Dklli SAírri, Ángel. — Partición y división. Rev. A.E.U., 64:639-674, 1978

2.1. Partición y división

por el Esc. Ángel Delli Santi

En memoria de la Escribowd

MARTHA BERAZA.

SUMARIO: 1) INTRODUCCIÓN. — 2) LA DIVISIBILIDAD.

— 3) LA DIVISIBILIDAD EN EL INSTITUTO PARTI

CIÓN. — 4) LA DIVISIBILIDAD FUERA DE LAS NORMAS

ESPECIFICAS DEL CAPITULO DE LA PARTICIÓN. -

I)

Dentro del Libro I, Título IV, De los ausentes. - II) Dentro

del Libro I, Título X, De la tutela. - III) Dentro del Libro

III, Título IV, De la sucesión testamentaria. - IV) Dentro del

libro IV, parte primera. Título II, De las diversas especies de

obligaciones. - V) Dentro del Libro IV, parte segunda: A)

Título II, De la compraventa; B) Título VI, De las compañías

y sociedades; C) Título VII, De la sociedad conyugal y de las

dotes; D) Título XI, De los contratos aleatorios; E) Título

XV, De la hipoteca. — 5) PRIMERA COMPROBACIÓN: NO

EXISTE IDENTIDAD ENTRE "DIVISIÓN" Y "PARTICIÓN".

— 6) SEGUNDA COMPROBACIÓN: "DIVISIÓN" NO ES EL

OBJETO DE LA PARTICIÓN. — 7) TERCERA COMPROBA

CIÓN: EL TERMINO "DIVISIÓN" NO ES UNIVOCO. — 8)

DIVISIÓN COMO FIGURA PARALELA A PARTICIÓN. —

9) TIPOS DE COPROPIEDAD. — 10) DIVISIONES REGU

LADAS POR LA LEY. — 11) DIVISIONES NO REGULADAS

POR LA LEY. — 12) NATURALEZA DEL ART. 1755 DEL

CÓDIGO CIVIL. — 13) ALCANCE DE LOS EFECTOS DE

LA PARTICIÓN. — 14) UNA INTERPRETACIÓN LEGISLA

TIVA. — 15) NATURALEZA DE LA CESACIÓN DE CON

DOMINIO POR DIVISIÓN. — 16) CONCLUSIONES.

1) INTRODUCCIÓN

La búsqueda de un concepto técnico y preciso sobre el instituto Parti

ción, a partir de la armonía de los arts. 1664, 1755 y 2330 del Código Civil

con el resto de su articulado, nos ha planteado el problema de averiguar

640 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978

si en nuestro cuerpo de derecho civil, el empleo de los términos Particióny División son homólogos, o al contrario, se refieren a diferentes con

ceptos.

La ubicación del instituto Partición dentro de las disposiciones comu

nes a la sucesión testada e intestada y los reenvíos expresos del Códigoa esas normas para cuando las comunidades se liquidan mediante la ad

judicación de bienes a los respectivos comuneros, nos planteó la interro

gante sobre si el término Partición está reservado exclusivamente paracuando el origen de la comunidad es hereditario, o si por el contrario,comprende toda clase de cesación de condominio mediante adjudicacióna los interesados cualquiera haya sido su origen.

Frecuentemente vemos en la vida práctica, documentos nominados

como Partición, División, Cesación de Condominio, División de Condo

minio, o —algunas veces— dos de estas nominaciones, reservándose en

general, el vocablo Partición para cuando se trata de condominio heredi

tario, y los restantes para cuando tenga otro origen que el sucesorio mor-

tis causa (1) . El confirmar o desechar tal diferenciación, aunado a la in

dagación lógico-jurídica de saber si toda forma de cesación de un estado

de copropiedad conlleva los mismos efectos, nos impulsa a este trabajo

exegético de nuestro sistema de derecho.

Por otra parte, en ocasión de la lectura de una consulta evacuada por

el Dr. Federico Cibils Hamilton (2), nos resultó sorprendente la conclu

sión del ilustrado jurista en cuanto sostuvo que en el derecho moderno,

la opinión por la cual resulta indiferente que por un mismo acto se divi

dan una o varias comunidades "es insostenible en virtud del efecto decla

rativo de la partición". Respecto del caso planteado expresaba Cibils Ha

milton que, habiendo condominios de diferente origen que se cesaron

mezcladamente por un solo acto, la escritura aunque titulada partición no

es tal, sino más bien una permuta por la cual cada condómino cambió

las partes indivisas que le correspondían en los bienes habidos a título

singular, por las partes indivisas que correspondían a los otros condómi

nos a título universal (3).

(1) Hemos comprobado que los viejos notarios uruguayos distinguían casi sin

excepción, nominando sus escrituras como Partición únicamente para cuando el con

dominio tenía origen hereditario. En la actualidad en cambio, resulta frecuente que

se denomine Partición, toda escritura que haga cesar un condominio mediante adju

dicación a los copropietarios, cualquiera fuere su origen.

(2) Vé. Consultas, Rev. A.E.U., 42: 136-42, 1956.

(3) El caso concreto fue haberse otorgado una escritura de partición por la

cual tres condóminos se dividieron tres inmuebles, habidos por partes iguales de la

DOCTRINA 641

Confesamos que, aunque nos sentimos sorprendidos por las conclusio

nes de quien juzgamos siempre como destacado jurisconsulto, nos reser

vamos emitir las discrepancias hasta tanto tuviéramos la firme convic

ción jurídica de que realmente estuviera equivocado. De aquí que em

prendemos la tarea que sigue.

2) LA DIVISIBILIDAD

Con carácter general, el Código Civil refiere a la divisibilidad en

cuanto a las obligaciones "según que su objeto sea o no susceptible da

división, bien material, bien intelectual" (art. 1375). La divisibilidad o

indivisibilidad intelectual está referida a la relación bajo que los con

trayentes han considerado el objeto de la obligación, aun cuando sea di

visible por naturaleza (art. 1376) . De tal modo, cuando la relación objeto-

sujetos no se pacta de forma indivisible, si frente a pluralidad de sujetos

(activos o pasivos) la obligación es susceptible de división, ésta opera

materialmente. Consecuentemente, la divisibilidad o indivisibilidad aun

que produzcan efectos jurídicos obligacionales, son cualidades inherentes

a la cosa o hecho objeto de la obligación, considerados en sí mismos.

La divisibilidad o indivisibilidad entonces, intrínsecamente opera so

bre la cosa o hecho objeto de la obligación considerado materialmente; si

por su naturaleza no fuere divisible, es únicamente su propia materiali

dad la que impide la división. Y si por convención se pacta la indivisibi

lidad, esta cualidad jurídica es meramente intelectual, superior a la pro

pia materialidad de la cosa que, en tanto objeto de obligación, por imperio del derecho deviene indivisible con total prescindencia de la cosa o

hecho en sí mismo (4) .

siguiente manera: dos inmuebles les pertenecieron mitad por herencia y mitad por

donación, y el otro inmueble, totalmente por donación. En la escritura se adjudicóun inmueble a cada condómino.

(4) No compartimos cierta crítica de sistematización o clasifieaeión del Códigoal imputar que lo indivisible materialmente puede ser divisible intelectualmente. (Vá.

PEIRANO FACIÓ, J., Curso de Obligaciones, t. IV, C.E.D., 1959, págs. 110 y sigts.).A nuestro entender confunde el objeto de la obligación con el derecho de cada titu

lar. Un caballo es indivisible porque se le destruiría, aunque puede pertenecer a va

rias personas; nada impide que el propietario venda 1/4 de su derecho de propiedad,

y éste es el objeto de la obligación y no el caballo materialmente. No hay división

intelectual del objeto de la obligación (1/4 de la propiedad) sino del derecho da

propiedad, y el Código no habla de divisibilidad o indivisibilidad del derecho subjetivo sino de la obligación. La divisibilidad no se aplica en lo que se tiene erga om

nes sino en lo que tiene relación con sujetos determinados.

642 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978

Significa entonces que cuando el Código Civil trata de la divisibili

dad, ésta la considera con carácter general, como cualidad inherente al

objeto de la obligación, sin perjuicio de las relaciones jurídicas que los

sujetos pueden establecer respecto de tal objeto.

3) LA DIVISIBILIDAD EN EL INSTITUTO PARTICIÓN

El codificador civil, dentro del Capítulo V (De la Colación y Parti

ción) del Título VI (De las disposiciones comunes a la sucesión testada e

intestada) ,refiere la divisibilidad en la Sección (De la partición) por los

arts. 1120, 1122, 1126, 1135, 1137, 1141, 1144 y 1147, y en la Sección V (Del

pago de las deudas hereditarias) por los arts. 1168, 1172 y 1174.

Dentro de la Sección II, cuando se emplea el sustantivo división o el

verbo dividir, con la sola excepción del art. 1122, la divisibilidad está re

ferida a los bienes o cosas; venta o cesión de "herencia indivisa" (art.

1120) ; "se dividirán entre los partícipes los objetos" (art. 1126) ; "si la

cosa admite cómoda división" (art. 1135) ; "por no admitir una cosa có

moda división o porque disminuirá mucho en la división" (art. 1137);

"la cosa divisible" (art. 1141) ; "subdivisión" de "masas partibles" (art.

1144); "una propiedad dividida" (art. 1147). El art. 1122 en cambio, al

decir de "la división de la herencia de un ausente", estaría empleando el

término como sinónimo de Partición.

Dentro de la Sección V sólo se ha empleado la forma verbal "dividir"

y por su propio tema, guarda total concordancia con los arts. 1375 y sigtS.,

refiriendo la divisibilidad en tanto objeto de obligación: "La obligación de

pagar las deudas hereditarias se divide ipso jure" (art. 1168) ; "Si el tes

tador dividiera entre los herederos las deudas hereditarias" (art. 1172);

"Las cargas testamentarias . . . que tocasen a los herederos en común se

dividirán" (art. 1174).

Encontramos por tanto, dentro del referido Capítulo V (De la cola

ción y partición) ,tres posibles significados diversos para el término "di

visión" o sus derivados:

a) División o divisibilidad en cuanto fraccionamiento material de las

cosas, como podría ser un campo del cual se efectuasen varias

parcelas o varias casas en copropiedad que se repartan entre los

condóminos (arts. 1120, 1126, 1135, 1137, 1141, 1144 y 1147);

b) División con significado similar a partición (art. 1122) ; y

DOCTRINA 643

c) Divisibilidad o división en cuanto cualidad o calidad jurídica de

los objetos de las obligaciones, como sería el cociente aritméti

co de una cantidad entre determinado número de sujetos (arts.

1168, 1172 y 1174) .

