2009년 1월 상법 개정에 의하여 감사위원인 사외이사 선임방법과...

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【초 록】미국식 지배구조를 참고하여 도입한 감사위원회제도로 인하여 많은 해석상 논란이 있다 그 중에서도 사외이사 선임에 관한 대표적인 사건인 스틸파트너스 등 외국계 자본의 주식회사 KTampG에 대한 주주총회결의금지가처분 사건 이후 2009년 1월 30일 상법을 개정하였음에도 불구하고 감사위원회의 감사위원이 되는 사외이사의 선임 방식에 관하여는 개선되어야 할 부분이 여전히 남아 있다 위 KTampG 사건에서 법원은 분리선출 방식 역시 위법하지 않다는 결론을 내렸다 그러나 그 후 상법 개정을 통하여 현행 법률은 감사위원이 되는 사외이사 선임시에는 먼저 사외이사로서 일괄선출한 다음 그 중에서 감사위원을 선임하는 방식(일괄선출 방식)으로 통일시켰다그러나 위와 같은 법률 개정은 소수주주의 이익을 외면한 채 기존 경영진 내지는 최대주주 또는 지배주주가 원하는 방향으로의 개정이었다고 평가할 수 있다 감사위원회의 감사위원 선임시의 대주주의 3 의결권 제한 법리를 존중한다면 오히려 KTampG 사건에서 법원이 허용하였던 법 개정전 실무에서 병행해 오던 분리선출 방식이 일반 소수주주들에게는 더 유리한 제도라고 본다 또한 일괄선출 방식에

2009년 1월 상법 개정에 의하여 감사위원인 사외이사선임방법과 소수주주권 보호는 개선되었는가

－ KTampG 사건을 계기로 －

김 태 진(한양대학교 법학전문대학원 조교수)

증권법연구 제11권 제3호 (2010)260

의하면 결의정족수의 미달이 발생할 수 있는 문제점이 잠재되어 있다 따라서 적어도 분리선출 방식을 유지시켜서 소수주주들의 의견이 감사위원인 사외이사 선임에 반영될 수 있는 길을 남겨 두었어야 한다고 본다 한편 현행 상법하에서의 상장회사 특례조항에서 정한 소수주주권과 나머지 조항에서 정한 일반적인 소수주주권 사이의 관계를 어떻게 해석할 것인지가 위 상법 개정 이후 오히려 더 문제되고 있다상법 제524조의2 제2항에서 ldquo이 절은 이 장 다른 절에 우선하여 적용한다rdquo라고 규정하고 있는데 여기서 다른 절(즉 상법 제3편 중 제4장 주식회사 중 제13절을 제외한 나머지 절)에 우선하여 적용한다는 의미를 어떻게 해석할 것인지가 그 문제의 핵심이다 더구나 최근 하급심에서는 특례조항만이 우선하여 적용된다는 입장을 취한 것이 나와서 논란이 되고 있는데 위 하급심의 결정은 기존의 대법원 판례와 이를 통해 어느 정도 확립된 실무의 입장과는 배치되는 것이며 상법 제542조의2 제2항의 의미는 주주가 일반규정의 요건을 충족하지 못한 경우에도 상장회사의 특례(제542조의2 이하)가 정하는 요건만 충족하면 법률효과가 발생한다는 취지로 해석하는 것이 타당하다주제어감사위원회감사위원사외이사일괄선출분리선출상장회사 특례조항집중투표

제 소수주주권 주주제안논문투고일 2010 11 8 논문심사일 2010 11 24 게재확정일 2010 12 11

김태진 2009년 1월 상법 개정에 의하여 감사위원인 사외이사 선임방법과 소수주주권 보호는 개선되었는가

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【차 례】Ⅰ 논의의 배경Ⅱ KTampG 사건에서 드러난 사외이사 선임시의

쟁점1 KTampG 사건의 개요2 쟁점 1ᐨ상법 구 증권거래법상의 주주제

안권간의 관계3 쟁점 2ᐨ감사위원회의 위원이 되는 사외

이사의 선임방법4 검 토

Ⅲ 현행 상법규정의 문제점 분석과 개선방안

1 상장회사 특례조항의 우선적용(상법 제524조의2 제2항)의 문제점 및 해석방향

2 감사위원인 사외이사 선임방식에 관한 문제점

3 소 결Ⅳ 사외이사 선임과 관련한 기타의 문제점

1 사외이사에 대한 과도한 자격 요건2 주주제안권 행사와 관련한 시기상의

문제점Ⅴ 결 어

Ⅰ 논의의 배경

우리 상법 중 회사법 부분은 1962년 1월 20월 법률 제1000호로 상법이 제정된 이래 현재까지 큰 변화가 있었다 특히 1999년 12월 31일 상법 개정시 미국식 지배구조를 참고하여 도입한1) 감사위원회제도2)는 국내 회사의 지배구조를 개선한다는 원래의 목적과 달리 오히려 법률해석상의 문제점을 야기했다 감사위원회는 3명 이상의 이사로 구성되는데 사외이사가 위원의 3분의 2 이상이어야 한다(상법 제415조1) 미국식의 일원적 이사회제도는 경영을 위한 모든 기능이 이사회에 통합되어 있고 경영에 대한 통제

는 이사회 내의 하부 위원회를 통하여 이루어진다(따라서 별도의 감사제도가 없다) 즉 재무상황을 감시할 의무는 주로 회계를 통제하는 기구인 검사인(auditor)을 두거나 하부 위원회 중 하나로서 lsquo감사위원회rsquo가 담당하게 되는데 감사위원회는 과반수에 달하는 사외이사로 구성된다 다만 이사회로 집행기능과 감독기능이 혼재되지 않도록 하기 위하여 별도의 집행임원제도를 도입하여 업무집행은 집행임원이 담당하게 된다 일원적 이사회제도뿐 아니라 이원적 이사회제도 등에 관한 내용은 이성웅 ldquo회사지배체제와 이사회 규제의 전개방향rdquo 985172기업법연구985173 제24권 제1호(한국기업법학회 2010) 3면 참조

2) 감사위원회제도의 도입은 1997년 당시 국제통화기금(IMF)에 대하여 긴급구제금융을 신청할 수밖에 없었던 우리나라의 금융위기와 관련이 있는데 그 무렵 외국의 신용평가기관이나 금융기구는 우리나라 기업의 지배구조를 강력히 비판하면서 개선을 요청하였고 특히 세계은행(IBRD)이 우리 정부에 대하여 1998년 12월 15일(2차 차관 인출시)까지 주권상장회사의 이사회 내에 위원회의 설치를 의무화하는 입법의 실행계획을 수립sdot공포할 것을 요구하였다 그 때 정부는 IMF측에 기업지배구조의 개선을 약속하였고 OECD 산업위원회가 작성한 국제규범(사외이사제도 및 감사위원회제도 도입)을 참고로 미국식의 이사회제도를 모델로 한 위원회제도(감사위원회)를 도입하게 된 것이다 김정호 985172회사법985173(법문사 2010) 366면 최기원 985172 신회사법론985173 제13대정판(박영사 2009) 740면 등

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의2 제2항) 그런데 이사의 선임은 주주총회의 권한에 속한다(상법 제382조 제1항) 또 어떤 이사를 선임할 것인지는 곧 회사의 경영권의 향방과도 연결되기 때문에 이사 선임을 두고 경영권 분쟁이 발생하는 것은 실무상 매우 흔하게 발생한다

이러한 문제점은 궁극적으로는 주식회사의 근본적인 기업지배구조의 틀을 어떻게 정할 것인가에 관한 것으로까지 귀착될 수도 있겠지만 여기서는 그동안 간과하고 지나쳤던 쟁점으로서 종래 사외이사 선임에 관한 대표적인 사건인 스틸파트너스 등 외국계 자본의 주식회사 케이티앤지(이하 lsquoKTampGrsquo)에 대한 주주총회결의금지가처분 사건3)을 중심으로 하여 위 사건 이후 2009년 1월 상법이 개정되었음에도 불구하고 감사위원회의 감사위원이 되는 사외이사의 선임방식에 관한 문제점이 여전히 있음을 지적하고 그에 대한 개선방안 등을 제시하고자 한다

또 KTampG 사건에서도 다루어졌던 쟁점인 (구 증권거래법하의) 상장회사 특례조항과 상법의 관계에 관하여 2009년 1월 30일 상법 개정 이후 오히려 더 문제가 발생하고 있음을 감안하여 이 부분에 대하여도 재검토하여 함께 다루기로 한다

Ⅱ KTampG 사건에서 드러난 사외이사 선임시의 쟁점1 KTampG 사건의 개요

(1) 당사자이 사건의 당사자인 KTampG는 당시의 증권거래법상의 주권상장법인이고 상대

방은 이 사건에서 가처분신청을 한 (i) 스틸 파트너스 투 엘피(Steel Partners II LP lsquo채권자 1rsquo) (ii) 아이칸 파트너스 엘피(Icahn Partners LP lsquo채권자 2rsquo) (iii) 아이칸 파트너스 마스터 펀드 엘피(Icahn Partners Master Fund LP lsquo채권자 3rsquo) (iv) 하이리버 리미티드 파트너십(High River LP lsquo채권자 4rsquo) 등 KTampG의 주주로서 외국계 펀드들(채권자 1 내지 4)이었다

2005 9 16 당시에는 채권자 1만이 발행주식총수 146883932주 중 약 04에 해당하는 583650주를 보유하고 있었는데 그 후 2006 2 3에 이르기까지 채권

3) 대전지방법원 2006314 선고 2006카합242 결정(확정)(주주총회결의금지가처분)


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자 1은 2945280주를 채권자 2가 2704682주를 채권자 3이 3504510주를 채권자 4가 1554670주를 각각 보유하게 되었다 한편 위 채권자들이 보유한 주식(합계 10709142주)은 2006 2 3 당시 발행주식총수 162442497주 중 약 659에 해당하고 발행주식총수가 159442497주로 변경된 2006 3 8 사건 당시에는 약 67에 해당한다

(2) 채권자들의 주주제안KTampG의 사외이사 김기호 안석교 등 2명은 2006 3 15경에 감사위원인 사

외이사 이만우 소순무 김진현 김병균 등 4명은 2006 3 19경에 각 임기가 만료될 예정이었다 채권자들은 KTampG에 자신들이 추천하는 1인 이상의 이사를 선임시킬 목적으로 2006 1 26 채권자 1 소속의 워렌 지 리크텐스타인(Warren G Lichtenstein)을 의장으로 하여 일명 lsquo(주) 케이티앤지의 가치실현을 위한 위원회rsquo(KTG Full Value Committee)를 조직하였다 채권자들은 2006 2 3 위 위원회의 이름으로 KTampG 및 그 대표이사 곽영균에게 아래와 같은 내용의 lsquo주주제안서rsquo를 보냈다

상법 제363조의2에 따라 본 위원회는 곽영균 대표이사 회사의 이사 및 회사의 사외이사후보추천위원회의 위원에게 회사의 2006년 정기주주총회에 아래 의안을 부의할 것을 요청한다

lt의안 회사의 사외이사 임명의 건gt가 사외이사 후보자

워렌 지 리크텐스타인(Warren G Lichtenstein) 하워드 엠 로버(Howard M Lorber) 스티븐 울로스키(Steven Wolosky)본 위원회는 회사의 사외이사후보추천위원회가 증권거래법 제191조의16 제3항 및 제54조의5 제3항에 의하여 사외이사를 추천할 때 상기의 각 사람을 후보자 명단에 포함시키기를 요청한다

나 주주제안의 이유본 위원회는 회사가 모든 주주들을 위해 회사의 가치를 극대화하는 것을 돕고자 상기 후보들을 사외이사로 선임시키고자 하는 것이다

다 집중투표제본 위원회는 정기주주총회에서 집중투표제를 통해 이사를 선출할 것을 제안한다


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(3) KTampG의 주주총회소집통지KTampG는 2006 2 14 lsquo주주총회소집통지sdot공고사항rsquo(2006 3 17 제19기 정기주

주총회를 개최한다는 내용)을 금융감독위원회에 제출함과 아울러 lsquoktngcomrsquo을 도메인네임으로 한 정보통신망에 같은 내용을 게재하였다

그런데 이 사건 주주총회의 목적사항 중 사외이사의 선임에 관한 부분은 안건을 제2항(이하 lsquo제2호 안건rsquo이라 한다) 및 제3항(이하 lsquo제3호 안건rsquo이라 한다)으로 분리하여 제2호 안건은 채권자들이 추천한 워렌 지 리크텐스타인 등 3인의 후보와 사외이사후보추천위원회가 추천한 안용찬 등 2인의 후보 중에서 2인의 사외이사를 선임한다는 것이고 제3호 안건은 사외이사후보추천위원회가 추천한 김진현 등 4인의 후보를 두고 4인의 감사위원회의 위원이 되는 사외이사를 선임한다는 것으로 되어 있었다

이에 채권자들은 2006 2 15 KTampG의 대표이사 곽영균에게 위와 같은 사외이사 선임방식에 대해 항의하면서 채권자들이 추천한 3명을 포함한 총 9명의 후보들 중에서 집중투표의 방법으로 경선을 통해 6인의 사외이사를 선임하도록 조치할 것을 요구하는 서신을 보냈다

(4) KTampG의 정관KTampG의 정관 중 이사의 선임과 관련된 주요 규정은 다음과 같다ᐨ 회사는 대표이사인 사장 1인과 14인 이내의 이사를 둔다 다만 사장을 포함

한 상임이사의 수는 6인 이내로 하되 총 이사의 수의 2분의 1 미만으로 한다(제25조)

ᐨ 사외이사후보추천위원회는 3인 이상의 이사로 구성하며 위원의 2분의 1 이상은 사외이사로 한다(제34조의5 제1항)

ᐨ 사외이사는 제34조의5의 규정에 의하여 사외이사후보추천위원회가 물색한 후보자와 증권거래법 제191조14 제1항의 권리를 행사할 수 있는 주주가 그 권리를 행사하여 제안한 후보자와 주주협의회가 제안한 후보자를 사외이사후보추천위원회에서 자격심사를 거쳐 추천한 자 중 주주총회에서 선임한다(제26조 제5항)


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당시 이사는 총 12인이 선임되어 있었고 그 중의 6인의 사외이사가 임기가 만료된 상황이었다 그리고 집중투표제를 배제하는 내용은 정관에 포함되어 있지 아니하였다

