AS QUESTES INTERTEMPORAIS APS A EMENDA

CONSTITUCIONAL N 66/2010

Caroline Damasceno Fonseca

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo analisar as questes

intertemporais aps a alterao realizada na redao do art. 226,

6, da Constituio Federal, que provocou o fim da separao

judicial. Tais questes dizem respeito situao das aes de

separao em curso e as ajuizadas aps a vigncia da emenda,

abordando ainda a situao dos j separados e a possibilidade de

reconciliao. Nesse contexto, apresenta as posies sustentadas

pela doutrina e faz uma abordagem desde a concepo histrica de

famlia, origem e extino do vnculo conjugal, bem como a

explicao de pontos importantes resultantes da promulgao da

Emenda Constitucional n 66/2010, necessrios compreenso do

presente estudo.[1]

Palavras-chave: Divrcio. Separao. Vnculo. Extino.

Abstract: This study has the objective examine the intertemporal

questions after changes made in the text of art. 226, 6 of the

Federal Constitution, which caused the end of judicial separation.

These questions relate mainly to the situation of separated when the

enactment of the amendment, and the actions of separation

underway, also addressing, the conversion into a divorce and the

possibility of reconciliation. In this context, it presents the views

stated by the doctrine and approaches from the historical conception

of family, origin and dissolution of the marital bond, and the

explanation of important points arising from the enactment of

Constitutional Amendment N. 66/2010, necessary to understand the

this study.

Keywords: Divorce. Separation. Bond. Extinction.

Sumrio: 1. A famlia e o vnculo conjugal. 2. Breve histrico da

dissoluo do vnculo conjugal no Brasil. 3. A Emenda Constitucional

N 66/2010. 3.1. O Fim da Culpa. 3.2 As Demandas de Divrcio. 4.

Os questionamentos de direito intertemporal. 4.1. Casos de

Separao existentes no momento da promulgao da EC n

66/2010. 4.2. Processos de Separao em andamento na vigncia da

EC n 66/2010. 4.3 Aes ajuizadas aps a promulgao da EC n

66/2010

1 INTRODUO

O presente artigo visa analisar as discusses de Direito Intertemporal

relativas dissoluo do vnculo conjugal ocasionadas pela

promulgao da Emenda Constitucional n 66/2010.

Para tanto, abordar os entendimentos de renomados doutrinadores

na rea civilista, especialmente no mbito de Direito de Famlia, tais

como Maria Berenice Dias, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho,

escolhidos atravs de uma cuidadosa pesquisa bibliogrfica,

considerando, tambm, artigos de visvel relevncia escritos por

profissionais e operadores do Direito, extrados principalmente no site

do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito da Famlia).

Ser estruturado sob a forma de tpicos, fazendo-se, a priori, uma

anlise sobre o vnculo conjugal e a formao da famlia e um breve

histrico acerca da dissoluo do vnculo conjugal no Brasil, at

chegar-se promulgao da Emenda Constitucional n 66/2010,

abordando, ainda, a conjuntura atual da separao, a possibilidade de

discutir a culpa pelo fim do casamento e as formas possveis de

dissoluo do casamento aps a EC. 66/2010.

Por fim, ser feita a anlise das questes intertemporais resultantes

da emenda em epgrafe, consistentes, basicamente, na situao dos

processos em curso de separao judicial (se devem ser extintos ou

transformados em aes de divrcio), na situao dos que vierem a

ser requeridos atualmente (j em observncia ao novo texto

constitucional) e, ainda, daqueles que j possuem sentena de

separao e como devem proceder para a obteno do divrcio

Abordar, tambm, a discusso em torno da reconciliao aps a

separao e aps o divrcio.

Percebe-se que a alterao constitucional trouxe algumas

controvrsias quanto s questes intertemporais e nesse contexto

que se revela a inequvoca importncia da presente investigao, em

compreender, de fato, como esta alterao afetou os institutos da

separao e do divrcio no Brasil, esclarecendo as possveis dvidas

prticas quanto s situaes processuais consolidadas ou em trmite

quando da promulgao da Nova Emenda do Divrcio.

Tais dvidas podem ser enfrentadas no s pelos operadores do

Direito, como juzes, promotores e funcionrios de cartrios, como

tambm pelos prprios cnjuges e terceiros interessados, sendo

necessrio entender as formas de aplicabilidade da emenda para dar-

lhe verdadeira efetividade e adequar essa nova norma realidade

vivida, atendendo, assim, aos almejos de uma sociedade em

constante evoluo.

2 A FAMLIA E O VNCULO CONJUGAL

O casamento , basicamente, o ato solene que declara a unio civil

entre homem e mulher, constituindo umas das mais importantes

instituies de uma sociedade: a famlia. Sua origem bem remota,

tendo sido inserido nos costumes de vrias civilizaes ao longo dos

anos.

Pode-se considerar, logo de incio, que o primeiro relato de

casamento como base para a formao de uma famlia, que se tem

histria, encontra-se na Bblia, mostrando que Ado e Eva, homem e

mulher, criados por Deus, se uniram no intuito de dar continuidade

vida, procriando e povoando a Terra. Essa concepo de origem

religiosa foi fundamental para conferir ao vnculo conjugal, tambm

chamado de vnculo matrimonial, oriundo do casamento, o carter de

uma instituio natural, sagrada e indissolvel.

