siguiente a la publicacin oficial de la sentencia definitiva.

En la sentencia se incluye la afirmacin que la misma constituye la segunda decla-racin de inconstitucionalidad continua; que una vez firme, se ordena la publicacin del dispositivo en el Boletn Oficial de la Provincia con la indicacin de que podrn consultarse sus fundamentos en el sitio web del Poder Judicial donde se publican las sentencias en forma completa; y que a tal fin oportunamente corresponde oficiar y comunicar a la Secretara de Informtica Jurdica.

e) Efecto de caducidad de la norma en la Pro-vincia del Chaco

En el Chaco, el artculo 9 de la Constitu-cin provincial establece que Toda ley, decre-to, ordenanza o disposicin contrarios a la Ley suprema de la Nacin o a esta Constitucin son de ningn valor, y los jueces debern declararlos inconstitucionales a requerimiento de parte.

La inconstitucionalidad declarada por el Su-perior Tribunal de Justicia produce la caduci-dad de la ley, decreto, ordenanza o disposicin en la parte afectada por aquella declaracin.

Es decir que, en su primer prrafo, la norma hace referencia al control difuso de

constitucionalidad indicando que no puede hacerse de oficio sino a pedido de parte a realizar por todos los jueces de la Provincia; y en su segundo prrafo ordena la caducidad de la norma cuando esta inconstitucionalidad es declarada por el Superior Tribunal de Jus-ticia local.

f) Abrogacin y derogacin automtica de la norma en la Provincia de Ro Negro

En Ro Negro el artculo 208 de la Consti-tucin provincial seala que Cuando el Supe-rior Tribunal de Justicia, en juicio contencioso, declara por unanimidad y por tercera vez la inconstitucionalidad de un precepto materia de litigio contenido en una norma provincial o municipal puede, en resolucin expresa dictada por separado, declarar abrogada la vigencia de la norma inconstitucional que deja de ser obliga-toria a partir de su publicacin oficial.

Si la regla en cuestin fuere una ley, el Su-perior Tribunal de Justicia debe dirigirse a la Legislatura a fin de que proceda a eliminar su oposicin con la norma superior. Se produce la derogacin automtica de no adoptarse aquella decisin en el trmino de seis meses de recibida la comunicacin del Superior Tribunal de Justi-cia, quien ordena la publicacin del fallo.

Es decir que es menester que existan tres declaraciones unnimes de inconstituciona-lidad por parte del Superior Tribunal, ms seis meses de silencio legislativo en cuanto al ajuste o enmienda de la oposicin legal con la Constitucin, luego de la puesta en conocimiento de la Legislatura Provincial, a fin de que se produzca la derogacin de una ley que, en consecuencia, no subsiste como vigente.

Cuando no se trata de una leysino de una norma inferior, es suficiente la triple declara-cin judicial.

Mas la Constitucin indica que correspon-de que la declaracin abrogatoria se resuelva expresamente y por separado.

g) Efecto derogatorio por imposibilidad de aplicar nuevamente la norma en la Provincia de Jujuy

En Jujuy, es por Ley (ley 4346) y no por disposicin constitucional que se define la declaracin general de inconstitucionalidad. La ley ordena que El Superior Tribunal de Justicia, en pleno, conocer originariamente en las demandas de inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos o resolu-ciones que estatuyan en materia regida por la Constitucin de la Provincia (artculo 1 ubica-do en el Captulo I de Pretensin de incons-titucionalidad).

Se limitar a declarar la inconstitucionali-dad o no de la norma cuestionada...Declarada la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, no podr volver a ser aplicada si se tratare de una disposicin de carcter general, salvo que la inconstitucionalidad no proviniera de la norma, sino de su errnea interpretacin o defectuosa aplicacin (artculo 7, incisos 2 y 3 del mismo Captulo).

Es decir que primero se debe intentar ha-cer la interpretacin conforme. Si ello no es posible, pues no hay errnea interpretacin o defectuosa aplicacin; explica el Superior Tribunal que la declaracin de inconstitu-cionalidad, que es siempre la ultima ratio del ordenamiento jurdico, impone un lmite aun ms frreo tratndose del control de cons-titucionalidad propuesto a travs de la ac-cin que regula la ley4346, pues los efectos de su declaracin importan, en los hechos, la derogacin del precepto cuestionado, a tenor de lo que dispone su art.7, inc.3: de-clarada la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, no podr volver a ser aplicada, si se tratare de una disposicin de carcter general.

Actualidad ISSN 0024-1636

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BUenoS aiReS - MARTES 10 DE JUNIO DE 2014

opinin Mara Laura Frisicale

AO LXXVIII N 107

Sobreendeudamiento del consumidor: Inconstitucionalidad de los pactos de anatocismo i. introduccin

En las relaciones de consumo son los proveedores quienes regulan unilateral-mente, a travs de contratos predispuestos, las consecuencias jurdicas de la mora. La ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) nicamente hace referencia a ciertas obligaciones de informacin del proveedor de servicios fi-nancieros (artculos 31 y 36), pero no esta-blece un rgimen especial con respecto a los intereses en las operaciones a crdito. En este contexto, la nica condicin para que un proveedor de bienes a crdito pueda ca-pitalizar los intereses es que la acumulacin haya sido prevista expresamente en el con-trato de consumo (artculo 623 Cdigo Civil, texto ley23.928).