4) LA DIVISIBILIDAD FUERA DE LAS NORMAS ESPECIFICAS

DEL CAPITULO DE LA PARTICIÓN

Fuera del capítulo específico de la partición, el codificador ha hecho

referencia en varios artículos, tanto a la división como a la partición, al

gunas veces directamente, otras en forma indirecta:

I) Dentro del Libro I, Título IV, De los ausentes, los arts. 52, 53

y 68:

El art. 52 (5) designa "interesados" en la administración de los bie

nes de un ausente presunto, a "los acreedores, socios, comuneros y cohe

rederos". Si todo coheredero es comunero, por la acumulación que efec

túa la norma, parecería distinguir un caso de otro; y tal distinción ten

dría que radicarse en que comunero se refiere a cuando la cosa común

no es por sociedad ni por herencia. No puede referirse a coherederos de

la presunta herencia del ausente porque aún ni siquiera hay declaración

de ausencia y sólo simple presunción.

El art. 53 (6) hace referencia a "inventarios, particiones y liquidaciones". Si la partición es una liquidación de un estado jurídico en comu

nidad, esta otra acumulación parecería indicar también otra distinción

por lo menos en cuanto a reservar el término partición para determina

das liquidaciones. A contrario sensu, no toda liquidación de un estado en

condominio sería partición.

(5) Código Civil: "52. Si hay necesidad real de proveer a la administración de

todos o parte de los bienes dejados por un ausente presunto, que no tiene apoderado

bastante, se proveerá por el Juez del lugar en que se hallen situados los bienes, a

solicitud de los interesados, o del Ministerio Público.

Sólo se llama interesados, a los efectos de este artículo, a los que tienen interés

existente y actual en provocar las medidas que solicitan, como los acreedores, socios,comuneros y coherederos".

(6) Código Civil: "53. El Juzgado, a soUcitud de cualquiera de los interesados,nombrará persona hábil para representar a los ausentes en los inventarios, particionesy liquidaciones en que tengan interés.

En el caso de este artículo o del anterior, el cónyuge ausente será representado

por el que esté presente".

644 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9,, 1978

Declarada la ausencia y dada la posesión interina de los bienes dal

ausente, luego de transcurridos 15 años de la declaración, el art. 68 reza

que "los interesados podrán solicitar la partición de los bienes". Si bien

■"el ausente a los ojos de la ley, ni está vivo, ni está muerto" (art. 51)declarada la ausencia, todas las normas que regulan la situación jurídicade sus bienes, apuntan a una presunción de muerte como lo confirma -al

citado art. 1122. De tal modo, por la armonización de los arts. 52, 53 v

68, puede inferirse que el término partición estaría reservado exclusiva

mente para cuando el condominio se origina por trasmisión mortis cau

see. Si así fuere,, cuando el art. 1122 habla de "división de la herencia da

un ausente", estaría usando un término impropio según parece surgir del

título de la ausencia.

II) Dentro del Libro I, Título X, De la tutela, el art. 399 posee tres

incisos que pueden dar lugar a distintas interpretaciones (7) :

El inc. 1- prohibe al tutor "proceder a la partición de los bienes raí

ces o hereditarios que el menor posea con otros pro-indiviso". De princi

pio daría a entender que la indivisión entre varios es presupuesto de la

partición. Pero al distinguir entre partición de bienes raíces y particiónde bienes hereditarios, plantea el problema interpretativo de:

a) si la prohibición es para partir bienes raíces únicamente, cuyo

origen no sea hereditario, y para partir bienes hereditarios de

cualquier clase, sean muebles o inmuebles (8) ; o

b) si la prohibición distingue entre división de inmuebles en comu

nidad de origen no hereditario ("partición de los bienes raíces")

y cesación de comunidad originada por herencia ("partición de

los bienes. . . hereditarios").

Si se tratare de la primera distinción (a), el término "partición" está

aplicado para hacer cesar un condominio de cualquier origen; si en cam

bio se trata de la segunda (b), denotaría una diferencia entre partición

hereditaria con la de inmuebles en condominio con otro origen.

(7) Código Civil: "399. Sin previo decreto del Juez, no podrá el tutor proceder

a la partición de los bienes raíces o hereditarios que el menor posea con otros pro

indiviso.

Si el Juez, a petición de un comunero o coheredero, hubiese decretado la par

tición, no será necesario nuevo decreto.

En uno y otro caso, la partición deberá hacerse en la forma prescrita en el Título

De las disposiciones comunes a las sucesiones" .

(8) En este sentido: GUILLOT, A., Comentarios del Código Civil, Montevideo,

1928, t. II, págs. 506-507.

DOCTRINA645

El inc. 2' establece que "si el Juez, a petición de un comunero o cohe

redero hubiese decretado la partición", con lo que al igual que el art. 52,efectúa una diferenciación entre ambas calidades de sujetos. Este inciso

guarda armonía con el anterior y por ende, mantiene el mismo problema interpretativo.

Y el inc. 3^ por su redacción plantea varios problemas de interpretación:

A) Cuando dice "en uno y otro caso" puede estar refiriéndose:

A' ) a los casos de los incs. 1° y 2°;

A" ) a los casos de partición de bienes raíces o partición da

bienes hereditarios, con lo que acentúa la distinción apun

tada supra; y

A"') a los casos que la petición sea efectuada por un comune

ro o coheredero, con lo que también acentuaría la dife

renciación.

Entendemos que, por su propia ubicación como inciso independiente, los casos a que se refiere son los previstos en el inc. 1° yen el inc. 2" (A') .

B) Cuando habla de la "forma" para la partición, nos planteamoscuál significado asignó al término. Yendo ai reenvío, hallamos

que para tutores y pupilos están las previsiones de los arts. 1117

y 1130. Ninguno de ambos artículos se refieren a "forma" sinoel primero a requisitos (autorización judicial) y el segundo a

modalidad (extrajudicial) y requisitos (aprobación por el Juezcon previa audiencia del Ministerio Púbhco) (9) . De tal modo,entendemos que cuando el codificador empleó el término "forma" no lo hace en su estricta acepción jurídica de formalidadcomo surge de los arts. 1252, 1560 y 1578, sino que le asigna elalcance de "a la manera" o "con los requisitos" de la particiónhereditaria.

C) Cuando establece que la partición deberá hacerse a la manera

o con los requisitos de la partición hereditaria, la norma puedetener varios sentidos:

(9) GUILLOT, op. cit., t. II, pág. 507, entiende que se refiere a la forma judicial o extrajudicial, las que nosotros entendemos como modalidades de la particióny no forma en el sentido de solemnidad como preceptúa el Código para las forma-iiaaaes.

646 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1973

C ) Si el vocablo "partición' 'tiene el mismo alcance que en los

incs. 1' y 2", parecería que el inc. 3 resulta innecesario, porque de no existir, irremediablemente el intérprete tendría

que recurrir al Título que reenvía.

C") Si el término "partición" no viene siendo empleado en sen

tido estricto exclusivamente, el codificador parecería que

tuvo la necesidad de remitir al intérprete al lugar dondese contiene las normas aplicables. Si esto fuere así, cuan

do el inc. 1' distingue entre partición de bienes raíces y par

tición de bienes hereditarios, y el inc. 2° entre partición a

petición de un coheredero y partición a petición de un co

munero, es porque entendería que cuando no tiene ori

gen hereditario, no es partición strictu sensu.

Pensamos que por el art. 399 pueden extraerse argumentos, tanto para

sostener que el instituto Partición es aplicable a cualquier condominio

sin importar su origen, como para interpretar que el término es de aplicación estricta para hacer cesar comunidades hereditarias exclusivamente.

III) Dentro del Libro III, en el Título IV, De la sucesión testamen

taria, el art. 929 dispone (10) respecto del legado de un predio al que

después del testamento se le hubiera agregado terrenos o edificios de ma

nera que formare "un todo que no pueda dividirse sin grave pérdida".

Por esta disposición el verbo "dividir" está empleado en el sentido de

separación o de apartamiento natural de lo materialmente agregado a la

cosa legada, cobrando el término división un sentido diferente a los ex

presados supra.

IV) Dentro del Libro IV, parte primera, en el Título II, De las di

versas especies de obligaciones, el art. 1381 exceptúa del principio de di

visión ipso jure, por el numeral 2°, "Cuando uno de los deudores, o uno

de los coherederos del deudor, tuviere a su cargo el pago de toda la deu

da, en virtud del título de la obligación, o por haberlo así ordenado el

(10) Código Civil: "929. En el legado de un predio no se comprenden los te

rrenos y edificios que el testador le haya agregado después del testamento.

Si lo nuevamente agregado formare con lo demás, al tiempo de abrirse la suce

sión, un todo que no pueda dividirse sin grave pérdida, y las agregaciones valieran

más que el predio en su estado anterior, sólo se deberá al legatario el valor del

predio.

Si las agregaciones valieran menos, se deberá todo ello al legatario, con cargo

de pagar el valor de dichas agregaciones.

DOCTRINA 647

testador o determinándose en la partición de la herencia". En esta norma,

el concepto de división se refiere al objeto de la obligación en total armo

nía con los restantes artículos del capítulo (1375 y sigts.) y con los cita

dos arts. 1168, 1172 y 1174. Empero, entendemos que para el tema pro

puesto caben otras consideraciones:

A) Diferencia entre "deudores" genéricos y "coherederos del deu

dor", siendo que éstos también genéricamente son deudores.

B) Prima facie, daría a entender que los deudores cualesquiera, por

partición admitiría excepción de la división de pleno derecho.

Sin embargo, a poco que reparemos en la disposición, la conclu

sión es la contraria, porque:

a) La concordancia de deudores genéricos es en virtud del títu

lo de la obligación, y de coherederos del deudor es con lo

dispuesto por el testador o con lo determinado en la partición. Esta concordancia se manifiesta en la intercalación de

comas entre una y otra frase que parecen innecesarias del

punto de vista de sintaxis, pero que resultan suficientemente

aclarativas.

b) Cuando refiere a la partición agrega "de la herencia", con

lo que únicamente puede referirse —al igual que a lo orde

nado por el testador—

,a los "coherederos del deudor".

Por lo tanto, del art. 1381 entendemos que no existe identidad entra

división y partición por estar ésta reservada exclusivamente al caso de

herencia.

V) Dentro del Libro IV, parte segunda:

A) En el Título II, De la compraventa, los arts. 1664 y 1755.

El art. 1664 (11) , polémico en múltiples aspectos, por el inc. 3 del nal.

1' se refiere a "escrituras públicas de división de bienes raíces entre con

dueños o socios" y a "escrituras o instrumentos públicos de partición he

dí) Código Civil: 1664. ... 1?. La venta de bienes inmuebles, servidumbres,censos y la de una sucesión hereditaria no se consideran perfectas ante la ley mien

tras no se haya otorgado escritura pública.

Será, además, necesaria su inscripción en el Registro respectivo para que surta

efecto.