Da a celeuma criada quando se trava uma discusso mais

aprofundada acerca da dissoluo do vnculo estabelecido entre

homem e mulher atravs do matrimnio.

Segundo Gomes apud Cunha (2010, p.4):

Na organizao jurdica da famlia hodierna mais decisiva a

influncia do direito cannico. Para o cristianismo, deve a famlia

fundar-se no matrimnio, elevado a sacramento por seu fundador. A

Igreja sempre se preocupou com a organizao da famlia,

disciplinando-a por sucessivas regras no curso dos dois mil anos de

sua existncia, que por largo perodo histrico vigoraram, entre os

povos cristos, como seu exclusivo estatuto matrimonial.

Considervel, em conseqncia, a influncia do direito cannico na

estruturao jurdica do grupo familiar.

Esse binmio casamento-famlia pode ser visualizado, ainda, na

histria da Roma antiga, de estrutura patriarcal, em que o casamento

e as relaes jurdicas dele resultantes, bem como o vnculo de

sangue, eram a base da chamada famlia natural, contudo, j podia

se observar a possibilidade de dissolver o casamento.

De acordo com Gonalves (2010, p.32):

Em matria de casamento, entendiam os romanos necessria

a affectio no s no momento de sua celebrao, mas enquanto

perdurasse. A ausncia de convivncia, o desaparecimento da afeio

era, assim, causa necessria para a dissoluo do casamento pelo

divrcio. Os canonistas, no entanto, opuseram-se dissoluo do

vnculo, pois consideravam o casamento um sacramento, no

podendo os homens dissolver a unio realizada por Deus: quod Deus

conjunxit homo non separet.

Essa viso do matrimnio como instituidor da famlia ganhou ainda

mais fora com a influncia da Igreja Catlica na Idade Mdia, que,

no embalo da expanso do cristianismo ocasionado pelo fim do

Imprio Romano, difundiu os valores cristos em uma sociedade j

marcada pelo pensamento religioso, fortalecendo ainda mais a idia

do matrimnio como um sacramento.

Conforme afirma Gonalves (2010, p.32) Durante a Idade Mdia as

relaes regiam-se exclusivamente pelo direito cannico, sendo o

casamento religioso o nico conhecido.

Assim, depreende-se que a histria da extino do vnculo conjugal e

os obstculos criados para o seu reconhecimento esto intimamente

ligados evoluo histrica de um pensamento, principalmente

religioso, bastante enraizado h milhares de anos.

No entanto, em que pese considerar o vnculo conjugal, criado a

partir do casamento ou mesmo de uma unio estvel, como formador

de uma famlia, no se pode pretender que ele seja ad eternum, uma

vez que os sentimentos so mutveis e imprevisveis.

A falncia de uma unio, muitas vezes, inevitvel e a sua dissoluo

acaba sendo recomendvel para que se preserve no s os prprios

cnjuges, como tambm os filhos, se existentes dessa relao.

de tamanha severidade obrigar que duas pessoas permaneam

casadas, quando assim no o querem mais, quando a relao de

afeto e amor, na qual o casamento deveria pautar-se, j se findou,

impossibilitando-os de serem felizes novamente.

Pode-se notar que no raro ver casais em busca da separao ou

do divrcio atualmente, corroborando que o perfil da famlia brasileira

est em transformao e necessita que as leis se adequem a essa

nova realidade.

3 BREVE HISTRICO DA DISSOLUO DO VNCULO CONJUGAL

NO BRASIL

O caminho percorrido na busca pelo reconhecimento do divrcio, da

maneira que se tem hoje, no foi fcil e inmeras foram as formas de

resistncia quando o assunto em pauta era a dissoluo do vnculo

conjugal.

Como marco inicial dessa longa caminhada destaca-se o Cdigo Civil

de 1916, no qual inexistia qualquer previso para o divrcio, ou seja,

no havia como se acabar com o vnculo conjugal, com exceo da

morte ou da anulao do casamento.

Existia apenas a figura do desquite, em que se dissolvia a sociedade

conjugal, mas permanecia o vnculo, no podendo os desquitados

casarem-se novamente nem constiturem outras famlias, sem contar

o preconceito que o termo gerava no meio social.

Como bem assevera Diniz (2010, p.17) Mesmo indissolvel o

casamento, havia o desquite, que significava no quites, ou seja,

algum em dbito para com a sociedade.

importante relembrar que a Igreja Catlica sempre apresentou

resistncia ao instituto do divrcio, pregando o dogma de que o

matrimnio seria um sacramento eterno e indissolvel, tanto que at

hoje no admite que algum suba mais de uma vez no altar. Dessa

forma, influenciou no s o pensamento e as atitudes das pessoas

por muito tempo, como tambm contribuiu para a morosidade da

mudana da lei.

As constituies de 1937 e a de 1946 continuaram atrasadas nesse

sentido, restringindo-se a dispor apenas que o casamento seria

indissolvel e estava sob proteo do Estado.

Somente em 1977, com a entrada em vigor da Lei n 6.515, de 26 de

dezembro, chamada de Lei do Divrcio, posteriormente amparada

pela Emenda Constitucional n 9/77, que surgiu a possibilidade de

dissolver realmente a relao conjugal.

