АДЫГЕЙСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

Посвящается 10-летию юридического факультета

МАТЕРИАЛЫ НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКОЙ КОНФЕРЕНЦИИ

"ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА

В НАЧАЛЕ ТРЕТЬЕГО ТЫСЯЧЕЛЕТИЯ"

1-2 апреля 2004 г.

МАЙКОП - 2004

2

УДК 340.11 ББК 67 л О Ю 70

Печатается по решению редакционно-издательского совета, кафедр и отделов послевузовского образования Адыгейского государственного университета.

Редакционная коллегия: Шадже А.М., Дзыбова С.Г., Мирзоян Р.Э., Щербович И.А.

Компьютерная верстка: Хавдок А.А.

Юридическая наука в начале третьего тысячелетия /Материалы научно-практической конференции (1-2 апреля 2004 года)/ – Майкоп: изд-во АГУ, 2004, - 336 С.

В сборник включены статьи, представленные участниками научно-практической конференции, посвященной 10-летию юридического факуль-тета АГУ.

© Адыгейский государственный университет

3

СОДЕРЖАНИЕ Теория и история государства и права и политология Адыгезалова Г.Э. Социология права глазами сторонников американской социологической юриспруденции ХХ века……... 7 Акопов С.В. Экзистенциальная философия права: между "сущим" и "должным"………………………………………………… 10 Беликов А.В. Основные тенденции правового положения ино-городнкго населения Кубанской области во второй половине XIX в. …………………………………………………………………… 12 Воронин Д.Ю. Правосознание фашистской Германии………… 17 Гайдарева И.Н. Правовые отношения в Интернете……………. 20 Гашева И.А. Монархия как форма правления ………………….. 24 Громина О.И. О национальной правовой системе Болгарии после приобретения независимости в 1878 г. ………………….. 27 Дзыбова С.Г. Юридическая наука как фактор совершенство-вания правовой системы …………………………………………... 33 Евсеев А.В., Лядов А.О. С каким методологическим арсена-лом вступает юридическая наука в третье тысячелетие?…….. 37 Жаде З.А. Право и политика как феномены общественной жизни…………………………………………………………………… 41 Жбырь О.Н. К вопросу о системе категорий теории государ-ства и права…………………………………………………………… 46 Козюк М.Н. Прагматика правовой коммуникации ………………. 49 Мамедова М.А.Из истории создания Адыгейской областной милиции ……………………………………………………………….. 53 Марченко М.Н. Источники современного российского права: вопросы теории и методологии…………………………………….. 56 Момотов В.В. Основные тенденции в развитии права на ру-беже веков……………………………………………………………... 71 Парасюк Е.А. Качественные характеристики гражданского общества: современный подход…………………………………… 76 Пхачияш С.М. Специфика применения таможенного режима "временный ввоз/вывоз" в отношении культурных ценностей (действующая законодательная база)……………………………. 80 Ромашко А.В. Проблема традиционных ценностей в совре-менном праве…………………………………………………………. 84 Садыхова А.А. Реализация принципа субсидиарности в пра-вовой системе ФРГ и ЕС …………………………………………… 87 Сатушева Л.Х. Механизм реализации адата под воздействи-ем российской политики и мусульманского права……………… 89 Схабо Н.С. Свобода договора как принцип обязательственно-го права в России (историко-правовой аспект)…………………. 92

4

Тугуз Х.И. Этническое самоопределение (сецессия): колли-зионное право…………………………………………………………. 95 Хуако З.Ю. Паритет: политологический и социологический аспект…………………………………………………………………… 102 Цеева Н.Я. Речевая деятельность юриста и модель коммуни-кации……………………………………………………………………. 105 Шадже А.М. Юридическая наука и проблемы совершенство-вания законодательства ……………………………………………. 108 Ярыш В.Д. Проблемы преподавания историко-правовых дис-циплин и один из способов их решения………………………….. 112 Конституционное право Борсова Ж.П. Роль Совета Представителей Государственно-го Совета-Хасэ Республики Адыгея в законодательном про-цессе………………………………………………..……………… 114 Гугова З.Х. Административная юстиция в РФ: причины фор-мирования…………………………………………….……………… 119 Дауров М.А. О работе органов юстиции по Республике Адыгея, направленной на защиту прав и свобод человека и гражданина…. 123 Курячая М.М. Референдум и опрос населения как самостоя-тельные формы непосредственной демократии……………….. 127 Лисицына Н.С. Актуальные вопросы обеспечения граждан Российской Федерации информацией о состоянии окружаю-щей природной среды………………………………………………. 132 Маргиев А.В. Федеративный договор……………………………. 136 Маргиев В.И. О судебной системе субъектов Российской Федерации.. 139 Марков П.Н. Правотворческая деятельность органов местно-го самоуправления города Адыгейска и районов Республики Адыгея………………………………………………………………….. 143 Мирзоян Р.Э. Безналичные расчеты как экономико-правовая категория………………………………………………………………. 148 Передрий Т.Е. Некоторые проблемы делегированного зако-нодательства в Республике Беларусь……………………………. 152 Петровский Д.Н. Вспомогательные органы при главе госу-дарства: понятие и механизмы деятельности…………………… 157 Полякова Т.М. Политико-правовая доктрина России и консти-туционно-правовой статус человека и гражданина……………. 161 Тхаркахо М.М. К вопросу о конституционной юстиции в Рес-публике Адыгея……………………………………………………….. 165 Уджуху С.М. О проблеме организации государственной вла-сти в России…………………………………………………………… 169 Хаджуова З.А. О проблеме прав человека в Российской Фе-дерации……………………………………………………………….. 173

5

Хаконова И.Б. К вопросу о статусе судей РФ ………………….. 176 Хаткова З.М.Самостоятельность местного самоуправления как основа его формирования и деятельности ………………… 178 Хацац Ф.З. Реформирование избирательного законодатель-ства Республики Адыгея……………………………………………. 180 Чермит А.К. Становление института экстрадиции. Историко-правовой аспект ……………………………………………………… 184 Чиченова Л.З. Проблемы имлементации норм международ-ного права в российское законодательство. Конституционный аспект…………………………………………………………………… 190 Шекультиров Б.И. Правовой принцип свободы передвижения по Конституции РФ…………………………………………………… 193 Гражданское право и процесс Абесалашвили М.З. Залог как наиболее эффективный способ обеспечения исполнения обязательства ………………………... 203 Буркова Л.Н. Экологический вред: возмещение и проблемы правового регулирования ………………………………………….. 207 Гадырка О.М. Особенности гражданско-правового статуса индивидуального предпринимателя……………………………… 211 Герасимова Н.И. Частное право в правовой системе Китая /Гражданское право в период экономической реформы в КНР: проблемы формирования/………………………………………….. 215 Григорова Ж.В. Приказное производство по гражданскому процессуальному законодательству……………………………… 220 Долова А.З. Свобода труда в сфере регулирования трудовых отношений……………………………………………………………… 227 Литягина А.С. Срочный трудовой договор в современном за-конодательстве……………………………………………………….. 231 Нагаева С.В. Проблемы предъявления требований уполно-моченными органами на стадии наблюдения в деле о бан-кротстве……………………………………………………………….. 234 Тюльпарова А.Р. Перспективы рецепции лизинга в России….. 238 Ушаков М.В. Процессуальные особенности защиты чести, достоинства и деловой репутации в гражданском судопроиз-водстве…………………………………………………………………. 245 Хапай А.А. Правовая природа усыновления как юридического факта…………………………………………………………………… 249 Шадже М.Г. К вопросу о розыске должника-организации……... 252 Щербович И.А. К вопросу о вознаграждении деятельности арбитражного управляющего ……………………………………… 259

6

Уголовное право и процесс Басова Т.Б. Лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации: вопросы совершенст-вования………………………………………………………………… 262 Бецуков А.З. Заключение и показания специалиста как вид уголовно-процессуальных доказательств……………………….. 265 Ершова И.В. Врачебные риски и их правовая оценка…………. 270 Жидких И.В. К вопросу о целях наказания в российском уго-ловном праве…………………………………………………………. 273 Зарецкая М.Г. Получение взятки лицом, занимающим госу-дарственную должность Российской Федерации или государ-ственную должность субъекта Российской Федерации, а рав-но главой органа местного самоуправления……………………. 276 Зафесов В.Г. Особенности группового метода расследования многоэпизодных уголовных дел в некоторых зарубежных странах…………………………………………………………………. 281 Колдин А.В. Понятие вещественных доказательств и совре-менные возможности их криминалистического исследования.. 286 Курбанова Е.М. Источники информации о личности преступ-ника……………………………………………………………………… 291 Пшизова Е.Н. Преступные нарушения правил охраны труда: некоторые аспекты…………………………………………………… 296 Сатушиев А.Х. Проблемы квалификации и применения уго-ловно-правовых норм о преступлениях против семьи и несо-вершеннолетних……………………………………………………… 298 Сташ Б.Ю. Проблема определения компетенции мировых судей…………………………………………………………………… 302 Стройкова А.С. Понятие, содержание и значение гарантий прав обвиняемого на предварительном следствии……………. 307 Ткачев А.В. Теория идентификации и типовые ошибки, допус-каемые при назначении компьютерных экспертиз……………… 311 Трахов А.И. Изменения в УК РФ внесены – проблемы оста-лись ……………………………………………………………………. 314 Тхайшаов З.А. Некоторые проблемы легализации преступных доходов………………………………………………………………… 320 Чечелян Г.С. Понятие умышленного причинения вреда здо-ровью…………………………………………………………………… 324 Щербаков С.В. Квалификация взятки при её провокации со-трудниками правоохранительных органов………………………. 328 Информация об авторах 331

7

ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА И ПОЛИТОЛОГИЯ

СОЦИОЛОГИЯ ПРАВА ГЛАЗАМИ СТОРОННИКОВ АМЕРИКАНСКОЙ

СОЦИОЛОГИЧЕСКОЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ ХХ ВЕКА

Адыгезалова Г.Э. г. Краснодар

В настоящее время в различных отраслях знания в России на-бирает силу социологическое направление. Активно развивается со-циальная философия, политическая социология, философия права, а также социология права. Именно это направление приобретает особое значение в российской правовой науке сейчас и происходит это в силу изменения социально-экономического уклада российского общества под влиянием европейских и американских теорий, кон-цепций, школ.

