22/07/2011 – penal
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22/07/2011 – PENAL
424-2010 y 426-2010
Doctrina
Se encuadra un hecho en el delito de abuso de autoridad, cuando en el ejercicio
de la presidencia de la Junta Directiva de una institución pública, el sindicado
participa en la emisión de disposiciones internas que autorizan el retiro e inversión
de fondos de la institución, con el supuesto propósito de beneficiar a los afiliados
de la misma, cuando en realidad beneficiaron al gerente de la institución, quien
había sido facultado para realizar las referidas inversiones. Actividades que
provocaron grave perjuicio a la administración pública.
En el delito de peculado, que tiene como uno de sus elementos que se trate de un
funcionario público que sustraiga o que consienta que otros sustraigan, dinero u
otros efectos públicos que tengan a su cargo, deben considerarse como sujetos
activos del delito, no solo aquéllos que de manera directa realicen ese supuesto
de hecho, sino a las autoridades supremas de la institución pública de que se
trate, de las cuales depende el nombramiento de tales funcionarios y que,
autoricen que éstos realicen sin control directo inversiones que favorezcan y
faciliten las actividades conducentes a la defraudación del patrimonio estatal.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA PENAL.
Guatemala, veintidós de julio de dos mil once.-
Se dicta sentencia dentro del trámite de los recursos de casación interpuestos por
el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, a través del mandatario judicial
Rafael Gilberto Célis Gámez, y el segundo por el Ministerio Público a través del
fiscal Vielmar Bernaú Hernandez Lemus. Se interponen en contra de la sentencia
dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal,
Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el doce de agosto de dos mil diez, en
el proceso penal que por los delitos de abuso de autoridad, concusión, fraude y
peculado, se sigue contra CARLOS RODOLFO WOHLERS MONROY. Acusó el
Ministerio Público a través de los fiscales Ranulfo Rafael Rojas Cetina y Carlos
Hipólito Paniagua Mejía. La defensa estuvo a cargo de la abogada Ester Noemí
Guerrero Gálvez y del abogado Mario Federico Hernández Romero. Figuró en el
proceso como querellante adhesivo y actor civil el Instituto Guatemalteco de
Seguridad Social, a través de los mandatarios judiciales Rafael Gilberto Celis
Gamez y María Elvira Alfaro Payes de Ramos, quienes actuaron bajo el auxilio de
los abogados Gustavo Adolfo González Barrios y Efrén Darío Leche Hernández.
Como actor civil participó la Procuraduría General de la Nación, en representación
del Estado de Guatemala, a través del abogado Edgar José López Espaillat.
Antecedentes
A) Del hecho acreditado: Que el procesado Carlos Rodolfo Wohlers Monroy,
fungió como Presidente y miembro de la Junta Directiva del Instituto Guatemalteco
de Seguridad Social, del diez de diciembre de dos mil uno al veintidós de mayo de
dos mil tres, y que durante dicha gestión, la mencionada Junta Directiva aprobó el
acuerdo un mil ochenta y seis (1086), por el cual se amplió el artículo 12 del
acuerdo de Junta Directiva número ochocientos cinco (805), Reglamento de
Inversión de Fondos de Reserva Técnica de los Programas de Protección Social
del referido instituto. Así también, la aprobación del acuerdo un mil noventa y
nueve (1099) el siete de octubre del año dos mil dos, mediante el cual se facultó al
Gerente del mencionado instituto para que en representación de la institución
suscribiera escrituras pública para invertir fondos privativos del instituto en
fideicomisos de bancos del sistema, con prioridad de dotar de vivienda a los
afiliados, bajo la condición que el instituto adquiera la calidad de fideicomitente
adherente inversionista.
B) Del fallo de primer grado: El Tribunal Undécimo de Sentencia Penal,
Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en sentencia del ocho de agosto de
dos mil cinco, por mayoría consideró: En cuanto al delito de abuso de autoridad,
que el procesado, en su calidad de Presidente de Junta Directiva del Seguro
Social, no actuaba por sí mismo, toda vez que el ente que presidía, es colegiado y
por ende, las decisiones se toman por unanimidad o por mayoría, previendo la ley
respectiva que para casos excepcionales, en caso de empate, el presidente puede
hacer uso del doble voto, circunstancia que no sucedió, porque los acuerdos mil
ochenta y seis y un mil noventa y nueve, fueron aprobados por mayoría, haciendo
énfasis en que el segundo de los mencionados acuerdos, contiene un voto
razonado del doctor Morales Sandoval, quien de paso afirmó que el Licenciado
Nufio Vela, como representante de Junta Monetaria, en ningún momento
manifestó que lo que se pretendía fuera incorrecto o ilegal; que la redacción que
se le dio a ese acuerdo fue casi la que el Vicepresidente del Banco de Guatemala
y el Representante de Junta Monetaria sugirió. No existió influencia o presión
para la aprobación de los acuerdos un mil ochenta y seis y un mil noventa y
nueve. Que cada quien tuvo la libertad de expresar su opinión en cuanto al tema y
la redacción final. Por esta razón, los juzgadores establecieron que no
concurrieron los elementos que describen el delito de abuso de autoridad, porque
si bien el sujeto activo debe ser un funcionario público, calidad que concurre en el
procesado, el hecho de haber aprobado los acuerdos, se encuentra dentro de sus
funciones como tal. Es de hacer notar, que dentro de la prueba testimonial que se
recabó, quedó la duda de qué se entiende por seguridad social, siendo enfático el
testigo Miguel Angel Lucas Gómez, al indicar que no hay un concepto final de la
seguridad social y que las normas que se establecen en la Ley Orgánica del
Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, contienen derechos mínimos que
pueden ser superados, por lo que no encuentra que ese acuerdo contravenga la
ley. Por el delito de peculado el tribunal indicó, que los elementos que hacen que
este delito surja a la vida jurídica son: a) un sujeto activo específico: el funcionario
o empleado público (Presidente de la Junta Directiva del INSTITUTO
GUATEMALTECO DE SEGURIDAD SOCIAL); b) Una acción: Sustraer u omitir,
consentir, que otro sustraiga dinero o efectos públicos. c) Este delito se caracteriza
por contener un elemento normativo que el legislador consideró esencial y es que
ese dinero o efectos estén a cago de funcionario por razón de sus funciones.
¿Qué se entiende por razón de su cargo? Dentro del material probatorio recabado,
especialmente de las declaraciones testimoniales de ex miembros de la Junta
Directiva, quedó claro que ese dinero estaba bajo la responsabilidad del Gerente y
Sub Gerente financiero del INSTITUTO GUATEMALTECO DE SEGURIDAD
SOCIAL. Tan así, que cuando se produjo la lectura de los documentos y se
escuchó la de los que contienen la erogación, oyeron que fue César Augusto
Sandoval Morales y Girón Migolla quienes firmaron las notas de débito a favor del
Banco Uno. Por eso, el delito en relación con el procesado no existió. Por el
delito de concusión consideró que los elementos del mismo son: a) Sujeto activo
específico: funcionario o empleado público (Presidente de la Junta Directiva del
INSTITUTO GUATEMALTECO DE SEGURIDAD SOCIAL); b) Una acción,
caracterizada porque ese funcionario ejerza influencia para obtener una resolución
de cualquier autoridad. Ni ese elemento ni el propósito de lucro que como
elemento normativo del delito introduce el legislador en esa figura, fueron
probados durante el estudio probatorio, pues los testigos que eran miembros de la
Junta Directiva, tuvieron la libertad o la independencia para firmar el acuerdo en
torno al cual ha girado este proceso, tan así que el doctor Morales Sandoval
declaró en forma enfática que no hubo influencia ni presión para la aprobación de
los acuerdos; y es más, en uso de esa independencia y libertad, razonó su voto.
