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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
THATIANE DA SILVA DE FREITAS
CONTRATOS INTERNACIONAIS DE CRÉDITOS DE CARBONO
CURITIBA
2016
THATIANE DA SILVA DE FREITAS
CONTRATOS INTERNACIONAIS DE CRÉDITOS DE CARBONO
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Direito. Orientador: Prof. Msc. Wagner Rocha D’Angelis.
CURITIBA
2016
TERMO DE APROVAÇÃO
THATIANE DA SILVA DE FREITAS
CONTRATOS INTERNACIONAIS DE CRÉDITOS DE CARBONO
Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ____ de ________________ de 2016.
Bacharelado em Direito. Universidade Tuiuti do Paraná.
______________________________________
Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografia
UTP-FACJUR
______________________________________
Orientador: Professor Msc. Wagner Rocha D’Angelis
UTP-FACJUR
______________________________________
Professor:
UTP-FACJUR
______________________________________
Professor:
UTP-FACJUR
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a minha mãe Elizabete e ao meu pai Rogério, por eles me incentivarem, me apoiarem em todos os momentos em que precisei pelo carinho e amor dedicados a mim neste caminho, por sempre estarem ao meu lado de forma incondicional, pois sem eles eu não estaria onde estou e não seria quem sou, mãe e pai o carinho e gratidão que tenho por vocês é imenso e o amor que sinto por vocês dois não cabe neste universo de tão grande que é, muito obrigada por tudo.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, por mais essa conquista.
Agradeço também:
A minha mãe pelo incentivo, por toda ajuda e tempo dedicado para realização deste
trabalho.
Ao meu pai pelas palavras de incentivo.
Ao meu namorado Juliano, por compreender este momento da minha vida, sempre
me apoiar e me ajudar não só com este trabalho.
Ao meu irmão Rodrigo, pela ajuda.
A minha tia Elena, por dedicar um pouco do seu tempo para me ajudar na
construção deste trabalho.
Ao meu orientador, professor Wagner Rocha D’ Angelis, por toda dedicação
depreendida e pela paciência empregada a mim, você sem dúvidas é o melhor
orientador de todos.
Ao professor Luís Oscar Six Botton, pela ajuda e por ter me inspirado a desenvolver
este tema.
Ao professor Laercio Cruz Uliana Junior pelos esclarecimentos e a ajuda no
desenvolvimento deste trabalho.
A todo o corpo docente da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti
do Paraná, pois sem vocês eu não teria chegado até aqui.
A todos os funcionários da Universidade Tuiuti do Paraná que me auxiliaram de
alguma forma nestes cinco anos de estudo.
Por fim, mas nem de longe menos importante agradeço a toda minha família pelo
apoio que recebi.
EPIGRAFE
"Determinação coragem e autoconfiança são fatores decisivos para o sucesso. Se estamos possuídos por uma inabalável determinação conseguiremos superá-los. Independentemente das circunstâncias, devemos ser sempre humildes, recatados e despidos de orgulho." (Dalai Lama)
RESUMO
Este trabalho trata dos contratos de créditos de carbono. Tal estudo adveio do fato o
que por causa destes contratos foi criado um mercado especifico para eles, uma vez
que os mesmos tratam de negociações que envolvem um grande montante de
dinheiro, movimentando a economia dos países envolvidos de forma considerável e
também porque os contratos internacionais no Brasil e no mundo não tem uma
regulamentação própria adotada por todos os países. Pretende-se verificar a
viabilidade de tais contratos, sob quais normas jurídicas estes são celebrados e a
sua importância ao meio ambiente. Para tanto foram analisados livros e artigos
científicos. Com a pesquisa feita, pode-se ver que em matéria de contratos
internacionais não há uma autonomia da vontade plena, exceto nos casos em que
estes têm clausula arbitral para solucionar litígios, que apesar de o mundo ter
demorado para perceber a importância do meio ambiente, atualmente ela está em
evidencia, tendo em vista o momento em que vivemos e também que os contrato
internacionais de créditos de carbono, beneficiam além de todos os envolvidos e o
meio ambiente e toda a humanidade.
Palavras chave: Contratos Internacionais. Arbitragem Internacional. Créditos de
Carbono. Autonomia da Vontade. Meio Ambiente.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AG Assembleia Geral da ONU.
AND Autoridade Nacional Designada.
BM&F Bolsa de Mercadorias & Futuros.
CER Certificado de Emissão Reduzida
CO2 Dióxido de Carbono.
CQMC Convenção Quadros das Nações Unidas sobre Mudanças do
Clima.
DCP Documento de Concepção de Projeto de MDL.
ECO-92 Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, em junho de
1992.
ELETROBRÁS Centrais Elétricas Brasileiras S/A.
ESTOCOLMO Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente Humano,
realizada em Estocolmo, em junho de 1972.
GEE Gases do Efeito Estufa.
IPCC Intergovernmental Panel on Climate Change (Painel
Intergovernamental de Mudanças Climáticas).
LICC Lei de Introdução ao código Civil.
LINDB Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro.
MBRE Mercado Brasileiro de Reduções de Emissões.
MDL Meio de Desenvolvimento Limpo.
MS Mandado de Segurança.
NAFTA North American Free Trade Agreement (Tratado Norte-
Americano de Livre Comércio).
ONU Organização das nações Unidas.
PNUMA Programa das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente.
PROINFA Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia
Elétrica.
RCE Redução Certificada de Emissão.
RIO 92 Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, em junho de
1992.
STF Supremo Tribunal Federal.
tCO2e/ano Tonelada de dióxido de carbono equivalente por ano.
UnB Universidade de Brasília.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .................................................................................................. 10
2 CONTRATOS INTERNACIONAIS ................................................................... 11
2.1 CONCEITO ....................................................................................................... 11
2.2 AUTONOMIA DA VONTADE DAS PARTES .................................................... 11
2.2.1 Lei aplicável aos contratos ................................................................................ 13
2.2.2 Eleição do foro para dirimir conflitos ................................................................. 15
2.3 ARBITRAGEM .................................................................................................. 17
3 PROTEÇÃO AMBIENTAL INTERNACIONAL ................................................. 22
3.1 HISTORICO E EVOLUÇÃO .............................................................................. 22
3.2 PRINCIPAIS CONFERÊNCIAS INTERNACIONAIS SOBRE O MEIO
AMBIENTE ................................................................................................................ 24
3.2.1 CONFERÊNCIA DE ESTOCOLMO (1972) ....................................................... 24
3.2.2 CONFERÊNCIA DO RIO DE JANEIRO (1992) ................................................ 26
3.3 PROTOCOLO DE QUIOTO (1997) ................................................................... 27
4 CONTRATOS INTERNACIONAIS DE CRÉDITOS DE CARBONO ................. 31
4.1 CONCEITO ....................................................................................................... 31
4.2 O MECANISMO DE DESENVOLVIMENTO LIMPO (MDL) .............................. 32
4.3 CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO DO MECANISMO DE
DESENVOLVIMENTO LIMPO .................................................................................. 35
4.4 DA NEGOCIAÇÃO DOS CRÉDITOS DE CARBONO ...................................... 37
4.5 MERCADOS DE CRÉDITOS DE CARBONO ................................................... 40
5 CASO PRATICO DE DISPUTA DE CRÉDITOS DE CARBONO NO BRASIL.43
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................................. 45
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 46
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1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem o intuito de demonstrar a viabilidade dos contratos
internacionais de créditos de carbono, quais são as regras jurídicas que os norteiam
quando realizados no Brasil, bem como a importância ambiental de tais contratos.
Primeiramente, será feita uma análise do que são contratos internacionais,
do princípio da autonomia da vontade nestes, tendo em vista que eles geram
grandes debates na doutrina brasileira, a questão da escolha da lei e do foro
aplicável nestes contatos, bem como uma exposição do que se trata a arbitragem e
a relevância da mesma quando escolhida para dirimir possíveis conflitos
relacionados aos contratos internacionais.
Posteriormente, se terá uma breve demonstração da evolução histórica do
direito ambiental no cenário mundial, tendo como foco mostrar a evolução da
proteção ambiental no Brasil, desde a fase colonial até a republicana, ainda uma
exposição da importância das principais conferências internacionais sobre o meio
ambiente, que foram a de Estocolmo (1972) e a Rio 92 e sobre o Protocolo de
Quioto.
Por fim, se discorrerá acerca dos contratos internacionais de créditos de
carbono, o que é o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo, bem como as Reduções
Certificadas de Emissão que são conhecidas como créditos de carbono, além de se
aclarar como são realizados os contratos para realização dos projetos de MDL,
como ocorrem as negociações das RCEs e como funciona o mercado de créditos de
carbono.
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2 CONTRATOS INTERNACIONAIS
2.1 CONCEITO
São considerados contratos internacionais aqueles que possuem um
elemento de estraniedade entre outros, aqueles realizados por partes de países
diferentes, a prestação de serviço seja feita em país diverso do que ocorreu a
contratação, ou seja, possua um elemento que traga a internacionalidade ao
contrato. Haddad (2002, p. 218) define contrato internacional “como aquele acordo
de vontades que está potencialmente sujeito a dois ou mais sistemas jurídicos”.
Os contratos internacionais do comercio de acordo com Irineu Strenger são:
[...] todas as manifestações bi ou plurilaterais da vontade livre das partes, objetivando relações patrimoniais ou de serviços, cujos elementos sejam vinculantes de dois ou mais sistemas jurídicos extraterritoriais, pela força do domicilio, nacionalidade, sede principal dos negócios, lugar do contrato, lugar da execução, ou qualquer circunstância que exprima um liame indicativo de Direito aplicável. (1986, p. 65)
Conforme Luiz Olavo Baptista:
[...] para o direito brasileiro, é internacional o contrato que, contendo elementos permitam vinculá-lo a mais de um sistema jurídico, tem por objeto operação que implica no duplo fluxo de bens pela fronteira, ou que decorre diretamente de contrato dessa natureza. (2010, p. 29)
Assim, para se caracterizar como contratos internacionais de acordo com
Kuhn (p.56) faz-se necessário “a presença do elemento de estraniedade, que se
ligue a dois ou mais ordenamentos jurídicos”. Além disso, tem-se um contrato
internacional quando celebrado entre pessoas físicas e/ou jurídicas, pois se entre
Estados o acordo será por meio de tratados.
