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PROVINCIA DE BUENOS AIRESPODER JUDICIAL

C.C.A.S.M. Expte. Nro. SI1-4854-2015 "GONZALEZ CARLOS DANIEL C/ MINISTERIO DE JUSTICIA SEGURIDAD DE LA PCIA.BS.AS. S/PRETENSION INDEMNIZATORIA(346)"

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‰83!b*èNOskŠ4.854

“González, Carlos Daniel c/ Ministerio de justicia Seguridad de la Pcia. Bs. As. s/ Pretensión Indemnizatoria”

En la ciudad de General San Martín, a los __29_ días del mes de

diciembre de 2.015, se reúnen en acuerdo ordinario los señores Jueces de la

Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San

Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo

efectuado: Jorge Augusto Saulquin, Hugo Jorge Echarri y Ana María Bezzi,

para dictar sentencia en la causa Nº 4854, caratulada “González, Carlos Daniel c/ Ministerio de justicia Seguridad de la Pcia. Bs. As. s/ Pretensión Indemnizatoria”.

A N T E C E D E N T E SI. A fs. 567/573, el titular del juzgado en lo Contencioso Administrativo nº

1 del Departamento Judicial San Isidro hizo lugar a la demanda interpuesta

condenando a la accionada a abonar al actor el importe correspondiente al

equivalente a veinte sueldos que por todo concepto perciba un Comisario

General del Subescalafón Comando al 18 de febrero de 2007, con más los

intereses que abone el Banco de la Provincia de Buenos Aires a las

operaciones a plazo fijo a treinta días desde esa fecha hasta la fecha del total y

efectivo pago.

Asimismo, rechazó la petición de actualización monetaria solicitada por la

actora, impuso las costas a la accionada en su condición de vencida y difirió la

regulación de honorarios hasta la oportunidad de quedar firme la sentencia.

II. Contra dicha resolución, a fs. 578/584 vta., la demandada interpuso

recurso de apelación; y ordenado que fuera el traslado del mismo a la contraria

(ver fs. 586), fue contestado según surge de fs. 587/589 vta.

III. Recibidas las actuaciones en esta sede (ver fs. 590 vta.) y declarado

admisible el recurso presentado, pasaron los autos al acuerdo. Establecido por

sorteo de ley el orden de votación que se indica en el encabezado, los autos se

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‰83!b*èNOskŠencuentran para dictar sentencia, y el tribunal determinó la siguiente cuestión a

decidir:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

V O T A C I O NA la cuestión planteada el Sr. Juez Jorge Augusto Saulquin dijo:

1°) Para resolver del modo indicado en el punto I precedente el juez a

quo relacionó los antecedentes procesales del caso y recordó que el Sr.

Gonzalez pretendía, mediante la presente acción, que se le abonara el subsidio

que contemplaba el artículo 47 de la Ley 13.982.

Recordó que el actor enmarcó su pretensión en lo estatuido en el

artículo 16 del CCA, atento el tiempo transcurrido sin que la accionada se

pronunciara sobre su reclamo, por lo que resolvió habilitar la instancia en

dichos términos. Precisó que recién con la reiteración del pedido para que la

accionada remitiera el expediente administrativo 21100-913151/07 llega a su

conocimiento de que el Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos

Aires dictó, un año y ocho meses después del inicio de la demanda la

resolución nº 83 del 2/10/14 que resolvía rechazar el pedido del actor.

Citó jurisprudencia de la SCBA y expuso que esa inactividad

administrativa y sus consecuencias, no se subsanan con una, por demás

tardía, resolución. Además, acotó que si bien, la administración tiene el deber

de pronunciarse, cuando lo hace excedida de todos los plazos del

procedimiento administrativo y de toda razonabilidad temporal, la presunción de

legitimidad de la actividad administrativa ha de ser analizada desde otra óptica;

se debe necesariamente ver conmovida por su inactividad.

Luego, precisó que analizaría cuál es la ley aplicable al caso -si la ley

13982 o la ley 13201- y si la circunstancia de haber iniciado el actor una causa

laboral por indemnización basada en las mismas circunstancias fácticas que se

ventilan en el presente se contraponía e inhabilitaba la pretensión en esta sede

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‰83!b*èNOskŠjurisdiccional administrativa, sea cual fuere indistintamente la ley que se

aplicara.

Reseñó, nuevamente cuales eras las posturas de ambas partes y lo que

surgía del expediente administrativo y observó que si bien le asistía razón a la

accionada en el sentido de que la Resolución 41/08 hacía referencia a la ley

13201, también era cierto que la Resolución 562/2010 se fundaba en las

disposiciones de la Ley 13982.

En base a ello, expuso que el argumento de la actora en cuanto a la

aplicación de esta última ley por estar vigente al momento del retiro obligatorio,

se correspondía con el desarrollo del procedimiento administrativo

instrumentado en el ámbito de la propia accionada.

Transcribió lo dispuesto por el art. 7 del Código Civil (Ley 26994) y

recalcó que no había, en lo que al caso en análisis se refería, diferencia

conceptual entre el texto anterior (según ley 17711) y el actual (ley 26994).

En base a ello entendió que la relación jurídica existente había nacido,

efectivamente, al momento de producirse el hecho generador, aplicándose la

ley vigente al momento de reconocérsele el derecho al subsidio.

A efectos de fundar su postura reseñó el antecedente de la Suprema

Corte Provincial “Verzi” (LP I 2154 RSD-141-15 S del 06/05/2015) que

considera da cuenta de que ley se aplica a este tipo de situaciones jurídicas.

