56.- cuestiones basicas de derecho penal - jaen vallejo, man
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5/21/2018 56.- Cuestiones Basicas de Derecho Penal - Jaen Vallejo, Man
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5/21/2018 56.- Cuestiones Basicas de Derecho Penal - Jaen Vallejo, Man
B I B L I O T E C A DE E S T U D I O S P E N A L E S
Consejo acadmico
E n r i q u e B a c i g a l u p o ( Ma d r i d )
An d r e a C a s t a l d o ( Ur b i n o )
Mi r e i l l e De l m a s - Ma r t y ( Pa r s )
G n t e r J a k o b s ( B o n n )
Sergio Mcela (Salerno)
F r a n c e sc o Pa l a z z o ( F i r e n z e )
C l a u s R o x i n ( M n c h e n )
Je s s Ma r a S i l v a S n c h e z ( B a r c e l o n a )
Fi l ippo Sgubbi (Bologna)
Coordinador del Departam ento de Derecho Penal
de la Universidad Austral
Gui l l e rmo Jorge Yacobucc i
D e p a r t a m e n t o d e D e r e c h o P e n a l
U N I V E R S I D A D A U S T R A L
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M A N U E L J A N V A L L E J O
Profesor titu lar de Derecho Pena de la Univ ersidad de Las
Palmas de Gran Canaria. Vicedecano de la Facultad de Cien
cias Jur d ic as . Secretar io General del Inst i tu to Iberoamericano
de Poltica Crimina y Derecho Penal Comparado
Cuest iones bs icas
del
derecho penal
Prlogo de
GUILLERMO JORGE YACOBUCCI
S
m
^ditorial Abaco d e Rodolfo D ep ah na
U E N O S A I R E S
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M - V
P R E M I O I E S T R E L L W O R L O O U L l T Y
O E P L T i H O C O M M I T W E N T
Galardn otorgado a esta editorial, 1998
EDITORUL ABACO DE RODOLFO DEPALMA S .R.L .
T u c u m n 1 4 2 9 , 4^ - B u e n o s A i r e s
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
I.S.B.N. 950-569-117-3
I M P R E S O E N LA A R G E N T I N A
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P R E S E N T A C I N
1. U n a s breves lneas antes de ingresar en la con
sideracin sobre este nuevo volumen de la coleccin. Es
que, meses atrs, en oportunidad de su visita a la Ar
gentina, invitada por la Universidad Catlica Argen
tina, la profesora Mireille Delm as-Marty acept gustosa
integrar el Consejo Acadm ico de esta Biblioteca de
Estudios Penales , a la vez de comprom eterse a enviar
nos un trabajo sobre la nueva realidad del derecho pe
nal europeo.
Nada de lo que podam os decir sobre la significa
cin del pensamiento jurdico-penal de Delmas-M arty
agregar algo a lo ya expuesto en cada una de las tra
ducciones de sus obras a distintas lenguas y aquello
que est objetivizado en sus aportaciones a la discusin
del derecho penal con temporneo. Sin embargo, no es
posible obviar la absoluta originalidad de los aportes
cientficos que la profesora de la Sorbona ha realizado
en los ltimos aos, particularmente en medios
jur
dicos como el de Latinoamrica, Espaa e Italia, donde
se advierte una notoria influencia del pensam iento pe
nal dogm tico, ciertamen te diferente a la tradicin
francesa. Mireille Delm as-Marty desarrolla su refle
xin sobre el derecho penal contemporneo fuera de los
cnones habituales de la dogm tica e, incluso, de la
teora del delito. Su obra, aun recibiendo la impronta
caracterstica del pensamiento penal francs, va mucho
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ms lejos, en tanto aborda las cuestiones con un claro
sentido iusfilosfico que se materializa, sobre todo, en
la consideracin del sentido de la poltica criminal.
Sus modelos de poltica criminal son un claro ejem plo
de esa reflexin y vienen a integrarse en la discusin
en que la ciencia penal ingres a partir de las conside
raciones de Roxin (Kr iminalpol i t ik und St raf rechts-
systemj.
En definitiva, los aportes de Mireille Delm as-Marty
representan uno de los esfuerzos ms destacados del
pensamiento penal europeo por aproximar la ciencia pe
nal a un punto de partida vinculado con los principios
comunes del orden internacional fundados en los de
rechos humanos. De all, entonces, el reconocimiento
por su integracin a nuestro Consejo.
2. Pasemo s ahora a lo que es el centro de esta pre
sentacin, pues Manuel Jan Vallejo ha reunido para
este tercer volumen de la Biblioteca de Estudios Pe
nales de nuestro Departamento una serie de estudios
de notoria actualidad para el debate penal.
Manuel Jan Vallejo forma parte de ese grupo de
destacados penalistas espaoles que ha decidido asu
mir el desafo de institucionalizar el dilogo entre E s
paa y Am rica del Sur. Su labor dentro del Instituto
Iberoamericano de Poltica C riminal y Derecho Penal
Com parado va mucho ms all de lo acadmico y tien
de a concretar lazos persona les e institucionales que
faciliten el debate y la puesta en com n. En el Insti
tuto se ha creado un mbito de discusin que asume
tanto las cuestiones genera les de la ciencia penal com o
aquellas que se concretan en propuestas legislativas y
que, en estos ltimos aos, aparecen como una gran
necesidad frente a los procesos de integracin y regio-
nalizacin.
As como el
corpus iur i s
europeo representa la ma
terializacin de ese esfuerzo comn en materia penal.
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Am rica Latina en general y los pases del Mercosur
en particular deben enfrentar el problem a de discernir
bases comunes en el campo penal y procesal penal. La
visita de Manuel Jan Vallejo a nuestro pas, la in
fluencia siempre presente de Enrique B acigalupo en
buena parte de los penalistas latinoamericanos y la pre
sencia en Espaa de estudiantes, investigadores y cien
tficos de Iberoam rica que desarrollan tareas en las
universidades de la pennsula son muestras significa
tivas de ese intercambio fructfero.
Es en ese orden que debe inscribirse la publicacin
de estos estudios de Manuel Jan Vallejo. Cada uno
de ellos representa un punto digno de discusin y an
lisis,
de all su valor pedag gico y su sentido prctico.
Los temas que aborda son otros tantos problemas
o cuestiones que, com o l los ha definido, resultan b
sicos para el derecho penal. Puede d ecirse que la ape
lacin a lo bsico dentro de l ttulo va dirigida tanto
a su carcter propedutico, de gran utilidad para el
estudio de esos problemas mediante una presentacin
clara, circunstanciada e histricamen te situada, com o
por su significacin fundamental. Es que la problem
tica de la pena, de los fines del derecho penal, de las
normas, de la metodologa de la dogm tica y de los
enfoques criminolgicos hacen de este pequeo volumen
una gua idnea para introdu cirse en las discusiones
penales de hoy.
3. Para que esto se haga evidente, Manuel Jan
Vallejo com ienza sus estudios aborda ndo, bajo el ttulo
de La funcin social de la pena , la discusin sobre
los fines de la pena y los fines del derecho penal. En
nuestros das, y aun reconociendo que la pena es el
elemen to especfico del derecho penal, se debate sobre
la posibilidad de reducir las finalidades sociales de s
te a las que se le otorgan a la pena. No hace mucho,
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Berna Schneman n, en oportunidad de la investidura
de Claus Roxin como Doctor Honoris Causa de la Uni
versidad de Barcelona, deca que la centenaria cues
tin sobre el sentido y fin de la pena ha dejado de ser
un mero ejercicio filosfico carente de valor, para pasar
a ser un problem a central que afecta a la legitimacin
misma del estado moderno .
Tan pronto, pues, se inicia la lectura del captulo,
se hace presente esa cuestin que, en muchos casos, bus
ca solucin por la va de la distincin entre fines y
funciones del derecho penal (v. gr., Ferra joli). En este
sentido, mientras los fines parecen encontrarse en el
mbito abstracto de la consideracin del derecho penal
y, por ello, integrados necesariam ente al ejercicio del
i u s p u n i en d i
-lo que supone el problem a de la legiti
macin- las funciones, por el contrario, representan
una instancia fenomnica de realizaciones empricas li
gadas a los fines pero no buscadas de modo directo.
Cules son fines y cules funciones depende de una de
cisin que no reposa en los simples hechos o en la fuerza
del ejercicio del poder, sino que se instala en el debate
sobre los ttulos que perm iten legitimar esa decisin.
Sin perjuicio de la validez cientfica de esa dis
tincin y de su dependencia respecto de un determinado
marco iusfilosfico, lo cierto es que describe vivamente
las dificultades que encuen tra el derecho penal de nu es
tros das cuando somete al juicio de legitima cin el ejer
cicio de la potestad sancionadora del Estado. Es en
ese campo donde M anuel Jan Vallejo trae la clasifi
cacin clsica de las teoras absolutas y relativas de
la pena, pues a partir de ese punto de partida acad
micamente aceptado se puede reflexionar sobre la le
gitimidad de la pena.
En la problem tica aparece el sentido de la justicia,
su relevancia en las decisiones polticas y la utilidad de
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la respuesta penal. Por eso el tema pasa inmediata
mente a la consideracin de los fines preven tivos, es
peciales y genera les y, dentro de estos ltimos, a la op
cin entre privilegiar los aspectos coactivos-nega tivos
o los de reafirmac in de la vigencia norm ativa.
Si bien se ha dicho que la significacin prepon de
rante de tipo preven tivo especial ha dejado de ser el
ncleo de legitimacin para quienes hoy teorizan sobre
la pena, lo cierto es que toda reflexin sobre los fines
de la sancin no puede obviar el carcter personal e
intransferible que implica la relacin individuo-pena.
Si ello es as, no puede hacerse abstraccin vlida de
los aspectos rehabilitadores, socializadores, etc., que es
tn inmersos en la temtica de la prevenc in especial
sin perjuicio de que sta haya dejado su lugar principal
dentro del debate.