2.2 AUTONOMIA DA VONTADE DAS PARTES
O princípio da autonomia da vontade das partes nos contratos internacionais
diz que estas podem moldar o contrato a ser celebrado conforme suas necessidades
e suas preferencias, desde que tais vontades não se choquem com leis ou que as
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mesmas clausulem contra a ordem pública. Assim de acordo com Engelberg (2007,
p. 24), “o que há é a liberdade concedida e limitada pelo direito”. Almeida sobre o
tema diz que:
A autonomia da vontade é a origem primeira do contrato, delimitando o campo onde os interesses privados podem espraiar-se e desenvolver-se de forma licita, ainda que não necessária mente na mesma direção da lei expressa. Trata-se ao lado dos princípios do pacta sun servanda e da boa-fé, de uma das bases do tripé que fundamenta deontologicamente o fenômeno jurídico “contrato”. (2002, p. 300)
Para Rechsteiner essa autonomia pode ser definida da seguinte maneira:
A autonomia da vontade das partes, no direito internacional privado, significa que as próprias partes podem escolher o direito aplicável. O elemento de conexão aqui é a própria vontade manifestada pelas partes, vinculada a um negócio jurídico de direito privado com conexão internacional. (2008, p. 157)
Luis Henrique Ventura diz que a autonomia da vontade:
Significa liberdade de contratar. Abrange a liberdade de contratar quando a pessoa quiser, com quem quiser e sobre o que quiser. As partes podem contratar sem se submeter a qualquer interferência do Poder Público, desde que respeitem a ordem pública e os bons costumes. No entanto, os contratos que têm causa contrária a leis de ordem pública e aos bons costumes são nulos. (2002 ,p. 30)
Ainda conforme Tomasevicius:
A autonomia da vontade é um conceito indissociável aos contratos. Pode estar em maior ou menor grau – como no caso do dirigismo contratual – mas sempre está presente nos contratos. Do ponto de vista do Direito material, a autonomia da vontade é vista como capacidade das pessoas de estabelecerem obrigações para si mesma. Por meio da manifestação de vontade as pessoas criam, transferem, modificam, restringem e extinguem direitos. Com o passar do tempo, este conceito de autonomia da vontade foi moldado para adequar-se às necessidades sócias. O desequilíbrio de poder entre as partes em uma relação jurídica levou a abusos, e o Estado passou a restringir os efeitos da vontade para a formação dos contratos. A autonomia da vontade passou a ser vista como autonomia privada, no sentido de lacuna legal, intencionalmente criada para ser preenchida pelo contrato. Dessa forma, o legislador pode restringir o alcance dos efeitos da manifestação de vontade, por exemplo, ao estabelecer normas de ordem pública. (2006, p. 188)
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A autonomia da vontade aplicada nos contratos nacionais e nos
internacionais é diferente tendo em vista as nuanças de cada um, tendo de acordo
com João Lacê Kuhn:
[...] uma nítida dicotomia existente entre a aplicação do princípio no Direito Interno, com suas atenuações e contrapontos, e a aplicação da mesma regra nos contratos de Direito Externo, mormente naqueles produzidos em determinados blocos econômicos adredemente criados, tais como Comunidade Européia, NAFTA e MERCOSUL. (2001, p. 43)
João Lacê Kuhn (2001, p.58 apud STRENGER, 1968, p.71), traz a definição
de autonomia da vontade, a qual é:
a faculdade concedida aos indivíduos de exercer sua vontade, tendo em vista a escolha e a determinação de uma lei aplicável a certas relações jurídicas, nas relações internacionais derivando da confiança que a comunidade internacional concede ao indivíduo, no interesse da sociedade, e exercendo-se no interior das fronteiras, determinados, de um lado, pela noção de ordem pública e, de outro, pelas leis imperativas; entende-se que, em caso de conflito de qualificação entre um sistema imperativo e um sistema facultativo, a propósito de uma relação de Direito, a questão fica fora dos quadros da autonomia, do mesmo modo que ela somente se torna eficaz na medida em que pode ser efetiva.
Ainda, sobre a autonomia da vontade, Nádia de Araújo, citando Savigny,
leciona:
Para ele, cada reação de direito é uma relação de pessoa a pessoa, determinada por uma regra de direito, e esta regra determinante dá a cada indivíduo um espaço onde sua vontade reina independente de qualquer vontade estranha. Isso nos remete à Teoria da Autonomia da Vontade do Direito Internacional Privado, já que a decisão das partes é tomada independentemente dos ordenamentos jurídicos aos quais a transação estaria conectada. (2000, p. 39)
Desta forma, pode-se verificar que no Brasil existe uma autonomia da
vontade, contudo está não é plena, pois é limitada pelas questões de ordem pública.
2.2.1 Lei aplicável aos contratos
O direito de escolher a lei aplicável aos contratos gera debates na doutrina
visto que de acordo com Baptista (2010, p. 111-112) “a aceitação dos critérios da
norma brasileira não foi pacificada na doutrina. Há quem entenda que a regra do art.
9º da LICC só se aplica se não houver escolha pelas partes de outra lei. Esta é a
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opinião, por exemplo, de Valladão e de Strenger”. Conquanto o nome desta lei tenha
sido alterado, pois desde 2010 denomina-se Lei de Introdução as Normas do Direito
Brasileiro (LINDB), o seu art. 9º continua com a mesma redação, a qual dispõem:
Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. § 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. (ANGHER, 2015, p.122)
Tal artigo, conforme preleciona Engelberg (2007, p. 24), “tem caráter
imperativo e não comporta a acolhida da doutrina da autonomia da vontade, em
matéria de Direito Internacional Privado”. Neste sentido, acrescenta José Inácio
Gonzaga Franceschini (2002, p. 81) que “a única lei aplicável aos contratos
internacionais, de acordo com as normas conflituais vigentes no País, é a
consagrada pelo Direito substantivo do país onde tiver sido constituída a obrigação”,
não tendo espaço assim para autonomia da vontade das partes.
De acordo com Marcelo Mansur Haddad:
[...] entendem alguns que o direito brasileiro sempre adotou o princípio da autonomia da vontade em matéria de direito obrigacional e que a Lei de Introdução promulgada em 1942 só não fez menção ao referido princípio tendo em vista ser então a expressão “autonomia da vontade” literalmente proibida no regime ditatorial de que padecia o Brasil. Outros sustentam que, se é possível utilizar o comportamento humano como elemento influenciador da aplicação das regras contidas no DIP, como a assinatura do contrato internacional no país cuja lei as partes pretendem ser a aplicável ao contrato, seria um contra-senso impedir que a vontade humana fosse o próprio elemento de conexão, através da escolha pelas partes da lei aplicável. (2004, p. 226)
Ainda em relação ao princípio da autonomia da vontade na escolha da lei
aplicável ao contrato nos ordenamentos jurídicos, Irineu Strenger ensina que:
[...] alguns sistemas jurídicos estabelecem restrições ao princípio da autonomia contratual, como é o caso, do ponto de vista formal, do sistema jurídico positivo brasileiro. Há também restrições parciais. Alguns limitam a escolha a uma lei que tenha inevitavelmente relações com as partes ou com a transação, v. g., a lei do lugar da execução do contrato (lex loci executionis). Outros limitam essa possibilidade à lei nacional ou domiciliar das partes. Há ainda outra hipótese também, totalmente liberal, que reconhece às partes a faculdade de exprimir escolha livre da lei aplicável. (1986, p. 93)
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Tendo em vista que para se elaborar um contrato tem de se seguir uma lei,
Baptista (2010, p. 107) diz que “da necessidade de uma lei aplicável ao contrato e
de sua determinação, nascem alguns problemas. Estes se situam entre a liberdade
de escolha da lei que regerá o contrato e as limitações de ordem pública”, o que
enseja a seguinte conclusão do referido doutrinador:
O lugar da assinatura do contrato em geral é formula que apresenta poucas dificuldades. Se as partes mencionarem o lugar da assinatura, a questão está definida, se não o declinarem, ele pode ser deduzido das circunstancias de fato, o que também é fácil de se estabelecer. A dificuldade ocorre quando cada uma das partes assina o instrumento de contrato no seu domicilio (e os domicílios são diferentes) trocando depois as cópias, ou quando o contrato é celebrado por via eletrônica. Nestes casos também a matéria não é de direito, mas de fato, e por ser objeto de verificação pelo juiz ou árbitro. Um pouco mais complexa é a questão da localização dos contratos ditos epistolares, ou seja, dos celebrados a distância, a partir de uma oferta. Se houver contraoferta, predominará está ou a oferta? O que é a oferta? São dúvidas a resolver no quadro nacional, em casos concretos, e também questões de fato a serem provadas. (2010, p. 108)
Entretanto mesmo com a divergência doutrinaria existente com relação a
escolha da lei, no Brasil deve-se seguir o disposto na LINDB, conforme preceitua
Baptista, a saber:
Em se falando do Brasil, observamos o fenômeno em relação as cláusulas de eleição de lei aplicável. O art. 9º da LICC é taxativo quando diz que a lei aplicável ao contrato é a lei do local de sua celebração. Portanto, um contrato internacional que seja submetido à apreciação do juiz brasileiro verá empregada a lei do local da celebração para reger suas cláusulas, desconsiderando a cláusula de eleição da lei aplicável. (2010, p. 182)
Ante ao exposto, pode-se observar que quando os contratos são firmados no
Brasil ou executados aqui, a lei a ser aplicada nestes é aquela onde o contrato foi
celebrado, visto que caso não seja atendido tal requisito, qualquer decisão sobre
litígios não será aceita e nem executada no território brasileiro, por ofender a lei
imperativa.
2.2.2 Eleição do foro para dirimir conflitos
A respeito da escolha do foro para solucionar possíveis conflitos advindos
dos contratos internacionais no Brasil, preleciona Almeida (2002, p. 301) que, “nos
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casos sujeitos à competência concorrente, a lei admite seja a lide dirimida por órgão
jurisdicional estrangeiro; nos casos de competência exclusiva, essa possibilidade
está de antemão excluída”. E de acordo com Marcelo de Nardi, a escolha do foro em
nada implica em relação a qual lei será usada para analisar o caso, como se pode
verificar a seguir:
Eleger o foro significa exclusivamente comprometer-se a reclamar seus direitos perante certo órgão jurisdicional, não importando quais normas jurídicas sejam aplicáveis à relação de Direito material. A eleição de foro, pois, é negócio jurídico distinto daquele que se refere, cujo objetivo é disciplinar os meios de composição de controvérsia que possam prejudicar o bom andamento contratual. (2002, p. 128)
Visto que um contrato deriva da negociação entre suas partes e o que ele
dispõe é aplicável somente a elas, Baptista (2010, p.181,182) diz que “é importante
lembrar que a relação contratual é pautada pela autonomia da vontade. Portanto, é
possível deixar ao arbítrio das partes decidir sobre qual a lei para reger o contrato,
bem como qual será o foro competente para julgar eventuais controvérsias”. O
mesmo autor, contudo, também diz que a escolha do foro por sua vez pode ser um
meio de escolher a aplicação da lei, conforme ele próprio esclarece:
A ideia de escolher o foro competente para analisar as divergências do contrato também pode estar ligada à opção das partes por uma lei aplicável ao contrato. Ao eleger outro foro, que não o judicial brasileiro, para ser o único competente para dirimir as controvérsias resultantes do contrato, as partes podem estar buscando uma jurisdição que possibilite a escolha da lei aplicável ao contrato, principalmente quando o contrato foi inspirado em institutos que não são conhecidos do direito nacional. Desse modo, a garantia de respeito à escolha do foro abre às partes a possibilidade de garantir também o respeito à escolha da lei que foi feita, e aos termos do contrato, em seu final. (2010, p. 184)
Com relação a aceitação das cláusulas de eleição de foro, na esteira do
acima disposto, Baptista diz que:
As cláusulas de eleição de foro nos contratos internacionais são quase sempre aceitas, embora fosse desejável que esta aceitação fosse automática, salvo hipóteses definida em lei. Na pratica, exige-se que o foro escolhido tenha alguma relação relevante com o contrato e que a escolha não configure tentativa de fraude à lei. (2010, p. 179)
No Brasil temos leis que resguardam a soberania nacional, e elas estão
acima da vontade de qualquer indivíduo, a quem cabe obedecer os preceitos legais.