Pese a que la capitalizacin de intereses es admitida en nuestro Derecho, las clusulas de anatocismo en los contratos de crdito para consumo son un factor de sobreendeuda-miento. (1) En las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil se concluy que deben privi-legiarse las herramientas preventivas que re-sultan del rgimen de proteccin al consumi-dor en materia de sobreendeudamiento. En esta lnea de ideas, estimamos que el legisla-dor debe prevenir el crecimiento exponencial de las deudas causado por la acumulacin de intereses. El silencio de la Ley de Defensa del Consumidor sobre los pactos de anatocismo es una omisin inconstitucional que vulnera el principio protectorio del artculo 42 de la Constitucin Nacional.

ii. Sobreendeudamiento y anatocismo

El sobreendeudamiento (2) es un fenmeno complejo; distintas causas pueden produ-cirlo: macroeconmicas, personales, socio-lgicas y, tambin, de origen jurdico. (3) En este ltimo supuesto la situacin de endeu-damiento de una persona se agrava por la forma en que el orden jurdico regula la mo-rosidad. Estas causas de origen legal tienen la particularidad de presuponer alguno de los otros factores antes sealados: por razones macroeconmicas, personales o sociolgicas la persona ya se encuentra endeudada, pero la aplicacin de las normas civiles que regu-lan la morosidad pueden generar situaciones de endeudamiento excesivo.

Especficamente, la admisin irrestricta de los pactos de anatocismo es un factor de so-breendeudamiento. Por un lado, esta acumula-cin de intereses al capital agrava el pasivo del deudor como consecuencia del incremento exponencial de la deuda original. Por el otro lado, genera un desequilibrio en el patrimo-nio del deudor al devengar intereses sobre un capital (los intereses capitalizados) que no recibi.

Luego de la modificacin del Cdigo Civil por la ley 23.928 (Adla, LI-B, 1752), algunos juristas propusieron la limitacin de las clu-sulas de anatocismo por parte de los jueces. Flix Trigo Represas sostiene que es facul-tad de los magistrados morigerar el monto de los intereses compuestos en caso de que

su resultado transgreda la moral y las buenas costumbres y den lugar a un enriquecimiento ilcito del acreedor. (4) Para Luis Daniel Cro-vi, las normas de los artculos 953 y 954 del Cdigo Civil permiten corregir condiciones de injusticia en materia de anatocismo. (5) En un sentido similar, Ariel Barbero considera que si como consecuencia de este tipo de con-vencin resulta algn aprovechamiento de una parte sobre la otra, habr que analizar la eventual aplicacin de los artculos 953 o 954 del Cdigo Civil. (6)

Asimismo, la jurisprudencia, en este lti-mo tiempo, ha limitado los pactos de capita-lizacin de intereses con distintos fundamen-tos, entre ellos: la irracionalidad de la suma total en relacin con el valor econmico re-clamado originariamente (7) el despojo que resulta para el deudor la suma total, (8) la notoria injusticia, (9) la prevalencia de la realidad econmica sobre frmulas matem-ticas abstractas (10) o en el resultado abu-sivo, si hay un enriquecimiento excesivo del acreedor. (11)

Los proyectos legislativos de unificacin de la normativa civil y comercial receptaron la propuesta de limitacin de las clusulas de capitalizacin de intereses. (12) El Proyecto de Ley de Cdigo Civil y Comercial, aprobado en el ao 2013 por la Cmara de Senadores, establece un parmetro de limitacin objeti-vo: el juez podr reducir los intereses cuando el resultado que provoque su capitalizacin exceda, sin justificacin y desproporcionada-mente, el costo medio del dinero para deudo-res y operaciones similares.

Por otro lado, existen proyectos legislati-vos que tienen por nico objeto la modifica-cin del artculo 623 del Cdigo Civil. Segn estas propuestas debera retornarse al siste-ma original: nicamente se admite el anato-cismo si existe un convenio posterior de las partes. (13)

En las XXIV Jornadas Nacionales de De-recho Civil, en la Comisin de Obligaciones, tampoco se logr acuerdo sobre cul debera ser la regulacin del anatocismo: segn el despacho A resulta adecuado el diseo de la regla del Proyecto de Ley de Cdigo Civil y Comercial antes reseado, en cambio, para el despacho B deber exigirse un acuerdo posterior al vencimiento del plazo de la deu-da para permitir la acumulacin de intereses sobre el capital.

El debate sobre el anatocismo no se en-cuentra cerrado. La discusin se sintetiza en dos modelos diferentes de regulacin, el primero de ellos, se centra en el contrato y limita temporalmente los pactos de acumu-lacin de intereses: se prohbe la celebracin del convenio de anatocismo juntamente con el contrato fuente de la obligacin dineraria principal. El segundo modelo, en cambio, re-gula el efecto de la capitalizacin de intereses en la liquidacin final de la deuda, y no el con-trato que lo contiene; se condena el resultado excesivo del anatocismo. Ms all de que am-bos modelos buscan corregir los defectos de

la aplicacin de estos intereses compuestos, hasta el momento la discusin est circuns-cripta al diseo de la legislacin civil. Empe-ro, como factor de sobreendeudamiento, el anatocismo debe regularse en el mbito del Derecho del Consumidor.

iii. Sobre los fundamentos del anatocismo

En el Cdigo de Vlez Sarsfield la capitaliza-cin de intereses estaba limitada a la existen-cia de un convenio posterior entre las partes. Luego de la hiperinflacin, a finales de la d-cada de los 80, algunos doctrinarios propu-sieron una reforma del sistema para eliminar las restricciones a los pactos de capitaliza-cin de intereses. (14) La ley 23.928 reform el Cdigo Civil y facult la capitalizacin de intereses con la nica condicin de que exista un acuerdo expreso. Sin embargo, los argu-mentos esgrimidos para reformar la legisla-cin civil pierden su razn de ser al preten-der justificar su aplicacin en el Derecho del Consumidor.

El principal argumento que se haba ex-puesto, a favor de este tipo de pactos, sos-tena que la capitalizacin de intereses pro-tega al acreedor ante el incumplimiento del deudor. Se supona que la falta de pago de la deuda obligara al acreedor a acudir al siste-ma financiero para recuperar el total de la suma debida (el capital ms los intereses), y que indudablemente se le cobraran intere-ses sobre el total del prstamo solicitado.