Precisó que así lo ha entendido la accionada, al citar también, en la

tardía resolución del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires

N° 83 del 2 de Octubre de 2014, en los fundamentos de la denegatoria, que la

ley aplicable es la 13982.

Además, agregó que debía aplicarse la ley más favorable al trabajador

conforme la jurisprudencia que citara.

Seguidamente, transcribe lo dispuesto por el artículo 47 de la ley 13982

y sostiene que si bien la accionada afirma que la norma solo refiere a la

compatibilidad de los 20 sueldos con otros subsidios pero en modo alguno

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‰83!b*èNOskŠpermite acumularlos con indemnizaciones del tenor a la que el actor persigue

en la causa laboral, lo cierto es que no funda la misma su aserto, convirtiéndolo

en dogmático, más si lo potencia con un “en modo alguno”.

Expuso que dentro de la esfera de la administración el legislador, ley

13982 mediante, ha establecido un subsidio específico y concreto para el

personal policial en la situación que en el presente caso se debate, ha

establecido que ese subsidio es compatible con otros subsidios que la propia

administración resuelva, como por ejemplo, el que se establece en el artículo

48. Refirió que la ley no lo hizo ni lo podría hacer, invadir la esfera de otro

poder (el judicial) confundiendo en un solo pago, el subsidio y cualquier otra

indemnización, porque, entre otras situaciones las naturalezas jurídicas del

subsidio y de la indemnización son distintas.

Recordó que en “Vandamme, Ricardo Federico c/ Provincia de Buenos

Aires (Ministerio de Seguridad) s/ Demanda Contencioso Administrativa”

(SCBA LP B 63730 S 18/04/2011) la Suprema Corte Provincial ha considerado

que: “Son distintos en su naturaleza los conceptos de la ley 24.557 y del art.

116 inc “e” ap. 3 del decreto ley 9550/1980, y fundamentalmente lo que es

diverso es la causa tenida en cuenta para su otorgamiento. En el citado decreto

ley la causa considerada para su concesión es la circunstancia excepcional, es

decir, que el fallecimiento o la incapacidad acaezcan en ejercicio de la función

de policía, por ese motivo exclusivamente no puede percibirse otra

indemnización, subsidio o beneficio similar. Y no es tal situación la tenida en

cuenta en la Ley de Riesgos de Trabajo, para proceder al pago de la

indemnización”.

Sumó a esta interpretación jurisprudencial, que el artículo 47 de la ley

13982 modificó, por si alguna duda quedaba, la cuestión de la incompatibilidad

con otras indemnizaciones que pregonaba la ley 13201, al no incorporarla a la

nueva versión.

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‰83!b*èNOskŠEn razón de ello, sostuvo que el argumento de la accionada en el

sentido de que al no establecer la nueva ley 13982 como compatible otras

indemnizaciones y sí otros subsidios se debe distinguir aquéllas, separándolas,

no se compadece siquiera con una interpretación literal de la norma. Y remarcó

que donde la ley no distingue, no debemos distinguir.

Aseveró que la voluntad del legislador es clara, suprimió del texto

correspondiente al subsidio, la incompatibilidad con otras indemnizaciones.

Expuso, con respecto a la interpretación de la norma en cuestión, que su

razonamiento es opuesto al que lleva a cabo la accionada, la que ni siquiera

ensaya una tibia fundamentación.

Entendió que no se compadece con la función estatal cercenar con un

subsidio cualquier reclamo de sus servidores y así lo entendió también el

legislador.

Por último, remarcó que sin perjuicio de que la pretensión de la actora se

fundamentaba en el silencio de la administración (art. 16 CCA) entendía que la

consecuencia del acogimiento de su pretensión conllevaba necesariamente la

nulidad del tardío decreto Número 83 del 2 de octubre de 2014, en razón a que

la presunción que establece la ley 12008 se veía de esta forma confirmada.

Concluyó en que la accionada debía abonarle a la actora, según las

pautas del artículo 47 de la ley 13982, el equivalente a veinte sueldos que por

todo concepto perciba un Comisario General del Subescalafón Comando al 18

de febrero de 2007, con más los intereses que abone el Banco de la Provincia

de Buenos Aires a las operaciones a plazo fijo a treinta días desde esa fecha

hasta la del total y efectivo pago.

Por ultimo, al planteo del actor referido a la aplicación de actualización

monetaria no lo consideró, en atención a lo estipulado en la ley 7 de la ley

23928.

2°) Contra dicha resolución, la demandada presenta recurso de

apelación. La critica efectuada gira en torno a dos agravios; uno con relación a

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‰83!b*èNOskŠla ley aplicable y el otro con relación a la compatibilidad de la indemnización

pretendida con la reclamada ante el fuero laboral.

A efectos de fundar el primero de ellos, sostiene que el juez de grado

incurre en un error de juzgamiento con relación a la ley aplicable por cuanto la

cuestión debe regirse por la ley 13.101 y no por la ley 13.982.

Asevera que lo que determina la normativa aplicable es la fecha del hecho

(procedimiento policial) que derivó en las lesiones de González declaradas

imputables al servicio; recordando que el hecho se produjo el 18/02/07, que el

acto administrativo data del 25/01/08 -por lo que tuvieron lugar durante la

vigencia de la ley 13.201- y que la ley 13.982 se publicó en el Boletin Oficial el

27/04/09.