De ahí que no hay ningún elemento probatorio que haga suponer el propósito de
lucro, como elemento subjetivo del delito, y que se haya ejercido influencia por
parte del procesado, de ahí que tampoco cobró existencia jurídica este delito en
relación con el procesado. Por el delito de fraude, indicó que de los hechos que el
Ministerio Público le atribuye al procesado, no aparece que éste se haya
concertado con los interesados o especuladores y menos en qué pudo consistir
ese concierto, como tampoco describe cuál fue el artificio que el encartado pudo
realizar para defraudar al Estado, pues su única participación, como miembro de
Junta Directiva, fue votar a favor del acuerdo un mil noventa y nueve, junto con
otros cuatro miembros. De ahí que los elementos constitutivos de este delito, no
concurren en los hechos atribuidos al procesado, toda vez que emitido el referido
acuerdo, los actos posteriores ejecutados por otra persona, no le puedan ser
atribuidos. Y si bien se dice que fue el Gerente Sandoval Morales, quien a través
de una actitud reprochable, contrató los fideicomisos y erogó en su función de
Gerente, dinero del INSTITUTO GUATEMALTECO DE SEGURIDAD SOCIAL, no
por esta circunstancia se puede achacar al procesado la defraudación de que fue
víctima el Instituto mencionado. Llamó la atención del tribunal que, al nombrar
otro Gerente, se le haya ordenado que tuviera como función principal la
recuperación de ese dinero. De esa cuenta, si parte del mismo se había
recuperado (ciento cinco millones de Quetzales), impropio resultaba decir que
hubo defraudación, y más impropio aún, querer responsabilizar al procesado como
Presidente de la Junta Directiva, de los hechos del Gerente. De esa cuenta, pues,
no habiéndose probado los delitos endilgados al procesado, se imponía su
absolución, decisión a la que se arribó por mayoría del tribunal.
C) De los recursos de apelación especial: C.1) Dentro del recurso presentado
por el querellante adhesivo, se sustentaron motivos de forma y fondo. a) Por el
motivo de forma denunció la inobservancia de las reglas de la sana crítica
razonada, fundándose en el artículo 394 numeral 3) del Código Procesal Penal.
Indicó que en el presente caso, las argumentaciones del tribunal son solamente
opiniones personales o conjeturas empíricas sobre derecho financiero, que han
generado arbitrariedad y por ende injusticia, porque en sus valoraciones o
interpretaciones contenidas en el fallo recurrido, han sustituido el contenido de los
elementos de la sana crítica racional, con juicios sin soporte real y legal, con
aparente fundamentación que solo hacen viable y motivan de manera absoluta la
anulación formal de la sentencia. Sobre los delitos de peculado, concusión y
fraude, señaló que el A quo, en una forma por demás simplista y sin invocación de
los fundamentos legales o circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal, atenuantes o agravantes, estimó que esas tres figuras legales eran
inexistentes, sin más motivación que su propia convicción o íntima convicción, y
omitió analizar el dolo directo o indirecto, el resultante daño padecido por los miles
de jubilados, pensionados, afiliados y beneficiados del instituto, el daño causado al
bien jurídico tutelado contra la seguridad colectiva en estos delitos sociales que se
consideran así porque atentan contra el régimen social. Grave resulta también
que los juzgadores no hayan analizado la autoría del delito y el dolo del acusado,
en la creación de los acuerdos un mil ochenta y seis y un mil noventa y nueve de
la junta directiva del instituto, pero sí haya tenido por acreditado que el acusado
participó en los mismos. El tribunal de sentencia omitió el análisis jurídico de la
connivencia entre el acusado Carlos Rodolfo Wohlers Monroy y el ex gerente
César Augusto Sandoval Morales, quien fue condenado por el mismo caso por los
delitos de estafa propia, concusión, peculado, fraude y abuso de autoridad. Que
hubo relación de funciones como autoridades del instituto, inductor e inducido,
sobre los mandos que se sucedieron desde que se contravinieron los reglamentos
de inversión, la autoridad para crear fideicomisos de vivienda conforme el acuerdo
un mil noventa y nueve, y la defraudación final que efectivamente se produjo al
instituto y sus beneficiarios. En otras palabras se omitió analizar la existencia de
actos irregulares del grupo directivo que comete delitos, transmitiendo sus
intenciones a través de los escalones de su propia organización, hasta el brazo
ejecutor de la defraudación, porque sencillamente el inductor no realizó
directamente lo que quería y consintió que lo realizara otro. Con base en lo
indicado, solicitó declarar con lugar el recurso, anular la sentencia impugnada,
ordenándose el reenvío para emitir nueva sentencia. b) En cuanto a los motivos
de fondo sustentados, argumentó respecto del primero que hubo inobservancia del
artículo 418 del Código Penal. Que es incomprensible que el A quo haya
considerado como acto legal, la aprobación del acuerdo un mil noventa y nueve,
cuando su objeto contravenía la función social del instituto, que es la prestación
del servicio de salud, así como las políticas, leyes y reglamentos sobre la inversión
de fondos, los cuales no podían invertirse directamente en capitales financieros,
sino solo en títulos valor que garantizaran una rentabilidad, seguridad y retorno de
éstos, y al haber permitido que se invirtieran en viviendas, se violaron las leyes
con el objeto de defraudar los bienes económicos del instituto. Que el tribunal
acreditó que el sindicado era miembro de la Junta Directiva del instituto en
referencia, y por lo tanto tenía la calidad de funcionario público. Este cargo fue
desempeñado durante la aprobación del acuerdo recién mencionado, en el cual se
autorizó al gerente a suscribir los fideicomisos de vivienda. Que para dicha
inversión fue necesario suscribir el acuerdo un mil ochenta y seis, con el cual se
modificó la forma de invertir los fondos del instituto, en contravención del artículo
49 de la Ley Orgánica del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, la que
establece que los fondos solo deben ser invertidos bajo las condiciones de
seguridad, rendimiento, liquidez e igualdad en circunstancias y que no pueden
hacerse con fines de especulación. Por tal razón, aunque el acuerdo haya sido
aprobado dentro de las funciones de la Junta Directiva, éste era ilegal por
contravenir las formas de inversión y con fines de construcción de viviendas,
distinto a sus fines de salud. Agregó que el error denunciado se relaciona con la
violación de los artículos 10, 13, 36, 112 y 418 del Código Penal. Con base en
estos argumentos, solicitó que se declare con lugar el motivo y se dicte nueva
sentencia, condenando al procesado por el delito de abuso de autoridad y se fijen
las penas de prisión correspondientes. En el segundo motivo de fondo, denunció
inobservancia del artículo 445 del Código Penal, argumentando que contrario al
fallo emitido, la jueza presidenta del tribunal consideró que sí existió
responsabilidad del procesado en el hecho atribuido, ya que el ex gerente y el
acusado, tuvieron conocimiento de las negociaciones que iban a realizarse, y que
basándose en los elementos de la sana crítica razonada, toda empresa debe
conocer sus estados financieros, por lo que no era posible que no fuera de
conocimiento del acusado lo que se pretendía realizar con los fondos. Solicitó que
se declare responsable al procesado del delito de peculado. Por el tercer motivo
de fondo, denunció la inobservancia del artículo 449 del Código Penal, indicando
el tribunal de sentencia que no hubo elemento probatorio que supusiera propósito
de lucro, porque no influyó sobre los demás miembros de la junta directiva, sin
embargo no cabe duda que los jueces ignoraron las declaraciones de todos los ex
miembros de la referida directiva, quienes hicieron ver al sindicado, que no era
apropiada la forma de aprobar un fideicomiso de vivienda, y que mejor se
pospusiera su aprobación; sin embargo, en la misma fecha que el acusado dio su
anuencia para conocer el proyecto del acuerdo, fue en esa misma que se aprobó
el acuerdo un mil noventa y nueve, en el cual otorgaron facultades ilimitadas para
que el ex gerente invirtiera los fondos del instituto. Pidió que se acceda a lo
solicitado y se declare responsable al procesado del delito de concusión. Como
cuarto motivo denunció la inobservancia del artículo 450 del Código Penal, donde
indicó que en el voto razonado de la jueza presidenta, se estableció que con las
declaraciones de los testigos, actas y documentos, que el artificio para defraudar
al instituto, lo constituyeron las creaciones de los acuerdos un mil ochenta y seis y
un mil noventa y nueve de la junta directiva, y disfrazó de verdad su dolosa
intención. Por tal razón, resultaba procedente el recurso interpuesto y declarar
responsable al procesado del delito de fraude. C.2) Dentro del recurso de
apelación especial interpuesto por el Ministerio Público, se sustentaron motivos de
forma y fondo. a) Para el motivo de forma sustentó dos motivos; por el primero
denunció inobservancia del artículo 11 Bis del Código Procesal Penal,
argumentando que a las pruebas con las que se pudo emitir sentencia
condenatoria no se les otorgó valor probatorio, sin indicar las razones. Se refirió a
pruebas testimoniales que eran claras en cuanto a referir que estuvieron presentes
y participaron en las sesiones en que se aprobaron los acuerdos un mil ochenta y
seis y un mil noventa y nueve de la junta directiva, quienes manifestaron la
participación que tuvo el procesado en la discusión y aprobación de los mismos.
