3215 defensor de los vecinos- piso 7%- adjudicacion del cargo
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Superior Tribunal de Justicia
Corrientes
En la ciudad de Corrientes a los 05 días del mes de marzo del año dos
mil diez, estando reunidos los Señores Ministros del Superior Tribunal
de Justicia Doctores GUILLERMO HORACIO SEMHAN, AUGUSTO
FERNANDO NIZ, JUAN CARLOS CODELLO y el señor Ministro
Subrogante CARLOS ANIBAL RODRIGUEZ con la Presidencia del
Doctor CARLOS RUBÍN, asist idos de la Secretaria Jurisdiccional
Doctora ADRIANA MARIA CAMINO DE FALCIONE, tomaron en
consideración el Expediente N° 360/09 caratulados “Dr. BAEZ
ROLANDO SAÚL APODERADO DEL PARTIDO MOVIMIENTO VECIN AL
CORRENTINO S/ ADJUDICACIÓN CARGO DEFENSOR DE LOS
VECINOS DEL MUNICIPIO CAPITAL “
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
SE PLANTEA LA SIGUIENTE
CUESTION :
QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR
EN AUTOS?
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR
PRESIDENTE DOCTOR CARLOS RUBIN , dice:
Y CONSIDERANDO :
I) Que a fs. 31 y vta. la Junta Electoral de la Provincia
de Corrientes, por medio del Acta N° 87, consagra c omo “Defensor de
los Vecinos” de la Comuna de la Capital a la candidata a concejal N° 9
de la Alianza “Frente Correntino por el Cambio”, Srta. Marta Griselda
Méndez.
A fs. 35/36 el Dr. Rolando Saúl Báez, en
representación del “Movimiento Vecinal Correntino”, plantea recurso de
apelación, nul idad, inaplicabil idad de la ley e inconstitucionalidad de
dicha resolución que “mañosa y arbitrariamente” elude el análisis de
fondo, no corre traslado a las partes interesadas y rechaza el planteo
sin fundamento.
Expresa que el Partido Justicialista, la UCR, el Frente
de Todos, el Encuentro por Corrientes y el Frente Correntino por el
Cambio, obtuvieron 15,50%; 9,03%; 22,74%; 15,73% y 27,38%, o sea
que “todos los partidos y al ianzas no estuvieron por debajo del 7%”.
Que su lista no obtuvo concejal alguno (9.673 votos) y
la Junta Electoral no examinó la inconstitucionalidad del piso del 7%,
atribuyéndole carácter de “órgano jurisdiccional”. No considerando
declarar la inconstitucionalidad del porcentaje del 7% por aplicación de
los arts.71; 27 y cc. de la Constitución Provincial y la Nacional y el Acta
N° 26 del 23/02/07 para Convencionales Constituyent es.-
Alude que la Junta Electoral ha “eludido su deber
legal” y ha mostrado “deslealtad funcional”, salpicando su relato con
otras cal if icaciones peyorat ivas en el mismo sentido.
Solicita la revocación del Acta y la inconstitucionalidad
del 7% del art. 73 de la Carta Orgánica Municipal de la Capital,
adjudicando a Mario Báez el carácter de “defensor de los vecinos”.
A fs. 39/41 contesta traslado la Alianza “Frente
Correntino para el Cambio”, al l í explica que el porcentaje del 7° de la
Carta Orgánica Municipal es un cri terio “objetivo y razonable”, no
surgiendo violación al principio de igualdad y correspondiendo a
quienes se hallen en iguales condiciones; justif icando la reglamentación
de los derechos constitucionales, l imitaciones y restr icciones.
Dictándose el Acta N° 26 en relación a los arts. 18 1 y
36 inc. 3° de la Constitución Provincial y menciona ndo distintos fallos
del Superior Tribunal de Justicia aceptando la constitucionalidad del
art. 73 de la Carta Orgánica Municipal.
II) De los antecedentes del Superior Tribunal de
Justicia podemos mencionar:
1°) “ROMERO, GABRIEL ALEJANDRO S/ FORMULA
PLANTEOS” Expte. N° 18/01.
En los comicios del 14/10/01, el representante del
“Frente Polo Social”, plantea nulidad de la designación del Sr. Hugo M.
Fernández como “Defensor de los Vecinos”.
A fs. 7/8 (Resolución N° 4), la Junta Electoral
Permanente rechaza el planteo por no ser “órgano jurisdiccional” sino
electoral, proclamando al Sr. Fernández (fs.9)
El dictamen Fiscal de fs. 30/32 vta. considera
competente al Superior Tribunal (CSJN -“Ruiz Palacios”- 29/08/91
Fallos 314:916) para intervenir como tribunal de apelación en las
decisiones de la Junta Electoral Permanente.
Que la l ista del planteo intervino en las elecciones sin
reserva alguna, luego de tener un resultado adverso hace el planteo,
considerándose extemporáneo.
Aludiendo luego que el art. 73 (2° parte) presenta dos
situaciones: la primera que nadie alcance el piso y la segunda, que
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todos los part idos obtengan una banca, adjudicando el cargo como un
concejal más en el orden siguiente a los electos, desnatural izándose el
órgano de control si se adjudica al partido gobernante. Aconsejándose
se declare la inconstitucionalidad de la norma.
El que hoy vota en primer término rechaza la
inconstitucionalidad planteada por falta de establecer el concepto
constitucional violado, no obstante propicia la anulación del Acta que
designa al defensor de los vecinos, proclamando al actor, resolviéndose
en contra por mayoría (fs.196/200, Sentencia N° 08/ 05)
2°) “ROMERO, GABRIEL ALEJANDRO S/
DECLARACIÓN DE INAPLICABILIDAD, INCONSTITUCIONALIDAD O
NULIDAD DEL ART.73 PRIMERA PARTE DE LA CARTA ORGÁNICA
MUNICIPAL DE LA CIUDAD DE CORRIENTES”, Expte. N° 22 4/06.