En materia de Derecho del Consumidor la identificacin del proveedor con la situa-cin de este acreedor es opinable. En primer lugar, es discutible que en los casos de falta de pago de la deuda el proveedor de bienes a crdito para el consumo tenga la necesidad de recurrir al sistema financiero para recu-perar el dinero debido. Uno de los riesgos propios de la actividad de este proveedor es la no devolucin de la financiacin otorgada. Generalmente, por la profesionalidad que lo caracteriza, el proveedor prev diversas me-didas para paliar estos riesgos, entre ellas, la estipulacin de intereses moratorios. Es decir que es el acreedor quien unilateralmen-te cuantifica el costo del crdito (a travs de intereses compensatorios) y el perjuicio ante el incumplimiento (con los intereses morato-rios); adicionar en estos casos un sistema de capitalizacin de intereses sera una manera encubierta de generar nuevas rentas.

En segundo lugar, aun cuando el provee-dor necesite solicitar un crdito en el sistema financiero tradicional, su poder de negocia-cin no ser el mismo que el de ese acreedor al que le preocupa proteger a la leycivil. (15) Este mayor poder le permitira negociar, en-tre otras cosas, la tasa de los intereses com-pensatorios, la de los moratorios, la inclusin o no de clusulas de capitalizacin de intere-ses y la periodicidad de dicha capitalizacin. Por ende, el costo del crdito ser mucho me-nor que el que podra contratar un acreedor inexperto como consumidor en el sistema financiero. En estos trminos, el anatocis-mo no sera una herramienta adecuada para

reflejar el supuesto incremento de costos en caso de incumplimiento.

Se seal, en su momento, que la prohibi-cin del anatocismo privilegiaba a los deudo-res negligentes. En trminos de relaciones de consumo cabe preguntarse qu caractersti-cas debera reunir un consumidor para ser considerado negligente. Una hiptesis po-sible sera entender la negligencia como un descuido del consumidor en la administra-cin de su patrimonio o, tal vez, en la asun-cin voluntaria de deudas que son despropor-cionadas con el activo. No obstante, esta idea sobre la negligencia es una simplificacin de la realidad social: cul es la voluntad del consumidor en una sociedad que exacerba la compra a crdito? Existe una contradiccin entre la incitacin social al consumismo y la consideracin del sobreendeudamiento, en ciertos casos, como una actitud negligente. En este punto cabe destacar la valiosa omi-sin de la idea de buena fe en la descripcin del sobreendeudamiento que se propuso en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Si la sociedad impone la obligacin de consumir puede ser considerado negligente, o de mala fe, quien consume sin poseer los medios suficientes para solventarlo? (16)

Por otro lado, algunos argumentos a favor de la capitalizacin de intereses son critica-bles porque parten de premisas errneas que invalidan la justificacin del anatocismo en cualquier tipo de contrato (sea o no regulado por el Derecho del Consumidor).

Se considera que no admitir la acumulacin de intereses es una expropiacin del acree-dor y una violacin de su derecho de propie-dad. (17) El inters, al igual que el capital, se expresa en dinero y, por consiguiente, luego de devengado puede ser devuelto al circuito productivo y generar nuevos frutos, es decir, ms dinero. La prohibicin del anatocismo implicara la denegacin de compensacin por quien no pudo incorporar el rendimiento de dichos intereses al circuito financiero. (18) Esta explicacin econmica desconoce que la compensacin se determina a partir de los intereses moratorios que cuantifican anti-cipadamente el perjuicio sufrido por el acree-dor. La admisin de la capitalizacin, sobre estos fundamentos, es una duplicacin de los rubros indemnizatorios, pues el perjuicio del acreedor ya haba sido resarcido a travs de los intereses compensatorios.

Por ltimo, hay quienes entienden que la acumulacin de intereses es una garanta contra la depreciacin monetaria. Es ms, se ha afirmado que existe una sustancial seme-janza, casi una identidad, entre el anatocismo y determinados procedimientos indexato-rios; (19) para Atilio Anbal Alterini: Los in-tereses y las clusulas de ajuste se asemejan en cuanto a la expresin matemtica y a los efectos aritmticos. En ambos casos, a mayor capital, mayor es la ecuacin final resultan-te (20)

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viene de tapa

Sin embargo, la capitalizacin de inte-reses no tiene relacin con las variables econmicas que tienen incidencia sobre este fenmeno. El anatocismo nicamente se vincula con el total de la deuda impaga de un individuo, (21) pero de ninguna mane-ra se determina en funcin de la variacin del nivel de los precios. Por consiguiente, la acumulacin de intereses como mtodo de defensa contra la depreciacin moneta-ria tiene un alto grado de imprecisin. En este mismo sentido Alterini sostiene: La fijacin de una tasa [de inters] arrastra el riesgo de errar, en ms o en menos, res-pecto de la incidencia inflacionaria (22). En aquellos casos en que la suma de intereses que se capitalice sea inferior a la prdi-da del valor monetario por la inflacin, no se cumple con el objetivo propuesto; y en aquellos otros supuestos en que la capitali-zacin fuese mayor, este tipo de pactos ni-

camente seran una fuente de nuevas rentas para el proveedor. (23)

La duplicacin o la generacin de rentas encubiertas a travs del anatocismo incenti-va a los proveedores de servicios financieros a generar situaciones de sobreendeudamien-to. La mora misma del consumidor se con-vierte en una fuente de ganancias. Es necesa-rio que se regulen los pactos de anatocismo en el Estatuto de Defensa del Consumidor para impedir que la morosidad de los consu-midores sea un negocio para el proveedor.

iv. el silencio de la ley24.240: una omisin in-constitucional

En el sistema contractual tradicional la posibilidad de capitalizar los intereses est supeditada a que las partes lo acuerden ex-presamente. La referencia a un acuerdo pos-terior (sistema originario) o a un acuerdo ex-preso (sistema actual) pareciera indicar que lo que se exige es una negociacin explcita

de las partes y una reflexin del deudor sobre el pasivo que asumir en caso de que los inte-reses sean capitalizados.