Reconoce que si bien es cierto que la resolución nº 562/10 del Ministerio

de Seguridad que dispuso el retiro obligatorio de Gonzalez data del 17/08/10,

es decir durante la vigencia de la ley 13.982, dicho acto no es el que determina

el derecho aplicable con relación al subsidio pretendido por el actor sino que lo

relevante al efecto es la fecha de acaecimiento del hecho que generó las

lesiones incapacitantes.

Advierte que tan es así que el propio juez dispone que los “20 sueldos”

que otorga el artículo 47 de la ley 13.982 deben ser calculados al 18/02/07, es

decir a la fecha del hecho, por lo que también debió tomarla para definir la ley

vigente para resolver el pleito.

Afirma que tampoco justifica lo decidido por el a quo la cita que efectúa

del código civil (art. 3 del Código Civil derogado y del art. 7 del actual), ya que

no se trata de una relación o situación jurídica cuyas consecuencias se hayan

prolongado en el tiempo sino que se aplica la noción de consumo jurídico.

Asevera que la cuestión quedó definida y agotada durante la vigencia del

art. 11 apart. “n” de la ley 13.201 sin que persistan efectos jurídicos

susceptibles de ser modificados por una ley posterior y que el a quo ha llevado

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‰83!b*èNOskŠa cabo una aplicación retroactiva de la ley 13.982 contraviniendo la prohibición

del art. 3 del Código Civil y art. 7 del nuevo Código Civil y Comercial.

Cita jurisprudencia a efectos de avalar su postura y sostiene que la

sentencia apelada incurre en la confusión de la situación jurídica del actor, con

sus efectos y culmina por modificar retroactivamente el contenido de aquella.

En apoyo a su posición trae a colación el antecedente “Casanova” de la

SCBA en donde si bien mediaba una resolución que reconoció la insalubridad

de los servicios desempeñados por el actor desde el 18/03/1982 hasta el

30/09/86, resolvió que no correspondía el pago del adicional porque la ley que

lo establecía no se hallaba vigente al tiempo en que el actor prestó esos

servicios y no contenía ninguna previsión que autorizara siquiera por vía de

interpretación su aplicación retroactiva. Remarca que en el caso de autos es

más contundente ya que con anterioridad a la ley 13.982 la situación jurídica

del actor quedaba alcanzada por el régimen de la ley 13.201, que disponía la

incompatibilidad de las sumas pretendidas con cualquier otra indemnización.

Asimismo, sostiene que la cita del voto del Dr. Soria en la causa “Verzi” no

suma ningún argumento que justifique lo decidido en la sentencia en crisis ya

que dicho precedente se encuentra referido a la especifica regulación del art.

25 de la ley 11.761 (Caja del Banco de la Provincia de Buenos Aires). Analiza

el caso en cuestión y asevera que en dicho precedente la SCBA hizo constar

que el mencionado articulo si podria afectar a quienes fuera aplicada la ley

11.761 pese a haber cesado –como agente del Banco- con anterioridad a su

vigencia y pretendieron obtener una prestación jubilatoria al amparo de otro

régimen mas favorable.

Remarca que esto fue lo que ocurrió en la causa “Etcheverry” donde la

SCBA rechazó el recurso extraordinario de inconstitucionalidad contra la

sentencia de Cámara que habia confirmado la declaración de

inconstitucionalidad del articulo 25 de la ley 11.761.

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‰83!b*èNOskŠAsegura que dichos antecedentes no hacen mas que sumar argumentos

favorables a su parte, en tanto y en cuanto determinan que es la ley vigente al

momento del acaecimiento de los hechos la que determina el contenido de la

situación jurídica y luego no es posible modificarlo retroactivamente.

Destaca que la resolución nº 41/08 (que declaró las lesiones imputables al

servicio) expresamente enmarcó la cuestión en la ley 13.201 y el solo hecho

que en la resolución se haya aludido a la ley 13.982 no puede ir en desmedro

del encuadre juridico merece la cuestión.

Señala que el principio de aplicar la “ley más favorable al trabajador” no

puede conducir a modificar los principios que rigen la aplicación temporal de

dos normas sucesivas en perjuicio de la otra parte. Asevera que dicho

postulado resulta aplicable en los supuestos en que una norma ofrece dos o

más interpretaciones posibles para escoger la más favorable al empleado pero

no es útil modificar retroactivamente una situación jurídica en perjuicio de la

otra parte de la relación, ya que ello implica contradecir derechos adquiridos al

amparo de la anterior legislación.

A efectos de fundar el segundo agravio relativo a la compatibilidad de la

indemnización pretendida con la reclamada ante el fuero laboral sostiene que el

razonamiento seguido por el juez a quo para así decidir tiene su génesis en

interpretar que la ley aplicable al caso de autos es la ley 13.982.

Manifiesta que el a quo no determina cual es el fundamento de la

aplicación de la ley que propicia y el rechazo de la incompatibilidad sostenida,

siendo que su parte lo fundamenta en lo dispuesto por el art. 11 apartado n de

la ley 13.201.

Asevera que la voluntad del legislador es clara y recuerda lo sostenido

por la CSJN en la causa “Delgado” en cuanto a que no corresponde permitir la

acumulación de dos beneficios que respondan a la misma finalidad resarcitoria

ya que de lo contrario se ocasionaria un indebido enriquecimiento en cabeza

del eventual beneficiario.

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‰83!b*èNOskŠAfirma que la indemnización que el actor persigue en la causa “Gonzalez,

Carlos Daniel c/ Ministerio de Seguridad y otro s/ Accidente de Trabajo” en

tramite ante el Tribunal de Trabajo nº 1 de La Plata, le impide acceder a las

sumas que pretende en este pleito debiendo estarse a lo que se decida en

aquella.

