3.1.8. hipoteca. objeto. plano de mensura,documentos.aeu.org.uy/070/079-1-100-105.pdf · plano de...

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100 REVISTA DE LA A.E.U. - T. 79 (1-6), 1993 3.1.8. HIPOTECA. OBJETO. PLANO DE MENSURA, El documento que permite admitir válidamente la existencia de una fracción separada e individualizada como "unidad jurídica" emergente de un padrón en mayor área es el plano de fraccionamiento. En el caso, el bien hipotecado no existe como tal ya que el propio plano de mensura y replanteo (por afectaciones por aperturas de calles) establece que no pueden enajenarse las fracciones resultantes en forma separada del conjunto del bien. En el caso la hipoteca no afecta el padrón ni la fracción descrita en la escritura. CONSULTA En autos caratulados "B. R. O. del U. c/P. Ejecución prendaria e hipotecaria", Ficha .../.../ 90 y de acuerdo a lo dispuesto por decreto 892 de 8 de abril de 1992 que se transcribe: "Atento a lo que surge de fojas 160 y vto., 277, 290 y 291 oficíese a la Asociación de Escribanos del Uru guay para que se sirva informar si el bien hi potecado Bl del plano del Agrimensor M. al ser subastado podría escriturarse, remitiéndose fo tocopias. Doctora S.P., Jueza; Escribana M., Actuaria", se libre el presente Oficio a la Aso ciación de Escribanos del Uruguay a fin de so licitar se informe si el bien hipotecado Bl al ser subastado podría escriturarse. Loshechos son los siguientes: 1) el préstamo se garantizó con la hipoteca del "siguiente in mueble y sus anexos, una fracción de terreno con el edificio y demás mejoras que le acceden, em padronado con el número ... en mayor área, sita en la... Sección Judicial de M., la cual se señala como "Bl" en el plano de mensura y replanteo de afectaciones del Agrimensor E.R.M. de enero de 1983, inscrito en la Dirección General de Ca tastro con el número..., el día 7 de febrero, según el cual tiene un área libre de afectaciones de 1 ha. 7.661 mts. 73 dms., que se deslinda así: 114mts. 50 cms. al noroeste de frente a la calla M.M., fracción "B3" del plano; 134 mts. 97 cms. al suroeste de frente a la calle C., fracción "B2" del plano, uniendo ambas alineaciones ochava cur va de 15 mts. 81 cms. de desarrollo ..."; 2) que en el referido plano el Agrimensor establece que: "la especificación de deslindes y áreas parciales no supone desmembramiento de la propiedad o la creación de predios independientes; 3) que el padrón ... tiene una superficie total de 2 hás. 7.882 mts. 66 dms., comprendiendo: parte libre de afectaciones, apertura calle C. y Avda. ... y apertura calle M.M.; 4) que la Intendencia Mu nicipal de M. no escrituró a su favor las afecta ciones para aperturas de calles; 5) a fojas 291 el Ingeniero Agrimensor I.M.P. en su carácter de Director del Servicio de Regulación Territorial de la Intendencia Municipal de M. informó, entre otras cosas, que el plano referido no es de fraccionamiento, que el bien padrón ... tiene un área total de 2 hás. 7.633 mts. 39 dms. y el plano no autoriza la existencia de la fracción "Bl", que las fracciones "B2" y "B3" no han pasado al dominio público y están en trámite de expro piación y que el espacio "Bl" actualmente no puede venderse. En consecuencia se solicita que dicha Aso ciación exprese su opinión respecto a: 1) Si la hipoteca afecta todo el padrón o sólo el espacio señalado con la letra "Bl" 2) Si el plano de mensura y afectaciones da existencia independiente al espacio "Bl" 3) Si la hipoteca sólo comprende el espacio "Bl", si este espacio puede enajenarse o rema tarse y escriturarse posteriormente, indepen dientemente del resto de los espacios "B2" y "B3" INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO CIVIL Vístala consulta formulada, paso a desarro llar el pertinente informe. 1. El caso. 1.1. El 11 de febrero de 1983 se otorga es critura de crédito e hipoteca por la que la em presa deudora, en garantía de los créditos con cedidos por el Banco acreedor hipoteca en favor de éste y de acuerdo a lo que surge de la cláusula 7§ : ''una fracción de terreno con el edifício y demás mejoras que le acceden, empadronada con el N2 ... en mayor área, sita en la... Sección Judicial de M., la cual se señala como "Bl"enel plano de mensura y replanteo de afectaciones del Agrimensor E.R.M., según el cual tiene un