(5) 법원의 판단법원은 주권상장법인의 실무에 비추어 현행 상법 및 증권거래법의 해석상 채

권자들이 주장하는 방식(일괄선출 방식)과 KTampG가 주장하는 방식(분리선출 방식)의 두 가지 방식이 주주총회의 결의 방법으로 모두 가능하고 그 가운데 어느 방식을 취할 것인지에 대한 결정권한은 별도의 주주제안이 없는 이상 이사회에 있다는 입장을 취하고자 한다고 밝히면서 KTampG가 분리선출 방식을 채택함으로써 채권자들의 의결권 집중투표제의 방법에 의한 이사선임청구권을 침해하였다고 볼 수 없어 피보전권리에 대한 소명이 부족하다는 이유로 주주총회결의금지가처분신청을 기각하였다4)

2 쟁점 1 ᐨ 상법 구 증권거래법상의 주주제안권간의 관계경영권 다툼은 일반적으로 공격자가 회사에 대하여 주주총회 소집을 청구하거

나 주주총회 안건을 제안함으로써 본격적으로 시작된다 이 사건에서도 지분을 매집한 채권자들이 3인의 사외이사후보를 이사로 선임하는 것을 KTampG에 대하여 제안하였음에도 불구하고 KTampG가 이를 무시한 채 안건을 분리하여 이 사건 주주총회 소집통지를 한 것이 과연 채권자들의 주주제안권을 침해한 것인지 아니면 구 증권거래법상의 요건(6개월의 주식계속보유 요건)5)을 갖추지 못하여 주주제안권의 행사 4) KTampG를 상대로 한 외국계 헤지펀드들의 공격은 KTampG가 전문경영인과 이사회에 의한 경영을 하여

왔고 2004년 이래 기업지배구조 최우수기업으로 계속 선정되었던 만큼 국내에 미친 충격이 더 컸다 한편 이 가처분사건에서 아이칸측이 법률적 실책을 함으로써 결국 2006년 3월 자기측 사외이사 1인을 이사회에 진출시키는 데에 그치게 된다 그러나 2006 8 KTampG는 아이칸측의 요구를 사실상 거의 모두 수용하였고 그 후 칼 아이칸은 2006 12 6 약 1500억원의 차익을 실현하면서 보유지분을 매각하고 철수하였다 김화진 985172이사회 운영원리와 법률적 책임985173 제2판(박영사 2007) 45ᐨ46면 및 오승주 ldquo칼 아이칸 1500억 챙겨 떠나나 KTampG 지분 매각 hellip 환차익 등 거둬 lsquo먹튀rsquordquo 경향신문 2006 12 6 15면 등

5) 주권상장법인의 주주는 사외이사후보추천위원회가 추천하는 사외이사후보에 자신이 추천하는 후보를 포함시키기 위하여 6월 전부터 계속하여 의결권 있는 발행주식총수의 1천분의 5(05) 이상에 해당하는 주식을 보유할 것이 요구된다 참고로 당시 증권거래법(2007 3 29 법 제8315호로 개정되기 전의 것) 제191조의14(주주제안) 제1항의 내용은 다음과 같다 ldquo① 6월 전부터 계속하여 주권


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자체가 허용되지 않는 것인지 아니면 상법상의 주주제안 요건6)만 갖추어도 되는지 여부가 먼저 문제되었다

상법상으로는 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 (6개월의 주식계속보유 요건을 갖추지 않더라도) 주주제안권을 행사할 수 있기 때문이었다

종래에도 주주제안권을 포함한 소수주주권의 행사와 관련하여 상장회사의 특례에 관한 요건은 충족하지 못하지만 상법상의 요건을 충족하는 경우 그 소수주주권의 행사를 허용할 것인지가 문제되어 왔고 (i) 증권거래법상 상장회사특례조항만이 적용되어야 한다고 보아 그러한 소수주주권의 행사를 부정하는 견해7)와 (ii) 상장회사의 특례조항의 요건을 구비하지 못하더라도 상법상의 요건을 충족하면 행사할 수 있다고 보는 견해8)가 대립하고 있었다

이와 관련하여 상장회사의 주주가 상장회사의 임시주주총회 소집청구 요건을 갖춘 경우 임시주주총회 소집을 청구할 수 있는지가 문제된 사건에서 대법원은 주권상장법인 내지 협회등록법인의 주주가 증권거래법상의 6월의 주식보유기간 요건을 갖추지 못한 경우에도 상법에 의하여 주주총회 소집을 청구할 수 있다고 판시하였는데9) 소수주주의 권익보호라는 관점에서 옳은 결정이었다고 생각되며 이러한 해석은 소수주주의 임시주주총회 소집청구뿐 아니라 다른 소수주주권 행사에 공통적으로 적용할 수 있다고 본다10)

따라서 이 사건 법원 역시 위 대법원의 입장과 마찬가지로 상법 및 증권거래법상 주주제안권 사외이사후보추천위원회제도 등의 입법 경위 및 그 취지 등에 비추어11) 상법상 주주제안권과 증권거래법상 주주의 사외이사후보추천권은 그 행사요

상장법인 또는 코스닥상장법인의 의결권 있는 발행주식총수의 1천분의 10(대통령령이 정하는 법인의 경우에는 1천분의 5) 이상에 해당하는 주식을 대통령령이 정하는 바에 의하여 보유한 자는 이사에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 일정한 사항을 주주총회의 목적사항으로 할 것을 제안(이하 lsquo주주제안rsquo이라 한다)할 수 있다rdquo

6) 상법 제363조의2(주주제안권) ① 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이사에 대하여 회일의 6주 전에 서면으로 일정한 사항을 주주총회의 목적사항으로 할 것을 제안(이하 lsquo주주제안rsquo이라 한다)할 수 있다[이하 생략]

7) 서울지방법원 200295 선고 2002비합23결정 서울지방법원 2002930 선고 2002비합50결정8) 이철송 985172회사법강의985173 제18판(박영사 2010) 403면 9) 대법원 20041210 선고 2003다41715판결

10) 김건식sdot노혁준sdot박준sdot송옥렬sdot안수현sdot윤영신sdot최문희(이하 lsquo김건식 외 6인rsquo) 985172회사법985173(박영사 2010) 91면

11) 원래 주주제안권은 1997 1 13 증권거래법 제191조의14의 규정에 신설되었다가 1998 12 28 상


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건과 내용 등을 달리하고 있으므로 소수주주들로서는 주권상장법인의 사외이사후보추천을 총회의 의제 또는 의안으로 삼고자 하는 경우에 상법상의 주주제안권 또는 증권거래법상의 사외이사후보추천권을 선택적으로 행사할 수 있다고 해석함이 상당하다고 결정한 것 역시 타당한 것이었다고 평가할 수 있다 이 사건 이후 위 쟁점은 (뒤에서 보겠으나) 2009년 1월 30일 상법 개정 전까지는 일응 학계와 실무에서는 병존설의 입장으로 어느 정도 정리되었다고 볼 수 있으므로12) 아래에서 KTampG 사건과 관련하여 검토하는 것은 생략하고 III에서 법 개정 이후의 상황과 함께 검토한다

3 쟁점 2 ᐨ 감사위원회의 위원이 되는 사외이사의 선임방법(1) 집중투표제집중투표제(cumulative voting system)란 이사 선임을 위한 주주총회에서의 투표

에서 의결권 있는 주식에 선임될 이사의 수만큼 복수의결권을 인정하는 이른바 누적투표제를 의미한다 예컨대 51 이상을 확보한 다수주주가 일반 결의형식이라면 언제나 원하는 후보를 이사로 선임할 수 있게 되지만 집중투표제하에서는 소수주주가 자신의 의결권을 집결시켜 특정 후보에게만 몰아줄 경우 그 후보가 당선될 가능성이 높아진다는 장점이 있다 우리나라의 기업들이 소유와 경영이 아직 잘 분리되어 있지 않고 대주주의 독단적인 회사경영 현상이 두드러지므로 현행 이사회제도의 결함을 보완하는 의미에서 집중투표제를 도입하자는 의견이 대두됨에 따라 소수주주의 이익을 보호하는 데 도움이 될 것으로 보고 1998년 개정을 통해 상법에

법 개정 당시 상법 제363조의2의 규정에 의하여 상법에 도입된 것이다 한편 증권거래법상의 사외이사후보추천위원회제도는 2000 1 21 증권거래법 개정 당시 주권상장법인의 사외이사의 독립성을 확보할 목적으로 도입된 것으로 그 주된 내용은 이사회에 비하여 보다 중립적인 사외이사후보추천위원회가 추천한 후보 중에서 사외이사를 선임하여야 한다는 것이다(당시 증권거래법 제191조의16 제3항 제54조의5 제2항) 이 제도에 관해서는 2001 3 28 증권거래법 개정 당시 증권거래법 제191조14의 규정에 의한 주주제안권의 행사요건을 갖춘 주주가 사외이사를 추천한 경우에는 사외이사후보추천위원회는 그 후보를 반드시 포함시키도록 개정이 이루어졌는데 이 때 주권상장법인의 소수주주권을 강화하기 위하여 그 주식보유비율을 낮추는 대신 소수주주권의 남용을 방지하기 위하여 lsquo6개월간 계속보유rsquo라는 요건을 추가하였다

12) 예컨대 김건식 외 6인 앞의 주 10)의 책 91ᐨ92면에서는 임시주주총회 소집청구권의 선택적 행사를 긍정한 위 대법원 판결(20041210 선고 2003다41715판결)의 원문을 소개하면서 학설 대립을 더 이상 소개하지 않고 있다


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집중투표제가 도입되었다집중투표제를 실시하기 위한 요건을 살펴보면 우선 정관상 집중투표 배제조항

이 없어야 한다 배제하는 정관 조항이 없다고 하더라도 2인 이상의 이사 선임시에만 가능하고 또 소수주주(발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주 또는 대규모 상장회사13)의 경우에는 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 보유하는 자)의 청구가 있어야 한다(상법 제382조의2 제1항 제542조의7 제2항)

또한 상장회사에 대하여 집중투표의 방법으로 이사의 선임을 청구하는 경우에는 주주총회일의 6주 전까지 서면 또는 전자문서로 회사에 청구하여야 하고 기타의 경우에는 회일의 7일 전까지 서면 또는 전자문서로 하여야 한다(상법 제382조의 제2항 제542조의7 제1항) 그러나 상법은 집중투표제를 정관의 규정으로 배제할 수 있도록 하였기 때문에 많은 수의 상장회사들은 정관에 집중투표제를 배제하는 규정을 보유하고 있다

한편 집중투표제는 소수주주들이 추천 내지는 지지하는 이사 후보자의 존재를 전제한 것이므로 (위에서 본) 소수주주들의 주주제안권 행사와도 관련이 된다

이 사건 당시 KTampG의 정관은 집중투표제를 배제하고 있지 않았고 또 채권자들이 회사의 발행주식총수의 100분의 1 이상을 보유하고 있었기 때문에 주주제안에서 밝힌 바와 같이 주주의 청구가 있었으므로 증권거래법 제191조의18 제1항에 의하여 사외이사의 선임에는 집중투표제가 적용되어야 하는 상황이었다 그런데 KTampG는 감사위원이 아닌 사외이사의 선임 안건과 감사위원회의 감사위원이 되는 사외이사의 선임 안건을 각각 분리하였다 원래 이론상 이사 선임의 의안은 선임되는 이사별로 별개의 의안으로 보아야 하지만 보통 주주총회의 운영 관례상 수명의 이사 선임의 의안을 일괄 상정하여 일괄 표결하는 형태로 처리하여 왔기 때문에 이와 같이 분리하는 예는 실무상 종종 있었고 KTampG 사건 이전에는 일괄선출이든 분리선출이든 어떤 방식으로 감사위원을 선임하는 것이 맞는지 현실적으로 문제가 제기된 바는 없었다14)

13) 최근 사업연도말 현재의 자산총액이 2조원 이상인 상장회사를 의미한다14) 고창현 발언 부분 ldquo[특집] 감사위원회와 내부통제ᐨ좌담회 감사위원회의 법과 실무rdquo 985172BFL985173 제13호

(서울대학교 금융법센터 2005) 13면


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(2) 감사위원회의 위원이 되는 사외이사의 선임방법채권자들은 이 사건 주주제안권의 행사로써 3인의 사외이사후보를 추천함과

아울러 집중투표제를 통해 이사를 선출할 것을 제안하였다 채권자들은 KTampG가 이 사건 주주총회에서 선임하는 6개의 이사직을 놓고 채권자들이 추천한 3명의 이사후보를 포함한 9명의 이사후보 중에서 먼저 집중투표의 방법으로 이사를 선임하는 것을 희망하였으나 KTampG는 임의로 주주총회의 의안을 사외이사 선임의 제2호 안건과 감사위원회 위원이 되는 사외이사 선임의 제3호 안건으로 분리하였다 이와 같이 분리한 데에는 집중투표를 실시하여야 한다는 점이 크게 영향을 준 것이다

그러나 법원은 다음과 같은 이유를 들어 일괄선출 분리선출 중에서 회사의 이사회가 결정하는 방식이 가능하다고 보았다

(i) 상법은 이사회내 위원회의 위원 선임 및 해임에 대해서는 이사회에 그 권한이 있다고 규정하고 있으므로(상법 제393조의2 제2항 제3호) 상법상 주식회사의 감사위원회 위원의 선임은 이사회의 권한이지만 당시의 증권거래법은 주권상장법인의 경우 감사위원회의 위원이 되는 사외이사의 선임에 관하여 상법상 감사의 선임에 관한 규정을 준용하여 대주주의 의결권을 3로 제한한다고 규정하고 있을 뿐(증권거래법 제54조의6 제6항) 감사위원회 위원의 선임권한이 이사회에 있는지 아니면 주주총회에 있는지 명시적으로 밝히고 있지 않다

(ii) 종래 주권상장법인들의 주주총회 운영 실무는 ① 감사위원회 위원이 되는 사외이사를 다른 사외이사들과 분리하여 주주총회에서 뽑는 방식(이하 lsquo분리선출 방식rsquo이라 한다)과 ② 감사위원회 위원이 될 사외이사를 포함하여 이사후보 전체를 대상으로 이사선임 결의를 하고 나서 선임된 이사 중에서 대주주 의결권 제한규정을 적용하여 감사위원을 뽑는 방식(이하 lsquo일괄선출 방식rsquo이라 한다)으로 나뉘어져 운영되고 있는 실정이다