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Desta forma a competência de um juiz brasileiro não pode ser ignorada, tendo em
vista que se for proferida uma decisão por juiz estrangeiro, esta não será válida no
Brasil, e sendo assim, ela será ineficaz. Todavia, sobre a questão da competência
do judiciário brasileiro, Baptista expõe que:
Caso pensássemos em soberania da autonomia da vontade, sim. As partes teriam feito a escolha do foro, excluindo os demais, e portanto não poderiam mais recorrer ao argumento da competência concorrente do juiz nacional para analisar o caso. No entanto, o entendimento mais cauteloso é o de que as disposições que falam da competência do juiz brasileiro são consideradas norma de ordem pública, e, portanto, não podem ser afastadas pela vontade das partes. Importante dizer que a jurisprudência não é pacifica. Portanto, se feita em contrato de foro estrangeiro como competente para dirimir as controvérsias, caso uma das partes ingresse no Brasil com uma exceção de incompetência pode ver seu pedido julgado procedente pelo juiz, afastando a escolha do foro. Ou pode ver reiterada a máxima da autonomia da vontade das partes nas obrigações. (2010, p. 183)
Acerca do tema ora analisado, Franceschini (2002, p. 67) observa que no
Direito Internacional Privado brasileiro vigente, apesar de ainda haver certa
discrepância entre a lei aplicável e o foro, notadamente em razão de uma majoritária
tendência em favor da aplicação da lei do foro aos contratos internacionais, não se
pode confundir a escolha do foro onde serão julgados possíveis litígios com a
aplicação da lei que deve reger o contrato, visto que mesmo que o foro escolhido
seja de um lugar diverso do da norma jurídica, está será aplicada sobre qualquer
conflito envolvendo o contrato.
Sendo assim, fica-se evidente que caso a eleição do foro não contrarie as
leis sobre competência brasileira ou a ordem pública, a cláusula contratual será
perfeitamente aplicável no contrato internacional, tendo desta forma validade a
decisão proferida de qualquer eventual litígio no território brasileiro.
2.3 ARBITRAGEM
A arbitragem é um dos mecanismos usados para solucionar conflitos
existentes, sendo escolhida por aqueles que tem o intuito de evitar o judiciário por
algum motivo. De acordo com Amaral (2004, p. 333) “é de importância fundamental
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ao aprimoramento dos negócios internacionais, uma vez que os países
desenvolvidos há muitos anos praticam rotineiramente a arbitragem.”
Para Irineu Strenger a definição de arbitragem é a seguinte:
[...] arbitragem é instância jurisdicional, praticada em função de regime contratualmente estabelecido, para dirimir controvérsias entre pessoas de direito privado e/ou público, com procedimentos próprios, e força executória perante tribunais estatais. (1986, p.197)
Para se determinar que um possível litigio fuja do judiciário e siga para a
arbitragem, tem de ser estipulada uma cláusula compromissória na realização do
contrato, ou posteriormente. Já a opção de se recorrer à arbitragem, em vez do
Judiciário, é atribuição das partes conflitantes, desde que o objeto do litigio não seja
proibido de ser resolvido por tal modalidade de resolução de conflitos, conforme
preleciona Baptista:
[...] os motivos para alguém desistir de demandar, fazer cessar uma demanda, ou leva-la à instância arbitral são do interesse e do foro íntimo dessa pessoa e o Estado não poderia, nem deve, privá-la desse direito. Pode, entretanto, como faz, determinar que, por razões de ordem pública, certas matérias, de interesse social ou coletivo, não possam ser arbitráveis (arbitrabilidade objetiva). Pode também estabelecer que certos sujeitos de direito não podem exercer esta faculdade (arbitrabilidade subjetiva) por razões de interesse social. Mas mesmo assim, não pode subtraí-las da conciliação ou da mediação, pois estaria violando a liberdade individual. (2010, p.188)
A clausula compromissória é genérica e se difere do compromisso arbitral,
sendo que a primeira ainda pode ser vazia ou cheia, conforme preleciona Baptista,
abaixo:
A clausula compromissória distingue-se por genérica, objetivando resolver número não definido de divergências, e o compromisso arbitral é especial específico, visando à solução de uma ou mais controvérsias, já existentes e definidas. (2010, p.186)
E Baptista complementa:
A cláusula é chamada de vazia, quando se limita a indicar que as controvérsias entre as partes serão solucionadas por arbitragem, sem determinar o número de árbitros, se a arbitragem será ad-hoc ou institucional. Pode ocorrer de não se referir à sede da arbitragem e, em sendo esta internacional, omitir-se em relação ao idioma e à lei aplicável. As
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partes terão então que resolver estes aspectos, que podem constar de um compromisso, ou documento inominado ou com outra denominação qualquer, mas que detalhará a cláusula arbitral e permitirá que se instaure a arbitragem. Cheia é o nome que se dá à cláusula arbitral que faz referência ao local; e lei aplicável, se internacional, além dos outros detalhes que as partes julgarem úteis, como a forma de escolha dos árbitros ou do presidente do tribunal arbitral. (2010, p.186)
Ainda sobre questão da validade, Baptista (2010, p.187) diz que “a clausula
arbitral, estabelecida com o contrato principal, não se extinguirá, com o perecimento
deste, pois pode regular os seus efeitos, sobrevivendo-o (ela é autônoma em
relação ao contrato)”. E acrescenta o autor que:
[...] a independência da clausula arbitral, em relação ao contrato em que se insere, não impede que, se a causa de invalidade ou nulidade do contrato afetar a cláusula, esta seja atingida. É o caso típico dos vícios de vontade: um erro substancial, a fraude, a coação, quando causam a nulidade do contrato principal, arrastam consigo a cláusula arbitral, pois esta, contrato que também é, está sujeita às mesmas regras quanto a sua validade. Todavia esta hipótese é uma exceção que precisa ser examinada com muito cuidado, pois há defeitos do contrato principal que não se estendem à cláusula, e mais, podem mesmo ser objeto dela entrar em ação. (2010, p.191)
Amaral (2004, p.333) leciona que “a Lei de Arbitragem é uma das mais
importantes medidas legais, no campo dos métodos alternativos ao Poder Judiciário,
para solução de controvérsias”, esclarecendo também que:
A arbitragem tem como princípios fundamentais o princípio da autonomia da vontade; o princípio da boa-fé entre as partes; o princípio do devido processo legal; o princípio da imparcialidade do árbitro; o princípio do livre conhecimento do árbitro; o princípio da motivação da sentença arbitral; o princípio da autonomia da lei arbitral ou cláusula compromissória; e o princípio da competência.” (2004, p.335, 336)
As decisões tomadas por árbitros tem a mesma força de uma decisão
judicial e de acordo com Amaral (2004, p. 338) “a sentença arbitral proferida no
exterior fica apenas submetida à homologação do STF, que não o fará apenas
quando ela ferir a ordem pública nacional ou o objeto do litigio não for passível de
decisão por arbitragem no Brasil”. Ainda sobre a sentença, o referido autor ainda
assevera:
A sentença arbitral é definitiva, e não será objeto de homologação judicial e, sendo condenatória, é considerada título executivo. Não há possibilidade de
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recurso ao Poder Judiciário quanto ao mérito da decisão, mas apenas em relação a aspectos formais da sentença arbitral, que será nula se não atender aos requisitos previstos na própria lei de arbitragem ou no compromisso arbitral.” (2004, p.337, 338)
A questão da submissão de litígios à arbitragem é regulada, logo, não é
qualquer pessoa que pode se valer dela, bem como não é qualquer matéria que
pode ser solucionada por ela. Conforme Baptista (2010, p.189) “a arbitrabilidade tem
sido encarada pela doutrina sob dois aspectos: o de quem pode submeter-se à
arbitragem, a que usualmente, chama-se de arbitrabilidade subjetiva, e das matérias
que podem ser arbitráveis, a arbitrabilidade objetiva”.
Quando do surgimento de um conflito e havendo cláusula arbitral para a
solução do mesmo, as partes iram firmar o compromisso arbitral, e para que este
tenha validade assim esclarece Amaral:
O compromisso arbitral deverá necessariamente informar a qualificação das partes e dos árbitros (ou da instituição à qual foi delegada a indicação dos árbitros); a matéria que será objeto da arbitragem; o local em que será proferida a sentença arbitral (a legislação não mais se refere a laudo arbitral). Além disso, poderá o compromisso arbitral estipular o prazo para que seja proferida a decisão (caso contrário, será de seis meses); a autorização para que o árbitro (ou tribunal arbitral) julgue por equidade, com base no direito positivado brasileiro ou de outro país, nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes ou praticas internacionais de comércio, ou ainda com base em regras coorporativas aplicáveis à arbitragem. Também poderão as partes convencionar acerca da responsabilidade pelo pagamento dos honorários dos árbitros e das despesas com a arbitragem.” (2004, p.337)
A escolha dos árbitros e do local onde será realizada a arbitragem fica a
critério das partes, contudo estas devem escolher com cautela, vez que a decisão
proferida pelo ou pelos árbitros será equipada a uma sentença judicial, bem como irá
ser um título executivo judicial. Neste particular, Amaral preleciona que:
A arbitragem deve ser feita obviamente por um arbitro ou órgão reconhecidamente isento (isto é, o tribunal não deve, via de regra, pertencer a uma associação de classe que naturalmente esteja mais voltada aos interesses de seus afiliados). Os árbitros não precisam ser advogados, nem ter conhecimentos jurídicos específicos sobre o assunto. (2004, p.340)
Assim, pode-se perceber que a arbitragem, desde que bem organizada,
pode ser uma maneira mais célere que o Judiciário na solução de conflitos, além de
21
que a mesma admite amplamente a autonomia da vontade, tendo em aspectos
gerais como desfavor, dependendo da visão das partes, apenas o fato de que ela só
tem uma única instância e que a decisão dos árbitros é irrecorrível.
Tais lições tornam-se indispensáveis notadamente diante do tema central
deste trabalho, voltado à questão da proteção ambiental, particularmente a questão
dos contratos sobre créditos de carbono, para cujas eventuais litigâncias
decorrentes a arbitragem avulta-se como mecanismo valioso para a satisfação das
partes.
22
3 PROTEÇÃO AMBIENTAL INTERNACIONAL
3.1 HISTORICO E EVOLUÇÃO
Primordialmente não havia uma consciência em relação ao meio ambiente.
Apenas no século XX é que se começou a prestar atenção nas questões relativas
aos danos causados à natureza com as práticas humanas indiscriminadas para o
progresso econômico das nações, os usos sem preocupação de recursos
esgotáveis, a caça de animais sem se importar se eles seriam extintos ou não, a
emissão em massa de gases poluentes na atmosfera.