Несомненно, социология права носит междисциплинарный ха-рактер. В современной науке различные отрасли права пересекают-ся друг с другом, наблюдаются интегративные процессы, которые приводят к взаимопроникновению одних дисциплин в другие. Сего-дня среди ученых-юристов (Ю.И.Гревцов, В.В.Лапаева, В.М.Сырых) и социологов (Э.В.Тадевосян, В.В.Касьянов) продолжаются споры по поводу предмета социологии права, а также ее места в системе юридических наук. Но для дальнейшего развития науки и для того, чтобы сформулировать обоснованное мнение по данному вопросу необходимо обращаться к тому, что досталось нам в наследство, ис-следовать и изучать разработанные ранее теории, которые состав-ляют содержание таких дисциплин, как философия, социология, ис-тория политических и правовых учений и т.д.

Рассмотрим взгляд на социологию права сторонников амери-канской социологической юриспруденции ХХ века Роско Паунда и Гарри Бредемейера.

В первой половине ХХ века, отмечал Р.Паунд, произошло воз-рождение философии права. Примерно тогда социология, наука об обществе, основателем которой считается Огюст Конт, заняла свое место среди общественных наук, и появилась социология права. Ученые-правоведы имели плохое представление о проблемах, с ко-торыми приходится сталкиваться при отправлении правосудия. По-этому необходимо было развивать «философскую и социологиче-скую юриспруденцию». При рассмотрении проблем в сфере юрис-

8

пруденции важно обращаться и к философии, и к этике, и к социоло-гии. Необходимо изучать право со всех точек зрения в рамках спе-циализированной отрасли науки об обществе, которой, например, является социология права. Ее задачу Р. Паунд видел в том, чтобы объяснить возникновение, развитие, действие, эффективность права в его взаимосвязи с иными общественными явлениями. Социология права, определял автор, «есть функциональное изучение юридиче-ской системы, в свете преследуемых ею социальных целей»1. Отсю-да широкое использование в теории права положений этики, исто-рии, психологии и особенно социологии.

Известный психолог и философ, сторонник прагматического направления в науке (которое послужило философской основой пра-вового учения Р.Паунда) Уильям Джеймс писал: «Гипотеза и провер-ка, эти два лозунга науки вошли в плоть и кровь академического мышления»2. При этом он имел в виду такие области деятельности как медицина и право. «В этих сферах практик имеет дело с фактами жизни и природы, он делает выводы, исходя из своего опыта, и дол-жен постоянно пересматривать свои теории, объясняя факты, с ко-торыми сталкивается. Профессор же воспринимает факты через призму отношения к ним людей. Он обобщает их и разрабатывает концепции и теории, на которых строит свое учение, не соответст-вующее реальным фактам жизни и неопровержимое, по его мнению, а затем старается подогнать жизнь под эту теоретическую модель»3.

С этим соглашался Р.Паунд, утверждая, что это относится и к правоведению, так как, оглядываясь назад, можно заметить, что су-дьи и юристы, практикующие в конце XIX века, опережали теорети-ков в понимании права как основного средства социального контро-ля. Повсюду юридическая наука отставала от процесса законотвор-чества и судебной практики. Она имела значимость, пока обладала конкурентоспособностью. «То, что теперь вызывает нарекания в су-дебных решениях относительного социального законодательства по-следнего периода, представляет собой то, чему учила современная правовая наука»4. Исходя из этого, Р.Паунд пришел к выводу, что разрешение проблемы установления социального порядка с помо-щью средств социального контроля возможно только в рамках соци-альных наук и, прежде всего, социологии права, которая должна уделять значительное внимание реальным условиям жизни общест-ва и достижениям практикующих юристов.

1 Pound R. Social control through law. New Haven, Yale Univ. Press; Oxford Univ. Press, - 1942. - P.7. 2 Джеймс У. Введение в философию; Рассел Б. Проблемы философии. Перевод с англ. /Общ. ред., после-словие и примечения А.Ф. Грязнова. - М.: Республика, 2000. - С.19.

3 Pound R. Social control through law. New Haven, Yale Univ. Press; Oxford Univ. Press, - 1942. - P.1. 4 Ibid. P.1.

9

Другой представитель американской социологической юрис-пруденции ХХ века Г. Бредемейер отмечал, что важно различать два разных понятия, которые связывают социологию и право: одно обо-значается фразой «социология права», другое – «социология в пра-ве». Первое делает право центром социологического исследования. Целью здесь является или объяснение важности права широким массам населения, или описание его внутренних процессов, или и то, и другое вместе. Второе же ставит задачей содействие исполнению правом своих функций посредством дополнения социологическими знаниями его набора инструментов. Ясно, что эти понятия взаимо-связаны, так как не может быть социологических знаний, полезных для права, пока нет социологических знаний о его функциях и меха-низме их реализации.

Г.Бредемейер предлагал следующие сферы для проведения социологических исследований:

1. Возможные источники законодательных концепций коллек-тивных целей, например, социальное происхождение юристов и их юридический опыт в сфере социализации.

2. Механизмы укрепления и поддержания правовых «идеалов» в рамках профессии юриста.

3. Способы передачи юристам научных знаний. 4. Общественное восприятие правовой системы и его основы. 5. Реакция человека на наложение новых правовых обяза-

тельств. 6. Способы разрешения споров как альтернатива правовой сис-

темы. Своими исследованиями Г.Бредемейер попытался не только

разрушить существовавшие социологические стереотипы, но и опре-делить основные направления взаимодействия социологии и права, а также социологии и сферы отправления правосудия.

Таким образом, для понимания права как явления культуры не-обходимо определение его роли в обществе, его функций, а это в свою очередь можно сделать путем применения социологических знаний. Поэтому в настоящее время повышается интерес к такой науке, как социология права, которая позволяет изучать право преж-де всего как социальное явление, результат развития общества. Проведение социологических исследований будет способствовать совершенствованию правовой системы и пониманию ее места в со-циальной структуре общества.

10

ЭКЗИСТЕНЦИАЛЬНАЯ ФИЛОСОФИЯ ПРАВА: МЕЖДУ «СУЩИМ» И «ДОЛЖНЫМ»

Акопов С.В.

г. Санкт-Петербург

На пороге третьего тысячелетия в философии права особенно обострилось противостояние между формальным позитивистским подходом и философско-ценностным.

Так известный правовед Г. Кельзен выступил с идеей «очистки» права, заявив, что «юриспруденция совершенно некритично «расши-рилась» за счет психологии и социологии, этики и политической тео-рии». В своих рассуждениях австрийский учёный развил противопос-тавление между «сущим» и «должным», которое Кант применял в теории познания. «Сущее» (любые естественно-правовые воззрения) по Кельзену только «затемняет» предмет правоведения, который им понимается строго в качестве нормы должного поведения, выводи-мой из другой «основной» нормы (или конституции).1 Параллельно и в противовес нормативизму в XX веке активно развивались «сущностные» концепции, прямо связывающие право с тем или иным ценностно-смысловым содержанием. Одним из таких направлений стала «экзистенциальная философия права». Её заро-ждение связано с именами С. Кьеркегора, К. Ясперса, М. Хайдеггера, Ж.-П. Сартра, А. Камю. На основе экзистенциальных идей этих фи-лософов скоро возник ряд философско-правовых теорий. Все они оказались направлены против понимания права исключительно как позитивного закона. Экзистенциализм, подчёркивал Э. Фёхнер, «от-рицает всякую схематизацию, обобщение, регламентирование, столь характерные для права», а экзистенциальный выбор, по мнению У. Тиссена, «не может быть заменён общедействующим урегулирова-нием»2. Позитивный закон для экзистенциалиста – нечто неподлин-ное, отчуждённое, далёкое от человеческого существования. Как пи-сал М. Хайдеггер: «В мире социальных связей бытиё «заперто», оно не имеет выхода из своей собственной трансцендентной основы и лишается «самости» ... его изначальное измерение – это забота быть исключительно собой, в то время как любое правовое отноше-ние – всегда отношение к другому... Право необходимо должно при-менять принуждение, экзистенция – это свобода»3. Однако, отмечал К. Ясперс, «как нельзя отрицать природу, без которой человек погиб-нет, так не может человек отвергнуть общество, профессию, госу- 1 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сборник переводов. Вып. № 1-2. – М., 1987. 2 Желтова В.П., Философия и буржуазное правосознание. – М.: Наука, 1977. - С.48. 3 М. Хайдеггер. Письмо о гуманизме // Проблема человека в западной философии. Сборник переводов. - М., 1988. - С. 314-356.

11

дарство, семью, брак без того, чтобы жизнь его не поблекла», а «свобода осуществляется лишь в сообществе людей. Я могу быть свободным в той степени, в какой свободны другие»1. В этом смысле Ясперс пытается наладить связь между «сущим» и «должным», ищет возможность гармоничного сосуществования человека и общества. Именно в этом смысле, идя вслед за Ясперсом, экзистенциональное правоведение интересно тем, что, оно смещает центр тяжести с ан-тропологии в сферу общественных (право) отношений и, тем самым, обязано преодолеть традиционную «замкнутость» классических фи-лософов-экзистенциалистов на субъективном человеческом созна-нии. Так, немецкий правовед Э. Фёхнер пытается «стащить» экзи-стенцию с её высокого и неудобного пьедестала, определяя право, как опору, ориентир, необходимое, но недостаточное условие воз-вышения до экзистенции. Право у Фёхнера – это необходимая пред-посылка свободы, но не сама её причина. Если предположить, что человек «всегда в праве», а право изначально в самом человеке, а не во внешних приказах и нормах, то государственный и правовой порядок оказывается у Фёхнера именно тем пространством, где эк-зистенция просто развёртывается. Причём каждое новое использо-вание права, будь то акт законодателя или выражение индивидуаль-ной воли, есть «риск, ответственность, бросок в неизвестность». Это своего рода «пограничная ситуация», попадая в которую человек должен сделать выбор. Если он примет неправильное юридическое решение, то утратит часть своего права, и вместе с ним и часть сво-ей свободы. Хотя человек Фёхнера рискует в таком «броске» своим бытиём и счастьем, но только такое право актуализирует экзистен-цию и содействует «извлечению из его сокрытости».2 Иную по сути концепцию предложил В. Майхофер. Он наоборот пытается “возвы-сить” до подлинного экзистенциального бытия сферу социального и таким образом уничтожить разрыв между «сущим» и «должным». Право, по Майхоферу, это онтологически средний слой, соединяю-щий уровень экзистенции с фактичностью эмпирического бытия. Майхофер рассуждал так: «В каждой нашей встрече с человеком или вещью выступает только определённая сторона вещи, определённая роль...»3. Учёный вводит новый экзистенциал – «Als-Sein» – бытиё в определённом качестве, в роли (сына, покупателя, кредитора и т. д.). Экзистенция прорывается в социальное, сохраняя свою самость по-добно тому, как актёр выходит на сцену, где вынужден играть разные роли, сохраняя своё общее амплуа и степень таланта. Открытым ос-

1 Ясперс К. Смысл и назначение истории. - М.: Республика, 1994. - С. 167. 2 Cohn G. Existenzialismus und Rechtswissenschaft. - Basel, 1955. - P. 387. 3 Желтова В.П. Философия и буржуазное правосознание. – М.: Наука, - 1977. - С. 63.

