35220(01 12 10)
DESCRIPTION
Corte Varía Calificación Jurídica y Declara Oficiosamente La Prescripción Con Ocasión de Esa VariaciónTRANSCRIPT
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
Proceso n.º 35220
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
APROBADO ACTA N°. 396
Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diez
(2010).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Examina la Sala las bases jurídicas y lógicas de la
demanda de casación presentada por el defensor de
ANTONIO PALOMINO GUIZA contra la sentencia
proferida el 18 de diciembre de 2009 por la Sala de
Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil, que
confirmó la condena impartida el 27 de julio del mismo
año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Vélez, al
hallarlo penalmente responsable en calidad de autor del
1
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
concurso heterogéneo de delitos de interés indebido en la
celebración de contratos y peculado por apropiación.
Por este último punible y en la misma calidad fueron
sentenciados REYNALDO JIMÉNEZ ACEVEDO, CARLOS
JAIME RAMÍREZ VANEGAS y ELIZABETH MORENO.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
RELEVANTE
1. En diciembre de 2003, al finalizar el período como
alcalde del municipio de Vélez, ANTONIO PALOMINO
GUIZA utilizó el mecanismo de contratación directa para
suscribir tres contratos por esta vía con REYNALDO
JIMÉNEZ ACEVEDO, ELIZABETH MORENO PINZÓN y
CARLOS JAIME RAMÍREZ en cuantías de $5.370.000,
$7.415.000 y $7.994.000, respectivamente, los cuales
tenían el mismo objeto, esto es el suministro de
elementos tales como mangueras, extintores, balas y
máscaras de oxígeno, botas y boquillas con destino al
Cuerpo de Bomberos de la localidad.
Se verificó que además que dichos objetos fueron
adquiridos con sobre costo de $11.529.907.38, no eran
nuevos y exhibían deficiencias de calidad, utilidad y
pertinencia frente a la función que iban a prestar.
2
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
2. Sobre estos hechos dio cuenta a la Fiscalía General de
la Nación el informe del 17 de abril de 2004 suscrito por el
Procurador Municipal de Vélez1.
3. El 22 de abril de ese año, la Fiscalía Cuarta de Vélez,
abrió la investigación y dispuso la vinculación mediante
indagatoria de ANTONIO PALOMINO GUIZA, REYNALDO
JIMÉNEZ ACEVEDO, CARLOS JAIME RAMÍREZ VANEGAS y
ELIZABETH MORENO2.
4. Mediante resolución del 21 de enero de 20053, se
definió la situación jurídica de ANTONIO PALOMINO GUIZA
con medida de aseguramiento de detención preventiva
por el delito de peculado por apropiación en concurso con
contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Por el primero de los punibles a REYNALDO JIMÉNEZ
ACEVEDO, CARLOS JAIME RAMÍREZ VANEGAS y ELIZABETH
MORENO se les impuso igual medida de aseguramiento.
A todos los sindicados la Fiscalía les concedió la detención
domiciliaria.
5. La decisión fue recurrida pero el 10 de febrero de 2005
el ente instructor resolvió no reponerla4 y el 31 de marzo
1 Ver folios 1-3 del cuaderno 1 del expediente.2 Ver folios 60-61 ibídem.3 Ver folios 249-273 ibídem.4 Ver folios 330-341 del cuaderno 2 del expediente
3
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
siguiente la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal
Superior de San Gil la confirmó5.
6. El ciclo instructivo fue clausurado el 15 de abril de
20036 y el mérito del sumario se calificó con resolución de
acusación del 1º de junio de 20057 en contra de i)
ANTONIO PALOMINO GUIZA en calidad de coautor del
concurso de delitos de peculado por apropiación y autor
del delito de interés indebido en la celebración de
contratos, descritos en los artículos 397 y 409 del Código
Penal y ii) REYNALDO JIMÉNEZ ACEVEDO, CARLOS JAIME
RAMÍREZ VARGAS y ELIZABETH MORENO PINZÓN en
calidad de coautores del punible de peculado por
apropiación.
7. Recurrida la providencia calificatoria, mediante
resolución del 29 de agosto de 2005 la Fiscalía Tercera
Delegada ante el Tribunal Superior de San Gil, la confirmó
pero la modificó en el sentido de establecer que los
delitos por los que procede el enjuiciamiento de
PALOMINO GUIZA son interés indebido en la celebración
de contratos y peculado culposo.8
5 Ver folios 376-382 ibídem.6 Ver folio 385 ibídem.7 Ver folios 413-437 ibídem.8 Ver folios 532-539 ibídem.
4
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
8. El juicio correspondió al Juzgado Segundo Penal del
Circuito de Vélez, despacho que avocó el conocimiento del
asunto el 22 de septiembre de 20059.
9. La audiencia preparatoria se surtió el 3 de noviembre
del mismo año10 y la pública de juzgamiento, se llevó a
cabo en varias sesiones -14 de febrero11, 9 de marzo12, 27
de abril13, 11 de mayo14 y 22 de junio15 de 2006-, pero en
la celebrada el 9 de marzo16, al tenor de lo previsto en el
artículo 404 de la Ley 600 de 2000, la Fiscalía invocó la
existencia de prueba sobreviniente y varió la calificación
jurídica respecto del delito de peculado culposo, para
imputarle en su lugar, el de peculado por apropiación,
dejando intacta la imputación por el otro delito
concursante.
10. Mediante fallo del 27 de julio de 200917 el juez
condenó a ANTONIO PALOMINO GUIZA, a la pena de siete
(7) años de prisión, multa en cuantía de 84 salarios
mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas por el
término de 91 meses, en calidad de autor de los delitos de
9 Ver folio 4 del cuaderno 3 del expediente.10 Ver folios 72-76 ibídem.11 Ver folios 229-29012 Ver folios 305-331 ibídem.13 Ver folios 21-35 del cuaderno 4 del expediente.14 Ver folios 66-85 ibídem.15 Ver folios 103-115 ibídem.16 Ver folio 308 y siguientes ibídem.17 Ver folios 131-203 del cuaderno 5 del expediente.
5
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
interés indebido en la celebración de contratos y peculado
por apropiación.
Así mismo, sentenció a REYNALDO JIMÉNEZ ACEVEDO,
CARLOS JAIME RAMÍREZ VANEGAS y ELIZABETH MORENO
PINZÓN a la pena de cinco (5) años de prisión, multa de
$11.529.907.38 e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el término de la sanción
principal.