Esta disposición relativa al Registro es también aplicable a las escrituras públicasde división de bienes raices entre condueños o socios, de permuta y donaciones de

648 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978

reditaria". La limitación a "bienes raíces" carece de relevancia para nues

tro problema porque el numeral es específico para los efectos regístrales.Pero lo que nos parece inconcuso es que establece nítidamente una dis

tinción entre división y partición, empleando este último término exclu

sivamente para el caso de sucesión mortis causa (por la propia aparente

redundancia de "hereditaria"), mientras que división la reserva para

cuando el condominio posee otro origen, con lo que extraemos un nuevo

matiz para el vocablo.

El art. 1755 (12) por su parte, regula la situación de cuando "una

cosa común a muchos no puede ser dividida cómodamente y sin menos

cabo" o de cuando "en una partición de bienes comunes se encuentra una

cosa que ninguno de los copropietarios quiere o puede admitir por ente

ro". En el primer supuesto el verbo "dividir" está referido a la cosa en

cuento a fraccionamiento material de la misma, con lo que guarda armo

nía con los arts. 1120, 1126, 1135, 1137, 1141, 1144 y 1147. En el segundo

supuesto habla de partición entre copropietarios sin efectuar más aclara

ción que la cita al art. 1136 comprendido en la sección De la partición

en el Título sucesorio (13). Aparentemente daría a entender que la par

tición procede ante la existencia de copropiedad cualquiera fuere su ori

gen. Empero, si esto fuere cierto el primer supuesto estaría demás, por

que si la partición procede aun cuando el bien en copropiedad no tenga

origen hereditario, el supuesto de la cosa en condominio indivisible cómo

damente y sin menoscabo, está comprendido en el supuesto de la cosa

que por la partición ninguno de los copropietarios quiere o admite por

entero. Significa entonces que el codificador estaría distinguiendo entro

división y partición como figuras diferenciadas.

De la armonía de los arts. 1664 y 1755 en el Título De la compraventa,

extraemos en consecuencia, que habría dos figuras jurídicas para hacer

toda clase de inmuebles, a las escrituras o instrumentos públicos de partición heredi

taria, de cesión de derechos hereditarios, y a toda escritura pública que importe

traslación de dominio, a cualquier título que sea.

No obstante, la promesa de compraventa de inmuebles hecha en instrumento pri

vado da acción para reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios en caso de no

cumplimiento.

(12) Código Civil: 1755. "Si una cosa común a muchos no puede ser dividida

cómodamente y sin menoscabo, o si en una partición de bienes comunes se encuentra

una cosa que ninguno de los copropietarios quiere o puede admitir por entero, se

hará la venta a martillo o en subasta pública, y el precio se repartirá entre los inte-

resados. ( Artículo 1136 )"

(13) Es prudente recordar que la cita que hace el art. 1136, no estaba en la

redacción original del Código, siendo un injerto del Dr. Serapio DEL CASTILLO

para la actualización y reforma del texto del Código de 28 de abril de 1914.

DOCTRINA 649

cesar un condominio mediante adjudicación de los bienes en copropiedad:

la partición, para cuando los bienes tienen origen hereditario; y la di

visión, para cuando se trate de otro origen.

B) En el Título VI, De las compañías y sociedades, el artículo 1937

(14), al reglar la disolución de la sociedad civil, establece que "se pro

cederá a la división de los objetos que componen su haber", y que "Las

reglas relativas a la partición de bienes hereditarios ... se aplicarán a la

división del caudal social". Llama la atención la nitidez del empleo de los

vocablos "división" y "partición" no usándose, evidentemente, con iden

tidad de significados, pues si así fuere el inciso segundo es superabun

dante. Por otra parte, cuando el codificador civil estableció el actual art.

1937, existía vigente una norma similar en el Código de Comercio, el art.

510, que hace "aplicables a las particiones entre socios las reglas relati

vas a la partición de herencia" de la cual se apartó, estableciendo el giro

"división de los objetos" o "división del caudal social" en lugar de "par

ticiones entre socios". Significaría entonces que para Narvaja, "partición"

está reservada para cuando se trate de bienes hereditarios; "división" en

cambio, por el art. 1937 puede interpretarse tanto como referida a las

cosas en sí (objetos o caudal social) como de una figura jurídica parale

la a la partición.

C) En el Título VII, De la sociedad conyugal y de las dotes, el art.

2013 en cuanto a la liquidación de gananciales por disolución de la so

ciedad conyugal, dispone que "La división de los bienes sociales se su

jetará a las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios". Este

artículo plantea los mismos términos que el art. 1937, mereciéndonos igual

conclusión, pero con un argumento más que coadyuvaría nuestra tesis:

en efecto, si la sociedad conyugal se disuelve también por la muerte de

uno de los cónyuges y el art. 1116 (específico de la partición) establece

que puede pedir la partición también "el cónyuge sobreviviente por los

derechos que puedan corresponderle", esta disposición excepcional, en ar

monía con el art. 2013 que comentamos y el art. 2017 que confiere a los

herederos de cada cónyuge los mismos derechos y sujeta a las mismas

acciones que el cónyuge que representan, significa que el término "divi-

(14) Código Civil: "1937. Disuelta la sociedad, se procederá a la división de los

objetos que componen su haber.

Las reglas relativas a la partición de bienes hereditarios y a las obligaciones en

tre coherederos, se aplicarán a la división del caudal social, y a las obligaciones entre

los miembros de la sociedad disueita, salvo en cuanto se opongan a las disposicionesde este Título".

650 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978

sión" en el art. 2013 no tiene identidad con "partición" sino que se re

fiere a la liquidación del condominio cuando la disolución de la socie

dad conyugal no se opera por muerte de uno de los cónyuges.

D) En el Título XI, De los contratos aleatorios, el art. 2179 reza que"Cuando las personas se sirvieren del medio de la suerte, no como apues

ta o juego, sino para dividir cosas comunes. . . producirá. . . los efectos d-í

una partición". Este artículo asimila división con partición aunque no los

identifica: "dividir" está referido a las cosas objetos de la partición como

elemento configurante para determinar los efectos del negocio; división

de cosas comunes por la suerte como acto incidental de un proceso particionario.

El concepto de "dividir" en este artículo no se ajusta con ninguno de

los anteriores pues no se trata de fraccionamiento material de las cosas,

como tampoco es estrictamente referida a la cualidad de los objetos de las

obligaciones, sino que se trata de dividir asignando lotes por sorteo (re

partir o distribuir por la suerte) ; asimismo no identifica división con par

tición, ni da a entender que se trate de figuras paralelas y ni siquiera 33

refiere a separación como el art. 929, de modo que aislaremos su signifi

cación como caso excepcionalísimo.

E) Y en el Título XV, De la hipoteca, el art. 2330 (15) faculta ai

comimero para "hipotecar su cuota antes de la división de la cosa co

mún; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bie

nes que en razón de dicha cuota se adjudiquen... (Artículos 1151...)".

Esta disposición parecería emplear el término "división" como homólogo

de partición, o también, como una figura más amplia de la que la par

tición sería una de sus variantes. Sin embargo, llegamos a la conclusión

de que no es así, por las siguientes razones:

a) La referencia al art. 1151 fue un agregado del Dr. Serapio Del

Castillo en la revisión efectuada en 1914, inoportuna como la que

agregó recíprocamente en el art. 1151 refiriendo el art. 2330.

b) El art. 2330 tiene carácter excepcional y es específico de la hi

poteca, con lo que no puede entenderse como principio general:

(15) Código Civil: "2330. El comunero puede hipotecar su cuota antes de la

división de la cosa común; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente

los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables; si no

lo fueren, caducará la hipoteca. (Artículos 1151, 2334, número 3?, y 2322).

Sin embargo, podrá subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros

partícipes, si éstos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que

se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria".

DOCTRINA 651

b' ) En primer lugar: el art. 2331 reza que la hipoteca sólo po

drá tener lugar sobre bienes raíces que se posean en pro

piedad o usufructo y sobre naves. Si división es lo mismo

que partición, por el efecto retroactivo de esta figura jurídi

ca, el establecimiento de la caducidad de la hipoteca por el

art. 2330 sería innecesario, pues se daría el mismo efecto si

la ley no lo dijera cuando la cosa hipotecada no se adjudique

al constituyente (16). Entonces, la previsión del art. 2330 no

es para lo ya resuelto por el art. 1151 cuando se trata de

partición, sino otra cosa.

b") En segundo lugar: el art. 2330 hay que armonizarlo con el

art. 2329 que establece que "los que no tienen en la cosa sino

un derecho eventual, limitado o rescindible, sólo pueden

constituir hipoteca sujeta a las mismas condiciones o limita

ciones a que lo estaba el derecho del constituyente". El art.

2330 entonces, viene a regular un caso de tales limitaciones,

cual es, el de cuota en una cosa en comunidad que es pasi

ble de división. Como la hipoteca está sujeta al derecho del

constituyente (cuota parte en el todo), con carácter excep

cional, cuando la cosa se divida (en el sentido que se frac

cione) ,la hipoteca afectará sólo la fracción que por la cuota

del constituyente se le adjudique. Pero puede darse que la

división se realice fraccionando en cosas no hipotecables co

mo el desguazamiento de una nave o la separación de aque

llas cosas que se reputan inmuebles por destino (arts. 464

y sigts. C.C), con lo que dejan de ser inmuebles desde que

se separan con el objeto de darles diferente destino (art.

(16) No compartimos la doctrina en general, en cuanto sostiene la ineficacia

del embargo sobre bien en condominio, cuando el bien hipotecado no se adjudique

por la partición al deudor. En primer término, porque no existe disposición que así

lo establezca. Luego, porque el acreedor que embarga a un condómino y ejecuta su

cuota parte, no le es oponible una partición posterior no obstante el efecto retroacti

vo. Siguiendo, porque se presta para negocio indirecto si, queriéndose venta se hiciera

partición, a la que no cabe la acción pauliana. Por último, resulta aberrante que:

un bien en condominio no sea jamás garantía de los acreedores quedando a la postre

como fuera del comercio de los hombres; y que quede siempre al arbitrio de los

condóminos el burlar a los acreedores de cualquiera de ellos. Todavía, quien embar

ga al condómino antes de la partición, embarga bien porque éste tiene derecho de

dominio (de lo contrario no sería condomino), si bien limitado a su cuota parte.

Todo esto lleva a que el efecto retroactivo de la partición (art. 1151) sólo puede

tener efecto entre las partes, pero no frente a terceros hasta tanto se inscriba la

partición (publicidad del negocio jurídico realizado).