A referida emenda previu a possibilidade de dissolver o casamento,

se, no entanto, houvesse a comprovao prvia de separao judicial

por mais de trs anos.

Embora tenha trazido a condicionante do tempo e sem a meno

clara do termo divrcio, nota-se que a mudana foi significativa para

a poca, observando-se, inclusive, que as disposies referentes ao

desquite, no Cdigo Civil, foram substitudas por separao

judicial.

De acordo com Stolze e Pamplona Filho (2010, p.41):

Pela concepo originria da Lei do Divrcio, a separao judicial,

forma de extino da sociedade conjugal sem dissoluo do vnculo

matrimonial, passou a constituir um requisito para o exerccio do

chamado divrcio indireto (divrcio por converso).

Com a Constituio Federal de 1988, a mudana foi ainda mais

significativa, conforme se depreende da leitura do antigo 6 do art.

226: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia

separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou

comprovada separao de fato por mais de dois anos..

O tempo para o chamado divrcio indireto (por converso), foi

diminudo para um ano e apareceu uma nova forma de divrcio, o

denominado direto, tendo como nico requisito a separao de fato

por mais de dois anos, ou seja, apenas necessrio comprovar que os

cnjuges j no conviviam como casados por mais de dois anos.

Esse era o cenrio at a promulgao da Emenda Constitucional, n

66/2010, que extinguiu, finalmente, no s a exigncia de prazos

prvios para a concesso do divrcio, como o instituto da separao

judicial, lendo-se apenas na nova redao: O casamento civil pode

ser dissolvido pelo divrcio..

Conforme afirmam Stolze e Pamplona Filho (2010, p.43) o

reconhecimento do divrcio como o simples exerccio de um direito

potestativo.

4 A EMENDA CONSTITUCIONAL N 66/2010

A promulgao da Emenda Constitucional n 66/2010 e a mudana

na disciplina do Divrcio j era mais do que esperada para o

ordenamento jurdico ptrio.

Foi de iniciativa do Instituto Brasileiro de Direito da Famlia (IBDFAM),

que surgiu a Proposta de Emenda Constituio (PEC) levada ao

Congresso Nacional pelo Deputado Antnio Carlos Biscaia atravs da

PEC 413/2005, e posteriormente corroborada pelo Deputado Srgio

Barradas Careiro por meio da PEC 33/2007, posteriormente

transformada na PEC 28/2009, famosa PEC do Divrcio, ou at

mesmo PEC do Amor, como designada por alguns.

Mas s em 14 de julho de 2010 que houve a publicao da Emenda

n66, alterando significativamente a redao do 6 do art. 226 da

Constituio Federal para O casamento civil pode ser dissolvido pelo

divrcio..

Cumpre lembrar, conforme j exposto acima, que a redao antiga

era O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia

separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou

comprovada separao de fato por mais de dois anos..

Como se v, havia uma dualidade de procedimentos, ou seja, duas

aes judiciais para se obter, ao fim, a verdadeira quebra do vnculo

conjugal. Primeiro, os cnjuges teriam que se enquadrar no requisito

de prvia separao, fosse judicial, fosse de fato. S depois que a

concesso do divrcio era possvel.

O objetivo era dificultar o divrcio de forma imediata, exigindo-se

uma prvia separao judicial por um ano e permitindo-se a

reconciliao do casal, ou separao de fato por dois anos,

entendendo o legislador constitucional que o prazo era necessrio

para amadurecer a deciso do casal em romper o vnculo matrimonial

ou, at mesmo, atender ao desejo daqueles que mesmo com o fim do

casamento preferiam manter o vnculo, dissolvendo apenas a

sociedade conjugal, por convenincia e convices morais ou

religiosas (CARVALHO, 2010, p.13).

Apesar da resistncia de uma minoria, com a referida emenda,

acabou-se de vez com a separao judicial e a exigncia de qualquer

prazo para dissoluo do vnculo matrimonial, j se podendo,

inclusive, ver decises de vrios tribunais brasileiros nesse sentido, a

exemplo do aresto do TJ de Minas Gerais, in verbis:

FAMLIA - AO DE DIVRCIO LITIGIOSO DIRETO - ADVENTO DA

EMENDA CONSTITUCIONAL N 66/2010 - SUPRESSO DA EXIGNCIA

DE LAPSO TEMPORAL DE SEPARAO DE FATO OU JUDICIAL -

DECRETAO DO DIVRCIO - PEDIDO DE ALIMENTOS E PARTILHA

DE BENS - CONTROVRSIA SOBRE MATRIA FTICA - RETORNO DOS

AUTOS AO JUZO DE ORIGEM PARA PROSSEGUIMENTO DA LIDE.-

Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n 66, deu-se

nova redao ao 6 do art. 226 da Constituio Federal, que dispe

sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divrcio, restando

suprimida a exigncia de prvia separao judicial do casal por mais

de 1 (um) ano ou da comprovao da separao de fato por mais de

2 (dois) anos, razo pela qual, havendo pedido, deve ser decretado,

de imediato, o divrcio do casal. - Tratando-se de demanda

cumulada, em que, alm do divrcio, foram requeridos alimentos e

partilha de bens do casal, tem-se como devida a imediata decretao

do divrcio, com o retorno dos autos, entretanto, ao juzo de origem,

para o prosseguimento da lide com relao aos demais pleitos.