Del mismo modo, les negó la suspensión condicional de la
ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
11. Inconforme con el fallo de primera instancia, el
defensor de ANTONIO PALOMINO GUIZA interpuso recurso
de apelación contra aquél, pero el 18 de diciembre de
2009 fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal
Superior de San Gil18.
12. La defensa técnica de ANTONIO PALOMINO GUIZA
interpuso y sustentó el recurso extraordinario de
casación.
13. El asunto fue remitido a la Corte.
LA DEMANDA
18 Ver folios 5-20 del cuaderno del Tribunal.
6
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
Primer cargo.
Al amparo de la causal segunda prevista en el artículo 207
de la Ley 600 de 2000, el censor acusó la sentencia de
segunda instancia de no estar en consonancia con los
cargos formulados en la resolución de acusación.
Con el propósito de desarrollar la censura, luego de que el
libelista recordó la imputación fáctica y jurídica realizada
contra su prohijado en las resoluciones de acusación de
primer y segundo nivel –peculado por apropiación y
peculado culposo (sic), respectivamente19- y en la
variación de la calificación jurídica efectuada en la sesión
de audiencia pública del 9 de marzo de 2006 –peculado
culposo-, así como los cargos por los que resultó
condenado en primera y segunda instancias –interés
indebido en la celebración de contratos y peculado por
apropiación-, afirma que se quebrantó el principio de
congruencia toda vez que la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la variación
de la calificación se puede hacer por error en la misma, lo
cual significa que “no solo procede con fundamento en prueba
sobreviniente sino también antecedente” y corresponde al fiscal
determinar si propone la aplicación de esta figura con
base en la existencia de prueba nueva o error en los
cargos, “lo que naturalmente implicará que su argumentación será
19 La imputación por el delito de interés indebido en la celebración de contratos se mantuvo en todas las fases procesales.
7
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
diferente, como también lo será la estrategia que la defensa confeccione
en un caso u otro”.
Adujo que el Fiscal invocó la “causal de prueba sobreviniente”;
sin embargo, lo expresado fue “su particular visión de las
pruebas practicadas en el sumario y de lo que consideró probado en la
resolución de acusación al momento de formular el cargo por el delito de
peculado culposo”.
Así, frente a los argumentos expresados por el Fiscal en la
audiencia pública para variar la calificación en punto de la
idoneidad profesional del procesado, destacó que desde la
indagatoria se conoció su profesión y el período como
alcalde.
De igual modo, cuestionó que el juez hubiera admitido las
copias de unos contratos de suministro celebrados por el
enjuiciado para acreditar la experiencia del procesado,
pues además de impertinentes, en el sumario estaba
probado que había celebrado “múltiples contratos”.
Para el censor tampoco son sobrevinientes los testimonios
de LEONARDO SILVA y REINALDO JIMÉNEZ y las órdenes
de cobro, las actas de entrega de los bienes y las facturas
de los productos porque las versiones de aquéllos y estos
documentos obraban desde el comienzo en la
investigación.
8
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
En el mismo sentido, los requerimientos enviados por la
Delegación Departamental de Bomberos de Santander y
la Contraloría Departamental, así como las declaraciones
rendidas ante la Procuraduría General de la Nación por los
mencionados testigos son documentos anexos al informe
del Procurador Provincial de Vélez que sirvió de base para
abrir la instrucción, máxime cuando como lo señaló el
ente acusador ellos “simplemente fueron a ratificar lo que estaba en
el expediente desde varios años atrás”.
Para afianzar su postura, el censor destaca que el
juzgador de primer grado no citó ninguna prueba
practicada en el juicio y cita el aparte pertinente.
Asegura, entonces que, los medios probatorios que
sirvieron al fallador para proferir sentencia por el delito de
“peculado doloso” fueron los mismos empleados por la
Fiscalía para calificar el sumario por el delito de peculado
culposo e interés indebido en la celebración de contratos.
A juicio del recurrente el Tribunal se equivocó al sostener
que el A quo podía admitir la variación de la calificación
porque ella se basó en prueba sobreviniente, cuando ello
no es cierto.
Remató afirmando que contrario a lo sugerido por el Ad
quem, la defensa no podía presentar en el recurso de
apelación “argumentos mediante los cuales pretenda controvertir las
9
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
pruebas sobrevinientes que sirvieron como fundamento para variar la
calificación jurídica provisional, toda vez que las mismas no existen”, ya
que está probado que la sentencia y la resolución de
acusación cuentan con idénticos medios probatorios.
En consecuencia, sostiene que la sentencia debió respetar
los cargos formulados en la resolución de acusación y
solicita casar la sentencia impugnada y dictar sentencia
de reemplazo congruente con dichos cargos.
Segundo cargo.
Con invocación de la causal primera, el libelista demandó
la violación directa de la ley sustancial por falta de
aplicación del artículo 38 del Código Penal.
La argumentación del defensor discurre asegurando que
la sentencia de primer grado “negó SIN RAZÓN” la detención
domiciliaria a su prohijado porque únicamente aludió en
términos abstractos a los requisitos previstos en la
mencionada norma, a los fines de la pena, citó algunas
jurisprudencias de la Sala de Casación Penal que se
pronunciaron frente a “situaciones fácticas que no tienen nada que
ver con los hechos materia de este proceso” y añadió que
“atendiendo las condiciones personales de los acusados, valorado a partir
de la conducta desplegada, la modalidad en que fue desarrollado el iter
criminis y la vulneración del bien jurídico contra la Administración Pública,
considera el Despacho que no resulta procedente conceder tal medida
sustitutiva de la prisión domiciliaria”.
10
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
Así mismo, una vez trajo los motivos de la decisión de
segundo nivel en punto del mencionado beneficio, adujo
que este fallo también se basó en jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia que negó en algunos casos la
prisión domiciliaria por el factor subjetivo pero que no
puede “servir como excusa para inaplicar una norma que según los
hechos, probados, tal como están en el proceso, puede ser aplicada sin
afectar alguna otra, mucho menos el artículo 4º de nuestro Código
Penal”.
El demandante formula una serie de cuestionamientos
tendientes a señalar que su defendido no representaría
ningún peligro para la comunidad y no evadiría el
cumplimiento de la pena pues compareció libre y
voluntariamente al proceso siempre que fue requerido y
permaneció en detención domiciliaria “sin ninguna dificultad”.