그런데 분리선출 방식에 의할 경우 소수주주가 자신이 추천한 후보를 이사로 선임하는데 필요한 주식의 수가 증가되는 결과 집중투표에 의한 이사선임권의 약화를 가져오게 되고 나아가 ldquo이사의 선임 결의에 관하여 각 주주는 1주마다 선임할 이사의 수와 동일한 수의 의결권을 가진다rdquo는 상법 제382조의2 제3항의 규정에도 부합하지 않는다는 비판이 있을 수 있다 반면 일괄선출 방식에 의할 경우 대주주의 의결권 제한 없이 선임된 이사들 가운데서 감사위원회 위원이 되는 사외이사가


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선임될 것이므로 증권거래법이 감사위원의 선임에 관하여 상법상 대주주 의결권 제한규정을 준용한 입법취지가 몰각될 염려가 있어 문제이다

(iii) 따라서 이 문제는 입법적으로 해결되어야 할 성질의 것이지만 다음과 두 가지 이유를 들어 현행 상법 및 증권거래법의 해석상 위 두 가지 방식이 주주총회의 결의 방법으로 모두 가능하고 그 가운데 어느 방식을 취할 것인지에 대한 결정권한은 별도의 주주제안이 없는 이상 이사회에 있다는 입장을 취한 것이다

첫째로 분리선출 방식에 의할 경우 소수주주의 집중투표에 의한 이사선임청구권이 약화된다고 하더라도 상법 및 증권거래법상 집중투표제는 정관에 의해 배제될 수 있는 성질의 것이라는 점(상법 제382조의2 제1항 증권거래법 제191조의18 제1항) 소수주주들로서는 사외이사의 선임방법에 관하여 일괄선출 방식을 택하도록 제안할 수 있을 것이라는 점 등에 비추어 보면 분리선출 방식이 소수주주의 의결권 또는 집중투표제의 취지를 현저하게 침해한다고 보기 어렵다

둘째 일괄선출 방식에 의할 경우 제1단계의 사외이사 선임 결의에서 대주주가 지지하는 후보들이 대부분 사외이사로 선임될 가능성이 큰 것은 사실이지만 제2단계 감사위원회 위원의 선임 결의에서 상법상의 대주주 의결권 제한규정을 적용하여 감사위원회 위원을 선임하는 이상 이를 법률에 위반된 것이라고 보기 어렵다

4 검 토(1) KTampG 사건의 분석15)

대상 사건에서 KTampG는 분리선출 방식을 취하여 채권자들이 추천한 후보 3명을 감사위원이 아닌 사외이사 후보군에 포함시켰고 이는 소액주주의 지분비율이 일정할 경우 선임할 이사 수를 적절히 줄이게 되면 소액주주가 집중투표제를 이용하는 실익을 완전히 배제할 수 있다는 점을 이용한 것이다16)

집중투표제하에서 선임하고자 희망하는 이사 수에 따라 필요한 주식총수와의 관계를 산식으로 표현하면 다음과 같다17) 이사 선임 결의에 출석한 주식총수를 15) 채권자들이 주주총회개최금지가처분이 아니라 다른 형태의 가처분(예컨대 자신들의 이사후보자 전

원을 감사위원 선임의 안건에 포함시켜 줄 것을 구하는 가처분 등)으로 접근하거나 애초에 이사후보자 전원을 감사위원 선임에도 포함시켜 주도록 주주제안권을 했다면 실제 결과는 달라졌을지도 모르지만 여기서는 이 부분은 논외로 한다

16) 송옥렬 ldquo감사위원회의 구성을 통한 경영권 방어rdquo 985172BFL985173 제20호(서울대학교 금융법센터 2006) 97면


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TN 그 결의에서 선임될 이사 총수를 N 그리고 어느 주주가 선임하고자 희망하는 이사의 수를 DN이라 하고 DN명을 선임하기 위하여 필요한 보유주식 수(X)를 표시한다 또 [ ]는 가우스 기호 즉 [ ] 속의 수를 넘지 않는 최대 정수여야 한다는 의미이다

X [(DN times TN)(N ＋ 1)] ＋ 1

그러므로 선임될 이사 총수 N을 줄이게 되면 소수주주들이 1인의 이사를 선출하는 데에 필요한 의결권이 점차 증가하게 되는바 그 결과 기존의 경영진은 소수주주들의 이사 선임을 어느 정도 저지하는 효과를 누리게 된다

이번에는 이러한 산식을 기초로 하여 집중투표제하에서 의결권 비율에 따라 몇 인의 이사를 선임할 수 있는지를 살펴보면 아래의 표와 같이 정리할 수 있다

lt표 1gt 집중투표제하에서 의결권 비율에 따른 선임될 이사의 수18)

선임될 이사의 수(명)1 2 3 4 5 6

선임하고자 하는 이사 총 수(명)

1 50+1 33+1() 25+1 20+1 17+1 14+12 ᐨ 67+1 50+1 40+1 33+1 29+1()3 ᐨ ᐨ 75+1 60+1 50+1 43+14 ᐨ ᐨ ᐨ 80+1 67+1 57+15 ᐨ ᐨ ᐨ ᐨ 83+1 71+16 ᐨ ᐨ ᐨ ᐨ ᐨ 86+1

KTampG 사건 당시 주주총회에서 정확한 의결권 확보 상황을 파악하기는 어려우나 사후에 드러난 정보를 종합해보면 채권자들의 지분율은 우호적인 지분(프랭클린 뮤추얼펀드)까지 포함시켜서 약 1224였고 그 상대방인 회사측은 우리사주조합(636)을 비롯하여 기업은행(647) 우리자산운용 등 국내 기관투자가(424) 등 합계 2051의 지분을 확보한 것으로 보인다19) 17) Stephen M Bainbridge Corporate Law 2nd ed(Foundation Press 2009) pp237ᐨ23818) 서정 ldquo소수주주권의 행사와 이에 대한 대응조치의 적법성rdquo 985172상사판례연구985173 7권(박영사 2007) 48면19) 차석록 ldquo칼 아이칸측 KTampG 공개매수 왜 나섰나ᐨ주가하락한 지금이 매수적기 판단한 듯rdquo 985172파이낸

셜뉴스985173(2006 5 4) 참조


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그렇다면 기타의 소수주주를 고려하지 않고 이들의 지분만으로 비교 검토할 때에 채권자들의 의결권 비율은 약 374(즉 0373626373621224divide3275)이고 회사측은 약 626(즉 0626068376062051divide3275)에 해당한다

따라서 만약 이 사건 주주총회에서 채권자들의 요구대로 사외이사 6인을 일괄하여 먼저 선출하였다면 채권자들의 지분율 정도라면 자신들이 원하는 이사를 적어도 2명은 선임할 수 있는 상황이었다(집중투표제에 관한 앞의 lt표 1gt () 부분 참조) 그러나 실제로는 안건이 분리됨으로 인하여 결국 1인의 사외이사를 선임하는 데에 그치고 말았다(앞 lt표 1gt () 부분 참조)

이와 같은 회사의 조치는 집중투표제에 의한 이사선임권을 침해한 것이 아닌가라는 논의가 있을 수 있는데 감사위원인 사외이사의 선출에 관한 회사의 이와 같은 게리맨더링(Gerrymandering)적인 조치가 소수주주의 주주제안권이나 집중투표제를 본질적으로 침해하는 것이 아니라는 견해가 있다20) 이 견해는 예컨대 이 사건에서 채권자들이 일반 사외이사 1명과 감사위원인 사외이사 2명을 선출한다는 가정을 전제로 소수파 지분이 15인 경우에는 일괄선출(일반 사외이사 1인 선출 가능 그러나 감사위원인 사외이사는 0명)이 분리선출(어떠한 경우에든 1명도 선출하지 못함)에 비하여 소수파 지지 후보가 이사회에 진출하는 데에 유리하다고 보면서도 만약 채권자가 20＋1만 결집할 수 있으면 분리선출을 하더라도 감사위원회에 자신들이 지지하는 후보를 진출시킬 수 있었다고 본다 또 소수파가 45를 결집한 경우에는 선출 방식의 차이에도 불구하고 희망대로 가능하므로 결과에 있어서 차이가 없다고 분석하면서 정도의 차이는 있지만 분리선출로 인하여 집중투표제도가 형해화되는 수준은 아니라고 보았고 이 사건에서 소수주주의 의도가 좌절된 것은 다름 아닌 채권자의 준비 부족이라고 지적한다21)

분명히 채권자가 전략적인 면에서 부족하였던 점도 인정할 수 있다 그러나 위와 같이 일률적으로 회사의 조치가 집중투표제를 침해하지 않는 것이라는 데에는 동의하기 어렵다 위에서 지적한 바와 같이 45의 의결권을 결집하는 것은 현실적으로 매우 어렵고 또 45의 의결권을 가진 자는 (거의) 최대주주라고 보아도 무방할 것이며(현실적으로 상장회사에서 45의 의결권을 가지는 경우는 매우 드물다) (특히 상장회사임을 전제한다면) 20 이상의 지분을 가진 자의 경우라 하더라도 최대주주이20) 서정 앞의 주 18)의 논문 51면21) 위의 주 51ᐨ52면


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거나 2대 주주 내지는 상당한 영향력을 가지는 주주라 할 수 있으므로 소수주주라고 보기는 어렵다고 할 것이다

다만 대상 사건과 같이 감사위원이 아닌 사외이사 선임의 건과 감사위원이 되는 사외이사 선임의 건을 분리한 회사의 조치는 아래의 (2)항에서 보듯이 증권거래법과 상법이 서로 상충하여 해석상 어려움이 있는 상태에서 여러 가지 현실적인 대안 중의 하나를 택하였다고 볼 수 있고 또 기존의 업계 관행을 고려해 볼 때 이 자체를 위법이라고 볼 수 있을지는 의문이다22) 또한 주주제안의 내용이 감사위원이 되는 사외이사로 선임하여 줄 것을 포함한다고 확대하여 해석하기는 어려우므로 집중투표제 침해로 보기는 어렵다 따라서 법원이 피보전권리가 없다고 판시한 결론은 타당하다고 생각된다 그러나 회사가 만약 사외이사를 각 1명씩 개별 안건으로 분리시켰다면 이것은 명백히 집중투표제의 취지를 잠탈한 것으로서 분명히 위법의 소지가 있을 수 있다

(2) 감사위원회의 감사위원의 선임방식또 하나의 검토사항으로서 감사위원회의 감사위원의 선임권자가 누구인지가

이 당시에 논란이 되었다 감사위원회가 1999년 상법 개정을 통해 도입되었고 2000년 증권거래법에서도 대규모 상장회사에 대하여 감사위원회의 설치가 의무로 되었는데 그 과정에서 상법상의 감사위원회의 성격을 제대로 파악하지 못한 채 증권거래법이 제정되어 두 법제 사이에 부조화가 발생하여 많은 해석상의 어려움을 야기해 왔던 것이다23) 감사위원회 구성의 면에서 보면 감사위원회는 이사회내 위원회(상법 제393조의2) 중 하나로서 이사회가 그 위원을 선임할 권한이 있으므로 주주총회에서 사내이사 사외이사 등을 모두 선임하여 이사회를 구성한 다음 이사회에서 요건을 검토하여 적절한 이사를 감사위원으로 선임하는 것이 맞다

그런데 KTampG 사건에 적용되었던 증권거래법상으로는 감사위원회가 이사회의 하부조직이라는 점을 인식하지 못한 채 오히려 감사를 대체하는 조직이라는 인식이 너무나 강했는지24) 감사 선임에 있어서 주주의 의결권을 3로 제한하는 상법 제22) 송옥렬 앞의 주 16)의 논문 100면도 같은 취지임23) 위의 주 97면 등24) 송옥렬 교수는 ldquo주주총회에 대한 수권에 관해 아무런 규정을 두지 않은 채 바로 3 의결권 제한이

규정되어 있다는 것은 선임권한에 대해서 어떤 특별한 이유가 있어서 이를 주주총회에 귀속시킨 것이라기보다는 감사위원회의 조직법상의 지위를 잠시 착각하여 이러한 규정을 둔 것에 지나지 않는


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409조 제2항을 준용(증권거래법 제191조의17 제2항)하고 있었고 그로 인하여 해석상 감사위원의 선임은 주주총회에서 결정된다는 견해와 상법상 감사위원회의 조직법상 지위를 고려하여 이사회가 선임해야 한다는 견해의 대립이 있었다 그리고 실무에서는 다음과 같은 3가지 방식이 혼용되어 왔었던 것이다25)

(i) 일반 이사와 달리 감사위원이 되는 이사를 주주총회에서 (따로) 선임하고 이사회의 선임 결의를 거치지 않는 방식

(ii) 주주총회에서 먼저 이사를 선임하고 다시 새로운 결의로 이들 이사 중에서 감사위원이 되는 자를 선임하며 이사회의 선임 결의는 거치지 않는 방식

(iii) 주주총회에서 이사의 감사위원 적격을 확인하는 성격의 결의를 거친 후에 이사회에서 그 자를 감사위원으로 선임하는 결의를 거치는 방식

그리고 (i)의 방식(일괄선출 방식에 해당)에 대하여는 집중투표제를 채택한 회사라 하더라도 소수주주의 대표를 이사회에 진출시키는 것이 어렵게 된다는 점이 (ii) (분리선출 방식에 해당)에 대하여는 감사위원의 후보가 일단 사외이사로 선임된 자에 한정되기 때문에 소수주주의 선택권이 제한을 받게 된다는 점이 지적되었다26) 소수주주의 보호라는 관점에서 볼 때 기존의 이와 같은 지적은 문제의 본질을 보지 못한 채 피상적으로만 이루어진 지적이라는 생각이 든다 오히려 어떤 방식이든지 현행법상의 다른 제도와 잘 조화되지 않고 대주주의 의결권 제한이나 집중투표제 등 모두 소액주주의 권리를 보호하기 위한 것인데 이들과 서로 충돌한다는 지적27)이 더 솔직한 표현일 것이다 아래 III항에서 이 부분과 관련된 문제점을 차례로 지적해 본다

(이 사건에서 법원은 어떤 방식을 택하여야 한다는 결론은 유보한 채 채권자들의 신청을 기각하였으므로 적극적으로 이 부분에 대하여 고민하고 어느 정도 가이드라인은 제시해 주었더라면 그 이후 법 개정에 도움이 되지 않았을까하는 아쉬움이 남는다28))