Aquí el señor Romero nuevamente plantea la
inconstitucionalidad anterior.
A fs. 195/197 la Sra. Juez Electoral declara la
inconstitucionalidad del piso del 7%.
En la Sentencia N° 20 (10/11/06) el que hoy vota
sostuvo (en minoría) lo resuelto en el fallo de primera instancia,
sustentando la mayoría la revocación del fallo.
III) El Ombudsman municipal: Tuvo su origen como
inst itución en el reino de Suecia, a inicios del siglo XVIII, apareciendo
en la Argentina en la Constitución de La Rioja de 1986.
Como lo expresó Ricardo M. Zuccherino -“El defensor
del pueblo municipal”- (UBLP 2005-36,680) -LL on line- doctrina (7); “su
inserción en el estado municipal debe ser necesariamente con el perf i l
de un órgano independiente de contralor, lo que implica su insoslayable
y absoluta autonomía funcional”.
Y luego sigue: “c) La designación y remoción: En lo
relat ivo a su nombramiento propiciamos -en un todo de conformidad con
sus calidades de órgano independiente de contralor- que lo sea por vía
de una Asamblea con integrantes del Concejo Deliberante…”
La Carta Orgánica Municipal de la Ciudad de
Corrientes, asigna al “defensor de los vecinos” en el art. 72, la
“investigación a petición de parte interesada o de of icio, conducente al
esclarecimiento de los actos, hechos u omisiones de la administración o
sus agentes que impliquen un ejercicio defectuoso, irregular, abusivo,
arbitrario, discriminatorio, negligente e inoportuno de su funciones”.
O sea que su labor es de investigación de la
administración comunal o sus agentes, con autonomía, ef icacia
funcional y procedimiento de actuación por medio de una ordenanza
(art.76).
De acuerdo al art . 73, aprobado por la Convención
Constituyente Municipal el 16/3/94, el mismo expresaba: “El defensor
de los vecinos será electo por el voto directo del Cuerpo Electoral
Municipal, que adjudicará…”, en cambio el Boletín Oficial (Anexo del
25/3/97) en lugar de coma puso un punto y seguido y cambió la palabra
“que” por “Se”, lo que dio un nuevo sentido a la frase.-
Una cosa es que el Cuerpo Electoral Municipal el i ja y
“adjudique” y otra dist inta que diga “Se adjudicará”, sin establecer el
órgano que lo haría.
Evidentemente, en su confección originaria, lo que se
elige por voto directo son los concejales y luego, se adjudicará el cargo
de defensor de los vecinos por el sistema que sigue.
Ese sistema trae los siguientes casos:
1) La adjudicación se hará al primer candidato que
f igura en la l ista de concejales de una agrupación que No introduzca
ninguno.
Ubicando en el orden siguiente, por el número de
votos, a los que obtuvieran concejales y, debiendo superar el 7% de los
votos emit idos.
2) En los casos:
a) Que ninguno obtuviera ese porcentaje del 7%
b) Todos los part idos tuvieren concejales.
Se adjudicará como si fuera un concejal más, “en el orden siguiente a
los electos”. O sea en referencia al caudal de votos obtenidos:
(fs.20/21).-
IV) En las elecciones del 2009 han obtenido (fs.20/21):
Frente de Todos………22,74%
Encuentro por Corrientes….15,73 %
Correntinos para el Cambio….. 27,38 %
Los tres frentes han obtenido concejales, primera condición que excluye
la designación a los mismos. Se destaca también que no se aplica el
segundo párrafo del art. 73, pues hubo agrupaciones que no tuvieron
concejales y algunas de ellas sobrepasaron el 7%.
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Con los criterios enunciados y sus condiciones, si el
Movimiento Vecinal Correntino no alcanza el 7% de votos, tampoco las
tres alianzas mencionadas podrán acceder a la designación por falta de
cumplimiento de la inexistencia de obtención de concejales.
La rigidez que se pretende con respecto al actor,
también debería aplicarse con el resto de las l istas.
El que hoy vota se pronunció minoritariamente a favor
de una aplicación racional del precepto, sin que sea necesario acudir a
la inconstitucionalidad del mismo, “últ ima rat io” para arribar a una
solución.-
Si ninguna de las agrupaciones cumple totalmente las
condiciones impuestas por la norma, siendo necesario designar al
funcionario, se debe estar a lo más adecuado a la naturaleza del cargo
a ejercerse.
La “Defensoría de los Vecinos” t iene a su cargo “la
invest igación… conducente al esclarecimiento de los actos, hechos y
omisiones de la administración o sus agentes…”.
He al l í el objeto de este insti tuto el “esclarecimiento”
de los actos de la administración comunal, lo que signif ica la
invest igación de esa serie de conductas descriptas y su persecución
pública para la protección de los administrados (vecinos).
La vigencia de la “razonabil idad” y el “objeto” para el
cual se creó la inst itución, ha sido consagrado por la Corte Suprema de
Justicia Nacional cuando, pese a ser legít ima la f i jación de la norma, su
aplicación al caso la torna perjudicial para los derechos que se
pretenden asegurar. Así en relación a la paral ización del salario mínimo
se di jo (CSJN, 23/2/95 – “Bichute de Larsen c/Tintas Letta S.A.”-La Ley
1995- C,14) que, si bien se halla dentro de las facultades del Poder
Ejecutivo “es posible su revisión si se demuestra en cada caso que…
configura la supresión o desnatural ización del derecho que pretende
asegurar…”.