Agregó que los sentenciadores “dejaron a un lado la norma que
regula los requisitos para acceder a la prisión domiciliaria” porque si
bien aludieron a la gravedad de la conducta e hicieron
mención del bien jurídico tutelado, éste no es el único
presupuesto que debe ser analizado.
Además, para el censor los contratos que generaron un
sobre costo de $12.000.000 no es una “conducta de extrema
gravedad” que exija la finalidad de la pena sólo se pueda
cumplir mediante reclusión en un establecimiento
11
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
carcelario, como si la prisión domiciliaria fuera “sinónimo de
impunidad o incumplimiento de los fines del derecho penal”. Como
parámetro de comparación recuerda que el presupuesto
del municipio de Vélez para el año 2003 fue de
$4.407.588.220, por lo que el daño causado equivalió al
0.30% del mismo.
Manifestó asimismo que es inaceptable considerar que los
funcionarios públicos condenados por delitos contra la
administración pública siempre deben ir a prisión pues
ello implicaría “crear una regla contraria a la ley y a la jurisprudencia
colombiana”, según la cual no sería procedente la prisión
domiciliaria en esos eventos.
Solicita casar parcialmente la sentencia recurrida y en su
lugar, reconocer que el procesado puede cumplir la pena
en prisión domiciliaria.
CONSIDERACIONES
De conformidad con el artículo 213 del Código de
Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá el libelo
porque no reúne los presupuestos, ni cumple las
exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo
Estatuto.
Primer cargo.
12
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
Por la ruta de la causal segunda prevista en el artículo
207 de la Ley 600 de 2000 el censor denuncia la
inconsonancia existente entre la sentencia que condenó a
su prohijado por el concurso de punibles de peculado
culposo e interés indebido en la celebración de contratos
y la resolución de acusación que imputó en su contra los
delitos de peculado por apropiación e interés indebido en
la celebración de contratos.
Aunque bajo esta hipótesis, a priori se podría afirmar que
el sendero escogido para postular el yerro es el correcto
en tanto ese tipo de defecto: la incongruencia entre el
fallo y la decisión que califica el mérito del sumario es el
que típicamente se adecua a dicha causal, lo
argumentado en el cargo es que el juzgador acogió la
variación de la calificación jurídica que se produjo en el
juicio pese a que para el recurrente no existió prueba
sobreviniente.
Y es que cuando se acude a esta figura –la prevista en el
artículo 404 de la Ley 600 de 2000- es claro que la
congruencia no se puede predicar exclusivamente entre la
sentencia y la resolución de acusación, sino que también
involucra a la variación de la calificación jurídica
provisional realizada conforme a las previsiones de ley en
la audiencia de juzgamiento, por cuanto el fallo puede
acoger cualquiera de las dos sin quebrantar el aludido
principio. Ello implica que sólo cuando en el ejercicio de
13
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
confrontar esas piezas procesales se advierta la aludida
inconsonancia será posible acudir a la causal segunda del
artículo 207 ibídem.
En este sentido, la Sala de Casación Penal ha sido enfática
en sostener que20:
“En vigencia del anterior estatuto procesal penal, la discusión se
circunscribía a comparar la sentencia y la resolución de
acusación, pero con la entrada en vigencia de la Ley 600 de
2000, por cuyo medio se admitió la variación de la calificación
jurídica provisional de la conducta punible, de acuerdo a la
forma prevista en el artículo 404, el espectro se ha ampliado,
pues la confrontación no se limita a las dos providencias en
mención, sino que, necesariamente, involucra las posibilidades
de variación concebidas en la referida norma, sobre lo cual se
ocupó esta Sala en los siguiente términos:
“3.11. La resolución de acusación, su mutación y la
manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se
excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia
puede armonizarse con cualquiera de ellas”21.
Así las cosas, sólo si el actor en la demanda realiza la
comparación entre la sentencia y los actos procesales que le
sirven de referente, se puede colegir que la propuesta responde
a la técnica del recurso. Por el contrario, si efectúa esa
comparación teniendo como base referentes distintos, no se
acompasa con los lineamientos técnicos que exige la causal,
situación que se verifica en este caso como a continuación se
explica.”
20 Cfr. auto del 11 de agosto de 2004, radicado 21.618.21 Radicación 18457, auto de fecha febrero 14 de 2002, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.
14
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
En el caso sometido a examen de admisión, tal como se
anunció desde el inicio se advierte que el censor realiza la
confrontación de la sentencia con la resolución de
acusación para concluir que la primera es incongruente
con la segunda, por cuanto aquélla se dictó por el delito
de peculado por apropiación, mientras que la segunda se
profirió por el de peculado culposo –ambos también por el
de interés indebido en la celebración de contratos- y es
por ello, que postula su disenso conforme a la causal
segunda de casación.
Sin embargo, dicha premisa parte de un supuesto
equivocado que le resta toda idoneidad sustancial porque
desconoce que en punto de congruencia el juzgador bien
podía acoger la variación de la calificación jurídica sin
quebrantar dicho postulado, como en efecto sucedió
cuando condenó por el punible de peculado por
apropiación tal como había sido solicitado por la Fiscalía al
variar la imputación en el juicio.
Así las cosas, es claro que el demandante equivocó la ruta
escogida para demostrar la presunta incongruencia de la
sentencia, como que no la confronta con el acto procesal
de variación de la calificación jurídica y no demuestra que
ellas fueran distintas.
15
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
Ahora, como del libelo se extrae que el verdadero motivo
de inconformidad del censor gira alrededor de la admisión
por el juzgador de la calificación expresada en sede de
juzgamiento por la fiscalía –peculado por apropiación-,
pese a que dijo fundarse en prueba sobreviniente pero
cotejada ella –por la defensa- no lo sería, es nítido que lo
que se impugna es el acto procesal de la variación de la
calificación jurídica.
En ese sentido, de forma pacífica y reiterada la Sala ha
sostenido que cuando de denunciar un yerro en la
mutación de la calificación jurídica se trata, se debe
acudir a las causales primera –por vía indirecta o directa-
o tercera según respectivamente corresponda a i) una
modificación que sea menos grave que la prevista en la
acusación pero respete el núcleo básico de la imputación
y no varíe la competencia -o en todo caso se pueda
prorrogar- o ii) una variación más gravosa que la descrita
en la acusación o incluso más benigna pero que altere
dicho núcleo básico o la competencia.