Es por eso que, en nuestro tiempo, el problema pasa
por la disputa entre los fines preventivos generales. En
este sentido, la prevenc in general negativa fundada
en aspectos meramente coactivos no parece responder
a la evaluacin emprica sobre su efectividad y, a mi
modo de ver, tampoco a la consideracin de los indi
viduos como personas a las que se dirige un imperativo
normativo. La nocin de ciudadano reviste la forma
del individuo dentro de una comunidad organizada
mediante normas y no meras decisiones de la voluntad
de poder. Presupone, pues, la libertad y la responsa
bilidad y, sobre todo, la posibilidad de adhesin a lo
imperado, en tanto esto emerge de un mbito comn,
marcado por fines y formas com partidas. La coaccin
es una instancia que marca la falibilidad de ese con
texto,
pero no la normalidad de su funcionamiento.
De esa forma, las teoras que buscan superar el
aspecto coactivo, aunque ciertamente sin negar su im
portancia en el campo jurdico, parecen aproximarse
ms a la idea de una comunidad de ciudadanos. Com o
lo recuerda Jan Vallejo, la impronta de Welzel resulta
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innegable en este nuevo modo de apreciar el derecho
penal, sin perjuicio de reconocer los aportes de Feuer-
bach o Filangeri al debate sobre los fines del orden
penal. Manuel Jan Vallejo, justamen te, entiende que
la teora de la prevenc in genera l positiva viene a in
depend izar la cuestin de la legitimidad del derecho
penal y de la pena de los fines de esta ltima, sobre
todo entendidos en un sentido emp rico-demostrativo.
Ciertam ente, para esa afirmacin , el jurista espaol ha
tomado partido ya por una lnea de legitimacin que
sigue una reflexin positiva o integradora .
Es en este nivel de la discusin donde aparecen
centrados buena parte de los principios legitimadores
actuales de la pena y del ius pun iend i . En efecto, la
idea de que la pena, ms all de otras consecuencias,
opera sin duda en el orden de la concienc ia jurdica
de la com unidad, reafirmando la confianza y la fide
lidad hacia el derecho y, con ello, fortaleciendo la iden
tidad norm ativa, pacificando la conciencia social per
turbada por el delito y sosteniendo la vigencia de los
valores comunitarios, parece una idea que resulta con
gruente con aspectos de justicia y utilidad exigidos
siempre para la aplicacin de la sancin.
De todos modos, vale recordar la advertencia de
Gnther Stratenwerth en punto a que no puede con
fiarse en una respuesta unidim,ensional y esttica para
el problema de la pena. Por eso afirma que el discurso
sobre el sentido y fin de la pena no es un negocio que
estara concluido, si hubiramos encontrado de una vez
por todas la respuesta correcta, sino una de aquellas
tareas para la cual nunca podr haber una solucin
definitiva . De all que, tal com o lo hace Jan Vallejo,
el problema de la pena aparezca relacionado con las
normas que se dirigen a los ciudadanos. En ese dis
currir de fina lgica, el profesor espao l dedica el se
gundo captulo a la cuestin de Las normas jurdicas
del derecho penal .
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En este campo, la tradicin dogmtica ha dejado
una gran r iqueza de posiciones enfrentadas de alta sig
nificacin iusfilosfica y hasta poltica. Basta, obvia
mente, traer a cuento el pensamiento y la obra de Karl
Binding que, en nuestro medio, cobra hace unas dca
das una nueva significacin a travs del comentario
de Arm in Kaufman n. De todos modos, la distincin en
tre normas primarias y secundarias, entre norma y ley
penal se ha hecho tradicional en nuestra enseanza,
al igual que las referencias norm ativas a los ciudada
nos o a los jueces segn los caracteres de unas y otras.
Quizs el problema principal resida en la determina
cin de la naturaleza y sentido de las llamadas normas
primarias, sobre todo en lo relativo a su pertenenc ia
al derecho penal. En este sentido, una visin que asu
ma lo social con un sentido de integracin parece exigir
que las normas primarias sean parte fundamental del
derecho penal pues en buena m edida otorgan contenido
y materia a las denominadas leyes penales , le dan
su significacin ltima y son las que perm iten hablar
de una rea firmacin de la concienc ia jurdica de la so
ciedad.
Ahora bien, el problema que afronta Jan Vallejo
y donde se advierte la influencia de Enrique Bacigalupo
est centrado en la importancia de la teora de los im
perativos dentro d el esquem a analtico de la teora del
delito, en especial, en lo referido a la antijuridicidad.
Es justamente en este campo donde Welzel y la corriente
finalista llevaron a cabo la transformacin del esquema
de orden causal aceptado hasta entonces. Es ms, pue
de decirse que, una vez sujeto a crtica aquello que cons
titua la base ontolgica del derecho penal finalista,
la considerac in de la teora del delito parece perdurar
anclada en muchos de los supuestos de la discusin
que resea Jan Vallejo en este captulo.
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B sICA.s
D E L D E R E C H O P E N A L
Lo cierto es que los sentidos valorativos y deter
minantes de la norma jurdica aparecen en toda teora
penal que busque resguardar algo ms que el mero va
lor formal del mandato y ordenarse segn contenidos
motivadores de deber concretos y personales. Com o
sostiene Jess Silva M . Snchez, el sistema dogmtico
del delito es una construccin valorativa, que obtiene
las referencias materiales de una orientacin teleolgica
a travs de la mediacin de la teora de las normas
ju rdico -penales .
Es por esto que Manuel Jan Vallejo dedica los
restantes captulos de este volumen al problem a que,
en lgica absoluta, deja planteada la temtica prece
dente. Se trata del estatuto epistemolg ico de la dog
mtica penal, en particular, su me todologa y, dentro
de ella, los puntos de partida del razonamiento cien
tfico.
Com o se advierte, entra de lleno en la discusin
que en todo foro acadmico aparece tan pronto se da
lugar al debate sobre contenidos, m todos y fines del
derecho penal. En fin, se trata de analizar, en trazos
gruesos, la disyuntiva entre un campo de dogmtica
penal que, siguiendo al profesor Luigi Stortoni, de Bo-
logna, podem os calificar de deduc tiva o aqul de tipo
teleolgico, valorativa y, en su aspecto ms com plejo,
funcionalista y sistmica. En ese contexto, adem s,
Jan Vallejo integra el problema de la criminologa que
es todo un captulo digno de discusin atento a la re
levancia cientfica de la nueva criminolog a o cri
mino loga crtica .
Ciertamente, en una presentacin de este tipo no
es posible asum ir una problem tica tan significativa,
donde estn enjuego cuestiones de orden cientfico pero,
a la vez, de ndole humana y especialmente poltica.
La disputa entre una visin absolutamente normativi-
zada de los conceptos penales y otra ontologista o re
alista es solo una parte de la cuestin. La tendencia
de todo cientfico, incluido aqul que se dedica al saber
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penal, es hacia la obtencin de un sistema que le per
mita operar no solo explicativamen te, sino tambin
constitutivamente, pues el saber penal es un saber prc
tico. No son para despreciar entonces algunas adver
tencias acerca de la necesidad de preservar la relacin
del derecho penal con bases reales -ontolgicamente ha
blando- com o instancia aseguradora del sentido huma
no al que debe atender.
GUILLERMO JORGE YACOBUCCI
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CAPTULO
PRIMERO
LA
FUNCIN SOCIAL DE LA PENA
1. Derecho penal y justicia: las teoras absolutas de
la pena 24
2.
Derecho penal y utilidad social: las teoras relativas
de la pena 27
a) Derecho penal y prevencin especial 28
b) Derecho penal y prevencin general (negativa) 36
3. La sntesis entre la justicia y la utilidad social . 39
4.
Las nuevas concepciones referentes a la utilidad
social (prevencin general positiva) 44
CAPTULO
II
LAS
NORMAS JURDICAS
DEL
DERECHO PENAL
5.
Introduccin. La teora de los imperativos 49
6. La norma como juicio de valor 53
7.
La distincin ent re la norma objetiva de valoracin
y la norma subjetiva de determinacin 55
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8. El reto rno a la teora de los im pera tivo s 57
9. Co nsi de rac ion es finales 63
CAPITULO III
POSITIVISMO Y RELATIVISMO
EN LA DOGMTICA PENAL
10.
Co nocim iento y valo raci n: su difcil dist inc in . . 69
11. El m todo de von Liszt 73
12.
La cr isis del m todo pos it ivista 77
13.
El rela tivis m o metodolgico 79
14. Resu m en 82
CAPTULO IV
CONOCIMIENTOS SOCIALES SOBRE EL DELITO
Y DOGMTICA PENAL
La criminologa como ciencia caus al-ex plicativ a . 83
La ciencia total del derecho penal ("gesamte Stra-
frechtwissenschaft") 86
La prop ues ta de Fe rr i 89
La cr iminologa cr t ica 92
Las re laciones en tre la dogmtica y la cr iminologa:
consideraciones finales 99
CAPTULO V
LOS PUNTOS DE PARTIDA DE LA DOGMTICA
PE NAL
20.
In troduccin: e l pos i t iv ismo jur d ico . El neo kan t is -
mo 105
21 .
El ontologicismo: sis tem a del derecho pena l y es
tr uc tu ra s lgico-objetivas 109
22.
El funcionalismo po lt ico-cr iminal: pol t ica cr im inal
y sis tem a del derecho pen al 113
23 . El funcio nalism o de la te or a sociolgica de los sis
t e m a s :
sistema del derecho penal y teora sociol
gica de los sis te m as 120
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I N T R O D U C C I N
Con ocasin de mi v is i ta a la Univers idad Aust ra l
en noviembre de 1998, donde tuve la opor tunidad de
part icipar en un Seminario sobre responsabi l idad de los
ju ec es , organ izad o por el profesor D r. Rodolfo Vigo, ju n
to con los doctores Rodolfo Piza Escalante, magistra
do de la Cor te Suprema de Costa Rica , Jorge Vanossi ,
Claudio Kiper y Jorge Mosset I tur raspe , de la Argent i
na , y d iser tar , a propsi to del corpus iuris europeo y
los recientes t rabajos sobre el nuevo Cdigo Penal Tipo
Iberoamer icano en Canar ias y Panam, sobre e l p r inc i
pio de culpabi l idad, por invi tacin del decano de la Fa
cul tad de Derecho, Roberto Bosca, y el director del De
par tamento de Derecho Penal , Gui l lermo Yacobucci , a
qu ienes qu ie ro agradecer , una vez ms , su amabi l idad
y hospi ta l idad, mi quer ido amigo y compaero Gui l ler
mo Yacobucci me sugir i que recopilara algunos de mis
t rabajos para su publ icacin por e l Depar tamento de
Derecho Pena l de l a Univer s idad Aus t r a l , que acep t
con toda i lus in y m i m ayor gra t i tu d . E n t re los de de
recho procesal penal , derecho penal , par te genera l o
especia l , m e ha parecido que ser a n de m ayo r in ter s
algunos de los que he dedicado a la par te general del
derecho penal , y , en par t icular , a a lgunas cuest iones
bsicas del derecho penal , pues son los que es tn ms
alejados del derecho posi t ivo de nuestros respect ivos
pases , y , por consiguiente , pueden contar con una ma
yor comprensin e in ters en e l lec tor argent ino .
