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MATERIAL DE APOIODIREITO CIVIL

PARTE GERAL

2013.1

Apostila 01Prof. Pablo Stolze Gagliano

Temas: Personalidade Jurdica. Nascituro. Pessoa Fsica ou Natural

1. A Personalidade Jurdica.

1.1. Conceito.

Personalidade Jurdica, para a Teoria Geral do Direito Civil, a aptido genrica para se titularizar

direitos e contrair obrigaes na rbita jurdica.

Neste ponto, vale transcrever a sbia preleo de RIPERT e BOULANGER, na monumental obra

Tratado de Derecho Civil segun el Tratado de Planiol (Tomo I Parte General, Buenos Aires: La

Rey, 1988, pg. 310):

La personalidad jurdica est vinculada a la existencia del individuo, y no a su conciencia o a su

voluntad. Um nio muy pequeno, o um loco, es una persona. Entre las personas fsicas no se hace

diferencia alguna para la atribuicin de derechos civiles; por muy dbil o incapacitado que est,

todo ser humano es, y sigue siendo, una persona del derecho.

A pessoa fsica (ou natural) e a pessoa jurdica so dotadas de personalidade jurdica.

1.2. Aquisio da personalidade jurdica (Pessoa Fsica ou Natural)

O seu surgimento ocorre a partir do nascimento com vida (art. 2, CC-02 e art. 4, CC-16).

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No instante em que principia o funcionamento do aparelho crdio-respiratrio, clinicamente afervelpelo exame de docimasia hidrosttica de Galeno, o recm-nascido adquire personalidade jurdica,

tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer minutos depois.

Na mesma linha, a Res. n 1/88 do Conselho Nacional de Sade1 dispe que o nascimento com vida

a:

expulso ou extrao completa do produto da concepo quando, aps a separao, respire e

tenha batimentos cardacos, tendo sido ou no cortado o cordo, esteja ou no desprendida a

placenta.

Em uma perspectiva constitucional de respeito dignidade da pessoa, no importa que o feto tenha

forma humana ou tempo mnimo de sobrevida (como se dava na redao anterior do art. 30 do CC

da Espanha).

Assim, se o recm-nascido cujo pai j tenha morrido - falece minutos aps o parto, ter adquirido,

por exemplo, todos os direitos sucessrios do seu genitor, transferindo-os para a sua me, uma vez

que se tornou, ainda que por breves instantes, sujeito de direito.

1.3. O Nascituro.

LIMONGI FRANA, citado por FRANCISCO AMARAL, define o nascituro como sendo o que est por

nascer, mas j concebido no ventre materno.2

Cuida-se do ente concebido, embora ainda no nascido, dotado de vida intrauterina, da porque a

doutrina diferencia-o (o nascituro) do embrio mantido em laboratrio3.

A Lei Civil trata do nascituro quando, posto no o considere pessoa, coloca a salvo os seus direitos

desde a concepo (art. 2, CC-02, art. 4, CC-16).

1 Cit. por DINIZ, Maria Helena, in Curso de Direito Civil Brasileiro, 25 ed. So Paulo:Saraiva, 2008, pg. 198.2 AMARAL, Francisco, Introduo ao Direito Civil, Renovar, pg. 217.3 A ttulo de curiosidade, ver a dico do art. 9 1, PL 90/99: No se aplicam aosembries originados in vitro, antes de sua introduo no aparelho reprodutor da mulherreceptora, os direitos assegurados ao nascituro na forma da lei. J o Projeto de Reforma doCC, em sua redao original, aponta em sentido contrrio: Art. 2. A personalidade civil dapessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os

direitos do embrio e do nascituro (grifos nossos).

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P

Ora, se for admitida a teoria natalista, segundo a qual a aquisio da personalidade opera-se a partirdo nascimento com vida, razovel o entendimento no sentido de que, no sendo pessoa, o

nascituro possui mera expectativa de direito (VICENTE RO, SILVIO RODRIGUES, EDUARDO

ESPNOLA, SILVIO VENOSA).

Mas a questo no pacfica na doutrina.

Os adeptos da teoria da personalidade condicional sufragam entendimento no sentido de que o

nascituro possui direitos sob condio suspensiva. Vale dizer, ao ser concebido, j pode titularizar

alguns direitos (extrapatrimoniais), como o direito vida, mas s adquire completa personalidade,

quando implementada a condio do seu nascimento com vida.

A teoria concepcionista, por sua vez, influenciada pelo Direito Francs, mais direta e ousada:

entende que o nascituro pessoa desde a concepo (TEIXEIRA DE FREITAS, CLVIS BEVILQUA,

SILMARA CHINELATO).

CLVIS BEVILQUA, em seus Comentrios ao Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, Rio de

Janeiro: Ed. Rio, 1975, pg. 178, aps elogiar abertamente a teoria concepcionista, ressaltando os

seus excelentes argumentos, conclui ter adotado a natalista, por parecer mais prtica (sic). No

entanto, o prprio autor, nesta mesma obra, no resiste aoapelo concepcionista,

ao destacarsituaes em que o nascituro se apresenta como pessa (sic).

A despeito de toda essa profunda controvrsia doutrinria, o fato que, nos termos da legislao

em vigor, inclusive do Novo Cdigo Civil, o nascituro tem a proteo legal dos seus direitos desde a

concepo4.

Nesse sentido, pode-se apresentar o seguinte quadro esquemtico, no exaustivo:

a)o nascituro titular de direitos personalssimos (como o direito vida, o direito proteo pr-natal etc.)5;

4A leitura da ementa referente a ADI 3510-0 (em que se questionaram dispositivos da Lei deBiossegurana) aparentemente, em nosso sentir, refora a teoria natalista(http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=3510&processo=3510), pois o Ministro afirma: O Magno Texto Federal no dispe sobre o incio davida humana ou o preciso instante em que ela comea. No faz de todo e qualquer estdioda vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de umaconcreta pessoa, porque nativiva (teoria natalista, em contraposio s teorias

concepcionista ou da personalidade condicional) (grifamos). Mas, em nosso sentir, oembate entre as teorias, na interpretao que se faz do art. 2 do CC, aindapersistir por muito tempo. A temtica muito polmica. Uma pesquisa na

doutrina demonstr tal assertiva.

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b) pode receber doao, sem prejuzo do recolhimento do imposto de transmisso intervivos;

c) pode ser beneficiado por legado e herana;d) pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus interesses (arts. 877 e 878,CPC);

e) o Cdigo Penal tipifica o crime de aborto;f) como decorrncia da proteo conferida pelos direitos da personalidade, conclumosque o nascituro tem direito realizao do exame de DNA, para efeito de aferio de

paternidade6.

5 O art. 7. do Estatuto da Criana e do Adolescente dispe que: a criana e o adolescentetm direito proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas pblicas quepermitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas deexistncia.6 Confira-se, neste ponto, o julgado do Supremo Tribunal Federal no caso Glria Trevis (Rcl2040QUESTO DE ORDEM NA RECLAMAO, Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA, Julgamento:21/02/2002 , rgo Julgador: Tribunal Pleno, Publicao: DJ DATA-27-06-2003 PP-00031EMENT VOL-02116-01 PP-00129), em que podemos observar a aplicao da teoria da

ponderao de interesses, visando a dirimir eventuais conflitos entre direitosconstitucionais. Embora se buscasse, em verdade, a apurao de um crime, o fato que onascituro mereceria, em nosso sentir, no caso em tela, o beneficio da produo da provapericial, para que, aps seu nascimento, no houvesse que carregar o peso dascircunstncias duvidosas da sua concepo: EMENTA: - Reclamao. Reclamantesubmetida ao processo de Extradio n. 783, disposio do STF. 2. Coleta dematerial biolgico da placenta, com propsito de se fazer exame de DNA, paraaverigao de paternidade do nascituro, embora a oposio da extraditanda. 3.Invocao dos incisos X e XLIX do art. 5, da CF/88. 4. Ofcio do Secretrio deSade do DF sobre comunicao do Juiz Federal da 10 Vara da Seo Judiciria doDF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta eentrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cpia do

pronturio mdico da parturiente. 5. Extraditanda disposio desta Corte, nostermos da Lei n. 6.815/80. Competncia do STF, para processar e julgar eventualpedido de autorizao de coleta e exame de material gentico, para os finspretendidos pela Polcia Federal. 6. Deciso do Juiz Federal da 10 Vara do DistritoFederal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realizao deexame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamao. Mantidaa determinao ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto realizaoda coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso tambm o despacho doJuiz Federal da 10 Vara, na parte relativa ao fornecimento de cpia integral dopronturio mdico da parturiente. 7. Bens jurdicos constitucionais como"moralidade administrativa", "persecuo penal pblica" e "segurana pblica"que se acrescem, - como bens da comunidade, na expresso de Canotilho, - aodireito fundamental honra (CF, art. 5, X), bem assim direito honra e imagem

de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependncias da

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Existe, ainda, a possibilidade de se reconhecer ao nascituro direito aos alimentos.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do TJRS:

INVESTIGAO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISRIOS EM FAVOR DO NASCITURO.

POSSIBILIDADE. ADEQUAO DO QUANTUM. 1. No pairando dvida acerca do envolvimento sexual

entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse relacionamento, e havendo

necessidade da gestante, justifica-se a concesso de alimentos em favor do nascituro. 2. Sendo o

investigado casado e estando tambm sua esposa grvida, a penso alimentcia deve ser fixada tendo em

vista as necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econmica do alimentante, isto ,

focalizando tanto os seus ganhos como tambm os encargos que possui. Recurso provido em parte.

(AGRAVO DE INSTRUMENTO N 70006429096, STIMA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS,

RELATOR: SRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO EM 13/08/2003).

Na doutrina, preleciona o Prof. Teixeira Giorgis:

Como a regra constitucional declara a vida inviolvel e o estatuto menorista assegura gestante

o atendimento pr-natal e perinatal, no h mais controvrsia sobre o direito do nascituro a alimentos.