652 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1973

468); es entonces, para estos casos que el art. 2330 establece la caducidad de la hipoteca. Por ello, y como excepción a su vez de este caso especial, permite la subsistenciade la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros par

tícipes si también fueren hipotecables y si éstos consistierenen ello. No se trata de una nueva hipoteca ni de una sus

titución de garantía, sino de la misma hipoteca que subsiste

sobre otra u otras fracciones de la misma cosa dividida que

sufría un gravamen limitado a cuota parte.

c) El art. 2330 posee una locución particular, la que resulta por

demás sintomática, cuando agrega "si fueren hipotecables". Si

el significado de la norma es confirmar el efecto declarativo je

la partición, carece de sentido el agregado porque sin él (y lo que

sigue) expresaría lo mismo. La razón de ser de este agregado es

la de significar que cuando dice "división" emplea el término en

el sentido de separación o fraccionamiento y no como homólogode partición.

d) El mismo sentido emerge del art. 52 ap. E de la Carta Orgánica

del Banco Hipotecario del Uruguay, al establecer que no pueden

aceptarse en garantía de un préstamo los inmuebles indivisos,

con excepción del caso "de que para la ejecución de la hipoteca,

o partición del inmueble, el Banco quede ampliamente facultado

para determinar la ubicación y deslinde de la parte gravada, den

tro de los límites generales de la propiedad en condominio". Aun

cuando "partición" aquí está empleado impropiamente (la parti

ción no es del inmueble, sino de los sujetos partientes) esta dis

posición apunta directamente al art. 2330 del Código Civil, especí

fico de la hipoteca; y en tal apuntamiento, refiere al fracciona

miento del inmueble hipotecado y supervivencia de la garan

tía.

Resumiendo lo que surge de la Segunda Parte del Libro IV del Có

digo Civil, tenemos:

1) Partición y División son dos figuras jurídicas paralelas según fue

re el origen del condominio, reservándose el primero para cuando

la copropiedad resulte del derecho sucesorio (arts. 1664 y 1755,

los que estarían coadyuvados en igual sentido por los arts. 1937

y 2013, y no sufre contradicción con el art. 2330 en la interpreta

ción que le damos supra).

DOCTRINA 653

2) División podría ser también el objeto de la partición, bien en el

sentido de formación de partes o lotes con los bienes en sí mism .s

(concepto que podría extraerse de los arts. 1937 y 2013) ,bien en

el sentido de fraccionamiento o separación de partes materiales

de la cosa indivisa en copropiedad (art. 2030 en nuestra interpre

tación). Ambos conceptos en cuanto objeto, se apoyarían además

con lo que establecen los artículos citados de la Sección II en el

Capítulo De la partición.

5) PRIMERA COMPROBACIÓN: NO EXISTE IDENTIDAD

ENTRE "DIVISIÓN" Y "PARTICIÓN"

Con excepción de los arts. 399 y 1122, de todos los que llevamos ana

lizados comprobamos que no existe identidad conceptual entre los tér

minos "división" y sus derivados, con la expresión "partición"

El art. 399 hemos concluido que puede dar a entender tanto la iden

tidad como la diferenciación, por lo que no podemos tenerlo en cuenta

como argumento coadyuvante en sentido alguno y tendremos que inter

pretarlo según armonice con el resto de las disposiciones del Código.

Por su parte, el art. 1122 por su carácter de concepto aislado, tendre

mos que explicárnoslo según el sentido que extraemos de las restantes

disposiciones. Así:

a) Si "división" fuere una figura paralela a "partición", el codifica

dor pudo haberla empleado en tal sentido en razón de que, si bien

para la ausencia se procede como si el ausente hubiese muerto,

no sería estrictamente una partición mortis causa. Como la figu

ra "partición" estaría reservada para estos casos exclusivamente,

la cesación del condominio mediante adjudicación de los bienes

del ausente por haberse operado la posesión definitiva, no enca

jaría exactamente en el condominio operado por trasmisión he

reditaria. Este sentido se armoniza con los arts. 1664, 1937 y 2013,

integralmente.

b) Si "división" fuere el objetivo de la partición, en el sentido di

formación de partes o lotes, o fuere el fraccionamiento o separa

ción en partes de una cosa, también el artículo puede ser inte

grado con el contexto general del capítulo sobre partición, pues

no resulta contradictorio.

654 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978

6) SEGUNDA COMPROBACIÓN: "DIVISIÓN" NO ES EL

OBJETO DE LA PARTICIÓN

Si la partición fuere un contrato, indudablemente la división no sería

su objeto, sino en cierto sentido, su causa. Si el objeto de los contratos son

las cosas o los hechos (art. 1282) ,a lo sumo podrá entenderse que la par

tición es el hecho división. Pero la partición no es contrato (17) porque

no genera obligaciones a cumplir (art. 1247), que en el caso sería hacer

la "división", sino que la partición agota definitivamente el propio hecho

mediante la adjudicación.

Si la partición es otra figura jurídica no contractual, en sentido es

tricto no podríamos hablar de objeto, sino de objetivo, hacia lo que se

propone llegar. En este aspecto, tiene más carácter de causa que de ob

jeto. Pero tampoco la "división" es el objetivo de la partición, sino un

efecto sobre los bienes en el estado anterior. El objetivo es la adjudica

ción exclusiva a los copartícipes, y tales adjudicaciones operan una divi

sión del condominio preexistente. La división no se produce por la for

mación de parte o lotes sino por el acto final que configura la partición,

cual es, la adjudicación a cada condómino.

Si la "división" no es objeto ni objetivo de la partición, cuando ex

presamos que los arts. 1937 y 2013 podrían entenderse también en el sen

tido de referirse a las cosas en sí, como no nos proporcionan pautas que

puedan referirse a fraccionamiento de las cosas, únicamente podemos in

terpretar que usen el término "división" como figura paralela a "parti

ción".

7) TERCERA COMPROBACIÓN: EL TERMINO "DIVISIÓN"

NO ES UNIVOCO

La pretensión de reducir el término "división" a un significado sola

mente, pese a nuestro empeño no hemos podido lograrlo. Del contexto de

nuestro Código Civil entendemos que nos quedan tres acepciones del vo

cablo, todas jurídicamente aceptables:

(17) Discrepamos con quienes asignan naturaleza contractual a la partición ex

trajudicial. En nuestra concepción, toda partición es un proceso. (Vé. nuestro trabajo:

La soulte en el negocio partición, Rev. A.E.U., 59: 513, 1973).

DOCTRINA 655

1) "División" como figura negocial para cuando se hace cesar un

condominio de origen no hereditario mediante adjudicación a los

condominos. Esta acepción está empleada con la forma sustanti

vada (división) en los arts. 1122, 1664, 1937 y 2013, y con la forma

adjetivo-verbal (dividida) en el art. 1755. Todos estos artículos,

a excepción del art. 1122, se encuentran fuera del Capítulo De la

partición, pero incluso el 1122 no se refiere estrictamente a la

sucesión por causa de muerte.

2) "División" como fraccionamiento material o separación en partes

de la cosa u objeto del negocio. Esta acepción es la usada en el

capítulo De las diversas clases de obligaciones (arts. 1375 y sigts.) ,

y concordantemente, en la Sección V (Del pago de las deudas

hereditarias) del capítulo De la colación y partición. Dentro de la

sección específica de la partición, esta acepción está empleada en

la forma sustantivada en los arts. 1135, 1137 y 1144 (subdivisión) ,

en forma adjetivada en el art. 1141 (divisible), en forma verbal

en el art. 1126 (dividirán) y en forma adjetivo-verbal en los arts.

1120 (indivisa) y 1147 (dividida). Fuera del capítulo de la par

tición, hallamos la misma acepción en el art. 929 (dividirse), el

art. 2330 (división) y en sentido coadyuvante en el art. 1755 (di

vidida) .

3) "División" como reparto o distribución de cosas (caso excepcional del art. 2179) .

8) DIVISIÓN COMO FIGURA PARALELA A PARTICIÓN

Efectuadas las comprobaciones procedentes, a los efectos de este es

tudio, interesa ahondar la consideración del concepto de división como fi

gura negocial para cuando se hace cesar un condominio de origen no he

reditario mediante adjudicación a los condóminos. Es decir, comprobado

que división y partición pueden ser figuras jurídicas paralelas que sirven

para hacer cesar un estado de comunidad sobre cosa o cosas, la interro

gante se manifiesta en saber si ambos institutos se regulan por las mis

mas normas o al contrario, tienen diferencias en algún aspecto sustan-

ciaL

En primer lugar, entendemos que debemos intentar elaborar una cla

sificación de los condominios posibles, para, a partir de ella, esquematizarla aplicación de ima u otra figura.

656 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978

9) TIPOS DE COPROPIEDAD

Las clasificaciones siempre resultan difíciles de forma que comprendatodos los casos posibles, en especial porque el clasificante las hace en fun ■

ción de determinado punto de vista. Así, los condominios pueden ser cla

sificados por su origen, por su función, por su durabilidad, por su calidad

jurídica, etc.. En nuestro empeño, pretendemos tomar estas principalescaracterísticas, tratando de agotar los casos que el sistema legal per

mite.

Por su origen, es decir, por la fuente que origina la copropiedad, en

tendemos que existen dos grandes grupos: el condominio legal, o sea el

que nace por disposición de la ley ante un hecho causal; y el condominio

voluntario, o sea el que se genera por la voluntad de los individuos co

partícipes. El condominio legal es tal porque la ley lo considera de algunaforma: bien para regular la manera de salir de él, o bien para darles una

continuidad en el tiempo; bien para determinar los nuevos titulares del

derecho, o bien para establecerlo como necesidad funcional para ejercer

la titularidad de un derecho exclusivo. El condominio voluntario sería,

por exclusión, aquél no derivado directamente de la ley, que los sujetosde derecho lo establecen por motivaciones particulares, bien por razones

ocasionales cuando se genera por convención, bien por razones permanen

tes cuando se genera estatutariamente.

Por su función, entonces, es decir por el factor jurídico que determi

na el condominio, encontramos que los condominios legales pueden sub-

dividirse en; copropiedad derivada, o sea que la ley establece la nueva

titularidad de sujetos sobre un bien o patrimonio; y en copropiedad ne

cesaria, o sea que la ley fija necesariamente en función de otros desig

nios, bienes que deben estar en condominio para el cumplimiento de un

fin primordial. Los condominios voluntarios, de otra parte, por su fun

ción se subdividirían en condominios convencionales y condominios esta

tutarios.

Por su durabilidad en el tiempo, entendemos que cabe considerar cua

tro especies de condominios: 1) los transitorios, o sea aquéllos que la ley

contempla como etapa intermedia entre titularidades exclusivas; 2) los

estables, o sea aquéllos que la ley fija por un período necesario para el

cumplimiento de otro fin considerado de mayor relevancia social; 3) lo?

ocasionales, o sea aquéllos que la ley no prohibe pero tampoco patrocina,

tolerándolos simplemente; y 4) los permanentes, o sea aquéllos que la

ley permite por estar afectados estatutariamente a un fin asociativo.