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A las puer tas de un nuevo milenio, creo que se
puede segui r af i rmando, en cont ra de lo pre tendido por
a lgunos abol ic ionis tas del derecho penal , que s igue ha
biendo derecho penal para ra to (Gimbernat ) y que la
pena s igue s iendo una amarga necesidad (Proyecto Al
ternat ivo a lemn) . Pero hay t res caracter s t icas del de
r echo pena l con temporneo que cada d a adqu ie ren
ms cons i s t enc ia y que seguramente p ro tagon iza rn e l
debate cient f ico supranacional de los prximos aos.
Ante todo, que su apl icacin debe estar rodeada de las
mximas garant as, como tcnica de control social for
mal i zado que es , a segurando una ap l i cac in segura ,
respetuosa de los pr incipios superiores y condiciones
que legitiman el ejercicio del ius puniendi en el m arco
de un estado de derecho, como los pr incipios de cul
p ab i l i d ad , p r o p o r c i o n a l i d ad y l eg a l i d ad , en g a r zan d o
aqu e l derecho penal sustant ivo con e l derecho pro
cesal penal , que debe garant izar que la sancin penal
solo se imponga si se l lega a demostrar , t ras la cele
bracin de un juicio pblico, en el que se pract iquen
con todas las garant as las pruebas de cargo que des
vir ten la presuncin de inocencia, que el acusado efec
t ivamente ha rea l izado un hecho previs to por la ley
como del i to, y que esta decisin se plasme en una sen
t enc ia deb idamente mot ivada , pa ra que pueda se r r e
v i sada med ian te un adecuado s i s t em a de r ecur sos . Por
ello, la dogmt ica penal , en su sent ido ms ampl io , de
be desa r ro l l a r pe rmanen temente su d imens in c r t i ca ,
confrontando el derecho vigente con aquel los pr incipios
y exigencias mnimas del proceso penal que fundamen
tan su l eg i t imidad , y somet iendo cons tan temente es tos
principios y exigencias a crt ica, siempre con la f ina
l idad de perfeccionar su mejor desarrol lo y adecuacin
al ideal de legi t imidad de la sociedad.
En segundo lugar , o t ra caracter s t ica indiscut ib le
del derecho penal , que t iende a imponerse , cada vez
con ms fuerza y ampli tud, se ref iere al sistema de
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t r iple va (Dritte Spur), s i endo una buena mues t r a de
el lo e l proyecto a l ternat ivo sobre reparacin penal re
al izado por un grupo de t rabajo de profesores de de
recho penal a lemanes, aust r acos y su izos (Alternativ-
Entwurf Wiedergutmachung).
Por l t imo, o t ra caracter s t ica del derecho penal
de los prximos aos creo que tendr que ver con los
esfuerzos dir igidos, tanto en Europa como en Iberoa
m rica , a la unif icacin del derecho pe na l . E n E ur op a,
d ichos esfuerzos ya han tenido una pr imera manifestacin en el Corpus luris Europeo para la proteccin
de los intereses financieros de la Unin Europea, y en
Iberoamrica en los t rabajos real izados en el seno de
la Comisin Redactora del Nuevo Cdigo Penal Tipo
Iberoamer icano .
Espero que es te pequeo l ibro pueda ser de a lguna
ut i l idad a l lec tor argent ino , colegas y es tudiantes de
la as ignatura de derecho penal , y que cont ine e l en
cuent ro y d i logo ent re penal i s tas argent inos y espa
oles,
a le jados en la d is tancia pero unidos por muchas
razones y con e l recuerdo permanente del profesor Luis
Jimnez de Asa, uno de cuyos discpulos, el profesor
Enr ique Bac iga lupo , r epresen ta ac tua lmente en Euro
pa uno de los ms destacados cient f icos del derecho
pena l .
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CAPTULO
PRIMERO
LA FUNCIN SOCIAL
DE LA PENA
Sobre e l fundamento legi t imador del derecho penal
se ha debat ido mucho.
Esta cuest in, que no es otra que la relat iva a la
funcin que debe cumpl i r la pena, ha s ido t ra tada , ade
m s ,
no solo por juristas, sino tambin por f i lsofos.
Desde hace ya dos siglos se viene produciendo un
enf ren tamien to en t r e t eo r as p reven t ivas y t eo r as ab
so lu tas .
Mi en t r a s q u e FEUERBACH haba defendido la con
cepcin de la prevencin general , y GROLMAN la de la
prevencin especia l ,
KANT^
y
HEGEL
defendieron la teo
r a de la retr ibucin.
Ms tarde, con la i r rupcin del posi t ivismo, estas
mismas t eo r as ca rac te r i za r an e l en f ren tamien to de l a
l lamada "escuela clsica" con la escuela sociolgica.
Veamos los d is t in tos puntos de v is ta que in tentan
explicar cul es la funcin de la pena, agrupados en
las l lamadas " teor as de la pena" .
1 Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts
(ed. con n ota s de C. A. J . M itterm eier) , 13- ed. , 1840.
^
Grundsatze der Criminalrechtswissenschaft,
2- ed., 180 5.
3
Metaphysik der Sitien,
1785.
* Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, nm . 99.
-
5/21/2018 56.- Cuestiones Basicas de Derecho Penal - Jaen Vallejo, Man
24
C U E S T I O N E S B SI CA S
DEL
D E R E C H O P E N A L
1. DE R E C H O PE NAL Y JUSTICIA: LAS TEORAS
ABSOLUTAS DE LA PENA
Las teor as absolutas cent ran
su
atencin
en el
por
q u
de la
pena , r espond iendo
que se
i m p o n e
la
p en a
p o r q u e
se ha
cometido
un
del i to.
La
p e n a
es retribu
cin por la
comisin
de un
delito
(punitur quia
pec-
catum
est, porque
se ha
del inquido)
-y se
debe imponer
por r azones
de
jus t i c i a
o de
imperio
del
derecho-;
fines
o valores absolutos ,
que no
t i en en
un
carcter empr ico .
La teor a de la retribucin moral, que se debe al
fi lsofo alemn
KANT,
sobre la b a sede que el hombre
es l ibre, af i rma que es t e , al h ace r mal uso de su li
b e r t ad , se hace acreedor , enJusticia, del mal de la pe
n a . En esta concepcin la pena, como re t r ibucin por
el mal uso de la l iber tad , v iene a ser un imperativo
categrico,
es to
es, una
exigencia incondicional
de la
jus t i c i a ; e s t a debe impera r a toda costa y por ello se
debe imponer la pena. Todo el nfasis del ideal i smo
a l e m n se cont iene en la c i t ad a y conocida frase: si
perece la jus t i c i a ,ya no t i ene n ingn va lo rque los se
r e s h u m an o s v i v anen la t ier ra" . Seg n
KANT,
la pena
es un fin, porque si se convi r t iera en un medio para
consegu i run b ien , pa ra el propio penadoo p a r ala so
ciedad, como
se
sost iene
en el
m ar co
de las
t eo r as
re
l a t i v a s , se t r a t a r a al hombre comoun s imple ins t ru
m e n t o al servicio de ciertos fines, con menoscabo de
l a d ign idad humana^ .
La teor a de la retribucin jurdica, que propuso
el tambin f i lsofo alemn HEGEL, f u n d a m e n t a la p en a
enunproceso dialctico: comoel delito (tesis)es la ne
gacin del derecho, y la p en a (anttesis) la negacin
del del i to,la p en a r e su l t aser la af i rmacin del derecho
5 KANT,
ob. cit. en
no ta
3 (ed.
1797).
p. 332.
-
5/21/2018 56.- Cuestiones Basicas de Derecho Penal - Jaen Vallejo, Man
LA F U N C I N S O C I A L D E LA P EN A 25
{sntesis);
la pena se impone porque debe imperar e l
derecho.
Como notas comunes a las teor as abs olu tas se pue
den destacar las s iguientes :
a) la pena debe ser equivalente a l dao causado
por el del i to; cuando, por ej . , se comete un asesinato,
un confl icto social insoluble, la muerte de una vct ima
no t iene solucin, pero hay que hacer algo, hay que
dar una "solucin" al conflicto acontecido, hay que de
m os t ra r que se h a hecho jus t ic ia (o que im pe ra e l
derecho ) , y , para el lo, se le retr ibuye al autor con una
pena equivalente a l mal que ha causado, y s i es ta equi
valencia no es posib le , se le impone a l autor una pena
que le produzca un mal que compense el mal que l
ha causado l ib remente ;
b)
o t ra nota comn a es tas teor as es que, segn
e l las , como se di jo, en ningn caso la pena debe per
seguir f ines t i les de prevencin del del i to, pues de
lo con t r a r io se l e s ionar a l a d ign idad humana , por
cuanto que e l lo supondr a t ra tar a l hombre de la mis
ma forma que se t rata a un animal '^ , y
c) f inalmente, en el con texto de las teo ra s abso
l u t a s , la pena que cor responde a l de l i to comet ido t iene
que e jecutarse s iempre y en su to ta l idad, pues de lo
con t ra r io no se a l canzar an l as ex igenc ias i r r enunc ia -
bles de la just icia o el derecho.
C on tra las teor as abs olu tas (o de la re t r ibuci n)
se a rgumenta bs icamente lo s igu ien te^ :
6 Coherente con esta concepcin de la pena, la teora de las normas
de BiNDiNG diferencia entre norma y ley penal (cfr. Normen, I, ps . 3 y
ss.). Con esta diferenciacin se pretenda que el ciudadano no se sint iera
amenazado por la pena prevista en la ley penal , ya que esta no se con
sideraba dirigida al ciudadano sino al juez encargado de aplicarla; solo
la norma estaba dirigida al ciudadano, siendo este l ibre de obedecer o no.