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Page 1: 3.1.8. HIPOTECA. OBJETO. PLANO DE MENSURA,documentos.aeu.org.uy/070/079-1-100-105.pdf · plano de mensura, El documento que permite admitir válidamente la existencia de una fracción

100 REVISTA DE LA A.E.U. - T. 79 (1-6), 1993

3.1.8. HIPOTECA. OBJETO. PLANO DE MENSURA,

El documento que permite admitir válidamente la existencia de una fracción separada e individualizada como "unidad jurídica" emergente de un padrón en mayor área es el plano de fraccionamiento. En el caso, el bien hipotecado no existe como tal ya que el propio plano de mensura y replanteo (por afectaciones por aperturas de calles) establece que no pueden enajenarse las fracciones resultantes en forma separada del conjunto del bien. En el caso la hipoteca no afecta el padrón ni la fracción descrita en la escritura.

CONSULTA

En autos caratulados "B. R. O. del U. c/P. Ejecución prendaria e hipotecaria", Ficha .../.../ 90 y de acuerdo a lo dispuesto por decreto 892 de 8 de abril de 1992 que se transcribe: "Atento a lo que surge de fojas 160 y vto., 277, 290 y 291 oficíese a la Asociación de Escribanos del Uru­ guay para que se sirva informar si el bien hi­ potecado Bl del plano del Agrimensor M. al ser subastado podría escriturarse, remitiéndose fo­ tocopias. Doctora S.P., Jueza; Escribana M., Actuaria", se libre el presente Oficio a la Aso­ ciación de Escribanos del Uruguay a fin de so­ licitar se informe si el bien hipotecado Bl al ser subastado podría escriturarse.

Loshechos son los siguientes: 1) el préstamo se garantizó con la hipoteca del "siguiente in­ mueble y sus anexos, una fracción de terreno con el edificio y demás mejoras que le acceden, em­ padronado con el número ... en mayor área, sita en la... Sección Judicial de M., la cual se señala como "Bl" en el plano de mensura y replanteo de afectaciones del Agrimensor E.R.M. de enero de 1983, inscrito en la Dirección General de Ca­ tastro con el número..., el día 7 de febrero, según el cual tiene un área libre de afectaciones de 1 ha. 7.661 mts. 73 dms., que se deslinda así: 114mts. 50 cms. al noroeste de frente a la calla M.M., fracción "B3" del plano; 134 mts. 97 cms. al suroeste de frente a la calle C., fracción "B2" del plano, uniendo ambas alineaciones ochava cur­ va de 15 mts. 81 cms. de desarrollo ..."; 2) que en el referido plano el Agrimensor establece que: "la especificación de deslindes y áreas parciales

no supone desmembramiento de la propiedad o la creación de predios independientes; 3) que el padrón ... tiene una superficie total de 2 hás. 7.882 mts. 66 dms., comprendiendo: parte libre de afectaciones, apertura calle C. y Avda. ... y apertura calle M.M.; 4) que la Intendencia Mu­ nicipal de M. no escrituró a su favor las afecta­ ciones para aperturas de calles; 5) a fojas 291 el Ingeniero Agrimensor I.M.P. en su carácter de Director del Servicio de Regulación Territorial de la Intendencia Municipal de M. informó, entre otras cosas, que el plano referido no es de fraccionamiento, que el bien padrón ... tiene un área total de 2 hás. 7.633 mts. 39 dms. y el plano no autoriza la existencia de la fracción "Bl", que las fracciones "B2" y "B3" no han pasado al dominio público y están en trámite de expro­ piación y que el espacio "Bl" actualmente no puede venderse.