12

таётся вопрос, как быть актёру, если его амплуа входит в противоре-чие с заданной необходимостью (или обществом) ролью? Иными словами, как сочетать индивидуальные ценности с всеобщими фор-мами нормативности? Конкретно-ситуационная ролевая концепция Майхофера вместе с «механическим», «мёртвым» позитивным пра-вом в принципе отвергает и такие его признаки как всеобщность и общезначимость. В этом Майхофер сходится с швейцарским юри-стом Г. Коном, утверждающим, что «центр тяжести находится в кон-кретной ситуации. В ней смысл и право. Именно она придаёт закону и другим источникам права значимость и само существование»1. «Действительно, для того, чтобы норма была применена, нужен фак-тический состав, должна сложиться определённая ситуация, для ко-торой и предусмотрен данный закон. Но это ещё не значит, – возра-жает профессор В. А. Туманов, – что сама эта ситуация породила этот закон и, следовательно, его можно изменить в соответствии с особенностями каждой конкретной ситуации».2

В целом, уничтожая пропасть между «должным» и «сущим», эк-зистенциальные философы права всё-таки делают акцент на по-следнем, исповедуя принцип производности долженствования от бы-тия. И невольно получается, что диалектика развития современного права между «сущим» и «должным» – превращается в диалектику права, рискующего соскользнуть то в произвол отдельной личности, то в сторону жёсткого механизма нормативного регулирования жизни общества государством.

Однако, кроме этого, развитие экзистенциальных концепций права, наряду с другими чисто психологическими или социологиче-скими (такими как, например, «солидаризм» Л. Дюги), на мой взгляд, свидетельствует о том, что право всё больше и больше сдвигается от государства в сторону конкретной человеческой личности, как первичной составляющей гражданского общества. Насколько совре-менная правовая жизнь общества не может (боится) быть отделена от политических ценностей этого общества (либеральных, демокра-тических и др.), настолько «должному» суждено оставаться зависи-мым от «сущего». Насколько человек и его благополучие, счастье и природа будут оставаться во главе угла развития правовой системы общества, настолько, вероятно, «чистая» наука о праве будет выну-ждена считаться с его чаяниями, слабостями и мечтами.

1 Cohn G. Existenzialismus und Rechtswissenschaft. Basel, - 1955. - P. 44. 2 Cohn G. Existenzialismus und Rechtswissenschaft. Basel, - 1955. - P. 365.

13

ОСНОВНЫЕ ТЕНДЕНЦИИ ПРАВОВОГО ПОЛОЖЕНИЯ ИНОГОРОДНЕГО НАСЕЛЕНИЯ КУБАНСКОЙ ОБЛАСТИ

ВО ВТОРОЙ ПОЛОВИНЕ XIX в.

Беликов А.В. г. Майкоп

Миграционное движение во второй половине ХIХ в. на Кубани, ставшее главным источником формирования многонационального населения региона, представляет несомненный научный интерес с точки зрения содержания, характера и последствий, которые про-изошли в экономической, политической и общественной жизни, их влияния на последующую историю края.

В 60-е — 80-е гг. ХIХ в. правительство Александра II принимает меры к заселению и освоению территории Северного Кавказа. Был утвержден целый ряд законодательных актов, в которых закрепля-лось казачье землевладение, стимулировалось развитие на Кубани крупного, среднего и мелкого землевладения. В числе важнейших аграрных преобразований самодержавия ведущими были задачи ко-лонизации северокавказских земель. В 60-х гг. ХIХв. правительство стало проводить особую политику в отношении пришлого русского и украинского крестьянства – иногородних.

В Кубанской области термин «иногородние» впервые стал применяться в обиходной и официальной речи с конца ХVIII в. Так, по мнению Л.М. Мельникова, называли «… всех, кто, не будучи при-писан к казачьему сословию, живет … на войсковой территории либо п о с т о я н н о, в качестве квартирантов и домовладельцев, либо в р е м е н н о , в качестве пришлых рабочих, явившихся … на летние заработки».

В Советской исторической энциклопедии, в статье А.П.Про-нштейна (Ростов-на-Дону) находим, что иногородние — ''крестьяне, поселившиеся в казачьих областях после реформы 1861 г. Иного-родние не имели право на получение надельной земли, поэтому часть из них покупала или арендовала земли у помещиков и богатых казаков, остальные работали по найму ...''

В Советском энциклопедическом словаре сказано, что иного-родние — ''название крестьян и других категорий неказачьего насе-ления, переселившихся после отмены крепостного права в России (1861) на казачьи земли. Покупали или арендовали земли у казаков, работали батраками''.

Во 2-ом томе ''Казачьего словаря-справочника'', составленного Г.В. Губаревым, читаем, что иногородними ''... казаки называли Рус-ских и Украинцев, пришедших на их землю, подразумевая тем лю-

14

дей, принадлежащих к иному роду, не казачьему и не кавказскому. (Кавказцы иногородними не считаются).''1

По нашему мнению иногородними можно считать представите-лей разных сословий, в основном крестьян, переселявшихся в каза-чьи районы с конца XVIII до начала XX вв. на постоянное проживание или на период сезонных работ. Не имея права на покупку земли, арендовали ее за посаженную плату.

Кубанская казачья администрация еще в 40-е гг. XIX в. ставит перед вышестоящим начальством вопрос о предоставлении иного-родним права селиться на войсковой земле и строить здесь дома, лавки и другие здания, но эти ходатайства отклонялись. Отсутствие законов, регулировавших переселение иногородних, вело к само-вольной колонизации переселенцами из центральных и южных гу-берний России. Войсковое начальство было вынуждено самостоя-тельно решать проблемы, возникавшие в ходе ''вольнонародной'' ко-лонизации. Были введены ''Правила о взыскании с ''иногородних'' людей пошлинных денег за пользование ими свободной войсковой сенокосной и пастбищной землей, принадлежащей Черноморскому казачьему войску'', урегулирован вопрос о разрешении замужества вдов-казачек и девиц, оставшихся без родителей, за лиц неказачьего сословия.

До 1861 г. не было никаких общих правил, регламентирующих порядок переселения крестьян и, согласно законодательству Рос-сийской империи, оседлое проживание в землях казачьих войск име-ли только лица казачьего сословия конкретного войска. После отме-ны крепостного права разрешалось переселение лишь крестьян, не получивших земельного надела. Заинтересованность центральной власти в скорейшем освоении Кубани приводит к постепенному уменьшению ограничений по переселению иногородних.

Изменение отношения правительства к переселенческому во-просу произошло в ходе подготовки крестьянской реформы 1861г. Рескриптом Александра II от 24 июня 1861 г. в Кубанском казачьем войске было разрешено приобретать в собственность недвижимость и ''людям стороннего для войска звания''.

С окончанием Кавказской войны наступает качественно новый этап в политике России на Кавказе, характеризовавшийся значи-тельной активизацией деятельности правительства в регионе. Про-водя реформы в этом регионе, самодержавие старалось использо-вать уже существовавшие у казаков и горцев институты управления,

1 Мельников Л.М.Иногородние в Кубанской области//Кубанский сборник. - Екатеринодар, 1900.-Т.VI.- С.73; Советская историческая энциклопедия/Гл. ред. Е.М. Жуков. - М., 1965.; Т.6. - С.41; Советский эн-циклопедический словарь/Гл. ред. А.М. Прохоров. 4-е изд .- М., 1989. - С.498; Казачий сло-варь-справочник. -Т.2 /Сост. Г.В. Губарев. - Репринт. воспроизведение изд. 1968. - М., 1992 .- С.12.

15

пытаясь максимально сблизить их с внутрироссийскими. Ключевым принципом правительственной политики на Кавказе стал центра-лизм, означавший унификацию и стандартизацию форм управления, государственно-административной структуры, законодательства. Жизнь населения Кубанской области подвергалась со стороны аппа-рата власти все большей регламентации и идеологическому воздей-ствию. Внушалось чувство причастности к империи, создавался пси-хологический стереотип представления о Кавказе как естественном продолжении территории России.

Все дальнейшие административные, военные и аграрные пре-образования в Кубанском казачьем войске в 60-е – 70-е гг. XIX в. бы-ли подчинены главной задаче — заселению и хозяйственному ос-воению Кубанской области. Такой подход самодержавия определял-ся текущими потребностями России, ее политикой на Северном Кав-казе, суть которой, по словам Александра II, состояла в колонизации Кавказа.

Таким образом, одним из главных направлений политики Рос-сийской империи на Северном Кавказе в 60-е – 70-е гг. XIX в. было хозяйственное освоение завоеванных земель, что во многом опре-делило отношение правительства к иногороднему населению Куба-ни.