Que el tribunal se limitó a decir que con las declaraciones no se señala al
procesado como autor de los delitos atribuidos, obviando las razones por las
cuales lo consideraron de esta forma. En sentido general, los testigos refirieron
que no existió base legal para que el instituto invirtiera directamente en
fideicomisos de vivienda y sobre los beneficios que pudieran haberse obtenido y
de firmarlos sin tener estudios de prefactibilidad de proyectos, previo a emitir lo
acuerdos. Que era responsabilidad de la junta directiva las acciones que ejecute
el gerente, y siendo que el presidente es el principal miembro del referido órgano
colegiado, es el principal responsable de los hechos atribuidos al acusado. No se
estableció que se pudiera realizar inversiones en bienes inmuebles, lo cual no es
acorde con los principios constitucionales que rigen a la institución. Que sin la
autorización respectiva, el gerente no hubiera podido adherirse como
fideicomitente sin una autorización específica de la junta directiva. Por tal razón se
establece que el tribunal inobservó el referido artículo 11 Bis, relacionado con el
394 numeral 6) del mismo código, constituyendo un motivo absoluto de anulación
formal. En cuanto al segundo motivo de forma, denunció la inobservancia del
artículo 385, en relación con el 394 numeral 3), ambos del Código Procesal Penal.
Indicó que desestimó declaraciones testimoniales, sin indicar deducciones
razonables y arribar a conclusiones sin utilizar los principios de la experiencia y la
psicología, respetando el principio de razón suficiente, a través de un elemento
convincente que justifique sus afirmaciones o negaciones, el mismo no resulta
concordante y verdadero. Esto contraviene la regla de razón suficiente, porque
fue mal interpretado el contenido y significado de tales pruebas, lo que denota la
falta de uso del sistema valorativo del proceso penal. b) En cuanto a los motivos
de fondo, el Ministerio Público sustentó cuatro planteamientos, y en todos
denunció inobservancia de los artículos 10, 11, 13 y 36 del Código Penal,
relacionándolos con cada uno de los delitos atribuidos al procesado. b.1) En el
primer planteamiento indicó inobservancia del artículo 10 del Código Penal,
porque no se le atribuyeron al acusado los hechos delictivos realizados, los cuales
fueron idóneas para producir perjuicio a la administración pública. Se
fundamentaron en las pruebas obtenidas en el debate, en las que consta que el
procesado abusó de su cargo como presidente de la Junta Directiva, autorizando
al gerente para que invirtiera fondos del instituto en fideicomisos de bancos del
sistema, para invertirlos en adquisición de viviendas. Esa conducta hace
encuadrar sus acciones en el delito de abuso de autoridad, y al no aplicarla, se
vulnera dicha norma, lo que hace prosperable el recurso de apelación. En cuanto
al artículo 11, indicó que el acusado tuvo la calidad de funcionario público, y
participó en la aprobación del acuerdo un mil noventa y nueve con la intención de
afectar el patrimonio del instituto, provocando perjuicio, ya que se facultó y le sirvió
de instrumento al ex gerente para sustraer trescientos millones de quetzales de la
institución. Extremo que fue probado en el debate, pero el tribunal no aplicó dicha
norma para acreditar el delito de abuso de autoridad. Que se inobservó el artículo
13, porque el imputado realizó de manera consciente y deliberadamente los actos
propios del delito de abuso de autoridad, porque preparó la plataforma jurídica,
para que el ex gerente sustrajera fondos de reserva técnica, teniendo a la vez una
actitud desinteresada que permitió que los ilícitos cometidos se consumaran. Por
el artículo 36, indicó que con las declaraciones testimoniales, peritaje y prueba
documental, quedó demostrado que el procesado ejecutó los actos necesarios que
la ley prevé para calificarlo como autor por cooperación del delito de abuso de
autoridad. b.2) Indicó por el artículo 10, que se inaplicó esta norma, al no
atribuirle al acusado los hecho ilícito realizado, que fueron producto o
consecuencia de su actuar pasivo al haber omitido impedir un resultado que tenía
el deber jurídico de evitar, los cuales son normalmente idóneos para producir el
daño o perjuicio cometido en contra de la administración pública. Estas
afirmaciones se sustentan en las pruebas obtenidas, en las que consta que el
procesado adoptó una forma omisiva, porque teniendo conocimiento de que los
bienes patrimoniales del instituto estaban siendo sustraídos ilegalmente por el ex
gerente, no realizó ningún acto para evitarlo, ni denunció lo ocurrido, estando en la
obligación de hacerlo de conformidad con las normas del instituto. Esto porque
dicho funcionario tiene la obligación de ejecutar las decisiones de la Junta
Directiva, de conformidad con las instrucciones que ésta le de. Aparte de ello, que
la ley orgánica establece que la junta directiva tiene como atribución aprobar o no
el informe que debe presentar el gerente. La participación del sindicado se da con
haber participado en la autorización de los acuerdos, por los cuales se autorizó al
ex gerente para retirar de la institución trescientos cincuenta millones de
quetzales, lo que no evitó ni denunció, no obstante la obligación de hacerlo. Por el
artículo 11 señaló, que el delito de peculado es un delito doloso, que requiere por
parte del sujeto activo, el conocimiento del carácter público de los bienes y su
deber de custodia, y sin embargo, sustrae o deja que dichos bienes sean
sustraídos, sin importar el móvil. Se acreditó que el procesado tenía la calidad de
funcionario público, y como tal, tenía el deber especial de supervisión y vigilancia
de los bienes de la institución, en otras palabras, la custodia de los mismos, sin
embargo, consintió que el ex gerente sustrajera anómalamente los fondos de las
reservas técnicas de dicho instituto. Todo esto fue de su conocimiento, ya que
participó en la aprobación de documentos ilegítimos que sirvieron de base para
este acto ilegal. Se inobservó el artículo 13, ya que sin lugar a dudas se realizaron
los actos propios del delito de peculado, porque el acusado conocía claramente
que el ex gerente estaba sustrayendo los recursos del instituto, y que el estaba
obligado a supervisar y vigilar en su calidad de presidente de la junta directiva,
órgano de superior jerarquía en dicho instituto, porque de antemano había