Sobre el particular en auto del 16 de septiembre de 2009,
radicado 30.780 se reiteró la postura de la Corporación en
el sentido recién sintetizado. Dijo en esa oportunidad:
“Pero además, tiene dicho la Corte que la causal tercera no es
de libre construcción en tanto que se debe a unos principios que
orientan su coherencia y lógica casacional, específicamente
entratándose del planteamiento de la modificación de la
16
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
calificación jurídica como error en casación. Ha señalado la
Corte22:
“8.En vigencia del Decreto 2700 de 1991, codificación que no
contemplaba un procedimiento de variación de la calificación
jurídica de la conducta en la etapa del juicio, expuso
reiteradamente la Sala que la propuesta en esta sede de un
yerro por errada calificación de la conducta, cuando ello
comprometía el nomen juris o implicaba la aplicación de un
dispositivo penal más gravoso, debía emprenderse a través de
la causal tercera de casación pero siguiendo los lineamientos de
la causal primera, es decir, acreditando que al yerro se había
llegado fruto de errores, bien de puro derecho en la selección
de la norma sustantiva, ora en la apreciación de las pruebas,
indicando en este último evento la naturaleza del mismo y su
trascendencia.
Posteriormente, proferida la Ley 600 de 2000 que contempló el
procedimiento de variación de la calificación jurídica de la
conducta en el juicio, ha señalado la Sala en diversas ocasiones
que para denunciar en esta sede la errada calificación de la
conducta punible, corresponde al libelista distinguir entre dos
hipótesis:
La primera referida a los eventos en los cuales la nueva
denominación jurídica del delito, con independencia de la
ubicación de la conducta punible en el estatuto penal, sea
menos grave que la contenida en la acusación, respete su
núcleo básico y no modifique la competencia o, de variar pueda
ésta prorrogarse por corresponder a un Juez de menor jerarquía,
caso en el cual el yerro debe formularse con apego a la causal
primera de casación, bien sea por violación directa de la ley
sustancial o por violación indirecta originada en errores de
hecho o derecho en la apreciación de las pruebas.
Y la segunda, cuando la nueva calificación resulta más gravosa
al procesado que la incluida en la acusación, o aun cuando
siendo más benéfica altera el núcleo fáctico del pliego
22 Decisión de 23 de noviembre de 2006 dentro del radicado 26091.
17
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
acusatorio o implica cambio de la competencia sin posibilidad
de que se aplique la cláusula de prórroga ya referida, casos en
los cuales el reproche debe fundamentarse en la causal
tercera de casación, pero atendiendo la metodología y
argumentación que demanda para su demostración la
causal primera.
De suerte que, como fácil se advierte, cualquiera sea el camino
que deba emprender el casacionista para plantear en esta sede
un yerro como el mencionado, bien por vía de la causal tercera
de casación o de la primera, es lo cierto que su
demostración exige del demandante exponer las razones
por las cuales considera que el tipo penal seleccionado no
fue el llamado a regular el caso, indicar con claridad la norma
que recoge típicamente la conducta investigada, expresar las
razones por las cuales la calificación correcta es la que se
propone y no la que se dio a la conducta e indicar, de manera
precisa, los errores de estimación jurídica o de apreciación
probatoria que interfirieron en el proceso de subsunción de la
conducta a la ley.”” Negrillas del texto original.
Conforme con esta reseña jurisprudencial, siendo claro
que en el caso concreto la variación de la calificación
jurídica se produjo para imputar en contra del procesado
una conducta punible mas grave que la consignada en el
pliego de cargos, es nítido que el sendero que se debía
escoger para demostrar algún yerro en dicho acto
procesal era el de la causal tercera.
Aunque lo dicho es suficiente para inadmitir el cargo
propuesto, con el único propósito de elaborar unas
precisiones conceptuales es del caso señalar que
contrario a lo dicho por el censor, actualmente no es
18
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
viable la variación de la calificación jurídica prevista en el
artículo 404 de la Ley 600 de 2000 con fundamento en
prueba antecedente, sino por error en la calificación
jurídica o por prueba sobreviniente, de acuerdo con la
posición sentada por la Corte en el auto del 23 de abril de
2008, radicado 29.339, oportunidad en la que se expresó:
“Desde la perspectiva de un control constitucional y de respeto
al principio de reserva o estricta legalidad postulado que
también es constitucional, debe decirse que se hace necesario
efectuar ajustes a los alcances de la concepción jurisprudencial
en cita, pues al haberse concebido a partir de la misma que las
variaciones de agravación de la calificación pueden efectuarse
tanto con prueba sobreviniente requisito de procedibilidad en
efecto instituido, como con “prueba antecedente”, de alguna
manera se desconoce el rigor de lo legal y procedimental
reglado en el artículo 404 ejusdem, normativa en la cual de se
impera sin espacio para efectuarle agregados, que las
variaciones de agravación diferentes a la errónea calificación
sólo son procedentes en la medida en que se dé el presupuesto
fáctico de “prueba sobreviniente”.
La variación de la calificación hace parte de los contenidos del
debido proceso penal y de correspondencia también obedece a
reglados y sujeta a requerimientos legales de procedibilidad.
En un sistema de tendencia acusatorio o acusatorio mixto como
el que corresponde al debido proceso de la Ley 600 de 2000, se
concibió a la acusación como un acto jurídico complejo pero
desde luego sujeto a presupuestos normativos que no se agota
con la calificación provisional dada en la resolución de
acusación, sino que además sus contenidos de imputación
19
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
fáctica y jurídica se delimitan de manera definitiva en la etapa
de juzgamiento, fase por excelencia de contradicción probatoria
en la cual también se aducen, producen e incorporan medios de
prueba, razón fundamental por la cual se entiende y explica la
existencia jurídica la variación de la calificación.
Al hallarse ubicada la variación de la calificación al interior de la
etapa del juicio, fase de características esenciales de
concentración y de contradicción probatoria, es como se
comprende de acuerdo a lo imperado por el artículo 404 que las
variaciones de la calificación distintas a los temas de errónea
calificación que dicen relación con nomen juris diferentes, sólo
son procedentes conforme a dicha normativa en la medida en
que hubiesen surgido “pruebas sobrevinientes” y que en su
contrario ante la inexistencia material y jurídica de éstas en la
etapa del juicio, por ausencia de ese requisito de procedibilidad
y postulado de necesidad de la prueba no es viable efectuar
ninguna variación agravante de calificación.