Ento se aceita que a pesquisa da filiao seja cumulada com um pedido de alimentos provisrios para

que a me possa enfrentar as despesas anteriores ao parto, como os custos da pediatria, a assistncia

cirrgica, transfuses, ultra-sonografia, intervenes fetais e outras (AGI 596067629); que a gravidez

diminui a capacidade laborativa da pessoa (AGI n 70016977936), situao que tambm se aceita em

caso de unio estvel (AGI ns 70017520479 e 70016977936).Para a concesso dos alimentos

necessrio haver indcios convincentes sobre a paternidade invocada (AGI n 70018406652), no sendo

atendida a postulao quando no ocorram elementos seguros sobre a genitura ou sobre o incio da

Polcia Federal, e direito imagem da prpria instituio, em confronto com oalegado direito da reclamante intimidade e a preservar a identidade do pai de seufilho. 8. Pedido conhecido como reclamao e julgado procedente para avocar ojulgamento do pleito do Ministrio Pblico Federal, feito perante o Juzo Federal da10 Vara do Distrito Federal. 9. Mrito do pedido do Ministrio Pblico Federaljulgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realizao do exame deDNA do filho da reclamante, com a utilizao da placenta recolhida, sendo,entretanto, indeferida a splica de entrega Polcia Federal do "pronturio

mdico" da reclamante.

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S

prenhez (AGI n70009811027). Assim tambm acontece quando os cnjuges esto separados de fato pormais de quatro meses (APC n 587002155).7

E, finalmente, em 2008, fora aprovada a lei dos alimentos gravdicos, que reconhece, em favor

do nascituro, direito aos alimentos.

Vale a pena conferir:

LEI N 11.804, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.

Disciplina o direito a alimentos gravdicos e a forma

como ele ser exercido e d outras providncias.

O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a

seguinte Lei:

Art. 1o Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como ser exercido.

Art. 2

o

Os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores suficientes para cobrir asdespesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto,

inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames

complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas

indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes.

Pargrafo nico. Os alimentos de que trata este artigo referem-se parte das despesas que dever

ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuio que tambm dever ser dada pela mulher

grvida, na proporo dos recursos de ambos.

Art. 3 (VETADO)

Art. 4 (VETADO)

Art. 5 (VETADO)

7 GIORGIS, Jos Carlos Teixeira, in Alimentos para o Nasciturohttp://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?idnoticia=8070, acessado em 20 de julho de

2008.

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T

Art. 6o

Convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz fixar alimentos gravdicos queperduraro at o nascimento da criana, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades

da parte r.

Pargrafo nico. Aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos ficam convertidos em penso

alimentcia em favor do menor at que uma das partes solicite a sua reviso.

Art. 7o O ru ser citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.

Art. 8 (VETADO)

Art. 9 (VETADO)

Art. 10 (VETADO)

Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as disposies das Leis nos

5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.

Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.

Braslia, 5 de novembro de 2008; 187o da Independncia e 120o da Repblica.

LUIZ INCIO LULA DA SILVA

Tarso Genro

Jos Antonio Dias Toffoli

Dilma Rousseff

interessante ler tambm a mensagem de veto8:

MENSAGEM N 853, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.

Senhor Presidente do Senado Federal,

8 Disponvel no: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-853-

08.htm, acessado em 20 de Janeiro de 2009.

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Comunico a Vossa Excelncia que, nos termos do 1o

do art. 66 da Constituio, decidi vetarparcialmente, por contrariedade ao interesse pblico e inconstitucionalidade, o Projeto de Lei n o 7.376,

de 2006 (no 62/04 no Senado Federal), que Disciplina o direito a alimentos gravdicos e a forma como

ele ser exercido e d outras providncias.

Ouvidos, o Ministrio da Justia, a Advocacia-Geral da Unio e a Secretaria Especial de Polticas

para as Mulheres manifestaram-se pelo veto aos seguintes dispositivos:

Art. 3o

Art. 3o Aplica-se, para a aferio do foro competente para o processamento e julgamento das

aes de que trata esta Lei, o art. 94 da Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo

Civil.

Razes do veto

O dispositivo est dissociado da sistemtica prevista no Cdigo de Processo Civil, que estabelece

como foro competente para a propositura da ao de alimentos o do domiclio do alimentando. O

artigo em questo desconsiderou a especial condio da gestante e atribuiu a ela o nus de ajuizar a

ao de alimentos gravdicos na sede do domiclio do ru, que nenhuma condio especial vivencia, o

que contraria diversos diplomas normativos que dispem sobre a fixao da competncia.

Art. 5o

Art. 5o Recebida a petio inicial, o juiz designar audincia de justificao onde ouvir a parte

autora e apreciar as provas da paternidade em cognio sumria, podendo tomar depoimento da

parte r e de testemunhas e requisitar documentos.

Razes do veto

O art. 5o ao estabelecer o procedimento a ser adotado, determina que ser obrigatria a

designao de audincia de justificao, procedimento que no obrigatrio para nenhuma outra

ao de alimentos e que causar retardamento, por vezes, desnecessrio para o processo.

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Ouvidos, o Ministrio da Justia e a Advocacia-Geral da Unio manifestaram-se ainda pelo veto aosseguintes dispositivos:

Art. 8o

Art. 8o Havendo oposio paternidade, a procedncia do pedido do autor depender da

realizao de exame pericial pertinente.

Razes do veto

O dispositivo condiciona a sentena de procedncia realizao de exame pericial, medida que

destoa da sistemtica processual atualmente existente, onde a percia no colocada como condio

para a procedncia da demanda, mas sim como elemento prova necessrio sempre que ausente

outros elementos comprobatrios da situao jurdica objeto da controvrsia.

Art. 10

Art. 10. Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responder,objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao ru.

Pargrafo nico. A indenizao ser liquidada nos prprios autos.

Razes do veto

Trata-se de norma intimidadora, pois cria hiptese de responsabilidade objetiva pelo simples fato

de se ingressar em juzo e no obter xito. O dispositivo pressupe que o simples exerccio do direito

de ao pode causar dano a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentemente

da existncia de culpa, medida que atenta contra o livre exerccio do direito de ao.

Ouvidos, o Ministrio da Justia e a Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres

manifestaram-se ainda pelo veto ao seguinte dispositivo:

Art. 9o

Art. 9o

Os alimentos sero devidos desde a data da citao do ru.

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N

Razes do veto

O art. 9o prev que os alimentos sero devidos desde a data da citao do ru. Ocorre que a

prtica judiciria revela que o ato citatrio nem sempre pode ser realizado com a velocidade que se

espera e nem mesmo com a urgncia que o pedido de alimentos requer. Determinar que os alimentos

gravdicos sejam devidos a partir da citao do ru conden-lo, desde j, no-existncia, uma vez

que a demora pode ser causada pelo prprio ru, por meio de manobras que visam impedir o ato

citatrio. Dessa forma, o auxlio financeiro devido gestante teria incio no final da gravidez, ou at

mesmo aps o nascimento da criana, o que tornaria o dispositivo carente de efetividade.

Por fim, o Ministrio da Justia manifestou-se pelo veto ao seguinte dispositivo:

Art. 4o

Art. 4o Na petio inicial, necessariamente instruda com laudo mdico que ateste a gravidez e

sua viabilidade, a parte autora indicar as circunstncias em que a concepo ocorreu e as provas de

que dispe para provar o alegado, apontando, ainda, o suposto pai, sua qualificao e quanto ganha

aproximadamente ou os recursos de que dispe, e expor suas necessidades.

Razes do veto

O dispositivo determina que a autora ter, obrigatoriamente, que juntar petio inicial laudo

sobre a viabilidade da gravidez. No entanto, a gestante, independentemente da sua gravidez ser

vivel ou no, necessita de cuidados especiais, o que enseja dispndio financeiro. O prprio art. 2 o do

Projeto de Lei dispe sobre o que compreende os alimentos gravdicos: valores suficientes para

cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao

parto, inclusive referente alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames

complementares, internaes, parto e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis

(...). Esses gastos ocorrero de qualquer forma, no sendo adequado que a gestante arque com sua

totalidade, motivo pelo qual medida justa que haja compartilhamento dessas despesas com aquele

que viria a ser o pai da criana.

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N

Essas, Senhor Presidente, as razes que me levaram a vetar os dispositivos acima mencionados doprojeto em causa, as quais ora submeto elevada apreciao dos Senhores Membros do Congresso

Nacional.

Este texto no substitui o publicado no DOU de 6.11.2008

Posto isso, observamos ainda que at mesmo direito reparao por dano moral em favor do nascituro j

foi admitido pelo Superior Tribunal de Justia:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE. INDENIZAO POR DANO MORAL. FILHO

NASCITURO. FIXAO DO QUANTUM INDENIZATRIO. DIES A QUO. CORREO MONETRIA. DATA DA

FIXAO PELO JUIZ. JUROS DE MORA.

DATA DO EVENTO DANOSO.

PROCESSO CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO NA FASE RECURSAL.

POSSIBILIDADE, DESDE QUE NO CONFIGURDA A M-F DA PARTE E OPORTUNIZADO O

CONTRADITRIO. ANULAO DO PROCESSO. INEXISTNCIA DE DANO. DESNECESSIDADE.

- Impossvel admitir-se a reduo do valor fixado a ttulo de compensao por danos morais em relao

ao nascituro, em comparao com outros filhos do de cujus, j nascidos na ocasio do evento morte,

porquanto o fundamento da compensao a existncia de um sofrimento impossvel de ser

quantificado com preciso.

- Embora sejam muitos os fatores a considerar para a fixao da satisfao compensatria por danos

morais, principalmente com base na gravidade da leso que o juiz fixa o valor da reparao.

- devida correo monetria sobre o valor da indenizao por dano moral fixado a partir da data do

arbitramento. Precedentes.