En consecuencia se solicita que dicha Aso­ ciación exprese su opinión respecto a:

1) Si la hipoteca afecta todo el padrón o sólo el espacio señalado con la letra "Bl"

2) Si el plano de mensura y afectaciones da existencia independiente al espacio "Bl"

3) Si la hipoteca sólo comprende el espacio "Bl", si este espacio puede enajenarse o rema­ tarse y escriturarse posteriormente, indepen­ dientemente del resto de los espacios "B2" y "B3"

INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO CIVIL

Vístala consulta formulada, paso a desarro­ llar el pertinente informe.

1. El caso.

1.1. El 11 de febrero de 1983 se otorga es­ critura de crédito e hipoteca por la que la em­ presa deudora, en garantía de los créditos con­

cedidos por el Banco acreedor hipoteca en favor de éste y de acuerdo a lo que surge de la cláusula 7§ : ''una fracción de terreno con el edifício y demás mejoras que le acceden, empadronada con el N2 ... en mayor área, sita en la... Sección Judicial de M., la cual se señala como "Bl"enel plano de mensura y replanteo de afectaciones del Agrimensor E.R.M., según el cual tiene un

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CONSULTA

área, libre de afectaciones de l hás. 7.661 mts., 73 dms, que se deslinda:...". La primera copia de dicha escritura fue debidamente ins­ crita en el Registro de Hipotecas de la... Sección.

1.2. Del plano de mensura y replanteo de afectaciones referido en la escritura, inscrito en la Dirección General del Catastro Nacional el 7 de febrero de 1983, con el N2 ... surge:

a) En las menciones generales, que el área total del padrón... es de 2 hás. 7.882 mts., 66 dms.

b) En el cuadro de áreas y referencias, que el padrón ... consta de fracciones:

- Bl - Destino: libre de afectaciones - área: 1 bás. 7.661 mts., 73 dms.

- B2 - Destino: apertura de calle C. y Avda. de ... - área: 6.281 mts., 21 dms.

- B3 - Destino: apertura calle M.M. - área: 3.939 mts., 72 dms.

Área total según mensura: 2 hás. 7.882 mts., 66 dms.

c) En el sello déla Intendencia Municipal de M., del Servicio del Plan Regulador de M. —Replanteo de Alineaciones— que dice: "Aprobado con fecha 4 de febrero de 1983, en Expediente N9 ..., advirtiéndose que no se autoriza la apertura de vías públicas ni la subdivisión del predio. Conste.". Firmado por Director y Secretario.

1.3. El Banco acreedor inicia la ejecución judicial de la hipoteca, y en el respectivo Expe­ diente:

a) El Actuario informa el 21 de no­ viembre de 1991 que: "... corresponde dar no­ ticia a la Intendencia Municipal de M. Sección Expropiaciones de la ejecución de autos, y soli­ citarse se sirva urgir al Agrimensor de dicha repartición la confección de un plano de mensura con la delimitación de las áreas a expropiar, y que se proceda a la inscripción del mismo en Catastro" (fojas 277).

b) Se agrega, inscrito en Catastro el 3 de febrero de 1992 con el N3 ..., el plano de men­ sura del Agrimensor U.C., levantado en se­ tiembre y octubre de 1991, que en el cuadro de referencias detalla las superfícies de las frac­ ciones: Al, Bl, Cl, DI y El, que agrupa con una superfície total el padrón... de 2 hás. 7.633 mts., 39 dms., según mensura.

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c) Se formula por el Juzgado un interrogato­ rio dirigido a la Intendencia, tendiente a clarifi­ car fundamentalmente: si el plano del Agri­ mensor M. es de fraccionamiento y por el mismo queda autorizado por el Municipio la existencia de una fracción "Bl"; si Ca­ tastro asignaría número de padrón y daría valor real al espacio "Bl"; si el espacio "Bl" puede venderse independientemente de los otros espacios; si el plano del Ingeniero Agrimensor C. es de fraccionamiento y queda autorizada la existencia de una fracción "El"; qué superficie comprende el predio que es una unidad de acuerdo a dicho plano; si ya están expropiados los espacios señalados en este último plano, y quién es el propietario de los mismos (fojas 290).

d) Las respuestas al interrogatorio fueron dadas al Alguacil del Juzgado el 11 de marzo de 1992 por el Director del Servicio de Regulación Territorial (fojas 291), siendo concluyentes en el sentido que:

El plano del Agrimensor M. no es de fraccionamiento, sino de mensura y afecta­ ciones.