En “ITZCOVICH, MABELC. c/ ANSES” (1.349XXXIX),
reivindica el “principio de razonabil idad” que exige la coherencia de los
preceptos con las normas constitucionales, de manera que, “su
aplicación no resulte contradictoria” (Fallo: 316:3104-Considerando 11).
En ese fallo que establece la inconstitucionalidad de
un recurso de la ley de Solidaridad Provisional expresa que “ciertas
normas susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen,
pudieron haberse tornado indefendibles desde el punto de vista
constitucional con el transcurso del t iempo y las circunstancias
objetivas relacionadas con el las”, y que, “La misión judicial no se agota
con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto
servidores del derecho y para la realización de la justicia, no pueden
prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma, ello por considerar
que la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta
compatible con el f in común tanto de la tarea legislativa como de la
just icia” (Fallos: 249:37; 302:1284).
Que “el elemento a considerar no es solo el contexto
de sanción de la norma, sino el de aplicación, de modo que pueda ser
sometida a un proceso de verif icación de la permanencia de su
adaptación constitucional”.
La Carta Orgánica Municipal no ha previsto el caso en
el cual los candidatos que “siguen en el orden de lista” no completen la
totalidad de los requisitos, ni encuadre ninguno en las condiciones
impuestas para acceder al cargo de acuerdo al estatuto.
Sin embargo no deben existir lagunas en el derecho
que una interpretación correcta no sanee. Razonando, tenemos que el
actor solamente posee en su contra la falta del porcentaje exigido para
su partido (7% de los votos) contando con el resto de los requisitos
legales, porcentaje que, como hemos visto no es esencia para el
desempeño de la función, puesto que lo importante es la independencia
polít ica part idaria, sobre todo en relación a la administración que sería
la eventual investigada.
La normativa estatutaria no ha previsto el caso ante
esa carencia y optando por la sobrevivencia del instituto, es innegable
que se pref iera el candidato cuyo requisito incumplido no afecte el
desempeño de la función, que debe ejercer en beneficio de la
comunidad para la cual se creó la inst itución.
En ese sentido no cabe sino concluir que la Junta
Electoral ha incurrido en un error no esencial pero que, de haberse
advert ido hubiere podido razonablemente provocar una situación
dist inta (art. 276 inc. c de la ley 3460). Y no habiéndose tampoco dado
f iel y completo cumplimiento a los otros requisitos exigidos al candidato
que se designa (inciso h), ha incurrido la resolución del Acta N° 87 en
causal de anulabil idad (sección XIII- ley 3460).
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El Movimiento Vecinal Correntino ha obtenido 9.673
votos, el 6,36% constituyendo una fuerza independiente de las al ianzas
que obtuvieron concejales y de la agrupación polít ica a que pertenece
el Señor Intendente.
De acuerdo a lo desarrol lado, es la agrupación que
sigue en orden con esas condiciones, no existiendo otra en condiciones
de acceder al cargo, es justo designar al primer concejal de dicha l ista
como “defensor de los vecinos”
V) La Junta Electoral a mi criterio, ha incurrido en error
al interpretar, sin embargo el lo no just if ica el ataque desmedido,
injust if icado e indigno de un profesional del derecho, que se llevó a
cabo en el escrito de apelación.
Debiendo advert ir al profesional patrocinante del
recurso de fs. 35/36 que su responsabil idad en la redacción del escrito
se verá ref lejado en los honorarios profesionales, siendo un exceso en
la defensa de la parte. Sin ninguna util idad, la ut i l ización de epítetos y
calif icaciones indebida sobre la Honorable Junta Electoral.
Entendiendo que el obrar del profesional excede el
testado de alguna frase, se remite la cuestión al Tribunal de Disciplina
de los Colegios de Abogados para que, en ejercicio de su poder
discipl inario (art.57 - decreto ley 119/01) establezca si existen
violaciones a las normas de ét ica profesional y demás cuerpos
reglamentarios. Por el lo VOTO POR: 1°) Declarar la nulidad de lo
resuelto por Acta N° 87 de la Honorable Junta Elect oral de la Provincia
de Corrientes de fecha 25/11/09; en consecuencia, dejar sin efecto la
designación de la Sra. Marta Graciela Méndez, como “Defensor de los
Vecinos” del Municipio de la Ciudad de Corrientes, proclamando para el
cargo al primer candidato a concejal del Movimiento Vecinal Correntino,
Sr. MARIO BAEZ, DNI N° 5.666.355. 2°) Remitir copia cert if icada del
recurso de apelación de fs. 35/36 y de esta sentencia al Tribunal de
Disciplina de los Colegios de Abogados a sus efectos. 3°) Int imar a los
letrados intervinientes que denuncien su posición ante la AFIP, dentro
del término de cinco días, bajo apercibimiento de considerarlos como
monotributistas.-
EL Sr. MINISTRO Dr. GUILLERMO HORACIO
SEMHAN dice:
1°) Contra el Acta N° 87 dictada por la Junta Electoral
Provincial, de fecha 25 de noviembre de 2009 -de fs. 31- donde se
resuelve adjudicar el cargo de Defensor de los Vecinos de la
Municipal idad de la ciudad de Corrientes a la Señorita Marta Griselda
Méndez Lizarro, procediendo a su proclamación y expedición de
Diploma, los señores Mario Báez, por derecho propio, y el Dr. Rolando
Saúl Báez, a fs. 35/36 en representación del “Movimiento Vecinal
Correntino”, interponen recurso de Apelación, Nulidad, Inaplicabil idad
de la ley, e Inconstitucionalidad.