3º) Tal como surge de la reseña precedente, contra la sentencia dictada

en el sub lite por el señor Juez de primera instancia que hiciera lugar a la

acción ordenando que se le abone al Sr. González el subsidio que contempla el

art. 47 de la ley 13.982, la parte demandada interpuso recurso de apelación.

En atención a los agravios planteados por la recurrente, en primer lugar,

se analizará qué ley resulta aplicable al caso -esto es, la ley 13.982 como lo

resolvió el a quo o la ley 13.201 como lo sostiene la apelante- para luego, de

corresponder, examinar la compatibilidad de la indemnización pretendida con la

reclamada por el actor ante el fuero laboral.

Todo ello, recordando que no es preciso que el Tribunal considere

todos y cada uno de los planteos y argumentos esgrimidos por las partes, ni en

el orden que los proponen, bastando que lo haga únicamente respecto de

aquellos que resulten esenciales y decisivos para sustentar debidamente el

fallo de la causa. Tal como lo ha establecido el más alto tribunal federal, los

jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las

partes, sino sólo aquellos que estimen pertinentes para la solución del caso

(CSJN, Fallos, 248:385; 272:225; 297:333; 300:1193, 302:235, entre muchos

otros).

4º) Sentado lo expuesto, a efectos de un mejor análisis de la cuestión

corresponde efectuar una pequeña síntesis de lo acontecido. Así, debe tenerse

en cuenta que:

a) con fecha 18/02/07, el sargento González -aquí actor- sufre

heridas de bala en un enfrentamiento armado con delincuentes (ver fs. 11/14 y

fs. 69/71 y 82 del expediente administrativo nº 21.100-968718/10);

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‰83!b*èNOskŠb) con fecha 25/01/08, se dicta Resolución Ministerial nº 41 en la que

se resuelve: “… ARTICULO 1º: Declarar que las lesiones de carácter grave

sufridas pro el Oficial de Policía Carlos Daniel González, legajo nº 150.244,

resultan imputables al servicio por haberse producido como consecuencia

directa e inmediata del ejercicio de la función policial, como un riesgo especifico

de aquella, en los términos establecidos por el articulo 208 primera parte del

Decreto nº 3326/04 declara que las lesiones graves sufridas por el accionante

en el referido enfrentamiento resultan imputables al servicio; ARTICULO 2º:

Consolidada la lesión, por intermedio de la Subsecretaria de Certificación

Profesional, Area Sanidad, deberá determinarse el porcentaje de incapacidad

sobreviniente; ARTICULO 3º: Registrar, notificar, comunicar a la Dirección de

Personal –Regímenes Policiales-, a la Dirección de Gestión del Personal

Policial Herido y Fallecido y concluir la cuestión disciplinaria . Determinar el

perjuicio patrimonial de los bienes fiscales involucrados y en su caso dictar el

acto resolutivo correspondiente, conforme lo previsto por el Decreto 3.300/72 y

ordenar la vista a los Organismos de la Constitución que corresponda.

Cumplido, archivar…” (ver fs. 102/103 y fs. 83/84 del expediente administrativo

nº 21.100-968718/10);

c) con fecha 16/03/10, la Junta Superior de Reconocimientos

Médicos dictaminó que el Sr. González presenta una incapacidad total y

permanente del 66% para tareas policiales adquiridas durante la relación de

dependencia imputables al servicio (ver fs. 368/369)

d) con fecha 17/08/10, el Ministro de Justicia y Seguridad de la

Provincia de Buenos Aires dicta la resolución nº 562 de la cual surge: “…

CONSIDERANDO: Que la Junta Superior de Reconocimientos Médicos en

base al diagnostico…, dictamina que el Sargento del Subescalafón General

González, presenta una incapacidad total y permanente del sesenta y seis por

ciento (66%), para las tareas policiales, imputableal servicio mediante

Resolución nº 41 de fecha 25 de enero de 2008…Que resulta de aplicación en

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‰83!b*èNOskŠla especie lo normado por los artículos 57 y 58 inciso 1) apartado b) de la Ley

13.982; Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas

por las Leyes nº 13.757 y sus modificatorias y nº 13.982. Por ello, EL

MINISTERIO DE JUSTICIA Y SEGURIDAD DE LA PROVINCIA DE BUENOS

AIRES RESUELVE ARTICULO 1: Disponer el retiro obligatorio por incapacidad

física a partir de la notificación del Sargento del Subescalafón General Carlos

Daniel González (DNI 24.716.441 clase 1975), en los términos de los articulos

57 y 58 inciso 1) apartado b) de la Ley nº 13.982; ARTICULO 2: Registrar,

comunicar, notificar y pasar a la Dirección de Personal Regimenes Policiales.

Cumplido, archivar…” (ver fs. 404);

e) con fecha 21/09/10, mediante disposición 81041 el Directorio de la

Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía resolvió: “…ARTICULO

1: Acordar a favor del Sargento González Carlos Daniel el beneficio de

RETIRO POR INVALIDEZ, de conformidad con los artículos 25 inc. b), 30 y 31

inc. a) de la Ley 13.236 a partir del 26-08-10 limitando su tiempo de servicios a

15 años, 10 meses y 14 días, con el goce del 120% del haber de pasividad

aprobándose el computo obrante a fs. 17…” (ver fs. 9);

f) con fecha 27/08/10, el actor solicitó al Sr. Ministro de Justicia y

Seguridad de la Pcia. de Buenos Aires se le abone el subsidio contemplado en

el art. 47 de la ley 13.982;

g) con fecha 21/11/12, el actor presenta pronto despacho en relación

al pedido del subsidio contemplado en el art. 47 de la ley 13.982 (ver fs. 5);

h) con fecha 2/10/14, mediante resolución nº 83 el Ministro de

Seguridad resuelve: “…VISTO el expediente N° 21.100-968.718/10 con su

agregado N° 21.100-913.1.51/07, en cuyas actuaciones el Sargento (R.O.