다rdquo고 지적하고 있다 송옥렬 앞의 주 16)의 논문 98면25) 김건식 ldquo법적 시각에서 본 감사위원회rdquo 985172BFL985173 제13호(서울대학교 금융법센터 2005) 39면 고창현

발언부분 앞의 주 14)의 논문 10면 이것은 2004 4 1 증권거래법 시행령에서 대규모 상장회사에 대하여 감사위원회 설치의무를 강제하는 것으로 개정한 이후의 실무현황이다 서정 앞의 주 18)의 논문 49면

26) 김건식 위의 주 25)의 논문 39면27) 송옥렬 앞의 주 16)의 논문 98ᐨ99면 따라서 종래의 감사를 대체하기 때문에 감사의 선임과 관련

된 제한을 그대로 가져올 필요가 없다는 송옥렬 교수의 지적은 기관구성의 법리에 비추어 볼 때 충분히 수긍할 만하다

28) 그러나 오히려 대상판결이 섣불리 분리선출을 위법하다고 선언하지 않고 분리선출과 일괄선출의 선


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Ⅲ 현행 상법규정의 문제점 분석과 개선방안1 상장회사 특례조항의 우선적용(상법 제524조의2 제2항)의 문제점 및

해석방향(1) 상법 개정 이후 제기되는 문제점종래의 견해 대립과 대법원의 입장은 이미 살펴보았고 대법원 판결을 통하여

구 증권거래법하에서 상장회사에 대한 특례조항과 상법간의 관계를 둘러싼 문제는 일단락되었다고 실무에서는 이해하였었다

그런데 lsquo자본시장과 금융투자업에 관한 법률rsquo의 제정(2007 8 3) 및 시행(2009 2 4부터)과 더불어 구 증권거래법상의 제9장 제3절의 상장회사에 관한 특례규정 중 많은 부분이 상법 개정(2009 2 6 법률 제9746호)을 통해 상법 내에 수용되었는데 이 때 신설된 상법 제542조의2 제2항을 중심으로 위 쟁점이 다시 문제가 되기 시작하였다 동 조항의 내용을 살펴보면 ldquo제542조의2 [적용범위] ① (생략) ② 이 절은 이 장 다른 절에 우선하여 적용한다rdquo라고 규정하고 있는 바 여기서 다른 절(즉 상법 제3편 중 제4장 주식회사 중 제13절을 제외한 나머지 절)에 우선하여 적용한다는 의미를 어떻게 해석할 것인지에 관하여 논란이 다시 생기고 있는 것이다

이러한 논의는 2010 3 4 하급심 법원이 다음과 같이 결정하면서 더 가속화되었다

ldquo(생략) hellip 2009 1 30 상법 개정으로 상장회사에 대한 특례(제3편 회사 제4장 주식회사 제13절)가 신설되면서 상법 제542조의2 제2항에서 lsquo이 절은 이 장 다른 절에 우선하여 적용한다rsquo고 규정하고 있으므로 앞서 본 바와 같이 코스닥 상장회사인 채무자 회사에 대하여는 특례규정인 상법 제542조의6 제2항이 상법 제363조의2에 우선하여 적용된다고 할 것이고 이 사건 신청과 같이 주주제안권을 피보전권리고 하여 가처분을 구하기 위해서도 이 점은 마찬가지이므로 상법 제542조의6 제2항에 규정된 요건이 충족되어야 할 것인 바 hellip (밑줄은 필자 추가)rdquo29) (즉 하급심 법원은 제542조의2 제2항

택을 기업에 맡긴 것은 거시적 관점에서 볼 때 타당한 조치라는 견해도 있다 서정 앞의 주 18)의 논문 53면


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의 의미를 상장회사의 특례규정만이 기타 상법 조항을 배제하고 유일하게 적용되어야 하는 것으로 해석하였다)

(2) 현행 상법상 상장회사에 대한 특례조항의 성격(제542조의2의 해석)우선 핵심은 상법 제542조의2 제2항의 해석인데 동 조항의 의미를 마치 상장

회사에 관해서는 특례에서 정한 것과 내용을 달리하는 모든 규정은 그 적용을 배척한다는 의미로도 읽을 수 있겠으나30) 이것은 아래에서 살펴보는 바와 같이 일반규정의 요건을 충족하지 못한 경우에도 상장회사의 특례(제542조의2 이하)가 정하는 요건만 충족하면 (또는 그 역으로 6개월 계속보유요건을 충족하지 못하더라도 상법상 일반적인 소수주주권으로서의 요건을 충족하면) 그 법률효과가 발생한다는 취지로 읽는 것이 타당하며 이것이 지배적인 견해였고31) 여전히 타당하다 그 이유는 다음과 같다

첫째 앞서 본 대법원 판결32)에서도 상장회사 특례조항과 상법 사이의 연혁적인 배경을 설명하면서 (i) (증권거래법상의 특례조항은) 입법 당시 상법상의 주식보유 요건을 갖추지 못한 주주에게도 증권거래법상 별도의 요건을 두어 이것을 갖추면 상장기업의 경우 주주총회소집청구를 할 수 있도록 하여 기업경영의 투명성을 제고하고 소수주주의 권익을 보호하려는 데 있었고 (ii) 다만 보유기간 요건을 (증권거래법상의 특례조항에) 추가한 것은 소수주주권 행사의 요건을 (상법보다) 완화함으로 인하여 소수주주권의 행사를 목적으로 주식을 취득한 자가 그 권리를 남용하는 것을 방지하기 위한 부수적인 목적에서 비롯된 것이라는 점을 지적하고 있다

구 증권거래법하에서도 상장법인 특례규정이 상법 규정을 배제하는지 여부가 문제가 된 경우는 주로 주식보유비율 요건이 상법과 증권거래법 모두 동일한 경우(주주총회소집청구권과 검사인선임청구권)에 대한 것이었고 특례조항이 상법에 비하여 완화된 주식보유비율 요건을 둔 경우에는 양 규정은 선택적으로 적용된다는 데에

29) 인천지방법원 201034 선고 2010카합159결정[의안상정가처분 사건] 이 사건 채권자들은 이 결정에 대하여 항고하지 아니하였다

30) 예컨대 주주제안권자와 관련하여 상법상의 요건과 별도로 상장회사의 경우는 상법 제542조의6 제2항만을 기재한 것은 상장회사의 특례만이 배타적으로 적용된다는 입장으로 보인다

31) 이철송 앞의 주 8)의 책 403면 김건식 외 6인 앞의 주 10)의 책 91ᐨ92면을 보더라도 대법원 판결(2003다41715판결)만 인용하고 있을 뿐 상법상 상장회사의 특례규정에 의하여 대법원 판례와 달리 입법적인 변경을 한 것이라는 등의 설명이 전혀 없는 점에 비추어 볼 때 대법원 판결의 입장에 찬성하고 있으며 위 조항의 신설에도 불구하고 여전히 그러한 해석을 지지하고 있는 것으로 보인다

32) 대법원 20041210 선고 2003다41715판결


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큰 이견이 없었다 한편 주주총회소집청구와 관련해서도 원래는 구 증권거래법 제191조의13 제5항과 상법상의 요건이 같아지게 된 배경은 판결문에서도 적시하고 있는 바와 같이 상법이 기존의 보유비율을 5에서 3로 완화하였는데 구 증권거래법은 미처 이를 개정하지 못하여 주식보유비율이 같아지게 된 것이었다 그런데 위 판결을 통하여 상장회사에 대한 특례조항에서 정하고 있는 주식보유비율과 상법에서 정하고 있는 주식보유비율이 같은 경우조차도 양 규정은 선택적으로 행사할 수 있는 것임을 밝힌 것이다 이하 대법원 판결의 해당 부분을 인용한다

ldquo(생략) hellip 소수주주의 주주총회소집청구권에 관한 법률 조항들이 만들어진 연혁과 그 입법 취지를 살펴보면 증권거래법 제191조의13 제5항은 1997 1 13 증권거래법이 개정되면서 같은 법 제191조의13 제2항으로 신설된 것인데(2001 3 28 개정법에서 5항으로 됨) 위 조항은 당시 상법상의 소수주주의 주주총회소집청구요건인 주식보유비율 5를 완화시켜 주권상장법인(1998 2 24 개정으로 협회등록법인도 포함됨)의 경우에는 3(그 후 1997 3 22 신설된 시행령 제84조의20 제1항에 따라 최근 사업연도말 자본금이 1천억원 이상인 법인의 경우에는 15) 이상의 주식을 보유하고 있으면 주주총회의 소집을 청구할 수 있도록 하고 시행령 제84조의20 제2항의 신설을 통해 그 주식보유비율요건을 계산할 때 합산할 주식의 보유방법에 관하여도 주식을 소유한 경우뿐만 아니라 주주권 행사에 관한 위임장을 취득한 경우 등까지로 확대함으로써 소수주주의 주주총회소집청구요건을 완화한 규정으로서 그 입법 취지는 상장기업의 경우 주식보유비율 5 이상이라는 그 당시 상법상의 주식보유요건을 갖추지 못한 주주에게도 증권거래법에서 정한 주식보유요건을 갖추면 주주총회소집청구를 할 수 있도록 함으로써 기업경영의 투명성을 제고하고 소수주주의 권익을 보호하려는 데 있었고 다만 증권거래법의 위 조항에 보유기간요건을 두어 주주총회소집청구의 요건을 일부 강화하고는 있으나 이는 소수주주권 행사의 요건을 완화함으로 인하여 소수주주권의 행사를 목적으로 주식을 취득한 자가 그 권리를 남용하는 것을 방지하기 위한 부수적인 목적에서 비롯된 것으로 볼 수 있다 그런데 증권거래법의 위 조항에 따라 소수주주의 주주총회소집청구요건이 완화되었음에도 불구하고 1998 12 28 상법이 개정되면서 같은 법 제366조의 주주총회소집청구요건인 주식보유비율이 5 이상에서 3 이상으로 낮아짐으로써 상법과 증권거래법상의 각 주주총회소집청구를 위한 주식보유비율이 3 이상으로 동일하게 된 반면 증권거래법상의 보유기간요건은 그대로 유지됨으로 말미암아 시행령에서 따로 정하고 있는 일정한 법인과 주식보유방법을 논외로 하면 일반적인 경우 증권거래법에 기한 소수주주의 주주총회소집청구요건이 상법상의 그것


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보다 더 엄격해지는 결과로 되었는바 이와 같은 상법 및 증권거래법의 해당 조항의 개정 연혁 입법 취지 각 그 조항의 내용 및 적용범위 등을 종합적으로 고려해 보면 증권거래법 제191조의13 제5항은 상법 제366조의 적용을 배제하는 특별법에 해당한다고 볼 수 없고 주권상장법인 내지 협회등록법인의 주주는 증권거래법 제191조의13 제5항이 정하는 6월의 보유기간요건을 갖추지 못한 경우라 할지라도 상법 제366조의 요건을 갖추고 있으면 그에 기하여 주주총회소집청구권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다 hellip(이하 생략 밑줄은 필자 추가)rdquo

그렇다면 입법자는 법 개정을 통하여 위의 대법원 판결의 입장을 입법적으로 변경한 것이라고 볼 수 있을까

그러나 위 법 개정의 입법이유를 보면 자본시장법 제정 및 시행에 맞추어 기존의 구 증권거래법이 폐지되게 되므로 상장회사에 대한 특례조항을 상법으로 편입시키게 된 것이라는 개정 배경이 고려되었을 뿐이다 상법으로 이동하였다고 하여 입법적인 변경이 있었다고 해석하는 것은 너무나 형식에 얽매인 잘못된 논리가 아닐 수 없다

참고로 주주제안권 제도에 국한하여 살펴보면 각국마다 주주에 대하여 우리 상법상 주주제안권과 유사한 권리를 인정하고는 있으나 그 입법형태를 보면 ① 주식보유비율에 관한 요건을 낮추면서 제안 가능한 사항 제안내용 등에 제한을 두는 형태(미국 독일 등 미국 연방증권거래소규칙에서 정한 요건33) 참조)와 ② 제안 가능한 사항 등을 제한하지 않지만 주식보유비율에 관한 요건을 높게 설정하는 형태(일본 영국 프랑스)로 구별할 수 있다34)

그리고 일본의 회사법에서는 상장회사에 대한 특례조항을 별도로 구성하기보다는 주주제안권 행사를 위하여 주식보유비율에 관한 요건(총주주의 의결권의 100분의 1 또는 300개 이상의 의결권)과 6개월의 보유기간35)을 요구하면서 다만 공개회사가 아닌 이사회 설치 회사의 경우에는 이 중 6개월의 보유기간 요건은 필요 없다고 33) 미국 연방증권거래소 규칙Rule 14aᐨ8(b)(1)에 의하면 주주제안을 하려는 자는 그 제안 제출일 전

1년간 해당 증권의 1 또는 미화 2000달러 이상을 소유하고 있어야 한다고 규정하고 있다 Stephen M Bainbridge 앞의 주 17)의 책 265면

34) 江頭憲治郞 985172株式會社法985173 第3版(有斐閣 2009) 308면35) 이 보유기간과 관련하여 6개월은 청구일로부터 소급하여 만 6개월을 의미한다(東京地判昭和 60

10 27 金判七三四号23頁)고 보아야 하며 주식보유비율에 대한 요건은 주주명부 기준일까지라고 해석하는 견해도 있지만 주주총회 종결시까지 충족하고 있어야 한다고 본다 江頭憲治郞 앞의 주 34)의 책 308면


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규정하는 형식을 취하고 있다36) 즉 일본 회사법상 상장회사일 경우는 6개월의 보유기간 요건만 추가될 뿐 원칙적으로 주식보유비율은 비상장회사의 경우와 차이를 두고 있지 않다

그러나 우리나라는 상장회사의 경우는 주식보유비율이 일반적인 소수주주권 행사의 경우보다 많이 완화되어 있어 일본의 회사법과는 달리 규정하고 있음을 알 수 있다 다음 lt표 2gt를 보면 알 수 있듯이 주식보유비율 요건은 상장회사가 아닌 경우가 훨씬 더 높다 따라서 상장회사에 대한 특례조항이 가지는 의미는 주식보유비율 요건은 낮추면서 6개월 계속보유 요건이 추가되었음을 알 수 있는데 이는 위 대법원 판결이 밝힌 바와 같이 소수주주권의 행사의 요건을 완화함으로 인하여 소수주주권의 행사를 목적으로 주식을 취득한 자가 그 권리를 남용하는 것을 방지하기 위한 부수적인 목적에서 비롯된 것이다 이러한 점에 비추어 보면 우리나라의 입법형태는 앞 ① ②의 입법형태를 모두 고려한 혼합형이라고도 볼 수 있다 즉 상법에서 정한 소수주주권의 경우는 ②의 입법형태가 구 증권거래법의 상장회사에 대한 특례조항의 경우는 ①의 입법형태가 영향을 준 것이 아닐까 추측해 본다37) 36) 일본 회사법 제303조(주주제안권) 조항은 다음과 같다(밑줄 및 강조 표시 필자 추가)