facilitado el instrumento para ejecutar tales acciones al ex gerente. No obstante
ello, de manera reflexiva y deliberada omitió evitar esos actos ilegales, pudiendo
obligar a dicho funcionario a someter a la consideración y aprobación de la junta
directiva, la suscripción de los fideicomisos. Tal situación hace que se declare
procedente el recurso. En cuanto al artículo 36, indicó que con la prueba
documental se demostró con meridiana claridad que el acusado ejecutó los actos
indispensable que permiten la calificación de autor directo del delito consumado de
peculado, debido a que teniendo pleno conocimiento que el ex gerente se amparó
de manera ilegítima con el acuerdo mil noventa y nueve sustraía el dinero de los
fondos de reserva técnica del instituto, que administraban ambos, uno como
administrador directo y el otro en calidad de de supervisión y vigilancia, por
tratarse del presidente del órgano supervisor de la referida institución. No
obstante esta situación, el tribunal emitió sentencia absolutoria, por lo que carece
de validez legal, por contener una infracción a la ley sustantiva. b.3) Para el
tercer motivo de fondo sustentado, indicó para el artículo 10 del Código Penal, que
en el proceso consta que el acusado interpuso su influencia de manera repetitiva y
sistemática en cada una de las sesiones, sobre los demás miembros del citado
órgano colegiado, para obtener la aprobación de la reforma ochocientos cinco que
regula las inversiones en el extranjero y constitución de fideicomisos, para concluir
en la emisión del acuerdo mil noventa y nueve, que constituyó su propósito final
para que el ex gerente contara con un documento que lo facultara para sustraer de
forma anómala fondos de las reservas técnicas del instituto. Con la evidencia
obtenida, se comprobó las acciones típicas, antijurídicas y culpables ejecutadas
por el procesado y el resultado dañoso producido, quedando plenamente
integrada la relación de causalidad, que hacen encuadrar sus acciones en el delito
de concusión. Por el artículo 11 del referido código, indicó que la concusión es un
delito doloso, pues se requiere la conciencia del sujeto activo de estar
interviniendo o inmiscuyéndose en un contrato como funcionario o empleado
público y la voluntad de intervenir en el mismo con un interés particular. El
segundo supuesto también es doloso, ya que requiere que el agente tenga la
voluntad de interponer influencia para limitar la libre decisión de otro funcionario,
además, debe incluirse el ánimo de lucro, pues el agente siempre busca el
beneficio patrimonial. En este caso se determinó que el acusado tuvo la calidad
de funcionario público, como lo fue ser el Presidente de la Junta Directiva,
actuando en la aprobación del acuerdo mil noventa y nueve, con suficiente
intención, voluntad y con el propósito preconcebido de afectar o dañar al instituto.
Extremo que quedó probado en el debate con base en los medios probatorios
presentados, acreditándose la responsabilidad por el delito de concusión. Por la
denuncia del artículo 13, indicó que en este caso la exteriorización de una
voluntad concreta de parte del sujeto activo, destinada a conseguir el favor o la
aquiescencia necesaria de otro funcionario para que a través de un acuerdo,
constituiría el delito de concusión. Que el procesado realizó de manera conciente
y deliberada los actos propios de dicho ilícito, primero porque deliberadamente
preparó la plataforma jurídica desde el inicio, al suscribir el acuerdo un mil noventa
y nueve. Tal vicio hace que el fallo recurrido sea anulado. Por el artículo 36,
argumentó que en el presente caso fue debidamente probado que ejecutó actos
que demuestran su participación como autor del delito de concusión, debido a que
con premeditación influenció en el ánimo de los miembros de la junta directiva,
para obtener la aprobación del acuerdo antes mencionado, permitiendo la
inversión en fideicomisos de dichos fondos, los cuales no presentaban riesgo para
la institución. Al ser ignorados dichos aspecto, se emitió sentencia absolutoria,
dejando de juzgar un hecho delictuoso. b.4) En el cuarto submotivo sustentó por
el artículo 10 del Código Penal, que si quedó plenamente integrada y demostrada
la relación de causalidad de que el procesado cometió el delito de fraude, y el
ignorar la aplicación de esta norma, el tribunal A quo incurre en inobservancia de
la referida norma, lo que hace prosperable el recurso sustentado. En este caso
quedó demostrado que el imputado utilizó ardid para convencer a los otros cuatro
integrantes de la junta directiva, sobre la necesidad y conveniencia para la
institución, de variar las inversiones de sus fondos, usando como artificio la
dotación de viviendas para los afiliados de ese ente, lo que se plasmó
taxativamente en el referido acuerdo. Por el artículo 11, indicó que en el presente
caso se estableció con total claridad en la sentencia impugnada, que el procesado
tenia la calidad de funcionario público como presidente de la junta directiva, y que
por razón de ese cargo intervino en le emisión del acuerdo un mil noventa y
nueve, que llevaba como fin último defraudar el patrimonio de esa institución, que
constituye parte del Estado, a través de la autorización al Gerente para suscribir
contratos de fideicomiso. Esto fue debidamente acreditado en el proceso, y aún
así faltó en aplicar la referida norma para acreditar la responsabilidad del acusado
por el delito de fraude. Por el artículo 13 del Código Penal, indicó que en este
caso, el acusado utilizó como ardides o artificios defraudatorios, convencer a los
otros cuatro integrantes de la junta directiva, que suscribieron el referido acuerdo,
sobre la necesidad y conveniencia para esa institución de variar la inversión de
sus fondos. Por lo que el fraude fue cometido de manera consciente y deliberada,
no obstante se emitió sentencia absolutoria. En cuanto al artículo 36 del mismo
código, indicó que fue probado que el procesado ejecutó los actos necesarios
previstos por la ley que permiten invariablemente determinar que el sindicado es
autor del delito de fraude, debido a que con premeditación y aprovechándose del
cargo que ejercía, utilizó ardides para influenciar a los otros miembros de la junta
directiva para obtener la aprobación del acuerdo un mil noventa y nueve,
permitiendo la suscripción de contratos de fideicomiso entre el instituto y Uniserv,
mediante los cuales se defraudó el patrimonio del Estado.