'^ Cfr., por todos, RoxiN, C, "Sentido y lmites de la pena estatal",
en Problemas bsicos del derecho penal, t rad . y no tas por D. Luzn Pe a ,
R e u s , Madrid, 1976, ps. 12 y siguientes.
-
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2 6 C U E S T I O N E S B S IC A S D E L D E R E C H O P E N A L
a) que la supresin del mal causado por el del i to
mediante la apl icacin de una pena es puramente f ic
t icia porque, en real idad, el mal de la pena se suma
al mal del delito;
b) que l a p re tend ida equ iva lenc ia en t r e e l mal
causado y la pena es dif ci lmente alcanzable, y, aun en
los casos en que aquel la es posible, un necesar io co
r rec t ivo de humanidad impedir a hoy es ta so lucin*,
c) que la pe na ^us a en el sen t ido de es tas teo r as
no s iempre va a ser t iP .
E sta s teor as tuvie ron en E sp a a poca d i fusin. Y
es que fue ms bien escasa la inf luencia del ideal ismo
alemn durante e l s ig lo pasado; s tuvo una gran in
fluencia , en cam bio , en n u es t r a cul tu ra ju r d ica , e l
"Kr au s i sm o " ". En cambio , segn
ROXIN,
han s ido do
minantes hasta pr incip ios de los aos sesenta en la
doct r ina penal a lemana; expl ica que "e l que es tas doc
t r inas pud ie ran adqu i r i r en l a posguer ra una impor
tancia ta l que las concepciones que par t an del s igni
ficado social del delito, si bien no fueron olvidadas, s
fueron re legadas a un segundo plano, debe entenderse
como u n a reaccin a la exp erienc ia hist r ica. La dic
tadura nacional -socia l i s ta haba ensalzado un 'derecho '
biolgico-racista 'del ms fuer te ' , que ignoraba cnica
m en te el valor t ico de la t radic in occidental . F re n te
a el lo, se quiso entonces restablecer la just icia, para
que Alemania fuera res taurada como estado de derecho
* Segn el art . 15 de la Consti tucin espaola de 1978: "Todos t ienen
derecho a la vida y a la integridad f s ica y moral , s in que, en ningn
caso, puedan se r somet idos a tor tura n i a penas o t ra tos inhumanos o
d e g r a d a n t e s . Qu eda abol ida la pena de m ue rte , sa lvo lo que pue da n dis
poner las leyes penales mil i tares para t iempos de guerra" .
8 As , por e j . , no tendra ut i l idad alguna la pena impuesta a l que,
au n habien do comet ido un del i to, se sabe con segurid ad q ue no va a volver
a delinquir, como ocurre en el caso del que cometi un homicidio pasional.
^0 Ver
JIMNEZ GARCA,
A., El krausismo y la institucin libre de
enseanza. Cincel, M adr id, 1996, ps. 27 y sigu iente s.
-
5/21/2018 56.- Cuestiones Basicas de Derecho Penal - Jaen Vallejo, Man
L A F U N C I N S O C I A L D E LA P EN A 27
y volviera a tener valor - to ta lmente en e l sent ido de
KANT-
v iv i r en es te Estado"" .
Con razn cr i t ica MmPUIG es t as t eo r as a l sea la r
que la funcin del Estado moderno no se ve general
mente en la rea l izacin de la jus t ic ia absoluta sobre
la t i e r r a ; e s t a t a r ea - aade- no cor responde a un Es
tado como el ac tual , que mant iene la d is t incin ent re
la moral , la rel igin y el derecho; en un Estado teo
cr t ico s e ra coherente a t r ibui r a la pena e l papel de
inst rumento de cast igo del mal , pero , en un Estado
democrt ico , en e l que las sentencias no se pronuncian
ya en nombre de Dios, sino en nombre del pueblo, el
derecho solo pue de jus t i f icarse como medio de as eg ur ar
la existencia de la sociedad y sus intereses, que es,
precisamente , e l punto de par t ida de las teor as re la
t ivas o de la prevencin'^ .
2.
DERECHO PENAL
Y
UTILIDAD SOCIAL:
LAS
TEORAS RELATIVAS
DE LA
PENA
Hemos vis to cmo las teor as absolutas responden
al porqu de la pena, mirando hacia e l pasado a l l i
mi tarse a hacer jus t ic ia mediante la re t r ibucin del
mal causado. Pues b ien , las teor as re la t ivas respon
den a l
para qu
de la pena: la pena no es un f in en
s m ism a, s ino un medio de prevencin. Es tas teor a s
miran , pues , hacia e l fu turo: la pena se u t i l iza como
instrumento de lucha contra el del i to con el f in de evi
tar conductas que les ionen los b ienes jur d icos bsicos
en los que la comunidad se sustenta y que son nece
sar ios para su pervivencia . Se las denomina "re la t i
v a s " porque la pena solo se legi t ima si t iende al logro
de un f in, no absoluto sino relat ivo, cambiante y cir -
11 RoxiN, C , "Acerca del desar rollo recie nte d e la pol t ica crim inal"
("Zur neueren Entwicklung der Kriminalpol i t ik") , en CPC, n- 48 (1992).
12 MiR PUIG, S . , Derecho penal, PG , Barcelon a, 1990, p. 54.
-
5/21/2018 56.- Cuestiones Basicas de Derecho Penal - Jaen Vallejo, Man
2 8
CUESTrONES BSICAS
DEL
DERECHO PENAL
cunstancial , como lo es el n t i l de la prevencin {evi
tacin)
del del i to. La pe na no se just i f ica como me ro
cast igo del mal , como pura respuesta re t r ibut iva f rente
al del i to cometido, sino como instrumento dir igido a
prevenir del i tos futuros. Como se di jo, mientras que
la retribucin mira al pasado, la prevencin mira al
futuro.
Las teor as re la t ivas def ienden, pues , una concep
cin de la pena refer ida exclusivamente al f in racional
de prevenir el del i to, cuyos or genes se remontan al
pensamiento i luminista de finales del siglo xviii '^; pos
ter iormente, la escuela sociolgica del derecho penal
de FRANZ VON LISZT centrar a su atencin en el sujeto
que ya ha del inquido, dir igiendo sus esfuerzos a im
pe di r la re incidencia . En cualquier caso , e l fund am en
to de la pena se hal la en la necesidad de la misma
para evi tar la comisin de del i tos futuros.
Como se di jo, estas teor as def ienden una concep
cin u t i l i ta r ia de la pen a, respo nde n a l p a ra qu. Aho
ra b ien , lo hacen desde d is t in tos puntos de v is ta , que
dan lugar a la teor a de la prevencin especial y a la
teor a de la prevencin genera l . Veamos con ms de
t en imien to cada una de es t as t eo r as .
a)
DERECHO
PENAL
Y
PREVENCIN
ESPECIAL.
As
como la prevencin general se dir ige a la colect ividad,
la prevencin especia l t iende a
prevenir los delitos que
puedan proceder de una persona determinada.
E s de
cir , el fundamento de la pena est en evi tar que el
de l inc ue nte vue lva a del in qu ir en el futuro. Se ref iere,
p u e s ,
a l su je to que ya ha del inquido, pre tendiendo que
13 Cesare BONESANA, Marqu s de Beccaria , un a de las m s d es tac ada s
figuras del m ov im ient o de refo rm a p en al qu e, a fines del siglo xviil, ha
ciendo apl icacin de las ms importantes ideas de la I lus t racin, exiga
una reforma a fondo, consideraba que el fin de la pena no era otro que
impedir a l reo causar nuevos daos a sus c iudadanos y re t raer a los dems
de la comisin de otros iguales (prevencin general).
-
5/21/2018 56.- Cuestiones Basicas de Derecho Penal - Jaen Vallejo, Man
LA FUNC IN SOCIAL DE LA PENA 29
l a pena s i rva para evitar la reincidencia; ev i d en t em en
te ,
la prevencin especial no puede operar , como la ge
neral , en el momento de la conminacin legal , s ino en
el de la ejecucin de la pena.
La teor a de la prevencin especial se ext iende a
partir del lt imo tercio del siglo xix, coincidiendo con
la influencia de la f i losofa positivista, de poca inten
s idad en Espaa, y fue defendida por d is t in tas ten
dencias doct r inales .
En Espaa , por e l
cor recelo nalismo,
que tuvo en
DORADO MONTERO
a su gr an defensor'^. E st e au tor , en
su obra cumbre El derecho protector de los criminales
(publ icada en Madr id en 1913) , ent iende que e l de l in
cuente debe ser cor regido, enmendado, y en su ext raor
d inar ia v is in imaginat iva , quizs u tpica , prevea la
exis ten cia de jue ces h ig ienis tas o mdicos socia les , m s
preo cup ado s de s an a r y cu ra r q ue de c ast iga r .
En I ta l ia , la escuela positiva l lev la prev enci n
especia l a su l t ima consecuencia : la sust i tuc in de las
^ Segn
DORADO MONTERO,
e l nuevo derecho penal "quiere que a
los delincuentes se les considere como a lo que son, como seres necesitados
de auxi l io, segn lo demuestra su propia conducta , y que pres tndoselo
fraternal y amorosamente ( . . . ) , se les coloque en disposicin de poder
contribuir de algn modo al bienestar y adelanto de la colectividad social
de que forman parte , en vez de ser un elemento de perturbacin y un
peligro co nst an te en ella (. . . ). To rna rs e (la funcin p ena l) de rep res iva
en pre ven t iva, de puni t iva en correccional, educa t iva y protectora de c ier tos
individuos a quienes se da e l nombre de del incuentes"
{Bases para un
nuevo derecho penal, Bar celon a, 19 02, p. 18).
15 Donde ha a lcanzado los mayores xi tos la doctr ina pos tulada por
DORADO MONTERO
y por el correccionalismo en general es en las cuestiones
de rgimen peni tenc ia r io . Tanto Quint i l i ano SALDAA, como SALILLAS, y
CONCEPCIN ARENAL
propugnaron la part ic ipacin de los jueces en la e je
cucin de las penas, pero fue
DORADO MONTERO
quien, a t ravs de abogar
por un ampls imo arbi t r io judicia l , se muestra acrr imo defensor de la
intervencin judicial en fase de ejecucin; as , en El derecho protector de
los criminales dice que los jueces del porvenir no deb ern des ente nd erse
de sus funciones despus de emit ido el fa l lo, pues to que no podrn dictar
sentencias defini t ivas , s ino nicamente providencias provis ionales , rect i ficables segn y cuando lo tengan por conveniente para la mejor ejecucin
del f in que pers iguen.