(TJMG, Apelao Cvel n 1.0456.05.033464-2/001, Rel Des. Elias

Camilo, 3 Cmara Cvel, public. 26/11/2010)

Com efeito, h que se fazer uma releitura dos dispositivos presentes

no Cdigo Civil relativos ao instituto da separao judicial, pois,

diante da sua supresso, pode-se considerar que houve uma

verdadeira revogao tcita de tais dispositivos, haja vista a

incompatibilidade da norma constitucional posterior, com a matria

regulada pela lei anterior.

o caso, por exemplo, do art. 1574 do referido diploma legal, que

dispe que a separao judicial se d por mtuo consentimento dos

cnjuges se forem casados por mais de um ano. Com a extino do

instituto da separao, visvel que tal artigo restou totalmente

inaplicvel.

Porm, de acordo com Santanna (2010, p.60) h artigos que

devero permanecer com sua redao at que no mais existam

casos de pessoas separadas judicialmente ou se caduque o prazo ali

estipulado. A exemplo do artigo 1577, que prev a possibilidade de

os cnjuges, separados judicialmente, restabelecerem a sociedade

conjugal, por ato regular em juzo.

Ou seja, enquanto houver situaes de pessoas com estado civil de

separadas j consolidado, subsistir a possibilidade de estas virem

reconciliar-se e retornarem ao casamento, bem como aos deveres

conjugais. Por lgica, isso uma questo, que com o passar do

tempo, em virtude da mudana trazida pela emenda,

necessariamente deixar de existir.

H, ainda, para Santanna (2010, p.63) artigos que permanecem em

vigor, alterando-se a expresso separao judicial para divrcio.

No h como se negar que o instituto da separao judicial foi

eliminado. Todos os dispositivos da legislao infraconstitucional a ele

referente restaram derrogados e no mais integram o sistema

jurdico. Logo, no possvel buscar em juzo a decretao do

rompimento da sociedade conjugal (DINIZ, 2010, p. 33).

A verdade que, era to incoerente e desnecessrio manter essa

situao, de separar-se, acabando a sociedade conjugal, e no

dissolver o matrimnio, que a promulgao da emenda era s uma

questo de tempo. Mas para a vertente dos antidivorcistas, o

argumento defendido de que com a facilitao para obter o

divrcio, o casamento se tornaria um instituto fadado banalizao.

O que um argumento fcil de ser derrubado, j que no o divrcio

que faz com que os casamentos acabem, e sim o fim do amor, do

companheirismo, do respeito, enfim, do afeto e de valores que devem

estar presentes na vida de um casal, mas que infelizmente, s vezes,

acabam e nada se pode fazer. O divrcio apenas um instituto

jurdico que formaliza o fim da unio, possibilitando que as pessoas

sejam felizes com outras e se casem novamente, o que em nada se

parece com banalizao e sim uma busca pela verdadeira felicidade.

Certamente ningum acredita que algum vai casar simplesmente

porque ficou mais fcil se separar. Ora, quem est feliz no vai se

divorciar somente porque agora o procedimento mais rpido. Ao

contrrio, certamente vai acontecer o aumento do nmero de

casamentos, pois a tendncia as pessoas oficializarem suas unies,

o que estava sendo evitado pelos entraves legais sua dissoluo

(DINIZ, 2010, p. 32).

Portanto, mesmo sendo alvo de acaloradas discusses e enfrentando

alguns opositores, a ento Emenda Constitucional n 66/2010

conseguiu prevalecer e, a partir de ento, s se pode falar em uma

forma de dissolver o casamento civil: pelo divrcio.

4.1 O Fim da Culpa

Outro aspecto interessante de ser ressalvado com o advento da

aludida emenda, que no h mais a possibilidade de se aferir as

causas pelo fim do casamento, ou seja, no se pode mais imputar a

culpa a qualquer dos cnjuges pelo fim do matrimnio.

A alterao constitucional extinguiu a necessidade de causa objetiva

(lapso temporal) e subjetiva (culpa) de um dos cnjuges para a

decretao do divrcio. A averiguao da culpabilidade como requisito

para a decretao do divrcio era um resqucio proveniente do

instituto da separao, ora entendida como extinta, e que j fora

minimizada pelo Cdigo Civil de 2002, assim como pela doutrina e

jurisprudncia. Agora, tendo em vista que a Constituio Federal no

mais impe requisitos sua promulgao, a no ser a inteno de

rompimento da convivncia por um dos parceiros, inexiste indagao

sobre quem inocente ou culpado (SINDEAUX; FAGUNDES; FARIAS,

2011, p.04).

A discusso acerca da culpa representava uma verdadeira invaso na

privacidade dos cnjuges, alm de um processo traumtico e

doloroso alm do esperado, no s para o prprio casal, como

tambm para a prole. Ademais, era incentivar uma briga desgastante

levada ao judicirio marcada pela vingana da parte que no aceitava

a falncia do casamento pelo fim do afeto.