Mesmo as primeiras amostras de aparente preocupação com o meio
ambiente não eram efetivas, pois se tratavam de convenções que na verdade tinham
como objetivo principal questões econômicas, conforme demonstra Soares:
Não se pode considerar como normas de proteção do meio ambiente as antigas regras jurídicas sobre não poluição de aguas comuns, de proibição de fumaça ou de ruído entre vizinhos, e muito menos as importantes normas que regulavam e ainda regulam períodos de caça e de pesca. Mencionem-se, igualmente, as normas sobre replantio de florestas, adotadas na península Ibérica, destinadas à produção de madeira para as embarcações, na época dos descobrimentos. As finalidades eram econômicas, estreitamente relacionadas à proibição de degradação dos valores das propriedades imobiliárias ou à preservação de estoques de animais para a pesca/caça futuras ou da madeira para fins imediatos (pouco importando a relação dos animais e vegetais com outros, não protegidos, e, muito menos, a preocupação com a conservação dos respectivos hábitats). (2003, p. )
As convenções e tratados elaborados tratavam e tratam tanto da proteção
específica de certo grupo ou bioma do nosso ecossistema, quanto são criados para
a proteção mais abrangente do mesmo, como podemos observar das lições de
Marcelo Dias Varella:
Há uma sucessão entre tratados com objetos amplos e tratados com objetos específicos. Desde o início da criação das normas ambientais, os dois modelos de convenções se alternam. Encontram-se normas de proteção ambiental desde a Idade Média, que dizem respeito à proteção das florestas, da fauna (para assegurar a caça) ou das águas. Em se tratando da proteção internacional do meio ambiente, entre os exemplos de convenções com objetos mais amplos, cita-se a Convenção de 1933, relativa à proteção da fauna e da flora nos seus estados naturais ou a Convenção de 1940, sobre a proteção natural e a proteção da vida selvagem no hemisfério ocidental. Da mesma forma, encontramos tratados específicos para proteção da natureza, como a Convenção Internacional
23
sobre a regulação da pesca da baleia, de 1946 ou a Convenção sobre o estabelecimento da Comissão Interamericana para a Pesca do Atum. Em seguida, novamente, encontramos convenções com objetos amplos, como aquela de 1949 sobre a pesca (em geral) e a de 1950 sobre a proteção dos pássaros. Portanto, o Direito Internacional do Meio Ambiente, desde o seu início, evoluiu nestes dois eixos: tratados com objetos específicos e tratados com temas amplos, sem regularidade ou linearidade. (2009, p.09)
No Brasil, as primeiras manifestações de preocupação com o ecossistema
existente no nosso país se deram na fase colonial, tendo em vista densa floresta e
os recursos naturais existentes aqui e a sua escassez no Velho Mundo, o que levou
Portugal a tomar medidas para proteger sua grande colônia (MAGALHÃES, 1998, p.
25, 26).
Conforme Magalhães (1998, p. 27, 28 e 29), a primeira lei de proteção
florestal brasileira data de 1605, denominada Regimento Pau-Brasil, dispondo que
para o corte dessa árvore necessitava-se de autorização específica. Todavia,
somente em 1799 começou-se a restringir o corte de árvores no Brasil. Contudo,
para o mencionado doutrinador, apenas com a criação do Jardim Botânico do Rio de
Janeiro em 1808 deu-se início de fato a proteção ambiental no Brasil.
Já no Brasil império, tivemos a edição da lei da terra, que se preocupou com
a proteção ambiental, vez que a nossa primeira Constituição (1824) se manteve
inerte sobre o assunto. Mas além dessa lei não houve a criação de qualquer outro
dispositivo relevante na matéria (MAGALHÃES, 1998, cap. IV).
Com a proclamação da República começou a haver um maior interesse de
proteger o meio ambiente. Esclarece Magalhães que o Direito Ambiental, na fase
republicana, se apresenta em três períodos distintos, a saber:
a) Período de evolução do Direito Ambiental, de 1889 a 1981. b) Período de consolidação do Direito Ambiental, de 1981 a 1988. c) Período de aperfeiçoamento de Direito Ambiental, a partir de 1988. (1998, p. 39)
E nesta fase republicana, que se estende até hoje, houve de fato uma
grande evolução na proteção ambiental no Brasil e no mundo, pois cada vez mais os
países criam a consciência de que é preciso preservar e reconstruir o que foi
destruído no meio ambiente para que a humanidade tenha um futuro melhor.
24
3.2 PRINCIPAIS CONFERÊNCIAS INTERNACIONAIS SOBRE O MEIO AMBIENTE
Dentre todas as conferencias realizadas sobre o meio ambiente, as principais
foram a de Estocolmo (1972), que deu a primeira amostra de preocupação real e
mundial com o meio ambiente, e a do Rio de Janeiro (1992), que teve a maior
adesão dos países, com a participação de 80% dos países do mundo
(MAGALHÃES, 1998, p. 65).
3.2.1 CONFERÊNCIA DE ESTOLCOMO (1972)
A conferência de Estocolmo ocorreu entre os dias 5 e 16 de junho de 1972,
sendo vista como a primeira grande manifestação de preocupação ambiental
mundial, contando com a participação de 113 países, 250 organizações não
governamentais e organismos da ONU, de acordo com Édis Milaré (2013, p.1533).
A preparação para a convenção levou quatro anos e a realização da mesma
gerou uma certa antipatia aos países subdesenvolvidos, visto que na sua primeira
sessão a comissão preparatória só focou nos interesses dos países desenvolvidos,
como mostra Silva:
O Embaixador Araújo Castro, em julho de 1970, salientou que os planos submetidos à Comissão Preparatória identificavam-se como problemas e as preferências dos países industrializados e não levavam em consideração as necessidades e as condições dos países em desenvolvimento. (2002, p. 29)
Após tal constatação, disserta Silva, “recomendou-se à Comissão
Preparatória incluir nas suas 2ª e 3ª sessões itens específicos relativos a aspectos
econômicos e sociais de interesse dos países em desenvolvimento”. (2002, p. 29)
Nesta fase preparatória, destaca-se a reunião ocorrida em Founex (4 a 12
de junho de 1971), na qual, “foram convidados vinte e sete peritos escolhidos pelas
suas participações nos trabalhos preparatórios e na questão da repartição
geográfica” (SILVA, 2002, p. 30), e deste trabalho resultou “o relatório de Founex,
então considerado uma das peças fundamentais para consolidar as bases
conceituais a ser discutidas na Conferência de Estocolmo” (Soares, 2003, p. 41).
25
Na convenção verificada em Estocolmo foram votadas as seguintes
propostas, conforme expõe Soares:
1. a Declaração de Estocolmo (Declaração das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano), com seu Preâmbulo de 7 pontos e os famosos 26 Princípios, que, conforme entendimento unânime dos doutrinadores, representa um instrumento de tal importância para o direito internacional do meio ambiente como foi a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1945 (igualmente proclamada pela AG da ONU), para afirmação e luta pela eficácia internacional das normas de proteção dos direitos humanos; 2. o Plano de Ação para o Meio Ambiente, conjunto de 109 recomendações centradas em três grandes tipos de políticas: a) as relativas à avaliação do meio ambiente mundial, o denominado Plano Vigia (Earthwatch); b) as direcionadas à gestão do meio ambiente; e c) as relacionadas às medidas de apoio (como a informação, educação e formação de especialistas); 3. uma resolução sobre aspectos financeiros e organizacionais no âmbito da ONU; e por fim, 4. uma resolução que instituía um organismo especialmente dedicado ao meio ambiente, o Programa das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente, Pnuma (também conhecido por suas siglas em inglês, Unesp, ou em francês, Pnue), órgão subsidiário da AG da ONU, composto de um conselho de administração de 58 membros, delegados dos Estados, e de um secretariado, integrado por 181 administradores, funcionários internacionais, com sede em Nairóbi, no Quênia. (2003, p. 44)
De acordo com Silva, esperava-se normas mais severas de proteção
ambiental, conforme se pode verificar a seguir:
A Declaração de 1972 foi criticada na ocasião por não haver adotado normas mais rígidas. O que não se pode ignorar, contudo, é de, de 1972 para cá, exerceu decisiva influencia na defesa do meio ambiente. Muitos dos 26 Princípios nela contidos foram incorporados a convenções internacionais, em inúmeras declarações e resoluções. (2002, p. 32)
Para a legislação brasileira, a Conferência de 1972 foi importante, pois as
diretrizes nela determinadas foram incorporadas na Constituição de 1988, que ainda
vigora no país, assim explicitado por Milaré:
No que tange à legislação brasileira, a Declaração de Estocolmo foi uma das bases do art. 225 da CF/1988, segundo o qual “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. (2013, p.1534)
Contudo, pode-se verificar o marco importante que foi tal Conferência para a
proteção internacional do meio ambiente, uma vez que se tornou o ponto de partida
para uma cooperação mundial para salvaguardar um bem comum. Ainda sobre o
tema, conclui Silva que “a principal virtude da Declaração adotada em Estocolmo é a
26
de haver reconhecido que os problemas ambientais dos países em desenvolvimento
eram e continuam a ser distintos dos problemas dos países industrializados”. (2002,
p. 32).
3.2.2 CONFERÊNCIA DO RIO DE JANEIRO (1992)
A Conferência do Rio de Janeiro foi realizada entre os dias 10 e 22 de junho
de 1992, após vinte anos da Conferência de Estocolmo, tendo a participação,
conforme Miralé (2013, p. 1553), “de 172 países, representados por
aproximadamente 10.000 participantes, incluindo 116 chefes de Estado e de
Governo”, sendo também conhecida como “Cúpula da Terra”. Para Magalhães:
A “Conferência das Nações Unidas Sobre o meio Ambiente e Desenvolvimento”, realizada em junho de 1992, no Rio de janeiro, conhecida como Rio 92 [grifo do autor], foi um evento da maior repercussão mundial, uma vez que conseguiu reunir mais de 80% dos países do mundo. Nunca tantas nações se reuniram para perseguir o mesmo objetivo – a defesa do maio ambiente. Os mais ricos e mais importantes países do mundo se despiram de suas posições econômicas e política para, unidos, cuidarem da salvação do nosso planeta. (1998, p. 65)
Para sediar o marcante evento, o Brasil candidatou-se em 3 de outubro de
1991, e após a escolha recair sobre o país firmou-se um acordo bilateral entre ele e
a ONU, prevendo-se a sua realização no Rio de Janeiro (SOARES, 2003, p.53).
Sobre o fato, esclarece Silva:
Numa fase inicial causou espécie o fato do Brasil haver-se candidatado a sediar a Conferência, pretensão esta também manifestada pela Suécia. Os motivos da candidatura podem ser resumido a dois: provar aos demais países que o Brasil participa das preocupações ecológicas; e aproveitar a oportunidade para mobilizar no brasil a opinião pública em todos os níveis da administração, federal, estadual e municipal, a fim de criar uma consciência social ecológica sadia. (2002, p. 37)
Boa parte das questões debatidas na Rio 92 adveio da Comissão sobre
Meio Ambiente e Desenvolvimento, criada pela Assembléia das Nações Unidas em
1983, que por três anos percorreu todos os países constatando os problemas
existentes no mesmo, encerrando suas atividades em 1987, e entregando um
relatório à Assembleia que a criou, cujo documento enumerou os grandes objetivos
27
da Conferência, os principais tópicos a serem abordados e os trabalhos
preparatórios que deveriam ocorrer (SILVA, 2002, p. 34,35).