Catastro daría número de padrón, etcétera luego que las fracciones "B2" y "B3" pasaren al dominio público.

- La fracción "Bl" actualmente no puede venderse independientemente.

- El plano del Agrimensor C. no es de fraccionamiento, sino de mensura y afecta­ ciones.

- La superficie del predio que es unidad es la del padrón ... que tiene un área total de 2 hás. 7.633 mts., 39 dms.

No están expropiados los espacios seña­ lados en los planos y son propiedad del propie­ tario del padrón...

2. La consulta.

Por el Juzgado de referencia se solicita a la Asociación de Escribanos del Uruguay exprese su opinión respecto a:

2.1. Si la hipoteca afecta todo el padrón o sólo el espacio señalado con la letra "Bl".

2.2. Si el plano de mensuray afectaciones da existencia independiente al espacio "Bl"

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2.3. Si la hipoteca sólo comprende el espacio"BI"

2.4. Si este espacio "Bl" puede enajenarse o rematarse y escriturarse posteriormente, inde­ pendientemente de los espacios "B2" y "B3"

3. Análisis de la situación planteada.

El tema puede abordarse desde dos ángulos fundamentales, referidos el primero a la ido­ neidad del objeto (bien inmueble) para ser ena­ jenado o gravado, y el segundo a la incidencia de la problemática del objeto en la validez y eficacia de la hipoteca en cuanto negocio obligacional y en cuanto a derecho real.

3.1. Idoneidad del objeto.

3.1.1. El Código Civil, en su art. 2322 dis­ pone, en lo que nos atañe, que la hipoteca es un derecho constituido por convención sobre de­ terminados bienes raíces. Por su parte el art. 2331 señala que: La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean enpropiedadousufructo(agregandolasnaves, y ampliándose a las aeronaves por el decreto-ley 1.281, así como a las minas, etcétera, por las leyes correspondientes). Sentando una prohi­ bición el art. 2332 en el sentido que: Los bienes futuros no pueden hipotecarse, debiendo la inscripción, de acuerdo al art. 2334 contener: 3 e. La situación de la finca hipotecada y sus linderos.

3.1.2. Las bases de nuestro régimen hipo­ tecario se asientan fundamentalmente en tres principios, siendo el de "especialidad" uno de ellos, que junto al de "convencionalidad" y al de "publicidad" conforman el sistema. La "espe­ cialidad" emerge de las normas citadas y "corre entonces, en auxilio del acreedor, terminando con las hipotecas generales. La hipoteca uru­ guaya debe recaer 'sobre determinados bie­ nes raíces'", "... es decir, que pueden gravarse con hipoteca uno o más bienes, o incluso todos los bienes que integran el patrimonio del deudor, pero ellos deben individualizarse concretamen­ te" (Gamarra, J., Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo II, págs. 186-187, N9 9, ed. 1968).

3.1.3. En la hipoteca a estudio se describió un bien inmueble, como "fracción Bl", parte de un padrón en mayor área, y en apariencia se cumplieron todos los requisitos exigidos por nuestra legislación. Sin embargo, y vinculado al concepto de bien inmueble debe tomarse en

cuenta que: "La superficie terrestre es contigua, luego, la división de ella, desde el punto de vista del derecho se realiza por actos jurídicos, con­ tratos, inscripciones, pero nunca por actos ma­ teriales, que dada la contigüidad de la superficie no son un signo frente a terceros de las cosas individualizadas" "Así, por ejemplo, si dos per­ sonas poseen un campo en condominio y colocan un cerco para dividir la parte que corresponde a uno y a otro, no existirá división hasta tanto se haya extendido el documento que la acreditay se haya inscrito ... para que surta efectos" (Cibils Hamilton, Revista de la Asociación de Escriba­ nos del Uruguay, Tomo 37, pág. 309).