Consideró inaplicado el artículo 418 del mismo código, que contiene el delito de
abuso de autoridad. En el segundo reclama la inaplicación del artículo Al
respecto indicó que el tribunal de primer grado dejó de aplicar las normas
indicadas, al no atribuirle al acusado los hechos delictivos que realizó, las cuales
son idóneas para producir daño a la administración pública. Tal afirmación se
basó en que la prueba obtenida se comprobó que el procesado abusó de su
cargo. b.2) Por el segundo señaló inobservancia de los artículos 10, 11, 13 y 36
del Código Penal, relacionando tales infracciones con el delito de peculado,
artículo 445 del mismo código. Señaló que fueron inaplicadas las normas
referidas, al no atribuirle al acusado los hechos ilícitos realizados, que fueron
producto de su actuar pasivo, al haber omitido impedir un resultado que tenía el
deber jurídico de evitar. b.3) Por el tercero señaló inobservancia de los artículos
10, 11, 13 y 36 del Código Penal, relacionando tales infracciones con el delito de
concusión, artículo 449 del mismo código. Argumentó que en este caso no se
probó el elemento de ser sujeto activo específico y que haya realizado una función
de influencia para obtener la aprobación del acuerdo y tampoco el propósito de
lucro, sin embargo en su calidad de máxima autoridad del instituto, se comprobó
que de manera expresa el sindicado ejerció influencia e interés manifiesto para
viabilizar la sustracción de los fondos del instituto. b.4) Por el cuarto señaló
inobservancia de los artículos 10, 11, 13 y 36 del Código Penal, relacionando tales
infracciones con el delito de fraude, artículo 450 del mismo código. Señaló que el
sindicado, en la calidad de presidente de la junta directiva, intervino utilizando el
artificio de proveer vivienda a los afiliados de la institución, en la creación de
acuerdos, que le sirvieron para realizar contratos fraudulentos a los que se trató de
dar apariencia de legalidad, ejerciendo influencia sobre los demás miembros.
D) De la sentencia del tribunal de alzada: Al resolver los motivos de forma,
consideró lo siguiente: D.1) En cuanto al sustentado por el Ministerio Público,
indicó que la sentencia sí se encuentra debidamente fundamentada, puesto que
relacionó los motivos de hecho, al valor asignado a los medios de prueba y los
fundamentos de derecho para llegar a esa decisión, así pudieron decir que la
sentencia cumple con los requisitos externos e internos que debe contener todo
fallo, es decir, lo requerido por la Constitución Política de la República de
Guatemala y el Código Procesal Penal, ya que en la misma se consignan los
hechos acreditados, se enunciaron las pruebas aportadas, expresando la
valoración que de ellas se hace, por lo que no le asiste razón al recurrente al
denunciar la violación de ley, toda vez, que el tribunal de sentencia, sí suministra
las razones que justifican el mismo, es decir los motivos por los cuales consideró
que el sindicado no participó en la ejecución de los actos propios de los ilícitos
atribuidos. Lo que no la priva de una fundamentación, pues se consignan las
razones justificantes que llevan al tribunal a establecer el valor de convicción de
cada elemento probatorio. Por tales razones consideró que no puede ser acogido
el motivo sustentado. En cuanto al segundo motivo de forma, consideró que por no
señalar en qué consistió el vicio que denuncia, no procedieron hacer análisis
alguno. En cuanto al motivo de forma sustentado por el querellante adhesivo,
resolvió que éste, en ningún momento señaló expresamente qué reglas de la
lógica, de la psicología o de la experiencia común, dejó de aplicar el tribunal de
primer grado. El recurrente no logró exponer con claridad en qué consistió la
violación a las reglas de la sana crítica razonada, con respecto a los medios
probatorios de valor decisivo, que originen la inobservancia de la normativa citada
como conculcada. Que el tribunal de apelación no advierte la ilogicidad en la
sentencia que se recurre, que como consecuencia infrinja los principios lógico
formales supremos al momento de dictar el fallo, ya que por el contrario se aprecia
que la prueba valorada no demuestra lo contrario a lo afirmado en el fallo, y que
tampoco es contraria a toda razón o lógica. Terminó indicando que el apelante no
demostró en sus argumentos el error del tribunal, al inobservar las reglas de la
sana crítica razonada, lo que no permite acoger el motivo sustentado. D.2) En
cuanto a los motivos de fondo sustentados, la sala estimó resolverlos en forma
conjunta, y para el efecto indicó que los hechos acreditados no pueden ser
subsumidos dentro de las figuras delictivas de abuso de autoridad, puesto que no
se acreditó que el acusado, abusando de su cargo ordenara o cometiera cualquier
acto arbitrario o ilegal en perjuicio de la administración o de los particulares, no
pudiéndose entonces materializar el hecho en dicho tipo penal, por no contener los
elementos que exige la ley para este delito. Por el de peculado tampoco, ya que
no se tuvo por probado que el sindicado sustrajera o consintiera que otro tomara
dinero o efectos públicos que tuviese a su cargo por razón de sus funciones. No
hubo concusión, pues no se probó ninguna de las dos alternativas de comisión de
este delito, y en cuanto al delito de fraude, no se acreditó que el sindicado
interviniera por razón de su cargo, en alguna comisión de suministros, contratos,
ajustes o liquidaciones de efectos de haberes públicos, se concertare con los
interesados o especuladores, o usare cualquier otro artificio para defraudar al
Estado. Que los hechos acreditados no pueden ser variados, por lo que no puede
configurar los tipos penales referidos, ni existir violación al artículo 10 del Código
Penal, ya que no se tuvo por acreditada la relación de causalidad correspondiente,
si no fue probado por el tribunal de sentencia, ni siquiera sus delitos ni su
participación como autor ni que los delitos sean consumados. Por tal razón
concluyeron que el tribunal de sentencia, no estableció el nexo causal entre la
acción y el comportamiento humano, la consecuencia de éste y el resultado,
situaciones que hacen innecesario entrar a hacer un análisis en forma separada
de lo denunciado por los recurrentes en cuanto a la relación de causalidad, el
delito doloso, a la consumación y a la autoría del delito. Todo esto contenido en
los artículos 10, 11, 13 y 36 del Código Penal en relación a cada uno de los tipos
penales alegados. Con base en lo indicado, resolvieron no acoger los motivos de
fondo sustentados.
Motivos de los recursos de casación
El recurso presentado por el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, en su
calidad de querellante adhesivo, invoca el sub caso de procedencia contenido en
el numeral 2) del artículo 440 del Código Procesal Penal, y denuncia como
infringido el artículo 11 Bis del mismo código. Argumenta que al haber presentado
el recurso de alzada, alegó inobservancia del artículo 394 numeral 3) del Código
Procesal Penal, por haber inobservado las reglas de la sana crítica razonada. En
ese contexto hizo el señalamiento contra el tribunal de juicio, por no haber
explicado en forma clara y sencilla porqué no le dio valor probatorio a medios y
órganos de prueba de valor decisivo, como fue advertido también por el Ministerio
Público, haciendo enumeración de ellos. Esto con el objeto de establecer si se
cumplía con las reglas de la sana crítica, como parte del sistema de valoración, ya
que como fue evidente se vulneró el principio de no contradicción, ya que en este
caso solo se logró el sistema de la íntima convicción, dejando de motivar y explicar
el motivo de su decisión. Los magistrados debieron expresar con absoluta
claridad y precisión en su sentencia los motivos de hecho y de derecho que los
llevaron a la decisión tomada, y la omisión de estos razonamientos demuestra la
violación de las normas citadas. Solicita que se declare procedente el recurso y
se ordene el reenvió de las actuaciones para que se emita nueva sentencia sin los
vicios señalados.