DOCTRINA 657

Condominios derivados legales son los casos de coherencia y de co

propiedad por disolución de sociedad civil, conyugal o comercial. Operado

el hecho que produce la trasmisión patrimonial (muerte o disolución de

la sociedad), los adquirentes de esa trasmisión o nuevos titulares de ese

patrimonio, siendo varios, de pleno derecho se encuentran en situación

de comunidad, que si recae sobre el derecho de propiedad será un con

dominio. En estos casos, la voluntad del copropietario para el nacimiento

de la comunidad está totalmente al margen o resulta de forma indirecta;

recién, luego que la imperatividad de la ley haya establecido el condomi

nio, la voluntad del sujeto comunero entra a tener relevancia jurídica,

aunque primordialmente, para permitirle salir de ese estado en común

con otros sujetos.

Condominios necesarios legales son los casos del régimen de bienes

comunes en la propiedad horizontal y de las cooperativas de vivienda pre

vistas por la ley 13.728. En éstos, aunque la voluntad de los sujetos titu

lares fuera la de salir del estado en comunidad, ésta queda totalmente

relegada al cumplimiento de la función para los cuales esos bienes están

destinados en copropiedad. Son situaciones de necesidad para la convi

vencia en un edificio, en que mientras se ejercite un derecho exclusivo

sobre una parte de él, en tanto éste tenga existencia material autónoma,

la copropiedad en lo común está accesoria pero indisolublemente unida

a la propiedad privada exclusiva; recién, luego de extinguidas todas las

relaciones de exclusividad, sea por destrucción del edificio o por decisión

de todos los copropietarios, la voluntad de cada uno de éstos cobrará re

levancia en los derechos comunes.

Todos los condominios legales necesarios entran en la categoría de

condominios estables que hemos propuesto, aunque la inversa no es ver

dadera. Del mismo modo, todos los condominios transitorios son legíti

mos derivados, pero no todos éstos son transitorios. Los casos especiales

de protección al bien familiar como en el bien de familia (Ley N' 9.970)

escapan al paralelismo aparente de las categorías precitadas. Estos casos

especiales de protección al bien asiento de la vivienda familiar, en la ma

yoría de los casos el condominio se origina por muerte de su titular, en

trando en la clasificación de legales derivados, sin embargo, por su "in

disponibilidad" legal mientras se mantenga como asiento de la familia

por razones tuitivas frente a un fin primordial, tienen el carácter de esta

bles. Por otra parte, entendemos que no pueden ser clasificados como con

dominios necesarios, porque la necesidad cede ante la voluntad de los

condóminos por razones de interés particular.

658 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978

Condominios voluntarios convencionales son aquellos que tienen un

origen contractual o que resultan de sociedades irregulares o de hecho.

Todos estos casos los consideramos condominios ocasionales generados por

voluntad de los copartícipes. La ley no los considera ilícitos, pero tampoco los considera tuitivamente: o casi los ignora como en los formados por

contrato, o los sanciona aumentando la responsabilidad como en la socie

dad irregular, o los resuelve por aplicación de otros institutos jurídicos

para evitar un enriquecimiento injusto como en la sociedad de hecho.

Condominios voluntarios estatutarios son aquellos que la ley permite

por tener un fin social o asociativo, regulado por un estatuto específico,

como son los casos de las personas jurídicas. Son casos especiales de pro

piedad colectiva o de patrimonios de afectación o autónomos, en que los

bienes de la entidad pertenecen a un sujeto ideado, jurídicamente admiti

do por el sistema de derecho, detrás del cual existen otras personas que

se manifiestan por intermedio de los órganos estatutarios y dentro del

ámbito que los mismso estatutos permiten. Consideramos por lo tanto que

se trata de comunidades permanentes porque la voluntad de las personas

intervinientes carece totalmente de relevancia si no se manifiesta al tra

vés de los órganos competentes, que es la voluntad de otra persona supe

rior aunque limitada a lo previsto por el estatuto jurídico-legal que la

organiza (18).

(18) Los tipos de copropiedad enunciados, esquemáticamente pueden represen

tarse así:

Coherencia

O<Q

t-H

o

tu

oo

Legal

Voluntaria

Derivada

Necesaria

Convencional

Estatutaria

Disolución de

sociedad

Civil

Conyugal

Comercial

Bien familiar

Propiedad horizontal

Cooperativa de vivienda

Contractual

SociedadIrregular

De hecho

Personas jurídicas

De afectaciónPatrimonios

Autónomos

Transitoria

Estable

Ocasional

Permanente

DOCTRINA 659

Frente a todos estos casos de copropiedad, si dejamos aparte la que

resulta de la coherencia que tiene su figura (partición) minuciosamente

reglamentada en el Código, los otros condominios que la vida práctica nos

muestra, algunos han sido previstos por el legislador dando normas para

su existencia o cesación, mientras que otros - carecen de previsión legal.

De aquí entonces, podemos sacar otra clasificación, quizá más acorde con

nuestro estudio: Divisiones reguladas y Divisiones no reguladas por la

ley.

10) DIVISIONES REGULADAS POR LA LEY

En nuestro sistema de derecho privado, sólo hallamos tres casos de

División en que la ley da normas para su configuración: 1) como conse

cuencia de la disolución de sociedad civil (art. 1937 C.C); 2) como con

secuencia de la disolución de sociedad conyugal (art. 2013 C.C); y 3)

como consecuencia de la disolución de sociedad comercial (art. 510 C de

C) (19).

De los tres casos citados, encontramos un denominador común: la fi

gura división opera por la disolución de una sociedad jurídica preexisten

te. Este común denominador nos hace pensar en qué ocurre cuando se di

suelve una sociedad de existencia legal; o sea, hasta la disolución existe

un patrimonio ligado a una entidad colectiva que la ley admite y ese pa

trimonio se compone de cosas, es decir de elementos que tienen una me

dida de valor y pueden ser objeto de propiedad (art. 460 C.C). Disuelta

la sociedad, la entidad titular de ese patrimonio desaparece para entrar

los sujetos que la sostenían como tal; se produce la "muerte" de un estado

o situación jurídica que contiene una universalidad de derecho. Ocurre

entonces, exactamente lo mismo que al fallecimiento de una persona fí

sica: la universalidad de derecho que constituye su patrimonio se trasmite

m totum a los causahabientes, en derechos y obligaciones, sin perjuicio

de las especialidades del caso. Y los causahabientes de toda sociedad son

los sujetos que la sostenían como tal, verbigracia, los ex-socios.

(19) Un cuarto caso sería el de "División de la herencia de un ausente" (art.

1122 C.C), pero éste es muy especial porque estrictamente no sería división ni sería

herencia; de ahí quizá, que el codificador no haya querido conceptuar con precisiónel caso que se trata de un causante que ni está vivo ni está muerto, efectuando una

simbiosis de División y Partición.

660 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978

Todas estas figuras de división causada por disolución de sociedad

(civil, comercial o conyugal) el derecho positivo las regula reenviando

expresamente a la partición de bienes hereditarios.

Una primera observación nos hace reparar que, mientras para la so

ciedad civil puede partirse por el sólo hecho de la disolución (arts. 1923

y sigts. C.C), para la sociedad conyugal es necesario que se haya efec

tuado la liquidación de la misma determinando el fondo líquido de ga

nanciales (arts. 2008 y 2010 C.C), y para la sociedad comercial puede

partirse durante la liquidación (art. 499 Nal. 3°, C de C). Esta obser

vación aparentemente sutil, puede resultar importante en cuanto al alcan

ce de los reenvíos, pues mientras el art. 1937 del Código Civil (para la

sociedad civil) y el art. 510 del Código de Comercio (para la sociedad

comercial) responsabilizan a los socios expresamente como a los here

deros, para la sociedad conyugal en cambio, no existe tal previsión.

Una segunda observación nos muestra que el reenvío legal es a las

reglas dadas o relativas a la partición de herencia o de los bienes heredi

tarios (20). Cuando vamos a integrar el reenvío nos hallamos con un ca

pítulo del Código Civil que refiere "De la colación y partición", dividido

en seis secciones: I, "De la colación"; II, "De la partición"; III, "De los

efectos de la partición"; IV, "De la nulidad o rescisión de la partición";

V, "Del pago de las deudas hereditarias"; y VI, "Del beneficio de separa

ción". Al margen de alguna crítica que pueda formularse por defectos de

sistematización, parece obvio que las secciones I y VI no se encuentran

dentro de las que son objeto del reenvío. Tampoco ocasionaría problemas

la sección V (Del pago de las deudas hereditarias) pues se aclararía su

ficientemente con la primera observación que hemos apuntado supra.

Nos quedaría entonces que las reglas relativas a la partición hereditaria

serían las de las secciones II, III y IV en todos los casos, pues éstas se

refieren específicamente a la partición. La duda podría plantearse en

cuanto los arts. 1937 del Código Civil y 510 del Código de Comercio reen

vían además "a las obligaciones entre coherederos" (art. 1937 C.C.) o a

"las obligaciones que de ellas —las reglas— resultan a los herederos''

(art. 510 C de Com.) (21). Cuando estudiamos el contenido del capítulo

(20) No nos parece trascendente las diferentes expresiones de la ley ("dadas

para" en el art. 2013 C.C, "relativas a" en los arts. 1937 C.C. y 510 C de C; "par

tición de herencia" en el art. 510 C de C, "partición de los bienes hereditarios" en

los arts. 1937 y 2013 C.C), las que nos merecen ser jurídicamente homologas.

(21) El art. 2013 C.C, por su parte, no efectúa tal reenvío, limitándose úni

camente "a las reglas dadas para la partición".

DOCTRINA 661

de la partición buscando tales "obligaciones", las encontramos esencial

mente en las secciones III (De los efectos de la partición) y V (Del pago

de las deudas hereditarias) (22) , pero no todos los artículos de estas sec

ciones se refieren a "obligaciones" y nos quedan fuera —conceptualmen

te— nada menos que el art. 1151 sobre el efecto retroactivo de la parti

ción, además de toda la sección IV sobre nulidad y rescisión. Si esto fuere

así, por "reglas dadas" o "relativas a la partición hereditaria" deberíamos

entender únicamente lo contenido en la sección II (De la partición), lo

que no parece ser de recibo por lo siguiente:

a) Cuando un reenvío es genérico a las reglas y no específico a una

sección determniada del cuerpo legal, para evitar distinciones

que la ley no autoriza, debemos entender que el reenvío es a to

das las normas que guardan relación o concordancia con tales

reglas. En consecuencia, también lo es a las que dicen relación

con los efectos del instituto aplicable como a todas las eventuali

dades que puedan derivarse de la aplicación de ese instituto (23) .

b) Como el art. 2013 del Código Civil no reenvía también a las

"obligaciones", no es lícito concluir que cuando se trate de liqui

dación de la sociedad conyugal no existan "obligaciones" emer

gentes de las adjudicaciones. Siendo un presupuesto semejante

(comunidad generada por la existencia previa de una sociedad)

y usando la ley una terminología conceptualmente igual ("reglas

dadas por la partición"), por no hacer referencia a las obligaciones emergentes, es ilógico extraer que no rijan como en los

otros reenvíos. No seríamos consecuentes si a los mismos concep

tos diéramos diferente alcance en uno u otro caso; si el art. 2013

lo interpretamos como que abarca las tres secciones específicasde la partición, lo mismo debemos interpretar para los casos de

identidad de concepto ("reglas relativas a la partición").

c) Si el principio fundamental en el que se asienta la partición 9s

la igualdad (arts. 1137 y 1141 C.C), ai no entender que el art.