- Os juros moratrios, em se tratando de acidente de trabalho, esto sujeitos ao regime da

responsabilidade extracontratual, aplicando-se, portanto, a Smula n 54 da Corte, contabilizando-os a

partir da data do evento danoso. Precedentes - possvel a apresentao de provas documentais na

apelao, desde que no fique configurada a m-f da parte e seja observado o contraditrio.

Precedentes.

- A sistemtica do processo civil regida pelo princpio da instrumentalidade das formas, devendo ser

reputados vlidos os atos que cumpram a sua finalidade essencial, sem que acarretem prejuzos aos

litigantes.

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N

Recurso especial dos autores parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. Recurso especial da r noconhecido.

(REsp 931556/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2008, DJe

05/08/2008)

Em posio anterior, decidiu a Corte:

DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIO FRREA. AO AJUIZADA 23

ANOS APS O EVENTO. PRESCRIO INEXISTENTE. INFLUNCIA NA QUANTIFICAO DO QUANTUM.

PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAO.

FIXAO NESTA INSTNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da

orientao da Turma, o direito indenizao por dano moral no desaparece com o decurso de tempo

(desde que no transcorrido o lapso prescricional), mas fato a ser considerado na fixao do quantum.

II - O nascituro tambm tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstncia de no t-lo

conhecido em vida tem influncia na fixao do quantum.

III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instncia, buscandodar soluo definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da soluo jurisdicional. (STJ,

QUARTA TURMA, RESP 399028 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2001/0147319-0, Ministro SLVIO DE

FIGUEIREDO TEIXEIRA, Julg. 26/02/2002, DJ 15.04.2002 p.00232)

Questes de concurso

Existe proteo jurdica ao natimorto?

Segundo a doutrina, existe, sim.

Em respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, deve-se proteger o nome, a imagem e a

memria daquele que nasceu morto9.

9 Enunciado 01 (Jornadas de Direito Civil CJF): Art. 2. A proteo que o Cdigo defere aonascituro alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais comonome, imagem e sepultura. As Jornadas de Direito Civil so importantes postulados de

doutrina, fruto de encontros de juristas, realizados em Braslia. Voc pode encontrar os

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NP

O que concepturo?

Trata-se daquele ente que ainda no foi nem concebido (ex.: o futuro filho de fulano...). Fala-se, aqui,

em prole eventual (no Direito Sucessrio, ver o art. 1799, I).

2. Capacidade de Direito e de Fato e Legitimidade.

Adquirida a personalidade jurdica, toda pessoa passa a ser capaz de direitos e obrigaes.

Possui, portanto, capacidade de direito ou de gozo.

Todo ser humano tem, assim, capacidade de direito, pelo fato de que a personalidade jurdica um

atributo inerente sua condio.

Se puder atuar pessoalmente, possui, tambm, capacidade de fato ou de exerccio.

Reunidos os dois atributos, fala-se em capacidade civil plena:

CAP. DE DIREITO + CAP. DE FATO CAPACIDADE CIVIL PLENA

A falta de capacidade de fato ou de exerccio, conduz-nos ao problema da incapacidade.

Questo de Concurso: O que a restitutio in integrum, em Teoria Geral (no mbito dos atos

praticados por menores)?

Segundo Clvis Bevilqua, em sua obra Theoria Geral do Direito Civil (RED, 1999, pgs. 120-123),

este instituto tem origem romana, consistindo no benefcio concedido aos menores e s pessoas que

se lhes equiparam, a fim de poderem anular quaisquer atos vlidos sob outros pontos de vista, nos

quais tenham sido lesadas (pg. 121).

enunciados das I, III e IV Jornadas (eis que na II no houve apresentao dessa ordem) no

site www.pablostolze.com.br (fonte: Conselho da Justia Federal).

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N

Concedida a restituio, as partes retornam ao estado anterior de coisas.O Cdigo de 1916, em seu art. 8 acabava com este benefcio.

O novo Cdigo Civil, na mesma linha, no tem dispositivo algum beneficiando especificamente

menores ou incapazes, razo por que entendemos continuar extinto o instituto.

Afastada esta hiptese, previu o novo estatuto, outrossim, especial situao de invalidade do negcio

jurdico, para salvaguardar interesse do incapaz, quando o seu representante praticar ato atentatrio

ao seu interesse:

Art. 119. anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o

representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.

Pargrafo nico. de cento e oitenta dias, a contar da concluso do negcio ou da cessao da

incapacidade, o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao prevista neste artigo.

Questo de Concurso

O que se entende por estado das pessoas?

Segundo Orlando Gomes (in Introduo ao Direito Civil, 10. ed, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Forense,

1993, pg. 172), A noo de status coliga-se de capacidade. O status uma qualidade jurdica

decorrente da insero de um sujeito numa categoria social, da qual derivam, para este, direitos e

deveres.

Nessa linha de pensamento, possvel se identificar estados poltico (nacionais e estrangeiros),

familiar (cnjuge, por exemplo), individual (idade, sexo, sade).

2.1. Incapacidade absoluta.

O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 5O, reputava absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os

atos da vida civil:

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a) os menores de 16 (dezesseis) anos;b) os loucos de todo o gnero;c) os surdos-mudos, que no puderem exprimir a sua vontade;d) os ausentes, declarados tais por ato do juiz.

Seguindo a diretriz mais moderna e adequada do Novo Cdigo Civil, as seguintes pessoas so

consideradas absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

2.1.1. Os menores de dezesseis anos.

Trata-se dos menores impberes.

Abaixo deste limite etrio, o legislador considera que a pessoa inteiramente imatura para atuar na

rbita do direito.

Vale lembrar que, no Estatuto da Criana e do Adolescente, a distino peculiar:

Art. 2, ECA - Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade

incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas

entre dezoito e vinte e um anos de idade.

Observe-se, todavia, que tanto a criana quanto o adolescente so considerados incapazes (absoluta

ou relativamente incapazes, conforme veremos no item 2.2.1.).

2.1.2. Os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para aprtica desses atos.

As pessoas que padeam de doena ou deficincia mental, que as torne incapazes de praticar atos

no comrcio jurdico, so consideradas absolutamente incapazes.

O Novo Cdigo Civil afastou a expresso loucos de todo o gnero, duramente criticada por Nina

Rodrigues na poca da elaborao do Cdigo Civil de 1916.

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NS

A incapacidade deve ser oficialmente reconhecida por meio do procedimento de interdio,

previsto nosarts. 1177 a 1186 do CPC.

A doutrina admite, ainda, uma incapacidade natural, quando a enfermidade ou deficincia no se

encontra judicialmente declarada. Nesse caso, admite-se a invalidao do ato praticado pelo incapaz no

oficialmente interditado, se ficarem demonstrados: o prejuzo ao incapaz e a m-f da outra parte.

bom lembrar ainda que, declarada judicialmente a incapacidade, no devem ser considerados vlidos

os atos praticados pelo incapaz mesmo nos intervalos de perfeita lucidez.

2.1.3. Os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir a sua vontade.

So considerados absolutamente incapazes aqueles que, em razo de uma causa temporria (ou

permanente, claro) estejam impedidas de manifestar vontade.

o caso da pessoa vtima de uma intoxicao fortuita, ou em estado de coma, em virtude de acidente

de veculo.

Questo de concurso

E como fica a situao do surdo-mudo incapaz de manifestar vontade?

No estando previsto em inciso autnomo, como ocorria no Cdigo revogado, ainda assim, ele

poder ser considerado absolutamente incapaz, caso se enquadre em qualquer das hipteses do art.

3, especialmente a do inc. III.

Questo de concurso

A senilidade causa de incapacidade?

No.

A senilidade, entendida nesse contexto como a idade muito avanada, no gera incapacidade civil.

Diferentemente, outrossim, a situao da pessoa de idade avanada que tambm apresente

problema de sade mental apto a justificar a sua interdio.

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NT

2.2. Incapacidade relativa.

O Cdigo de 1916, em seu art. 6O, considerava incapazes, relativamente a certos atos ou

maneira de os exercer:

a) os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 21 (vinte e um) anos;b) os prdigos;c) os silvcolas.

Consoante a diretriz do Novo Cdigo Civil, so incapazes, relativamente a certos atos, ou

maneira de os exercer:

2.2.1. Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

Trata-se dos menores pberes.

2.2.2. Os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham odiscernimento reduzido.

Muito cuidado com este dispositivo.

A embriaguez, o vcio de txico e a deficincia, consideradas como causas de incapacidade

relativa, neste caso, REDUZEM, mas no ANIQUILAM a capacidade de discernimento.

Se privarem totalmente o agente de capacidade de conscincia e orientao, como na

embriaguez patolgica ou toxicomania grave (dependncia qumica total) configurar-se- incapacidade

absoluta, na forma do art. 3, II.

2.2.3. Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo.

So consideradas relativamente incapazes as pessoas dotadas de desenvolvimento mental

incompleto, como os portadores da sndrome de Down (pessoas especiais que, com muito amor e

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carinho em sua educao, merecem todo o nosso respeito, e podem perfeitamente atuar social eprofissionalmente).

2.2.4. Os prdigos.

A prodigalidade um desvio comportamental por meio do qual o indivduo desordenadamente

dilapida o seu patrimnio, podendo reduzir-se misria.

Para a sua prpria proteo (e para evitar que bata s portas de um parente ou do Estado), o

prdigo poder ser interditado.

Segundo a legislao em vigor, a curatela do prdigo somente o privar de, sem curador,

emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral,

atos que no sejam de mera administrao (art. 1782, CC-02).

Questo de Concurso: Para casar, o curador do prdigo deve ser ouvido?

Como o casamento deflagra tambm efeitos patrimoniais, o seu curador deve manifestar-se, no

para interferir na escolha afetiva, mas para opinar acerca do regime de bens escolhido.