Assim, como bem considera Diniz (2010, p.25) Somente remanesce

o instituto da culpa no mbito da anulao do casamento e na

quantificao dos alimentos.

4.2 As Demandas de Divrcio

Pois bem. Uma vez extinta a separao judicial, possvel se

verificar, como j explanado, que, aps a vigncia da Emenda

Constitucional n 66/2010, o divrcio se tornou a nica forma de

dissolver o vnculo conjugal. Por sua vez, este pode ser obtido

extrajudicialmente ou judicialmente, salientando-se que, nesta ltima

modalidade, pode-se ter a consensualidade ou a litigiosidade.

O divrcio extrajudicial um procedimento previsto desde a Lei

11.441/2007, bem mais simples e rpido, mormente agora que no

se faz necessria a espera do lapso temporal ou comprovao da

situao de fato. Esta modalidade de divrcio realizada por meio de

escritura pblica em cartrio, e pode ser uma opo do casal que, de

comum acordo, j convencionou acerca da partilha de bens, da

penso alimentcia, do uso do nome pelo outro cnjuge e no tiverem

filhos menores ou estes forem maiores e capazes.

Importante tambm dizer que, nesta espcie, mesmo tratando-se de

um procedimento de jurisdio voluntria, os cnjuges devem estar

devidamente representados por advogado, podendo este ser comum

aos dois. Ora, j que esse procedimento realizado na via

administrativa tem por base o consenso entre os divorciandos,

interessante e mais econmico que ambos sejam instrudos pelo

mesmo procurador.

O que se observa, nestes casos, o verdadeiro exerccio da

autonomia privada. Para Stolze e Pamplona Filho (2010, p.70) os

sujeitos, para se divorciarem, no precisam mais de fiscalizao

estatal, sendo protagonistas de suas prprias vidas.

O divrcio judicial consensual no difere muito do extrajudicial, j

que ambos se baseiam no acordo e na vontade dos consortes em

dissolver o matrimnio. O que pode surgir a indagao: Porque no

optar logo pela via administrativa, se h consensualidade?

A questo simples. H casos em que a existncia de filhos menores

ou incapazes impossibilita a escolha pelo procedimento extrajudicial,

restando ao casal optar pela via judicial, mesmo que os consortes

estejam de comum acordo em pr fim ao matrimnio.

De acordo com Santanna:

[...] devero fazer seu pedido perante o juiz e a petio fixar o

valor da penso do cnjuge que dela necessitar indicando as

garantias da obrigao assumida, apresentar a partilha dos bens

para ser homologada, dissertar sobre a utilizao do nome, da

guarda e penso dos filhos.

Destarte, como pondera Carvalho (2010, p.61), aps o recebimento

da petio inicial, o juiz ir ouvir os cnjuges tentando reconcili-los.

Caso no haja essa possibilidade, ser ouvido o Ministrio Pblico, na

hiptese de existncia de incapaz no processo. S assim, ser

decretado e homologado o divrcio.

Quanto ao divrcio judicial litigioso, observado nos casos em que

no h acordo entre os cnjuges ou desconhecido o paradeiro de

um deles, devendo o processo seguir o rito ordinrio.

Mesmo com o fim da discusso da culpa no divrcio, pode-se falar em

divrcio judicial litigioso, porquanto h a possibilidade de haver

divergncia entre o casal em relao guarda dos filhos, fixao de

alimentos, ao uso do nome e partilha dos bens comuns. Estas

questes, no entanto, podem sem discutidas no mesmo processo de

divrcio, ou em ao autnoma, como exemplifica Santanna (2010,

p.74), que em relao aos bens, pode-se optar por um procedimento

em separado de partilha, aps o divrcio, a teor do prprio Cdigo

Civil, em seu art. 1.581.

De fato, o ideal seria resolver tudo em um nico processo em

respeito aos princpios da celeridade e da economia processual,

contudo, s vezes manifesto o consenso quanto ao fim do

casamento e desejo pela sua dissoluo, mas subsiste a divergncia

quanto s questes resultantes do divrcio, sendo possvel a

discusso dessas questes aps a decretao do divrcio.

Isso repercute na necessidade de realizao de audincia, pois de

acordo com a maioria da doutrina, o entendimento no sentido de

esta ser desnecessria quando no existirem filhos incapazes e

pedidos cumulativos, pois havendo consenso quanto ao divrcio, as

questes resultantes podem ser discutidas em momento posterior.

Para Carvalho (2010, p.63):

Admite-se o pedido cumulativo na ao de divrcio, de alimentos,

guarda de filhos e partilha, cabendo reconveno apenas quanto aos

alimentos entre os cnjuges. Existindo contestao ou reconveno,

necessria a realizao de audincia de instruo, possibilitando a

composio entre as partes.

5 OS QUESTIONAMENTOS DE DIREITO INTERTEMPORAL

Ao dispor sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divrcio,

dando nova redao ao art. 226, 6 da Constituio Federal,

eliminando a exigncia de prazos prvios de separao judicial e

separao de fato para a obteno do divrcio, a promulgao da

Emenda Constitucional n 66/2010 trouxe certas dvidas prticas

quanto a sua aplicao que devem ser dirimidas no intuito de trazer

maior efetividade a essa nova ordem constitucional.