Заинтересованность государства в скорейшем заселении Кав-каза выходцами из России повлекла принятие 10 мая 1862 г. "Поло-жения о заселении предгорий западной части Кавказского хребта ку-банскими казаками и другими переселенцами из России"1, согласно которому в течение 6 лет предполагалось разместить на Западном Кавказе не только офицеров, казаков, но также всех желающих из свободных податных сословий.

''Положением...'' от 10 мая 1862 г. регламентировалось образо-вание казачьих станиц, которые создавались исходя из военно-стратегических целей центральной власти. В этот период централь-ная и местная власть меньше всего уделяла внимание регламента-ции взаимоотношений казаков и горцев с иногородними, особенно в земельном вопросе, который со временем приобретает все большую остроту и актуальность.

Однако, слабо контролируемая местной администрацией, ми-грация крестьян из внутренних губерний России в Кубанскую об-ласть, переселение местных жителей из горных районов, а также массовое заселение равнинных территорий казачеством привели к обострению земельной проблемы, ставшей потенциальной причиной напряженности и конфликтов как внутри этнических групп, так и меж-ду ними. Весьма неблагоприятно на внутриполитической обстановке 1 ПСЗРИ. Собр.2-е. - Т.37. - №38256.

16

в Кубанской области отразилась традиционная для самодержавия практика поощрения казачества посредством всевозможных льгот и привилегий, порождавшая неприязненное, а порой и враждебное от-ношение к казакам со стороны и иногородних, и горцев.

Таким образом, искусственное повышение реального статуса одной из общностей в условиях полиэтнического региона неизбежно приводило к негативным последствиям — дестабилизации социаль-ных отношений.

Решение вопроса об иногородних в казачьих войсках было воз-ложено на местное руководство казачьих войск. По окончании в 1864г. Кавказской войны, войсковое начальство Кубанского казачьего войска, заинтересованное, как и правительство Александра II, в ско-рейшем освоении завоеванных земель, постепенно меняет отноше-ние к иногородним и не возражает против ''водворения лиц невой-скового сословия'' в станицах Кубанского казачьего войска. Мнения местных начальников казачьих войск России были рассмотрены пра-вительством и 29 апреля 1868 г. издано Высочайше утвержденное мнение Государственного Совета ''О дозволении русским подданным невойскового сословия селиться и приобретать собственность в землях казачьих войск''. Согласно закону, иногородние получали право приобретать в собственность на территории всех казачьих войск дома и другие строения, не спрашивая разрешения казачьего начальства, хотя земля, оставаясь собственностью войска, облага-лась посаженной платой, могли пользоваться общим выгоном для своего домашнего скота.

На рубеже 70-х – 80-х гг. XIX в. правительство осознало необ-ходимость новых подходов в аграрных реформах. Власть оказалась перед непростым политическим выбором: либо встать на путь посте-пенного укрепления крестьянской собственности на землю, либо прибегнуть к традиционным административным методам и воспре-пятствовать экономическому развитию деревни с помощью консер-вации старых форм землевладения и землепользования.

В развернувшейся в конце 70-х – начале 80-х гг. XIX в. борьбе либерального и консервативного направлений в аграрной политике верх брали представители то одного, то другого направления. Сто-ронники первого добились в апреле 1881 г. одобрения Государст-венным Советом подготовки законопроектов об организации пересе-ленческого движения крестьян на свободные казенные земли, пре-доставлении им доступного кредита для приобретения земельных участков, отмене круговой поруки.

После прихода к власти Александра III в аграрной политике ут-верждается консервативный подход. Издание ''Временных правил о переселении'' от 10 июля 1881 г. и основного переселенческого зако-

17

на от 13 июля 1889 г. символизировали отход правительства от ли-беральных аграрных реформ и переход к дворянско-крепостническому направлению переселенческой политики.

Казачья администрация Кубанской области принимала меры, направленные на ограничение притока переселенцев и ужесточение отношения к уже водворившимся иногородним. Они применялись по двум направлениям: во-первых, казачья администрация настаивала на пересмотре ранее принятых законов, стимулировавших водворе-ние иногородних; во-вторых, самостоятельно использовала админи-стративные меры, препятствовавшие размещению переселенцев. Прежде всего, это приводило к увеличению посаженной платы, что не давало возможности многим иногородним получить оседлость.

Таким образом, политика Российского правительства в отноше-нии иногородних была непоследовательной и определялась геопо-литическими, военными, экономическими интересами государства. Так, с 60-х до начала 80-х гг. XIX в. правительство, будучи заинтере-сованным, в скорейшем заселении и экономическом освоении Севе-ро-Западного Кавказа, всячески способствовало водворению иного-родних на Кубани, предоставляя переселенцам право на оседлость, аренду казачьих и приобретение частновладельческих земель. Од-нако, с начала 80-х и до конца 90-х гг. XIX в. отношение к ним уже-сточилось. Правительство игнорировало необходимость земельного обеспечения переселенцев, разрабатывало новое ''ограничительное'' законодательство, принимало административные меры против на-плыва иногородних.

ПРАВОСОЗНАНИЕ ФАШИСТСКОЙ ГЕРМАНИИ

Воронин Д.Ю. г. Майкоп

История учит, что искусство государствостроительства – это соотнесение основной идеи будущего государства с законом, необ-ходимым для ее бытия и процветания. Оно выражается в обращении к «национальному духу», открытым и потаенным чаяниям народа, преобладающим в его правосознании и правопонимании, идеальным представлениям о необходимой и достаточной власти.

Социальный конструкт, имеющий надежное и популярное идеологическое обоснование, такой как фашизм, ориентировался на острую реакцию общества на современность, враждебную и контр-национальную. Современность, которая игнорирует национальное в народе, выхолащивает саму его «душу». Он, этот социальный конст-рукт, таким образом, гарантирует себе право на жизнь лишь в том

18

случае, если внедряет в правосознание некую основополагающую идею нового порядка, идею, призванную обеспечить законотворчест-во и принципы социального бытия. Таковой в фашистской Германии стала идея «крови и почвы».

Анализ становления германофашистских институтов государст-венности, всех немногочисленных юридических актов, не позволяет выделить хотя бы один закон, направленный на искоренение «враж-дебных» социальных групп и стратов напрямую. Все государственно-правовые акты имели релятивный характер. Они лишь реагировали на изменение воли суверена, базирующуюся на идее «крови и поч-вы» и обслуживали становление новой государственности, реагируя на вновь возникающие обстоятельства действительности.

Это позволяет сделать вывод о том, что доктрина «крови и поч-вы» выполняла роль конституционного слогана и была призвана фактически подменять конституционную норму.

Однако влияние идеи «крови и почвы» не ограничивалось лишь созданием «нового закона» как такового, как некоей универсальной нормы. Доктрина «крови и почвы» ставила перед государством це-лый ряд уникальных вопросов, требующих решительности и после-довательности. В то же время она представляла собой алгоритм для решения этих уникальных задач. Она стала основанием для по-строения «идеального», этнически «чистого», однородного нацио-нального государства, стремящегося к единому, социально справед-ливому, бесклассовому обществу. Она провозглашала фюрер-принцип и превращала феномен харизматического господства в юридическую норму. Она обеспечивала процесс формирования «но-вого человека», биологический аспект сущности и бытия которого становился не менее важным, чем социальный, духовный и культур-но-интеллектуальный аспекты.

По существу, доктрина «крови и почвы» была оформлена в фи-лософско-антропологическую теорию, в создании которой участво-вали А. Кенстлер., В Даре, Э.Крик. А.Розенберг, В. Дайц и некоторые другие деятели нацизма. Она пронизана ностальгическим упоением чувством Родины, родными ландшафтами и мистической верой в «реки крови», неподвластную времени, неизменно протекающую сквозь народ.

Почва – это постоянство и устойчивость, воплощение всех жиз-ненных предпосылок народа, его способ контакта с внешним миром, бытие и становление. Все это удовлетворяло потребность нацизма в укорененности.

Найдя свое место в правосознании, доктрина «крови и почвы» внедряла идею «естественной демократии», то есть того типа соци-ального равенства, который возник в результате принятия естест-

19

венной общественной иерархии. Нацизм понимал идею социального равенства как социальный порядок и наличие «живых авторитетов», чей жизненный путь, самоотверженность является «путеводной звездой» для всей нации. Общественная иерархия предполагала на-личие лишь двух социальных категорий: народной массы, гомоген-ной и однородной в своих социальных претензиях, в способах и об-разе жизни, а также ядра, генерации лидеров, гениев, подвижников, учителей и вождей. Такое видение социального порядка создает ус-ловия, при которых воля суверена остается автаркичной, свободной от влияния общественных, структурных элементов. Властераспреде-ление также зависит от воли суверена и лишь подчеркивает ее во-люнтаристский характер.

Идея «крови и почвы» вытеснила из правосознания постулаты демократии и создала прецедент национального закона.

Действие этой идеи было универсальным и безотказным, по-скольку национальный закон – это ничто иное, как юридическое обоснование массового стремления к «общему служению». Возьмем, например, процесс ликвидации оппозиции. Оппозиция ликвидирова-лась, а зачастую самоликвидировалась скорее не как реально суще-ствующий конгломерат доктрин, осуществляющих борьбу с ведущи-ми принципами нового государства. Она ликвидировалась в силу то-го, что идея «крови и почвы», выливающаяся в стратегию «общего служения» не предусматривает наличия оппозиционной мысли как таковой. Она ликвидировалась диалектически, как один из этапов преодоления релятивности, выражающейся во внутренней борьбе идей. Борьба идей прерывалась таким образом, не волей Гитлера или партии, а самой сущностью доктрины «крови и почвы».

Обобщая вышесказанное, хотелось бы отметить, что по суще-ству рассуждая о становлении государственно-правового режима, мы имеем дело с государственно-правовыми мероприятиями двой-ного назначения. Гитлеризм в целом не сосредотачивался на разде-лении процессов деструкции и созидания, на их обосновании, орга-низации и планировании. Действовал принцип: «разрушая - сози-дай», что означает «разрушая, уже созидаешь». Правовой и институ-ционный вакуум, образовавшийся после разрушения старой государ-ственной машины, которую пыталась создать Веймарская республи-ка и был целью разрушения и одновременного строительства. Ваку-ум мгновенно заполнялся структурами, образовавшимися в период «эры борьбы». Эти структуры не формировали конституционного по-рядка, а были лишь способны на оперативные реакции на события действительности.