No obstante que en la Ley 600 de 2000 se consagró el instituto
de la variación de la calificación insístase como un “acto jurídico
complejo” pero desde luego regulado, limitado normativamente
y sujeto a presupuestos estructurales, debe recordarse que el
acto de calificación provisional empece ser susceptible de
modificaciones regladas de manera legal, obedece a ejecutoria
material y que de correspondencia sus contenidos de
imputación fáctica y jurídica sólo pueden ser objeto de
variaciones agravadas en la medida en que se presenten
pruebas sobrevinientes.
Al admitirse que la variación de la calificación pueda efectuarse
de igual con “pruebas antecedentes” requisito de procedibilidad
no consagrado de manera expresa en el artículo 404 de la Ley
600 de 2000, de alguna manera se permite sin fundamento legal
20
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
para el caso de debido proceso instrumental con incidencias
sustanciales que la Fiscalía en la etapa del juicio pueda llegar a
efectuar enmendaciones oficiosas a la calificación provisional
dada en la resolución de acusación, bajo el solo predicado de la
palabra de haber omitido valorar pruebas consideradas como
“antecedentes”, facultades oficiosas que por vía jurisprudencial
no son dables otorgar a un sujeto procesal no obstante que éste
se predique como el titular de la acusación y que como tal, sólo
puede proceder conforme a las “formas propias del juicio” a
variar la calificación, no bajo el argumento de la enmendación o
del olvido valorativo de una “prueba antecedente”, sino bajo el
presupuesto normativo y de debido proceso penal instrumental
de incidencia sustancial de la “prueba sobreviniente”.
Bajo la perspectiva de la casación penal como un control
constitucional y legal, visión en la cual se integran derechos y
garantías fundamentales como el de debido proceso penal y el
principio de reserva o estricta legalidad entre otros, los cuales a
su vez se complementan con el principio de las formas propias
del juicio mediante el cual se estatuye que todos los actos
procesales incluido el de la variación de la calificación en cita
están positivamente reglados, se puede considerar en orden a
los ajustes de los alcances jurisprudenciales de referencia que
las variaciones de agravación de la calificación solo pueden
efectuarse bajo el presupuesto de las pruebas sobrevinientes,
mas no de acuerdo a “pruebas antecedentes” en la medida que
dicho requisito de procedibilidad alterno no se halla
expresamente instituido.”
No obstante, es claro que respecto de aquellas
variaciones registradas antes de la providencia que varió
el criterio jurisprudencial que venía prevaleciendo desde
el auto del 14 de febrero de 2002, no es posible exigir que
21
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
dicho acto procesal tuviera como soporte prueba
sobreviniente, pues para la época regía la posibilidad de
apoyarse en prueba antecedente, como ocurre en este
caso donde se observa que la sesión de la audiencia
pública de juzgamiento en que se dio paso a la mutación
data del 9 de marzo de 2006.
Además, en todo caso, es nítido que si bien el
demandante se esfuerza en tratar de derruir la idea de
que la variación se basó en prueba sobreviniente, lo cierto
es que justamente son las transcripciones traídas en la
demanda de la intervención del fiscal que solicitó la
modificación de la calificación en el juicio, las que
clarifican que si bien aludió a prueba antecedente,
también lo hizo respecto de aquella practicada durante el
juzgamiento, distinta a la apreciada por el fiscal que
calificó el mérito del sumario, cuya fuerza persuasiva
conducía a establecer que el delito por el que se debía
proceder no era el de peculado culposo sino el de
peculado por apropiación.
Es de esta manera que contrario a lo aducido por el
recurrente, las copias de unos contratos de suministro
para el acueducto celebrados por el enjuiciado -distintos a
los objeto de investigación-, aportados a fin de acreditar
la experiencia del enjuiciado en materia de contratación,
así como la ampliación de las versiones de LEONARDO
SILVA, REINALDO JIMÉNEZ y la del mismo ANTONIO
22
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
PALOMINO GUIZA constituyeron prueba sobreviniente
admitida por el juzgador de primer grado en la vista
pública con entidad para probar de la mano con la de
carácter antecedente recaudada en la investigación, que
el elemento subjetivo realmente presente en el
comportamiento delictivo del incriminado fue el dolo y no
la culpa.
Nótese que aunque el recurrente procura desvirtuar la
calidad de prueba sobreviniente respecto de las
ampliaciones de las declaraciones de LEONARDO SILVA,
REINALDO JIMÉNEZ y la del mismo ANTONIO PALOMINO
GUIZA practicadas en el juicio por cuanto ellas
únicamente reiteraron lo manifestado en las versiones
iniciales, no se puede perder de vista que estos
testimonios sirvieron a los falladores para despejar
cualquier duda en punto de la responsabilidad dolosa del
acusado porque no sólo ratificaron su dicho anterior sino
ahondaron en el tema de prueba, lo cual no habría sido
posible de no haberse recaudado dicha prueba en la
audiencia pública de juzgamiento, escenario natural para
la práctica probatoria en tanto se da plena eficacia a los
principios de inmediación e imparcialidad.
Así mismo, el censor cuestiona que se haya admitido la
prueba documental consistente en la copia de unos
contratos de suministro para el acueducto municipal
23
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
aportados con el objeto de acreditar la experiencia que le
asistía al procesado en la gestión contractual.
Al respecto, además que la senda de reproche empleada –
causal segunda- para postular un error derivado de
permitir la incorporación a la actuación de un medio de
persuasión que carecería de uno de sus atributos:
pertinencia, es la de la violación indirecta de la ley
sustancial, el demandante no demostró la trascendencia
que dicha prueba habría tenido en el fallo, máxime
cuando verificadas las sentencias se advierte que estas
por parte alguna se soportaron en ella.
Por todo lo anterior, el cargo debe ser inadmitido.
Segundo cargo.
Con arreglo a la causal primera de casación, el recurrente
postula la violación directa de la ley sustancial en el
sentido de falta de aplicación del artículo 38 de la Ley 599
de 2000.
Bien sabido es, que el recurso extraordinario de casación
debe ser elaborado respetando las formalidades técnico
jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una
de las causales establecidas en el artículo 207 del Código
de Procedimiento Penal, pues lo pretendido con este
mecanismo extraordinario, es socavar la doble presunción
24
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
de acierto y legalidad que reposa sobre el fallo de
segundo grado.
Cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta
de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe
hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y,
en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los
medios de convicción fijados por los sentenciadores, de
manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a
partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que
establezca la vulneración del precepto normativo en el
caso concreto, por medio de cualquiera de las tres
modalidades de error: falta de aplicación, aplicación
indebida o interpretación errónea y seguidamente,
demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la
decisión impugnada.
Mientras que la falta de aplicación opera cuando el
juzgador deja de emplear el precepto que regula el
asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada
elección por el sentenciador de una disposición que no se
ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la
norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico.
La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada
selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero
conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que
le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su
contenido jurídico.
25
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
A juicio del censor el fallador dejó de aplicar el artículo 38
del Código Penal. Si el postulado fuera verdadero el
recurrente estaría habilitado para intentar su reproche por
la ruta de la falta de aplicación; sin embargo,
confrontadas las sentencias se observa que sí aplicaron
esta norma pero en sentido diverso al procurado por el
recurrente, lo cual indica que equivocó el sendero de
ataque pues el sentido de violación directa que habría
correspondido aducir habría sido el de la interpretación
errónea por cuanto se constata que el precepto legal fue
correctamente escogido para determinar los presupuestos
de la prisión domiciliaria y el reproche devendría como
consecuencia de haberle dado una disquisición alejada de
su contenido normativo.
Sobre la técnica que debe emplearse cuando de formular
un reproche en torno a la negación de la prisión
domiciliaria, la Sala ha señalado:
“En principio es conveniente afirmar que la ruta de ataque
cuando se realiza una censura para decretar la prisión
domiciliaria en casación es compleja y poco entendida por los
juristas, hasta el punto de llegar a solicitar la aplicación del
precepto 38 de marras –como en el caso en estudio- cuando él
mismo fue estudiado bajo ese rasero normativo, pero decidido
en contra de las expectativas de las partes –precisamente
porque no encaja en las causales allí previstas o en el criterio
expuesto claramente por la jurisprudencia- inverso a lo querido
26
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
por el libelista, lo cual hace que su argumentación sea de estirpe
contradictoria.” 23
A lo dicho se suma que ignorando las reglas de
argumentación propias de la infracción directa, el libelista
irrumpió en el campo de la valoración de la prueba
requerida para determinar la gravedad de la conducta
como uno de los presupuestos a estudiar tratándose de la
prisión domiciliaria, lo cual está proscrito cuando se acude
a esta vía, pues el recurrente aseguró que los contratos
que generaron un sobre costo de $12.000.000 no
representan una “conducta de extrema gravedad” porque el
presupuesto del municipio de Vélez para el año 2003 fue
de $4.407.588.220 y por consiguiente, el daño causado
sólo fue de 0.30% del mismo, postura que exigía la
proposición del presunto yerro por la ruta de la violación
indirecta.
En este punto, igualmente de trascendencia se advierte
que no explicó cómo la pérdida patrimonial para el Estado
ocasionada por la conducta punible del procesado,
independientemente del monto, hacía menos gravosa la
infracción.
Además, entonces, quebrantó el principio de autonomía
porque entremezcló reproches que debían proponerse por
23 Ver sentencia del 7 de octubre de 2009. Radicado 29.791.
27
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
rutas distintas, esto es, por las de la violación directa e
indirecta.
En otro orden, la extensa crítica realizada por el
demandante acerca de la escasa fundamentación de las
instancias para negar la prisión domiciliaria no es pasible
de ser intentada a manera de alegato de instancia.
Obsérvese que el censor desprecia que los juzgadores se
hayan apoyado en el precedente jurisprudencial que
alude a la necesidad de dar un tratamiento severo en
materia de prisión domiciliaria a las conductas punibles
que lesionan bienes jurídicos tales como la administración
pública y la justicia, y asume que por no brindar mayores
razonamientos adicionales las decisiones judiciales
quedaron huérfanas de argumentación.
No obstante, para la Sala es claro que siendo
perfectamente viable emplear entre las razones de la
decisión la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación
Penal, la constatación de los fallos permite afirmar que su
fundamento para negar la prisión domiciliaria no sólo lo
constituyeron las citas hermenéuticas cuestionadas, las
que en todo caso, fueron adecuadamente aplicadas al
caso concreto, sino también el análisis de los
presupuestos del elemento subjetivo descrito en el
artículo 38 del Código Penal.
28
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
En efecto, el Ad quem señaló sobre el particular:
“La calidad del acusado quien era el alcalde del municipio de
Vélez, le imponía la obligación de comportarse con absoluta
pulcritud en el manejo de los recursos, máxime si como en este
caso estaban destinados para el Cuerpo de Bomberos de la
localidad, que como se sabe es una entidad que cumple
funciones muy importantes para la comunidad y que por lo
mismo debe estar dotada de los implementos adecuados para el
desempeño de sus funciones, no según ocurrió en este caso,
donde bien consta en el proceso se adquirieron elementos
inapropiados que en una eventualidad no servirían de mucho
ante una tragedia e inclusive ponían en riesgo a los bomberos.
No se vería entonces con buenos ojos al interior de la
colectividad que se otorgara la prisión domiciliaria, se generaría
sin duda una sensación de impunidad, una idea de un
tratamiento preferencial para servidores públicos que
flagrantemente defraudaron la confianza que se les depositó al
ser elegidos como representantes de la misma a través del voto
popular, lo cual hace especialmente grave el comportamiento” 24.
Así las cosas, lo evidente es que el libelista pretende
imponer su particular pensamiento acerca de los
requisitos para conceder la prisión domiciliaria, lo cual es
improcedente en sede de casación.
Estos errores de postulación imposibilitan a la Corte de
admitir la censura.
24 Ver folios 17-18 del cuaderno del Tribunal.
29
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
3. Prescripción de la acción penal a favor de los
sujetos no recurrentes.
Siendo el recurso extraordinario de casación un control
constitucional y legal de las sentencias de segunda
instancia, a la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia le corresponde salvaguardar los
derechos fundamentales de las partes en los procesos
penales. En vigencia de esa tarea debe velar por el
respeto irrestricto de las garantías esenciales del
ciudadano procesado, en aras de posibilitar la efectividad
de las mismas.
En aplicación de tal compromiso y en el marco del estado
social y democrático de derecho, cuando quiera que se
advierta la existencia de alguna trasgresión sustancial de
los derechos constitucional o legalmente reconocidos de
las partes o intervinientes, deberá remediarla
oficiosamente aunque no se advierta en el libelo.