2013 comprende también el saneamiento por evicción o que en

todos los reenvíos se comprende también la sección IV (De Li

nulidad o rescisión de la partición), resultará ser una particiónsin garantía de justicia distributiva, o sea, otro negocio jurídico.

(22) También el art. 1139 en la sección II (De la partición), pero esta secciónestá indudablemente comprendida en el reenvío.

(23) En el fondo —y a texto expreso—, la naturaleza jurídica de la División

por disolución de sociedad civil, conyugal y comercial, es la Partición.

662 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978

d) Si no rigiera el principio retroactivo por tener diferente efecto

que la partición hereditaria, sería un negocio que se formaría y

documentaría como partición porque la ley así lo exige y deter

mina, pero no sería con las reglas de la partición de herencia.

La ley usaría un concepto jurídico (partición de herencia)dentro de un mismo cuerpo legal, con sustanciales diferencias en

tmo y otro caso, lo que no es lógicamente admisible salvo que

surja claramente del contexto legal.

e) Los reenvíos en el mismo Código Civil tienen forma imperativa

("Se aplicarán" —art. 1937—; "se sujetará" —art. 2013—) y no

asimilativa. No dice como el Código de Comercio "son aplicables"

(art. 510) lo que podría dar a entender que la división se hará

como en la partición hereditaria, sino que imponen tal solución;

y, obviamente, habrá de ser con todos sus efectos y consecuencias.

De modo que resulta arbitrario suponer en tales reenvíos un di

ferente alcance.

f) La eliminación de absurdos nos conduce entonces a que, cuando

los reenvíos de los arts. 1937 del C.C. y 510 del Código de Co

mercio son también a las obligaciones, únicamente es para de

jar incluida la sección V (Del pago de las deudas hereditarias)

porque ésta, aunque está relacionada, no se refiere específica

mente a la partición, y porque cuando se trata de sociedad con

yugal no tiene ámbito de aplicación complementaria, puesto que

la división en ese caso se efectúa después de la liquidación o sea

cuando las deudas sociales han sido cubiertas o pagadas (24).

En conclusión, cuando el orden jurídico remite expresamente a las

normas de la partición hereditaria, tal reenvío comprende todas las dis-

(24) La razón jurídica por la cual en el caso de disolución de sociedad con

yugal no se deba afrontar previamente la liquidación y no rija la responsabilidad

por las deudas sociales, radicaría —entre otras— en que, a diferencia de la heren

cia y de las sociedades civil o comercial, los cónyuges partientes (conjunta o sepa

radamente) deben conocer necesariamente las deudas y responsabilidades contraídas

durante la sociedad conyugal. Podrá objetarse que la disolución de la sociedad con

yugal opera por varias causas, entre ellas por la muerte de uno de los cónyuges, y

los herederos pueden no conocer las deudas. Pero en estos casos, cobra relevancia el

art. 2002 C.C. que sanciona severamente el dolo por ocultación o sustracción de al

guna cosa de la sociedad; y si por bienes o cosas "se comprende todo lo que tiene

una medida de valor y puede ser objeto de propiedad" (art. 460 C.C), también las

deudas resultan s er "cosas".

DOCTRINA 663

posiciones relativas a la misma, o sea, específicamente a los arts. 1115 a

1167 inclusive del Código Civil, en lo pertinente (25).

11) DIVISIONES NO REGULADAS POR LA LEY

Cuando la comunidad existe por otra causa que la herencia o la di

solución de sociedad civil, comercial o conyugal, el ordenamiento positivo

no regula expresamente la forma para salir de la indivisión. El codificador

no ignoró totalmente el hecho de su existencia, refiriéndose a la copro

piedad o comunidad en general en los arts. 628, 645, 1202, 1239, 1755, 1756,

1876, 1956 y 2330; pero, no obstante entender tal estado como una situa

ción jurídica transitoria, no estableció normas para terminar con ese es

tado, excepto en lo que dispone por el art. 1755 que parecería ser la dis

posición clave para la solución de la situación.

12) NATURALEZA DEL ART. 1755 DEL CÓDIGO CIVIL

El art. 1755 que—reiteramos— se encuentra en el Código Civil en la

Segunda Parte (De las obligaciones que nacen de los contratos). Título

II (De la compraventa) , Capítulo VII (De la venta de una cosa común

por licitación o subasta), de principio, es una norma relacionada con el

contrato de compraventa. Pero cuando vamos a su contenido, notamos

que la venta no es lo principal sino lo supletorio; después que no se haya

podido solucionar de otra forma. El codificador prefiere que la cosa común

se divida cómodamente y sin menoscabo o que por la partición alguno de

los copropietarios la admita por entero, y recién cuando ninguna de estas

soluciones sea jurídicamente posible, impone la venta para repartir el precio. Siempre, aun con la venta, el fin de la norma es la cesación del con

dominio; la compraventa es meramente incidental o supletoria para hacer

factible la liquidación. No obstante esta conclusión clara y aparentemente

inobjetable, la disposición no deja de ser motivo de suscitar una serie de

problemas que debemos analizar detalladamente:

A) El art. 1755 del Código Civil termina haciendo una cita al art.

1136 del mismo Código. Una primera impresión que nos sugiere la

(25) Obviamente, artículos como el 1125, no tienen aplicabilidad cuando no se

trate de partición hereditaria.

664 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978

cita es que se trata de un error ya que parecería debiera ser al

art. 1137 (26). Pero esta cita fue agregada también por el Dr.

Serapio Del Castillo en 1914 y, como otros agregados que hizo

a la redacción del Código Civil, resultó trastocante de la concepción prístina del cuerpo legal.

B) El art. 1755 del Código Civil tiene concordancia con el inc. 2 del

art. 1122 del Código de Procedimiento Civil, y éste se encuentra

en el Capítulo V (De la partición) teniendo un primer inciso que

se refiere a cuestiones previas a la partición. De esta concordan

cia no podemos extraer más conclusión que la analogía en cuanto

a la forma de salir de la comunidad.

C) Cuando el art. 1755 del Código Civil dice de la divisibihdad có

moda y sin menoscabo, se está refiriendo a la cosa en sí, cuya

apreciación sobre comodidad y/o menoscabo la harán los comu

neros; y cuando dice de la posibilidad que uno de ellos la lleve

por entero, se refiere a los sujetos intervinientes. Ambos aspectos

concuerdan con los arts. 1137 y 1141 inc. 2 del Código Civil, con

lo que la analogía se manifiesta además con el espíritu político-

económico del codificador.

D) Cuando los comuneros no se acuerdan en la divisibilidad, o cuan

do por la partición no se acuerden en quien de ellos lleve la cosa

por entero, se hará la venta con el objeto de repartir el precio.

La venta se hará en subasta pública únicamente cuando algunos

o todos, así lo quieran (art. 1756 C.C.) pues bien pueden hacer

la simplemente a martillo. En cualquiera de ambas modalidades

habrá una puja entre los copropietarios si tienen interés, en com

petencia con terceros oferentes. Pero como la venta implicará ne

cesariamente una tradición de cuotas partes de cada comunero

(sea que adquiera uno de ellos, sea que adquiera un tercero),

será un medio para hacer cesar el condominio pero no partición

(26) Si efectivamente se tratare de un error porque el contexto guarda mayor

concordancia con el art. 1137, parecería que este artículo (el 1137) estuviera demás

en el Código, pues si no existiere se llegaría a la misma solución por aplicación de la

norma más general del art. 1755 y las específicas de los arts. 1141 y 1142. Si no fuere

un error y se quiso que efectivamente la referencia fuere al art. 1136, o bien se

quiso reafirmar la partición en especie para todo caso de comunidad, o bien es sólo

por la analogía de situaciones. Repárese todavía, que el art. 1137 es un "injerto" en

las fuentes del Código Civil, interrumpiendo la eorrelatividad que el codificador man

tiene sustancialmente con la fuente ACEVEDO.

DOCTRINA 665

(27) pues ésta sólo podrá recaer entonces sobre el precio que se

obtenga el que se divide de pleno derecho.

E) El empleo del vocablo "partición" para cosa entera, luego de re

ferir a cosa indivisible, sienta dos premisas claras, separadas por

la conjunción disyuntiva "o": 1) Una cosa común a muchos que

no pueda ser dividida cómodamente y sin menoscabo; o sea, co

munidad sobre una cosa indivisible en forma útil, y 2) Partición

con una cosa que nadie quiere por entero; o sea, procedimiento

para adjudicar una cosa indivisible. Para ambas premisas no se

sugiere causa generatriz de la comunidad, pero las dos se refie

ren a un mismo estado de hecho (una cosa singular, en comuni

dad e indivisible) ; parecería entonces que con una sola de las

premisas hubiere sido suficiente. Como no es de estricta lógica

interpretar que los dos presupuestos de la norma sean lo mismo.

luego de la exégesis orgánica del cuerpo legal Código Civil que

hemos expuesto, concluímos indubitablemente en que la prime

ra premisa o presupuesto se refiere a los casos de comunidad no

originada en herencia o disolución de sociedad, y la segunda pre

misa exclusivamente a estos casos; es decir, el vocablo "parti

ción" de la segunda premisa está empleado en su estricta acep

ción técnico-jurídica, con idéntico significado en todas las veces

que lo citan las disposiciones del Código Civil; en cambio, la pri

mera premisa, se refiere a los demás casos de cesación o división

de condominio, no estrictamente llamables partición.