Estos presupuestos no estn presentes en los contratos de consumo. La negociacin entre las partes es prcticamente inexisten-te. Generalmente estos contratos se celebran por adhesin: la parte ms dbil no tiene posi-bilidad de discutir, si el contrato que celebra incluir o no la capitalizacin de intereses. (24)

Tampoco en la relacin de consumo existe reflexin; estudios sociolgicos han demos-trado que: el sndrome consumista ha de-gradado la duracin y jerarquizado la transi-toriedad y ha elevado lo novedoso por encima de lo perdurable. (...) El sndrome consumista es velocidad, exceso y desperdicio. (25)

Si los presupuestos fcticos de las rela-ciones de consumo son distintos, a aquellos tenidos en cuenta para disear el sistema contractual tradicional, la regulacin de los

pactos sobre capitalizacin de intereses de-bera necesariamente contemplar esta parti-cularidad, de tal manera que se haga efectiva la proteccin a los intereses econmicos del consumidor en los trminos del artculo 42 de la Constitucin Nacional.

En 1991, ao en que se sancion la ley23.928, no estaban reconocidos constitucional-mente los derechos de los consumidores. En 1993, momento en que entr en vigencia la ley 24.240, tampoco estaba receptada la proteccin de los intereses econmicos del consumidor en la Constitucin Argentina. Empero en el ao 1998, en consonancia con el nuevo artculo 42 de nuestra Carta Magna, se sancion la Ley de Tarjetas de Crdito. En su artculo 18, la ley25.065 (Adla, LIX-A, 62) prohbe expresamente la capitalizacin de los intereses punitorios y el inciso ) del artculo 23 prohbe la capitalizacin de los intereses moratorios. La ley24.240, en cambio, guarda silencio sobre los pactos de anatocismo. La falta de regulacin al respecto en la Ley de

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Excede los lmites propuestos para este artculo determinar si son vlidos los pactos de anatocismo en otros tipos de contratos regidos por el Derecho del Consumidor como, por ejemplo, la cuenta corriente bancaria.

(2) El sobreendeudamiento es una nocin incipiente en el Derecho Argentino. Jueces, legisladores y doctrinarios han propuesto distintas definiciones para el sobreendeudamiento. Vase: CSJN, Rinaldi, Francisco Augusto y otro c/ Guzmn Toledo, Ronal Constante y otra s/ ejecucin hipotecaria, 15-3-07. Fallo: 330-855, voto de los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti y Ral Zaffaroni. Gonzlez, Gladys Esther; Proyecto de ley, expediente 7482-D-2010, 2010 de la Cmara de Diputados de la Nacin). XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Conclusiones Comisin de Derecho del Consumidor, Buenos Aires, 26, 27 y 28 de septiembre de 2013. Disponible en versin digital: http://www.jndc.com.ar/)

(3) Sobre las causas de sobreendeudamiento vase: LOVECE, Graciela, El sobreendeudamiento del consumidor. Un proyecto que intenta cubrir la necesidad de una regulacin especfica, La Ley Suplemento de Actualidad, 11/10/2011, Versin digital: La Ley online. BERSTEN, Horacio, La regulacin del sobreendeudamiento de los consumidores, La Ley Suplemento de Actualidad, 30/08/2011, Versin digital: La Ley online. COSSARI, Maximiliano N. G., Proteccin del deudor frente al sobreendeudamiento, L a L e y , 1 7 / 0 2 / 2 0 1 0 . V e r s i n d i g i t a l : L a L e y online, KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada; El sobreendeudamiento del consumidor y la respuesta del legislador francs, Academia Nacional de Derecho, 2008 (junio), Versin digital: La Ley online.La clasificacin en causas macroeconmicas, personales y sociolgicas es utilizada con fines meramente expositivos. Ejemplos de causas macroeconmicas son las devaluaciones de la moneda o las crisis financieras internacionales. Las causas de sobreendeudamiento son personales porque derivan de la situacin particular del patrimonio de una persona, como por ejemplo, la prdida de empleo, el aumento de gastos o la mala administracin de los ingresos. Son sociolgicas las que son generadas por la sociedad de consumo. En este modelo de organizacin social los individuos son incentivados, a travs de la publicidad y la falta de informacin financiera, a adquirir bienes de consumo ms all de sus posibilidades de pago.

(4) TRIGO REPRESAS, Flix A., La obligacin de intereses, Academia Nacional de Derecho 2001, 01/01/2001, 190; y La capitalizacin de los intereses en Ameal, Oscar J. (dir.) - Tanzi, Silvia Y. (coord.), Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI, Abeledo Perrot online, p.4

(5) CROVI, Luis Daniel, Los distintos intereses. Sus razones jurdicas y econmicas, La Ley Suplemento Especial Intereses, julio 2004. Versin digital: La Ley online, p.6.

(6) BARBERO, Ariel E. ,Inters moratorio . Improcedencia de fijarlo por remisin a operaciones bancarias inexistentes, LA LEY, 2008-F, 1040. Versin digital: La Ley online, p.2

(7) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Banco de

la Provincia de Buenos Aires c. Cohen, Rafael y otro s/Ejecutivo, 12-6-2012, B. 75 XLVI.

(8) Ibdem.(9) Corte Suprema de Justicia de la Nacin,

Automotores Saavedra S.A c/Fiat Concord S.A s/ordinario, 17-3-2009, Fallos 332:466. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Tazzoli, Jorge Alberto c/ Fibracentro S.A. y otro, 28-2-2006, Fallos 329:335.