3.1.4. Así es que respecto a los bienes in­ muebles, que por definición son bienes cor­ porales, puede afirmarse que son divisibles e indivisibles. "Divisibilidad es la aptitud que tiene una cosa para ser fraccionada en partes diversas e independientes entre sí, las cuales conservan la esencia y destino del todo, su sustancia en cantidad menor y, acumuladas lo reproducen. Cada parte configura una cosa singular1' "Los terrenos y edificios se dividen idealmente por planos, por descripción y por colocación de señales de separación en los lu­ gares (art. 591, inciso 29 del Código Civil). "La divisibilidad jurídica tiene los límites que cada derecho positivo le impone". (Curbelo-Miranda, Régimen de la propiedad horizontal en el Dere­ cho Positivo uruguayo, Mdeo, 1969, pág. 4, num. 4 y pág. 5).

3.1.5. El procedimiento para la división y fraccionamiento de los bienes inmuebles está impuesto por las leyes que regulan la materia, y el documento que permite admitir válidamente la existencia de una fracción separada e indivi­ dualizada como "unidad jurídica", emergente de la división de un padrón en mayor área, es el plano de fraccionamiento, que luego de la ley de Centros Poblados 10.723, según la ubicación de los inmuebles a dividir, exige el cumplimiento de ciertos requisitos.

3.1.6. La existencia de una fracción como bien distinto del resto del inmueble originario debe provenir de la división del referido bien en mayor área; esta división, según corresponda, deberá ser aprobada por la Intendencia respec­ tiva, y el plano deberá inscribirse en Catastro. Cuando la división proviene de expropiaciones realizadas para el trazado de calles, etcétera, generalmente la fracción resultante como uni­ dad jurídica está reflejada en un plano de área remanente. Este plano describe el espacio que conforma la nueva fracción, con dimensiones

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menores a las del bien en su origen. En muchos casos, previamente a la realización de la expro­ piación, se levanta un plano de fraccionamiento que independiza unas fracciones de las otras, permitiendo la divisibilidad e individualidad jurídica de la fracción o fracciones emergentes, y con esta independencia jurídica del resto queda habilitada la alienabilidad del bien, que entra en el comercio jurídico. Mientras esto no acaece puede decirse que la fracción, el bien con área libre de afectaciones, no existe como tal y, en consecuencia: está fuera del comercio de los hombres (art. 1282 del Código Civil), no siendo objeto idóneo para ser enajenado o gravado.

3.1.7. Mientras esto no se produzca, todos los planos y proyectos de planos que se levanten tendrán cada uno la finalidad que expliciten, pero no provocarán la independencia de una fracción o espacio señalado como tal, mientras no se hayan cumplido los requisitos pertinentes y no se haya permitido por la autoridad muni­ cipal la enajenación de esa fracción separada­ mente del resto (en el caso, de la fracción "Bl" como bien independiente y distinto del resto del padrón).

3.1.8. Legisla en materia de hipoteca el art. 2331 ya citado, "establece un requisito de ido­ neidad del objeto de la hipoteca, requisito de validez del título (contrato de hipoteca) y por ende, de la inscripción que en base al mismo se efectuará, la que como consecuencia se vería afectada por la nulidad del título", porque no basta con que el bien sea inmueble, sino que además debe ser alienable y hallarse en el comercio, sin cuyos requisitos tampoco puede ser objeto idóneo de hipoteca. Las cosas ina­ lienables no sirven de objeto de hipoteca, porque la función de ésta consiste en asegurar la sa­ tisfacción de un crédito, mediante la constitu­ ción de un derecho real sobre una cosa ajena, que asume de esta manera la calidad de garantía específica del acreedor, susceptible, por ende, de servir de objeto a la ejecución forzada en caso de incumplimiento (de la obligación principal)". El bien así configurado, "no puede servir de objeto de la ejecución forzada. No resulta, pues, objeto idóneo para la hipoteca" (Ga- marra, ob. cit., págs. 228-229).