Contudo, para melhor compreender o presente estudo, importante,

antes de tudo, esclarecer o que vem a ser o Direito Intertemporal e

qual o seu contexto diante do presente tema.

Pois bem. Este pode ser entendido como o estudo dos conflitos

prticos gerados por leis no tempo, ou seja, entre a lei nova e a lei

anterior, ambas reguladoras de uma mesma situao.

Nesse sentido, Carvalho (2010, p.47) estabelece que:

O direito intertemporal disciplina as relaes jurdicas surgidas em

um perodo, sob a vigncia de uma lei, e as conseqncias sob o

domnio de uma norma subseqente em conflito com a anterior

estabelecendo princpios reguladores, entre eles o da irretroatividade

da lei para preservar os tambm princpios do direito adquirido, da

coisa julgada e do ato jurdico perfeito.

exatamente o que ocorre com a Emenda Constitucional n 66/2010,

que veio de encontro a situaes fticas j firmadas ou em

andamento quando da pertinente alterao constitucional.

Conforme afirma Carvalho (2010, p.47):

Ocorre que vrias situaes j consolidadas ou transitrias foram

surpreendidas com a EC n.66/2010, especialmente pela no recepo

da separao de direito e o divrcio por converso, exigindo-se

soluo de acordo com o ordenamento jurdico, obedecendo-se a

coisa julgada, o direito adquirido e os princpios de direito

intertemporal.

Pode-se considerar, nesse contexto, a existncia, em especial, de trs

situaes atingidas pela aplicao da nova emenda e que necessitam

ser estudadas luz do Direito Intertemporal, preservando a

segurana jurdica. A primeira diz respeito aos casos de separao

judicial ao tempo da alterao, ventilando-se, aqui, a possibilidade de

converso em divrcio e restabelecimento do casamento.

A segunda situao relativa s demandas de separao em trmite

j na vigncia da emenda, ora questionada. E a terceira, seria

relativa aos pedidos de separao formulados aps a promulgao da

emenda.

Veja-se, ento, especificamente, quais so os casos prticos possveis

de ocorrncia diante da vigncia da Emenda do Divrcio que

merecem ser estudados sob a tica de questionamento intertemporal.

5.1 Casos de Separao existentes no momento da

promulgao da EC n 66/2010

Conforme j explanado, h uma conjuntura que no pode ser

afastada com essa nova regncia em matria de Direito de Famlia,

decorrente da EC n 66: o das pessoas j separadas quando da

edio do novo texto constitucional, havendo a indagao se elas

poderiam proceder converso automtica em divrcio, ou haveria a

necessidade de se ingressar com uma ao autnoma requerendo a

dissoluo do vnculo conjugal.

Nestes casos importante se observar que h a materializao de

uma situao jurdica, constituindo um verdadeiro ato jurdico

perfeito: o estado de separados, seja judicialmente ou

extrajudicialmente. Ou seja, os casais separados antes da entrada em

vigor da nova emenda, continuam com os estado civil de

separados. Alis, entendimento diverso seria ferir o princpio da

segurana jurdica.

Assim, seguindo a mesma linha de observncia ao princpio da

segurana jurdica, no se pode considerar que aqueles que j

estejam separados, com a entrada em vigor da emenda, sejam

automaticamente tidos como divorciados.

Carvalho (2010, p.48) tem o entendimento de que os casais teriam a

opo de converter as separaes ocorridas antes da nova norma em

divrcio, bastando, para isso, requerer a converso da separao

judicial.

H quem sustente, como Diniz (2010, p.133/134), que os casais que

j estiverem separados e quiserem pr fim ao casamento, devero

ajuizar a competente ao de divrcio, pois:

Com o desaparecimento do instituto da separao, com ele tambm

acabou a possibilidade de sua converso em divrcio (CC 1.580).

Cabvel somente a decretao do divrcio, no sendo preciso

aguardar o decurso do prazo de um ano da separao de corpos ou

do decreto da separao judicial.

Assim, com a extino da necessidade de transcurso do lapso

temporal e da comprovada situao de fato, teria que se considerar

que o divrcio por converso, de igual modo, restou extinto. Ou seja,

se a converso da separao em divrcio s havia porque existente

esse obstculo do decurso do tempo do estado de separados; e se tal

exigncia foi eliminada do texto constitucional, no haveria mais

fundamento para a permanncia do divrcio indireto no ordenamento

jurdico ptrio, ou seja, do divrcio por converso.

Contudo, no parece a melhor soluo. mais plausvel conferir aos

cnjuges separados legalmente antes da EC. 66/2010, a possibilidade

de postularem a converso da separao em divrcio, mas,

claramente, sem a necessidade de se observar exigncias temporais,

uma vez que estas restaram derrocadas.

Como salienta Pereira (2010, p.05):

Caso queiram transform-lo em estado civil de divorciado podero,

excepcionalmente, converter tal separao em divrcio ou

simplesmente propor Ao de Divrcio, o que na prtica tem o

mesmo resultado. So excees, necessrias e justificveis, para

compatibilizar com o respeito aos princpios constitucionais da coisa

julgada e do ato jurdico perfeito.

Com efeito, estes mesmo casais, j separados, ao tempo da

promulgao da emenda, podem, se assim desejarem, proceder

reconciliao, voltando ao estado de casados por meio de petio

dirigida ao juiz, ou mediante escritura pblica.