En el caso examinado, es a favor de los sujetos no
recurrentes –REYNALDO JIMÉNEZ ACEVEDO, CARLOS
JAIME RAMÍREZ y ELIZABETH MORENO- que la Sala
advierte la necesidad de restablecer las garantías
procesales conculcadas por las instancias, en tanto se
advierte que el fenómeno jurídico de la prescripción operó
durante el término de traslado para sustentar el recurso
de casación, por cuanto contrario a lo considerado
30
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
expresamente por el A quo y no rebatido por el Ad quem
los arriba mencionados no debían responder a título de
coautores en calidad de servidores públicos, sino de
intervinientes por cuanto siendo particulares suscribieron
con el Alcalde de Vélez contratos de suministro que por
esa razón no implican una transferencia de funciones y en
ese orden, concurrieron a la comisión de la conducta
punible de peculado por apropiación pero sin tener la
calidad especial exigida en el tipo penal tal como lo
establece el artículo 30, inciso final.
En efecto, dijo la juez de primera instancia que REYNALDO
JIMÉNEZ ACEVEDO, CARLOS JAIME RAMÍREZ y ELIZABETH
MORENO ostentan la calidad de servidores públicos
porque pese a ser particulares, de conformidad con el
artículo 56 de la Ley 80 de 1993, “para efectos penales, el
contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran
particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la
celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las
entidades estatales”25.
Sin embargo, desconoció la juzgadora -y no corrigió el
cuerpo colegiado- que conforme a constante
jurisprudencia de esta Sala no se adquiere la calidad de
servidor público cuando el objeto del mismo corresponde
a una actividad material que no involucra la función
pública, por el sólo hecho de suscribir un contrato con el
25 Ver folio 165 del cuaderno 5 del expediente.
31
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
Estado. Sobre éste tópico, recientemente reiteró la
Corporación26:
“La Corte, en punto de las calidades especiales del particular a quien
se le transfieren funciones públicas por virtud de un contrato y, por
otro lado, quien no las adquiere por el solo hecho de signar un
convenio administrativo; viene enfatizando sobre tal temática, lo
siguiente:
“Tradicionalmente ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Sala de
Casación Penal que a partir de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993,
para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor
en un proceso de contratación estatal, cumplen funciones públicas en
lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos
que celebren con entidades estatales, y les atribuyó la responsabilidad
que en esa materia le señala la ley a los servidores públicos.
No obstante, también la jurisprudencia ha comenzado a decantar el
punto, es decir, si los contratistas, como sujetos particulares, pierden
su calidad de tal por razón de su vinculación jurídica contractual
con la entidad estatal.
Frente a ello es indispensable destacar que para llegar a dicha conclusión,
se hace necesario establecer, en cada evento, si las funciones que debe
prestar el particular por razón del acuerdo o de la contratación, consiste
en desarrollar funciones públicas o simplemente se limita a realizar un
acto material en el cual no se involucra la función pública propia del
Estado, pues esa situación define su calidad de servidor público a partir
del momento que suscriba el convenio.
Por ello, si el objeto del contrato administrativo no tiene como finalidad
transferir funciones públicas al contratista, sino la de conseguir la
ejecución práctica del objeto contractual, con el fin de realizar
materialmente los cometidos propios del contrato, necesario es concluir
que la investidura de servidor público no cobija al particular.
26 Ver sentencia del 24 de noviembre de 2010. Radicado 34.253.
32
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
En otras palabras, en este evento, se repite, el contratista se constituye en
un colaborador de la entidad estatal con la que celebra el contrato
administrativo para la realización de actividades que propenden por la
utilidad pública, pero no en calidad de delegatario o depositario de sus
funciones. Contrario sería cuando por virtud del contrato, el particular
adquiere el carácter de concesionario, administrador delegado o se le
encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, el
recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, actividades éstas que
necesariamente llevan al traslado de la función pública y, por lo mismo, el
particular adquiere, transitoria o permanentemente, según el caso, la
calidad de servidor público.
Ello tiene su razón de ser jurídica, en la medida en que la función pública
radica en cabeza del Estado. Sin embargo, como la Constitución y la ley
prevén que es posible delegar dicha función, lógico es concluir que el
particular, adquirente de la función pública, se convierta en servidor
público.
En síntesis, cuando el particular, con motivo de la contratación pública,
asume funciones públicas propias del Estado, se encuentra cobijado con la
investidura de servidor público. Por el contrario, cuando dicho particular
presta sus servicios para ejecutar obras de utilidad pública u objetos
similares, no pierde esa calidad, en la medida en que su labor constituye
una utilidad pública por razón del servicio contratado y no una función
pública.
Sobre este puntual tema, la Jurisprudencia de la Sala ha dicho “el
particular que contrata con la administración pública se compromete a
ejecutar una labor o una prestación conforme al objeto del contrato y, en
virtud de ese convenio, de conformidad con los artículos 123, inciso
3°, y 210, inciso 2°, de la Carta Política, en armonía con el inciso
2° del artículo 20 del Código Penal de 2000, -63 del estatuto
represor anterior- puede ejercer funciones públicas temporalmente o
en forma permanente, siendo la naturaleza de esa función la que
permite determinar si puede por extensión asimilarse a un servidor
público para efectos penales; ejemplo de tales eventualidades son las
concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos”
(se subrayó).27
27 Ver casación 19695 del 13 de julio de 2005.
33
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas
adquiridas a través del vínculo contractual público, éste adquiere
automáticamente la investidura de servidor público y, por lo mismo,
asume las consecuencias que ella conlleva en los aspectos civiles,
penales y disciplinarios. Por su parte, cuando la naturaleza del
contrato no conlleva el transferimiento de una función pública al
contratista, el mismo continúa manteniendo la calidad de particular .
A la anterior conclusión también llegó la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, Corporación que al estudiar la constitucionalidad del
artículo 56 de la Ley 80 de 1993, adujo sobre este específico tema:
“Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la
política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las
personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar
una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de
las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de
funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en
un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues
pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación
administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de
la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o
interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos.
“En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos
particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial
implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de
interés público”.
Igualmente, explicó:
“Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales
porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una
investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de
realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con
autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no
conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.
“Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal
no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales
conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en
34
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo
tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es
receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no
jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente
estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede
predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros
objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de
bienes muebles, etc.).