2°) El recurrente se agravia por que la Junta Electoral
Provincial apl ica la últ ima parte del art. 73° de l a Carta Orgánica
Municipal de la Ciudad de Corrientes y respeta el “piso del 7%”, en
violación de los arts. 71° y 27° de la Constitución Provincial, la
Constitución Nacional y los Tratados Internacionales.
3°) Se corre traslado a la Alianza “Frente Correntino
por el Cambio” que es contestado en tiempo y forma a fs. 39/41 de
autos, sol icitando su rechazo, manifestando por la constitucionalidad
del art. 73° de la Carta Orgánica Municipal, por se r un criterio objetivo
de igualdad y razonabil idad, y en precedentes de este mismo Tribunal.
4°) Adelanto mi voto por el rechazo del presente
recurso, basado en los siguientes fundamentos:
a) La Carta Orgánica de la Municipal idad de
Corrientes, en el Capítulo IX, crea la institución de la “Defensoría de los
Vecinos” estableciendo sus Atribuciones y Deberes en el art. 72°,
“teniendo a su cargo la investigación, a petición de parte interesada o
de of icio, conducentes al esclarecimiento de los actos, hechos u
omisiones de la administración o sus agentes, que impliquen un
ejercicio defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio,
negligente e inoportuno de su funciones”.
En el art. siguiente -73°- que hoy se encuentra
impugnado establece que “será electo por el voto directo del Cuerpo
Electoral Municipal. Se adjudicará el cargo al primer candidato que
f igure en la l ista de Concejales propuesta por el partido polít ico o
alianza de part idos polít icos que no logre introducir Concejales que
sigan en orden por el número de votos a los partidos o alianzas que
hubieran obtenido Concejales, siempre que supere el siete por ciento
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de los votos emit idos. Si ningún partido o al ianza de los que se
presentaron a elecciones de Concejales obtuvieran el porcentaje
mínimo señalado, o si todos los part idos o alianzas hubieran obtenido
Concejales, el cargo de Defensor de los Vecinos se adjudicará “como si
fuera un cargo más de Concejal en el orden siguiente a los electos””.
Lo que hicieron los miembros de la Junta Electoral de
la Provincia en el Acta N° 87 de fs. 31 es interpre tar y aplicar el art. 73°
de la Carta Orgánica de la Municipalidad de la ciudad de Corrientes, o
sea, adjudicar al Concejal N° 9 entre los part idos o alianzas que
superaron el piso del 7%, correspondiendo a la Alianza “Frente
Correntino por el Cambio” y recayendo en la persona de la Srta. Marta
Griselda Méndez Lizarro.
5°) Así trabada la l it is, sobre la designación del
“Defensor del Pueblo”, órgano como lo destacó el convencional
Masnatta que para definir en términos sencil los basta citar al profesor
Gordi l lo, quien lo l lamó “abogado de la sociedad”. La terminología
usada para su denominación es variada, en el concreto caso se lo l lama
“Defensor de los Vecinos”. Sus orígenes se remontan a la experiencia
sueca del siglo pasado “ombudsman” que signif ica “hombre que da
trámite” (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente
del 20 de julio de 1994, pag.1519) lo que marca la f inalidad de este
inst ituto.
La Convencional Figueroa en el mismo sentido
expresó que la “Defensoría del Pueblo” es una inst itución de larga
tradición en los países que poseen un sistema democrático
consolidado, aunque incipiente en el nuestro, y en los países de
Latinoamérica. Fundando que en la República Argentina su
inst itucionalización brindaría una respuesta rápida ágil y oportuna a
todos los problemas ocasionados por la inef icacia de la administración
(ob. cit., pag. 1522).
En el concreto caso el “Defensor de los Vecinos” es un
órgano de contralor de carácter local y el régimen legal aplicable es la
Carta Orgánica Municipal.
El núcleo de discusión es éste y la norma, determina
que se adjudicará el cargo al primer candidato que f igure en la l ista de
Concejales propuesta por el part ido polít ico o al ianza de partidos
polít icos que no logre introducir Concejales, que siga en orden por el
número de votos a los partidos o al ianzas que obtuvieran Concejales,
siempre que supere el siete por ciento de los votos válidos emitidos.
El recurrente considera que éste “piso” constituye un
límite exagerado a los representantes o candidatos de partidos polít icos
o alianzas electorales considerados chicos a acceder a cumplir una
importante función pública.
La aplicación del 7% no impide acceder al cargo al
partido polít ico que no tuvo representación legislat iva, con la
ampliación del Sistema D´hont se supera el cociente electoral.
Que, el Defensor de los Vecinos sea de la oposición,
no es argumento válido para el ejercicio del cargo, así en la esfera
nacional, conforme a lo regulado en el art. 86 de la Constitución
Nacional no se exige que el Defensor del Pueblo pertenezca a la
oposición. Tampoco la ley de regulación de la institución N° 24.284 (ver
por el contrario que el art.7, prohíbe la actividad part idaria aún después
del cese en el cargo durante dos años) siendo ello una incompatibi l idad
para acceder cargos electivos, que subsiste con posterioridad al cese
de sus funciones como Defensor del Pueblo. No puede alegarse además
exceso de las atribuciones del Municipio al determinar las condiciones
de la Carta Orgánica por cuanto las Municipalidades ejercen, en los
l ímites de su jurisdicción, el poder de establecer normas para la
creación de estructuras municipales.
La Corte ha reconocido la facultad de restringir los
derechos consagrados en la norma fundamental, en base a
reglamentaciones que tiendan a resguardar los intereses económicos de
la colect ividad. A ello ha agregado que la “razonabil idad de las leyes
depende de su adecuación a los f ines que requiere su establecimiento y
de la ausencia de iniquidad manif iesta”. Por lo que, cualquier
reglamentación que restrinja el ejercicio de un derecho, debe ser
analizada a la luz de las pautas de razonabil idad y será válida siempre
y cuando esta alteración no signif ique privación del derecho.