(10) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Calderas Salcor Caren S.A. c/ Estado Nacional - Comisin Nacional de Energa Atmica y otra s/ cobro de australes, 24/09/1996, Fallos: T. 319, P. 2037

(11) Cmara Civil y Comercial de Rosario, sala IV, Banco Comercial Israelita SA c. Marentes e Hijos SA,19/10/92, LA LEY, 1992-E, 284.

(12) Vase artculo 623 del Proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial aprobada por la Cmara de Diputados de la Nacin el 14 de julio de 1987; artculos 721 y 723 del Proyecto de Unificacin de 1998; artculos770 y 771 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial en trmite ante la Cmara de Diputados.

(13) Cmara de Senadores, Expediente n 70/06, presentado el 6-3-06 por el senador Jorge Capitanich. Cmara de Diputados, Expediente n 1776-D-2006, presentado el 31-5-07 por el diputado Solanas Ral. Cmara de Diputados, Expediente n 2606-D-2007, presentado el 31-5-07 por los senadores Stella, Daz, Camao, Canteros y Tulio. Segn este ltimo es necesario que el convenio sea homologado judicialmente.

(14) TRUSSO, Francisco Eduardo, Entrando en terreno prohibido: Indexacin y anatocismo, LA LEY, 1979-C, 1078. Versin digital: AR/DOC/15713/2001. PALACIO, Lino A., Hacia el fin del anatocismo, La Ley 1989-B, 784. CUR, Jos Mara, Capitalizacin de intereses, LA LEY, 1989-E, 63. MACIEL, Hugo D., Capitalizacin de intereses. La Ley 1988-C, 156. TRIGO REPRESAS, Flix A., La capitalizacin de los intereses, en Ameal, Oscar J. (dir.) - Tanzi, Silvia (coord.), Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI, Abeledo Perrot, 2001. Versin digital: citar n 1013/004587. CROVI, Luis Daniel; art.cit., p.13 y ss. Raffo Benegas, Patricio J. (Actualizador); Anatocismo en Llambas, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005. Versin digital: citar n 7007/002339.

(15) El sujeto que busca proteger el Cdigo Civil es aquella persona no especializada que otorga un crdito de forma no profesional.

(16) Sobre la obligacin de consumir: Para cumplir el estndar de normalidad, para ser reconocido como miembro pleno y apto de la sociedad, es necesario responder rpida y eficazmente a las tentaciones del mercado consumista: ... en pocas de crisis o estancamiento econmico es necesario apoyar la recuperacin basada en el consumo. BAUMAN, Zygmunt, Consuming Life, Cambridge, Polity Press, 2007. Traduccin: Rosenberg, Mira y Arrambide, Jaime, Vida de consumo, 1 edicin, Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica, 2007, p.170. Agrega el autor: Para ser efectiva, la incitacin al consumo y a consumir ms debe difundirse en todas direcciones y dirigirse indiscriminadamente a cualquiera que pueda orla. Pero hay ms gente capaz de escuchar que gente capaz de responder a ese mensaje seductor de la manera

esperada , op. cit, p.175. Al respecto Graciela Lovece ha dicho: La constante incentivacin al consumo lleva a los consumidores a la bsqueda permanente de distintas alternativas para la adquisicin de bienes y servicios, algunos de ellos necesarios y otros seguramente no tanto, pero que en realidad son percibidos como imprescindibles para continuar formando parte de la estructura de la sociedad de consumo.(...) Este contexto hace necesario que el consumidor para lograr su permanencia dentro del sistema de consumo recurra al crdito o financiamiento que puede traer aparejado el fenmeno del sobreendeudamiento, ya que tambin existe un aspecto que es importante remarcar y es que el crdito en s mismo es publicitado y comercializado como un producto ms de consumo; constituyendo una prctica abusiva que aprovecha la vulnerabilidad en la que el propio sistema coloca al consumidor, transformndose en un crculo vicioso. LOVECE, art.cit., versin digital: La Ley online, p.1. Asimismo, Se ha sealado que gran influencia tiene la creacin de necesidades en los consumidores y la gran manipulacin de los mismos a travs de la publicidad lo que ha exacerbado la necesidad de adquirir bienes para obtener un status o nivel de vida que slo unos pocos pueden realmente alcanzar. El fcil acceso al crdito ha contribuido tambin al incremento del consumo de bienes en mayor medida de lo que los necesitan. Este no es un tema menor ya que la industria del crdito crea una presin en los consumidores para que adquieran prstamos y conocen que los consumidores suelen sobreestimar las consecuencias a corto o largo plazo por mltiples circunstancias como la desconexin temporal entre la compra y el momento que efectivamente tiene que pagar, tasas de inters, etc., CROVI, art.cit., p.2

(17) Junto con este argumento se pueden incluir aquellos que sostienen que la prohibicin del anatocismo genera un enriquecimiento sin causa del deudor o que la prohibicin es un obstculo a la reparacin integral. TRUSSO, art.cit. Versin digital: p.2.

( 1 8 ) B A R B I E R , E d u a r d o A . , L a L e y d e Convertibilidad y el anatocismo o anacronismo, JA 1993-III-841. Versin digital: Abeledo Perrot online, p.4.

(19) CASIELLO, Juan Jos en Bueres, Alberto (Director); Highton Elena (Coordinacin), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, 2A, Comentario artculo 623, Hamurabi SRL, Buenos Aires, 1998, p.487.

(20) ALTERINI, Atilio Anbal, La legislacin desindexatoria en la Argentina: virtualidad de los intereses como mecanismo alternativo de ajuste, Revista Asociacin Escribanos de Uruguay, vol. 78, (ene./jun.l992), p.40. Versin Digital: http://biblioteca3.aeu.org.uy/

(21) Ya en el ao 1983 Nora Lloveras y Mara del Carmen Colomb diferenciaban el anatocismo de la depreciacin monetaria: El anatocismo se vincula fundamentalmente a los intereses o frutos del capital; la depreciacin monetaria al capital mismo, que es el nico que se desvaloriza y que es objeto de reajuste numerario para conservarlo. No hay confusin posible, entonces, entre anatocismo y depreciacin monetaria. LLOVERAS, Nora; COLOMB, Mara del Carmen, El anatocismo frente a la depreciacin monetaria, JA 1983-III-842, Versin digital: Abeledo Perrot online p.6.