A Rio 92 detinha muitos objetivos, com duas décadas de experiência desde
Estocolmo, e muitos problemas para se tentar encontrar uma solução, que foram
muito bem sintetizados por Miralé nos seguintes termos:
[...] (i) examinar a evolução da situação ambiental mundial, desde o ano de 1972, e suas relações com o modelo de desenvolvimento vigente; (ii) estabelecer mecanismos de transferência de tecnologias não poluente aos países subdesenvolvidos; (iii) examinar estratégias nacionais e internacionais para incorporação de critérios ambientais ao processo de desenvolvimento; (iv) estabelecer um sistema de cooperação internacional para prever ameaças ambientais e prestar socorro em casos emergenciais; (v) reavaliar o sistema de organismos da ONU, eventualmente criando novas instituições para implementar as decisões da Conferência. (2013, p. 1553)
Ao final, a Conferência apresentou três grandes principais resultados:
O primeiro grande resultado da ECO-92 foi a assinatura, pelos Estados participantes da conferencia, de duas convenções multilaterais: a) a Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima, cujo texto já se encontrava terminado, e a Convenção sobre a Diversidade Biológica, cujas negociações para o texto final, que eram realizados por um comitê negociador, terminaram durante a ECO-92, em tempo de os Estados poderem assinar o texto definitivo da mesma. O segundo grande resultado foi a subscrição de três documentos, em que se fixaram os grandes princípios normativos do direito internacional do meio Ambiente e Desenvolvimento do Rio De Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, a Declaração de Princípios sobre as Florestas e a importante Agenda 21. O terceiro resultado de importância para o desenvolvimento do direito internacional do meio ambiente foi a adoção de compromissos dos Estados, na forma de “gentlemen´s agreements” relativos à determinação da pauta de próximas reuniões diplomáticas multilaterais, a ser empreendidas sob a égide da ONU. (SOARES, 2003, p. 56, 57)
A Rio 92 foi muito importante, visto que conseguiu reunir muitas nações para
juntas tentarem encontrar meios de garantir a proteção dos recursos naturais
existentes, bens como uma maneira de poluir o mínimo possível nossa atmosfera,
para tentar evitar o aumento do efeito estufa.
3.3 PROTOCOLO DE QUIOTO (1997)
28
Com a evolução da sociedade, a revolução industrial e a exploração
constante de recursos naturais, se teve um desequilíbrio ambiental. O ser humano
por sua ganância de poder e de dinheiro, acabou aumentando a emissão de gases
do efeito estufa na terra, gerando o aquecimento global que:
[...] decorre da concentração elevada de gases do efeito estufa – GEEs na atmosfera, em grande parte liberados pela queima de combustíveis fosseis (carvão mineral, petróleo e gás natural), mas também pelo desmatamento, produção de cimento, decomposição anaeróbica de matéria orgânica, pecuária, uso de fertilizantes nitrogenados, cultivo de arroz, processos industriais, entre outras fontes. (SABBAG, 2009, p. 20)
Boa parte dessa responsabilidade pela emissão desses gases poluentes
pode ser atribuída aos países industrializados e em fase de crescimento industrial.
Ainda conforme Sabbag:
Os elevados níveis históricos de emissão de GEE dos países desenvolvidos, aliados ao desenvolvimento desenfreado e não-sustentável de certos países em desenvolvimento, certamente tornarão o problema das mudanças climáticas cada vez mais correntes nas discussões e negociações internacionais. (2009, p. 21)
Ante tal preocupação foi criado o Protocolo de Quioto, que resultou da
constatação de como a atividade humana sem respeito à natureza estava e continua
prejudicando o meio ambiente, e que se algo não for feito para diminuir os danos
gerados pela emissão de gases poluentes que causam o efeito estufa, o planeta
entrará em colapso. Sabbag apresenta previsão sombria a respeito:
[...] espera-se para o futuro, como consequência direta ou indireta do aquecimento global, a morte de 300 mil pessoas por ano, aumento dos níveis do mar, secas mais frequentes e intensas, incêndios nas florestas ao redor do mundo, extinção de mais de um milhão de espécies até 2050, dentre muitas outras consequências. (2009, p. 21)
Desta forma, diante dos danos já provocados e das projeções para o futuro:
O protocolo foi adotado na 3ª Conferência das Partes da Convenção, em 1997, e entrou em vigência em internacional em 16 de fevereiro de 2005, contando com mais de 176 Membros até o momento, já que nem todas as nações que são partes da Convenção ratificaram o Protocolo (ex.: os Estados Unidos da América são o único país industrialmente relevante que não ratificou o Protocolo). (SABBAG, 2009, p. 33)
Ainda, sobre o citado Protocolo, Varella dispõe que:
29
O Protocolo de Quioto tem um texto claro, objetivo, com instrumentos concretos para atingir as finalidades de redução das emissões de gases que provocam o efeito estufa. No entanto, o protocolo não tem como objetivo ser uma solução efetiva para o problema do aquecimento global. Ele foi criado para ser uma solução intermediária, para iniciar um processo de alteração dos métodos de produção. (2009, p. 41)
Apesar da grande responsabilidade pelo aquecimento global ser dos países
industrializados, como planeta é o mesmo e afeta a todos, os países em
desenvolvimento também precisaram se aliar aos desenvolvidos para diminuir a
emissão dos gases poluente. Por isto, assevera Milaré que:
São dois, basicamente, os compromissos dos países em desenvolvimento com a Convenção: elaborar e atualizar, periodicamente, inventários nacionais de emissões antrópicas por fontes, e a partir de remoções por sumidouros de todos os gases de efeito estufa não controlados pelo Protocolo de Montreal; e informar medidas tomadas ou previstas para implementar a Convenção. (2013, p. 1569)
Neste ponto, Gazoni deixa claro que:
O Protocolo delimita responsabilidades comuns porem diferenciadas aos países do Anexo I da Convenção e aos países não listados no Anexo I. Enquanto os primeiros devem reduzir objetivamente as emissões até os níveis medidos em 1990, os países não listados no Anexo I devem apresentar um inventário nacional de emissões antrópicas por fontes de remoções de sumidouros, descrevendo genericamente as medidas tomadas para implementar a Convenção. (2007, p. 58)
Nos termos do protocolo, os países desenvolvidos se “comprometeram a
reduzir entre os anos de 2008 e 2012, a emissão dos gases de efeito estufa a níveis
em média 5% inferiores aos níveis emitidos em 1990”. (SABBAG, 2009, p. 33)
Para Marli Terezinha Deon Sette:
A missão do Protocolo de Quioto é alcançar a estabilização da concentração de gases na atmosfera, reduzindo sua interferência no clima e, por corolário lógico, contribuindo para a sustentabilidade do Planeta. O Protocolo parte da premissa de que o homem contribui para a mudança do clima mundial, opinião com a qual compartilha o professor do Departamento de Ecologia da Universidade de Brasília (UnB), Carlos Klik. Segundo ele, a concentração de gases provocada pelo efeito estufa leva ao aquecimento da Terra. Em decorrência disso, cada dia mais cientistas se preocupam em avaliar os estoques, sumidouros e o ciclo do carbono no Planeta, a partir do estudo dos ecossistemas. (2013, p. 590)
30
Afinal, de acordo com Sister (2007, p. 8), o Protocolo de Quioto tem como
“principal objetivo buscar reverter a tendência histórica de crescimento das emissões
iniciadas nos países desenvolvidos e desse modo, evitar os efeitos decorrentes das
mudanças climáticas que já podem ser observados nos dias atuais”. Em suma,
sejam os países ricos ou pobres, todos são responsáveis pelo futuro do planeta.
31
4 CONTRATOS INTERNACIONAIS DE CRÉDITOS DE CARBONO
4.1 CONCEITO
Os contratos internacionais de crédito de carbono são aqueles que tem
como objeto as RCEs auferidas dos projetos de MDL que são certificadas, e sobre o
objeto deste tipo de contrato Lorenzoni Neto diz que:
[...] crédito de carbono enquanto RCE, é o registro, em nome do seu titular, da quantidade de massa de moléculas de gás carbônico por ano, ou de outro gás do efeito estufa quantificado em porção equivalente (tCO2e/ano), que antropicamente, seria lançada na atmosfera terrestre mas que, em virtude da implementação de um projeto de MDL, deixou de ser emitida. (2012, p. 38)
Ainda assevera Vidigal que:
O contrato de compra e venda de crédito de carbono é, pois, um instrumento que carrega em si uma enorme gama de informações técnicas sendo certo que grande parte do seu conteúdo é determinado pelas conferências realizadas entre as nações membros do Protocolo de Kyoto. (2007, p. 247)
Os contratos internacionais de créditos de carbono devem conter em suas
cláusulas os seguintes elementos, a saber:
a) a identificação das partes, tanto para as participantes do projeto quanto outros que venham ter responsabilidades essenciais relacionadas ao projeto; b) o objeto do contrato, ou seja, a intenção das partes; c) a definição do bem transacionado, da natureza e do escopo dos direitos acordados; d) a delimitação da quantidade de créditos gerados pelo projeto e a consignação dos direitos sobre os CERs; e) a forma e as datas da transferência legitima da propriedade do CER; f) a comprovação da validade dos CERs mediante apresentação de documentos de suporte; g) a minimização dos riscos mediante, por exemplo, a contratação de empresa de seguro; h) o preço e as condições de pagamento, levando em consideração os impostos e taxas incidentes sobre a transação; i) as responsabilidades atribuídas a cada parte e a exigência de eventuais garantias ou indenizações; j) a contemplação de todo o ciclo do projeto estabelecido pelo Protocolo de Kyoto; l) as formas e as hipóteses de extinção do contrato; m) a previsão da possibilidade de realização de auditoria; n) o acordo de confidencialidade; o) a definição das consequências da superveniência de eventos de força maior; p) a forma de solução de controvérsias. (VIDIGAL, 2007, p. 247, 248)
32
Estes contratos podem ser pactuados após a emissão das RCEs ou antes,
contudo com alguns riscos no caso desta última modalidade, devendo ser partes de
um lado o proprietário dos créditos de carbono e do outro um empresário de um país
com metas de redução de emissão de GEE, e para a validade de tal negócio
jurídico, devem ser observadas as regras contratuais do pais em que o contrato está
sendo realizado.
4.2 O MECANISMO DE DESENVOLVIMENTO LIMPO (MDL)
O mecanismo de desenvolvimento limpo foi criado pelo Protocolo de Quioto
com o intuito de incluir os países subdesenvolvidos no processo para diminuir a
emissão dos GEEs na atmosfera e assim fazer com que eles obtenham recursos
para tanto também através dos países desenvolvidos, visto que o MDL gera RCEs
que são os créditos de carbono comercializados internacionalmente com os países
desenvolvidos, que tem metas para cumprir de redução de GEEs. Conforme
Lorenzoni Neto:
Fato propulsor que desencadeou a criação do MDL e dos demais instrumentos de combate aos GEE do Protocolo de Quioto foi a divulgação, em 1990, no IPCC, das primeiras conclusões a que chegaram, em consenso, centenas de cientistas da ONU, confirmando a evidencia cientista de mudança mundial do clima. (2012, pg.22)
De acordo com Sister:
[...] o MDL consiste em uma forma subsidiária de cumprimento das metas de redução da emissão de gases de efeito estufa em que cada tonelada métrica de carbono deixada de ser emitida ou retirada da atmosfera por um país em desenvolvimento poderá ser negociada com países com meta de redução, criando um novo atrativo para redução das emissões globais. (2007, p. 13)
E ainda, na oportuna observação de Lorenzoni Neto:
O MDL é um instrumento jurídico-econômico que reduz a emissão de GEE na atmosfera pro fontes de emissão ou sumidouros de GEE em países não-pertencentes ao Anexo I da CQMC, como o Brasil. Gera créditos de carbono do tipo RCE, que serão utilizados por agentes econômicos domiciliados nos países integrantes do Anexo I da referida Convenção para a compensação ecológica suplementar do cumprimento de suas obrigações de redução de emissão de GEE, fixadas pelo Protocolo de Quioto. A origem do MDL está no seio da mobilização da comunidade internacional, que, por meio da Organização das nações Unidas (ONU), busca soluções
33
para a questão socioambiental causada pelo fenômeno mundial das mudanças climáticas. (2012, p. 21)
Por determinação do Protocolo de Quioto, todo projeto de MDL precisa ser
certificado e para tanto tem que passar pelas seguintes etapas: “(I) elaboração do
Documento de Concepção do Projeto – DCP; (II) validação/aprovação; (III) registro;
(IV) monitoramento; (V) verificação/certificação; (VII) [sic] emissão e aprovação das
RCEs” (SISTER, 2007, p. 14). O mesmo autor é quem esclarece que:
O processo de certificação [grifo do autor] consiste na comprovação de que a redução das emissões ou o sequestro de carbono está ocorrendo conforme o plano previamente estabelecido e garante que as reduções de emissão de GEE foram foto adicionais às que ocorreriam na ausência do projeto. A certificação formal será baseada no relatório de verificação e considerada definitiva 15 dias após ter sido recebida pelo Conselho Executivo do MDL. (2007, p. 17)
Esse processo de certificação do projeto é necessário, uma vez que “por
meio da certificação é possível solicitar ao Conselho Executivo do MDL a emissão
[grifo do autor] das RCEs relativas à quantidade reduzida e/ou sequestrada, sendo
que cada unidade de RCE equivale a uma tonelada métrica de dióxido de carbono”
(SISTER, 2007, p. 17).