F) Esta afinación conceptual nos lleva a una conclusión nueva so

bre el alcance del art. 1755: cuando exista copropiedad no ori

ginada por herencia o disolución de sociedad sobre una cosa que

no pueda ser dividida cómodamente y sin menoscabo, se hará la

venta de la cosa. Significa entonces que, cuando el procedimiento

conducente a hacer cesar un condominio recae sobre cosa singu

lar indivisible, si el origen de la copropiedad es por herencia o

disolución de sociedad (civil, conyugal o comercial), la partición

es procedente si uno de los condóminos admite la cosa por en-

(27) En sentido contrario: PÉREZ LUACES, A., El efecto declarativo de la par

tición, Montevideo, 1945, pág. 34, N? 10; basándose fundamentalmente en la doctrina

francesa. También, aunque con muy diferente fundamento y con alguna salvedad:

MIRANDA, F. y CURBELO URROZ, H., La Copropiedad, trabajo para la XI Jorna

da Notarial Uruguaya, Durazno, 1982, publicación para la XIII Jornada de Minas,

A.E.U., 1964, págs. 274-275, N? 23; y CURBELO URROZ, H., Partición de bienes.

Trabajo para la XVI Jornada Notarial Uruguaya, Florida, 1972.

666 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978

tero; y si la comunidad tiene otro origen, a menos que la cosa

pueda ser fraccionada cómodamente y sin menoscabo, la divi

sión es improcedente.

En síntesis: si bien el art. 1755 del Código Civil es de naturaleza

particionaria más que de la compraventa, la forma partición no es más

que la solución analógica que el legislador nos induce a aplicar; es decir,

el legislador nos está indicando que cuando se trate de cosa común a mu

chos, hay que terminar con la comunidad a la manera de la partición o a

semejanza de la partición, pero no nos faculta para aplicar todas sus re

glas. Cuando la comunidad no es causada por herencia o disolución de

sociedad civil, conyugal o comercial, la división habrá de realizarse nece

saria e irremisiblemente con cosas en natura y no rigen todas las reglas

trazadas para la partición sino sólo aquéllas que únicamente produzcan

la cesación del condominio. Será partición en cuanto a la forma, pero no

en cuanto a sus posibilidades y efectos.

13) ALCANCE DE LOS EFECTOS DE LA PARTICIÓN

Se ha sostenido apoyándose en Marcado, que a su vez ha sido citado

por Narvaja en sus Notas como fuente del art. 1151 del Código Civil uru

guayo —concordante con el art. 883 del Código francés—, que el principio

declarativo de propiedad establecido por ese artículo, se aplica a toda par

tición, a todos los copropietarios de cosas comunes, a todo acto que haga

cesar la indivisión cualquiera haya sido la fuente de la misma (28) . En el

sistema uruguayo no nos parece de recibo una afirmación en términos tan

amplios, por cuanto:

A) No existe disposición legal que nos haga entender tal efecto en

todo caso de comunidad. Al contrario, el art. 1755 C.C. que po

dría ser el asiento necesario para esa conclusión, está ubicado

dentro de un capítulo referente a un negocio dispositivo y no del

declarativo strictu sensu.

B) Como hemos comprobado en el anáUsis del cuerpo legal Código

Civil, no hallamos identidad entre los términos "partición" y "di

visión de un condominio" cualquiera. Ni siquiera podría extraer

se que la "partición" es una especie dentro del género "división"

(28) Jurisprudencia Administrativa, Rev. A.E.U., 46: 92, 1960.

pues con demasiada insistencia este término aparece o como fi

gura paralela a la partición o como fraccionamiento material de

la cosa u objeto.

C) En menor grado todavía puede identificarse la partición a todo

acto que haga cesar la indivisión, lo que resulta ser un trans

plante del derecho francés al sistema uruguayo. En el derecho

francés el solo título trasmite la propiedad, por lo que, en la

compraventa o "licitación" de la cosa común con el objeto de re

partir el precio, la aplicación del efecto declarativo de la parti

ción, no distorsiona el sistema sino que en cierta forma lo armo

niza. Pero en el derecho uruguayo el título requiere además un

modo para trasmitir el dominio y no pueden modificarse sus efec

tos más que con la misma formalidad con que se operó inicial-

mente el condominio si el modo es derivado, porque éste opera

a causa del título. Adquirido un bien por el modo tradición, la

eficacia de éste existirá a partir del título capaz de hacerlo ope

rar como adquisitivo de la propiedad (art. 769, nal. 3- C.C.) aun

que se diga o pruebe que el adquirente gozaba de la posesión

con anterioridad al título ya que la sola posesión carece de efec

tos traslativos inmediatos. Si no fuere necesario el modo como

en el derecho francés, el título podrá ser llamado como se quiera

y con los efectos que las partes y el sistema jurídico quieran

darle, pues el derecho de propiedad puede exteriorizarse de múl

tiples formas que jurídicamente tengan igual relevancia; por en

de, sostener que en los casos de condominio todo acto que hace

cesar la indivisión tiene efecto declarativo, no hace más que ar

monizarse con los sistemas de derecho que dan eficacia al solo

título (29). Pero todavía, aunque se teorice que la posesión del

condómino es en el todo del bien o cosa común y no en parte

material del mismo (30), como el modo tradición debe derivar

necesariamente de un título hábil, si el título limita a una cuota

parte de la cosa, el modo también quedará implícitamente limi

tado en la cantidad asignada por el título (31) .

(29) En tal sentido: PÉREZ LUACES, ob. cií., pág. 34, N? 10.

(30) Vé. con este fundamento: MIRANDA y CURBELO URROZ, ob. cif., y

CURBELO URROZ, Partición de bienes, cit..

(31) Si se enajena un bien a dos personas por partes iguales, el modo causante

del derecho de propiedad será de un medio para cada adquirente. Por más que cada

medio recaiga sobre el total del bien, si la nueva enajenación de un condómino a otro

no se hace con tradición del medio que enajena, el adquirente tendrá título por el

668 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978

D) Cuando el sistema uruguayo remite expresamente a las reglasrelativas a la partición de herencia, se trata de situaciones aná

logas a la herencia; siempre es por la "muerte" de un estado

jurídico preexistente que deja un patrimonio vacante, el que es

recibido por los sujetos físicos o jurídicos que lo sustentaban. No

ocurre lo mismo cuando se trata de simples comunidades de bie

nes o de intereses, porque aún resultantes de un hecho volunta

rio no constituyen una sociedad (art. 1876 C.C.) . Cuando la situa

ción jurídica ajustada a normas de derecho (sociedad conyu

gal, civil o comercial) se extingue, se opera una sucesión simi

lar al caso de herencia y por ello el orden jurídico hace aplicables en tales situaciones las reglas de la partición hereditaria;

pero cuando la situación jurídica es la simple comunidad no sus

tentada como tal por el derecho, si el orden jurídico no nos dice

expresamente cuáles normas serán aplicables, sería violentar el

sistema aplicando disposiciones especiales para los casos no pre

vistos (32).

bien entero, pero de derecho, modo solamente por un medio aunque su otro medio

adquirido anteriormente recaiga sobre el total. Supongamos que la enajenación en

lugar de ser de un inmueble fuere de 1.000 Kg. de trigo a dos personas por partes

iguales: como la obligación es divisible (salvo pacto en contrario), el vendedor cum

ple con entregar 500 Kgs. a cada comprador y hace tradición de esa mitad; y si en

trega los 1.000 Kgs. a ambos compradores conjuntamente, aunque la posesión de

cada uno es de un medio sobre el total, su título es por un medio y la propiedad

(por ser objeto divisible )recae sobre 500 Kgs. y no sobre los 1.000 Kgs.. Si se hu

biere convenido la indivisibilidad del objeto, la división del condominio operaría por

un simple pacto en contrario, en cuyo caso, si el acuerdo es vender la mitad al otro

condómino, implicaría la cesación del condominio pero tendrá qu© hacer tradición

de su derecho sobre los 500 Kgs. que vende para que el adquirente se haga dueño

del total; y como no puede haber tradición válida anterior al título que la habilita,

no puede hablarse de efecto retroactivo emergente de la declaratividad. Diferente

es el caso de la adquisición por un modo originario en que no se requiere titulo. El

heredero, por ej., adquiere sólo por el modo (sucesión) y le es suficiente con acredi

tar su calidad de heredero del causante para probar que el modo ya se operó a su

favor.

(32) La hermenéutica jurídica nos enseña que cuando la ley resuelve a texto

expreso situaciones análogas con determinada solución, el principio es que las no pre

vistas expresamente por la ley se resuelven de otra manera dentro del sistema. Si

para los casos especiales B, C y D (análogos a A) se aplican las reglas de A, para

otros casos E, F, G..., aun cuando sean análogos a A, no se aplican las reglas de

ésta sino los principios generales de derecho; de otra forma, no hubiera sido nece

sario legislar para los casos B, C y D. Y los principios generales sólo excepcional

mente están enunciados en la norma, debiendo extraerse por el intérprete de la es

tructura de todo el sistema. De aquí que no participemos de la posición de MIRAN

DA y CURBELO URROZ en los trabajos citados.

DOCTRINA 669

14) UNA INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA

Fuera de las normas del Código Civil, podemos hallar disposiciones

relativas a división de bienes o cesación de condominio, que podrían hacer

pensar o no, que cualquiera fuere la causa de la comunidad, regirán todas

las reglas de la partición (33) . Interesa analizar dos de ellas establecidas

en la Ley N- 10.793 de 25 de setiembre de 1946 sobre Registros de pu

blicidad:

I) El art. 17 de dicha ley (actualmente derogado tácitamente en lo

sustancial pero del que sostenemos una vigencia parcial) esta

blece que el impuesto universitario "gravará la inscripción de

todos los instrumentos que importen traslación de dominio d=

bienes raíces. No pagarán dicho impuesto: A) Las cesaciones

de condominio que tengan origen contractual, las que se regirán

por lo dispuesto por el Libro III, Título VI, Capitulo V,Sección

II del Código Civil". Podrá discutirse entre otras cosas, si este

reenvío al Código Civil está vigente, pero el hecho innegable 'js

que el legislador estableció claramente que si el condominio es

taba originado en un contrato, como sería la compra en común

(34), la cesación de este estado, estaría regido únicamente por

las formalidades de la partición, dejando fuera exprofeso (35) .

las dos secciones referentes a los efectos y la nulidad y rescisión

de la partición. Es decir, que la interpretación legislativa coin

cidió con la que hemos connotado en la interpretación del Código

Civil.

II) No tan terminante resulta el art. 7 de la misma ley que esta

blece la forma de contar el plazo para la inscripción del instru

mento en el Registro, fijándolo igual "en los casos de partición

o división de bienes". Si tal como entendemos, las copropiedades

originadas por tradición para hacer cesar el condominio la divi-

(33) La mayoría están derogadas y en general establecían un tratamiento impositivo igual para toda cesación de condominio.

(34) Aparte de cierto rótulo como "traslación de dominio"

(35) Se ha argumentado que fue un error en la ley y que el reenvío no se quisolimitar. A este argumento, repetimos lo que nos enseñara un viejo maestro: si la leyestá equivocada, sólo puede ser corregida por otra ley, y hasta tanto ésta no se pro

mulgue debemos gobernarnos por la norma vigente tal como está escrita.