Isso possvel, neste momento, visto que, como cedio, a separao

tinha o condo de dissolver apenas a sociedade conjugal,

permanecendo o vnculo conjugal, havendo previso expressa de

reconciliao para estes casos (art. 1.577 do Cdigo Civil), o que leva

essa situao a ser amparada pelo Direito Intertemporal.

Como a maioria doutrinria, Carvalho (2010, p.48) argumenta que a

nova norma no pode retroagir em relao situaes j

consolidadas na vigncia da lei anterior.

Desse modo, a lei nova no pode ir de encontro a um direito j

adquirido na vigncia da lei anterior.

5.2 Processos de Separao em andamento na vigncia da EC

n 66/2010

Outro caso controverso o daqueles que esto com o processo de

separao judicial ou extrajudicial em andamento e se vem

surpreendidos com a promulgao da nova norma reguladora, pois

no h ainda coisa julgada nestas situaes.

Embora as opinies dos doutrinadores sejam diversas nesta espcie,

uma coisa resta clara e unssona, que no h mais a possibilidade

de se requerer a separao aps a entrada em vigor da EC. 66/2010.

Assim, no h mais como os processos de separao em curso, sejam

judiciais, ou requeridos na via administrativa, seguirem tramitando

normalmente.

Desse modo, h quem sustente, como Simo apud Carvalho (2010,

p.49), que tais demandas devem ser extintas, sem julgamento do

mrito, por superveniente impossibilidade jurdica do pedido,

conforme preconiza o art. 267, VI do Cdigo de Processo Civil.

Eis que surge o questionamento causador de dvidas. Devem tais

processos serem realmente extintos, de pronto, ou seja, de ofcio

pelo juiz, ou seria mais razovel transform-los em aes de

divrcio? E, ainda, como proceder a essa transformao?

Diniz (2010, p.130) entende que o procedimento de separao era

utilizado apenas por exigncia legal, e que, na verdade, a inteno

dos cnjuges que o requeriam era, desde o incio, pr fim ao

casamento, sendo assim, no momento em que deixa de existir o

processo de separao, o juiz deve transform-lo em ao de

divrcio.

Para a vertente desse entendimento, o magistrado daria apenas

cincia s partes da converso, sendo que o silncio destes seria tido

como concordncia tcita decretao do divrcio. Na hiptese de as

partes virem a manifestar-se em sentido contrrio que haveria a

extino do feito por impossibilidade jurdica do pedido.

J para Stolze e Pamplona Filho (2010, p.140):

Dever o juiz oportunizar parte autora (no procedimento

contencioso) ou aos interessados (no procedimento de jurisdio

voluntria), mediante concesso de prazo, a adaptao do seu pedido

ao novo sistema constitucional, convertendo-o em requerimento de

divrcio.

Nesse particular, no dever incidir a vedao constante no art. 264

do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual, feita a citao, defeso

ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o

consentimento do ru, [...]. Isso porque no se trata de uma

simples inovao de pedido ou da causa de pedir no curso do

processo, [...]. O que sucede, em verdade, uma alterao da base

normativa do direito material discutido, por fora de modificao

constitucional, exigindo-se, com isso, adaptao ao novo sistema, sob

pena de afronta ao prprio princpio do devido processo civil

constitucional.

Do mesmo modo posiciona-se Carvalho (2010, p.50):

A melhor soluo nas aes de separao em andamento, em razo

da norma constitucional modificadora, intimar as partes,

concedendo prazo para adequarem o pedido com o requerimento de

divrcio, conduta que vem sendo adotada em diversas varas de

famlia, at mesmo por economia processual, evitando-se o

ajuizamento de novas aes de divrcio.

Percebe-se, assim, que faz mais sentido oportunizar s partes a

possibilidade de requererem a ao de divrcio, atravs de

adequao do pedido, para no remanescer dvidas acerca da

vontade dos consortes em dissolver o vnculo conjugal.

Tal soluo se faz mais adequada tambm, do que extinguir de ofcio

os processos de separao em trmite, at mesmo por uma questo

de economia e celeridade processual.

Caso as partes intimadas para a modificao do pedido no prazo

determinado pelo juiz, no se manifestem, que se faz necessria a

extino do processo sem resoluo de mrito, devido

impossibilidade jurdica do pedido, posto que no se pode mais falar

no instituto da separao no nosso ordenamento jurdico.

5.3 Aes ajuizadas aps a promulgao da EC n 66/2010

O outro caso inserido nesse debate de Direito Intertemporal

ocasionado pela promulgao da emenda do divrcio, o que fazer

com as aes que foram ajuizadas aps a publicao do novo texto

constitucional, buscando a separao judicial.

Embora possa haver dvida para alguns quanto a tais situaes, a

questo de fcil esclarecimento, tendo sido, inclusive j respondida

ao longo desse estudo.

Com o fim do instituto da separao no ordenamento jurdico

brasileiro, por meio da Emenda Constitucional n 66/2010, no se

tem mais a possibilidade, at por questo de inutilidade, de se

pleitear a separao, seja na via judicial ou na extrajudicial.