3.1.9. En el caso a estudio estamos frente a una situación de falta de objeto, ya que el bien hipotecado no existe como tal, carece de individualidad jurídica y no puede ser ena­ jenado en forma separada del resto del padrón, puesto que constituye una parte indisoluble de él. No es siquiera la fracción "Bl" una cuota

alícuota que permitiera afirmar que hubo hipo­ teca de cuota, ya que lo que se pretendió fue hipotecar el área útil del padrón, en un falso entendido o falsa apreciación de la realidad emergente de los planos. "La ausencia de objeto —elemento intrínseco del negocio— o su inade­ cuación a las cualidades legales ocasionan la invalidez del negocio en grado absoluto. Aunque existe negocio, el mismo es inválido" (Carnelli- Cafaro, Eficacia contractual, ed. Abeledo-Pe- rrot, 1989, pág. 30).

3.1.10. Al momento en que se otorga la hipoteca, el bien descrito no existe y surge del propio plano de mensura y replanteo de afecta­ ciones que carece de individualidad jurídi­ ca respecto al resto del padrón, incluso, y con gran claridad, se señala que no pueden enaje­ narse las fracciones en forma separada del conjunto del bien. Desde luego que puede cali­ ficarse perfectamente de bien futuro, en tanto: "No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de los contratos, sino las que se espera que existan" (art. 1283, inciso I2 del Código Civil). Pero en materia de hipoteca se encuentra el obstáculo del art. 2332, que sin distinciones impide la hipoteca sobre bienes futuros.

3.2. Validez y eficacia de la hipoteca.

3.2.1. La doctrina formula la distinción en­ tre el "contrato de hipoteca" y el "derecho real de hipoteca". El primero se configura con el otorgamiento de la hipoteca bajo la forma reglada —escritura pública— y el segundo nace por la inscripción (art. 2323 del Código Civil). Paralelamente a esta distinción se asimila en muchos casos la cosafutura a la cosa ajena. Cabe la pregunta de si puede aplicarse al caso la interpretación doctrinaria que sostiene en cua­ lesquiera de ambos casos que el contrato de hipoteca es válido, siendo la falta de legitima­ ción (o la falta de existencia actual del objeto) un requisito de eficacia que impide el nacimiento del derecho real de hipoteca hasta tanto se arribe a la situación legitimante (adquisición del bien por el non domino o existencia actual del bien futuro). Se parte de la distinción entre contrato y derecho de hipoteca; respecto a la cosa ajena fue defendida por Abella (Anuario de De­ recho Civil Uruguayo, Tomo XIX, pág. 10) y también por Gamarra, quien afirma: "en este caso de hipoteca sobre cosa ajena, el acreedor tiene dos caminos: o accionar invocando el art. 2339 o esperar la adquisición (superviniente) de la legitimación por el concedente" (Tratado de Derecho Civil Uruguayo, T. cit., pág. 213, num 2 al final).

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3.2.2. "Nuestra actividad está diariamente dirigida a la constatación de la validez y eficacia de un mundo de negocios jurídicos", que se inicia "a través de la observación y estudio del conte­ nido de la declaración de voluntad" "Es decir, hay que saber si ese negocio jurídico contiene todas las exigencias, requisitos, elementos, et­ cétera, que son presupuestos lógicos de toda afirmación de validez y eficacia respecto del mismo" (Cafaro, Eugenio, Revista de la Aso­ ciación de Escribanos del Uruguay, Tomo 73, Nos. 7-12, pág. 8). Esto conduce al cuestiona- miento de si puede afirmarse en el caso a estu­ dio, sin duda alguna, que la hipoteca constituida es nula por falta de objeto idóneo, o si es válido el contrato; pero el derecho real de hipoteca no ha nacido, en la medida que el bien aún no existe como individualidad jurídica. El problema va más allá, dado que se recurrió al procedimiento déla ejecución por parte del Banco acreedor y, en este procedimiento, que conduce al remate del inmueble, debe dilucidarse si es idóneo o no para ser enajenado separadamente del resto del pa­ drón o si, por el contrario, esta enajenación no puede realizarse ya que el bien en cuestión no existe.