Incapacidad Física) Carlos Daniel GONZAL Z, solicita el pago del subsidio

previsto en el artículo 47' de la .Ley N° 13,982, Y

CONSIDERANDO: Que a fojas 2/3 obra copia de Ia Resolución Ministerial Nº

041/08 mediante la cual se declararon imputables al servicio las lesiones de

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‰83!b*èNOskŠcarácter grave padecidas por el causante, conforme a las previsiones del

articulo 208 primer párrafo del derogado Decreto N° 3326/04; Que a fojas 4/4

vuelta, obra copia de la Resolución Ministerial Nº 562/10, por la cual se dispuso

el retiro obligatorio por incapacidad física del Sargento Carlos Daniel

GONZALEZ, en los términos. de los .artículos 57 y 58 inciso 1) apartado b) de

la Ley N° 13.982, por padecer una incapacidad total y permanente sesenta y

seis por Ciento (66 %), imputable ,al servicio; Que cabe señalar que el articulo

47 de la Ley Nº 13982 dispone que “por fallecimiento o incapacidad total y

permanente en acto de servicio y en ejercicio de la función de seguridad, ~I

personal policial o su cónyuge, hijos menores o impedidos, padres, hermanos

menores o impedidos, que estuvieren a cargo del agente, percibirán por única

vez un monto equivalente a veinte (20) veces el sueldo que por todo concepto

reciba un Comisario General del Subescalafón Comando a la fecha del

fallecimiento o en que se produjo la incapacidad. Dicho subsidio será

compatible con otros subsidios que se establecieren por la misma causa"; Que

a fojas 188/261 del expediente N 21.100-913.151/07 la Subsecretaría Judicial,

Sala Laboral, de Fiscalía de Estado agrega copia de la demanda iniciada por el

peticionante: "Gonzalez Carlos Daniel c/ Ministerio de Seguridad de la

Provincia de Buenos Aires y otro s/Accidente del trabajo", en trámite ante el

Tribunal de Trabajo N° 1 de La Plata, y su ampliación, la que guarda relación

con los presentes actuados, al reclamar reparación integral por daño psíquico,

físico; moral y subsidiariamente la reparación tarifada de la: Ley N° 24.557;

Que se debe destacar que el benéfico referido, resulta incompatibles con

cualquier otra indemnización o beneficio similar que se otorgue a los agentes

por la misma causa considerada para su otorgamiento;

Que a fojas 264, 265/265 vuelta y 267/267 vuelta del expediente N° 21.100-

913.151/07, toman debida intervención: Asesoría General de: Gobierno,

Contaduria General de la Provincia y Fiscalía de Estado, respectivamente;

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‰83!b*èNOskŠQue, consecuentemente y toda vez que el beneficio previsto en el, artículo 47

de la Ley Nº 13.982 resulta incompatible con la indemnización pretendida en el

proceso judicial, no corresponde hacer lugar al reclamo de autos,

correspondiendo dictar el pertinente acto administrativo mediante el cual se

desestime la petición formulada por el Sargento (R.O, Incapacidad Física)

Carlos Daniel GONZALEZ y estarse a lo que se decida mediante sentencia

judicial firme. Por ello, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE

CONFIERE EL DECRETO Nº 574/01 Y SU AMPLIATORIO DECRETO º

1084/01 EL MINISTRO DE SEGURIDAD DE LA PROVINCIA DE BUENOS

AIRES RESUELVE ARTICULO 1º. Desestimar en la Jurisdicción Ministerio de

Seguridad, el pago de la indemnización prevista en el articulo 47 de la Ley Nº

13.982, solicitada por el Sargento (R.O. Incapacidad Física) Carlos Daniel

GONZALEZ (D.N.I 24.716.441 - Clase 1975) por los motivos expuestos en los

considerandos de la presente. ARTICULO 2º. Registrar, notificar al Fiscal de

Estado, comunicar y pasar al, Ministerio de Seguridad" Cumplido, archivar...”.

5º) Reseñadas las constancias de autos, corresponde adentrarnos a

analizar el primer agravio planteado por la demandada atinente a que el juez de

grado incurre en un error de juzgamiento con relación a la ley aplicable por

cuanto la cuestión debe regirse por la ley 13.101 y no por la ley 13.982.

A efectos de analizar el mismo, debe recordarse que la ley 13.101, que

regulaba todo lo referente para el personal de la Policía de la Provincia de

Buenos Aires, en su art. 11 establecía: “El personal gozará de los siguientes

derechos:…n) A percibir, por única vez, una indemnización equivalente a

treinta (30) sueldos del máximo grado del escalafón de las policías de la

Provincia de Buenos Aires, en los casos de fallecimiento o incapacidad total y

permanente ocasionada en ejercicio de la función de policía de seguridad. La

percepción de este beneficio será incompatible con cualquier otra

indemnización, subsidio o beneficio similar que se otorgue a los agentes por la

misma causa considerada para su otorgamiento...”.