第三百三条株主は取締役に対し一定の事項(当該株主が議決権を行使することができる事項に限る次項において同じ) を株主総会の目的とすることを請求することができる2 前項の規定にかかわらず取締役会設置会社においては総株主の議決権の百分の一(これを下回る割

合を定款で定めた場合にあってはその割合) 以上の議決権又は三百個(これを下回る数を定款で定めた場合にあってはその個数) 以上の議決権を六箇月(これを下回る期間を定款で定めた場合にあってはその期間) 前から引き続き有する株主に限り取締役に対し一定の事項を株主総会の目的とすることを請求することができるこの場合においてその請求は株主総会の日の八週間(これを下回る期間を定款で定めた場合にあってはその期間) 前までにしなければならない

3 公開会社でない取締役会設置会社における前項の規定の適用については同項中｢六箇月(これを下回る期間を定款で定めた場合にあってはその期間) 前から引き続き有する｣とあるのは｢有する｣とする

4 第二項の一定の事項について議決権を行使することができない株主が有する議決権の数は同項の総株主の議決権の数に算入しない이는 소수주주에 의한 주주총회 소집청구의 경우(일본 회사법 제297조)도 마찬가지이다第二百九十七条総株主の議決権の百分の三(これを下回る割合を定款で定めた場合にあってはその割合) 以上の議決権を六箇月(これを下回る期間を定款で定めた場合にあってはその期間) 前から引き続き有する株主は取締役に対し株主総会の目的である事項(当該株主が議決権を行使することができる事項に限る) 及び招集の理由を示して株主総会の招集を請求することができる

2 公開会社でない株式会社における前項の規定の適用については同項中｢六箇月(これを下回る期間を定款で定めた場合にあってはその期間) 前から引き続き有する｣とあるのは｢有する｣とする [이하 생략]

그러나 이사의 위법행위유지청구권을 행사하기 위해서는 6개월 계속보유한 주주일 것만 요구하고 있을 뿐 공개회사가 아닌 경우는 6개월 계속보유 요건도 필요 없다고 규정함으로써 이를 주주의 단독주주권으로 정하고 있다(일본 회사법 제361조)


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lt표 2gt 소수주주권의 주식38)보유 요건에 관한 비교상장회사인 경우 요건39) 일반적인 요건

임시주주총회 소집청구권 15 이상 주식＋6개월 전부터 보유 3 이상(제366조)검사인 선임청구권 15 이상 주식＋6개월 전부터 보유 3 이상(제467조)

주주제안권1 이상 주식＋6개월 전부터 보유 또는05 이상 주식＋6개월 전부터 보유(최근 사업연도 말 자본금 1000억원 이상인 상장회사의 경우)

3 이상(제363조의2)

이사 감사 청산인해임청구권

05 이상 주식＋6개월 전부터 보유 또는025 이상 주식＋6개월 전부터 보유(최근사업연도 말 자본금 1000억원 이상인 상장회사)

3 이상(상법 제385조제415조 제539조)

회계장부 서류 열람 및등사청구권


3 이상(상법 제466조제542조)

이사 청산인에 대한위법행위유지청구권


1(상법 제402조제542조)

대표소송 001 이상 주식＋6개월 전부터 보유 1(상법 제403조 등)

그리고 6개월 계속보유 요건을 규정한 상장회사에 대한 특례조항상의 소수주주권 행사요건이 꼭 일반적인 소수주주권의 요건보다 과연 강화된 요건인지도 의문이 든다 또 상장회사라 하여 일반적인 소수주주권 행사에 필요한 (즉 더 높은) 지분 비율 이상을 확보한 주주에게 상장회사 특례조항상의 요건을 충족하지 못하였다는 이유로 소수주주권 행사를 금지시키는 것이 과연 합리적인가하는 의문이 든다

37) 주주제안권 및 소수주주권에 관한 내용을 신설한 구 증권거래법 중 개정법률에 관한 검토보고서를 보더라도 그 입법취지만 파악할 수 있었다 국회 의안정보시스템 httplikmsassemblygokrbilljspBillDetailjspbillˍid=013751 참조주주제안권과 관련해서 입법취지로는 다음과 같이 설명하고 있었다 ldquo現行商法上株主總會制度에서는 株主가 株總召集請求權에 根據하여 法院의 許可를 얻어 스스로 株主總會의 召集을 하는 경우를 제외하고는 株主總會에 議案을 上程 또는 提案할 기회를 갖지 못하고 있으며 이로 인해 會社의 大株主나 이들에 의해 選任된 경영진 이외의 株主는 사실상 株主總會에서 아무런 영향력을 발휘할 수 없어 一般投資者의 株主總會 무관심을 심화시키고 있으며 會社 경영에 대해서도 극도의 소외감을 조장시키는 문제가 있으므로 改正案에서는 6월전부터 계속하여 株券上장法人의 議決權 있는 發行株式總數의 1(大統領令이 정하는 法人 05) 株式을 大統領令이 정하는 방법으로 보유한 자는 株主提案을 할 수 있도록 함(案 sect191의14)rdquo

38) 법문에는 단순히 lsquo발행주식총수rsquo라고만 기재하고 있으나 해석상 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수에 대한 주식보유비율이라고 해석하는 것이 타당하다 이철송 앞의 주 8)의 책 402면

39) 상장회사는 정관에 의하여 위 소수주주권 행사요건으로 법상 규정된 것보다 단기의 주식보유기간을 정하거나 낮은 주식보유비율을 정할 수 있다(상법 제542조의6 제7항 참조)


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둘째 종래에도 상법의 소수주주권 행사에 관한 조항과 증권거래법상의 조항은 일반법ᐨ특별법의 관계에 있다고 보았고 당연히 특별법인 증권거래법이 ldquo우선하여rdquo 적용된다고 해석하였다 따라서 ldquo우선하여 적용한다rdquo는 의미는 그 적용상 선sdot후의 문제로서 상장회사의 경우는 특례조항을 우선적으로 검토하되 여전히 선택적으로 특례조항이 아닌 상법상의 일반적인 요건을 갖추면 그러한 소수주주권의 행사 역시 허용된다고 보아야 한다 오히려 적용을 배제한다는 의미로까지 해석하는 것은 법문의 허용 가능한 범위를 넘어선 위법한 해석이라고 보아야 한다40) 법문의 표현 역시 ldquo상장회사는 [상법 조항]에도 불구하고 이러하여야 한다rdquo41)는 식이 아니라 ldquo6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식총수의 [일정비율] 이상에 해당하는 주식을 보유하는 자는 [상법상의 소수주주권 앞 lt표 2gt 참조]에 따른 주주의 권리를 행사할 수 있다rdquo고 하여 달리 정하고 있음을 주목할 필요가 있다 따라서 상장회사 특례조항에 의한 요건만 갖추면 상법상의 일반적인 소수주주권의 요건을 갖추었는지 여부와 상관 없이 이러한 소수주주권을 행사할 수 있다는 의미로 풀이해야 할 것이다

2 감사위원인 사외이사 선임방식에 관한 문제점(1) 이사의 선임에 관한 개요상법상 이사는 주주총회에서 선임하는 것으로만 규정하고 있고 원칙적으로 이

사는 3인 이상이어야 하나(상법 제382조 제1항 본문) 상장회사의 경우는 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 이사 총수의 4분의 1 이상을 사외이사로 선임하여야 하고 최근 사업연도말 현재의 자산총액이 2조원 이상인 상장회사(이하 lsquo대규모 상장회사rsquo라 한다)의 경우는 사외이사를 3명 이상으로 하되 이사 총수의 과반수가 되도록 선임하여야 한다(상법 제542조의 제1항) 상장회사의 경우 사임 사망 등의 사유로 인하여 사외이사의 수가 법정요건(상법 제542조의8 제1항)에 미달하게 되면 그 사유가

40) 법무부 2008년 10월 상법(회사편) 개정안 해설자료를 보더라도 lsquo우선하여rsquo 적용한다고만 설명되어 있을 뿐 적용을 lsquo배제rsquo한다고는 설명하고 있지 않다(343면) 또한 제542조의5(소수주주권)에 대한 부분에서도 기존의 상법상 소수주주권의 적용을 배제한다는 내용은 전혀 등장하지 않는다

41) 예컨대 상법 제542조의3(주식매수선택권) 제2항(ldquo제340조의2 제3항에도 불구하고rdquo) 제3항(ldquo제340조의2 제1항 본문에도 불구하고rdquo) 제4항(ldquo제340조의4 제1항에도 불구하고rdquo) 및 제542조의8(사외이사의 선임) 제1항(ldquo상장회사는 hellip 이사 총수의 4분의 1 이상을 사외이사로 하여야 한다rdquo)에서 규정한 경우와 비교된다


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발생한 후 처음으로 소집되는 주주총회에서 법정요건에 합치되도록 사외이사를 선임하여야 한다(상법 제542조의8 제3항)

현행 상법(2009년 5월 28일 법률 제9746호로 공포함)상 주식회사는 (i) 자본금 총액이 10억원 미만인 주식회사(lsquo소회사rsquo) (ii) 자본금 총액이 10억원 이상이고 자산총액이 2조원 미만인 주식회사(lsquo중회사rsquo) (iii) 대규모 상장회사(lsquo대회사rsquo)로 구별할 수 있으며 어디에 속하는지 여부에 따라 회사지배구조 및 적용 법조를 달리 하고 있다42)

한편 이사의 추천적격에 관하여 특별한 제한이 없으나 대규모 상장회사의 경우는 주주총회에서 사외이사를 선임하고자 하는 때에는 사외이사후보추천위원회의 추천을 받은 자 중에서 선임하도록 하되 다만 사외이사후보추천위원회가 사외이사후보를 추천함에 있어서는 6개월 전부터 계속하여 상장회사의 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 1000분의 5 이상에 해당하는 주식을 보유한 주주가 사외이사후보를 추천하는 경우에는 그 후보를 포함시키도록 규정하고 있다(상법 제542조의8 제5항 제542조의6 제2항)

대개 상장회사의 경우 사외이사는 사내이사와 자격요건을 달리하고 또 선임절차도 달리하므로 주주총회에서 구분하여 선임하고 있다43) 한편 이사회내 위원회 중 하나인 감사위원회는 3인 이상의 이사로 구성되는데 대규모 상장회사의 경우는 감사에 갈음하여 감사위원회를 반드시 두어야 하고(상법 제542조의11 제1항)44) 감사위원의 3분의 2 이상이 사외이사여야 하며 동시에 위원 중 1명 이상이 회계 또는 재무전문가여야 한다(상법 제542조의11 제2항 제415조의2 제2항)

감사위원회 위원은 원칙적으로는 이사 중에서 이사회의 결의로 선임되나 감사위원회를 의무적으로 설치하여야 하는 대규모 상장회사(상법 제542조의11 제1항 상법 시행령 제16조 제1항)의 경우는 그 선임 또는 해임권한은 주주총회에 있으며 이 경우 주주총회는 이사를 선임한 후 선임된 이사 중에서 감사위원회 위원을 선임하여야

42) 본고는 이러한 지배구조에 관한 근본적인 문제는 논의의 대상에서 제외한다 회사의 규모별 지배구조에 관한 상세한 내용은 정찬형 ldquo주식회사의 지배구조rdquo 985172상사법연구985173 제28권 제3호(한국상사법학회 2009) 참조

43) 이철송 앞의 주 8)의 책 529면 44) 감사위원회를 두게 되면 감사와의 권한충돌이 필연적으로 발생하므로 감사위원회를 설치한 경우에

는 감사를 둘 수 없다(상법 제415조의2 제1항) 대규모 상장회사가 아닌 경우에도 선택적으로 감사위원회를 택할 수 있다 한편 자산총액 1천억원 이상인 상장회사는 회사에 상근하면서 감사업무를 수행하는 상근감사를 반드시 1명 이상 두어야 하나(제542조의10 제1항) 감사위원회를 설치하는 것도 가능하다


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구 증권거래법48)상 조문 상법 현행 조문(2009 1 30 상법개정시 신설됨)제191조의17(감사위원회)

① 주권상장법인 또는 코스닥상장법인으로서 대통령령이 정하는 법인은 감사위원회를 설치하여야 한다lt개정 2001328 2004129gt② 제54조의6 제2항 내지 제6항의 규정은 제1항의 규정에 의한 감사위원회의 구성에 관하여 이를 준용한다lt개정 2001328gt

제54조의6(감사위원회) ② 감사위원회는 다음 각호의 요건에 적합하여야 한다lt개정 20031231 2004129gt1 총 위원의 3분의 2 이상이 사외이사일 것2 위원중 1인 이상은 대통령령이 정하는 회계 또

는 재무전문가일 것3 주권상장법인 또는 코스닥상장법인인 증권회사

의 감사위원회의 대표는 사외이사일 것

제542조의11(감사위원회) ① 자산 규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 상장회사는 감사위원회를 설치하여야 한다② 제1항의 상장회사의 감사위원회는 제415조의2 제2항의 요건 및 다음 각호의 요건을 모두 갖추어야 한다1 위원 중 1명 이상은 대통령령으로 정하는 회계

또는 재무 전문가일 것2 감사위원회의 대표는 사외이사일 것③ 제542조의10 제2항 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 제1항의 상장회사의 사외이사가 아닌 감사위원회위원이 될 수 없고 이에 해당하게 된 경우에는 그 직을 상실한다④ 상장회사는 감사위원회위원인 사외이사의 사임sdot사망 등의 사유로 인하여 사외이사의 수가 다음 각호의 감사위원회의 구성요건에 미달하게 되면

한다(상법 제542조의12 제2항)45) 한편 비상장회사와 대규모 상장회사가 아닌 나머지 상장회사들은 이사회가 선임하고 해임한다(상법 제415조의2 제2항)46) 이 때 감사위원을 해임하는 결의는 이사 총수의 3분의 2 이상의 결의로 하여야 한다(제415조의2 제3항) 이와 같이 현행 규정상 감사위원의 선임과 해임 요건이 대규모 상장회사와 기타의 회사 사이에 다른 것은 큰 문제이다47)