3.2.3. Todo negocio jurídico debe ser califi­ cado e interpretado. De ese proceso puede re­ sultar que, en la ambivalencia de dos interpre­ taciones contrarias haya que recurrir al princi­ pio de conservación del negocio, que aparece normado en el art. 1300 del Código Civil. Podría suceder que existieran elementos de juicio su­ ficientes para estar aportando un resultado de interpretación del que derivaría la nulidad del negocio jurídico concreto; pero que por otro lado existieran argumentos contrarios que llevaran a la conclusión opuesta. "Es el propio legislador el que termina con la disyuntiva que se le plantea al intérprete. En la medida en que se habla de conservación del contrato, se dice, precisamente que, entre nulidad y validez debe optarse por aquel camino de interpretación que conduzca necesariamente a la validez del negocio". "... el supuesto de hecho de la aplicación de la con­ servación del negocio jurídico es un caso de duda razonable entre la nulidad y la validez respecto de una misma declaración de voluntad" (Cafaro, Eugenio, ob. cit., pág. 9). En tal sentido podría propugnarse que la hipoteca celebrada entre el Banco acreedor, ejecutante hoy, y el deudor, es válida; pero que el derecho real de hipoteca no ha nacido y sólo será posible su "aparición" en el mundo jurídico, cuando la fracción "Bl" tenga existencia real, independiente, y pueda ser enajenada, ya que es aquí donde aparece el

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obstáculo principal: el bien que en definitiva se hipotecó está fuera del comercio.

3.2.4. Esta conclusión elimina toda la an­ terior disquisición, borrándose la distinción en­ tre cosa presente y futura, entre contrato de hipoteca y derecho, quedando solamente el obstáculo legal vinculado ala falta de idoneidad del bien hipotecado, que por expresa mención en el plano que se utilizó para la escritura, es inalienable en forma separada del resto. No se plantea estrictamente una discusión entre bien presente y futuro, ya que si bien es cierto se espera que la fracción "Bl" exista como cosa individual, hoy es un objeto jurídicamente im­ posible, o prohibido, que está fuera del comercio por ser inalienable. Y lamentablemente la con­ clusión lleva a afirmar la nulidad del contrato de hipoteca, con la correspondiente consecuencia sobre el derecho que no nació con la inscripción, ya que si el bien es inalienable, tampoco puede gravarse, y mucho menos ejecutarse porque no existirá legalmente la posibilidad de llevarlo a remate.

3.2.5. No estamos aquí frente a un caso que pudiera analizarse desde el ángulo de la con­ versión del negocio jurídico, ya que "un negocio jurídico que adolece de inviabilidad jurídica puede salvarse (en ciertos supuestos no del todo coincidentes en la doctrina civilista) de su nuli­ dad, convirtiéndose en otro negocio jurídico que sustituye al primero en la medida de lo posible, salvaguardando con ello, hasta ese límite, el fin perseguido por las partes" (Arezo, Enrique, Re­ vista de la Asociación de Escribanos del Uru­ guay, Tomo 72, Nos. 1-6, pág. 151, numeral 17).

Pero lamentablemente en este supuesto está enjuego "el objeto del contrato", elemento esencial, cuya falta o ilicitud genera directa­ mente la nulidad. Esta hipoteca (contrato y derecho) no puede ser "convertida" en ninguna otra especie negociai dado que adolece de la falta de un requisito esencial para su existencia: el objeto.

3.2.6. Tampoco puede entenderse que hubo error en la calificación del negocio que utilizaron las partes, puesto que lo denominaron "crédito e hipoteca" y realizaron los mismos negocios ca­ lificados, por lo que no padecieron error en dicha denominación ni tampoco en cuanto al contenido del negocio realizado, que responde totalmente a la denominación empleada. Por otra parte, de haber existido un error de nominación, éste "no incide para nada en la validez del negocio. Todos

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sabemos que la calificación o el nombre que las partes den al negocio no cambia la naturaleza de las cosas" (Cafaro, ob. cit., pág. 8). Pero tampoco, lamentablemente, esto sucedió: otorgaron un negocio —contrato— de crédito e hipoteca y fue correcta la calificación. El problema no se centra en este aspecto, plenamente subsanable, sino en uno esencial que refiere al elemento objeto.