El recurso presentado por el Ministerio Público invoca el caso de procedencia
contenido en el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal,
denunciando errónea interpretación del artículo 10 del Código Penal, en relación
con los artículos 418, 445, 449 y 450 del mismo código. Indica el interponente que
se incurrió en violación de la referida norma, por cuanto se le dio un sentido
equivocado, en vista que respecto al delito de abuso de autoridad, estimó que no
se tuvo por probado que el enjuiciado, abusó de su cargo como presidente de la
Junta Directiva. Ello, por haber participado en la aprobación del acuerdo un mil
noventa y nueve, acto arbitrario y contrario al espíritu del acuerdo un mil ochenta y
seis, que modificó el Reglamento de Inversiones de Reserva Técnica de los
Programas de Protección Social, así como a la ley orgánica. El primero de los
mencionados acuerdos, facultó al ex gerente para que firmara fideicomisos para
dotar de viviendas a los afiliados, lo cual fue en contra de las funciones del
instituto. De tal cuenta es evidente la relación de causalidad que hacen adecuar
su conducta al delito de abuso de autoridad, y al darle un sentido jurídico que no
tiene el artículo 10 del Código Penal, hizo incurrir al Tribunal de Alzada en la
violación sustantiva denunciada. De igual manera con relación al delito de
peculado, la sala impugnada consideró que no se tuvo por probado que el
sindicado sustrajere o consintiere que otro obtenga dinero o efectos públicos que
tuviese a su cargo por razón de sus funciones. Sin embargo, fue precisamente
con la autorización expresa contenida en los referidos acuerdos, que el ex gerente
suscribió las escrituras públicas que permitieron formalizar la inversión de fondos
privativos de ese ente en fideicomisos en bancos del sistema, con prioridad de
dotar de vivienda a los afiliados, bajo la condición que el instituto adquiera la
calidad de fideicomitente adherente inversionista, lo que permitió la sustracción de
trescientos millones de quetzales de los referidos fondos, adoptando una conducta
omisiva, porque tuvo conocimiento que los bienes eran sustraídos ilegalmente por
el ex gerente, pero no realizó ningún acto para evitarlo, ni lo denunció, siendo esta
su obligación. Con relación al delito de concusión, indicó el recurrente que quedó
establecido el nexo causal entre la acción consistente en influenciar en la
aprobación de toda la normativa que concluyó en la emisión del acuerdo un mil
noventa y nueve, en cuya decisión el procesado actuó con deliberada
premeditación al influenciar en los otros miembros que junto a él aprobaron ese
instrumento necesario para lograr sus fines, que consistió en la sustracción de los
fondo de reservas del instituto, que lo hace responsable del delito de concusión,
regulado en el artículo 449 del Código Penal. Por el delito de fraude, indicó que
quedó plenamente acreditado que el encartado intervino en su calidad de
funcionario público como Presidente de la Junta Directiva del referido instituto,
utilizando el artificio de proveer vivienda a los afiliados, lo cual se indicó en el
acuerdo un mil noventa y nueve y un mil ochenta y seis, a los cuales se trató de
darles apariencia de legales, cuando en realidad fueron contratos fraudulentos.
De tal cuenta se desprende la relación causal entre la acción consistente en la
intervención del acusado en su calidad de funcionario público, pues fue presidente
de la junta directiva, cuando fueron aprobados los referidos acuerdos que
autorizaron al ex gerente a firmar un fideicomiso, defraudando el patrimonio del
Estado, lo cual hace evidente que es responsable del delito de fraude. Como
consecuencia de lo expresado, la aplicación pretendida es que se advierta el yerro
cometido por la sala impugnada, al haberle atribuido un sentido jurídico distinto al
artículo 10 del Código Penal, y al emitir la sentencia se dicte nueva sentencia en la
que se declare al acusado responsable de los delitos de abuso de autoridad,
concusión, peculado y fraude.
Alegatos en el día de la vista
Para la diligencia señalada el Ministerio Público a través del fiscal Vielmar Bernaú
Hernández Lemus; el querellante adhesivo abogado Rafael Gilberto Célis Gámez,
mandatario del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, y la actora civil,
abogada Saraí Flores Rosales, en representación de la Procuraduría General de
la Nación, reemplazaron su participación oral, mediante la presentación de
alegatos por escrito.
Considerando
-I-
Del análisis realizado al presente caso, la Cámara encuentra que corresponde
conocer en primer lugar el motivo de fondo sustentado. La cuestión central, es
determinar si los hechos acreditados encuadran en los tipos penales contenidos
en la acusación, o en cualesquiera otro. Cuando se reclama error en la
calificación jurídica, sea porque se aplicó una norma equivocada, o porque la
decisión del tribunal los consideró hechos atípicos, el único referente para resolver
es la plataforma fáctica acreditada y las normas jurídicas erróneamente aplicadas
o inaplicadas. La labor del tribunal que conoce del recurso consiste precisamente
en realizar el análisis jurídico para decidir la justeza o no de la denuncia.
-II-
El tribunal acreditó los siguientes hechos, relevantes para resolver: el sindicado
fungió como Presidente de la Junta Directiva del Instituto Guatemalteco de
Seguridad Social, durante el tiempo en que dicha directiva aprobó los acuerdos un
mil ochenta y seis y un mil noventa y nueve. Mediante dichos acuerdos, la junta
en mención amplió los rubros de inversión de la Reserva Técnica, agregando al
artículo 12 del Reglamento de Inversión de Fondos de Reserva Técnica de los
Programas de Protección Social a cargo del Instituto Guatemalteco de Seguridad
Social, el poder invertir fondos privativos en fideicomisos constituidos en los
Bancos del Sistema, y se facultó al entonces gerente para que, en representación
de la institución, firmara los contratos respectivos, teniendo como objetivo dichas
inversiones la adquisición de viviendas a favor de los afiliados del instituto. Como
consecuencia de autorizar al referido funcionario para que invirtiera fondos de la
institución, se tiene que dicho patrimonio fue invertido fraudulentamente, ya que es
prueba de ello que la persona que tuvo a su cargo el ejercicio de dicha comisión,
el ex gerente César Augusto Sandoval Morales, fue condenado por los delitos de
concusión, peculado, abuso de autoridad, estafa propia y fraude, por haber dado
un uso irresponsable de este dinero.
Con base en los referidos hechos, el Ministerio Público acusó al sindicado por los
delitos de abuso de autoridad, concusión, fraude y peculado, sin embargo, no
obstante encontrarse relacionada la acusación contra el señor Carlos Rodolfo
Wohlers Monroy, el tribunal de primer grado emitió sentencia absolutoria a favor
del sindicado, por estimar que la conducta realizada no encuadraba en los tipos
penales atribuidos, decisión que al haber sido apelada, fue confirmada por la
respectiva sala de apelaciones. En este caso, Cámara Penal hace un estudio de
los fundamentos legales que se refieren al caso, y al efecto, se tiene el artículo 5
de la Ley Orgánica del referido instituto, la cual establece en su segundo párrafo
que una de las funciones del presidente es: “(...) mantener frecuente contacto con
el gerente para el efecto de facilitar las labores de éste y las de la Junta Directiva”.
Así también el artículo 15 de la misma ley, refiere que: “la gerencia es el órgano
ejecutivo del instituto y, en consecuencia, tiene a su cargo la administración y
gobierno del mismo, de acuerdo a las disposiciones legales, y debe también llevar
a la práctica las decisiones que adopte la Junta Directiva sobre la dirección
general del instituto, de conformidad con las instrucciones que ella le imparta”.
Hasta este punto, es posible determinar que las actividades que realiza el
Gerente, son del conocimiento del presidente de la junta directiva, pues es lógico
que verifique el correcto ejercicio de las funciones del gerente, y de no ser así, se
estaría incurriendo en un grado de responsabilidad compartida sobre los actos que
sean realizados por el gerente.