2.2.5. Algumas palavras sobre a capacidade jurdica dos silvcolas.

A disciplina normativa do ndio (evite falar silvcola), que no Cdigo de 1916 mereceu assento

entre os relativamente incapazes, passou a ser remetida legislao especial (art. 4, pargrafo nico,

CC-02), que disciplina autonomamente a matria (cf. especialmente a Lei n. 5371 de 05 de dezembro de

1967, e a Lei n. 6001 de 19 de dezembro de 1973 - Estatuto do ndio).

Confira o que dispe o art. 8 do Estatuto do ndio10:

Art. 8 So nulos os atos praticados entre o ndio no integrado e qualquer pessoa estranha

comunidade indgena quando no tenha havido assistncia do rgo tutelar competente.

10http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6001.htm, acessado em 20 de julho de 2008.

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Pargrafo nico. No se aplica a regra deste artigo no caso em que o ndio revele conscincia econhecimento do ato praticado, desde que no lhe seja prejudicial, e da extenso dos seus efeitos.

2.3. Suprimento da Incapacidade (Representao e Assistncia).

O suprimento da incapacidade absoluta d-se atravs da representao, e o da incapacidade

relativa, por meio da assistncia.

Cuida-se de institutos protetivos dos incapazes.

3. Emancipao

A menoridade, luz do Novo Cdigo Civil, cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa

fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil (art.5)11.

Vale lembrar que esta reduo aos 18 anos reverberou (no necessariamente para impor

modificao na legislao especial) nos mbitos penal, processual, previdencirio, e, especialmente, no

direito de famlia, no que tange ao pagamento de penso alimentcia.

O STJ, alis, j firmou entendimento no sentido de que a reduo da maioridade civil no implica

cancelamento automtico da penso alimentcia:

PENSO ALIMENTCIA. MAIORIDADE. FILHO.

Trata-se de remessa pela Terceira Turma de recurso em ao revisional de alimentos em que a

controvrsia cinge-se em saber se, atingida a maioridade, cessa automaticamente ou no o dever de

alimentar do pai em relao ao filho. Prosseguindo o julgamento, a Seo, por maioria, proveu o recurso,

entendendo que, com a maioridade do filho, a penso alimentcia no pode cessar automaticamente. O

pai ter de fazer o procedimento judicial para exonerar-se ou no da obrigao de dar penso ao filho.

Explicitou-se que completar a maioridade de 18 anos no significa que o filho no ir depender do pai.

Precedentes citados: REsp 347.010-SP, DJ 10/2/2003, e REsp 306.791-SP, DJ 26/8/2002. REsp 442.502-SP,

Rel. originrio Min. Castro Filho, Rel. para acrdo Min. Antnio de Pdua Ribeiro, julgado em

6/12/2004.

11 No CC-16, art. 9.: Aos vinte e um anos completos acaba a menoridade, ficandohabilitado o indivduo para todos os atos da vida civil.

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E mais:

ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. EXONERAO AUTOMTICA DA PENSO.

INADMISSIBILIDADE.

Com a maioridade, extingue-se o poder familiar, mas no cessa, desde logo, o dever de prestar

alimentos, fundado a partir de ento no parentesco.

vedada a exonerao automtica do alimentante, sem possibilitar ao alimentando a

oportunidade de manifestar-se e comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover a prpria

subsistncia.

Precedentes do STJ.

Recurso especial no conhecido.

(REsp 739.004/DF, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 15.09.2005, DJ

24.10.2005 p. 346)

Na mesma vereda:

HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL. ALIMENTOS. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia consolidou-

se no sentido de que a maioridade dos filhos no acarreta a exonerao automtica da obrigao de

prestar alimentos. Ordem denegada.

(HC 55.065/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 10.10.2006, DJ 27.11.2006

p. 271)

Habeas corpus. Priso civil. Execuo de alimentos. Precedentes da Corte.

1. O habeas corpus, na linha da jurisprudncia da Corte, no constitui via adequada para o exame

aprofundado de provas indispensveis verificao da capacidade financeira do paciente para pagar os

alimentos no montante fixado.

2. A maioridade do credor dos alimentos no exonera, por si s, a obrigao do devedor.

3. A propositura de ao revisional de alimentos no impede a priso civil do devedor de alimentos.

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4. "O dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o que compreende as trs prestaesanteriores ao ajuizamento da execuo e as que se vencerem no curso do processo" (Smula n 309/STJ -

atual redao aprovada em 22/3/06 pela Segunda Seo).

5. Ordem concedida em parte.

(HC 55.606/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em

05.09.2006, DJ 13.11.2006 p. 240)

Firmado o entendimento de que o cancelamento da penso no automtico, o prprio STJ, em

2005, admitiu que a exonerao pudesse se dar no bojo de outros processos de famlia, no exigindo

necessariamente propositura de ao exoneratria:

TJ - quarta- eira, 13 de abril de 2005

09:37- Pai no precisa entrar com novo processo para deixar de pagar penso a filha maior

Deciso unnime tomada com base em voto da ministra Nancy Andrighi, presidente da Terceira Turma

do Superior Tribunal de Justia, definiu que, para deixar de pagar penso alimentcia, o pai no

necessita entrar com uma ao autnoma prpria. Pode fazer o pedido nesse sentido at mesmo

dentro do processo de investigao de paternidade cumulada com alimentos movida contra ele pela

filha maior.

A deciso do STJ foi tomada durante o julgamento de um recurso especial oriundo de Minas Gerais em

que o contador S. B., de Belo Horizonte, foi condenado a pagar trs salrios mnimos de penso sua

filha maior, T. C. da C., universitria de 24 anos. Julgada procedente pelo Tribunal de Justia do Estado

a ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos, o pai efetuou o pagamento dasprestaes alimentcias, mas requereu a exonerao do pagamento em razo de a filha j haver

atingido a maioridade, estando, portanto, extinto o ptrio poder.

O pedido do pai foi negado em razo de o TJ/MG haver entendido que, para exonerar-se do dever de

pagar a penso alimentcia sua filha maior, o pai teria que entrar com uma ao prpria, autnoma,

em que fosse permitida a ambas as partes a produo de ampla prova. O pai alega que o dever de

prestar alimentos que lhe foi imposto tem por nico fundamento o fato de sua filha ser menor de

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idade poca da deciso judicial que lhe reconheceu o direito, condio que se alterou, pois hoje, jcom 24 anos, atingida a maioridade, no mais faz jus aos alimentos.

Ao acolher em parte o recurso do pai, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, afastou o

impedimento encontrado pelo tribunal mineiro. Para a ministra, cujo voto foi acompanhado

integralmente pelos ministros Antnio de Pdua Ribeiro, Carlos Alberto Menezes Direito e Castro Filho,

o pai tem o direito de requerer a exonerao do dever de prestar alimentos em qualquer ao,

podendo faz-lo, inclusive, como no caso, no processo de investigao de paternidade cumulada com

alimentos, que lhe foi movido pela filha maior.

Viriato Gaspar

Mais recentemente, frise-se, a Smula 358 afastou quaisquer dvidas quanto necessidade de se

demonstrar a ausncia de fundamento para a prestao alimentar que, como visto, no desaparece pelo

simples fato de se atingir a maioridade:

Smula: 358

O cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a

maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio,

ainda que nos prprios autos.

E especialmente para os alunos que almejam a carreira do Ministrio Pblico, confiram estes julgados:

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO.

MINISTRIO PBLICO. ILEGITIMIDADE PARA RECORRER.

O Ministrio Pblico no detm legitimidade para recorrer contra deciso em que se discute

alimentos quando o alimentando houver alcanado a maioridade.

Recurso especial no conhecido.

(REsp 712.175/DF, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 18.10.2005,

DJ 08.05.2006 p. 222)

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OP

RECURSO ESPECIAL. EXONERAO AUTOMTICA. ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO.ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA RECORRER.

1. Carece ao Ministrio Pblico legitimidade para recorrer contra deciso que extingue o dever

de prestar alimentos em razo do alimentando ter alcanado a maioridade, mormente se este tem

advogado constitudo nos autos.

2. Recurso especial no conhecido.

(REsp 982.410/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em

06.12.2007, DJ 17.12.2007 p. 217)

CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. AO DE ALIMENTOS. AUTORIA. MINISTRIO PBLICO.

MENOR. PTRIO PODER DA GENITORA CONFIGURADO. ILEGITIMIDADE ATIVA. LEI N. 8.069/1990, ART.

201, III. I. Resguardado o ptrio poder da genitora, no se reconhece legitimidade ativa ao Ministrio

Pblico para a propositura de ao de alimentos. Precedentes. II. Recurso especial conhecido, mas

desprovido. (REsp 1072381/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em

24/03/2009, DJe 11/05/2009)

Direito civil e processual civil. Famlia. Recurso especial. Ao revisional de alimentos.

Homologao de acordo em sentena sem manifestao prvia do Ministrio Pblico. Prejuzo da criana

evidenciado. Anulao dos atos processuais. - Legitimado que , o Ministrio Pblico, para velar pelo

interesse do incapaz, e considerado o notrio prejuzo alimentada com a reduo dos alimentos, no

acordo homologado em Juzo, sem a presena e tampouco a manifestao prvia do fiscal da lei, deve

ser anulado o processo, a partir da audincia em que prolatada a sentena homologatria de acordo,

prosseguindo-se nos moldes do devido processo legal. - Para alm da circunstncia provocada pelo

desemprego na vida propriamente dita daquele que presta os alimentos, propagam-se os reflexos

incidentes diretamente sobre aquele que os recebe, ante a utilizao em larga escala do emprego

informal no mercado de trabalho; a denominada relao sem vnculo empregatcio repercute

diretamente na forma de comprovao da renda do alimentante, que poder, de diversas maneiras,

esgueirar-se pelas beiradas da informalidade para eximir-se da obrigao alimentar, sob alegao de

desemprego. Recurso especial provido, para anulao do processo, a partir da audincia em que

homologado o acordo por sentena que reduziu os alimentos, considerado o princpio do melhor

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interesse da criana. (REsp 1058689/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em12/05/2009, DJe 25/05/2009)

A ttulo de complementao, na seara do Direito da Criana e do Adolescente, h tambm

deciso do E. STJ no sentido de que a reduo da maioridade no interferiu no ECA, no que tange

medida de internao imposta ao adolescente infrator:

HABEAS CORPUS. ECA. INTERNAO. LIBERAO COMPULSRIA. IDADE LIMITE, 21 ANOS. NOVO

CDIGO CIVIL. REDUO DA IDADE DA CAPACIDADE CIVIL.