6°) Es inconsistente el argumento que el Defensor de
los Vecinos debe ser de la oposición, primero por que ese no fue el
diseño que tomaron los constituyentes municipales cuando crearon la
f igura en 1994 cuando dictaron la Carta Orgánica de la Municipalidad
de Corrientes y en segundo lugar, para el supuesto que el Defensor de
los Vecinos no cumpliera la función de: invest igación a pedido de parte
o de of icio, conducente a esclarecer todo acto administrativo dudoso de
Superior Tribunal de Justicia
Corrientes
la administración, o de sus agentes que impliquen un ejercicio
defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente o
inoportuno de sus funciones, establece en la últ ima parte del art. 74°,
que podrá ser removido o suspendido en igual forma y por las mismas
causales que el Intendente.
Y además los recurrentes consintieron el régimen
electoral municipal, que hoy lo desfavorece, debiendo cuestionar al
momento de la presentación como candidato. Es un caso clásico de
venire contra factum propio: se sometió al régimen sin objetarlo y luego,
cuando no le es favorable el resultado recién lo t i lda de
inconstitucionalidad.
Teniendo en cuenta que mantuve ese criterio en los
autos “Romero Gabriel Alejandro s/ Formula Planteos” Expte. N° 18/01
Resolución N° 08/05, de fecha 16/03/2005, Secretari a Jurisdiccional
N°3 y en autos: “Romero Gabriel Alejandro s/ Declar ación de
Inaplicabil idad, Inconstitucionalidad o Nulidad del art . 73° (primera
parte) de la Carta Orgánica Municipal de la ciudad de Corrientes”
Expte. N° 224/06, Sentencia N° 20 de fecha 10/11/06 , Secretaría
Jurisdiccional N° 3, el Superior Tribunal de Just ic ia por mayoría
resolvió por la constitucionalidad del art . 73° y p or el rechazo de la
acciones.
Por estas razones VOTO: por el rechazo del recurso de
apelación interpuesto a fs. 35/36, manteniendo f irme el Acta N° 87
obrante a fs. 21 de estos autos, con costas y me adhiero al voto del
Ministro preopinante en lo que respecta al poder discipl inario -art.57
decreto ley N° 119- por supuestas violaciones a las normas éticas del
ejercicio de la profesión de abogado y demás normas reglamentarias,
remitiendo copias certif icadas del recurso de apelación y de esta
sentencia al Tribunal de Discipl ina del Colegio de Abogados, a sus
efectos.
EL Sr. MINISTRO DR. JUAN CARLOS CODELLO dice:
Que adhiere al voto del Sr. Presidente Dr. Carlos
Rubin.
EL Sr. MINISTRO DR. FERNANDO AUGUSTO NIZ
dice:
I) Las distintas soluciones propugnadas por los
Señores Ministros que me precedieron en el análisis de los recursos
deducidos por los Señores Mario Báez, candidato a concejal en primer
término por el Movimiento Vecinal Correntino y Rolando Saúl Báez,
apoderado de dicho Movimiento, contra la adjudicación del cargo de
Defensor de los Vecinos de la ciudad de Corrientes a la Señora Marta
Griselda Méndez Lizarro efectuada por la Junta Electoral Provincial
mediante Acta N° 87, suscribo la formulada por el D octor Semhan,
destacando, a mayor abundamiento, las razones que fundan mi
convencimiento al respecto.
II) Así, ent iendo que efectivamente, los recurrentes,
tanto el candidato como el partido cuya l ista de concejales encabezaba,
consint ieron el régimen electoral vigente sometiéndose voluntariamente
al mismo y concurriendo a las elecciones sin tachar de inconstitucional
aquella exigencia de superar el siete por ciento de los votos vál idos
emitidos, apareciendo, por tanto, su posterior impugnación como fruto
de una ref lexión tardía que los coloca en contra de su conducta
anterior, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente ef icaz,
resultando inof icioso discurrir, en consecuencia, acerca de la
procedencia de la misma.
Cómo no comparto la posición sustentada en el
primer voto, que considerando innecesario acudir a la declaración de
inconstitucionalidad de esa norma para solucionar el caso, opta,
sencil lamente, por no aplicarla con fundamento en que, la situación
planteada no esta prevista en la misma y, debiendo estar a la
sobrevivencia del inst ituto, cabe preferir al candidato cuyo requisito
incumplido -la falta del 7% de los votos- no afecta, a su entender, el
desempeño de la función habida cuenta que lo importante, según
señala, es la independencia polít ica partidaria de la administración
eventualmente investigada.
Primero, la jurisdicción debe aplicar la ley específ ica
que regula el caso, es decir, el artículo 73 de la Carta Orgánica
Municipal, al cual se sometieron voluntariamente los distintos
contendientes en las elecciones, que establece en forma expresa la
solución para el supuesto en que no se alcanza el piso indicado o
todos los partidos o alianzas obtuvieron concejales, disponiendo que el
Superior Tribunal de Justicia
Corrientes
cargo de Defensor de los Vecinos se adjudicará como si fuera un cargo
más de concejal en el orden siguiente a los electos.
Solución que, de ninguna manera impide a aquellos
partidos polít icos que no obtuvieron representación legislat iva acceder
al cargo pues, con la apl icación del Sistema D´hont, se supera el
cociente electoral.-
Segundo, no se lee en la exposición de motivos de la
Carta Orgánica ni surge de la trascripción de la versión taquigráf ica de
los debates llevados adelante por los convencionales que el cargo de
Defensor de los Vecinos haya sido creado para ser cubierto,
exclusivamente, por la oposición. Y tampoco surge tal exigencia del
art ículo 86 de la Constitución Nacional ni de la ley N° 24.284 que regula
la inst itución, cuyo artículo 7 además, prohíbe toda actividad part idaria
aún dos años después del cese en el cargo.