-
5/21/2018 56.- Cuestiones Basicas de Derecho Penal - Jaen Vallejo, Man
3 0 C U E S T I O N E S B S IC A S D E L D E R E C H O P E N A L
penas por las medidas de segur idad. Sus pr incipales
represen tan tes fue ron los i t a l i anos
FERRI, LOMBROSO
y
GARFALO. Se sue le af i rm ar qu e la escu ela pos i t iva se
inici con el libro del mdico LOMBROSO El hom bre de
lincuente, que ma nt en a la tes is de que el de l i to era
un p roduc to na tu ra l , una r ea l idad b io lg ico- soc ia l .
Aque l los au to res , pues , p res tan una mayor a t enc in a
los factores psico-fsicos y antropolgicos del delincuen
te ,
f rente a los factores de culpabi l idad y responsabi
l idad. Por consiguiente, se preconiza un estudio del
del in cue nte como un enfermo o ina da pta do socia l, que
ha de ser su je to a medidas de segur idad que anulen
su propensin a l de l i to , y no a penas , dada su inexis
ten te culpabi l idad. La i r rupcin de es te pe nsa m ien to
penal posi t iv is ta en Espaa no supuso, como en o t ros
pases , una revolucin cont ra e l pensamiento es table
cido, sino ms bien la incorporacin a la ciencia penal
de los conocimientos empr icos provenientes de la an
tropologa, la sociologa o la psicologa, que tanto ne
cesi taban las concepciones correccional istas, en cier to
modo dom inan tes. Ah ora bien, la direccin im pre sa por
el posi t ivismo no fue aceptada acr t icamente en Espaa.
En Alemania destaca la f igura de FRANZ VON LISZT,
dent ro de la escuela sociolgica alemana. P a ra l , la
finalidad preve ntivo-esp ecial de la pe na re qu er a que
se invest igara en funcin de las d is t in tas ca tegor as
de de l incuen tes y no , como has ta en tonces , de manera
uni forme para cualquier autor . Para e l lo , segn voN
LISZT, la ciencia del derecho penal deba atender a los
resul tados de las invest igaciones ant ropolgicas y so
ciolgicas refere ntes a los de l inc ue nte s. E n su famoso
Program a de poltica criminal de Marburgo, en 1882^,
18 Die Zweckged anke im Strafrecht, obra t rad uc ida por pr im era vez
al espaol por el Prof. Dr. Carlos PREZ DEL VALLE (L Oidea del fin en
el derecho
penal),
Gom ares, Gra nad a , 1995, con una ext raord inar ia int roduccin a cargo del catedrt ico y decano de la Facul tad de Derecho
de l a Univers idad de Granada Jos Migue l Zuga ld a Espinar .
-
5/21/2018 56.- Cuestiones Basicas de Derecho Penal - Jaen Vallejo, Man
L A F U N C I N S O C I A L D E LA P EN A 31
publicado al ao siguiente en la revista por l creada
con
DACHOW
("Zei tschr if t fr die gesamte Strafrechts-
wissenschaf t") ,
VON LISZT
estableca t res efectos dist in
tos para la prevencin especial : la int imidacin, no de
la sociedad sino del del incuente concreto; la inocuiza-
cin; y la correccin. Como se sab e, es te lt i m o as pe cto
es el nico que ha pervivido en la actual idad, ident i
ficndose prevencin especial con resocializacin. La
direccin iniciada por
VON LISZT
tr iunf no solo en Ale
mania , s ino tambin en o t ros pases , como Francia e
I tal ia .
En Espaa, en cambio , las concepciones correccio-
nalistas, expresin del im po r tan te m ovim iento in te lec
tual l ibera l de l "Krausismo", cont inuaron s iendo, de a l
gn modo , dominan tes duran te e l l t imo t e rc io de l
siglo XIX y p ri m ero de l xx.
DORADO MONTERO
se d is tan
c ia bastante del posi t iv ismo i ta l iano, representado por
LoMBROso,
FERRI
y
GARFALO,
rechazando las expl ica
c iones cau sales del del ito segu idas por es tos . Ta m bin
rechaza las c las i f icaciones de del incuentes , caracter s
t icas tanto del posi t ivismo i tal iano como de la escuela
sociolgica alemana, sosteniendo que "toda clasif icacin
que de los mismos se haga t iene que ser ar t i f icial , pues
cada del incuente , como cada hombre en genera l , es d is
t into de todos los otros, y forma, por consecuencia, una
catego r a a se "" . La ac t i tu d escpt ica de
DORADO MON
TERO
fue desa r ro l l ada pos te r io rmente por
JIMNEZ DE
AsA, quien par t iendo tambin del correccional ismo in
tent c i rcunscr ib i r la tarea propia de la cr iminologa
frente a la del derecho penal .
JIMNEZ DE ASA
en t en
di que la posibi l idad de una cr iminologa cl nica en
el sent ido defendido por
DORADO MONTERO,
que v in iera
a reemplazar e l derecho penal , es taba condic ionada por
u n a prev ia reforma de la sociedad. Seg n
J IMNEZ DE
A S A ,
los postulados defendidos por
DORADO MONTERO,
1 Bases para
un
nuevo derecho
penal, p. 38.
-
5/21/2018 56.- Cuestiones Basicas de Derecho Penal - Jaen Vallejo, Man
3 2 C U E S T I O N E S B SI CA S D E L D E R E C H O P E N A L
es to es , l a implan tac in de un s i s t ema puramente p re
vent ivo especia l , so lo son rea l izables con un cambio
absoluto, total , tanto de horizontes pol t icos como de
ambientes sociales, agregando, adems, que tales postu
l ados ,
"a l adap ta r se a los r eg menes v igen tes , se t r ans
forman en arma de arbi t rar iedad y defensa de la c lase
dominante" '* .
Mu y p r o b ab l em en t e ,
JIMNEZ DE ASA
tuvo p resen
te ,
para l legar a tales conclusiones, la evolucin de Fe-
r r i hacia p lanteamientos de compromiso con e l rgimen
fascis ta , y tambin las tendencias a una reduccin de
las garant as del derecho penal , impl c i tas en buena
m ed i d a en u n p r o g r am a p u r am en t e p r ev en t i v o e sp e
cial . Con secuentemente, las explicaciones causales del
del i to dadas por la escuela i ta l iana no son aceptadas
ni por
DORADO MONTERO
ni por
JIMNEZ DE ASA.
El pr i
mero puso en duda su cient i f icidad; el segundo, ad
vier te sobre sus consecuencias pol t icas , y acenta ms
el problema de la l iber tad que el de la pura prevencin
especia l . En es te sent ido , seala
JIMNEZ DE ASA
que
"el pr incipio de la l iber tad est protegido por el cla
sicismo y, en cambio, corre enorme pel igro en la es
cuela pos i t iva" '^ Deca
J IMNEZ DE ASA:
"Yo defiendo
la peligrosidad subjetiva, el arbitr io de los juz ga do res , la
sen tenc ia inde te rminada y o t r as muchas ins t i tuc iones
de nuevo cuo, para cuando e l v ie jo derecho puni t ivo
se t ransforme en una ins t i tuc in protectora de los de
lincuentes y de la sociedad"^".
Pos te r io rmente , e l p rograma de r e fo rmas pos tu la
do por
DORADO MONTERO,
que no logr imponerse ni en
la teora ni en la legislacin, fue considerado por uno
de su s bigrafos como utpic o. M e refiero a
ANTN ONE
GA, para quien "son u tpicas aquel las or ientaciones que
t rasc ienden la rea l idad, y a l pasar a l p lano de la prct i -
'
Problemas
de
derecho
penal,
193 1, ps. 15, 134 y
s iguientes .
1 Ob, c i t , p. 14.
2 Ob. cit., p. 135.
-
5/21/2018 56.- Cuestiones Basicas de Derecho Penal - Jaen Vallejo, Man
LA FU N CI N SO CI A L
DE LA
PENA
3 3
ca , t ienden a dest ru i r , ya sea parc ia l o completamente ,
el orden de cosas existente en determinada poca"^ ' ,
Por el lo, para ANTN
ONEGA
la reforma radical del sis
tema penal pregonada por e l cor reccional i smo deba
aplazarse hasta que la evolucin de la sociedad juntara
la u top a con la rea lid ad ^^ ANTN ONECA f u n d am en t a
un s i s tema de doble v a en e l que d is t ingue ent re penas
y medidas , que es para le la a la d i ferenciacin ent re
prevencin general y especial ; la pena sirve a la pre
vencin genera l , mient ras que la medida s i rve a la pre
vencin especial^ ' . Frente a la posicin adoptada por
DORADO
MONTERO
hubo, durante e l pr imer terc io del s i
g lo XX, o t ra s te nd enc ias , m enos radica les , or i en tad as
a la determinacin de las leyes natura les que expl ican
y permi ten predeci r cmo una persona l lega a ser un
cr iminal , y que en la doct r ina se han encuadrado bajo
la rbr ica de teoras de la criminalidad^* .
A pesar del auge que en un pr incip io a lcanzaron,
aquel las c las i f icaciones de del incuentes fueron aban
donadas a par t i r de la dcada de los sesenta , exper i
mentando la prevencin especia l una ampl ia reformu
lacin. As , se def ini el fin de la pe na , de u n a m a n e ra
uniforme, a t ravs del concepto de resocializacin. Se
abandon el causal ismo antropolgico y biolgico, pro
pio del positivismo italiano, cuyo dficit de verificacin
cient f ica lo haca c ient f icamente insostenible , a ten
dindose para le lamente a las consideraciones que po
nen de manif iesto la corresponsabi l idad de la sociedad
en el delito; f inalmente, se subray la importancia de
la e jecucin penal basada en la idea de t ra tamiento .
21
La utopa penal de Dorado M ontero,
Sa lam anca , 1950, p .
86.