이와 같이 감사위원회를 중심으로 한 법 조항이 여러 문제를 야기하고 있지만 본고에서는 KTampG 사건에서 문제가 되었던 일괄선출sdot분리선출 방식에 대하여 살펴본다 대상 사건 당시의 조문은 아래 lt표 3gt의 왼쪽에 정리되어 있으며 이 사건 이후 선출 방식에 대한 논란을 인식하면서 상법상 신설된 조문은 lt표 3gt의 오른쪽에 정리되어 있다

lt표 3gt 감사위원회 관련 조문의 신sdot구 대비48)

45) 정찬형 985172상법강의(상)985173 제12판(박영사 2009) 928면 김정호 앞의 주 2)의 책 494면46) 제415조 제7항이 제296조와 제312조를 감사위원회에 준용하고 있어 회사 설립시에는 발기인이나 창

립총회가 감사위원을 선임하는 것처럼 해석할 수도 있으나 이는 입법의 착오라는 견해도 있다 이철송 앞의 주 8)의 책 697면

47) 이에 관한 지적 및 상세한 내용으로는 정찬형 ldquo2009년 개정 상법 중 상장회사에 대한 특례규정에 관한 의견rdquo 985172상사법연구985173 제28권 제1호(한국상사법학회 2009) 참조

48) 구 증권거래법(2008 3 21 법률 제08985호로 개정된 것)에서 발췌하였으나 연혁적으로 크게 변동된 것은 없다


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③ 사외이사가 아닌 감사위원회의 위원은 제191조의12 제3항 각호의 1에 해당되어서는 아니된다 다만 제191조의12 제3항의 규정에 의한 상근감사 또는 감사위원회의 사외이사가 아닌 위원으로 재임중인 자는 제191조의12 제3항 제6호의 규정에 불구하고 감사위원회의 사외이사가 아닌 위원이 될 수 있다④ 제1항의 규정에 의한 증권회사는 사외이사의 사임sdot사망 등의 사유로 인하여 사외이사의 수가 제2항의 규정에 의한 감사위원회의 구성요건에 미달하게 된 때에는 그 사유가 발생한 후 최초로 소집되는 주주총회에서 제2항의 규정에 의한 요건에 합치되도록 하여야 한다⑤ ｢상법｣ 제415조의2 제2항 단서는 제1항의 규정에 의한 감사위원회의 구성에 관하여는 이를 적용하지 아니한다lt개정 2007719gt⑥ ｢상법｣ 제409조 제2항 및 제3항의 규정은 감사위원회의 위원이 되는 사외이사의 선임에 관하여 이를 준용한다lt신설 2001328 2007719gt[본조신설 2000121]

제191조의11(감사의 선임sdot해임 등lt개정 199921gt) ① 최대주주와 그 특수관계인 기타 대통령령이 정하는 자가 소유하는 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 의결권 있는 주식의 합계가 당해 법인의 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 3(정관으로 그 비율을 더 낮게 정한 경우에는 그 비율로 한다)을 초과하는 경우 그 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 감사 또는 감사위원회 위원(사외이사가 아닌 위원에 한한다)의 선임 및 해임에 있어서는 의결권을 행사하지 못한다lt개정 199921 20001 21 2004129gt

그 사유가 발생한 후 처음으로 소집되는 주주총회에서 그 요건에 합치되도록 하여야 한다1 제1항에 따라 감사위원회를 설치한 상장회사는

제2항 각호 및 제415조의2 제2항의 요건2 제415조의2 제1항에 따라 감사위원회를 설치한

상장회사는 제415조의2 제2항의 요건제415조의2(감사위원회)

② 감사위원회는 제393조의2 제3항에도 불구하고 3명 이상의 이사로 구성한다 다만 사외이사가 위원의 3분의 2 이상이어야 한다lt개정 2009130gt

제542조의12(감사위원회의 구성 등) ① 제542조의11 제1항의 상장회사의 경우 제393조의2에도 불구하고 감사위원회위원을 선임하거나 해임하는 권한은 주주총회에 있다② 제542조의11 제1항의 상장회사는 주주총회에서 이사를 선임한 후 선임된 이사 중에서 감사위원회위원을 선임하여야 한다③ 최대주주 최대주주의 특수관계인 그 밖에 대통령령으로 정하는 자가 소유하는 상장회사의 의결권 있는 주식의 합계가 그 회사의 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3을 초과하는 경우 그 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 감사 또는 사외이사가 아닌 감사위원회위원을 선임하거나 해임할 때에는 의결권을 행사하지 못한다 다만 정관에서 이보다 낮은 주식보유비율을 정할 수 있다④ 대통령령으로 정하는 상장회사의 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3을 초과하는 수의 주식을 가진 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 사외이사인 감사위원회위원을 선임할 때에 의결권을 행사하지 못한다 다만 정관에서 이보다 낮은 주식보유비율을 정할 수 있다⑤ 상장회사가 주주총회의 목적사항으로 감사의 선임 또는 감사의 보수결정을 위한 의안을 상정하려는 경우에는 이사의 선임 또는 이사의 보수결정을 위한 의안과는 별도로 상정하여 의결하여야 한다⑥ 상장회사의 감사 또는 감사위원회는 제447조의4 제1항에도 불구하고 이사에게 감사보고서를 주주총회일의 1주 전까지 제출할 수 있다


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(2) 현행 상법의 관련 규정에 대한 비판적 검토1) 법 개정이 가지는 의미 법무부의 개정안 해설자료를 중심으로위에서 밑줄과 강조체로 표시한 부분을 제외하고는 현행 상법에 반영된 감사

위원회에 관한 대부분의 조항들은 기존에 증권거래법에서 규정한 내용을 수용하고 자구를 수정하고 위치를 조정한 것에 불과하다 이것은 법무부의 2008년 10월 상법(회사편) 개정안 해설자료에서도 알 수 있다 해설자료에 의하면 제542조의12를 신설하는 배경으로서 아래와 같이 설명하고 있다

ldquo｢상법｣은 감사위원의 선임권을 이사회에 부여하나 현행 ｢증권거래법｣은 감사위원의 선임에 관하여 명확히 규정하지 않아 해석상 혼선이 있어서 관련 당사자의 이해관계에 따라서 각기 자신에게 유리한 방식을 주장하는 문제점이 있었음 이에 감사위원의 선임 해임권은 주주총회에 있음을 명확히 규정하고 선출 방식도 일괄선출 방식으로 통일한 필요성이 제기됨 ｢증권거래법｣은 주주총회에서의 감사 및 감사위원 선임 해임시 일정한 의결권 제한규정을 두면서 일부 세부적 사항을 대통령령으로 위임하고 있는데 이를 개정안에서 수용함rdquo49)

특히 선임권자와 관련해서는 ldquo상법의 기본원리와 달리 감사 선임시 대주주의 의결권이 제한되는 반면 이사회에서는 이러한 견제장치가 없으므로 집행임원제가 강제화되지 아니한 상황에서 감사를 대체하는 감사위원회 위원을 주주총회가 아닌 이사회가 선임하도록 하는 것은 바람직하지 못하다는 다수 의견에 따라rdquo 감사위원회의 위원 선임sdot해임권한이 주주총회에 있는 것으로 규정하게 되었다고 한다 기관구성의 법리와 모순된다는 지적은 별론으로 하고 이와 같이 감사위원회의 위원선임권을 주주총회에 부여한 이유는 바로 이사회가 가지지 못한 견제장치 기능을 대주주의 의결권 제한을 통하여 구현하고자 하였던 것으로 이해된다

또한 감사위원의 선임방식에 관하여는 실무상 혼선이 있었으나 일괄선출 방식을 택한다고 밝히고 있다(상법 제542조의12 제2항)

구체적으로 보면 만일 A B C D E를 이사로 선임하고 그 중 A B를 감사위원으로 선임하려는 경우 분리선출 방식에 의하면 A B를 감사위원으로 선임하면서 3 의결권 제한규정이 적용되고 C D E를 의결권 제한 없이 이사로 선출하게 되49) 법무부 985172상법(회사편) 개정안 해설자료985173(2008 10) 380면


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는데 이는 선임대상 이사의 수가 줄어들어 집중투표제의 취지가 훼손된다는 문제점이 있고(집중투표제를 배제하지 못한 lsquo한전rsquo 등 30여개 회사가 채택) 일괄선출 방식에 의하면 의결권 제한 없이 A B C D E를 이사로 선출한 후 그 중에서 3 의결권 제한을 적용하여 A B를 감사위원으로 선출하게 되는데 집중투표제의 취지를 살릴 수 있다는 장점이 있지만(집중투표제를 배제한 lsquo삼성전자rsquo 등 50여개 회사가 채택) 1단계에서 대주주의 의결권이 제한되지 않으므로 다음 단계에서 의결권이 제한되어도 대주주의 의결권 제한규정의 취지가 훼손된다는 단점이 있다고 하면서 아래와 같은 이유로 일괄선출 방식을 채택한 것이다50) (i) 감사위원회를 의무적으로 설치하여야 하는 자산 2조원 이상 상장회사 80여개 중 50여개 회사가 일괄선출 방식을 채택하고 있다는 점과 (ii) 집중투표제의 취지를 살릴 수 있다는 점이 그 이유다

2) 무엇이 소수주주를 위한 방식인가(일괄선출 방식 vs 분리선출 방식)개정 법률이 감사위원인 사외이사의 선임방식을 일괄선출 방식으로 획일화시

킨 것에 대하여 검토한 문헌은 거의 없는데 이것은 일반 사외이사의 선출과 감사위원인 사외이사의 선출 요건을 달리 규정한 이상 2회의 선거는 불가피하고 분리선출으로 할 것인지 일괄선출로 할 것인지는 이사회의 선택권한이라고 생각하는 등51) 이에 대한 문제인식이 없었기 때문이라고 생각된다

실제로 국내의 권위 있는 여러 교과서를 보더라도 예컨대 ldquo감사위원도 이사의 신분을 가지므로 주주총회에서 선임할 때 이 두 가지 신분을 어떻게 구분하느냐는 문제가 있는데 상법은 먼저 이사를 선임하고 선임된 이사 중에서 감사위원을 선임하도록 규정하고 있다rdquo52)고만 하거나 ldquo해당 회사는 주주총회에서 일단 이사를 선임한 후 그 선임된 이사 중에서 감사위원회 위원을 선임하여야 한다rdquo53) ldquo주주총회에서 이사를 선임한 후 선임된 이사 중 감사위원회위원을 선임하는 일괄선출 방식으로 통일하였다rdquo54)라고 서술하고 있어서 이미 일괄선출 방식을 법이 채택하여 이제는 방식 선택상의 문제는 일단락되었다고 보고 있는 것으로 여겨진다

50) 위 법무부의 상법(회사법) 개정안 해설자료를 보더라도 위의 KTampG 사건을 언급하고 있어서 이 사건에서 대전지방법원이 좀 더 적극적으로 의견을 피력하는 것이 바람직했다고 생각한다

51) 서정 앞의 주 18)의 논문 52면52) 이철송 앞의 주 8)의 책 697면53) 정찬형 앞의 주 45)의 책 928면 54) 이기수sdot최병규sdot조지현 985172회사법 [상법강의II]985173 제8판(박영사 2010) 486면


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그러나 위와 같은 법률 개정은 소수주주의 이익을 외면한 채 기존 경영진 내지는 최대주주 또는 지배주주가 원하는 방향으로의 개정이었다고 평가할 수 있다 법무부의 설명자료에서도 알 수 있듯이 80여개 회사 중 50여개 회사가 일괄선출 방식을 채택하고 있다는 점은 오히려 일괄선출 방식이 기존의 경영진 내지는 최대주주의 구미에 맞는 방식이라는 것을 추측하게 한다 단순투표제의 경우 최대주주의 의사 내지는 이를 반영한 경영진에 의하여 이사가 선임되는 현실을 타파하기 위하여 도입된 것이 집중투표제이다 그러나 집중투표제에 관한 앞의 lt표 1gt에서 선임하고자 하는 전체 이사 수가 6인이라면 그 중에서 이사후보자 1인을 선임하기 위하여는 최소 14＋1의 지분을 가지고 있어야 한다 그러나 상장회사의 현실에서 이 정도 지분을 확보할 수 있는 일개 개인주주가 있는지 반문하고 싶다 따라서 집중투표제에 대하여 정확히 새로 정의한다면 이것은 소수주주가 아니라 소수주주들의 단체 내지는 최대주주는 아니지만 적어도 2대 주주나 3대 주주 정도는 되어야 의미 있는 제도라고 할 수 있다 이에 비하여 감사위원회의 감사위원 선임시의 대주주의 3 의결권 제한 법리는 의결권의 3(이보다 낮게 정할 수도 있다)를 초과하는 의결권을 선임시 행사하지 못하게 함으로써 오히려 3 미만의 소수주주들을 보호하고자 하는 취지가 더 강한 제도이다

법무부 설명자료에서도 대주주의 3 의결권 제한을 통하여 이사회에 대한 견제장치로서 활용하고자 하는 취지를 생각해보면 어느 쪽이 더 중요한 법리가 되어야 하는지 자명한 이치이다(물론 이 부분은 우리 법이 전세계적 기준과는 달리 독자적으로 수립sdot발전시킨 법리라 할 수 있다) 따라서 분리선출과 일괄선출 방식의 선택에 있어서 소수주주의 보호라는 측면에서라면 오히려 분리선출 방식이 일반 소수주주들에게는 더 유리한 제도였던 것이다 의결권 제한과 집중투표제가 모두 소수주주를 위한 제도인데 서로 충돌하는 것이 아니라 정확히 말하면 의결권 제한은 소수주주를 위한 것이고 집중투표제는 중간 규모 내지는 2대 주주를 위한 것이거나 소수주주들의 단체를 위한 것이다

그러므로 오히려 소수주주의 보호를 위하여 분리선출 방식을 채택하거나 적어도 분리선출 방식의 채택도 허용할 수 있는 입법이 되었어야 한다55)

55) 같은 문제점을 지적한 것으로서 일괄선출 방식에 의할 경우 소수주주가 추천하는 후보가 이사 선임 단계에서 선임될 가능성이 극히 낮아지게 되어 이 조항은 감사위원 선임시 적용될 의결권 제한규정을 사문화시킨다는 비판이 있다 강정민 ldquo개정 상법의 감사위원 위원 선임에 따른 소수주주의 영향력 감소효과rdquo 985172기업지배구조연구985173(2010 Spring) 97면 김재범 ldquo2009년 개정상법(회사편)의 문제점rdquo