DESINFLUNCIA NA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

RESTRIO. ATIVIDADES EXTERNAS. INOCORRNCIA.

1. O Novo Cdigo Civil, ao reduzir a idade da capacidade civil, no revogou o artigo 121, pargrafo 5, do

Estatuto da Criana e do Adolescente, que fixa a idade de 21 anos para a liberao compulsria do

infrator.

2. Ajustada a execuo da medida scio-educativa de internao ao artigo 121, pargrafo 5, da Lei n

8.069/90, no h falar em constrangimento ilegal (Precedentes da Corte).3. Conquanto o artigo 120 da Lei 8.069/90 dispense autorizao do juiz para a realizao de atividades

externas pelo menor sujeito medida scio-educativa de semiliberdade, tal no implica a exonerao do

magistrado do seu dever legal de presidir o bom cumprimento do comando da sentena, adequando a

medida scio-educativa s peculiaridades do menor e ao prprio ato infracional por ele perpetrado

(Precedentes da Corte).

4. Writ denegado.

(HC 28.332/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 28.09.2004, DJ

01.02.2005 p. 613)

No mbito da Previdncia Social, a reduo da maioridade civil no implicou a negao do direito de

percepo assegurado pela lei previdenciria, por ser norma especial.

Nessa linha, o Prof. HARILSON ARAJO:

Assim, pela anlise dos dispositivos em questo, em matria de regime geral de benefcios de

previdncia do sistema do INSS, os filhos e os irmos de qualquer condio que estejam sob a

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dependncia econmica do segurado, salvo se emancipados, somente perdem a qualidade debeneficirios ao completarem 21 anos de idade.12

E tambm o enunciado 3 da I Jornada de Direito Civil:

3 Art. 5: a reduo do limite etrio para a definio da capacidade civil aos 18 anos no altera o

disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula especfica situao de dependncia econmica para

fins previdencirios e outras situaes similares de proteo, previstas em legislao especial.

Finalmente, neste ponto, uma pergunta no quer calar.

Seria possvel antecipar-se a aquisio da capacidade plena?

A resposta positiva: possvel, por meio da emancipao.

Vale lembrar que a emancipao repercute no mbito do poder familiar, e, conseqentemente,pode interferir tambm na obrigao de prestar alimentos, como, inclusive, j decidiu o STJ:

Priso civil. Dbito alimentar. Emancipao do alimentando.

I. - A emancipao do alimentando e a declarao deste dando quitao das verbas alimentares

vencidas constitui prova de no haver motivo para manter-se a priso civil do paciente.

II. - Ordem de habeas corpus concedida.

(HC 30.384/RS, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18.11.2003, DJ

15.12.2003 p. 301

12http://www.portalbrasil.net/2004/colunas/direito/abril_01.htm, acessado em 20 de julho

de 2008.

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A emancipao poder ser:

a) voluntria;b) judicial;c) legal.

A emancipao voluntria ocorre pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante

instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, desde que o menor haja completado

dezesseis anos (art. 5., pargrafo nico, I, primeira parte, CC-02).

A emancipao ato irrevogvel, mas os pais podem ser responsabilizados solidariamente pelos danos

causados pelo filho que emanciparam. Esse o entendimento mais razovel, em nossa opinio, para que

a vtima no fique sem qualquer ressarcimento.

A emancipao judicial aquela concedida pelo juiz, ouvido o tutor, se o menor contar com dezesseis

anos completos (art. 5, pargrafo nico, I, segunda parte, CC-02).

Posto isso, passaremos a analisar as hipteses deemancipao legal.

A primeira hiptese o casamento (art. 5, pargrafo nico, II, CC-02 e art. 9, 1, II, CC-16).

Recebendo-se em matrimnio, portanto, antecipam a plena capacidade jurdica, mesmo que venham a

se separar ou a se divorciar depois.

Um dado relevante a ser destacado que, segundo o Cdigo Civil, excepcionalmente, ser permitida a

convolao de npcias por aquele que ainda no alcanou a idade mnima legal (art. 1520, CC-02), em

caso de gravidez ou para evitar a imposio ou o cumprimento de pena criminal.

OBS.: Confronte a Lei n. 11.106 de 2005, que revogou o dispositivo do CP autorizador da extino da

punibilidade pelo casamento, e o art. 1520 do CC. Em sala de aula, em momento oportuno, faremos esta

importante anlise, inclusive em face das suas implicaes com o Direito de Famlia.

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Em seguida, prev a lei como causa de emancipao legal o exerccio de emprego pblico efetivo(art. 5, pargrafo nico, III, CC-02 e art. 9, 1, III, CC-16), embora dificilmente a lei admita o

provimento efetivo em cargo ou emprego pblico antes dos 18 anos.

Tambm a colao de grau em curso de ensino superior causa legal de emancipao (art. 5,

pargrafo nico, IV, CC-02 e art. 9, 1, IV, CC-16). Situao tambm de difcil ocorrncia, para os

menores de 18 anos. Voc j imaginou colar grau, em seu curso de Direito, antes dos dezoito anos?

Finalmente, justifica a emancipao o estabelecimento civil ou comercial, ou a existncia de

relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha

economia prpria(art. 5, pargrafo nico, V, CC-02 e art. 9, 1, V, CC-16).

Interessante a questo do menor com dezesseis anos completos emancipado por fora de uma

relao de emprego. Trata-se de previso legal inovadora. Nesse caso, entendemos que, ainda que venha

a ser demitido, no retorna situao de incapacidade, em respeito ao princpio da segurana jurdica.

4. Extino da Pessoa Natural.

4.1. Noes Gerais

Termina a existncia da pessoa natural com a morte (art. 6, CC-02, art. 10, CC-16).

A parada do sistema cardiorrespiratrio com a cessao das funes vitais indica o

falecimento do indivduo. Tal aferio, permeada de dificuldades tcnicas, dever ser feita por

mdico, com base em seus conhecimentos clnicos e de tanatologia.

A irreversibilidade da morte enceflica a torna um critrio de determinao do bito

cientificamente mais preciso13.

Mas a matria reveste-se de alta complexidade.

13 MARIA HELENA DINIZ observa que a noo comum de morte tem sido a ocorrncia deparada cardaca prolongada e a ausncia de respirao, ou seja, a cessao total epermanente da funes vitais, mas, para efeito de transplante, tem a lei considerado amorte enceflica, mesmo que os demais rgos estejam em pleno funcionamento, ainda queativados por drogas (O Estado Atual do Biodireito, So Paulo: Saraiva, 2001, pgs. 266-

267)..

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4.2. Morte Presumida.

O Novo Cdigo Civil admite a morte presumida, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei

autoriza a abertura da sucesso definitiva (art. 6., CC-02).

Mas a declarao de morte presumidano ocorre apenas em caso de ausncia.

A lei enumera outras hipteses, em seu art. 7, I e II:

Art. 7 - Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia:

I se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida;

II se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado

at dois anos aps o trmino da guerra.

Pargrafo nico A declarao de morte presumida, nesses casos, somente poder ser

requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data

provvel do falecimento.

Tais hipteses tambm devero ser formuladas em procedimento especfico de justificao, aplicando-se

a Lei de Registros Pblicos, no que couber.

4.3. Morte Simultnea (Comorincia).

A situao jurdica da comorincia vem prevista no art. 8 do CC-02 (art. 11, CC-16), nos

seguintes termos:

Art. 8. Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar

se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos.

Fique atento: esta regra somente aplicvel, se no se puder precisar os instantes das

mortes.

No caso de no se poder precisar a ordem cronolgica das mortes dos comorientes, a lei

firmar a presuno de haverem falecido no mesmo instante, o que acarreta importantes

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conseqncias prticas: abrem-se cadeias sucessrias autnomas e distintas, de maneiraque um comoriente no herda do outro.

Como diz BEVILQUA (in Comentrios...cit. acima, pg. 207):

Na falta de qualquer elemento de prova, o que a razo diz que no se pode afirmar qual das

pessoas faleceu primeiro, e, conseqentemente, nenhum direito fundado na procedncia da morte pode

ser transferido de uma para a outra.

Finalmente, vale lembrar que as mortes, em tese, podem ocorrer em locais distintos.

A ttulo meramente ilustrativo (pois ocorrido em outro Pas), veja este caso noticiado pelo Portal

do Terra:

Casal morre na mesma hora em acidentes diferentes

Dois jovens namorados do noroeste da Itlia morreram neste fim de semana em dois acidentes de

trnsito diferentes ocorridos na mesma hora, de acordo com os meios de comunicao locais.

Mauro Monucci, 29 anos, morreu por volta da meia-noite de sbado quando sua moto, de alta

cilindrada, chocou-se contra um poste em um cruzamento nos arredores do Palcio dos Esportes de

Forli. O jovem morreu quando era levado numa ambulncia ao hospital, segundo a edio digital do

jornal La Repubblica.

Praticamente ao mesmo tempo, o carro de sua namorada, Simona Acciai, 27 anos, saiu da estrada em

uma rea perifrica da cidade e caiu em um fosso. Simona morreu na hora.