670 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978

sión opera por el mismo modo tradición, esta igualación de tra

tamiento resultaría contradictoria. Empero, sostenemos que no

existe contradicción porque:

a) La disposición es meramente adjetiva y por el hecho de tra

tar igual un caso semejante, no puede cambiar la naturalezadel negocio.

b) El legislador no pudo haber tenido en cuenta más que el

grado de complejidad de la documentación (en muchos ca

sos, imposible de cumplir en un plazo perentorio con los me

dios técnicos de entonces) ; de ahí que en éstos como en otros

casos análogos, el plazo sea a contar de la fecha de expedición del documento inscribible.

c) No se contradice con el art. 13 que regula los efectos de la

tradición frente a terceros, porque éste los retrotrae siempre

que el contrato "haya sido presentado dentro del plazo le

gal", y el plazo la ley lo establece en el art. 7 que es a con

tar "desde la fecha de la expedición de la copia" (36).

De otra parte, sería jurídicamente aberrante identificar la

partición con la división de bienes de origen contractual,

sólo porque el legislador haya establecido un mismo plazo

para la presentación del documento ante el Registro. Y tan

to no identifica Partición con División, que los separa dis

yuntivamente mediante la preposición "o" por este mismo

artículo.

15) NATURALEZA DE LA CESACIÓN DE CONDOMINIO

POR DIVISIÓN

Debemos precisar si la división de condominio, o mejor dicho, si el

acto final que hace cesar el condominio por División de la cosa o cosas

comunes, es im título hábil en cuya virtud la tradición que se verifique

resulte eficaz. "La expresión titulo ha sido utilizada en nuestra ley asig-

(86) Repárase todavía que mientras la partición (negocio netamente declara

tivo) será oponible a terceros una vez inscrita, la división (negocio dispositivo) es

oponible desde su consentimiento si se inscribe en plazo, porque el adjudicatario es-

DOCTRINA 671

nándole distintos alcances. A veces se refiere al acto jurídico que es causa

jurídica de una adquisición de propiedad; a veces se habla de título ex

presando con ello el documento que constata un acto jurídico y a veces,

suele utilizarse, para expresar con ella un acuerdo de volimtades que en

cierra un negocio jurídico y que no existe el documento que lo comprue

be" (37). Particularmente entendemos por título, en cuanto documento,

a aquél hábil para acreditar un derecho subjetivo o exclusivo (38) , y por

título hábil para efectuar tradición, todo negocio que formalizado de acuer

do con las disposiciones legales, genere una obligación de dar con ánimo

de transferir el dominio (39). En el caso de la cesación de condominio

por la vía de la división de bienes, la obligación de dar es simbólica y

referente a derechos (art. 768 inc. 1, C.C.) pues únicamente se produce

un cambio ideal de cuotas alícuotas; pero tal cambio es con el ánimo de

fijar el dominio o propiedad exclusiva de cada condómino, y en conse

cuencia, el título que se forme por división es hábil para efectuar tradi

ción. "Como decía la ley del Digesto, el dominio no se adquiere nunca

por la nuda tradición, sino que se adquiere cuando precede venta o cual

quier otra justa causa, en virtud de la cual se siga tradición o sea, que la

entrega de la cosa, precedida de una justa causa, transfiere eldominio"

(40).

La naturaleza jurídica de la división y cesación de condominio, con

lleva una serie de etapas que configuran el negocio jurídico propuesto,

pero no tiene de la partición más que este aspecto puramente formal, pues

en lo sustancial participa de la naturaleza de la permuta. Y he aquí que,

a la postre, llegamos a coincidir en parte con la opinión emitida por Ci

bils Hamilton (41).

taba publieitado de antes como condomino con tradición; de aquí todavía, no tiene

relevancia el efecto retroactivo para comunidad que cesa cuando no sea originada por

herencia o disolución de sociedad civil, conyugal o comercial, puesto que la titulari

dad del dominio se continúa por el mismo modo que ya era público alícuotamente

en el todo. En cambio, los efectos de la partición, pasan a ser del conocimiento de

todos, únicamente luego de inscrita; y de ahí entendemos —además de otras razo

nes— que su efecto retroactivo sólo es oponible a terceros una vez que haya sido

inscrita y a partir de la fecha de inscripción.

(37) CESTAU, S., De la tradición, Montevideo, 1939, pág. 160.

(38) En consecuencia, el documento de toda partición o división de condominio,es título porque acredita un derecho subjetivo y exclusivo.

(39) Cfr. RIAL, R., Rev. A.E.U., 27: 113, 1941.

(40) CESTAU, ob. cit., pág. 153.

(41) Vé. supra, N' 1.

672 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978

16) CONCLUSIONES

En concordancia con lo que llevamos expuesto sobre las figuras jurídicas de Partición y División, de la clasificación sobre los diferentes ca

sos de copropiedad que esbozamos supra, podemos extraer que la Parti

ción sólo procede cuando se trata de un condominio legal derivado, es

decir de aquellos condominios que la propia ley genera por aplicación

del principio de continuidad de la personalidad del causante, sea éste per

sona física o jurídica, o patrimonio en comunidad regulado por la ley. No

entendemos suficiente considerar si el condominio es transitorio, puesto

que, aun cuando el bien se halle afectado a un régimen de estabilidad co

mo el caso de bien familiar, ello no inhibe realizar la partición, sea en

el momento actual si todos los condóminos están de acuerdo, sea para ser

gozado por el adjudicatario para cuando se agote el fin que lo mantiene

en comunidad. En cambio, los condominios necesarios, convencionales y

estatutarios —con la salvedad en éstos de lo que establezcan los estatu

tos— se resuelven por la figura División (42).

Del punto de vista negocial, Partición y División son figuras jurídi

cas paralelas, cada una con su ámbito de aplicación. Partición, como deno

minación del negocio, técnicamente corresponde sólo en los casos de co

propiedad originado por herencia (o por disolución de sociedad comer

cial, porque el Código de Comercio así la nomina) ; todos los demás casos

de cesación de condominio por vía de adjudicación de bienes a cada co

propietario, técnicamente deben nominarse División.

Las normas sobre Partición a partir del art. 1151 del Código Civil, y

la partición judicial tal como se legisla por los arts. 1132 y sigts. del Có

digo Civil, únicamente proceden en los casos de coherencia o de disolu

ción de sociedad civil, conyugal o comercial (éstos por reenvíos expresos

de los arts. 1937 y 2013 del Código Civil y 510 del Código de Comercio) ;

(42) Podrá objetarse que la sociedad irregular, puesto que hay un ánimo de

sociedad expresado, sería una sociedad civil. Consideramos que no es así puesto que

la sociedad irregular pretende ser una sociedad comercial y consecuentemente con

los derechos y deberes del sujeto comerciante. Al ser irregular, comercialmente no

ha nacido para el tráfico jurídico y tampoco es civil porque se crea con ánimo do

comercial. La sociedad civil puede regirse por las normas del Código de Comercio

( art. 1886 C.C), pero la comercial no puede ampararse en el Código CivíL

EOCTRiNA 673

todos los demás casos carecen de efecto específico asignado por la ley aua

cuando emergen del instrumento.

La Partición es un proceso que culmina con una declaratividad de do

minio exclusivo; la División en cambio, es una convención que obliga a

una traslatividad de dominio. Aquélla retrotrae sus efectos al momento

que nació la copropiedad, ésta en cambio, no tiene efecto retroactivo.

Por las reglas de la Partición, ésta deviene forzosa y el condómino

que se niegue a consentirla voluntariamente puede ser suplido de oficio;

eventualmente puede admitir soulte total; y siendo extrajudicial, cual

quiera sean los bienes, para que produzca efecto "habrá de reducirse a

escritura pública" (art. 1128 C.C). La División por su parte, siempre es

voluntaria; sólo admitiría soulte parcial; y la formalidad de la escritura

pública únicamente es requerida cuando se trate de "bienes raíces" (art.

1664 C.C).

Las conclusiones de este estudio creemos serán controvertidas hasta

con vehemencia. Ello no nos sorprende en lo absoluto puesto que desde

muchas décadas ya, se ha entendido que Partición y División son la mis

ma figura de derecho, que el único presupuesto necesario para que pro

ceda la partición es la existencia de una comunidad jurídica, rigiéndose

toda cesación de condominio mediante adjudicación a los respectivos con

dóminos por las mismas normas y con iguales efectos. En nuestra conclu

sión, para que rijan las mismas reglas y todos sus efectos, se requiere no

sólo un presupuesto de comunidad sino además que la comunidad se re

fiera a una universalidad de derecho (patrimonio sucesorio o societario) ;

si la comunidad es voluntaria y originada en cosas singuli juris, sustan

cialmente es negocio dispositivo por no existir declaratividad de dere

cho.

Pensamos también que muchos notarios creerán ahora que se equivocaron al autorizar una "partición" mezclando condominios de uno u otro

origen. En ese aspecto, anticipamos que no es posible generalizar las si

tuaciones, puesto que en muchos casos es factible mezclar una Partición

con División sin alterar las adjudicaciones. Y aquí discrepamos con la

afirmación de Cibils Hamilton cuando fundamenta la improcedencia por

sus diferentes efectos (43) . Para nosotros, el efecto retroactivo de la Par-

(43) Ea efecto: suponiendo el caso objetado por CIBILS HAMILTON —véase

nota N? 3—,si se hiciera cesar los condominios separadamente según su origen, ter

minaríamos necesariamente con un bien para cada condómino (en una primera etapase adjudicarían los bienes adquiridos por tradición quedando un condómino con un

674 REVISTA DE LA A.E.U. — T. 64, 7-8-9, 1978

tición sólo tiene relevancia entre partes y no frente a terceros; de ahí quelos efectos de la Partición o de la División no pueden anular un negocioque se realice mezclando ambas figuras, sino que dependerá de los pre

supuestos de hecho que existan, los que eventualmente pueden conducira que un adjudicatario tenga o no vocación a que se le adjudique deter

minado bien.

medio de un bien, otro con un medio de otro bien y otro con un bien entero; en una

segunda etapa se partirían los bienes hereditarios adjudicando el otro medio de cada

bien a los adjudicatarios del medio tradicto y al tercero se le compensaría totalmente

en dinero, cantidad que se supone ha de haber abonado éste a los otros condominos

por haber recibido un bien entero en la primera etapa); de tal modo que, en ese

caso, resulta exactamente lo mismo que por un solo título de Partición y División

se procediera a la cesación del condominio. Otros casos más complejos, conducirían a

la misma situación si hubiere tradición, aunque no todo condominio admite generali

zarse de igual manera, dependiendo de circunstancias de hecho preexistentes.