Citar n: 0003/1001563-1.(22) ALTERINI, art.cit., p.40.(23) Tngase presente que la leyque reform el

Cdigo Civil es la leyde convertibilidad. El rgimen de paridad cambiaria que estableci la leyfren el proceso de depreciacin monetaria. Con esto se quiere sealar que la leyde reforma prevea un sistema de economa estable, mal podra pensarse como la admisin del anatocismo mecanismo de proteccin contra la desvalorizacin monetaria. Adems, se generaran rentas injustificadas en aquellos casos en que la inflacin haya sido considerada como elemento determinante de la tasa de inters. (Vase CROVI, art.cit., p.2) En estos supuestos, es el inters el que funciona como medio indirecto de ajuste de las deudas dinerarias, no su capitalizacin. Influye en el clculo del inters moratorio -como es sabido- el ritmo de la inflacin, que provoca el aumento de sus tasas. De modo que todo inters ya contiene la porcin puramente resarcitoria (por la privacin de un capital, que en manos del acreedor habra dado sus frutos), y adems la parte correspondiente a la desvalorizacin de la moneda, ocurrida en el perodo del retardo (38). En consecuencia, si sobre ese monto (intereses moratorias relativos a un capital, totalmente cancelado con anterioridad), calculamos ms intereses, estaramos sobredimensionando la deuda en cuestin. Vale decir: respecto de la parte puramente resarcitoria, resultara que un mismo dao sera doblemente indemnizado (con el agravante que la segunda indemnizacin carecera de causa, pues la deuda principal ya se cancel); y en cuanto a la cuota de depreciacin monetaria (tambin prevista en la tasa de inters), provocara por as decir, una sobrevaluacin del dinero, a nuestro juicio, inequitativa, DI FILIPPO, Mara Isabel, Capitalizacin de intereses. El artculo 623 del Cdigo Civil Argentino. Sus alcances e interpretacin, nuevas tendencias jurisprudenciales, LA LEY, 1982-C, 855.

(24) Este argumento ha sido utilizado en los proyectos de leycitados en la nota n 13: es el acreedor quien establece la letra del contrato, transformndose ste no en la voluntad de las partes, sino en un contrato de adhesin por parte del tomador del prstamo a la voluntad del acreedor. En estos casos, la forma del clculo de intereses para los casos de mora no responde a un acuerdo de voluntades entre el deudor y el acreedor como fue la intencin del legislador al sancionar la ley23.928, sino a la imposicin del acreedor como condicin para otorgamiento del prstamo. Cmara de Senadores, Expediente n 70/06.

(25) BAUMAN, op. cit., pp.119-120(26) BAZN, Vctor, Neoconstitucionalismo e

inconstitucionalidad por omisin, LA LEY, 2005-F, 775. Ver tambin sobre la inconstitucionalidad por omisin, por el mismo autor: Inconstitucionalidad e inconvencionalidad por omisin, La Ley, Suplemento Constitutcional, 2009 (setiembre), LA LEY, 2009-E, 1240. Tambin La inconstitucionalidad por omisin en la mira de una sentencia slida y creativa, LA LEY, 2004-A, 602. BONINA, Nicols, Causa judicial e inconstitucionalidad por omisin legislativa, LA LEY, 2006-F, 391. PREZ SAMMARTINO, Osvaldo A.,Las inconstitucionalidades por omisin: fciles de declarar, difciles de resolver. A propsito de un fallo

{ notaS }

MARTES 10 DE JUNIO DE 2014 | 3 Actualidad

Defensa al Consumidor configura un caso de inconstitucionalidad por omisin. (26)

La Constitucin puede ser vulnerada tanto por accin como por omisin. Segn los cons-titucionalistas las omisiones son absolutas cuando la norma no se ha dictado a pesar de que existe una expresa previsin constitucio-nal que as lo ordena. En las omisiones rela-tivas, en cambio, el legislador s sanciona la norma, pero deja de lado a algunos sectores sin fundamento; se favorece a ciertos grupos y se excluye de la proteccin a otros. En es-tos casos, la reglamentacin de la garanta constitucional es insuficiente y discriminato-ria, el rgano legislativo en cumplimiento del mandato constitucional quiebra el principio de igualdad.

En materia de anatocismo en el Derecho del Consumidor, la regulacin actual favorece a aquellos sujetos que adquieren bienes a tra-vs de tarjeta de crdito y excluye a aquellos consumidores que financian la adquisicin a travs del crdito directo del proveedor. (27) Esta distincin con base en el mtodo de finan-ciamiento para la adquisicin de bienes no es razonable y, por lo tanto, es violatoria de los artculos 16 y 42 de la Constitucin Nacional.

Ante esta omisin inconstitucional, el juz-gador debe complementar la norma, de tal manera que queden protegidos los intereses econmicos del consumidor. El intrprete tiene dos opciones. La primera es declarar la nulidad de los pactos de anatocismo, en los contratos de crdito para consumo, a travs

de la aplicacin analgica de la Ley de Tar-jetas de Crdito (art. 16 Cd. Civil y arts. 16 y 42 CN). La otra alternativa es considerar a la estipulacin de anatocismo como una clu-sula abusiva, por configurar una desventaja exagerada para el proveedor que desnatura-liza la relacin de equivalencia en perjuicio del consumidor (artculos 37, ley 24.240, y 42, Constitucin Nacional).

v. Reflexin final

La prohibicin de los pactos de capitali-zacin de intereses en la Ley de Tarjetas de Crdito es una herramienta de prevencin adecuada del sobreendeudamiento, porque impide el incremento exponencial de la deu-da. Sera deseable que en una futura reforma

legislativa se prohba el anatocismo en todo tipo de contratos de crdito para consumo.