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3) 일괄선출 방식이 내포한 문제점 감사위원회 구성 자체를 저해할 수 있는 요인임

상법의 해석상 결의요건을 가중하는 것은 가능하나 법률상 정하여진 보통결의요건보다 완화하는 것은 해석상 허용되어서는 안 된다고 보고 있다56) 그런데 일괄선출 방식으로만 통일시켜 놓음으로써 감사위원 선임시 대주주의 의결권 행사가 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 3까지로 제한되는 점과 맞물려 보통결의 요건을 충족시키지 못하여 결국 감사위원회를 구성하지 못하는 문제점이 발생할 수 있다57)

특히 이미 대주주에 의하여 일괄선출될 경우 감사위원 후보도 결국 대주주 내지는 기존 경영진의 구미에 맞는 인선으로 이루어진 상태이므로 소수주주들이 그들 중에는 누구도 감사위원으로 선출하고 싶지 않다고 판단하여 집단적으로 또는 개인적으로 그 결의 자체에 대하여 퇴장하는 등 보이콧해 버리는 경우 결의정족수의 미달이 발생할 수 있다는 문제점이 내포되어 있다 즉 소수주주들이 보기에 전혀 원하지 않는 이사였는데 이제는 일괄선출을 하다 보니 대주주의 의사를 반영한 이사들로만 선임이 될 수도 있기 때문에 벌어지는 문제이다

감사위원 선임에 관하여는 제542조 제3항과 제4항에 따르는 3 의결권 제한이 있으므로 아무리 대주주 최대주주가 출석하였다고 하더라도 이들의 의결권은 3로 제한되어 버리므로 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상(25)의 수로써 하는 결의요건을 충족시킬 수 없는 사태가 충분히 벌어질 수도 있는 것이다 따라서 적어도 분리선출 방식을 유지시켜서 소수주주들의 의견이 감사위원인 사외이사 선임에 반영될 수 있는 길을 남겨 두었어야 한다고 본다

4) 기타의 문제점 감사위원 선임과 관련한 3 의결권 제한의 불균형성제542조의12 제3항은 형식상 모든 상장회사의 감사 또는 사외이사가 아닌(상근

또는 사내) 감사위원회의 감사위원을 선임하거나 해임할 때에 적용되는 의결권 제한 규칙(rule)이다58)

985172법학논고985173 제33집(경북대학교 법학연구소 2010) 122면에서 재인용 56) 홍복기sdot권재열sdot김성탁sdot박세화sdot심영 985172주식회사법ᐨ판례와 이론ᐨ985173(박영사 2010) 180면 등57) 미국과 일본에서는 감사(감사위원)의 선임 결의에 관한 대주주의 의결권행사 제한에 관련된 규정을

두고 있지 않다 정준우 ldquo주식회사의 감사에 관한 2009년 개정상법의 문제점 검토rdquo 985172비교사법985173 제17권 제2호(한국비교사법학회 2010) 347면


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위 조항에 따르면 최대주주 최대주주의 특수관계인 그 밖에 대통령령으로 정하는 자가 소유하는 상장회사의 의결권 있는 주식의 합계가 그 회사의 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3을 초과하는 경우 그 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 감사 또는 사외이사가 아닌 감사위원회위원을 선임하거나 해임할 때에는 의결권을 행사하지 못한다 그리고 같은 조 제4항에서는 대규모 상장회사의 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3을 초과하는 수의 주식을 가진 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 사외이사인 감사위원회위원을 선임할 때에 의결권을 행사하지 못한다는 제한을 두고 있다 이러한 제한은 모두 정관에서 이보다 낮은 주식보유비율을 정할 수 있다

그런데 이 규정을 상세히 살펴보면 다음과 같이 문제점이 있음을 알 수 있다(i) 사외이사인 감사위원회 위원을 선임할 때에는 모든 주주가 3 의결권 제한

의 적용을 받지만 사외이사가 아닌 감사위원회 위원을 선임할 때에는 최대주주만이 3 의결권 제한을 받게 된다 즉 사외이사가 아닌 감사위원회 위원을 선임하는 데에 있어서 3 의결권 제한 규칙에 관하여 최대주주가 아닌 다른 주주들(예컨대 2대 주주 3대 주주를 생각해 보라)에 관하여는 아무런 정함이 없고 그러한 차별을 둔 데에 합리적인 이유를 찾기 어렵다

(ii) 사외이사인 감사위원회 위원을 해임할 때에는 모든 주주가 3 의결권 제한의 적용을 받지 않지만 사외이사가 아닌 감사위원회 위원을 해임할 때에는 최대주주만이 3 의결권 제한을 받게 된다 즉 사외이사인 감사위원회 위원과 사외이사가 아닌 감사위원회 위원인지에 따라 해임요건을 구별하고 있는데 이렇게 구별해야 할 합리적인 이유가 무엇인지 의심스럽다 또 위 (i)에서 본 것처럼 사외이사가 아닌 감사위원회 위원 해임시 최대주주가 아닌 다른 주주들(예컨대 2대 주주 3대 주주를 생각해 보라)에 관하여는 아무런 제한이 두지 않았는데 이 점 역시 합리적인 이유가 무엇인지 역시 명확하지 않다

(iii) 또한 우리 상법상 주주의 의결권을 제한하는 경우는 감사의 선임의 경우뿐이다(상법 제409조) 이는 업무집행기관을 구성하는 이사를 선임한 대주주가 다시

58) 현행 제542조의12는 대규모 상장회사에 관하여만 적용되는 조항들과 일반 상장회사에 관한 조항이 논리적인 순서와는 무관하게 혼재되어 있어서 조문의 체계상으로도 문제가 있다 제1항 제2항에서는 대규모 상장회사에 적용되는 내용을 규정하다가 갑자기 제3항에서 일반 상장회사에 관한 조항이 등장한다 차후 개정시에는 대규모 상장회사에 대한 것과 상장회사 일반에 대한 것으로 분리시켜야 할 부분이다


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업무집행기관을 감사하는 감사를 선임하도록 하는 것은 적절하지 않고 또한 감사의 선임에서 소수주주의 의사가 반영될 수 있도록 하기 위하여 특별히 마련한 것이다59) 그런데 감사위원회의 선임권자를 주주총회로 하더라도 감사 선임시의 의결권 제한을 이렇게 적용시키는 것이 과연 합리적인지 검토할 필요가 있다 마찬가지로 대규모 상장회사의 경우 집중투표를 배제하는 정관 변경 등의 경우에까지 감사 선임의 경우와 동일하게 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3을 초과하는 수의 주식을 가진 주주에 대하여도 그 초과분에 관한 의결권을 행사하지 못하도록 정하고 있는데 이는 재산권에 대한 과다한 제한조치이고 제한의 목적의 정당성 수단의 상당성도 인정하기 힘들어 분명히 위헌의 소지가 크다고 본다60)

따라서 이러한 문제점이 있으므로 3 의결권 제한을 부과하는 데에는 향후 신중할 필요가 있는데 만약 그 필요성이 인정된다면 감사위원을 선임할 때에는 일률적으로 모든 주주에 대하여 3 의결권 제한의 법리를 적용하는 방안61)도 고려해 볼 수 있겠다 더불어 같은 감사위원회 위원이면서 상근과 비상근의 감사위원회 위원의 선임sdot해임 방법이 다른 것 역시 형평에 비추어 또 논리적으로도 설명되지 않고 너무 복잡하므로 정리할 필요가 있다62)

3 소 결집중투표제는 흔히 소수주주의 이익을 보호하기 위한 제도적 장치라고 이해되

고 있다 그러나 집중투표제의 이득을 볼 수 있는 주주는 앞의 lt표 1gt에서 보듯이 일정 수준 이상의 지분을 보유하고 있어야 한다는 점을 고려해 볼 때 1대 주주와 2대 주주 사이의 지분 차이가 그리 크지 않고 경영권 분쟁이 발생한 상황이라면 이는 회사 자체를 위험한 상황으로 빠뜨릴 수 있어 집중투표제는 경우에 따라서는 소수주주들에 대한 양날의 칼과 같다고 할 수 있다

그러하다면 3 의결권 제한 법리가 적용되는 것이 소수주주에게는 더 유리한 것이라고 할 수 있다 따라서 본문에서 살펴본 바와 같은 문제점을 내포한 일괄선출

59) 정찬형 ldquo주식회사법 개정제안rdquo 985172선진상사법률연구985173 제49호(법무부 2010) 25면60) 따라서 상법 제542조의7 제3항 제4항은 삭제되어야 한다 본 조항은 외국의 입법례에도 거의 없는

내용이다 정찬형 앞의 주 45)의 책 917면 등61) 같은 취지로 정찬형 앞의 주 42)의 논문 73ᐨ74면62) 정찬형 앞의 주 59)의 논문 37면


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방식으로만 감사위원인 사외이사 선임방식을 획일적으로 통일한 현행 상법은 소수주주 보호를 외면하거나 깊이 생각해 보지 않은 채 입법하였음을 보여주는 것이므로 종전의 실무를 고려하여 분리선출 방식도 가능하도록 규정하는 것이 더 바람직하다(궁극적으로는 감사위원회의 선임권자를 이사회로 환원시키는 문제도 함께 고려되어야 한다)

Ⅳ 사외이사 선임과 관련한 기타의 문제점1 사외이사에 대한 과도한 자격 요건

이사의 자격에 관하여는 별다른 정함이 없다 다만 정관으로 이사의 자격을 내국인 또는 국내 거주자로 제한하거나 주주로 제한하는 등과 같이 이사의 자격에 관하여 제한을 두더라도 그 내용이 사회질서에 반하지 않거나 주주총회의 이사선임권을 불합리하게 제한하지 않는 한 유효하다63) 또 정관으로 이사가 가질 주식의 수를 정한 경우에 다른 규정이 없는 때에는 이사는 그 수의 주권을 감사에게 공탁하여야 한다(상법 제387조)

이와 관련하여 대상회사에서 일정 기간 이상 근무한 자에 한하여 회사의 이사로 선임한다는 정관상의 자격요건은 이사진의 시차임기제64)와 더불어 전략적으로는 종종 적대적인 기업인수에 대한 기존 경영진의 방어수단으로 이용되기도 한다65)

한편 사외이사는 해당 회사의 상무에 종사하지 아니하는 이사로서 법상 정하여진 일정한 결격사유에 해당하지 아니하는 자를 의미한다66) 델라웨어주 회사법을 63) 이철송 앞의 주 8)의 책 526면 홍복기 앞의 주 56)의 책 177면 등64) 시차임기제(staggered board) 역시 정관상 매년 이사진의 임기를 분산시켜 놓고 순차적으로 개선되

도록 함으로써 공격자에 의하여 경영진 전원을 일시에 교체하기 어렵게 만들어 적대적 기업인수에 대한 방어수단으로 이용되기도 한다

65) 홍복기 앞의 주 56)의 책 521면 등66) 다음 각호의 어느 하나에 해당하지 아니하여야 한다 1 회사의 상무에 종사하는 이사 및 피용자 또

는 최근 2년 이내에 회사의 상무에 종사한 이사sdot감사 및 피용자 2 최대주주가 자연인인 경우 본인과 그 배우자 및 직계 존속sdot비속 3 최대주주가 법인인 경우 그 법인의 이사sdot감사 및 피용자 4 이사sdot감사의 배우자 및 직계 존속sdot비속 5 회사의 모회사 또는 자회사의 이사sdot감사 및 피용자 6 회사와 거래관계 등 중요한 이해관계에 있는 법인의 이사sdot감사 및 피용자 7 회사의 이사 및 피용자가 이사로 있는 다른 회사의 이사sdot감사 및 피용자 이 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 직을 상실한다(상법 제382조 제3항)


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보면 이사의 선임과 해임은 정관이나 부속 정관의 정함에 따르도록 하고 있지만 정관으로는 주주의 이사 선임이나 해임에 관한 사항을 제한할 수 없도록 하고 있으며 다만 선임된 이사의 등급을 나누거나 집중투표제도를 채택하는 것 등은 정관자치가 허용된다67)

그런데 사외이사의 법률상의 결격사유는 주로 지배주주나 경영자로부터의 독립성을 확보하기 위하여 마련된 것으로 보고 있다 그러나 현행 상법의 결격사유는 일본의 사외이사 결격사유와 비교해 보더라도 훨씬 강화된 것임을 알 수 있다 예컨대 일본의 경우는 ldquo당해 주식회사 또는 그 자회사의 업무집행이사 또는 집행역 또는 지배인 기타 사용인이 아니면서 또한 과거에도 당해 주식회사 또는 그 자회사의 업무집행이사 또는 집행역 또는 지배인 기타 사용인인 적이 없는 자rdquo로 규정하고 있는바(일본 회사법 제2조 제15호) 모회사의 업무집행이사는 자회사의 사외이사가 될 수 있고 회사의 주된 거래처의 대표이사 역시 그 회사의 사외이사가 될 수 있다68) 사외이사로 인하여 이사회의 업무집행의 효율성이 저해되고 있다는 근래의 비판을 고려해 볼 때 사외이사도 어느 정도 업무상 전문성이 확보되어야 하는 것 역시 독립성 확보와 더불어 중요한 이슈라고 할 수 있다 따라서 현행 법률상 과도하게 결격사유로 정한 부분은 실질적인 검토와 함께 재정비될 필요가 있다

또한 제542조의8 제2항에 의하면 사외이사는 상법 제382조 제3항 각호에 해당하는 사유뿐만 아니라 다음 각호의 어느 하나에 해당하지 아니하여야 하며 이에 해당하게 된 경우에는 그 직을 상실한다 1 미성년자 금치산자 또는 한정치산자 2 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자 3 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행이 면제된 후 2년이 지나지 아니한 자 4 대통령령으로 별도로 정하는 법률(주로 금융관련법령임)을 위반하여 해임되거나 면직된 후 2년이 지나지 아니한 자 5 상장회사의 주주로서 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수를 기준으로 본인 및 그와 대통령령으로 정하는 특수한 관계에 있는 자(이하 lsquo특수관계인rsquo이라 한다)가 소유하는 주식의 수가 가장 많은 경우 그 본인(이하 lsquo최대주주rsquo라 한다) 및 그의 배우자와 직계 존속sdot비속 6 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 소유하거나 이사sdot감사의 선임과 해임 등 상장회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하는 주주(이하 lsquo주요주주rsquo라 한다) 및 그의 배우자와 직계 존속sdot비속 7 그 밖에 사외이사로서의 직무를 충실하게 수행하기 곤란하거나 상장회사의 경영에 영향을 미칠 수 있는 자로서 대통령령으로 정하는 자