Os telefonemas para os servios de emergncia para alertar sobre os dois acidentes foram feitos com

poucos minutos de diferena, mas as autoridades s perceberam que as vtimas eram um casal ao

verificar em seus documentos que os dois tinham o mesmo endereo.

Frente ao caso inusitado, a magistratura local ordenou a realizao de autpsias nos dois corpos.

EFE

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Agncia Efe - Todos os direitos reservados. proibido todo tipo de reproduo sem autorizao escritada Agncia Efe S/A.

http://noticias.terra.com.br/mundo/interna/0,,OI984767-EI294,00.html

Imaginem a confuso jurdica que poderia ocorrer se fossem casados, e se o evento ocorresse no Brasil...

Bibliografia utilizada: Novo Curso de Direito Civil Parte Geral vol. 1. Pablo Stolze Gagliano e

Rodolfo Pamplona Filho, Ed. Saraiva (www.saraivajur.com.br ou www.editorajuspodivm.com.br).

Planto de Dvidas: www.lfg.com.br

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5. Programa de Direito Civil do Intensivo I

1. Parte Geral1.1.Personalidade Jurdica1.2.Nascituro1.3.Pessoa Fsica (Natural)1.4.Direitos da Personalidade1.5.Domiclio1.6.Pessoa Jurdica1.7.Teoria do Fato Juridico1.8.Negcio Jurdico (Planos de Existncia, Validade e Eficcia)1.9.Defeitos do Negcio Jurdico1.10. Prescrio e Decadncia

2. Obrigaes2.1. A Relao Obrigacional na perspectiva do Direito Civil Constitucional2.2. Classificao Bsica e Classificao Especial das Obrigaes (principais tipos)2.3. Teoria do Pagamento2.4. Principais Formas Especiais de Pagamento

2.5. Transmissibilidade da Obrigao (Cesso de Dbito, de Crdito e de Contrato)

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2.6. Mora2.7. Clusula Penal2.8. Teoria do Inadimplemento

3. Responsabilidade Civil (Teoria Geral e principais aspectos no Cdigo Civil Brasileiro luz dajurisprudncia do STJ e do STF)

4. Introduo ao Direito de Famlia (Casamento e Unio Estvel)

6. Textos Complementares

TEXTO COMPLEMENTAR 01 AUSNCIA

A ausncia , antes de tudo, um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domiclio, sem

deixar qualquer notcia.

Visando a no permitir que este patrimnio fique sem titular, o legislador traou o procedimento

de transmisso desses bens (em virtude da ausncia) nos arts.463 a 484 do CC-16 (correspondente aos

arts. 22 a 39 do novo CC), previsto ainda pelos arts. 1159 a 1169 do vigente Cdigo de Processo Civil

brasileiro. E por se tratar de matria minuciosamente positivada, sugerimos ao nosso estimado aluno a

leitura atenta das prprias normas legais.

O CC-02 reconhece a ausncia como uma morte presumida, em seu art.6, a partir do momento em que

a lei autorizar a abertura de sucesso definitiva, consoante vimos em sala de aula.

Para se chegar a este momento, porm, um longo caminho deve ser cumprido, como a seguir veremos.

a) Curadoria dos Bens do Ausente.

A requerimento de qualquer interessado direto ou mesmo do Ministrio Pblico, ser nomeado

curador, que passar a gerir os negcios do ausente at o seu eventual retorno.

Na mesma situao se enquadrar aquele que, tendo deixado mandatrio, este ltimo se

encontre impossibilitado, fsica ou juridicamente (quando seus poderes outorgados forem insuficientes),

ou simplesmente no tenha interesse em exercer o mnus.

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Observe-se que esta nomeao no discricionria, estabelecendo a lei uma ordem legal estritae sucessiva, no caso de impossibilidade do anterior, a saber:

1) o cnjuge do ausente, se no estiver separado judicialmente, ou de fato por maisde dois anos antes da declarao da ausncia;

2) pais do ausente (destaque-se que a referncia somente aos genitores, e no aosascendentes em geral);

3) descendentes do ausente, preferindo os mais prximos aos mais remotos4) qualquer pessoa escolha do magistrado.

b) Sucesso Provisria.

Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou

procurador, em se passando trs anos14, podero os interessados requerer que se declare a ausncia e se

abra provisoriamente a sucesso.

Por cautela, cerca-se o legislador da exigncia de garantia da restituio dos bens, nos quais os

herdeiros se imitiram provisoriamente na posse, mediante a apresentao de penhores ou hipotecas

equivalentes aos quinhes respectivos, valendo-se destacar, inclusive, que o 1 do art. 30 estabelece

que aquele que tiver direito posse provisria, mas no puder prestar a garantia exigida neste artigo,

ser excludo, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administrao do curador, ou de outro

herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia15.

Esta razovel cautela de exigncia de garantia excepcionada, porm, em relao aos

ascendentes, descendentes e o cnjuge, uma vez provada a sua condio de herdeiros ( 2 do art.30), o

que pode ser explicado pela particularidade de seu direito, em funo dos outros sujeitos legitimados

para requerer a abertura da sucesso provisria16, ao qual se acrescenta o Ministrio Pblico, por fora

do 1 do art.28 do CC-02.

14 Esta segunda hiptese se limita previso do art. 23 do CC-02: Tambm se declarar aausncia, e se nomear curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira, ouno possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes15 Ressalve-se, todavia, que o art. 34 do CC-02 admite que o excludo, segundo o art. 30,da posse provisria poder, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metadedos rendimentos do quinho que lhe tocaria.16 Art. 27. Para o efeito previsto no artigo antecedente, somente se consideraminteressados:

I o cnjuge no separado judicialmente;

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Em todo caso, a provisoriedade da sucesso evidente na tutela legal, haja vista que expressamente determinado, por exemplo, que os imveis do ausente s se podero alienar no sendo

por desapropriao, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a runa (art.31), bem como

que antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenar a converso dos bens mveis, sujeitos

a deteriorao ou a extravio, em imveis ou em ttulos garantidos pela Unio (art.29).

Um aspecto de natureza processual da mais alta significao, na idia de preservao, ao

mximo, do patrimnio do ausente, a estipulao, pelo art.28, do prazo de 180 dias para produo de

efeitos da sentena que determinar a abertura da sucesso provisria, aps o que, transitando em

julgado, proceder-se- abertura do testamento, caso existente, ou ao inventrio e partilha dos bens,

como se o ausente tivesse falecido.

Com a posse nos bens do ausente, passam os sucessores provisrios a representar ativa e

passivamente o ausente, o que lhes faz dirigir contra si todas as aes pendentes e as que de futuro

quele foram movidas.

Na forma do art. 33, os herdeiros empossados, se descendentes, ascendentes ou cnjuges tero

direito subjetivo a todos os frutos e rendimentos dos bens que lhe couberem, o que no acontecer com

os demais sucessores, que devero, necessariamente, capitalizar metade destes bens acessrios, comprestao anual de contas ao juiz competente.

Se, durante esta posse provisria, porm, se prova o efetivo falecimento do ausente, converter-

se- a sucesso em definitiva, considerando-se a mesma aberta, na data comprovada, em favor dos

herdeiros que o eram quele tempo. Isto, inclusive, pode gerar algumas modificaes na situao dos

herdeiros provisrios, uma vez que no se pode descartar a hiptese de haver herdeiros sobreviventes

na poca efetiva do falecimento do desaparecido, mas que no mais estavam vivos quando do processo

de sucesso provisria.

c) Sucesso Definitiva.

Por mais que se queira preservar o patrimnio do ausente, o certo que a existncia de um

longo lapso temporal, sem qualquer sinal de vida, refora as fundadas suspeitas de seu falecimento.

II os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios;III os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;

IV os credores de obrigaes vencidas e no pagas.

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Por isto, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece a lei o momento prprio e osefeitos da sucesso definitiva.

De fato, dez anos aps o trnsito em julgado da sentena de abertura de sucesso provisria,

converter-se- a mesma em definitiva o que, obviamente, depender de provocao da manifestao

judicial para a retirada dos gravames impostos podendo os interessados requerer o levantamento das

caues prestadas.

Esta plausibilidade maior do falecimento presumido reforado, em funo da expectativa

mdia de vida do homem, admitindo o art. 38 a possibilidade de requerimento da sucesso definitiva,

provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as ltimas notcias dele.

d) Retorno do Ausente

Admite a lei a possibilidade de ausente retornar.

Se este aparece na fase de arrecadao de bens, no h qualquer prejuzo ao seu patrimnio,

continuando ele a gozar plenamente de todos os seus bens.

Se j tiver sido aberta a sucesso provisria, a prova de que a ausncia foi voluntria einjustificada, faz com que o ausente perca, em favor do sucessor provisrio, sua parte nos frutos e

rendimento (art.33, pargrafo nico). Em funo, porm, da provisoriedade da sucesso, o seu

reaparecimento, faz cessar imediatamente todas as vantagens dos sucessores imitidos na posse, que

ficam obrigados a tomar medidas assecuratrias precisas, at a entrega dos bens a seu titular (art.36)

Se a sucesso, todavia, j for definitiva, ter o ausente o direito aos seus bens, se ainda

inclumes, no respondendo os sucessores havidos pela sua integridade, conforme se verifica no art. 39,

nos seguintes termos:

Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes abertura da sucesso

definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes havero

s os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou

o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens

alienados depois daquele tempo.

Pargrafo nico. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente no

regressar, e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados

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passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nasrespectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados

em territrio federal.

OBS. Olhe que interessante:

Situao interessante diz respeito ao efeito dissolutrio do casamento, decorrente da

ausncia, admitido pelo novo Cdigo Civil, em seu art. 1571 1o :

1o

O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio,

aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente.

Fonte: Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral, vol. I Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Folho

(Ed. Saraiva).