Интеллектуальные усилия современной политико-правовой науки в основном сконцентрированы на идее правового государства.

20

Вследствие этого, как правило, другие правовые принципы и систе-мы изучаются в этом русле. Фашизм же представляет собой дефор-мацию государственно-правовой традиции и системы, где принципы преемственности соблюдены лишь частично. В основе создания но-вого государства, его правовой и институциональной систем лежал социальный конструкт.

Анализ германофашистской государственности в чистом виде может носить только условный характер. Это объясняется непро-должительностью существования гитлеризма, нестабильностью его системы. Однако некоторые феномены гитлеризма представляются вполне показательными и сформировавшимися, например, фюрер-принцип, однопартийность, формирование «новой аристократии», милитаризм, мощнейшая пропагандистская машина, массовое при-менение права в области борьбы с инакостью. Все это в целом мо-жет очертить вектор развития государственности, показать его об-щую динамику. Тем не менее, до сих пор, фашизм представляет со-бой эмпирический правовой материал.

ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ В ИНТЕРНЕТЕ

Гайдарева И.Н.

г. Майкоп

Как известно, Интернет не является единым, не существует ор-ганизационной структуры, выступающей собственником или вла-дельцем этой компьютерной сети. Интернет не имеет собственного обособленного имущества, его ресурсы принадлежат на праве соб-ственности разным субъектам: каналы связи – телекоммуникацион-ным компаниям; компьютерное оборудование – пользователям; ин-формация – ее собственникам; техника и программное обеспечение поддержки магистральных сетей – их владельцам. Интернет не мо-жет иметь какие-то самостоятельные права и нести обязанности; за каждым возникающим в процессе работы в Интернет правоотноше-нием стоит конкретный правоспособный субъект: при подключении к сети – провайдер, при покупке через сеть товара – организация-продавец, при платеже по сделке через сеть - специализированная финансовая фирма (виртуальный банк). Интернет не является ни за-регистрированной организацией, ни юридическим лицом.

Не претендуя на исчерпывающее исследование данной про-блемы, попытаемся осветить некоторые аспекты. В юридической ли-тературе предлагается рассматривать его субъектом права нового типа как организационное единство, введя для этого новое понятие «множественности субъектного состава» Интернета и наделяя по-

21

следний характеристикой нового субъекта права. Представляется безосновательным такое выделение, поскольку организации, всту-пающие в правоотношения, самостоятельно осуществляют свои права и несут обязанности, и нет никакой необходимости объединять их в такой «множественный субъект»1.

Интернет не является участником правоотношений, субъектом прав. Интернет как компьютерная сеть не создает новых объектов и товаров, а лишь предоставляет возможности для их создания, раз-мещения и доступа к ним пользователей сети. Отношения же, возни-кающие в связи с функционированием Интернет как сети компьюте-ров, относятся больше к сфере технических стандартов и практиче-ски не носят правового характера.

Рассмотрим примеры правоотношений по поводу работы в Интер-нет: при подключении пользователя (клиента) к сети, продаже для этого программного обеспечения, аппаратных средств, аренде каналов связи применяются теоретически проработанные понятия – договор купли-продажи, право собственности на продаваемый товар, договор аренды, исключительное право на предоставленное программное обеспечение. Сетевая купля-продажа, оплата в сети с применением условных элек-тронных денег, несмотря на предмет и специфику расчетных отноше-ний, имеет аналогию безналичных расчетов.

Сказанное не исключает в дальнейшем появления в Интернете каких-то явлений, которые потребуют специфической регламентации в рамках отраслевого законодательства.

Юридическая особенность отношений в Интернете состоит в специфическом способе реализации прав и обязанностей пользова-телей сети. С появлением сетевых услуг возникает новый характер взаимоотношений между людьми и организациями.

Подавляющее большинство сделок в сети осуществляется ме-жду лицами, физически находящимися в разных странах и не ясно, какое право подлежит применению. Можно говорить о специфиче-ском способе возникновения правоотношений между физическими и юридическими лицами посредством компьютерной Сети.

Глобальный характер Всемирной сети создает проблемы в оп-ределении того, какие правоприменительные органы должны рас-сматривать споры по правоотношениям. Очевидно, что у всемирной сети Интернет такие же цели, что и у других информационных сетей. Основное отличие состоит в том, что эти цели здесь приобретают глобальный, межнациональный размер и характер. В связи с этим в свете теории права можно выделить целую совокупность целей Ин-тернета, среди которых важную роль играют экономические, полити-ческие, социальные и культурные. 1 Якушев М. В. Интернет и Право. Гарант 5.1. - М., 2001. - С. 112.

22

В частности, экономические цели Интернета вначале были оп-ределены и исследованы специалистами (и юристами тоже) в США, а затем уже в странах Европы. В настоящее время Интернет являет-ся следствием экономического подъема многих из этих стран, кото-рый связывается с развитием электронных средств, появлением но-вых рабочих мест и профессий. Сейчас уже можно говорить о ком-мерческих преимуществах и существенных доходах в производи-тельности труда, которые приносят странам предприятия и средства электронной связи; и здесь же параллельно можно отметить сущест-венные достижения от использования Интернета в банковской сфе-ре, в сфере распределения, доставки товаров транспортом.

Наряду с экономическими Интернет преследует и политические цели. Политическая власть действительно заинтересована в его раз-витии как средства политического воздействия на людей и их умы. Это подтверждается еще и тем, что возникновение и развитие сети Интернет финансируется государствами, которые сегодня должны, на наш взгляд, определить благоприятные рамки динамического раз-вития Интернета в дальнейшем. Решения, которые будут приняты в этой области, существенно повлияют на международную экономиче-скую конкуренцию разных стран.

Многие исследователи-правоведы видят также в этой инфор-мационной среде некое средство сближения граждан и избранных ими органов государственной власти и управления. Некоторые из них серьезно переосмысливают понятия демократии и механизма го-сударства в связи с возможностью электронного голосования. Одна-ко эти идеи кажутся в настоящее время еще преждевременными из-за присущей органам государственной власти внутренней инертно-сти, но они вполне могут стать реальностью в недалеком будущем. Так, скажем, в Дании уже 10% налогоплательщиков посылают свои налоговые декларации в налоговые органы либо по телефону-факсу, либо через Интернет. И это упрощает их общение с государством.1

С нашей точки зрения, было бы более рациональным, если бы российские государственные органы в ближайшее время смогли предложить гражданам всеобъемлющий сервис, получаемый насе-лением посредством информационных сетей. Такие организации, как Министерство РФ по налогам и сборам, Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования РФ, которые располагают необходимыми средствами для работы в электронной среде, в состоянии уже сего-дня таким путем улучшить информирование своих потребителей, ав-томатизировав и ускорив движение документооборота на территории всей страны.

1 Рассолов И.М. Право и Интернет. Теоретические проблемы. - М., 2003. - С. 99.

23

Что касается социальных целей, то они вытекают из самой сущ-ности и характера Интернета. Этот общественный феномен в действи-тельности оказывает существенное влияние на развитие многих клю-чевых аспектов социальной структуры общества. Сегодня Интернет разрушает привычные социальные связи и резко меняет традицион-ные человеческие отношения, благоприятствуя многообразным фор-мам коммуникаций без реального контакта. Этот элемент сам по себе не нов. Например, во Франции информационная система «Минитель» и ее работа по передаче информации уже давно породили известный тип диалога лиц посредством экранов и клавиатуры. Следует в этой связи также отметить важную роль интернет-кафе или компьютерных салонов, которые напрямую через виртуальное пространство соеди-няют лиц, расположенных в разных частях планеты.

Культурные цели Сети вытекают из возможности Интернета приобщить широкую аудиторию к мировым культурным традициям. Технические средства позволяют легко и действенно распространять такую информацию. К сожалению, наша отечественная аудиовизу-альная промышленность не выдерживает конкуренции массовой продукции США и Японии. А последняя в сфере внедрения Интерне-та обогнала и страны Западной Европы.

Изучение показало, что распространение Интернета в школах, широко распространенное в США и странах Европы, стало важным фактором воспитания молодого поколения. На уровне среднего и высшего образования было бы весьма полезно, чтобы и российские учащиеся знали о технических средствах и возможных доступах к знанию через Сеть. Интернет – это часть мирового достояния. Обла-дая своей собственной, так называемой киберкультурой, Интернет имеет свой особенный словарь, который используется субъектами интернет-отношений.

Все сказанное относительно концепции развития Интернета в нашей стране, равно как и в других государствах, ставит новые, ра-нее неизвестные для теории права и юридических наук (и интернет-права) проблемы. Без решения этих проблем, как справедливо отме-чает М.В. Якушев, в ближайшие годы правовое регулирование обще-ственных отношений, которое не учитывает специфику функциони-рования сети Интернет, безнадежно отстанет от цивилизации и по-требностей российского общества.1 С другой стороны, решение про-блем правового регулирования интернет-отношений невозможно без разработки новых подходов к теоретико-правовым проблемам в це-лом, к их закреплению в соответствующих нормативных актах.

1 Якушев М. В. Интернет и право: новые проблемы, подходы, решения//Третья Всероссийская конферен-ция «Право и Интернет: теория и практика». 28-29 ноября 2000 г. - М., 2000. - С. 132.

24

МОНАРХИЯ КАК ФОРМА ПРАВЛЕНИЯ

Гашева И.А. г. Майкоп

Монархия, представляет собой государственную организацию, при которой полномочия верховной власти принадлежат одному ли-цу (король, шах, император, султан и т.п.) и осуществляются им по праву принадлежности к определенной царствующей династии или путем его избрания. За свои действия монарх не несет юридической ответственности по общему правилу. Монархия как форма правле-ния зародилась в рабовладельческом государстве.

Не претендуя на исчерпывающий анализ монархической фор-мы правления, кратко осветим некоторые аспекты.

На протяжении исторического развития существовало множе-ство монархий, облик которых изменялся в связи с переходом от од-ного типа государства к другому.