No existe entonces, inequidad manif iesta ni importa la
decisión recurrida privar a los recurrentes de derechos que la norma no
les acuerda.
Y, por últ imo, tenemos claro, que no es la pertenencia
a un partido polít ico opositor al que ganó las elecciones lo que
garantiza la imparcial idad funcional del órgano de contralor, en el caso
la Defensoría de los Vecinos, sino las calidades éticas y morales de
quien resulte designado, como en todos los órdenes de la vida, son las
cualidades personales del sujeto las que determinan su actuación,
asegurando su independencia e imparcial idad, no su af il iación a tal o
cual partido polít ico.-
Cabe remit irme aquí, brevitatis causae, a los
fundamentos dados por el Tribunal en la Resolución N° 08 dictada el
16/03/05 en los autos “Romero, Gabriel Alejandro s/ Formula Planteos”
Expte. N° 18/01 y Sentencia N° 20 de fecha 10/11/20 06 recaída en los
autos “Romero Gabriel Alejandro s/ Declaración de Inaplicabil idad,
inconstitucionalidad o nulidad del art. 73 de la Carta Orgánica Municipal
de la Ciudad de Corrientes” Expte. N° 224/06, al re solver por mayoría
-que integré- la constitucionalidad de dicho artículo y el rechazo de las
acciones.
En síntesis, comparto con el vocal que emitio su voto
en segundo término, que no media en el pronunciamiento de la Junta
Electoral ningún error que habilite su anulación en los términos del
inciso c) del art ículo 176 de la ley 3460 como se propone en el primer
voto, tratándose las objeciones examinadas, en rigor, de meras
apreciaciones subjetivas efectuadas por los recurrentes, carentes de la
gravedad que pretenden atribuirles, debiendo estarse, en todo caso, a
favor de la val idez del acto, no afectando el mismo derechos de
terceros o la moral idad pública (art. 179 y 180, ley 3460).
Y, adhiero también a la remisión de copias cert if icadas
del recurso y este fallo al Tribunal de Disciplina del Colegio de
Abogados a los efectos previstos en el art ículo 57 del Decreto Ley N°
119, razón por el cual VOTO: por 1°) Rechazar íntegramente el recurso
examinado, con costas. 2°) Remit ir copias cert if icadas del recurso y
este fallo al Tribunal de Discipl ina del Colegio de Abogados a los
efectos previstos en el art ículo 57 del Decreto Ley N° 119.
EL Sr. MINISTRO SUBROGANTE DR. CARLOS
ANIBAL RODRIGUEZ dice:
1.- Que los votos precedentes hicieron una adecuada
relación de la causa a la que adhiero, por ende la cuestión a determinar es
si el Art.73° de la Carta Orgánica del Municipio de Corrientes es o no
constitucional.
Dicha norma establece que el cargo de Defensor de los
Vecinos se adjudicará al primer candidato que figure en la lista de
Concejales propuesta por el partido político o alianza de partidos políticos
que no logren introducir Concejales, que siga en orden por el número de
votos o alianzas que obtuvieran Concejales, siempre que supere el siete
por ciento de los votos válidos emitidos .
Si ningún partido o alianza de los que se presentaron a
elecciones a Concejales obtuviera el porcentaje mínimo señalado, o si
todos los partidos o alianzas hubieran obtenido Concejales, el cargo de
Defensor de los Vecinos se adjudicará como si fuera un cargo más al
Concejal en el orden siguiente a los electos.
Específicamente si el piso del 7% de los votos válidos
emitidos es o no constitucional.
"El control de constitucionalidad, reconocido como función
propia de la Corte Suprema y los jueces ... , es una consecuencia forzosa e
inmediata de la Supremacía de la Constitución Nacional... .Este control
inherente al poder de interpretación reconocido como función propia de los
jueces representa, dentro de la teoría de gobierno del Estado moderno, el
Superior Tribunal de Justicia
Corrientes
más original de los aportes efectuado por los Estados Unidos al
constitucionalismo moderno, precisamente porque su proyección
institucional es una declaración de inconstitucionalidad... . La extensión de
este control no significa el aniquilamiento de la doctrina de la separación de
poderes, sino su puesto a punto con la interrelación de funciones que
subyace en la misma doctrina y que se corresponde con los requerimientos
de la estructura gubernamental del Estado contemporáneo. No es verdad
que el control de constitucionalidad conferido a los jueces hubiera colocado
a éstos en condiciones de titulares del gobierno, y en sentido que se haya
constituido “un gobierno de jueces” (Conf. Fayt, Carlos S., Supremacía
Constitucional e independencia de los Jueces, Ed. Depalma, Bs. As., 1994,
pp.61 /62).
Nuestra Suprema Corte de Justicia ha dicho al respecto:
"Esta Corte, en cuanto intérprete final de la Constitución Nacional, ha
impuesto como requisito para la validez de una norma legal el de su
razonabilidad, sin que quepa a los jueces arrogarse facultades para decidir
sobre el mérito ni sobre la conveniencia del criterio adoptado por el
legislador, en cuanto lo cuestionado al respecto no revista jerarquía
constitucional (Fallos: 308: 1631; 325:11, entre muchos otros)". "La elección entre el presente u otros medios posibles y conducentes para
tales objetivos, constituye una cuestión que excede el ámbito del control de
constitucionalidad y está reservada al Congreso. En efecto, corresponde a
éste apreciar las ventajas e inconvenientes de las leyes que dictare, siendo
todo lo referente a la discreción con que hubiere obrado el cuerpo legislativo
ajeno al Poder Judicial, que no tiene misión sino para pronunciarse de
conformidad a lo establecido por la ley, y aún en la hipótesis de que se
arguyera o pretendiera que la ley es dura o injusta (Fallos: 318:785)” (el
subrayado me pertenece).