Tendo em vista o fato de que os projetos de MDL precisam de fato reduzir a
emissão dos GEEs, além do que já seria reduzido caso este não existisse,
Fernandes (2007, p. 84) assevera que “as linhas de base devem ser definidas de
modo a evitar reduções fictícias de emissões; por outro lado, não devem reduzir a
eficiência econômica dos projetos de MDL”.
A aprovação de projeto de MDL cabe à Autoridade Nacional Designada,
sendo ela, nas palavras de Danielle de Araújo Magalhães:
[...] uma entidade instituída pelo governo, à qual cabe a função de aprovar as atividades de projeto que contam com a participação daquele governo, ou seja, atividades de projeto no âmbito do MDL que (a) serão realizadas naquele território (caso de um país anfitrião) ou (b) que contam com investimento de um pais incluído no Anexo I. Ao aprovar uma atividade de projeto, a AND de cada parte envolvida deve emitir uma carta uma carta de aprovação declarando que a participação na atividade de projeto de MDL é voluntária e que a atividade contribui para o desenvolvimento sustentável – tais aspectos são essenciais para que uma atividade de projeto seja considerada pelo Conselho Executivo. No entanto, cabe a cada AND definir os detalhes do procedimento de aprovação, assim como os critérios de elegibilidade para a participação das atividades naquele país. (2007, p. 112)
34
Assim, para que um projeto de MDL possa ser desenvolvido, este deve ser
supervisionado por um Conselho Executivo. Este órgão, ainda de acordo com
Danielle de Araújo Magalhães:
[...] por meio dos seus membros e do secretariado é responsável pela supervisão geral e especifica de todos os aspectos do MDL. Entre outras atribuições, o Conselho deve: avaliar se as atividades de projetos submetidas satisfazem os critérios aprovados e, portanto, se podem ou não ser registradas; aprovar ou não as emissões de Redução Certificadas de Emissões (RCEs) solicitadas por uma atividade de projeto registrada; propor e aprovar novas metodologias compatíveis com os critérios do MDL; tratar das questões relativas à observância das modalidades e dos procedimentos do MDL pelos participantes do projeto e/ou pelas entidades operacionais; e credenciar Entidades Operacionais Designadas, assim como avaliar seu trabalho. (2007, p. 119)
De outra parte, elaborar e pôr em pratica um projeto de MDL gera custos
bem altos, tendo em vista todo o aparato necessário para realizá-lo. Em relação a
estes gastos, é válida a preocupação externada por Lorenzoni Neto, abaixo:
Constatou-se que, até o momento, os custos operacionais de um projeto de MDL são expressivos, incluindo-se neles desde estudos científicos referentes à identificação da linha de base, licenciamento ambiental e avaliação econômico-social dos efeitos gerados pelo projeto, taxas institucionais do MDL (validação, registro, verificação, certificação, emissão) e da AND para a aprovação do projeto, até mesmo as despesas de monitoração, consultoria de experts e as contratuais. (2012, p.33)
Para Miralé, os créditos de carbonos criados nos projetos de MDL não são
suficientes para controlar o problema gerado pela emissão de GEEs, sobre o que faz
a seguinte observação:
O grande escopo do Protocolo de Kyoto é levar as partes envolvidas a reduzir ou compensarem as emissões nocivas. Todavia, a transação não deve terminar por aí. Tanto para os adquirentes como para os cedentes dos créditos tem outras obrigações complementares a cumprir, porquanto os créditos por si sós, além de não serem medidas suficientes, também não são mágicos. Para quem se aprofunda na questão, os créditos vem a título precário e por tempo limitado. Nesta esteira, são organizados e oferecidos muitos eventos (cursos, seminários, congressos) sobre os créditos de carbono, transmitindo-se a ilusão de que se vai à raiz do problema. (2013, pg. 1141)
Ante ao exposto, fica claro que os projetos de MDL geram RCEs, também
conhecidas como crédito de carbono, e que estes são gerados apenas pelos países
subdesenvolvidos com o amparo financeiro dos países desenvolvidos que possuem
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cotas de redução de emissão de GEEs, e para suprir a necessidade que possuem
de tais créditos de carbono eles financiam tais projetos em troca da obtenção das
RCEs, contribuindo desta forma para um desenvolvimento sustentável dos países
onde os projetos de MDL são desenvolvidos, sendo que, conforme Fernandes “os
projetos do mecanismo de Desenvolvimento Limpo poderão ser realizados em
diversas áreas, havendo grande oportunidade de participação para o setor privado,
que tem significativo potencial de redução de emissões.” (2007, p. 80).
4.3 CONTRATO DE IMPLEMENTAÇÃO DO MECANISMO DE
DESENVOLVIMENTO LIMPO
Os contratos de implementação de MDL são necessários para que se possa
gerar as RCEs e movimentar o mercado de crédito de carbono, conforme expõe
Lorenzoni Neto:
A REC é objeto negocial do mercado de credito de carbono, no qual circularão, também, contratos de compra e venda de commodities ambientais futuras. Mas, para tal, primeiramente há de existir, no mínimo, a implementação de um projeto de MDL em andamento, a fim de que então possam circular em tal mercado contratos futuros de RCE ou as próprias que lhes são supervenientes. (2012, p. 79,80)
Mas para que seja realizado um projeto de MDL, tem-se que:
[...] uma das partes, localizadas no país, compromete-se a desenvolver e implementar um projeto de MDL segundo normas do Protocolo de Quioto bem como ceder as RCEs geradas por tal projeto a uma outra parte, localizada no exterior, mediante ao pagamento de uma contraprestação. (SISTER, 2007, p. 56)
Para esse tipo de contrato, quando realizado no Brasil, conforme preleciona
Lorenzoni Neto:
[...] é necessário que preexistam duas partes: uma que irá custear toda a implementação do projeto e outra que o receberá no local em que explora a atividade econômica em território brasileiro, e que, de consequência, reorganizará a sua atividade empresarial. (2012, p. 80)
Conquanto exista pactuação internacional quanto às normas que estipulem a
autonomia das partes nos contratos internacionais na América Latina, encetada pela
Conferência do México, o Brasil não é signatário do tratado, e sendo assim, de
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acordo com Lorenzoni Neto, a norma aplicada nos contratos realizados no Brasil
devem seguir a legislação brasileira, assim explicado:
[...] a norma cogente do art. 9º da Lei de Introdução ao código Civil (LICC) é que disciplinará qual a lei aplicável ao contrato internacional firmado por brasileiro ou executado em território nacional, estabelecendo que, quanto a formalidade da obrigação, aplica-se a lei do local em que irá se cumprida (art. 9º, §1º). Quanto ao restante da relação contratual firmada aplica-se a lei do domicilio do proponente (art. 9º, §2º), observando-se a também cogente norma do art. 17 da LICC, que considera ineficaz qualquer contrato que viole normas brasileiras de ordem pública, a soberania brasileira e os costumes. (2012, p. 83)
A primeira fase da contratação é aquela onde as partes especulam a
possibilidade da realização ou não da implementação do projeto de MDL, e esta não
gera obrigações aos futuros contratantes, conforme leciona Lorenzoni Neto:
Nota-se que a fase preliminar das tratativas não gera obrigações para as partes, nem poderia. Para que as partes possam suportar tal ônus, o de assumir obrigação, devem estra resguardadas de um mínimo de segurança jurídica, além de tomar conhecimento pleno do conteúdo e dos efeitos do negócio, para que só então decidam pela contratação, ou não, das obrigações oriundas do pacto. (2012, p. 85)
Posteriormente, faz-se necessário que se determine o objeto do contrato, ou
seja:
A delimitação do objeto do contrato de MDL é imprescindível para que se possa definir a natureza jurídica do contrato. Em relação às partes contratantes, tem-se, de um lado, um empresário de algum país integrante do Anexo I da CQMC, e, de outro, um agente que tem sua atividade econômica em território brasileiro, e que, a partir da implementação do projeto de MDL, estaria reduzindo suas emissões de GEE. (LORENZONI NETO, 2012, p. 91)
Ainda conforme Lorenzoni Neto (2012, p. 92), deve-se clausular o tempo de
duração do projeto, bem como uma agenda em que se contenha um cronograma
com as datas em que ele irá iniciar, em que terá a validação, a aprovação, o registro
do mesmo, a verificação, a certificação e a emissão da RCE.
Segundo Marli Teresinha Deon Sette:
Para as empresas brasileiras, o MDL se constitui numa grande oportunidade para o desenvolvimento de programas de redução de
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emissões ou absorção de CO2, principalmente projetos de energias renováveis, projeto de recuperação de gás de aterro sanitário e florestamento ou reflorestamento. Na implementação desses projetos pode-se contar com a transferência de tecnologias e de recursos externos de empresas do ANEXO I, interessadas na obtenção de certificados de redução de emissão de gases do efeito estufa. (2013, p. 595, 596)
É valido também ressaltar a importância ambiental de tal contrato, uma vez
que através dele se dará início um projeto para conter os efeitos da emissão de
gases causadores do efeito estufa na atmosfera, observando-se que “a dimensão
ambiental da função social do contrato de implementação de um projeto de MDL faz-
se diferenciada em relação a todos os demais possíveis tipos de contratos, tratando-
se, em verdade, de uma função ambiental do contrato” (LORENZONI NETO, 2012,
p. 99).