“En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un
colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de
actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un
delegatario o depositario de sus funciones.
“Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede
constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a
un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se
agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas,
sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de
prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que
adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le
encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el
recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc..
“En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas,
correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas,
con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles
y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador.28
Por consiguiente, no cabe duda que la condición de particular no se
pierde cuando la naturaleza y finalidad de la contratación no
implica el transferimiento de funciones públicas propias de Estado,
salvo cuando el objeto del contrato delega una específica función
estatal, conclusión a la que también llegó la Procuraduría Delegada
en su concepto29”. Subrayas propias.
Así las cosas, verificado el objeto de los contratos
suscritos por ANTONIO PALOMINO GUIZA –Alcalde
Municipal de Vélez- con REYNALDO JIMÉNEZ ACEVEDO,
28 Sentencia C-563 del 7 de octubre de 1998.29 Corte Suprema de Justicia, radicado 24.833 (13-3-06).
35
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
CARLOS JAIME RAMÍREZ y ELIZABETH MORENO se observa
que ninguno de ellos corresponde al cumplimiento de una
función pública sino al suministro de unos elementos para
el Cuerpo de Bomberos de la localidad, lo cual de forma
alguna podría transferir la calidad de servidores públicos a
estos procesados. En consecuencia, ellos deben responder
en calidad de intervinientes.
Ahora, para efecto de contabilizar el término de
prescripción no es posible efectuar el incremento de una
tercera parte previsto en el inciso 5º del artículo 83 de la
Ley 599 de 200030, justamente porque son particulares
que tienen la condición de intervinientes.
Superado este aspecto, la Sala procederá de oficio a
verificar si el fenómeno prescriptivo se encuentra
consolidado respecto de la conducta por la que fueron
acusados: peculado por apropiación.
De esta forma, se tiene que según lo prevén los artículos
83 y 86 del Código Penal, la acción penal prescribe en el
mismo término que el máximo punitivo establecido para
cada delito, salvo que el mérito del sumario haya sido
calificado con resolución de acusación, pues a partir del
momento en que ésta cobra ejecutoria, se interrumpe el
término prescriptivo y corre otro, por la mitad del inicial,
el cual en todo caso, no puede ser inferior a 5 años.
30 En este sentido, ver sentencia del 7 de octubre de 2009, radicado 29.791 y auto del 23 de enero de 2008, radicado 28.890.
36
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
Al tenor de lo dispuesto en inciso 3º del artículo 397 de la
Ley 599 de 2000, cuando el monto de lo apropiado no
supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, el delito de peculado por
apropiación, tiene prevista pena de prisión de cuatro (4) a
diez (10) años.
No obstante, como la imputación se realizó en calidad de
intervinientes, aplicada la reducción de una cuarta parte
conforme lo autoriza el inciso final del artículo 30 del
Código Penal y de acuerdo con la regla primera del
artículo 60 ibídem, se llega a los siguientes límites
punitivos: tres (3) a siete y medio (7 y 1/2) años de
prisión.
Lo anterior, significa que para REYNALDO JIMÉNEZ
ACEVEDO, CARLOS JAIME RAMÍREZ y ELIZABETH MORENO
la acción penal respecto de este punible, prescribía en la
fase del juicio en cinco (5) años, por cuanto tienen la
calidad de intervinientes.
Vistas así las cosas, como entre la ejecutoria de la
resolución de acusación -29 de agosto de 2005-31 y la
fecha transcurrieron más de cinco (5) años, es nítido que
este fenómeno se concretó el pasado 29 de agosto a favor
de los sujetos no recurrentes –VICENTE REYNALDO
JIMÉNEZ ACEVEDO, CARLOS JAIME RAMÍREZ y ELIZABETH
31 Ver resolución de segunda instancia del 29 de agosto de 2005 que reposa a folios 532-539 del cuaderno 2 del expediente.
37
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
MORENO-, respecto del delito de peculado por apropiación
en calidad de intervinientes.
En este punto, oportuno se ofrece precisar que para el día
en que operó la prescripción -29 de agosto de 2010- el
proceso no había sido recibido en la Secretaría de esta
Corporación -22 de octubre siguiente-, a donde fue
enviado por el Tribunal Superior de San Gil el 20 de
octubre anterior, en virtud de la demanda de casación
interpuesta por la defensa de ANTONIO PALOMINO GUIZA,
sin que el Ad quem advirtiera, como le correspondía, la
necesidad de declarar el fenómeno jurídico prescriptivo en
ese estado de la actuación.
Así las cosas, la Sala declarará prescrita la acción penal
respecto de las aludidas infracciones penales, y, ordenará
cesar todo procedimiento por esas conductas.
De igual modo, teniendo en cuenta que la ejecutoria de la
resolución de acusación se produjo el 29 de agosto de
2005, el fallo de primera instancia se dictó el 27 de julio
de 2009 y el de segunda, el 18 de diciembre del mismo
año y, la Sala advierte la existencia de eventuales
dilaciones injustificadas, fundamentalmente durante la
fase del juicio, se dispondrá compulsar copias para que
las autoridades competentes establezcan la posible
comisión de falta disciplinaria y decidan lo pertinente.
38
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
Finalmente, como la revisión del expediente permite
inferir que no se ha incurrido en notorias causales de
nulidad ni en flagrantes violaciones de derechos
fundamentales, distinta a la recién advertida, la
Corporación no puede penetrar de oficio al fondo del
asunto.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Declarar prescrita la acción penal derivada
del delito de peculado por apropiación en el grado de
participación de interviniente, por los que fueron
procesados REYNALDO JIMÉNEZ ACEVEDO, CARLOS JAIME
RAMÍREZ VANEGAS y ELIZABETH MORENO y, por
consiguiente, decretar en su favor la cesación de
procedimiento por esta infracción penal.
Segundo. Inadmitir la demanda de casación presentada
por el defensor de ANTONIO PALOMINO GUIZA, contra
la sentencia del 18 de diciembre de 2009, dictada por la
Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil.
Tercero. Compulsar ante los Consejos Seccional y
Superior de la Judicatura las copias ordenadas en la parte
motiva de esta providencia.
39
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
Cuarto. Contra esta providencia no procede recurso
alguno.
Notifíquese y cúmplase
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA
PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ
GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANES JULIO ENRIQUE SOCHA
SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
40
Casación 35.220ANTONIO PALOMINO GUIZA y otros
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
41