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‰83!b*èNOskŠIgual criterio se siguió con la nueva ley del personal de Policía de la

Provincia de Buenos Aires, ley 13.982 (Promulgación: Decreto 478/09 del

8/4/09; Publicación del 27/4/09 BO nº 26.115), aunque se amplió la legitimación

para reclamar el beneficio, se modificó el modo de calcularlo y se estableció

que el mismo era compatible con otros subsidios que se establecieran por la

misma causa.

Así, el art. 47 establece: “Por fallecimiento o incapacidad total y

permanente en acto de servicio y en ejercicio de la función de seguridad, el

personal policial o su cónyuge, hijos menores o impedidos, padres, hermanos

menores o impedidos, que estuvieren a cargo del agente, percibirán por única

vez un monto equivalente a veinte (20) veces el sueldo que por todo concepto

perciba un Comisario General del Subescalafón Comando a la fecha del

fallecimiento o en que se produjo la incapacidad. Dicho subsidio será

compatible con otros subsidios que se establecieren por la misma causa”.

En definitiva, en ambas normas se reconoce el derecho a un subsidio

especial -por única vez- al personal policial por fallecimiento o que resulta total

y permanentemente incapacitado como consecuencia de actos propios del

servicio. Por eso podemos decir que, nos encontramos ante un acto de

previsión que el ordenamiento legal pone en cabeza del Estado, a través del

cual se establece una prestación que tiene por objetivo evitar o paliar los daños

que sufre el agente policial por la minusvalía que afecta a quien provee la

totalidad o parte del sustento familiar. Esta norma está sometida a todas las

técnicas de aplicación y recaudos de accesibilidad de la seguridad social (conf.

arg. SCJ de Mendoza Fallo: 8199397 "Tello, Francisco Román c/ Gobierno de

la Provincia de Mendoza p/ A.P.A." del 06/10/08).

Del análisis de la normativa y de las constancias obrantes en autos

surge que los presupuestos sustanciales para la procedencia del beneficio se

encuentran debidamente satisfechos, ya que se determinó que las lesiones

sufridas por el Sr. González fueron imputables al servicio por haberse

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‰83!b*èNOskŠproducido como consecuencia directa e inmediata del ejercicio de la función

judicial y que las mismas le provocaron una incapacidad total y permanente del

66% (conf. resolución nº 41del 25/01/08 y resolución nº 562 del 17/08/10); por

lo que la cuestión radica en resolver, como se dijo, qué norma se aplica a

efectos de calcular el subsidio.

Recordemos -como se viera con anterioridad- que si bien ambas normas

establecen un beneficio especial en caso que el agente fallezca o se incapacite

total y permanente en acto de servicio y en ejercicio de función de seguridad, la

diferencia -en lo que interesa para resolver la cuestión- radica en el monto del

mismo ya que la primera de ellas (ley 13.201) establecía que sería de treinta

(30) sueldos del máximo grado del escalafón de las policías de la Provincia de

Buenos Aires mientras que la segunda (ley 13.982) fija en veinte (20) veces el

sueldo que por todo concepto perciba un Comisario General del Subescalafón

Comando.

6°) Ahora bien, a efectos de dilucidar qué norma es la que se aplica -y

para con ello poder determinar qué subsidio es el que le corresponde al Sr.

González- debemos determinar cuál es el hecho generador del beneficio; que,

en definitiva, es el que le da sustento y justificación al mismo.

De la reseña efectuada -a mi juicio- surge que el hecho generador del

beneficio se produjo bajo la vigencia de la ley 13.201.

En efecto, el Sr. González con fecha 18/02/07, sufre heridas de bala en

un enfrentamiento armado con delincuentes, lo que produjo que con fecha

18/02/10, mediante resolución nº 41, se declarara que las mismas resultaban

imputables al servicio.

Ya entrada en vigencia la nueva ley, la Junta Medica dictaminó que el

actor tenía un grado de incapacidad total y permanente del 66% y, como

consecuencia de ello, se dictó la resolución nº 562 (de fecha 17/08/10) por

medio de la cual se dispusiera el retiro obligatorio del sargento González.

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‰83!b*èNOskŠComo se dijera con anterioridad, el hecho que determina la concesión

del beneficio fueron las heridas sufridas por el actor producto del

enfrentamiento que tuviera con delincuentes -con fecha 18/02/07- que le

ocasionaran una incapacidad total y permanente del 66% y no -como lo

entendiera el juez de grado- el día en que la junta médica determinó dicho

porcentaje.

Y es que tanto dicho dictamen así como la resolución por medio del cual

se le da de baja del servicio al actor, a los efectos del beneficio bajo análisis,

tienen efecto declarativo y no constitutivo del derecho (conf. arg. SCBA en

autos LP B 60280 S “Curra, Máximo c/ Provincia de Buenos Aires (Instituto de

Previsión Social) s/Demanda contencioso administrativa” del 12/03/03 y sus

citas).

Además, debe tenerse en cuenta que nuestro máximo tribunal provincial

-si bien en un caso previsional pero que por la naturaleza del beneficio bajo

análisis lo resuelto en aquel se proyecta en el presente caso- ha expresado

reiteradamente que “…es principio general en la materia que el nacimiento de

los derechos conferidos por las leyes previsionales se produce el día en que

ocurre el hecho que los genera: cese en los servicios para el caso de jubilación

y fallecimiento del causante en el caso de la pensión (arts. 111, ley 5425, t.o.

1959; 47 y 93, ley 8587; 23 y 59, dec. ley 9650/1980 t.o. 1994; doct. causas B.

48.093, “Díaz”, sent. 11-III-1980; B. 53.939, “Carrillo”, sent. 4-V-1993, B.