22 Ob. ci t . , p . 87.
23
La prevencin general y la prevencin especial en la teora de la
pena, Sala m anc a, 1945, ps . 105 y s iguientes .
2* Como mximos representantes de es tas t eor as des tacan Sa l i l l a s ,
Mo n t e s ,
Quint i l iano Saldaa y Ruiz Funes; cfr .
COBO DEL
ROSAL,
M . , y
BACIGALUPO, E . , en "D esarrollo his tr ico de la cr iminologa en E spa a" ,
CPC, n 11/1980, ps. 38 y siguientes.
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3 4 C U E S T I O N E S B S IC A S D E L D E R E C H O P E N A L
Esta nueva idea de prevencin especial l lev a la apa
r ic in de una ser ie de ins t i tuc iones que permi ten dejar
de ejec utar tota l o pa rc ialm en te la pe na en del i tos poco
graves cuando lo permiten las condiciones del del in
cuente, como es el caso, en el Cdigo Penal espaol
vigente, de la suspensin de la ejecucin de las penas
pr ivat ivas de l iber tad (ar t s . 80 y ss . ) , la sust i tuc in de
las pe na s p r iva t iva s de l iber tad (ar t s . 88 y ss .) y la
l iber tad condicional (ar ts . 90 ss.)^^ Tambin r esponde
a la idea de prevencin especial la concepcin resocia-
l izadora de las pr isiones que se ha extendido en las
dist intas legislaciones, entre el las la espaola^. Sin
embargo, la moderna concepcin de la prevencin es
pecial ha sido sometida en los l t imos aos a fuer tes
discusiones^^, sobre todo como consecuencia de las di
ficultades ter ic as y pr ct ic as que su sc i ta la m e ta d e
la resocia l izacin. Veamos a lgunas de las pr incipales
objeciones con que t ropieza la prevencin especial como
nico fundamento de la pena.
En pr imer lugar , s i el f in de la pena fuera exclu
s ivamente impedir la re incidencia del autor concre to ,
e l recurso a la pena deber a v incularse con la tendencia
del sujeto a reincidir , luego muchas veces los del i tos
deber an permanecer impunes ; concre tamente , en los
casos en los que no se diera dicha tendencia y, por
26 Ver
VALMAA OCHAITA,
Sustitutivos penales y proyectos de reforma
en el derecho penal espaol, Madrid, 1990.
26 Segn el art. 1- de la LOGP: "Las inst i tuc iones peni tenciar ias re
guladas en la presente ley t ienen como fin primordial la reeducacin y
re inserc in social de los sentenciados a pen as y me didas penales pr iv a t iva s
de l ibertad, as como la retencin y custodia de detenidos, presos y penados.
Igualmente t ienen a su cargo una labor asis tencia l y de ayuda para in
ternos y l iberados".
^'^ Cfr. RoxiN, "Sentido y lmites de la pena estatal", ya cit. , ps. 15
ss.; BACIGAI.UPO, "Significacin y perspectivas de la oposicin derecho pe
nal-pol t ica criminal",RIDP, 1978, ps. 15 y ss.;BEKGALLI, R., Readaptacin
social por medio de la ejecucin penal?,
Madrid , 1976;
GARCA-PABLOS MO
LINA, A., "La supuesta funcin resocial izadora del derecho penal", en Es
tudios penales, Barc elona , 1984, ps . 17 y ss. , con am plia bibliografa.
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L A FUNCIN SOCIAL
DE LA
PENA
3 5
consiguiente , fuera innecesar ia la prevencin especia l
y, por ta nt o , la pe na . As oc urr ir a en no pocos del i tos
graves, en los que la actuacin del del incuente obedeci
a es t mulos y c i rcunstancias que casi seguro no se van
a volver a repetir en la vida del sujeto^"; por ej., en
los del i tos pasionales. En todos estos casos, sin em
bargo, es indudable que la improcedencia de la pre
vencin especial no debe conducir a dejar sin cast igo
al de l inc ue nte . Por el con trar io , la preve ncin e spec ial
como nico fundamento de la pena permi t i r a la apl i
cacin de penas muy graves por hechos de gravedad
rela t ivamente pequea, en los casos , por e j . , de mul-
t i r reincidencia en del i tos contra la propiedad, en los
que no exis ten prct icamente posib i l idades de resocia
lizacin.
En segundo lugar , tampoco es ta teor a de la pre
vencin especial , lo mismo que la de la prevencin ge
ne ra l , t ien e u n ca rc ter empr ico-cientf ico. Son m u
chos los del incuentes que re inciden t ras haber suf r ido
una pena^, lo que pone de manifiesto el fracaso, ge
nera lmente a l menos , de l t r a t amien to en l as c rce les ,
or ientado a la reeducacin y reinsercin social , es decir ,
de la prevencin espec ial . Y es que, en verd ad , no re-^
sul ta nada fci l compatibi l izar la pr ivacin de l iber tad,
bsicamente desociai izadora, con la resocial izacin del ;
au to r .
Finalmente, se le cr i t ica a la teor a de la preven
cin especial , desde un punto de vista t ico y const i
tucional , que el Estado no puede incidir en la l ibre
pers on al ida d del su je to . En un Estad o dem ocrt ico , la
resocia l izacin nunca debe ser obtenida cont ra la vo-
28 MiR PuiG, S . ,
Derecho
penal, 4 - e d . , P G ,
Barcelona,
1 9 9 6 , p . 5 5 ;
se refiere este autor a los delincuentes nacional social istas juzgados des
pus de la guerra que, "pese a la gravedad de sus cargos, bajo la nueva
situacin pol t ica
dejaron,
en su mayor par te , de encerrar pe l igrosidad
criminal , condicionada al rgimen que potenci su actividad criminal".
29 Ver , a l
respecto,
l a
obra
d e
BERGALLI,
La
recada
en el delito:
modos de reaccionar contra ella, Barcelona,
1980 .
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3 6 C U E S T I O N E S B S IC A S D E L D E R E C H O P E N A L
lu n ta d del sujeto. No se pu ede imponer un de te rmi
nado t r a t amien to a una per sona y exper imenta r con
el la Se r a el caso, por ej . , de los de l inc ue nte s por con
viccin, pol t icos , te r ror i s tas , que rechazan toda reso
cializacin.
b)
DERECHO PENAL Y PREVENCIN GENERAL (NEGATI
V A
Cuando e l derecho penal se desplaza desde e l
del incuente concreto a la sociedad en general , se habla
de prevencin genera l . Pero e l derecho penal puede
incidir en la sociedad de dos formas: a t ravs de la
prevencin genera l negat iva o in t imidator ia y a t ravs
de la prevencin gene ra l posi t iva o in teg rad ora . M ien
tras que esta l t ima se dir ige a la colect ividad como
conjunto de potencia les v c t imas, la prevencin genera l
negat iva contempla la sociedad como conjunto de de
l incu ente s en potencia . Desd e es ta l t im a perspec t iva ,
la estrategia que se emplea en la lucha contra el del i to
es clara: la pena se concibe como una int imidacin,
como una amenaza d i r ig ida a l c iudadano para que se
inhiba de cometer del i tos.
Du r an t e e l Antiguo Rgimen era e l m om ento de
la ejecucin de la pena, de carcter pblico y contenido
al tamente af l ic t ivo , e l que desempeaba es ta funcin.
Pero con la teora de la coaccin psicolgica de von
Feuerbach, y tambin con Fi langier i , en I ta l ia , y Bent -
ham, en Ingla ter ra , aquel la funcin de in t imidacin se
t ras lada a l momento anter ior de la conminacin legal .
La prevencin genera l consis te en conminar o amena
zar con una pena la rea l izacin de determinadas con
ductas consideradas del ic t ivas , or ientndose hacia la
gen era l id ad de los c iuda dan os. Se t r a ta de inhib i r los
impulsos del ic t ivos de autores potencia les indetermi
n a d o s ;
la amenaza de la pena puede infundi r temor
a los posib les del incuentes y mover los a abstenerse de
cometer del i tos . Para e l autor a lemn, la pena opera
como coaccin psicolgica en el momento abstracto de
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L A F U N C I N SOCIAL DE LA PEN A 37
la incr iminacin legal ; la ejecucin, por su par te, ten
dr a el sent ido de confirmar la ser iedad de la amenaza
legal.
Con acierto, se le ha objetado a la teora de la
prevencin genera l que permi ta e levar las penas in
def in idamente , pues cuanto ms grave sea e l mal ame
nazado, la pena, ms grave ser e l efec to in t imidante .
Esta es, pues, la pr imera cr t ica a dicha teor a^": el
r iesgo de inc rem en tar la grav eda d de las pe na s . U n
derecho penal basado exclusivamente en la prevencin
genera l dar a lugar a un incremento constante de las
penas de los del i tos ms graves, o de los que se co
metan con mayor f recuencia , l legndose as fc i lmente
a penas in justas , desproporcionadas a la gravedad del
del i to. Por este m otivo, la preven cin ge ne ral r eq uie re
un correct ivo o l mite que, en verdad, no se puede ex
traer de su propia lgica y, por el lo, debe ser externo
(por ej. , la culpabilidad por el hecho).
La teor a de la prevencin genera l (negat iva) tam
bin es cr i t icable desde un punto de vista empr ico.
Se habla as de la indemost rabi l idad del carcter in-
t imidator io de la pena", cuest ionando con el lo la ef i
cacia de esta estrategia en la prevencin de del i tos.
Es deci r , has ta ahora no se ha demost rado convincen
temente que la pena consiga ese f in prevent ivo genera l ,
30 Cfr.
RoxiN,
ob. ci t . , p. 18.
31 GiMBERNAT, desde la perspectiva del psicoanlisis, explica el me
canismo de la in t imidacin de la s iguiente manera : "De la misma manera
que la conciencia, el Super-Yo del nio se forma reaccionando con la pri
vacin de cario (con el cast igo) ante el comportamiento prohibido y con
el otorgamiento de car io ante e l comportamiento deseado, expresado ms
correctamente: se forma mediante la introyeccin por el nio de esas exi
gencias y deseos que se le dirigen, as tambin la sociedad t iene que acudir
a la amenaza con una pena para conseguir -creando miedos rea les que
luego son introyectados de generacin en generacin mediante el proceso
educat ivo- que se respeten en lo posible las normas e lementa les e im
prescindibles de convivencia humana" ("Tiene un futuro la dogmtica
jur dico-penal?" .