67) Delaware주 회사법 sect141(d)68) 다만 이 경우 사업보고서상 사외이사가 거래처의 대표이사인 사실 및 그 거래처와 회사와의 관계

(중요하지 않은 것을 제외함)를 기재하여야만 한다(일본 회사법 시행규칙 제124조 제1호) 이상의 내용은 相沢哲외 2인 985172論点解説新sdot会社法ー千問の道標985173(商事法務 2006) 292면 참조


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2 주주제안권 행사와 관련한 시기상의 문제점 현행 상법상 주주는 이사 선임에 있어서 주주총회 소집 통지나 공고에 기재된

후보자에 대하여 단순히 찬반의 의결권을 행사하는 것이 되어 사실상 이사후보자 추천권을 이사회가 독점하는 결과가 된다 물론 주주가 주주제안권을 행사할 수도 있겠지만 주주제안권은 그 행사요건상의 제한(즉 의결권 있는 발행주식총수의 3 이상을 소유한 소수주주만이 가능)에 더하여 시기상의 제한(주주총회일의 6주 전에 행사할 것)이 있으므로 이사회가 이사 선임에 관한 (임시)주주총회를 이미 소집해 둔 경우라면 주주는 시기상의 제한 요건을 갖추지 못하여 희망했던 후보자를 이사후보로 추천하는 것이 거의 불가능해진다

또 기존 경영진이 위 주주제안권은 주주총회일 6주 전까지 행사하여야 한다는 점을 악용하여 주주총회일로부터 소급하여 6주가 되는 시점이 경과하기만을 기다렸다가 그 시점을 경과한 직후에 갑자기 이사 선임sdot해임을 회의목적으로 하는 임시주주총회 소집을 위한 이사회 결의를 한 다음 임시주주총회 소집을 통지할 경우(이 경우 주주총회 소집통지는 주주총회일 2주 전에 발송하면 된다) 그 임시주주총회에서는 주주제안권을 행사할 여지가 없어진다

따라서 이러한 점들을 고려해 볼 때 주주제안에 있어서 이사후보자 추천권을 실질적으로 보장할 수 있도록 주주제안권의 행사시기를 조정할 필요가 있다69)

Ⅴ 결 어최근에는 감사제도의 강화뿐 아니라 이사회의 위상에 관하여도 다시금 생각해

보는 입법이 잇달아 있었다 집행임원제의 도입 여부 감사위원회의 감사위원 선임권한의 귀속 여부 등 회사법의 기관 사이의 권한분배에 관한 것이 사실은 보다 더 근본적인 문제일 수 있겠으나70) 그에 관한 논의는 본고에서 다루고자 했던 주제를 69) 감사후보자의 경우에도 이와 동일한 문제점이 발생한다 정준우 앞의 주 57)의 논문 339면70) 이와 관련하여 그동안 감사제도가 제대로 기능하지 못한 것은 그 제도상의 문제라기보다는 회사

내의 인식 부족으로 인하여 제대로 제도가 운영되지 못하였기 때문이므로 굳이 감사의 대체수단을 모색하여 시행착오를 거듭할 것이 아니라 현행 감사제도를 재조명하여 활용하자는 의견이 있는데 이러한 내용에 관하여는 이철송 ldquo감사의 위상ᐨ이론과 현실rdquo 3면(정준우 앞의 주 57)의 논문 355면에서 재인용) 참조


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넘어서는 것이므로 여기서는 KTampG 사건을 중심으로 하여 감사위원인 사외이사의 선임과 관련한 실무적인 문제점을 2009년 1월의 상법 개정과의 연관 속에서 살펴보았다

그리고 본문에서 이미 지적한 바와 같이 상법 개정 이후 상장회사의 특례규정에 대한 우선적용을 정한 상법 제524조의2 제2항으로 인하여 대법원 판결에도 불구하고 위 조항이 소수주주권의 요건에 관한 특칙인지 여부가 다시 문제가 되고 있다 흔히 우리나라의 기업지배구조 개선작업은 선진 각국과는 달리 경영투명성 제고와 소수주주 보호 강화에 중점을 두고 이루어졌다는 평가를 듣고 있음71)에도 불구하고 본문에서 지적한 사항들은 과연 우리 상법 개정의 방향이 소수주주를 보호하기 위한 것이었는지 의문이 들게 한다 오히려 소수주주의 입지를 약하게 하는 개정이었다고 평가할 수 있지 않을까

더구나 KTampG 사건에서 불거진 쟁점에서 알 수 있듯이 감사위원인 사외이사 선임방식에 관하여도 현행 상법하에서 일괄선출 방식만을 규정한 것은 소수주주의 입지를 약하게 하는 개정이라고 평가할 수 있다 물론 집중투표제 자체가 소수주주의 이익에 공여하고 어느 정도 이해관계를 조정할 수 있는 역할을 할 수는 있겠으나72) 그 실익은 우리가 생각했던 것만큼은 크지 않을 수도 있음에도 불구하고 상법을 개정하면서는 집중투표제의 취지를 소수주주의 보호보다 너무 앞세운 면이 없지 않았다 특히 경영권 분쟁의 국면에서는 집중투표제는 1대 주주와 2대 주주 사이의 분쟁의 도구로 전락할 수 있어 결국에는 이사회의 분열을 초래하여 경영진과 이사회 사이의 원활한 협조관계를 해칠 수도 있다는 점에 유의할 필요가 있다 따라서 현행 상법의 일괄선출 방식으로 획일적으로 개정한 현행 상법에 대하여 소수주주 보호의 측면에서 문제가 있다

이러한 문제점을 인식하면서 한편으로는 사외이사제도 자체에 대하여도 근래에는 이사회의 원활한 운영 효율성 업무상 전문성의 관점에서 회의적인 견해73)가

71) 전삼현 ldquo대표소송과 집중투표제를 통한 기업지배구조개선 검토rdquo 985172전문경영인연구985173 제9집 제1호(한국전문경영인학회 2006) 94면

72) 최기원 앞의 주 2)의 책 570면73) 사외이사제도의 한계로서 우선 사외이사는 의욕 시간 정보가 없고(3무 현상) 비공식적 인간관계

등이 형성되어 창조적 긴장이 결여하게 될 가능성이 있으며 통계자료상으로도 사외이사의 수가 많을수록 회사의 경영성과가 개선되는 효과는 입증되지 않았고 사외이사 스스로 자기권력화하여 이들에 대한 감시문제가 새롭게 대두되고 있다 이상의 내용은 김정호 ldquo이사회구성과 사외이사제도rdquo 985172상사법연구985173 제29권 제2호(한국상사법학회 2010) 215ᐨ218면


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제기되고 있는 것도 사실이다 사외이사제도 및 감사위원회제도 모두 기업지배구조의 개선에 기여하고 있는 부분이 있음은 분명한 사실이지만 독립성 확보라는 명분하에 이사회에 대한 제한이나 감시sdot감독만을 위한 제도를 우리 법체계와의 정합성을 고려하지 않은 채 맹목적으로 도입하려고 하고 있지는 않은지 고민하게 된다 사외이사의 독립성sdot전문성을 확보하는 것도 중요하고 또 그렇다고 하여 이사회의 능률 효율적인 운영이나 구조를 확보하는 것도 현실에서는 매우 중요한 요소이기 때문이다 향후 상법을 개정할 때에는 이 점에 대하여도 깊이 고민한 흔적이 있는 입법을 기대해 본다

참고문헌

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(한국전문경영인학회 2006)정준우 ldquo주식회사의 감사에 관한 2009년 개정상법의 문제점 검토rdquo 985172비교사법985173 제17권 2호(한국

비교사법학회 2010)정찬형 ldquo2009년 개정 상법 중 상장회사에 대한 특례규정에 관한 의견rdquo 985172상사법연구985173 제28권 제1

호(한국상사법학회 2009)


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ldquo주식회사의 지배구조rdquo 985172상사법연구985173 제28권 제3호(한국상사법학회 2009) ldquo주식회사법 개정제안rdquo 985172선진상사법률연구985173 제49호(법무부 2010)하창효 ldquo이사회 활성화를 위한 이사선임 방법rdquo 985172기업법연구985173 제22권 제1호(한국기업법학회 2008)

2 외국 문헌相沢哲sdot葉玉匡美sdot郡谷大輔 985172論点解説新sdot会社法ー千問の道標985173(商事法務 2006)江頭憲治郞 985172株式會社法985173 第3版(有斐閣 2009)

Stephen M Bainbridge Corporate Law 2nd ed(Foundation Press 2009)


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The Korean Journal of Securities Law Vol 11 No 3 2010

Has the January 2009 Amendment to the Korean Commercial Codeimproved election procedures of an outside director to be a member of

an audit committee and protection of minority shareholdersrsquo rightsᐨ Inspired by KTampG case ᐨ

Tae Jin Kim

ABSTRACT

After recent financial crisis Korea has adopted aspects of the US corporate governance system The audit committee which was introduced into Korean law raised controversial issues in interpreting the Korean Commercial Code (KCC) This paper reviews the problem which keeps recurring despite reform of the KCC In particular this paper examines the election procedures of an outside (independent) director to be a member of an audit committee and reᐨexamines the KTampG case (KTampG is one of the top listed companies in Korea) as a leading case The KCC requires that listed companies have an audit committee comprised of three or more directors and that the outside directors shall exceed 23 of total members in the audit committee However the KCC allows not the board but the shareholdersrsquomeeting to appoint and remove the audit committee members in the case of listed companies unlike other countries

In the KTampG case the court had ordered a preliminary injunction prohibiting a resolution by shareholders to elect outside directors doubling as a member of the audit committee by motion of foreign investors including Steel Partners The KTampG court opined that the board has the authority to select how it would go about electing the board members and audit committee members In sum the KTampG court held that it was legitimate for the management of KTampG to choose between 2 methods of election 1)


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separate elections of board then the audit committee or 2) combinedconcurrent election of board members and members of the audit committee in one election

However after the amendment to the KCC in January 2009 the KCC provides for only one method to elect board members (1st instance above) Under the current KCC the only possible method for election to the audit committee is that board members will first be chosen en bloc regardless of audit committee matters and then as a secondᐨtier selection process among the elected outside directors the members of audit committee which comprised of three directors at least will be elected The direction indicated by the forgoing amendment may be deemed advantageous for existing management or the largest shareholder(s) or the controlling shareholder(s) by ignoring minority shareholders interest

The KCC also has the 3 voting limit rule protecting minority shareholderrsquos interest against abuse of any controlling shareholders that any shareholder who holds more than 3 of the total issued and outstanding shares (excluding nonᐨvoting shares) may not exercise hisher vote in respect to such excess shares beyond the above limit in relation to selecting a member of an audit committee or an auditor The 3 voting limit rule can play a significant role in separate elections of board and audit committee members Once the whole board members were elected according to the will of the majority shareholders the 3 voting limit rule which will be applied to the election of audit committee members does not represent much in the next election In this regard both methods should have been preserved in the 1999 amendment

This paper also reviews another problem with the KCCs recent reform in January 2009 regarding the priority of conflicting provisions This is related to the conflict issue between protection of minority shareholdersrsquo rights and prohibition against abuse of them According to subsection (2) in the Article 542ᐨ2 of Section 13 (Special cases for Listed Companies) of the KCC this section shall be applied with priority over other sections of this Chapter (Chapter IV is about The Stock Company) This section has raised a key issue over how to construe applicable with priority over other sections of this Chapter A lower court held that this section should supersede any other sections regarding the Stock Company regulations insofar as the requirement for minority shareholders action after the amendment to the KCC This holding stands in contrast to the Korea Supreme Courts decision made prior to the amendment to the KCC The Supreme Court already held that any shareholderᐨproponent may invoke the shareholders meeting convening process if the requirement described in the Special cases for Listed Companies is satisfied or if any requirements in one of the other sections in the Stock Company Chapter of the KCC is


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satisfied respectively The Supreme Courts position is not just a historical footnote but still a guideline in practice Therefore despite the lower courts position the latter apparently should be the prevailing view

Key Words Audit committe member of audit committee outside director independent director elect en bloc elect by the separation special cases for listed company cumulative voting system minority shareholders right shareholder proposal

증권법연구 제11권 제3호 (2010)260

의하면 결의정족수의 미달이 발생할 수 있는 문제점이 잠재되어 있다 따라서 적어도 분리선출 방식을 유지시켜서 소수주주들의 의견이 감사위원인 사외이사 선임에 반영될 수 있는 길을 남겨 두었어야 한다고 본다 한편 현행 상법하에서의 상장회사 특례조항에서 정한 소수주주권과 나머지 조항에서 정한 일반적인 소수주주권 사이의 관계를 어떻게 해석할 것인지가 위 상법 개정 이후 오히려 더 문제되고 있다상법 제524조의2 제2항에서 ldquo이 절은 이 장 다른 절에 우선하여 적용한다rdquo라고 규정하고 있는데 여기서 다른 절(즉 상법 제3편 중 제4장 주식회사 중 제13절을 제외한 나머지 절)에 우선하여 적용한다는 의미를 어떻게 해석할 것인지가 그 문제의 핵심이다 더구나 최근 하급심에서는 특례조항만이 우선하여 적용된다는 입장을 취한 것이 나와서 논란이 되고 있는데 위 하급심의 결정은 기존의 대법원 판례와 이를 통해 어느 정도 확립된 실무의 입장과는 배치되는 것이며 상법 제542조의2 제2항의 의미는 주주가 일반규정의 요건을 충족하지 못한 경우에도 상장회사의 특례(제542조의2 이하)가 정하는 요건만 충족하면 법률효과가 발생한다는 취지로 해석하는 것이 타당하다주제어감사위원회감사위원사외이사일괄선출분리선출상장회사 특례조항집중투표

제 소수주주권 주주제안논문투고일 2010 11 8 논문심사일 2010 11 24 게재확정일 2010 12 11


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X [(DN times TN)(N ＋ 1)] ＋ 1




선임될 이사의 수(명)1 2 3 4 5 6




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X [(DN times TN)(N ＋ 1)] ＋ 1




선임될 이사의 수(명)1 2 3 4 5 6




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2009년 1월 상법 개정에 의하여 감사위원인 사외이사 선임방법과...

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