Монархическая форма правления - «персональное единовла-стие» - есть форма весьма древняя. Она стара как человеческое об-щество. Как отмечал И.А.Ильин, сущность монархии имеет природу сверх-юридическую.

Термин «монархия» (греческое monarchies; от monos – один, archos – правитель), обозначает форму правления, при которой го-сударственная власть принадлежит одному лицу. Монархия – форма правления, в соответствии с которой высшая власть в государстве объединяет функции главы государства и во многом функции других властей (законодательной и исполнительной), передается, как пра-вило, по наследству и принадлежит одному человеку – монарху.

Сегодня на планете около 50 государств имеют монархическую форму правления; в большинстве случаев в современных государст-вах речь идет о конституционной монархии. В развитых странах мо-нарх не играет никакой существенной роли, когда речь идет об оп-ределении основ государственной политики. Несмотря на то, что в настоящее время монархическая форма правления существует во многих современных странах, своими корнями монархия уходит в древнюю Грецию. Так, древнегреческие философы Сократ, Платон, Аристотель и другие внесли большой вклад в развитие концепции монархического правления. Сократ был убежденным сторонником такого устройства государства, при котором, безусловно, господ-ствуют справедливые законы. Характеризуя монархию, он подчерки-вал: «Цари и правители не те, которые достигли власти посредством жребия или насилием, обманом, а те, которые умеют править».

25

Аристотель считал, что если появится выдающийся человек, как божество превосходящий всех остальных своей добродетелью, то следует признать правомерность его абсолютного полновластия.

Н. Макиавелли утверждал, что в периоды реформ или объеди-нения государства лучшей формой правления выступает монархия, но после объединения предпочтительней республика, ибо монархия базируется на воле одного человека, а республика предполагает широкий спектр характеров, которые могут адаптироваться к меняю-щимся обстоятельствам.

По мнению И.А. Ильина, «обычно считается, что верховный ор-ган государства есть тот, который имеет право принимать решающее участие в законодательстве и в управлении, а до известной степени и в организации правосудия. И в монархии и в республике этот орган является единоличным: единственная персона монарха и единст-венная персона президента. И вот, если права этой персоны наслед-ственны, длятся бессрочно или пожизненно и сама сия персона не подлежит за свои действия ни ответственности, ни санкции, то сие есть монарх, а строй, возглавляемый им, монархический».

Однако, это определение относительно, поскольку история знает случаи, когда монарх может не иметь верховной власти в сво-ей стране. Он не всегда вступает на престол по праву наследия, он может и избираться. Так, приводя пример из истории, можно отме-тить, что в Византии монархия теоретически и практически считалась выборной, а не наследственной. Право на престол имел всякий сво-бодный человек. Истории также известны избиравшиеся государи (то народом, то знатью, то другими государствами). Были цари возво-дившиеся на престол национальной армией или ее отдельными ле-гионами (римские цезари после Августа, византийские цари).

Известны были и цари – зависимые, ограниченные, политиче-ски бессильные, юридически подчиненные, приравненные к государ-ственным чиновникам. Так в Риме, каждый могущественный патрон назывался «царем». А в спартанском сенате, где заседало 28 чело-век по выбору из высшего класса «равных», цари признавались про-стыми членами.

Нужно заметить, что в исторической действительности встре-чаются различные исключения и отступления от общепризнанных признаков монархии. Различные сочетания приведенных выше при-знаков дают различные виды монархий. Как правило, это неограни-ченная (абсолютная) и ограниченная (конституционная) монархия.

В ограниченных монархиях, как правило, монарх является сим-волом государства, то есть он играет представительную роль. Мо-нарх царствует, но не правит. На сегодняшний день ограниченная монархия существует в странах Европы и Востока.

26

В истории большинства стран Европы, а затем и всего мира конституционализм являлся синтезом либеральных идеалов и тра-диционных политических отношений в эпоху модернизации, резуль-татом которого стала специфическая форма − конституционная мо-нархия. Механизм власти в данной смешанной форме правления оп-ределяется наличием и постоянной борьбой трех основных сил: на-родного представительства (парламента), правительственной бюро-кратии и монархии.

В теории права выделяются три основных вида конституцион-ных монархий.

Первый из них представлен английским вариантом конституцион-ной монархии, который являет собой завуалированную форму парла-ментской республики. Коалиция между всесильным парламентом и без-властным монархом позволяет народному представительству осуществ-лять действенный контроль над правительством (кабинетом министров) и всей административно−бюрократической системой.

Второй, промежуточный, тип конституционной монархии опре-деляется как дуалистическая форма правления, при которой парла-мент и монарх имеют одинаковые прерогативы в области законода-тельной, а отчасти и исполнительной власти, осуществляют взаим-ный контроль и сдерживание.

Третий тип конституционной монархии представляет собой так называемый «монархический конституционализм». В нем в полной мере реализовалась коалиция монарха и бюрократии против парла-мента. Историческая функция данного типа состоит фактически в со-хранении монархической системы в новых условиях путем измене-ния структуры власти и формы правления без изменения ее сущест-ва. Он становится возможным в тех странах, где демократические силы не имеют реальной социальной опоры; власть отделена от об-щества, а монарх становится в полной мере заложником бюрократии, не находя ей противовеса в народном представительстве.

В средневековье особый расцвет получила абсолютная монар-хия (неограниченная), хотя она имела место еще и в рабовладельче-ском обществе. Для нее характерно отсутствие каких−либо органов власти, ограничивающих полномочия монарха. Налицо полное бес-правие народа, отсутствие контроля со стороны народа за управле-нием государством.

Как разновидность абсолютной монархии имеет место теокра-тическая монархия, при которой глава государства одновременно является представителем светской и религиозной властей.

Особое внимание, уделяемое монархической форме правления государства, предопределено тем, что она является наиболее древ-ней из форм правления и интересной, с точки зрения взаимоотноше-ний власти и общества.

27

О НАЦИОНАЛЬНОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ БОЛГАРИИ ПОСЛЕ ПРИОБРЕТЕНИЯ НЕЗАВИСИМОСТИ В 1878 г.

Громина О.И. г. Краснодар

Для того чтобы перейти к изложению проблемы, необходимо уточнить исходные понятия. В качестве основного объекта исследо-вания выступает категория «правовая система». В связи с этим су-щественным является вопрос о том, что следует понимать под пра-вовой системой.

В работах юристов имеются различные определения правовой системы. Это объясняется прежде всего тем, что правовая система - сложное социальное явление и какое-либо одно определение не мо-жет исчерпать характеристики всех ее свойств. Тем не менее, жела-тельно некоторое единство во взглядах на категорию «правовая сис-тема». В узком смысле под правовой системой понимается право оп-ределенного государства и тогда она обозначается как «националь-ная правовая система». Эта категория включает в себя систему пра-ва и иные компоненты правовой жизни общества, в том числе общие принципы права, правовые традиции, особенности развития права, преобладающая манера правового мышления, доминирующая пра-вовая идеология.

Категория «национальная правовая система» тесно связана с компаративистикой. Наличие общих признаков и черт у разных пра-вовых систем, изучаемых сравнительным правоведением, позволяет классифицировать их и формировать в отдельные группы или пра-вовые семьи. В научной и учебной юридической литературе право-вая семья понимается в качестве совокупности национальных пра-вовых систем, выделенных на основе их различных признаков и черт1. Понятие «правовая семья» отражает относительное единство отдельных правовых систем, которое является результатом сходства их конкретно-исторического развития: структуры, источников, веду-щих отраслей и правовых институтов, правовой культуры, традиций, особенностей правоприменительной деятельности, юридического мышления.

Необходимость и важность классификации правовых систем обусловливается и научными и сугубо практическими целями. Одна-ко классификация в практическом плане не сводится лишь к уста-новлению общих признаков и черт группируемых правовых систем. В связи с этим совершенно справедливо отмечалось, что «иногда больше внимания исследователями уделяется различию связанных

1 В.Н. Синюков. Российская правовая система: введение в общую теорию. - Саратов, 1994. - С.166.

28

друг с другом правовых систем, нежели их сходству»1. Данная пози-ция в исследовании – необходимость говорить об очевидном.

С этой точки зрения мы рассмотрим национальную правовую систему Болгарии после освобождения от османского ига в 1878 г. и до 1944 г. – момента установления нового социалистического госу-дарственного порядка.

В конце XIX - середине XX века правовая система Болгарии яв-лялась составной частью континентальной правовой традиции. Вхо-ждение в романо-германскую правовую семью было осуществлено в короткие сроки и с помощью такого метода, как рецепция «европей-ского права». Нельзя сказать, что заимствование элементов право-вой системы других государств было абсолютно удачным для стра-ны, освободившейся от многолетнего порабощения, но Болгария уверенно признавала себя частью правовой карты континентальной Европы.

Национальное право Болгарии этого периода обладало боль-шинством специфических черт и особенностей, характерных для данной правовой семьи. Однако следует отметить, что сама романо-германская правовая семья «в структурном и содержательном плане не так однозначна и монолитна, как это представляется. В силу этого не прекращаются споры ... о принадлежности к ней той или иной на-циональной правовой системы»2. Так, острые дискуссии ведутся во-круг вопросов классификации национального права подавляющего большинства латиноамериканских и африканских стран, Японии, скандинавских государств, что дает основание ряду ученых особо выделить латинскую, нордическую, африканскую и славянскую пра-вовые семьи в рамках континентальной правовой традиции.

По мнению М.Н. Марченко, причины острых дискуссий по во-просу отнесения к романо-германской правовой семье того или иного национального права заключаются в « наличии особых исторических национальных и иных условий возникновения и существования раз-личных национальных правовых систем, относящихся к романо-германскому праву, в особенностях их правовой культуры, а также — в особенностях их правовых традиций»3.

Здесь уместно привести высказывание А.Х. Саидова о том, что сложность правовой классификации заключается не только в беско-нечном многообразии национальных правовых систем, но и в том, что неравномерность социального и исторического развития обу-словливает возможность существования на одном синхронном срезе разных стадий правового развития

1 М.Н.Марченко. Сравнительное правоведение. - М, 2001. - С. 246. 2 М.Н.Марченко. Сравнительное правоведение. - М., 2001. - С.256. 3 Там же. - С.267.