Ajuizada ao de separao aps 14.07.2010, o processo deve ser

extinto por impossibilidade jurdica do pedido (CPC, art, 267, VI) e

arquivados os autos (CARVALHO, 2010, p.51).

Nestes casos, no h intimao das partes para adequarem o pedido,

uma vez que, aps a alterao constitucional, a nica forma de

dissoluo do casamento admissvel no Brasil, o divrcio, possuindo

a pertinente alterao eficcia imediata, seno veja-se:

APELAO CVEL - AO DE DIVRCIO DIRETO CONSENSUAL -

PROVA COLHIDA PERANTE CENTRAL DE CONCILIAO - CONTAGEM

DO LAPSO DE SEPARAO DE FATO - EMENDA CONSTITUCIONAL N

66/2010 - APLICAO IMEDIATA E EFICCIA PLENA - - AUSNCIA

SUPERVENIENTE DE INTERESSE RECURSAL - RECURSO NO

CONHECIDO. A Emenda Constitucional n 66/2010 norma de

eficcia plena e de aplicabilidade direta, imediata e integral, que

regulamenta, inclusive, os processos em curso, como 'in casu'. [...]

(TJMG, Apelao Cvel n 1.0210.09.061665-2/001, Rel. Des. Vieira

de Brito, 8 Cmara Cvel, public., 01/12/2010)

Por fim, deve-se ressaltar que, diferentemente do que ocorre na

situao dos j separados, com sentena transitada em julgada, no

h a possibilidade de reconciliao aps a concesso do divrcio. Para

aqueles que se divorciarem e, por ventura, venham a se reconciliar

posteriormente, desejando retomar o estado de casados, resta

apenas a alternativa de contrarem novas bodas, j que o divrcio

pe fim ao vnculo conjugal. H quem sustente ser at mais

romntico.

A reconciliao ocorrida entre o casal aps terem ingressado com a

ao de divrcio s possvel se advinda antes da prolao da

sentena, ou seja, antes do reconhecimento do divrcio pelo

magistrado, configurando caso de desistncia da ao por parte dos

divorciandos.

6 CONCLUSO

Percebe-se que a Emenda Constitucional n 66/2010 veio facilitar a

dissoluo do casamento no Brasil, uma vez que acabou com a

exigncia de prazos prvios de separao judicial ou de fato para a

obteno do divorcio. A mudana era um desejo que h muito j se

manifestava dentro da sociedade brasileira, representando um

verdadeiro avano em matria de Direito das Famlias.

A emenda trouxe, alm da extino do instituto da separao judicial,

a impossibilidade de se perquirir as razes subjetivas ou objetivas

causadoras do fim do matrimnio, ou seja, buscar as causas pela

falncia da unio.

A alterao promovida, no entanto, fez surgir algumas indagaes

acerca de situaes processuais e procedimentais, que, diante das

diversas interpretaes dadas ao tema, pem em risco a segurana

jurdica das relaes envolvendo a quebra do vnculo matrimonial,

devendo haver um entendimento firme seguindo os princpios do

Direito Intertemporal.

Destarte, ao trmino do presente trabalho, chegou-se concluso de

que para os casos de separao existentes no momento da

promulgao da emenda, a converso em divrcio possvel, s que

sem a exigncia outrora imposta. Caso esse seja o desejo dos ento

separados, necessrio, apenas, que estes postulem em juzo a

converso, pois com uma situao j consolidada no tempo, os

envolvidos no podem ser prejudicados com o novo texto legal.

No tocante aos casos em que j h um processo de separao em

curso, o ideal seria oportunizar as partes a possibilidade de

adequarem o pedido presente na exordial para o requerimento do

divrcio, por este ser a nica forma de dissoluo do casamento

possvel. Se as partes assim no o fizerem, a demanda dever ser

extinta por manifesta impossibilidade jurdica do pedido.

Para os pedido de separao realizados aps a vigncia da emenda, a

extino do processo a medida mais adequada, vez que a norma

tem eficcia imediata e a partir de ento, somente deve se considerar

os requerimentos de divrcio.

Pde-se concluir, tambm, que aqueles que detm o estado civil de

separados podem restabelecer a relao matrimonial a qualquer

tempo, vez que este instituto coloca fim apenas sociedade conjugal.

J para os que esto divorciados, isso no possvel, em razo do

rompimento do vnculo conjugal. Se os divorciados vierem a se

reconciliar e desejarem retomar o vnculo conjugal, devero convolar

novo casamento.

Verifica-se, ainda, que, enquanto no houver uma modificao

tambm na legislao infraconstitucional, abre-se margem a

interpretaes diversas. Assim, deve-se procurar a melhor maneira

de dar efetividade pertinente emenda, simplificando a sua

aplicao, e no a dificultando, at mesmo por questo de celeridade

e economia processual.

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acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do

Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Teresa

Cristina da Cunha Peixoto, incorporando neste o relatrio de fls., na

conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas,

unanimidade de votos, em no conhecer do recurso. Acrdo da 8

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Nota:

[1] Artigo Cientfico apresentado ao Centro de Ensino Unificado de

Teresina - CEUT, como requisito parcial para a obteno do ttulo de

Bacharel em Direito. Orientadora: Prof. Esp. Ana Letcia Anarelli

Rosati Leonel