57.240, “Bianchi de Paez”, “D.J.B.A.”, t. 156, pág. 66, entre muchas otras). Por

esta razón, la resolución que concede un beneficio previsional sólo tiene efecto

declarativo y no constitutivo del derecho (doct. causas B. 47.932, “Pappalardo”,

sent. del 25-VIII-1980; B. 47.592, “Thomas”, sent. del 25-VII-1978; B. 49.423,

“Acuerdos y Sentencias”, t. 1986-I, pág. 540” (conf. SCBA en autos LP B 60280

supra citada; LP B 64454 S “Visciglia, Osvaldo José c/ Provincia de Buenos

Aires -Instituto de Previsión Social- s/Demanda contencioso administrativa”

27/06/12 y LP B 64576 “Lizondo, Rufino Antonio c/Provincia de Buenos Aires

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‰83!b*èNOskŠ(Instituto de Previsión Social) s/ Demanda contencioso administrativa” del

07/09/11; entre otros).

De ello se desprende que el nacimiento del derecho del actor de cobrar

el subsidio contemplado por la norma se produjo el día en que ocurrió el hecho

que lo generó, es decir, el día en que sufrió las heridas producto del

enfrentamiento armado con delincuentes.

Por ello, entiendo que habiéndose producido el mismo con fecha

18/02/07, estando vigente la ley 13.201 corresponde hacer lugar al subsidio

solicitado por el actor de acuerdo a lo contemplado por dicha normativa.

7º) Sin perjuicio de lo resuelto supra, considero pertinente dejar sentado

que no se me escapa que el actor solicitó, mediante la presente acción, el

subsidio contemplado por el art. 47 de la ley 13.982 pero ello no es obstáculo

para otorgarle el previsto por el art. 11 inc. n) de la ley 13.201, ya que en

definitiva -como se viera con anterioridad- tanto uno como otro tenían el mismo

objetivo; esto es, otorgar un beneficio especial al personal policial que se

incapacitare total y permanentemente en acto de servicio.

Debe tenerse presente que según el principio iura novit curia, los

magistrados pueden enmendar el derecho mal invocado y suplir el omitido,

deviniendo necesario pronunciarse acerca de cuál es -en definitiva- el aplicable

al caso. El ejercicio de dicha facultad no infringe los principios de congruencia y

de defensa en juicio, puesto que es a los jueces a quienes corresponde calificar

jurídicamente las circunstancias fácticas con independencia del derecho que

hubieren invocado las partes, en tanto y en cuanto, no se alteren los hechos o

se tergiverse la naturaleza de la acción deducida (conf. SCBA en autos L

117269 S "Fleyta, Claudia Alejandra contra Dirección General de Cultura y

Educación y otros. Daños y perjuicios” del 14/10/2015 y L 104344 “Machado,

Abel c/Merce, Abelardo Ramón y Merce, Ramón s/Despido, etc.” 05/10/2011).

Además, tampoco advierto que se vulnere el derecho de defensa ya que

la propia demandada, tanto al momento de contestar la demanda (ver fs.

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‰83!b*èNOskŠ359/366 vta.) como al presentar el recurso de apelación (ver fs. 578/585),

sostiene que la ley aplicable es la que en definitiva se termina resolviendo

utilizar.

8º) Dilucidado el primer aspecto planteado, corresponde analizar el

segundo agravio referido a la incompatibilidad de la indemnización pretendida

con la reclamada ante el fuero laboral. Adelanto que el mismo no puede

prosperar.

Y es que si bien es cierto que la ley 13.201 en su art. 11 inc. n último

párrafo establece que “…La percepción de este beneficio será incompatible con

cualquier otra indemnización, subsidio o beneficio similar que se otorgue a los

agentes por la misma causa considerada para su otorgamiento…”, considero

que el subsidio peticionado mediante la presente acción tiene una naturaleza

diferente a la reclamada en el fuero laboral y fundamentalmente lo que es

diverso es la causa tenida en cuenta para su otorgamiento.

Así lo ha entendido nuestro máximo tribunal al sostener que “el beneficio

especial para los casos de fallecimiento o incapacidad total y permanente de

los agentes policiales (art. 116 inciso "e", 3°, decreto-ley 9550/80) –en el caso,

ley 13.201-, es acumulable a la indemnización basada en las leyes de

accidentes de trabajo o en el derecho común, porque tienen distinta causa y

naturaleza y responden a distintos presupuestos condicionantes, lo que impide

considerar que se trata de una doble reparación por un mismo hecho, o que

haya una indebida acumulación de indemnizaciones” (conf. SCBA LP L 110774

S “A., E. E. y ots. contra Provincia de Bs. As. Accidente”, del 15/10/2014).

Recuérdese que el aludido art. 116 inciso “e” 3º del decreto ley 9550/80,

al cual se hace referencia en el fallo citado, tiene una redacción idéntica al

artículo de la ley hoy en análisis. Así, el mismo –en lo que interesa para

resolver la cuestión- sostenía que “…la percepción de ésta será incompatible

con cualquier otra indemnización, subsidio o beneficio similar, que se otorgue a

los agentes por la misma causa considerada para su otorgamiento…”.

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‰83!b*èNOskŠEn definitiva, tanto en el citado decreto ley 9550/80 como en la ley bajo

análisis (13.201) la causa considerada para la concesión del beneficio es la

circunstancia excepcional; es decir, que el fallecimiento o la incapacidad

acaezcan en ejercicio de la función de policía y por ese motivo exclusivamente,

no puede percibirse otra indemnización, subsidio o beneficio similar. Y no es tal

situación la tenida en cuenta en la Ley de Riesgos del Trabajo, para proceder al

pago de la indemnización (arg. SCBA en causa la causa B. 63.730,

"Vandamme, Ricardo Federico contra Provincia de Buenos Aires (Ministerio de

Seguridad). Demanda contencioso administrativa" del 18/04/11), ya que la

misma representa el pago de la minusvalía laboral.