Estudios de derecho penal,
Tecnos, Madrid, 1990, ps. 146
y 147.
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3 8
C U E S T I O N E S
BSICAS DEL
DEREC HO PENAI .
esto
es, ese fin de
p reven i r
el
delito
por el
t em o r
que
pueda inf i ndi r
la
pena; ejemplo bien conocido
es el
de
la
p e n a
de
m ue r te , pues donde
se ha
i m p l an t ad o
no
se ha
logrado
por
ello e vi ta r ,
ni
d ism inui r s iquie ra ,
los delitosque la t ien en pre vis ta. Como dice
ROXIN,
"cada del i to
es ya, por el
hecho
de
exist i r ,
una
p r u eb a
en contrade la eficaciade la prevencin general"^^.
Desde
un
p u n t o
de
vista t ico,
se le
puede cr i t icar
su incompat ib i l idad con
la
d ignidad
de la
persona, por
que di 'ci lmente puede
ser
com pat ib le
con la
d ignidad
h u m a n a
el
cas t iga r
a una
p e r so n a
por lo que
p u e d a n
hacer los dems ,esdecir , ut i l iza r la como ejemplo p a ra
los dems .
La
d i g n id ad h u m an a i m p id e
que el
E s t ad o
t o m e
a la
persona como medio para lograr
un fin; la
p e r s o n a es un fin en s m i s m a En es to l levan razn
los seguidores
de las
t eo r as abso lu tas .
F i n a l m e n t e ,
se
dice
que la
p e n a
no se
p u e d e
le
g i t i m a ren suneces idad y u t i l idad para la prevencin
de del i tos,
por
cu an t o
que la
mejor forma
de
p rev en i r
la cr iminal idad suele
ser la del
r ecur so
a
m ecan i sm o s
d i s t in tosa los de la pe na (v. gr . : es tru ct u ra s sociales
m s j u s t a s ,
ms
equ i t a t ivo r epa r to
de la
r iqueza ,
fo
m e n t o de la educacin y de la cu l tu ra , a s i s t enc ia a
marginados, etc .)"^^
E n
la
ac tual idad, como
se
dijo,
una
corr iente doc
t r inal sost iene que la prevencin genera lno debe bus
ca r se
a
t r av s
de la
in t imidacin, s ino medante
un a
rat i f icacin de laconfianza de la sociedaden la vigen
cia
de las
no rm as pe nale s (prevencin gene ra l p osi t i
va) .
Pero
de
es t a nueva per spec t iva
de la
fincin
de
l a pena , ac tua lmente en au g e , me ocupar ms ade
lante . Antes quiero hacer a lguna referencia
a las
teo
r as mix tas .
32
Ob. cit., p. 18.
33
ZuGALDA EspiNAR, J. M.,Fundamentos de derecho penal, Univer
sidad de Gran ada , 1991, p. 61 .
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5/21/2018 56.- Cuestiones Basicas de Derecho Penal - Jaen Vallejo, Man
L A
FUNCIN SOCIAL DE LA P EN A 39
3. LA SNTESIS ENTRE LA JUSTICIA
Y LA UTILIDAD SOCIAL
Un tercer grupo de teor as lo componen las l la
madas " teor as mixtas" o de la unin (Vereinigunstheo-
rien),
que t ra tan de combinar los pr incip ios legi t iman
tes de las teor as absolutas y de las re la t ivas en una
teora unificadora;
es ta s teo r as m ixta s son fruto en
buena medida de las enconadas d iscusiones ent re los
par t idar ios de las teor as absolutas y re la t ivas (" lucha
de escuelas") que presidieron el panorama cient f ico-
pe na l de pr incipios de siglo en A lem an ia. La direccin
eclct ica que suponen estas teor as ha venido const i
tuyendo desde entonces la opinin dominante en Ale
m an ia y o t ros pase s . Se ent ien de que la re t r ibucin ,
la prevencin general y la especial son dist intos as
pectos de u n fenm eno complejo como la pe na . P a ra
e l las ,
la pena es retr ibucin (de la culpabi l idad; idea
de la just icia) y prevencin (del del i to; idea de la ut i
l idad) al m ismo t iem po. Luego, la pe na ser leg t im a
en la medida en que sea, a la vez, justa y til. ^
Ahora b ien , dent ro de es te grupo de teor as mixtas ,
q u e ,
como se ha dicho, pretenden dar sat isfaccin al
mismo t iempo a las exigencias de la just icia y a las
exigencias de la prevencin, hay, bsicamente , dos d i
recciones. Una pr imera direccin da pr ior idad a las
exigencias de la just icia sobre las de la prevencin, es
decir , se or ienta preferentemente hacia la just icia^*.
Sus seguidores creen que la funcin de proteccin de
la sociedad, de proteccin de bienes jur dicos, que co
r responde a l derecho penal , ha de basarse en la re
t r ibucin jus ta , y en la determinacin de la pena con-
34
Cfr.
M A U R A C H Rein h a r t , Deutsches Strafrecht,
4 ed., AT, 19 71 ,
p.63.
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5/21/2018 56.- Cuestiones Basicas de Derecho Penal - Jaen Vallejo, Man
4 0 C U E S T I O N E S B S IC A S D E L D E R E C H O P E N A L
ceden a los f ines de prevencin un mero papel com
plementar io , s iempre dent ro del marco de la re t r ibu
cin. Esta posicin es la que inspiraba el Proyecto gu
be rna m en tal alem n de nuevo Cdigo Pena l de 1962 ^
La segunda direccin de las teor as de la unin
se or ienta preferentemente hacia la u t i l idad (preven
cin),
cor respondiendo nicamente a la re t r ibucin la
funcin de l mite mximo de las exigencias de la pre
vencin, impidiendo as que tales exigencias conduzcan
a una pena superior a la merecida por el hecho co
metido (pena justa como l mite) . Ahora bien, a dife
rencia del anter ior punto de v is ta , es ta segunda d i
reccin permi t i r a d isminui r , e inc luso prescindi r de
la pena, por debajo de lo que exigir a la retr ibucin;
se t r a t a de ha l l a r
soluciones tiles que no sean injus
tas.
U na c lara e im po r tan te expresin de es ta posic in
se puede encont rar en e l Proyecto Al ternat ivo a lemn
(Alternativ Entwurf)
qu e, en 1966, u n gru po de pro
fesores opusieron como al ternat iva a l proyecto guber
n am en t a l d e 1 9 6 2 ' ^
El Proyecto Al ternat ivo , par t iendo en su funda-
mentac in de que " l a pena es una amarga neces idad
en una comunidad de seres imperfectos como son los
35 En el Proyecto alemn de 1962 se sealaba lo siguiente: "El Pro
yecto no ve el sentido de la pena solo en que compense la culpabil idad
del delin cuen te. Ju nt o con ello t iene tam bin el sentido gen eral de hac er
prevalecer el orden jurdico. Adems sirve a determinados fines pol t i -
cocrim inales, en prim er trmin o al f in de prev enir f i turos d eli tos. Esto
puede ocurr i r in t imidando a l de l incuente y a los dems para que no se
cometan ta les hechos. Y puede lograrse de modo m s durad ero, a c tuan do
sob re el delin cue nte pa ra volverle a ga na r pa ra la comu nidad. Todos estos
fines se consigue n en pa rte por s mism os me dia nte la pena. Pero en el
caso concreto se puede tambin procurar de modo especial conseguirlos
con la clase y medida de la pena"; texto tomado de "Sentido y l mites
de la pe na est ata l", ya cit. , p. 19.
'^ Integrado, concretamente, por los siguientes 14 profesores: BAU-
MANN,
BRAUNECK, HANACK, KAUFMANN, KLU G, LAM PE, LENCKNER, M AIHOFER ,
NoLL, RoxiN, R. ScHMiTT, ScHULTZ, STRATENWERTH y STREE; cfi-., sobre la
doctrina contenida en este Proyecto, MiR PuiG,
Introduccin a las bases
del derecho penal, Bosch, Barcelona, 1982, ps. 73 y sigu iente s.
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LA FUNCIN SOCIAL
DK LA
PENA
4 1
hombres" , rechaza ya la re t r ibucin como fundamento
de la pena, y la concibe en el sentido de proteccin de
la comunidad y de los b ienes jur d icos de sus in tegran
tes , y de reincorporacin del sujeto a la misma. La
pena sirve, segn el pargrafo 2 del Proyecto, "para
la proteccin de los bienes jur dicos y para la reinser
cin del del incuente en la comunidad", y segn el pa
rgrafo 7 "el f in de la ejecucin de la pena es fomentar
la reinse rcin del con den ado en la com unidad ". El Pro
yec to Al te rna t ivo a lemn supr ime to ta lmente l as penas
pr iv at iv as de l ibe r tad de cor ta duracin . De otro lado,
aun manten iendo e l s i s t ema dua l i s t a" , modi f i ca l a r e
lac in ent re pena y medida de segur idad, a l es tablecer
que las medidas pr ivat ivas de l iber tad deben cumpl i r se
s iempre an tes de l a pena y computa r se sobre es t a
(principio vicarial)^*.
En e l marco, pues , de las teor as mixtas que se
encuadran en l a segunda d i r ecc in , se p rocura una
adecuada proteccin de los valores fundamenta les (b ie
nes jur dicos) de nuestra sociedad, pero con el menor
costo posible de represin y de sacrificio de la l ibertad
individual .
37 Se
habla
d e
sistema dualista
( p o r
oposicin
a l
monista,
q u e
solo
prev penas
o
medidas)
o d e
doble va, desde
q u e
Cari
Stooss,
profesor
de derecho penal en la Universidad de Berna, propusiera en 1894 en el
Anteproyecto de Cdigo Penal suizo un sistema doble de consecuencias
jurdicas del deli to, unas condicionadas por la culpabil idad del autor (las
p e n a s ) ,
y otras que no presuponen dicha culpabil idad, sino ms bien pe
l igrosidad (las medidas de seguridad y correccin).