Al sindicado Carlos Rodolfo Wohlers Monroy, se le acusa de hechos delictuosos
que sancionan a los funcionarios o empleados públicos que hayan cometido algún
ilícito en el ejercicio de sus cargos en contra de la administración pública, pues
sancionan la falta de fidelidad que éstos tengan en el ejercicio de los mismos. De
tal suerte que, no solo reprime el perjuicio económico, sino también, y muy
especialmente, el abuso por parte del funcionario en la confianza públicamente en
él depositada.
-III-
En cuanto al delito de abuso de autoridad, el artículo 418 del Código Penal,
refiere: “El funcionario o empleado público que, abusando de su cargo o de su
función, ordenare o cometiere cualquier acto arbitrario o ilegal en perjuicio de la
administración o de los particulares, que no se hallare especialmente previsto en
las disposiciones de este Código, será sancionado con prisión de uno a tres años.”
Delito que tiene lugar, cuando el sindicado abusa de las funciones de su cargo, y
como consecuencia ordena realizar actos arbitrarios que perjudican a la
administración pública. En este caso, se acreditó que el procesado, cuando fungió
como presidente de la Junta Directiva del Instituto, participó en la aprobación de
dos acuerdos. El primero fue el un mil ochenta y seis, con el cual reformaron el
acuerdo ochocientos cinco, permitiendo con ello invertir fondos privativos de la
institución en fideicomisos. Con este acto resulta evidente que se inició la
preparación del camino para retirar con libertad fondos de la institución, lo que fue
en total abuso de su cargo, bajo la supuesta intención de invertir los fondos en
fideicomisos, para permitir la adquisición de bienes a favor de los afiliados. El
segundo fue el acuerdo un mil noventa y nueve, en el cual se facultó al gerente del
instituto para que pudiera retirar e invertir fondos en un fideicomiso con fines de
adquisición de viviendas en favor de los afiliados. Acuerdo que aparte de no ser
congruente con los fines y objetivos establecidos constitucional y legalmente para
la institución, el que nunca cumplió con tales fines, no estableció un límite
económico para disponer, dejando al gerente en la libertad de disponer de las
cantidades que quisiera. Tales circunstancias comprueban que se tipifica el delito
de abuso de autoridad, pues el procesado, en ejercicio del más alto cargo del
seguro social, con permisión del resto de integrantes de la junta directiva,
prepararon una plataforma revestida de carácter legal, para lograr el retiro de
cantidades millonarias de la institución. Además, sólo dos días después de
haberse autorizado invertir en la adquisición de vivienda, se constituye un
fideicomiso, siendo el Banco Uno el Fiduciario, y la entidad Grupo Empresarial
Uniserv, Sociedad Anónima como fideicomitente, aportando doscientos mil
quetzales. A este fideicomiso se adhiere el Instituto Guatemalteco de Seguridad
Social, trece días después de haberse constituido, aportando ciento sesenta
millones de quetzales, constituyendo más del noventa y nueve por ciento del
capital aportado, manteniendo como fideicomisario a la entidad Uniserv, Sociedad
Anónima, agregando en tal calidad al instituto. De esta forma se comprueba el
abuso del procesado en el ejercicio de su cargo, pues es evidente su participación
en la preparación y permisión del retiro de fondos millonarios de la institución, sin
ninguna garantía y seguridad para la misma, permitiendo evidentemente perjudicar
a la administración pública, razón por la cual no queda duda alguna, de la
responsabilidad penal del sindicado Carlos Rodolfo Wohlers Monroy sobre su
participación en los hechos que le fueron atribuidos y que encuadran en el delito
de abuso de autoridad. Por esta razón, debe declararse procedente el motivo de
fondo sustentado y emitir el pronunciamiento en el cual, se declare como
penalmente responsable al procesado y se imponga la sanción correspondiente.
-IV-
En cuanto al delito de peculado regulado en el artículo 445 del Código Penal, se
tiene que la ley lo describe así: “El funcionario o empleado público que sustrajere o
consintiere que otro sustraiga dinero o efectos públicos que tenga a su cargo, por
razón de sus funciones, será sancionado con prisión de tres a diez años y multa
de dos mil quinientos a veinticinco mil quetzales.” Es evidente que el procesado,
en su calidad de presidente de la Junta Directiva del INSTITUTO
GUATEMALTECO DE SEGURIDAD SOCIAL, aprobó en connivencia con el resto
de integrantes de dicha junta, el acuerdo un mil ochenta y seis y un mil noventa y
nueve, con los cuales buscaban crear la base jurídica para poder retirar
cuantiosos montos del instituto, con la apariencia de hacer inversiones a favor de
los afiliados. Con la aprobación de dichos acuerdos, se facultó al ex gerente para
que invirtiera fondos sin condiciones de control o supervisión. Disposiciones que
permitieron al ex gerente para que retirara ciento sesenta millones de quetzales,
invirtiéndolos en un fideicomiso al que se adhirió el instituto, sin embargo, nunca
se cumplió con los supuestos objetivos, ya que las inversiones tuvieron destinos
distintos a los que aparentemente debieron haber tenido. De esta forma se
comprueba, que fue responsable de forma conjunta con el entonces gerente del
instituto, pues en su caso, propició, con apoyo del resto de integrantes de la Junta
Directiva, el retiro millonario de fondos del instituto con apariencia de inversiones
legales, fondos que no tuvieron el destino previsto, el cual por demás se ha dicho
en esta sentencia, no eran conforme los principios, fines y objetivos de la
institución. Al relacionar todos los hechos acreditados por el tribunal, los
resultados de la inversión en fideicomisos y la conducta del procesado al favorecer
con su autoridad todas las acciones y disposiciones, orientadas a darle libertad de
disposición dineraria sin controles al gerente, conducen a establecer la
responsabilidad del sindicado en el delito de peculado. Hay que observar que,
entre las obligaciones del presidente de la junta directiva, aparece el frecuente
contacto con el gerente y además, que éste estaba sujeto a las instrucciones
impartidas por la Junta Directiva. La relación lógica de todos estos hechos
acreditados y los referentes jurídicos de la ley orgánica ya mencionada, permiten
establecer que todas las decisiones o conductas asumidas por el sindicado, solo
se explican si se consideran como preparatorios del fraude de que fue víctima el
instituto en mención. Por lo mismo, se concluye que el sindicado Carlos Rodolfo
Wohlers Monroy, es penalmente responsable de la comisión del delito de
peculado, por cuanto el supuesto de hecho de este tipo delictivo consiste en que el
funcionario o empleado público sustraiga o consienta que otro sustraiga dinero o
efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones y, el papel
desempeñado como miembro de la junta directiva y presidente de la misma,
permitió tal sustracción, pues a la junta directiva le corresponde la dirección
general de las actividades del instituto, y a su presidente mantener frecuente
contacto con el gerente, para el efecto de facilitar las labores de éste y de dicha
junta. Razón por la cual así deberá indicarse en la parte resolutiva.
-V-
Por el delito de concusión, refiere el artículo 449 del Código Penal: “Cometen el
delito de concusión: 2. El funcionario o empleado público que, con propósito de
lucro, interponga su influencia para obtener una resolución de cualquier autoridad,
o dictamen que debe pronunciarse ante la misma. Los responsables serán
sancionados con prisión de dos a seis años y multa de cinco mil a veinticinco mil
quetzales.” Esta figura penal tiene por objeto sancionar al funcionario público, que
en ejercicio de su cargo, interpone su influencia para que un órgano público tome
una decisión, que puede llegar a beneficiarle. En el presente caso, se advierte
que no se configura el segundo presupuesto requerido por la citada norma, para
sancionar la conducta realizada, ya que debe haberse obtenido un beneficio
económico en favor del funcionario, ya sea en forma directa, indirecta o simulada,
circunstancia que en este caso no se acreditó, pues de los medios probatorios
presentados, el tribunal de sentencia solo acreditó su participación en la
aprobación de los referidos acuerdos, más no los beneficios económicos que pudo
haber percibido. Por esta razón, no es posible que prospere el recurso presentado
en cuanto a declarar responsable penalmente al sindicado del delito de concusión,
pues no se advierte violación a la referida norma.