29

Вышеизложенные замечания необходимо учесть, классифици-руя правовую систему Болгарии конца XIX - середины XX века. В то время как право Франции, Германии, Италии этого периода можно признать классическим буржуазным правом с развитой правовой доктриной, Болгария находилась на несравненно более низкой ста-дии правового развития. С другой стороны, восприятие западноев-ропейских норм и институтов проходило сообразно со специфиче-скими для страны условиями и особенностями, как-то: правовой пар-тикуляризм, действие норм шариата и обычного болгарского права до Освобождения, недостаток юридических кадров, отсутствие ус-тойчивых законодательных традиций, вполне объяснимых тем, что «болгарский народ пережил пятивековый гнет нецивилизованного османского поработителя»1.

Анализ романо-германского права позволил компаративистам выявить его отличительные черты и особенности, определяющие его характер и содержание. Среди них следует выделить: органическую связь с римским правом; ярко выраженную доктринальность и кон-цептуальность; особую значимость закона в системе источников пра-ва; дуализм права; ярко выраженный кодифицированный характер; общий понятийный фонд.

Рассмотрим более подробно некоторые особенности континен-тального права и их преломление в национальной правовой тради-ции Болгарии.

Исторические корни континентальной правовой семьи связаны с использованием римского правового наследия. «Романо-германская правовая семья сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских, германских университетах»2. Од-нако римское право оказало неравнозначное влияние на процесс формирования и развития различных национальных правовых сис-тем - составных частей этой правовой семьи. В отличие от Франции и Германии влияние римского права на развитие болгарской право-вой системы носило определенно условный, а точнее опосредован-ный характер - путем переноса западноевропейского (французского, итальянского, бельгийского, немецкого) законодательства на болгар-скую почву.

Другой отличительной чертой романо-германского права явля-ется его признанное деление на частное и публичное право, а также разграничение системы права на отрасли и институты. Вслед за

1 М.Манолова. Относно идеята за кодификация на правого в българската буржоазна държава // Държава и право. - София, 1990. - №2. - С.15. 2 А.Х.Саидов. Сравнительное правоведение. - М., 2000. - С. 170.

30

Францией дуализм права был воспринят в Германии, в других стра-нах континентальной Европы (в том числе в Болгарии) и в Латинской Америке. Этот дуализм носит самый общий характер и имеет не только теоретическое, но и практическое значение. По мнению Д.Д. Гримма «мы имеем дело с исторически сложившейся, удовлетво-ряющей чисто практическим целям группировкою правовых институ-тов»1.

Юридическая наука постаралась выявить критерии разграниче-ния частного и публичного права и объяснить необходимость его су-ществования. Было предложено множество теоретических конструк-ций (к началу 20 века их насчитывалось более 17), но трудность оты-скания точного и общезначимого критерия привела к тому, что эта проблема вышла за рамки чисто правовых исследований и большин-ство ученых связывают ее решение с глобальными философскими и этическими теориями.

Необходимо отметить, что в рамках романо-германского права существует классификация правовых норм, институтов и отраслей права на публичное и частное по немецкому и французскому образ-цу. В каждой национальной правовой системе процесс деления ин-ститутов на частные и публичные во многом зависел от сложившихся правовых традиций и уровня политической культуры. Говоря об этой двойственности, характерной для всех стран континентального пра-ва, необходимо отметить такой феномен, как неустойчивость исто-рических границ между частным и публичным правом и особенности переплетения их элементов в различные исторические эпохи.

Окончательное оформление дуализма болгарского права мож-но отнести к первой половине 20 века (примерно 10-е годы), когда выделяются публично-правовые (конституционное, административ-ное, финансовое, уголовное, уголовно-процессуальное, гражданско-процессуальное) и частноправовые (гражданское, торговое, между-народное частное) отрасли права.

Проблема дуализма права предполагает его анализ и в другом смысле - дуализма только частного права. «Под дуализмом частного права обычно понимают существование в рамках частного права на-ряду с гражданским правом самостоятельной отрасли - торгового права»2. Указанный дуализм проявляется во многих государствах континентальной Западной Европы (Франция, Германия, Испания) и в странах Латинской Америки и характеризуется наличием двух от-носительно самостоятельных систем источников права - гражданских и торговых кодексов. В отличие от Италии, Швейцарии и Нидерлан-дов Болгария восприняла раздельное существование гражданского и 1 Б.Б.Черепахин. К вопросу о частном и публичном праве. - М., 1994. - С.26. 2 Кулагин М.И. Избранные труды. - М., 1997. - С. 198.

31

торгового права, но данные отрасли регулировались не кодексами, а значительным количеством нормативных актов, рассматривающих единообразные отношения. В области гражданских правоотношений были приняты: Закон о наследстве 1890 г., Закон об обязательствах и договорах 1892 г., Закон об имуществе, собственности, сервитутах 1904 г., а в сфере торгового права - Торговый закон 1897 г., испы-тавший на себе сильное влияние Германского торгового уложения, Торгового кодекса Австро-Венгрии и повторивший некоторые эле-менты Румынского торгового кодекса. Кроме того, регулирование торговых правоотношений осуществлялось Законом о кооператив-ных организациях 1907 г., Законом о морской торговле 1908 г., зако-ном о фондовых и торговых биржах 1912 г., Законом о частных ком-паниях 1924 г.

Среди других отличительных черт континентальной правовой семьи необходимо отметить особое положение закона в системе ис-точников права.

Следует заметить, что среди авторов, занимающихся класси-фикацией правовых семей, верховенство закона в системе источни-ков права признается едва ли не самым важным отличием данной правовой семьи от иных (прежде всего англосаксонской). Причем, в этой правовой традиции до сих пор нет единого определения источ-ника права и единого о них представления. В научной литературе в связи с этим справедливо указывалось на то, что «представление об источниках права в пределах романо-германской правовой семьи, равно как и представление об их соотношении друг с другом и с ис-точниками других правовых семей обусловлено рядом обстоятельств и варьируется от страны к стране и даже в рамках отдельных стран - меняется время от времени»1.

Однако в целом данная правовая семья отличается норматив-ной упорядоченностью, структурированностью источников права, их иерархичностью и обеспечением строгой юридической техники.

Изложить принятую в романо-германской правовой семье тео-рию источников права можно, исходя из общих принципов их по-строения в отдельных национальных правовых системах. Общими источниками права являются законы, обычаи, судебная практика, международные договоры, правовые доктрины. При этом в центре внимания всегда оказываются законы (в широком смысле), поскольку они составляют «скелет» всей романо-германской правовой семьи.

В сфере других источников права выделяют обычай. Вопрос о понятии и содержании обычая как источнике права, а также его мес-те и роли среди других источников романо-германского права до-вольно сложный и противоречивый. В огромном количестве опубли- 1 Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. - М., 2001. - С.297.

32

кованных работ этот вопрос не столько разрешался, сколько затуше-вывался. В частности, приводит в замешательство то обстоятельст-во, что в явном несоответствии находятся такие явления, как огром-ное количество публикаций, посвященных обычаю в системе романо-германского права, с одной стороны, и относительно небольшая зна-чимость, которая придается в действительности обычаю, с другой стороны. В связи с вышеизложенным хотелось бы отметить роль правового обычая в истории болгарского права.

Национальное право Болгарии восприняло принципы континен-тального построения системы источников права, характер их взаимо-связи. Ведущую роль в регулировании общественных отношений правовая доктрина отдала закону, оставив правовому обычаю место второстепенного источника права. Однако, в сущности, применение обычного права в Болгарии было более широким, особенно в облас-ти семейных, наследственных, договорных отношений. В этой сфере содержание реципированного западноевропейского законодательст-ва вступило в конфликт с обычно-правовой практикой, показавшей значительную устойчивость и приведшей к тому, что государство было вынуждено изменить нормы действующего права в соответст-вии с бытом и обычаями болгарского народа.

В Болгарии обычай оказал влияние на правотворчество, право-применение и юридическую науку. Стабильное присутствие обычая в правовой жизни Болгарии, по мнению самих болгарских ученых, объ-ясняется «спецификой развития болгарского этноса, здоровым уко-ренением обычая в правосознании, желанием законодателя сохра-нить богатые творческие традиции народной правовой культуры»1. Существование этого правового феномена обеспечивалось этно-культурным влиянием, существовавшими традициями, религиозным сознанием и социально-экономической спецификой данного региона.

К вышеизложенным моментам необходимо добавить такой важный признак романо-германского права как его ярко выраженный кодифицированный характер.

В отличие от других национальных правовых систем, где коди-фикации подверглись значительные правовые массивы и где коди-фикация имела собственную идеологию, в Болгарии концепция ко-дификации национального права по-настоящему так и не была раз-работана, а шаги, делавшиеся в этом направлении, были не очень результативны. Здесь не были разработаны такие вопросы, как поиск оптимальной модели кодифицированных актов, обоснование струк-туры актов, обеспечивающей четкое, логичное расположение норма-тивного материала, методика подготовки кодифицированных актов. 1 К.Дончев. Влияние на българското обичайно право върху реципираното европейско право в България след освобождение-то //Правна мисъл. - 1991. - № 3. - С.97.

33

К середине 30-х годов XX века осознание необходимости сис-тематизации болгарского законодательства получило свое практиче-ское выражение в принятии нескольких нормативных актов о прове-дении кодификации. К большому сожалению, эти акты не внесли ни-чего нового в процесс осуществления кодификационных работ, и, несмотря на все усилия государственной власти, сплошная кодифи-кация всего массива болгарского законодательства так и осталась нереализованным проектом на бумаге.

Названные отличительные черты и особенности национального права Болгарии в указанный период не являются исчерпывающими. Тем не менее, они дают общее представление об этой правовой сис-теме и ее месте в континентальной правовой семье.

ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА КАК ФАКТОР СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ

Дзыбова С.Г.

г. Майкоп

Каждая наука – это определенный способ производства и орга-низации знаний о тех объектах, изучением которых она занимается. В этом смысле юридическая наука является определенным спосо-бом производства и организации юридических знаний, то есть науч-ных знаний о таких объектах, как право и государство. Юридическая наука изучает закономерности возникновения, развития, функциони-рования государства и права, пути их дальнейшего совершенствова-ния и практического использования.