Junto con la prohibicin del anatocismo deberan fijarse lmites a las tasas de inters, de lo contrario, el proveedor podra compen-sar la prohibicin de capitalizacin a travs de la imposicin de un inters simple ms ele-vado. (28) Este es el sistema de la ley25.065: se limita la tasa de inters y se prohbe el anatocismo, para evitar que a travs de la ca-pitalizacin de intereses se burlen los lmites legales. (29) La prohibicin del anatocismo y la limitacin de los intereses son el anverso y el reverso de una misma moneda. l

cita on line: AR/DOC/1850/2014

que ordena a la Legislatura local reglamentar el Consejo Econmico y Social, JA, 2009-I-469. SAGS, Mara S., La accin de amparo como instrumento de control de la inconstitucionalidad por omisin en la tutela del derecho a la preservacin de la salud, JA 2001-III-1270. SAGS, Nstor P., La accin de inconstitucionalidad por omisin en la Constitucin de la Provincia de Ro Negro, LA LEY, 1997-D, 59.

(27) Zentner diferencia las operaciones financieras para consumo y el crdito al consumo (artculo 36 ley24.240). Define al crdito al consumo como: el crdito se otorga con la finalidad concreta e inmediata de acceder a la contratacin de determinados bienes o servicios, lo que a su vez permite discriminar en: 1) directo: el que otorga el propio proveedor de bienes o servicios y permite al consumidor aplazar el pago o

fraccionarlo en cuotas (p.ej., compraventa a crdito con tarjeta de compra, mutuo con garanta prendaria, leasing operativo); 2) indirecto: el concedido por un tercero vinculado funcionalmente con el proveedor en punto a la operacin principal (vgr., mutuo, leasing financiero, ahorro previo), ZENTNER, Diego Hernn, La proteccin del consumidor en las operaciones de crdito, DJ 23/06/2010, 1674. Versin digital:

LaLeyonline, p.1 y 2.(28) Vase BARBERO, Ariel E.,Inters moratorio.

Improcedencia de fijarlo por remisin a operaciones bancarias inexistentes, La Ley, 2008-F, 1040. Versin digital: La Ley online, p.3

(29) Una tasa legal con rendimientos sucesivamente capitalizables puede acercarse al rendimiento de una tasa superior al lmite legal pero sin capitalizacin.

agenda LO qUE pAS, LO qUE vENDR

iii SeMinaRio inteRnacional de deRecHo SeMidi deRecHoS HUManoS Y deMocRacia

21, 22 y 23 de agosto de 2014

UNISAL Campus Lorena - Rua Dom Bosco, 284

CEp: 12.600100 Lorena - So paulo Brasil

programacin

21 de agosto

14 hs. Acreditacin

19 hs. Apertura

Dr. Ronaldo Zacharias, SDB Rector de UNISAL

Dr. Fbio Garcia dos Reis - Director de Operaciones de UNISAL

Dra. Romane Fortes Bernardo vicerrectora de Enseanza, Inves-tigacin y posgrado de UNISAL

Ms. Regina v. Del Rio Jantke vicerrectora de Extensin, Accin Comunitaria y pastoral de UNISAL

Dra. Grasiele Augusta Ferreira Nascimento Coordinadora de pro-grama de Maestra en Derecho de UNISAL

Dra. patrcia Nunes Lima Bianchi - Coordinadora de Curso de De-recho de UNISAL

20 hs. Conferencia de apertura

Lei Maria da penha: El proceso en la bsqueda de la eficacia

prof. Dra. valria Diez Scarance Fernandes

22 de agosto

8.30 hs. Mesa 1: Derechos Humanos e Igualdad de Gnero

Coordinacin: prof. Dra. Grasiele Augusta Ferreira Nascimento

prof. Regina vera villas Boas (UNISAL)

Expositores: prof. Dr. Damin Rodrigo pizarro (UBA/Argentina)

prof. Dr. Ral Fernando Nes Marn (pontificia Universidad Jave-riana de Cali/Colombia)

10.00 hs. Coffee Break

10.30 hs. Sesiones de Grupos de Trabajos

12.00 hs. Intervalo

13.30 hs. Evaluacin de publicaciones

14.30 hs. Mesa 2: El Derecho penal y su papel en la efectivizacin de los Derechos Humanos

Coordinacin: prof. Dr. Jaime Meira do Nascimento Jnior (UNI-SAL)

Expositores: prof. Dr. Gonalo Nicolau Cerqueira Sopas de Mello Bandeira (Escola Superior de Gesto/I.p.C.A. e Escola de Direito da Universidade do Minho-portugal)

prof. Dr. Ivan Martins Motta (UNIFIEO/IBCCRIM-Brasil)

prof. Dr. Alexis Couto de Brito (MACKENZIE/IBCCRIM- Brasil)

16.00 hs. Coffee Break

16.30 hs. Conferencia: Derechos Humanos, Democracia y Mino-ras

prof. Dra. Margareth Anne Leister (UNIFIEO-Brasil)

18.00 hs. Intervalo

19.30 hs. Conferencia: Derechos Humanos y Democracia

prof. Dra. Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha (vice-presi-dente do Superior Tribunal Militar/STM)

23 de agosto

8.30 hs. Mesa 3: Derechos Humanos y Medio Ambiente

Coordinacin: prof. Dra. patrcia Lima Nunes Bianchi (UNISAL)

prof. Dra. Daisy Rafaela da Silva (UNISAL)

Expositores: prof. Dr. Jos Rubens Morato Leite (UFSC-Brasil)

prof. Dr. No Lpez Ziga (Universidad Autnoma de Baja Cali-fornia-Mxico)