4.4 DA NEGOCIAÇÃO DOS CRÉDITOS DE CARBONO
A negociação se dá através dos contratos de compra e venda de créditos de
carbono, ou, segundo entendimento de vários doutrinadores, de contrato de cessão
das RCEs, que pode feito na implementação do projeto de MDL, caso em que se
configuraria um contrato preliminar, ou pode ser realizado quando o seu objeto, que
são as RCEs certificadas, já existirem. Para Gabriel Sister:
[...] das duas formas mais comuns de realizar operações com RCEs no âmbito do Mercado de Carbono do Protocolo de Quioto a primeira consiste na negociação entre a parte que gerou as RCEs e aquela interessada na sua aquisição em momento em que as RCEs já foram emitidas, ou seja, quando os referidos documentos já existem. (2007, p. 54)
[...] uma segunda modalidade de negócio jurídico em que potenciais geradores de RCEs e aqueles interessados na sua aquisição negociavam a aquisição de RCEs antes mesmo da implementação do projeto de MDL – e, em alguns casos, antes mesmo da sua própria concepção formal por meio do Documento de Concepção do Projeto (DCP). (2007, p. 56)
Tanto para Sister, quanto para Sabbag, quando se trata de negociação das
RCEs, está deverá ser feita através do contrato de cessão porque elas são objetos
incorpóreos. Segundo Sister:
[...] é preciso lembrar que a apropriação de bens incorpóreos ou intangíveis – tal como as RCEs – em razão de sua natureza imaterial, não ocorre da mesma forma que aquela relativa aos bens corpóreos são objetos de negócios jurídicos de venda e compra, os bens incorpóreos ou intangíveis podem somente sujeitar-se à forma jurídica de cessão. (2007, p. 54)
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Nessa mesma linha, registra Sabbag que:
O contrato em questão, no direito brasileiro é em regra classificado como um negócio jurídico de direito privado, em que as partes irão livremente dispor sobre condições de cessão, respeitados os marcos regulatórios estabelecidos no âmbito internacional e nacional aplicáveis ao MDL. (2009, p. 98)
Já na visão de Lorenzoni Neto, a comercialização das RCEs deve ser feita
através de contratos de compra e venda, observando que “no contrato de compra e
venda de RCE, o adquirente destes créditos de carbono os utiliza na exploração de
sua atividade econômica, configurando a natureza mercantil do pacto” (2012, p.
110). Ainda no tocante a tais contratos, o mesmo doutrinador complementa:
Cumpre observar, também que é da natureza de todo contrato de compra e venda ser sinalagmatico ou bilateral perfeito. Sobre essa qualidade, assevera Maria Helena Diniz que a compra e venda “[...] cria obrigação para ambos os contratantes, que serão ao mesmo tempo credores e devedores. A bilateralidade está no fato de estabelecer para o vendedor a obrigação de transferir a propriedade da coisa alienada e de impor ao comprador o dever de pagar o preço avençado.” É justamente no fato de cada uma das prestações ter como causa e razão de ser a outra prestação, ou contraprestação, que se realiza o equilíbrio contratual, na necessária proporcionalidade entre ambas. (2012, p. 112)
Por seu turno, a compra das RCEs futuras é aquela que apresenta um maior
risco ao comprador e geralmente ela é feita no momento da realização do contrato
do projeto de MDL. De acordo com Lorenzoni Neto:
Trata-se de um contrato aleatório, haja visto as partes terem optado por tal natureza contratual quando da celebração do contrato de compra e venda de RCE futura, seja porque (1) o comprador assume totalmente o risco do negócio, independentemente da existência superveniente dos títulos de crédito de carbono, seja porque (2) o comprador assume o risco de, uma vez advindo a superveniente existência das RCE, pagar o preço de todo o negócio, independentemente de quantas RCE foram realmente emitidas. (2012, p. 119)
Ainda sobre tal forma de adquirir as RCEs, Sabbag aponta:
O mercado de comercialização de promessas de reduções de emissão de gases do efeito estufa apresenta diversos riscos, em razão de sua relativa falta de naturalidade, os quais devem ser muito bem alocados contratualmente para evitar futuras contingencias. Esses ricos variam desde a possibilidade de revisão de uma metodologia até quedas consideráveis no valor de mercado do credito – os crashs. (2009, p. 97)
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Em relação às RCEs é valido lembrar que se faz necessário haver um objeto
para se ter um contrato, e o mesmo deve ser determinante ou determinável. Acerca
deste aspecto, Lorenzoni Neto (2012, p. 117) dispõe que “deverão constar no
contrato todos os dados necessários para sua identificação, o que está
cientificamente delineado no DCP, que instruirá o contrato de compra e venda de
RCE futura”, pois se não houver um objeto capaz de ser identificado na hora de se
cumprir com a obrigação o negócio jurídico não será válido. E o mesmo autor assim
esclarece:
Para ser valido, o contrato de compra e venda de RCE futura deverá apresentar, também, a possibilidade física ou jurídica do objeto, pois o objeto não pode ser impossível, seja porque inexiste, ressalvada a natureza aleatória da avença, seja porque é contrário às “leis da física”. (2012, p. 117)
Com relação a eficácia da aquisição de RCEs futuras, vale consignar a
opinião de Gabriel Sister:
A respeito da condição para eficácia do negócio jurídico que prevê a cessão de RCEs, é interessante ainda notar que sua natureza é de caráter misto, compreendendo a causalidade e a potestividade. Isso porque, apesar da condição relacionada com a cessão de RCEs depender de um acontecimento desvinculado das partes – aprovação do projeto de MDL e emissão das RCEs – não há dúvidas de que o inadimplemento na implementação do projeto de MDL ou sua apresentação de forma insatisfatória subordina-se à vontade da parte que assumiu tal compromisso. (2007, p. 59)
Mesmo com todos os ricos de se adquirir as RCEs antes da emissão e
certificação das mesmas, esse tipo de negociação é de suma importância para
implementação dos projetos de MDL, conforme assevera o próprio Sister:
É importante lembrar que a cessão efetiva das RCEs geradas por determinada atividade de projeto de MDL dá-se por meio de transferência escritural entre a conta mantida pelo Conselho Executivo do MDL em nome do titular do projeto e aquela mantida em nome daquele que possui o compromisso de redução de emissões. Desta forma, muito embora sejam as cessões os negócios jurídicos que por excelência simbolizam a transferência de bens intangíveis entre as partes interessadas, o Mercado de Carbono do Protocolo de Quioto consagrou a promessa de cessão futura de RCEs como a forma que viabilizaria grande parte dos projetos de MDL. (2007, p. 57)
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Ademais, verifica-se que tanto empresas como investidores veem uma
grande vantagem na compra antecipada das RCEs que serão geradas pelos
projetos de MDL, conforme se pode auferir das palavras de Vidgal, abaixo:
O investimento se dá com a compra dos direitos sobre os créditos de carbono que um empreendimento vai gerar, quando o projeto ainda está no papel, ou mesmo na fase inicial. A vantagem da compra antecipada é pagar um preço reduzido pelos créditos, os quais, quando estiverem validados, registrados na Organização das Nações Unidas (ONU) e posteriormente verificados, poderão ser vendidos por cerca de cinco ou seis vezes o valor inicial para os países desenvolvidos e grandes companhias que precisam reduzir o nível de emissões de CO2 e se enquadrar no Protocolo de Kyoto. (2007, p. 250)
Ante o exposto, pode-se verificar que a comercialização dos créditos de
carbono para ter validade e eficácia deve ser realizado com cautela e em
observância aos dispositivos contratuais.
4.5 MERCADO DE CRÉDITOS DE CARBONO
O mercado existente de créditos de carbono adveio da assinatura do
Protocolo de Quioto, que através do MDL criou as RCEs que o movimentam,
valendo consignar que o “mercado de credito de carbono é o espaço público em que
se comercializam commodities, ou seja, ativos de valor econômico, padronizados em
qualidade e quantidade para liquidez de sua circulação” (LORENZONI NETO, 2012,
p.73). De acordo com autor ora citado, tais mercados “ainda se encontram numa
fase que se denomina Grey Market, ou seja, ausente de regulamentação legal
domestica ou internacional que discipline as regras desse mercado, o que gera
insegurança jurídica aos investidores de RCE” (2012, p. 74).
Nos termos de Fernandes:
As reduções podem ser adquiridas por investidores no Mercado de Carbono, com o fim de utilizá-las como forma de cumprimento parcial das metas de redução de emissão de gases de efeito estufa, bem como negociadas com o objetivo de comercialização e revenda ou, ainda, podem ser adquiridas por Organizações Não-Governamentais, sem o objetivo de revenda, visando a retirá-las do mercado para a proteção ambiental, pois se aumenta a necessidade de projetos e de atividades sustentáveis. (2007, p. 81)
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A partir de sua vigência, o Protocolo de Quioto gerou um crescente interesse
no mercado brasileiro pela estruturação de projetos de geração e redução de
emissões de gases do efeito estufa. Em decorrência, Gabriel Sister expõe que:
Como uma das principais e pioneiras iniciativas no mercado brasileiro, a Bolsa de Mercadorias & Futuros (BM&F), juntamente com o Ministério do Desenvolvimento, Industria e Comercio Exterior, lançou campanha em favor da criação de um Mercado Brasileiro de Reduções de Emissões (MBRE), cujo objetivo consiste em desenvolver um sistema eficiente de negociação de certificados ambientais, em linha com os princípios subjacentes ao Protocolo de Quioto. A pretensão do referido projeto reside na criação, em território brasileiro, de bases de ativos do mercado de RCEs que venha a construir referência para os participantes em todo o mundo. (2007, p. 32)
Vidigal assim define o papel da BM&F e do MBRE:
A BM&F funciona como uma plataforma de negociações dos títulos emitidos por projetos que promovam a redução das emissões de gases causadores do efeito estufa. O MBRE visa profissionalizar a negociação, no mercado de capitais, dos papéis oriundos dos projetos de MDL. (2007, p. 249)
Com relação ao mercado de créditos de carbono no Brasil, Sabbag (2009, p.
95) diz que além da questão econômica que evolve a negociação das RCEs, foi
criado tal mercado no país para garantir a que ele não fosse visto apenas como um
receptor de projetos de MDL, mas também mostrar força representativa nos centros
de negociação internacional dos créditos de carbono. Ainda sobre estes mercados,
Lorenzoni Neto o define da seguinte maneira:
O proprietário de RCE pode dispor de suas commodities excedentes no mercado mundial de créditos de carbono. Embora ainda carente de regulamentação, mercado de créditos de carbono significa qualquer transação comercial na compra e venda desse tipo de commodity, podendo ser institucional, organizado sob a forma de um mercado de balcão, ou até mesmo negócio jurídico particular e varejista. (2012, p. 73)
No dizer de Sabbag (2009, p. 94) “pode haver negociação de promessas de
créditos de carbono antes mesmo ou durante o ciclo do projeto do MDL,
caracterizando o mercado a termo de reduções ainda não certificadas de emissão
(ou promessas de RCE)”. Contudo, esta prática significa risco para quem compra,
uma vez que o objeto do contrato é algo futuro e determinado, e caso não venha a
se concretizar não pode ser substituído.
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O Brasil está entre os países que mais possuem projetos de MDL e entre os
que mais reduzem a emissão ou sequestram os GEEs da atmosfera, como pode
notar das lições de Sister:
É importante esclarecer que, não obstante o Brasil esteja em segundo lugar no ranking de países com maior número de projetos de MDL em processo de certificação, em termos de volume de redução de emissões projetadas, o país ocupa a terceira posição, sendo responsável pela redução de 187 milhões de toneladas de dióxido de carbono (CO2), o que corresponde a 10% do total mundial.
[...] a China ocupa o primeiro lugar em volume de reduções de emissões com 620 milhões de toneladas de dióxido de carbono (CO2) a serem reduzidas (34%), seguida pela índia com 434 milhões de toneladas de dióxido de carbono (CO2) (24%) de emissões projetadas para o primeiro período de obtenção de créditos.” (2007, p. 30)
Como exposto, pode-se ver que o Brasil se preocupou com o mercado de
crédito de carbono, criando para tanto um mercado interno, visto que é um dos
países que mais geram RCEs no mundo, tendo assim grande importância no
mercado internacional de créditos de carbono.