2.- La cuestión en el caso debe complementarse además
con las expresas disposiciones de la Constitución Nacional que establecen
que los Municipios son autónomos (Art. 23° de la CN ).
El Art. 216° de nuestra Constitución Provincial dice
expresamente: "Art.216°: Esta Constitución reconoce la existencia del
municipio como una comunidad de derecho natural y sociopolítica, fundada
en relaciones estables de vecindad y como una entidad autónoma en lo
político, administrativo, económico, financiero e institucional. Su gobierno es
ejercido con independencia de todo otro poder, de conformidad con las
prescripciones de esta Constitución y de las Cartas Orgánicas
Municipales.... . Ninguna autoridad puede vulnerar la autonomía municipal
consagrada en esta Constitución y en caso de normativa contradictoria
prevalece la legislación del municipio en materia específicamente local."
"La disposición reitera la consabida nota de autonomía
municipal consagrada a partir de 1.993 en la provincia, luego ratificada en la
Constitución Nacional con la reforma del siguiente año del art. 123. Ella
comprende los siguientes niveles:
a) Institucional: como facultad de dictarse su propia ley fundamental o carta
orgánica mediante una convención convocada al efecto. Dicha ley debe
ajustarse a los principios que contenga la Constitución Provincial.
b) Política: para asegurar el gobierno representativo propio.
c) Económico financiero... (Conf. Midón, Mario, La nueva Constitución de
Corrientes, Ed. Mave, Corrientes, 2008, pp. 293/294).
"Pensamos, en suma, que luego de la reforma
constitucional de 1994, la autonomía municipal abarca la organización
institucional, la actividad política local, y la administración de sus asuntos sin
interferencias externas, incluyendo la realización de actividades económicas y
financieras que hagan factible el cumplimiento de sus fines" (Conf. Zbar,
Agustín, "Algunas consideraciones acerca del régimen municipal argentino"
en Colección de Análisis Jurisprudencia, Derecho Constitucional, Sabsay,
Daniel Alberto, Ed. La Ley, Bs. As. 2002, pp. 223/224). Nuestro texto constitucional provincial establece
además como regla general que el “sistema de la representación
proporcional r ige en todas las elecciones populares” (Art. 71).
3.- Las funciones del Defensor de los Vecinos de
acuerdo a la Carta Orgánica Municipal antes citada establece:
“Art. 72°: Tendrá a su cargo la investigación a petición
de parte interesada o de of icio, conducente al esclarecimiento de los
actos, hechos u omisiones de la administración o de sus agentes, que
impliquen un ejercicio defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario,
discriminatorio, negligente e inoperante de sus funciones”.
La Ordenanza N° 3315 del 23 de abril de 1.998 que r eglamente
sus funciones menciona que a) Sus decisiones obligan institucionalmente a ésta
(es decir la Defensoría) – Art. 4°- y que en definit iva su principal función es la que
Superior Tribunal de Justicia
Corrientes
establece el Art. 5° de dicha ordenanza:
“Art. 5°: Una vez al año el DEFENSOR DE LOS VECINOS ,
confeccionará un pormenorizado informe de lo realizado, el que será remitido al
Honorable Concejo Deliberante y al Departamento Ejecutivo, y dado a conocer a
los vecinos de la ciudad”.
En consecuencias sus funciones además de lo que establece el
texto de la Carta Orgánica en los hechos están aún más acotadas en la Ordenanza
que regula el funcionamiento de dicho órgano.
Va de suyo que tal órgano es distinto a la figura del Defensor del
Pueblo que establece el Art. 86° de nuestra Constituci ón Nacional y del Defensor
del Pueblo que preceptúa el Art. 139° de la Constit ución Provincial.
No es un órgano independiente, ni tiene plena autonomía
funcional y sus funciones son distintas a lo que establece las Constituciones
de la Nación (salvo en lo referente al limitadísimo control del ejercicio de
las funciones administrativas públicas del municipio) y de la Provincia y más
aún del concepto de tal órgano en las legislaciones comparadas.
Si tomamos en cuenta los antecedentes doctrinales y los
debates que permitieron la figura del Defensor del Pueblo en nuestra
Constitución Nacional de 1.994 (Art. 86°) vemos que :
“Con la recepción del instituto van cambiando los nombres según las
latitudes, a la vez que se va enriqueciendo el perfil de la figura: "contralor"
en Israel; “proveedor de justicia" en Portugal; "defensor cívico" en Italia;
"comisionado parlamentario" en Inglaterra. Las diversas vestiduras van
traduciendo la consolidación de los roles que una evidente demanda social
reclamaba. Así llegamos a la denominación que la ley 24.309 ha señalado:
Defensor del Pueblo, como también lo llama la Constitución española de
1978… .