10.00 hs. Coffee Break

10.30 hs. Conferencia de cierre: Derechos Humanos y Desarrollo Sustentable

prof. Dr. vladmir Oliveira da Silveira (UNINOvE-Brasil)

{ notaS }

4 | MARTES 10 DE JUNIO DE 2014 Actualidad

pReSentacin de la oBRa acto adMiniStRativo invita editoRial aBeledo peRRot

El martes 1 de julio a las 18:30 hs. se realizar la presentacin de la obra colectiva Acto Administrativo de la Ctedra de Derecho Administrativo (UBA) del Dr. Guido Tawil

director de la obra: Dr. Guido S. Tawil presentacin a cargo de los dres.: Juan Carlos Cassagne, Hctor A. Mairal, Alberto B. Bianchi y Guido S. Tawil

Saln Azul de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires -Av. Figueroa Alcorta 2263 - planta principal - CABA

ABELEDO PERROT THOMSON REUTERS

UniveRSidad nacional de MaR del plata - FacUltad de deRecHo

curso de posgrado sobre la Reforma de los cdigos civil y comercial

Direccin Acadmica: Gabriel Stiglitz

coordinacin: Abogs. Alejandro vega, Fernando Mumare y Federico Martinez Bordaisco

cuerpo docente: Carlos Hernndez; Daniel pizarro; Elena Highton de Nolasco; Flix Trigo Represas; Fernando Mrquez; Fernando Sagarna; Gabriel Alejandro Stiglitz; Gustavo vallespinos ; Jorge Galds; Marisa Herrera; Miguel Federico De Lorenzo ; Rubn Stiglitz; victoria pellegrini

programa temtico:

Mdulo n1: parte General (13 y 14 de junio)viernes 13 (18.00 hs.). Ttulo preliminar. principios generales a cargo del Dr. Federico De LorenzoSbado 14 (10.00 hs.). persona. Hechos y actos jurdicos a cargo del Dr. Federico De Lorenzo

Mdulo n2: Familia y Sucesiones (4 y 5 de julio)viernes 4 (18.00 hs.). Familia a cargo de la Dra. Marisa HerreraSbado 5 (10.00 hs.). Sucesiones a cargo de la Dra. Mara victoria pellegrini

Mdulo n3: Obligaciones y contratos en general (29 y 30 de agosto)viernes 29 (18.00 hs.). Obligaciones a cargo del Dr. Flix Trigo Represas

Sbado 30 (10.00 hs.). Contratos a cargo del Dr. Rubn Stiglitz

Mdulo n4: Defensa del Consumidor (26 y 27 de septiembre)viernes 26 (18.00 hs.) Contratos y defensa del consumidor en la reforma de los Cdigos Civil y Comercial a cargo del Dr. Gabriel StiglitzSbado 27 (10.00 hs.) Responsabilidad civil y defensa del consu-midor en la reforma de los Cdigos Civil y Comercial a cargo del Dr.Jorge Galds

Mdulo n5: Contratos en particular (10 y 11 de octubre)viernes 10 (18.00 hs.) a cargo del Dr. Fernando Mrquez Sbado (10.00 hs.) a cargo del Dr. Carlos Hernndez

Mdulo n6: Responsabilidad civil (7 y 8 de noviembre)viernes 7 (18.00 hs.). Teora general a cargo del Dr. Fernando Sa-garnaSbado 8 (10.00 hs.). Responsabilidades especiales a cargo del Dr. Gustavo vallespinos

Mdulo n7: Derechos reales. prescripcin y privilegios (5 y 6 de diciembre)

viernes 5 (18.00 hs.). Derechos Reales a cargo de la Dra. Elena Highton de Nolasco (a confirmar)

Sbado 6 (10.00 hs.). prescripcin. privilegios a cargo del Dr. Daniel pizarro.

ACTIvIDAD ARANCELADA

Consultas e inscripcin: Secretara de posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del plata

email: posgrado.der@gmail.com

aUtoRidadeS del centRo aRgentino de deRecHo pRoceSal conStitUcional.

En el curso de las XIII Jornadas Argentinas de Derecho procesal Constitucional, realizadas en la Universidad Austral durante los das 8 y 9 de mayo ppdo., se constituy la Mesa Directiva del Centro, con la siguiente integracin:

comit ejecutivo:

presidente: Nstor p. Sags vicepresidentes: vctor Bazn y Adolfo A. Rivas Secretaria general: Mara Sofa Sags

Secretarios: Lucas Moroni, Mara Mercedes Serra vocales: Marcela Basterra, Daniel A. Sabsay, Walter Carnota, Silvia palacio de Caeiro, Alberto B. Bianchi, Eduardo Oteiza, Jorge A. Rojas, Oscar Flores, Manuel Garca Mansilla, Alfonso Santiago (h)

consejo consultivo: Ricardo Haro, Juan C. Hitters, Mara Anglica Gelli, Juan Carlos Cassagne, Angela Ledesma, pedro J. Bertolino, Carlos H. valdz, Enrique Falcn

directores de investigacin: Eduardo Oteiza, Jorge A. Rojas, Alfredo vtolo, Maximiliano Toricelli, Oscar R. puccinelli, Miguel Robledo, Gabriela Abalos, Alberto Garay (Subdirector, Alberto A. Spota h.), Fernando Garca pulls

martes 10 De junio De 2014 | 5

cONtINA EN lA pgINA 6

xIv. El fallo thomas y el control abstracto de constitucionalidad en el sistema federal

En el caso Thomas, una jueza federal de Mendoza decidi a ttulo cautelar e in audita parte suspender en forma general la apli-cacin ntegra de una norma (la ley26.522 de Comunicaciones Audiovisuales) entonces re-cin dictada por el Parlamento, acogiendo la pretensin de un diputado perteneciente a los bloques perdidosos en la votacin. La Cmara de Apelaciones confirm la cautelar. Contra esta decisin, el Estado Nacional