-VI-
En cuanto al delito de fraude, refiere el artículo 450 del Código Penal: “El
funcionario o empleado público que, interviniendo por razón de su cargo en alguna
comisión de suministros, contratos, ajustes, liquidaciones de efectos públicos, se
concertare con los interesados o especuladores, o usare de cualquier otro artificio
para defraudar al Estado, será sancionado con prisión de uno a cuatro años.” Tipo
penal que requiere para tipificarse, que el sujeto activo sea funcionario o empleado
público; además que éste haya participado en alguna comisión de las indicadas en
la norma. En este caso, el hecho atribuido al sindicado, no se originó por haber
participado en algún tipo de esas comisiones, razón por la cual no se advierte
violación al artículo 450 Ibíd.
-VII-
Por lo anteriormente considerado, se declara procedente, de forma parcial, el
recurso de casación presentado por el Ministerio Público, correspondiendo
declarar penalmente responsable al sindicado Carlos Rodolfo Wohlers Monroy por
la comisión de los delitos de abuso de autoridad y de peculado.
En cuanto a la pena a imponer, refiere el artículo 418 del Código Penal, que al
responsable del delito de abuso de autoridad se le impondrá la pena de prisión de
uno a tres años. Por su parte el artículo 445 del mismo código, al responsable del
delito de peculado se le impondrá la pena de prisión de tres a diez años y una
multa de dos mil quinientos a veinticinco mil quetzales. Para determinar la pena a
imponer, debe observarse el artículo 65 del Código Penal, el cual establece que,
para fijar la pena deberá tenerse en cuenta los antecedentes personales del
culpable y de la víctima, el móvil del delito, la extensión e intensidad del daño
causado y las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el hecho.
En este caso, no se probaron circunstancias de culpabilidad distintas a las
reguladas en los tipos penales, o circunstancias agravantes que pudieran agravar
la pena a imponer, razón por la cual, se condena al procesado a cumplir la pena
de un año de prisión conmutable, a razón de cien quetzales por día, por el delito
de abuso de autoridad. Por la comisión del delito de peculado, se impone al
sindicado la pena de tres años de prisión conmutables a razón de cien quetzales
por día, y al pago de la multa de dos mil quinientos quetzales.
-VIII-
Por el sentido en que se resolvió el recurso presentado por el Ministerio Público,
Cámara Penal no entra a resolver el recurso de casación presentado por el
abogado Rafael Gilberto Célis Gámez, en representación del Instituto
Guatemalteco de Seguridad Social, ya que los vicios denunciados quedan sin
efecto por la forma en que fue resuelto el anterior recurso.
-IX-
En virtud de lo anteriormente considerado, corresponde hacer pronunciamiento
sobre la responsabilidad civil legalmente ejercida dentro del proceso. En este
caso, se han constituido legalmente como actores civiles, el Estado de Guatemala
a través de la Procuraduría General de la Nación, y el Instituto Guatemalteco de
Seguridad Social, a través de sus representantes legales. El artículo 112 del
Código Penal, refiere que toda persona que es declarada penalmente responsable
de un delito, también lo es civilmente, y en virtud que fue debidamente probada la
participación del sindicado Carlos Rodolfo Wohlers Monroy de los hechos que
constituyen los delitos de abuso de autoridad y peculado, provocando grave daño
al patrimonio del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, resulta procedente
declarar con lugar la acción civil promovida en contra del sindicado a favor de los
actores civiles. No obstante lo declarado, se encuentra que los dichos sujetos no
acreditaron puntualmente el monto al que asciende el daño patrimonial y perjuicio
causado, razón por la cual, esta Cámara no se pronuncia sobre la cuantificación
sobre el monto que debe pagarse, dejando habilitada la vía, para que mediante
juicio de expertos, sea justificado y declarado el monto que corresponde por la
responsabilidad civil declarada.
-X-
Por la naturaleza del presente fallo, procede la condena en el pago de las costas
procesales al acusado Carlos Rodolfo Wohler Monroy, por considerar que no
existe ninguna razón justificable para eximirlo del pago de las mismas.
LEYES APLICABLES
Artículos citados y: 12 y 203 de la Constitución Política de la República de
Guatemala; 3, 11, 11 Bis, 50, 186, 385, 398, 437, 438, 439, 441, 442 y 443 del
Código Procesal Penal, decreto 51-92 del Congreso de la República de
Guatemala y sus reformas; 74, 76, 77, 141 y 143 de la Ley del Organismo Judicial,
decreto 2-89 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas.-
POR TANTO
La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes
citadas, al resolver declara: I. Procedente de forma parcial, el recurso de
casación por motivo de fondo presentado por el Ministerio Público a través del
fiscal Vielmar Bernaú Hernández Lemus, interpuesto en contra de la sentencia
emitida por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal,
Narcoactividad y Delitos contra El Ambiente el doce de agosto de dos mil diez. II. Se casa la sentencia recurrida, y en su lugar se hace el siguiente pronunciamiento:
a) Se declara penalmente responsable al procesado Carlos Rodolfo Wohlers
Monroy de la comisión de los delitos de abuso de autoridad y de peculado; b) Por
la comisión de los referidos ilícitos, se lo condena por el delito de abuso de
autoridad a cumplir la pena de un año de prisión conmutable a razón de cien
quetzales por cada día; por la comisión del delito de peculado, se le condena a la
pena de tres años de prisión conmutables a razón de cien quetzales por día, y al
pago de la multa de dos mil quinientos quetzales. Monto que de no hacer efectivo
dentro del plazo legal, se traducirá en un día de privación de libertad por cada
cinco quetzales dejados de pagar. III. Se absuelve al sindicado Carlos Rodolfo
Wohlers Monroy de la comisión de los delitos de fraude y concusión. IV. Por lo
considerado, no se entra a conocer el recurso interpuesto por el abogado Rafael
Gilberto Célis Gámez, en representación del Instituto Guatemalteco de Seguridad
Social. V. Como pena accesoria se suspende al acusado en el goce de sus
derechos políticos por el tiempo que dure la condena, y la inhabilitación absoluta
para obtener cargos, empleos y comisiones públicos. VI. Con lugar la demanda
civil promovida por el Estado de Guatemala a través de la Procuraduría General
de la Nación y por el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, y condena al
acusado Carlos Rodolfo Wohlers Monroy al pago de las responsabilidades civiles
por los daño y perjuicios causados, por un monto de deberá ser determinado en
un juicio de expertos, por lo que las partes deberán recurrir a la vía legal
correspondiente, para que sean determinados. VIII. Se condena al acusado
Carlos Rodolfo Wohlers Monroy al pago de las costas procesales causadas en el
presente proceso. IX. Al encontrarse firme el presente fallo, se ordena la
inmediata captura del procesado Carlos Rodolfo Wohlers Monroy. Notifíquese y
con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde
corresponda.
César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo,
Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos,
Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal
Quinto; Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Jorge Guillermo Arauz
Aguilar, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.