La Constitución de Finlandia, de 1919, le da carta de ciudadanía en el
artículo 49, al igual que la de Dinamarca de 1953, ambas conservando la
expresión ombudsman, "hombre que da trámite". La Ley Federal de
Alemania de 1949 recibe la institución con el nombre de comisionado del
Parlamento. También es receptada en la ley polaca de 1992, con el nombre
de comisionado de los derechos de los ciudadanos, y ya dijimos que la
Constitución española la denomina defensor del pueblo, como nosotros. De
igual manera figura en la Constitución peruana de 1993 y en la colombiana
de 1991, si bien ésta la incluye jerárquicamente en el capítulo sobre el
Ministerio Público. Completando este cuadro, señalemos que la
Constitución de Guatemala de 1985 la consagra bajo el título de
procurador de los derechos humanos, al paso que en los Estados Unidos la
figura se recepta localmente en diferentes estados, bajo distintos nombres”,
Convencional Masnatta, Diario de Sesiones de la H. Convención
Constituyente, día 20/07/199”.
“…ha sido receptado en las nuevas constituciones provinciales, donde si
bien este funcionario es designado por las cámaras, su relación no debe ser
entendida como un acatamiento jerárquico y disciplinario al Parlamento sino
que se le debe asegurar su plena autonomía funcional para que pueda
actuar con objetividad y neutralidad en el cumplimiento de su objetivo”.
Convencional Figueroa, Diario de Sesiones de la H. Convención
Constituyente, día 20/07/1994.
Pero debemos destacar que la figura del cargo de
Defensor del Pueblo de la Nación
“No reemplaza ni sustituye a los demás órganos y procedimientos de
control (judiciales, legislativos propiamente dichos o administrativos), tan solo
los complementa a través de su peculiar modo y ámbito de actuación. Esta
positiva adición al control, sin embargo, puede en casos concretos provocar
alguna superposición con la actuación de otros órganos (por ej. con la
Auditoria General de la Nación y con la rama fiscal del Ministerio Público en
especial con la Fiscalía de Investigaciones Administrativas) (Conf., Quiroga
Lavié, Humberto; Bendetti, Miguel Ángel y Cenicacelaya, María de las
Nieves, Derecho Constitucional Argentino, T II, Ed. Rubinzal Culzoni, Sta.
Fé, 2001, p.1213).
Sus funciones y atribuciones se limitan por la propia Carta
Orgánica Municipal a ser un órgano investigativo, sin más prerrogativas, ni
autonomía.
4.- Y es allí donde entramos a contrastar si el texto de la
Carta Orgánica de la Ciudad de Corrientes es o no constitucional.
A ese respecto está claro que el porcentaje mínimo de
votos obtenidos para acceder a ser Defensor de los Vecinos, "prima facie”
es una facultad del Constituyente Municipal.
Entiendo que la cifra fijada no es arbitraria, ni viola
principio constitucional alguno.
En tal sentido la fijación de límites mínimos para obtener
determinados cargos políticos se encuentra en el propio Código Electoral
Nacional (Art.161°, 3%) - Ver Dec. N° 2335 y sus mo dificatorias, adoptado
Superior Tribunal de Justicia
Corrientes
por la provincia por Dec. Ley N° 135/01.
Fijar un 3% o un 7% es una facultad de los que hicieron
la Carta Orgánica Municipal y entiendo que el Poder Judicial no puede
sustituir la voluntad del legislador municipal, salvo que tal porcentaje sea
absolutamente desproporcionado y atente contra las minorías.
Es mas evidente a la luz de los resultados de la elección
municipal que se presentaron tres (3) alianzas con posibilidades concretas
de obtener el cargo de Intendente y Viceintendente (ALIANZA
“CORRENTINOS PARA EL CAMBIO”; ALIANZA “FRENTE DE TODOS” y
“ENCUENTRO POR CORRIENTES”, ver informe de fs. 21) y
consecuentemente las bancas de concejales municipales en juego en la
mencionada elección y de conformidad al principio de el “sistema de la
representación proporcional rige en todas las elecciones populares” (Art. 71
de la Constitución de la Provincia).
Tampoco dicho piso es contrario al mencionado art. 71°
de la Constitución de la Provincia ya que ello está sujeto a las leyes que
reglamenten su ejercicio y de hecho existen varios sistemas que tratan de
llevar a cabo la demanda constitucional, siendo el utilizado el sistema
establecido en el art. 161° del Código Electoral Na cional, con el mínimo del
3% antes indicado.
Ahora bien cualquiera de las tres listas mencionadas,
tenían la posibilidad de acceder a imponer el cargo de Defensor de los
Vecinos de conformidad con la segunda parte del artículo 73° de la Carta
Orgánica Municipal.
Pero además y en definitiva la cuestión a resolver en la
presente causa es si el art. 73° de la Carta Orgáni ca es o no
inconstitucional, lo que proyecta el fallo hacia el futuro y la coyuntura de
una elección.
Todo ello sin perjuicio que el reclamante consintió el acto
eleccionario, sin ningún tipo de objeciones y recién luego de conocido los
resultados hace el presente planteo.
5. En conclusión considero que el art. 73° de la Carta
Orgánica de la Ciudad de Corrientes no es inconstitucional, ni viola el Art.
71° de la Constitución Provincial.
Por lo que corresponde: RECHAZAR el recurso de
apelación interpuesto a fs. 35/36, manteniendo firme el Acta N° 87 obrante
a fs. 21 de estos autos. Con costas. ES MI VOTO.
En merito del precedente acuerdo y por mayoría, el
Superior Tribunal de Justicia dicta la siguiente:
SENTENCIA: N° 01
1°) No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto
a fs. 35/36, manteniendo f irme el Acta N° 87 obrant e a fs. 21 de estos
autos, con costas. 2°) Remitir copia certif icada del recurso de apelación
de fs. 35/36 y de esta sentencia al Tribunal de Disciplina de los
Colegios de Abogados a sus efectos. 3°) Int imar a los letrados
intervinientes que denuncien su posición ante la AFIP, dentro del
término de cinco días, bajo apercibimiento de considerarlos como
monotributistas. 4°) Insértese, regístrese y notif íquese.