3.2.7. No puede tampoco —intentando un último escape a la nulidad— aplicarse a la si­ tuación el art. 2335 inciso I9 del Código Civil, que dice: La hipoteca de una cosa se extiende a todos los accesorios y mejoras que le sobrevengan. También se extiende a la indemnización debida a los aseguradores de la cosa hipotecada. "La noción de accesorio del artículo citado no se forma partiendo de un concepto general (que no existe en nuestra ley) sino por reunión o agru- pamiento" (Gamarra, ob. cit. pág. 233). No po­ dría afirmarse que hipotecada la fracción "B1" la hipoteca se extiende al resto del padrón, por ser accesorio, realizándose así un proceso de ex­ tensión a lo que es jurídicamente "unidad", como si pudiera afirmarse que la hipoteca de parte del bien se extiende a todo el bien, quedando éste gravado en su totalidad y por ser idóneo, en su individualidad global, constituirse en asiento del derecho real menor de garantía. Esta ex­ tensión no es procedente, porque no juega aquí el concepto de accesoriedad. Hubo una deficiente apreciación del objeto y se hipotecó un bien que no está en el comercio, la fracción "Bl" no es un bien separado del resto del padrón que la com­ prende.

4. Conclusiones.

4.1. La hipoteca no afecta al padrón ..., ni afecta a la fracción "Bl"

4.2. El plano de mensura y replanteo de afectaciones no da existencia independiente al espacio "Bl"

4.3. La hipoteca no comprende a este espa­ cio, puesto que en el mismo plano se señala que no se autoriza la subdivisión del predio, por lo que la fracción "Bl" no es independiente y tampoco es parte alícuota del padrón matriz.

4.4. El espacio "Bl", hasta tanto no sea independizado del resto del padrón, no puede enajenarse o rematarse ni escriturarse poste­ riormente en forma independiente de los espa­ cios "B2" y "B3"

4.5. Debió hipotecarse la totalidad del pa­ drón ... y ese bien en su globalidad sí era objeto idóneo, alienable, ejecutable y asiento del dere­ cho real de hipoteca.

Esc. Teresa Gnazzo Informante

Montevideo, 23 de marzo de 1993. La Co­ misión de Derecho Civil, integrada por los Eses. Enrique Arezo, Wladimiro Hurvich, Andrés Casaretto, Gabriela Petroni, Raúl Anido, Bea­ triz Di Rosario, Fernando Seré, Jorge Machado, Jacqueline Pamas, Teresa Gnazzo y Ana Olano, aprueba por unanimidad el informe que ante­ cede.

Esc. Enrique Arezo Coordinador

Aprobado por unanimidad por la C.D. de la AEU, Resol. Ns 26.600 de 3 de mayo de 1993.

3.1.9. PROPIEDAD HORIZONTAL. BIENES COMUNES. INCORPORACIÓN A PROPIEDAD HORIZONTAL.

En edificio construido por ley 10.751 existen 3 salones comerciales (identificados como bienes comunes) cuyo uso y goce pertenece a una de las unidades. No cabe incorporar esos salones como unidades independientes por la ley 14.261. El regla­ mento le da derecho al propietario a pasarlos de bienes comunes a privados (pasando por la Intendencia Municipal, levantando nuevo plano de fraccionamiento, no como incorporación mixta, sino como modificación del plano original y otorgando decla­ ratoria de copropiedad que establezca las modificaciones derivadas del cambio).

CONSULTA

A los efectos de dilucidar la naturaleza de los bienes y más correctamente su propiedad, solicito se sirvan dar respuesta a la consulta que

1. Con fecha 11 de setiembre de 1967 se otorga la escritura de reglamento de copropie­ dad que regirá el condominio de un edificio sito en M., por las disposiciones de la ley 10.751.