3 8 El Proyecto a l te rnat ivo a lemn de 1966 contena medidas pr iva
t ivas de l ibertad tales como el internamiento en una casa de curacin y
asistencia (para alcohlicos y drogadictos), el
internamiento
en un esta
blecimiento de desintoxicacin (para alcohlicos), el internamiento en un
establecimiento de terapia social (para los delincuentes con al teraciones
de la personal idad y mul t i r re inc identes) y en un establec imiento de se
gur idad . Seg n el parg rafo 69.6: "En el establecim iento de tera pia social
deben desarrol larse en e l in terno, mediante especia les ayudas psiqui
t r i cas ,
psicolgicas y pedaggicas, la voluntad y la capacidad de l levar
en el futuro una vida en l ibertad".
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4 2 C U E S T I O N E S B S IC A S D E L D E R E C H O P E N A L
A las teor as mixtas se les ha objetado que, al t ra
tar de compaginar lo incompaginable , "a t raen hacia s
los inconvenientes de las teor as absolutas y de las teo
r as re la t iv as" '', pue s la p en a ju s t a pue de ser no rm al
mente int i l y la pena t i l puede ser in justa .
Mencin apar te requiere la const ruccin d ia lc t ica
de RoxiN {teora dialctica de la unin); dialct ica por
que acenta la oposicin de los diversos puntos de vista
y t r a ta de alc an za r u n a sntesis '" '. La forma de alcan
zar esta sntesis , segn RoxiN, consiste en atr ibuir a
la pena d is t in tas funciones , segn e l momento de que
se t ra te , es to es , segn se t ra te de la amenaza o con
minacin legal , de l momento de la determinacin de
la pena, o del momento de la ejecucin.
En e l momento de la amenaza ( fase de ind ividu a
lizacin legislativa), la funcin o fin de la pena, segn
RoxiN, es la proteccin de bienes jurdicos; proteccin
que solo podr buscarse a t ravs de la prevencin ge
ne ra l in t im idato r ia . Es deci r, la pen a, en es te p r im er
momento , p re tende d i suad i r a todos los c iudadanos pa
ra que se abs tengan de de l inqu i r . Ev iden temente , e l
legis lador , encargado de es tablecer la pena abst rac ta
que corresponde a cada delito, no puede tomar en consi
deracin c i rcunstancias re la t ivas a l autor concre to del
del i to, pues desconoce quin va a infr ingir la norma,
pero s puede y debe tener en cuenta a lgunos e lementos
prevent ivo-especia les de c arcte r abs t rac to *\
39 ZuGALDA, Fundamentos, ya cit. , p. 67 .
''O RoxiN, Strafrechtliche Grundlagenproblem e, 197 3, p. 28.
*i Con razn dice ZUGALDA al re spe cto (ob. cit. , p. 72) que no tie ne
mucho sentido amenazar los deli tos socio-econmicos con multas, pues
los delincuentes econmicos o de "cuello blanco" pueden considerar dicha
pen a como un "riesgo econmico" de la operacin rea lizad a; por el contr ario,
a a d e ZUGALDA, "parece ms adecuado conminar esos deli tos con penas
pr iva t ivas de l iber tad de corta o me dian a durac in que t iend an ( . . . ) , no
a la resocial izacin del autor (normalmente innecesaria en estos deli tos),
sino directamente a la int imidacin general y a la admonicin individual".
-
5/21/2018 56.- Cuestiones Basicas de Derecho Penal - Jaen Vallejo, Man
L A
F U N C I N S O C I A I , D E LA P EN A 43
En el momento de la apl icacin o
determinacin
judicial de la pena ( fase de individual izacin judicial) ,
que supone el f racaso de la prevencin general f rente
a un individuo concreto que, pese a la amenaza de la
pena, ha del inquido, cor responde a la pena, en pr imer
lugar , servir de complemento a la funcin de preven
cin general , pues la imposicin de la pena por el juez
supone la confirmacin de la ser iedad de la amenaza
legal . Ahora bien, "en la medicin de la pena el juez
debe someterse a una l imi tac in: la pena no puede so
brepasa r la culpabilidad del autor *^.
De lo contrar io,
se caer a en la objecin kant iana que
ROXIN
hace a la
prevencin general : el autor ser a ut i l izado como medio
para lograr efectos sobre otros, por cuyos comporta
mientos l no es responsable*^; es ta ins t rumenta l iza-
cin de la persona ser a contrar ia a la idea de dignidad
pro cla m ad a en el ar t . 10 .1, Co nst . espaola"". La ob
jecin anter ior se evi ta , segn
ROXIN,
cuando e l autor
es cast igado con arreglo a su culpabi l idad, porque en
tonces la pena se le impone solo "segn la medida de
su persona"*^ E n segu ndo lug ar , la apl icacin jud icial
de la pe na sirve tam bi n a la preven cin especial . Se
t r a t a de de te rminar ind iv idua lmente l a pena concre ta
que se va a imponer a l autor que ya ha del inquido,
desplegando entonces la pena efectos sobre el autor del
del i to en orden a evi tar su recada en el del i to.
F ina lmente , en e l momento de su ejecucin la pena
(fase de ejecucin de la pena) sirve a la confirmacin
de los anteriores f ines, pero de forma que tienda a la
42 MiR PuiG, Derecho penal, p. 67.
"^ Ibdem.
' ' ' ' Seala ZUGALDIA, ob. cit . , p. 73, que al autor primario de un deli to
no grave, como, por ej . , el de uti l izacin i legt ima de vehculo de motor
(art . 516 bis; 244 del nuevo Cdigo Penal espaol), y cuyas posibil idades
de recada en el deli to no constan, no sera l ci to imponerle la pena pri
vat iva de l iber tad de arres to mayor, y no s implemente la de mul ta , ar
gumentando que de esa forma "se puede disminuir o combat i r" la a larma
social que causa la comisin de un nmero elevado de deli tos de esa clase.
is Mm PuiG, ibdem; cfr. RoxiN, "Sentido y lmites de la pena estatal"
(trad. por D. LUZ N PE A), p. 27.
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5/21/2018 56.- Cuestiones Basicas de Derecho Penal - Jaen Vallejo, Man
4 4 CUKSTKNES BSICAS DELDEHECHO PENAL
resocial izacin del del incuente , como forma dep reven
cin especial .
En
nu est ro derecho e s ta funcin
de la
pena es t es t ab lec ida en elart.25 .2 , Con st . espa ola ,
a cuyo tenor laspen as p r iva t ivas de l ibe r t ad y las
m e d i d a s des eg u r id ad e s t a r n o r i en t ad as h ac i a lar ee
ducacinyre inserc in social", pudin dose en ten de res
t e manda to como la adopcinde las m ed i d as p e r t i
n en t e s p a r a r em o v e r los obstculos externosque h ay an
impedido o dificulten al de l incuen te las posib i l idades
d e a d a p t a r su v ida al conjuntode losvalo res const i
tucionales"'" ' .
En
el
m o m e n to
de
la
ejecucin, pu es ,
ad
q u i e r en p r ep o n d e r an c i a los fines resocializadores*' .
4. LAS NUEVAS CONCEPCIONES REFERENTES
A
LAUTILIDAD SOCIAL (PREVEN CIN
GENERAL
POSITIVA)
Como
se
vio,
ni la
prevencin
a
t r a v s
de la in
t imidac in o coaccin psicolgica ni la resocial izacin
son f ines ve rdaderamente a l canzab les .
Por
ello, dice
HASSEMER
que sus af i rmaciones sobre s i tuacionesyde
sar ro l los empr icos
son
metodolgicam ente a tac able s "^
46 COBO DEL ROSAL, y VIVES ANTN, Derecho penal, PG, 2- ed.. Va
lencia,
1987, p. 602.
'*' Ennu est ro derecho, bajo elcontrol y observacin delos jueces
de vigilancia, inst i tucin introducida en el Derecho posit ivo espaola t r a
vs
de la Ley
Gen era l P eni tenc iar ia , a proba da
por
L.O.
1/1979,
de 26
de sep t i embre .
Los
jueces devigilancia o de ejecucin depenas t i enen
asucargo : funciones devigilancia, como cuid arque sec u m p l a nlasn o r m a s
pen i t enc ia r i a s porp a r t e delperson al encargadode la custodia del reo;
funciones dedecisin, como apro bar sancio nes, resolver losrecurs os for
m u l a d o spor los rec lusos sancionados, resolver propuestasde l ibertad con
dicional y surevocacin, apro bar prop uestas debeneficios pen itenc iarios ,
pe rmisos desa l ida , etc.;y funciones cons ult ivas, como em itir informesy
fo rmula r p ropues ta sa laDireccin G enera ldeInst i tuc iones Pen i tencia r ias
en todo loreferente a la organizacin y desarrollo delrg imen y t r a t a
miento peni tenciar io (ar t s .76a 78).
t* En
HASSEMER; LDERSSEN,
y
NAUCKE,
Fortschritte im Strafrecht
durch die Sozialwissenschaften, 1983, ps. 39y s i g u i e n t e s . Ajuiciode
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L A
F U N C I N S O C I A L DE LA P EN A 45
y que la funcin de la p e n a es la prevencin general
positiva,
es
decir,
la
reaccin estatal
a
hechos punibles,
q u e al mismo t i empo impor ta un apoyo y un auxil io
p a r a la conciencia normativa social", estoes, la af i rma
cin y aseguramien to de las normas fundamentales'"' '*.
E n el mismo sent ido sost iene JAKOBSque la t a r e adel
derecho pena les el m a n t e n i m i e n t ode la norma, como
modelo o r i en tador del contacto social. El contenidode
l a pena , por t a n t o ,es el rechazode la desau to r i zac in
de la norma, l levadoa caboa costa del que la ha q u e
bran tado" ' " .
M e d i a n t e
la
apl icacin
de la
p en a
se
ratif ica cons
t a n t e m e n t e
la
vigencia efectiva
de las
n o r m as p en a l e s
(del orden jur d ico-penal
en
genera l )
que han
sido vul
n e r a d a s ,
en
cu an t o
que se
con t r apone
al
del i to
la
pena ,
reforzndose
de
es te modo
la
conf ianza genera l
en
tor
no
a la
vigencia
de
aq u e l l a s n o r m as .
Al
propio t iempo,
se fomentan
los
lazos
de
sol idar idad social f rente
a los
posibles infractores
y se
af ianza
la
conf ianza ins t i tu
cional
en el