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5 CASO PRATICO DE DISPUTA DE CRÉDITOS DE CARBONO NO BRASIL
O primeiro caso envolvendo disputa de créditos de carbono no Brasil foi
entre a Goiasa Goiatuba Álcool, de um lado, e a Presidência da República, Ministro
de Estado de Minas e Energia e a Centrais Elétricas Brasileiras S/A –
ELETROBRÁS, de outra parte, por meio do Mandado de Segurança - MS 26326.
Nesta questão, o Estado ao comprar a energia da empresa geradora
alegava que era detentor dos créditos de carbonos gerados na produção da mesma,
tendo em vista um o disposto no Decreto 5.882/06, situação contestada pela
empresa privada, conforme pode ver abaixo:
A Goiasa Goiatuba Álcool, que produz energia elétrica a partir do bagaço de cana, contesta a interpretação que o governo faz do Decreto 5.882/06, segundo o qual os créditos de carbono resultantes da produção de energia limpa dentro do Proinfa pertencem ao Estado que compra a energia. De acordo com este entendimento, ao comprar a energia, o Estado leva de graça o seu subproduto, que é o crédito de carbono. Se a empresa geradora de energia quiser ficar com esses créditos, eles serão abatidos dos preços contratados com a estatal. (MATSUURA, 2007)
Para uma visão fundamentada do embate, vale destacar o dispositivo do
Decreto que ensejou o litígio, conforme segue:
Art. 5o O PROINFA, instituído com o objetivo de aumentar a participação da energia elétrica produzida por empreendimentos de Produtores Independentes Autônomos, concebidos com base em fontes eólica, pequenas centrais hidrelétricas e biomassa, no Sistema Interligado Nacional, será implantado nos termos deste Decreto. § 1o O PROINFA também visa reduzir a emissão de gases de efeito estufa, nos termos da Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima, contribuindo para o desenvolvimento sustentável. § 2o Compete à ELETROBRÁS desenvolver, direta ou indiretamente, os processos de preparação e validação dos Documentos de Concepção de Projeto - DCP, registro, monitoramento e certificação das Reduções de Emissões, além da comercialização dos créditos de carbono obtidos no PROINFA. (BRASIL, Decreto Nº 5.025, 2004)
Entretanto, a empresa não estava gerando tais créditos em decorrência do
investimento do projeto, uma vez a tecnologia usada por ela já era existente antes
do contrato com a ELETROBRÁS, conforme se pode depreender abaixo:
A empresa alega que é produtora independente e autônoma de energia elétrica, uma vez que possui estrutura para gerar energia com a utilização do bagaço da cana-de-açúcar como combustível. Por esse motivo,
44
ingressou no Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica (PROINFA), que foi instituído pela Lei Federal 10.438/02. (STF, 2007)
Matsuura, ainda assevera que:
[...] o decreto que regulamenta o Proinfa pode estar indo de encontro aos seus próprios objetivos. Especialistas entendem que a estatização dos créditos de carbono será um desincentivo ao desenvolvimento de tecnologia e produção de energia limpa. O decreto destina os recursos advindos das atividades relacionadas ao Mecanismo de Desenvolvimento Limpo ou outros mercados de carbono à redução dos custos do Proinfa, visando modicidade tarifária. (2007)
Contudo, de acordo com o disposto na página de acompanhamento do
mandado de segurança no STF, a Goiasa apresentou uma petição de desistência
dia 26/04/2011, que foi homologada pelo Ministro Joaquim Barbosa em 02/05/2011,
portanto, não houve o julgamento do caso.
Em decorrência deste fato não temos uma posição jurisprudencial dos
nossos tribunais, visto que os contratos realizados sobre créditos de carbono em sua
maioria são realizados com grandes multinacionais e empresas internacionais que
preferem o uso da arbitragem, porque a mesma é sigilosa e muito mais célere que o
judiciário.
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6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ante todo o exposto, com relação às normas do ordenamento jurídico
brasileiro que regem as contratações internacionais, fica evidente que a autonomia
da vontade não é plena, visto que a lei a ser aplicada é a brasileira, por força do art.
9º da LINDB. No entanto, verifica-se a possibilidade de escolher o foro para dirimir
futuros litígios envolvendo o contrato, desde que não sejam desrespeitadas as
normas que determinam a competência brasileira em alguns casos. Nesta parte, a
arbitragem também se mostra um bom meio para solucionar litígios, e de forma mais
célere se comparada ao Judiciário brasileiro.
Ainda, que apesar de uma consciência ambiental mundial ter demorado para
ser criada, a partir do século XX, foram cada vez maiores os avanços para a
proteção ambiental tanto no Brasil e no mundo. A Conferência de Estocolmo foi o
grande impulso para que todos os países do mundo começassem a fazer algo para
conter a degradação ambiental, tendo a Conferência do Rio de Janeiro como a
maior manifestação mundial para salvar nosso planeta, além de se reverenciar a
criação do Protocolo de Quioto como um bom meio para a redução do aquecimento
global, apesar de ainda se necessitar de outros meios para resolver este problema.
Finalmente, com relação aos contratos internacionais de crédito de carbono,
pode-se constatar que ele beneficia os países desenvolvidos que tem metas de
redução de GEEs para cumprir, além dos países em desenvolvimento que possuem
projetos de MDL implantados em seus territórios, pois recebem investimentos e
tecnologia dos países desenvolvidos. Dessa forma percebe-se que todos os países
que se engajam nesta luta para defender o nosso planeta ganham economicamente
e toda a humanidade é a maior beneficiária destes contratos, pois com a redução da
emissão dos GEEs o meio ambiente em que vivemos se torna mais saudável e
ganhamos todos em qualidade de vida.
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REFERÊNCIAS ALMEIDA, Ricardo Ramalho. Breves reflexões sobre eleição de foro estrangeiro e a competência concorrente do judiciário brasileiro. In: RODAS. João Grandino (Coord.). Contratos internacionais. 3. ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2002. p. 296-316. AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do. Arbitragem no comércio internacional e no brasil. In: ______ (Coord.). Direito do comércio internacional: aspectos fundamentais. São Paulo: Aduaneiras, 2004. p. 333-342. ANGHER, Anne Joyce (Org). Vade Mecum Acadêmico de Direito Rideel. 21. ed. São Paulo: Rideel, 2015. ARAUJO. Nadia de. Contratos internacionais: autonomia da vontade, Mercosul e convenções internacionais. 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2000. BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos internacionais. São Paulo: Lex Editora, 2010. BRASIL. DECRETO Nº 5.025, DE 30 DE MARÇO DE 2004. Regulamenta o inciso I e os §§ 1o, 2o, 3o, 4o e 5o do art. 3o da Lei no 10.438, de 26 de abril de 2002, no que dispõem sobre o Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica - PROINFA, primeira etapa, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 31 mar. 2004. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5025.htm>. Acesso em: 18 mai. 2016. DEON SETTE, Marli Teresinha. Manual de direito ambiental. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2013. ENGELBERG, Esther. Contratos internacionais do comércio. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2007. FERNANDES, Lilian Theodoro. O mecanismo de desenvolvimento limpo. In SOUZA, Rafael Pereira de (Coord.). Aquecimento Global e Créditos de Carbono: aspectos jurídicos e técnicos. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 73-90. FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. A lei e o foro de eleição em tema de contratos internacionais. In RODAS, João Grandino (Coord.). Contratos internacionais. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 66-121. GAZONI, Ana Carolina. O Protocolo de Kyoto e o estabelecimento de metas de redução de GG. In SOUZA, Rafael Pereira de (Coord.). Aquecimento Global e Créditos de Carbono: aspectos jurídicos e técnicos. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 53-62. HADDAD, Marcelo Mansur. Aspectos fundamentais dos contratos do comércio internacional. In: AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do (Coord.). Direito do comércio internacional: aspectos fundamentais. São Paulo: Aduaneiras, 2004. p. 217-230.
47
KUHN, João Lacê. A autonomia da vontade nos contratos do Mercosul. In: FRANCESCHINI, Luis Fernando. WACHOWICZ, Marcos (Coords.). Direito internacional privado. Curitiba: Juruá, 2001, p. 43-74. LORENZONI NETO, Antonio. Contrato de créditos de carbono. Curitiba: Juruá, 2009. MAGALHÃES, Danielle de Araújo. MOZZER, Gustavo Barbosa. SHELLARD, Sofia Nicoletti. Estrutura institucional do mecanismo de desenvolvimento limpo. In SOUZA, Rafael Pereira de (Coord.). Aquecimento Global e Créditos de Carbono: aspectos jurídicos e técnicos. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 111-128. MAGALHÃES, Juraci Perez. A evolução do direito ambiental no Brasil. São Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1998. MATSUURA, Lilian. STF decide se crédito de carbono é da geradora ou do governo. Consultor Jurídico. 07 jan. 2007. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2007-jan-07/stf_decidir_quem_pertencem_creditos_carbono>. Acesso em: 18 mai. 2016. MILARÉ. Édis. Direito do ambiente. 8. ed. São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2013. NARDI, Marcelo de. Eleição de foro em contratos internacionais: uma visão brasileira. In: RODAS, João Grandino (Coord.). Contratos internacionais. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 122-194. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional privado: teoria e prática. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. SABBAG, Bruno Kerlakian. O protocolo de Quioto e seus créditos de carbono: manual jurídico brasileiro de Mecanismo de Desenvolvimento Limpo. 2. ed. São Paulo: LTr, 2009. SILVA. Geraldo Eulálio do Nascimento e. Direito ambiental internacional. 2. ed., Rio de Janeiro: Thex Ed., 2002. SISTER, Gabriel. Mercado de carbono e Protocolo de Quioto. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. SOARES, Guido Fernando Silva. A proteção internacional do meio ambiente. São Paulo: Manole, 2003. STF – Supremo Tribunal Federal. Empresa produtora de álcool pede ao Supremo que declare a ilegalidade de dispositivos sobre exploração de ''créditos de carbono''. Notícias STF. 03 jan. 2007. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=68798>. Acesso em: 18 mai. 2016.
48
STF – Supremo Tribunal Federal. MS 26326 - Mandado de Segurança (Processo físico). Acompanhamento Processual. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2476131>. Acesso em: 18 mai. 2016. STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. São Paulo: Revista dos Tribunais,1986. TOMASEVICIUS, Eduardo. Boa-fé na escolha da lei aplicável aos contratos internacionais. In: POSENATO, Naiara (org). Contratos internacionais: tendências e perspectivas: estudos de direito internacional privado e de direito comparado. Ijuí: Ed. Unijuí, 2006, p. 187-202. VARELLA. Marcelo Dias. O Surgimento e a Evolução do Direito Internacional do Meio Ambiente: da Proteção da Natureza do Desenvolvimento Sustentável. In: ______. BARROS-PLATIAU, Ana Flavia (Orgs). Proteção internacional do meio ambiente. Brasília: Unitar, UniCEUB e UnB,2009, p. 6-25. VENTURA, Luis Henrique. Contratos internacionais empresariais: teoria e pratica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. VIDIGAL, Flávio Augusto Marinho. Formas de Comercialização de MDL. In SOUZA, Rafael Pereira de (Coord.). Aquecimento Global e Créditos de Carbono: aspectos jurídicos e técnicos. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 239-254.