TEXTO COMPLEMENTAR 02 VISO DO CDIGO CIVIL

Outro texto que recomendamos o do Prof. Miguel Reale, disponvel no site do Jus Navigandi

(http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718), intitulado Viso do Cdigo Civil, em que se

estudam os princpios bsicos do Cdigo Civil de 2002: eticidade, operabilidade, socialidade.

Vale a pena conferir!

TEXTO COMPLEMENTAR 03 MORTE PRESUMIDA

Finalmente, segue texto gentilmente cedido pelo brilhante jurista e querido amigo Prof. Incio de

Carvalho Neto:

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PS

A MORTE PRESUMIDA COMO CAUSA DE DISSOLUO DO CASAMENTO17

Incio de Carvalho Neto*

O novo Cdigo Civil, no art. 1.571, 1., passou a admitir a presuno de morte como causa de

dissoluo do casamento18. Contraria, assim, o que dispunha o art. 315, pargrafo nico, do Cdigo

de 1916, que expressamente exclua a morte presumida como causa de dissoluo do matrimnio.

Ou seja, por mais duradoura que fosse a ausncia, no tinha ela o condo de dissolver o

casamento19. Com a revogao deste dispositivo pelo art. 54 da Lei do Divrcio, e no tratando

esta expressamente do tema, entenderam alguns autores ser possvel a dissoluo do matrimnio

pela morte presumida20.

17 Texto que nos foi gentilmente cedido por este grande amigo e brilhante professor deDireito Civil.* Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Unipar. Mestre em Direito Civil pelaUniversidade Estadual de Maring UEM. Doutorando em Direito Civil pela Universidade deSo Paulo USP. Professor de Direito Civil da Unifil, da Faccar, da Escola do MinistrioPblico e da Escola da Magistratura do Paran. Promotor de Justia no Paran. Autor doslivros Separao e divrcio: teoria e prtica, ed. Juru, 5. edio; Aplicao da pena,ed. Forense, 2. edio; Responsabilidade do Estado por atos de seus agentes, ed.Atlas; Ao declaratria de constitucionalidade, ed. Juru, 2. edio; Abuso dodireito, ed. Juru, 3. edio; Extino indireta das obrigaes, ed. Juru, 2. edio;Novo Cdigo Civil comparado e comentado, ed. Juru, em 7 volumes (alguns em 2.edio); Responsabilidade civil no direito de famlia, ed. Juru; e de diversos artigospublicados em diversas revistas jurdicas. E-mail do autor: inaciocarvalho@onda.com.br.18 1. O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio,aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente. Igualmente dispeo Cdigo Civil argentino, com a redao da Lei n. 23.515/87, com a diferena de que adissoluo s ocorre com o novo casamento: Art. 213 - El vnculo matrimonial se disuelve:1) por la muerte de uno de los esposos; 2) por el matrimonio que contrajere el cnyuge deldeclarado ausente com presuncin de fallecimiento; 3) por sentencia de divorcio vincular).

Da mesma forma o Cdigo Civil italiano: 65. Nuovo matrimonio del coniuge. Divenutaeseguibile la sentenza che dichiara la morte presunta, il coniuge pu contrarre nuovomatrimonio. Igualmente dispunha o art. 59 do Projeto de Orlando Gomes.19 Observe-se o quanto perniciosa era a regra: imagine-se a hiptese de pessoa recm-casada, ainda nova, desaparecendo em seguida seu cnjuge. Ficaria essa pessoa para oresto da vida impossibilitada de se casar novamente, tendo em vista a impossibilidade dodivrcio poca.20 Ainda que se efetuasse a sucesso definitiva, com a presuno de morte, no seconsiderava dissolvido o casamento, de sorte que o cnjuge presente no podia contrairnovo casamento. Agora, porm, no h mais bice (PACHECO, Jos da Silva.Inventrios e partilhas. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 67) (grifo nosso). Se alei admitiu, para efeitos patrimoniais, uma presuno de morte do ausente h mais de vinteanos ou que completou 95 anos de idade, no se v razo para no admitir a mesma

presuno em matria de casamento. Se houve para um caso uma forte razo de fato a

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No obstante, entendemos que a morte presumida no tinha este condo. Posto queno repetida expressamente a proibio do dispositivo revogado do Cdigo Civil, no se podia requerer a

declarao de dissoluo do vnculo matrimonial por morte presumida de um dos cnjuges, j que o

instituto da morte presumida se referia exclusivamente sucesso dos bens deixados pelo ausente21.

Necessrio se fazia, portanto, que o cnjuge promovesse o divrcio, o que lhe seria, inclusive, mais fcil,

j que o divrcio direto depende apenas de dois anos de separao de fato, ao passo que, para a

configurao da morte presumida, ordinariamente, se faz necessria a ausncia por dez anos (art. 1.167,

inciso II, do Cdigo de Processo Civil). Talvez por esta razo no tenha o legislador repetido a norma do

revogado art. 315 do Cdigo Civil. Naquele, como no se aceitava o divrcio a vnculo, era necessrio

deixar expresso que tambm no se aplicaria a presuno de morte. A partir da Lei n. 6.515/77,

institudo o divrcio, dificilmente algum se utilizaria desta presuno para dissolver o vnculo conjugal.

Ademais, como lembrava Yussef Said CAHALI, ausente qualquer proviso legal que o autorize, continua

inexistindo qualquer ao direta para a declarao da ruptura do vnculo matrimonial devido ausncia

declarada ou presumida do cnjuge; nem esta ausncia, ainda que declarada judicialmente, tem o

condo de produzir ipso jure a dissoluo do matrimnio22.

justificar a presuno, tambm haver no outro caso (CRUZ, Guilherme Braga da. Direitosde famlia. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1942, v. 1, p. 123).21 Neste sentido a lio da doutrina majoritria: Quanto primeira hiptese de dissoluoda sociedade conjugal, no art. 2., inciso I, prevista (morte de um dos cnjuges), que,consoante esclarece o pargrafo nico do mesmo artigo, tambm caso de dissoluo dovnculo matrimonial - oportuno observar -, a despeito do silncio da lei, que no ressalva avigncia do pargrafo nico do art. 315 do CC, pelo art. 54 da Lei 6.515/77 revogado - quecontinua excluda a hiptese de morte presumida (art. 10, 2. parte, do CC) - quercomo fundamento para a dissoluo da sociedade conjugal, quer para extino do vnculomatrimonial (PEREIRA, urea Pimentel. Divrcio e separao judicial. 3. ed. Rio deJaneiro: Renovar, 1989, p. 22) (grifo nosso). Assim, para o efeito da dissoluo da

sociedade conjugal, no se aproveita apresuno de morte do ausente, estabelecida no art.10, segunda parte, do CC. ...Todavia, embora omitida a limitao da eficcia da presunode morte, no se deduz da terem os novos legisladores se afastado da sistemtica anterior,de modo a permitir que, com a declarao judicial da ausncia, induzindo a presuno demorte do cnjuge, decorra ipso jure a liberao do outro para novo matrimnio, nopressuposto legal de estar dissolvido o vnculo anterior (CAHALI, Yussef Said. Divrcio eseparao. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 69-70) (grifo no original). Oefeito dissolutivo do vnculo se produz apenas com a morte real, provada mediante certidode assento de bito do cnjuge. A presuno de morte do ausente no aproveita para oefeito de terminao do vnculo conjugal, de modo que o caminho atual o de que aausncia causa de separao judicial ou de divrcio (FREITAS, Geralda Pedroso. Aterminao do vnculo conjugal. In: O direito de famlia e a Constituio de 1988.Coord. Carlos Alberto BITTAR. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 220).22 CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 71.

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Mas o novo Cdigo Civil altera esta situao, decretando, no art. 1.571, 1., adissoluo do casamento pela ausncia do outro cnjuge em deciso judicial transitada em julgado. Pode

agora, o cnjuge do ausente, optar entre pedir o divrcio para se casar novamente ou esperar pela

presuno de morte, que se d com a converso da sucesso provisria em definitiva. O divrcio,

embora mais rpido, tem a desvantagem de fazer o cnjuge perder o direito sucesso. Com efeito,

sendo o cnjuge herdeiro ainda que haja descendentes ou ascendentes do de cujus (ou, no caso, do

ausente), nos termos do art. 1.829 do novo Cdigo, precisar, no obstante, conservar a posio de

cnjuge at a converso da sucesso provisria em definitiva, quando, s ento, haver realmente a

vocao hereditria. Se se divorciar antes, embora tendo a vantagem de poder se casar novamente

desde logo, ter a desvantagem de perder a capacidade sucessria do ausente.

Mas a lei no resolve algumas questes que a nova norma suscita: em primeiro lugar,

em que momento se considera presumida a morte do ausente, para o fim da dissoluo do seu

casamento? Interpretando isoladamente os arts. 22 e 23 do novo Cdigo23, poder-se-ia chegar singela

concluso de que tal dissoluo se daria to logo se desse o desaparecimento do ausente. Mas tal

interpretao contraria a sistemtica do instituto, bem como a letra do art. 6., que dispe: A existncia

da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a leiautoriza a abertura de sucesso definitiva. Assim, somente com a converso da sucesso provisria

em definitiva que se presume a morte do ausente, pelo que somente essa converso que dissolve o

casamento do ausente.

H quem defenda a idia de que o cnjuge do ausente, para casar-se novamente,

deve promover o divrcio. Mas tal entendimento no pode ser aceito. Que o divrcio dissolve o vnculo

conjugal no se duvida. Entretanto, no se pode exigir o divrcio no caso em tela, pois a nova lei erigiu a

morte presumida como causa independente de dissoluo do vnculo. Vale dizer: a morte , ao lado do

divrcio, causa de dissoluo do casamento; a converso da sucesso provisria em definitiva, fazendo

presumir a morte, dissolve tambm o vnculo, e por si s, pelo que nada mais se pode requerer para

dissolv-lo, pois j estar o casamento dissolvido com a sentena de converso. Quisesse a lei que o

23 Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio sem dela haver notcia, se nohouver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, arequerimento de qualquer interessado ou do Ministrio Pblico, declarar a ausncia, enomear-lhe- curador. Art. 23. Tambm se declarar a ausncia, e se nomear curador,quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no possa exercer ou continuar o

mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.