Respecto a lo sostenido por el recurrente en cuanto a que la Corte

Suprema Nacional en la causa “Delgado” (D. 1119, XXXII del 16/12/97) resolvió

que no correspondía permitir la acumulación de dos beneficios que responden

a la misma finalidad resarcitoria ya que de lo contrario se ocasionaría un

indebido enriquecimiento en cabeza del eventual beneficiario, cabe tener

presente lo resuelto por nuestro máximo tribunal provincial en la causa

“Vandamme” supra citada.

En el mismo el Dr. Negri –que conformó el voto mayoritario- precisó: “…

No se me escapa que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha revocado

los fallos citados -si bien la comparación del decreto ley 9550/1980 se producía

con la ley 9688-, por entender que la interpretación legal efectuada por este

Tribunal permite la acumulación de dos beneficios que responden a la misma

finalidad resarcitoria y, por ende, ocasiona un indebido enriquecimiento en

cabeza del eventual beneficiario (conf. Fallos 320:1841).

Sin embargo, y conforme lo he sostenido en casos similares al de autos,

no encuentro motivos que justifiquen el apartamiento del criterio sustentado por

esta Corte en las causas Ac. 65.005, "Rodríguez", sent. del 25-VIII-1998, L.

67.483, "Cáceres", sent. del 22-XII-1998, entre otras, en tanto los fallos de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación sólo obligan dentro del marco de las

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‰83!b*èNOskŠcausas concretas en que conoce (arts. 31, 116, 117, Const. nac.; conf mi voto

en causas L. 63.016, "Barbero de Mackanic", sent. del 27-XI-1996; L. 64.703,

"Albanesi", sent. del 15-IV-1997; L. 70.811, "Vargas", sent. del 27-II-2002; L.

74.426, "Abel", sent. del 16-VII-2003).

Para más, debe ponderarse el hecho de que la actual integración del

máximo Tribunal nacional aún no se ha pronunciado al respecto, como así

también que en este caso, aún siendo análogas, las disposiciones legales

aplicables son otras…”.

Bajo tales parámetros debe recordarse el principio de obligatoriedad de

la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos

Aires cuando se trata de supuestos análogos por su naturaleza y

circunstancias.

En tal sentido, como ya ha dicho esta alzada, corresponde: “tener

presente la obligatoriedad de los fallos del Superior para los de grado inferior,

que impide apartarse de la doctrina sentada en los casos análogos por su

naturaleza y circunstancias (S.C.B.A. en “Ac. y Sent.“, 1959-IV-169), en tanto,

la “doctrina legal”, en el sentido del art. 279 del Código Procesal Civil y

Comercial es la que emana de los fallos de la Suprema Corte Provincial, no

siendo necesario que la misma sea producto de la reiteración de fallos, ni

derivada de un pronunciamiento sin disidencias (cfr. S.C.B.A., Ac. 39440, S.

27-II-1990)” (conf. esta Cámara en la causa “Rabello”, “Zapata” y nº 2706/10

“San Andrés Golf Club SA. c/ Dirección Provincial de Rentas s/ Pretensión

Anulatoria” del 18/10/11; entre otras).

A mayor abundamiento, considero que no debe soslayarse la índole de

los derechos en juego ni los principios que rigen la materia (arts. 14 bis, Const.

nac.; 39 inc. 3, Const. prov.), los que imponen efectuar una interpretación

favorable al trabajador en caso de duda, debiendo de este modo rechazar el

agravio en análisis.

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‰83!b*èNOskŠEllo, más allá de destacar que la ley hoy vigente (13.982) permite la

acumulación del subsidio bajo análisis con otros que se establecieren por la

misma causa.

9º) Por todo ello, propongo: a) Hacer lugar parcialmente al recurso de

apelación interpuesto estableciendo que a los efectos del subsidio debe estarse

a lo contemplado por la ley 13.201, confirmando la sentencia en todo lo que en

más decide; b) imponer las costas de esta instancia en el orden causado (art.

51 inc. 2 de la ley 12.008 -texto según ley 14.437-); c) diferir la regulación de

honorarios para su oportunidad (art. 31 decreto ley 8904). ASI VOTO.

A la cuestión planteada los señores Jueces Hugo Jorge Echarri y Ana

María Bezzi adhieren a la solución y fundamentos dados por el Sr. Juez Jorge

Augusto Saulquin, con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I AEn virtud del resultado del acuerdo que antecede, este tribunal

RESUELVE: a) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto

estableciendo que a los efectos del subsidio debe estarse a lo contemplado por

la ley 13.201, confirmando la sentencia en todo lo que en más decide; b)

imponer las costas de esta instancia en el orden causado (art. 51 inc. 2 de la

ley 12.008 -texto según ley 14.437-); c) diferir la regulación de honorarios para

su oportunidad (art. 31 decreto ley 8904). Regístrese y Notifíquese.

HUGO JORGE ECHARRI

ANA MARIA BEZZI

JORGE AUGUSTO SAULQUIN

ANTE MI

Agustín Mateo Ciorciari

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‰83!b*èNOskŠSECRETARIO

Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo –San Martín. Registro de sentencias

definitivas N° ….. F° …

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