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cnjuge do ausente promovesse o divrcio, nada precisaria ter dito, pois assim j era no sistema da Leido Divrcio sem qualquer texto legal.

A sentena declaratria de ausncia, nos termos do art. 9., inciso IV, do Cdigo Civil e

do art. 94 da Lei de Registros Pblicos, deve ser registrada no Registro Civil. Da resultaria para o cnjuge

do ausente a condio de vivo? A lei no o diz, mas de se supor que sim, pois seria esta a

conseqncia principal do registro da sentena de converso da sucesso provisria em definitiva. Mas:

vivo de cnjuge vivo? Sim, porque no se pode negar que o presumido morto um possvel vivo. E

mais: uma viuvez revogvel? Admitindo a lei o retorno do ausente at 10 anos depois da converso da

sucesso provisria em definitiva, podendo ele reassumir seus bens (art. 39), ou, mesmo depois dos 10

anos (embora sem reassumir seus bens), naturalmente poder o ausente reabilitar-se civilmente,

deixando de ser presumido morto, com o que estar revogado o estado de vivo do seu cnjuge.

Pode o ex-cnjuge do ausente, pretendendo casar, habilitar-se matrimonialmente?

Que documentos deve apresentar? Vejamos o que diz o art. 1.525: O requerimento de habilitao para

o casamento ser firmado por ambos os nubentes, de prprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e

deve ser instrudo com os seguintes documentos: ...IV - declarao do estado civil, do domiclio e da

residncia atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V - certido de bito do cnjuge

falecido, de sentena declaratria de nulidade ou de anulao de casamento, transitada em julgado, ou

do registro da sentena de divrcio.

De princpio, j se v que o ex-cnjuge ter que declarar seu estado civil para casar

novamente. Declarar o estado de vivo, com as implicaes antes ditas? Ou, declarando o estado de

casado, aceitar o Oficial do Registro Civil a sua habilitao? Como ficaria, neste caso, o impedimento do

art. 1.521, inciso VI24? Mas o maior problema que a lei no previu a juntada da certido do registro da

sentena de converso para fins de habilitao matrimonial. No citado inciso V s se fala em certido debito, de anulao ou de divrcio; esqueceu-se o legislador de que o nubente que foi casado pode no

ter nenhum desses documentos, mas apenas a certido de registro da sentena de converso,

documento que, nos termos do art. 1.571, 1., deve-lhe ser suficiente.

Outra conseqncia no prevista pelo legislador o fato do eventual retorno do

ausente aps o casamento de seu ex-cnjuge. Imagine-se que, aps a sentena de converso, o ex-

cnjuge do ausente se case, aproveitando-se da disposio do art. 1.571, 1., vindo, depois do

24 Art. 1.521. No podem casar: ...VI as pessoas casadas.

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casamento, a reaparecer o ausente. Como fica o primeiro e o segundo casamento do cnjuge doausente? Dir-se- ser simples a soluo, pois o citado pargrafo diz que o primeiro casamento se dissolve

pela presuno de morte, equivalendo, portanto, ao divrcio, ou morte real. Da seguiria a

conseqncia de que, estando dissolvido o primeiro casamento, vlido ficaria o segundo 25. Mas deve-se

discutir: a presuno de morte uma presuno absoluta (juris et de jure)? No seria antes uma

presuno relativa (juris tantum)? No se pode negar o seu carter de presuno relativa, j que o

ausente pode retornar e, em conseqncia, provar que no est morto realmente. Sendo presuno

relativa, desfaz-se com a prova de que no houve morte real, ou seja, com o reaparecimento do ausente.

Ento, desfeita a presuno, seria lgico se entender desfeita tambm a dissoluo do casamento. E a

conseqncia disto seria desastrosa: o segundo casamento do cnjuge do ausente foi feito em bigamia,

sendo, portanto, nulo26. Esta a soluo adotada pelo direito italiano27. Seria razovel anular o casamento

do ex-cnjuge do ausente pelo reaparecimento deste depois de tanto tempo? Melhor seria se a lei

tivesse disposio semelhante ao 1.348 do BGB (Cdigo Civil alemo), que dizia expressamente ficar

vlido o segundo casamento nesse caso28.

Por fim, ainda um questionamento: pode o prprio ausente se beneficiar da

dissoluo do casamento pela ausncia? Ou em outros termos: pode o ausente, estando vivo em algumlugar, contrair validamente um novo matrimnio? A lei no o diz, mas, partindo-se do pressuposto que a

dissoluo se d pela morte presumida, no estando o ausente morto realmente, no h dissoluo do

casamento, pelo que no poder ele validamente casar novamente. Mas a teremos outro problema:

enquanto para o cnjuge do ausente o casamento estar dissolvido, para o ausente no, permanecendo

25 Neste sentido, escreve GONALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: partegeral. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 118) que se o ausente estiver vivo e aparecer,depois de presumida a sua morte e aberta a sucesso definitiva, com a dissoluo da

sociedade conjugal, e seu cnjuge houver contrado novo matrimnio, prevalecer o ltimo.26 Afasta-se, contudo, as conseqncias criminais da bigamia (art. 235 do Cdigo Penal),tendo em vista que no houve dolo das partes.27 68. Nullit del nuovo matrimonio. Il matrimonio contratto a norma dellarticolo 65 nullo, qualora la persona della quale fu dichiarata la morte presunta ritorni o ne sia accertatalesistenza. Sono salvi gli effetti civili del matrimonio dichiarato nullo. La nullit non puessere pronunziata nel caso in cui accertata la morte, anche se avvenuta in uma dataposteriore a quella del matrimonio. No mesmo sentido dispunha o Projeto de OrlandoGomes (art. 59).28 1348. Se um cnjuge contrai um novo matrimnio depois de que o outro cnjuge foideclarado falecido, o novo matrimnio no nulo pela circunstncia de que o cnjugedeclarado falecido ainda viva, a no ser que ambos cnjuges soubessem no momento daconcluso do matrimnio que o cnjuge declarado falecido sobreviveu declarao de

falecimento. Este dispositivo, contudo, est revogado.

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ele casado. Mas, casado com quem? Casado com algum que vivo ou que j se casou com outrapessoa?

De todo o exposto, conclumos que seria melhor que o legislador tivesse evitado a disposio em

comento, mantendo a no dissoluo do casamento pela presuno de morte, de modo que fosse

necessrio ao cnjuge do ausente promover o divrcio, evitando, assim, todas as complicaes antes

enunciadas.

Referncias:

CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

CRUZ, Guilherme Braga da. Direitos de famlia. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1942, v. 1.

FREITAS, Geralda Pedroso. A terminao do vnculo conjugal. In: O direito de famlia e a Constituio de

1988. Coord. Carlos Alberto BITTAR. So Paulo: Saraiva, 1989.

GONALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1.

PACHECO, Jos da Silva. Inventrios e partilhas. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

PEREIRA, urea Pimentel. Divrcio e separao judicial. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989.

7. Fique por Dentro

No decorrer do curso, sempre cuidaremos de trazer importantes e atuais notcias e decises,

fundamentais em sua preparao para concurso.

Destacamos, aqui, recente deciso do Superior Tribunal de Justia que manteve a responsabilidade

civil dos pais em face de um filho voluntariamente emancipado, tema que veremos em aula:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE INDENIZAO.

ATROPELAMENTO. LESES CORPORAIS. INCAPACIDADE. DEVER DE INDENIZAR.

REEXAME DE MATRIA DE FATO. REVISO DO VALOR DA INDENIZAO POR DANO MORAL.

PENSO MENSAL. BENEFCIO PREVIDENCIRIO. CUMULAO.

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POSSIBILIDADE. JULGAMENTO ULTRA PETITA. OCORRNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS.EMANCIPAO.

1. No cabe recurso especial por alegada ofensa a dispositivos constitucionais.

2. A emancipao voluntria, diversamente da operada por fora de lei, no exclui a

responsabilidade civil dos pais pelos atos praticados por seus filhos menores.

3. Impossibilidade de reexame de matria de fato em recurso especial (Smula 7 do STJ).

4. Admite a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, excepcionalmente, em recurso especial,

reexaminar o valor fixado a ttulo de indenizao por danos morais, quando nfimo ou exagerado.

Hiptese, todavia, em que o valor foi estabelecido na instncia ordinria, atendendo s

circunstncias de fato da causa, de forma condizente com os princpios da proporcionalidade e

razoabilidade.

5. A percepo de benefcio previdencirio no exclui o pagamento de penso mensal como

ressarcimento por incapacidade decorrente de ato ilcito. Precedentes.

6. Indevidos dcimo terceiro e frias, no postulados na inicial, uma vez que o autor no era

assalariado, desenvolvendo a atividade de pedreiro como autnomo.

7. Agravo regimental parcialmente provido.(AgRg no Ag 1239557/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe

17/10/2012)

Outra boa dica: Segue o link em que vocs podem encontrar os enunciados das Jornadas de DireitoCivil: http://www.jf.jus.br/cjf/cej-publ/jornadas-de-direito-civil-enunciados-aprovados/

8. Mensagem

Prepara-se o cavalo para o dia da Batalha, mas apenas o Senhor d a vitria (Sagrada Escritura)

Fora e F, amigos! A vitria uma certeza que vir no tempo certo.

Faamos a nossa parte!

Se pudermos despertar em vocs o amor pelo Direito Civil, j estaremos realizados! Contem conosco!

Um grande abrao! O amigo,

Pablo |www.pablostolze.com.br |facebook.com/pablostolze | Twitter: @profpablostolze

C.D.S. 2013.1.ok.