Отсюда вытекают те требования, которые предъявляются к ученым-правоведам на современном этапе общественного развития. Суть их состоит в том, чтобы ближе к жизни разрабатывать те про-блемы, которые порождены практикой государственного и правового строительства сегодняшнего дня и которые будут актуальны в даль-нейшем.

Размышляя о современной юриспруденции, проф. Керимов Д.А. констатирует, что за последнее десятилетие она ничем сколько-нибудь значимым не обогатилась. Наоборот, появились различные произведения, которые посвящены только лишь описанию и коммен-таторству плохого законодательства, а также восхвалению практики. Здесь позволим себе не согласиться с уважаемым профессором. Видится, что юридическая наука современного периода находится на определенном подъеме, и она играет значительную роль в фор-мировании правовой системы. В то же время перед юридической наукой стоят еще более сложные и комплексные задачи по совер-

34

шенствованию эффективности функционирования правовой систе-мы. Она призвана укрепить правовые основы государственности, обеспечить соблюдение прав и свобод граждан, охрану всех форм собственности, способствовать эффективной борьбе с различными отклонениями от социальных норм.

Какие же общие направления научных исследований, конкрет-ные задачи, разработки наиболее актуальных тем сегодня стоят пе-ред юридической наукой? Какие проблемы необходимо преодолеть, какие основные ориентиры прогнозирования юридической наукой дальнейшего развития правовой системы? Попробуем кратко на этом остановиться.

Прежде всего, отметим, что юридическая наука, как и всякая другая наука, обладает описательной, познавательной, объясни-тельной, прогностической, и другими функциями. Познавательная и объяснительная функции государствоведения и правоведения на-правлены на раскрытие механизма государственного и правового развития, построения и функционирования правовых институтов и норм, условий их эффективного воздействия на человеческое пове-дение.

Сложность изучения юридической наукой объективных соци-альных закономерностей состоит в том, что развивается, перестраи-вается сам объект правового познания: государство, право, право-вые отношения, юридически значимое поведение людей. И это про-исходит тем быстрее, чем быстрее развивается общество в целом. Одновременно углубляются и совершенствуются методы правового познания и возможности научного объяснения изучаемых явлений. Одна из задач научных исследований правоведов состоит в раскры-тии закономерностей правотворчества как сложного социального процесса, предполагающего адекватное отражение в правовых нор-мах актуальных и перспективных потребностей общества.

Подготовка любого нового правового акта предполагает, преж-де всего, выявление и анализ тех общественных отношений, которые нуждаются в правовом регулировании; определение ближайших и отдаленных целей нового закона; определение методов правового регулирования, которыми эти цели должны быть достигнуты, прогно-зирование последствий принятия акта.

Одна из социальных функций юридической науки состоит в том, чтобы, раскрывая природу государственно-правовых явлений, пред-лагать государственным органам, в первую очередь, законодатель-ные пути и средства совершенствования правовых институтов и норм, концепции правового регулирования общественных отноше-ний.

35

Вместе с тем отметим, что в современный период важны и ис-следования правоприменительной деятельности, включая анализ условий оптимального усвоения гражданами требований права; роль социально-психологических, демографических и иных особенностей личности в правомерном и противоправном поведении; определение эффективности различных методов правового воздействия; правово-го стимулирования, предоставления прав, возложения обязанностей, а также профилактики нарушений правовых норм. Таким образом, речь идет о правоприменительной деятельности всей системы госу-дарственных органов и общественных организаций, которые, так или иначе, используют правовые средства в своей деятельности. Но особое значение имеют учреждения конституционной, гражданской, уголовной и административной юстиции - суды, прокуратура, адвока-тура, милиция - те профессиональные юридические органы, которые применяют право на высоком уровне.

Улучшение деятельности по применению и соблюдению зако-нов не может быть достигнуто в отрыве от проблем борьбы с право-нарушениями и преступностью. В связи с этим существенное значе-ние имеет глубокое изучение взаимосвязи между крупными экономи-ческими, социальными, нравственными процессами, которые проис-ходят в жизни общества и правовыми формами поведения людей: соблюдением, исполнением, а также нарушением права. Такой осно-вательный анализ может быть проведен лишь в тесном союзе с фи-лософами, социологами, экономистами, психологами и другими спе-циалистами.

Прогностическая функция юридической науки заключается в том, что на основе познания объективных закономерностей сущест-вования и функционирования государства и права она предсказыва-ет пути их развития. Прогностическая функция юридической науки в настоящее время возрастает.

Расширение и углубление знаний о правовой системе общества делает весьма актуальным философское осмысление государствен-но-правовой жизни. В рамках общей теории права формируется ком-плекс вопросов, которые могут быть названы философскими вопро-сами правоведения. Философские вопросы правоведения имеют об-щий, мировоззренческий характер. Это категории сущности и явле-ния, формы и содержания, необходимости и случайности, системы и структуры и некоторые иные.

Возрастает роль такой своеобразной формы познания, как эко-номико-правовые исследования, которые органически сочетают юридические и экономические знания. Принципиальное значение имеет проблема перевода экономических и организационных отно-шений на язык правовых норм. В процессе становления экономико-правовых исследований формируется понятие «экономико-правовая

36

проблема». Проблемы такого рода охватывают широкие теоретиче-ские и практические задачи. Например, к числу экономико-правовых следует отнести проблему сочетания правового, организационного и экономического факторов в условиях формирования рыночного ме-ханизма, проведения экономических реформ.

Аналогична проблема организации и проведения экономико-правовых экспериментов. В процессе экономических экспериментов возникает задача проверки эффективности не только вводимых эко-номических рычагов и стимулов, но и существенных организацион-ных и правовых форм.

Практическая реализация социологических знаний в сфере права осуществляется в рамках так называемой «законодательной социологии». Каждая норма права, каждый инструмент имеют свои социальные аспекты, которые должны исследоваться в рамках «со-циологии права» и «законодательной социологии». Это - социально-демографические характеристики субъектов права (индивидуальных и групповых), социальные аспекты объекта правового регулирова-ния, объективной и субъективной сторон правоотношения. Следует учитывать методологические границы эффективности социологиче-ского подхода к научным и практическим проблемам права. Вне ра-мок этого направления остаются такие вопросы, которые должны ис-следоваться иными способами. Это, например, научные вопросы теории правового регулирования, формальная определенность, нормативные свойства права, теория правоотношения. Эмпириче-ской базой исследования теоретических проблем права является широкий круг исторических, политических и социально-правовых факторов, связанных с возрастанием роли государства и права в обществе на современном этапе. Решающую роль в исследовании этих проблем приобретают теоретико-правовые методы и приемы.

В современных условиях возникает необходимость дальнейше-го усиления взаимодействия общественных, естественных и техни-ческих наук.

Практической реализацией этого методологического требова-ния является все расширяющееся, все более активное творческое применение в теории права методов науки управления, кибернетики, теории информации, средств вычислительной техники, математики.

Таким образом, формированию программы совершенствования правовой системы способствует такой важный фактор, как прогрес-сивное развитие юридической науки. В эту программу должны быть включены научные рекомендации о путях и формах решения на-зревших проблем государственно-правового регулирования общест-венных отношений в различных сферах жизнедеятельности общест-ва. Кроме того, важен учет богатого опыта зарубежных стран и наше-го собственного позитивного опыта.

37

С КАКИМ МЕТОДОЛОГИЧЕСКИМ АРСЕНАЛОМ ВСТУПАЕТ ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА В ТРЕТЬЕ ТЫСЯЧЕЛЕТИЕ?

Евсеев А.В., Лядов А.О.

г. Санкт-Петербург

Современная ситуация в российской науке о государстве и пра-ве, ее текущие тенденции и быстрые сдвиги – все свидетельствует о необходимости дальнейшего развития научных исследований акту-альных проблем и новых перспективных тем как в теоретическом, так и в прикладном (практическом) плане. Причем речь идет о развитии именно в истинном – диалектическом смысле этого слова; то есть нынешние научные работы и разработки в области права должны ка-чественно отличаться от предшествующих научных трудов, превос-ходя их по всем показателям.

Какими же показателями при этом следует руководствоваться? В этом пункте следует поставить большой знак вопроса, потому

что в настоящее время такого рода методологические критерии в действительности не известны широкому кругу правоведов, а если и известны, то слабо применяются ими в научной работе и учебном процессе. Показательный пример - это часто звучащие в качестве квалификации тех или иных работ методологические выражения и оценки (типа: «работа имеет большое теоретическое и прикладное значение», «проведенное исследование будет несомненно способст-вовать решению ряда научных и практических проблем», «автор внес значительный вклад в развитие данной науки»), которые не мо-гут быть признаны удовлетворительными, поскольку их рациональ-ный смысл вряд ли понятен как авторам, так и адресатам этих фра-зеологизмов.

Для того чтобы яснее понять проблемы и особенности методо-логического знания, а также его возможности применительно к даль-нейшему развитию правоведения в новом тысячелетии, обратимся к недавней истории этой науки.

К сожалению, за прошедшие десятилетия российские правове-ды мало внимания уделяли вопросам, связанным с осознанием и развитием методологических оснований их собственных научных ис-следований. Конечно, нельзя говорить, что интерес к такой юридиче-ской методологии совсем отсутствовал. Заложенная еще в дорево-люционное время традиция (М.М.Сперанский, М.М.Ковалевский, Б.А.Кистяковский и др.)1 не угасла в советское время (В.М.Сырых, 1 См.: Сперанский М.М. Руководство к познанию законов // Сперанский М.М. Проекты и записки. - М-Л., 1961; Ковалевский М.М. Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения русского права. - М., 1880; Кистяковский Б.А. Социальные науки и право (Очерки по методологии социальных наук и общей теории права). - М., 1916.

38

Д.А.Керимов, А.А.Тилле, Г.В.Швеков, Н.Стефанов и др.)1, хотя и ис-пытала значительное влияние господствовавшего долгие годы ком-мунистического учения - «марксизма-ленинизма». С конца 1920-х го-дов вновь складывающаяся методология была ориентирована – в силу прежде всего политических причин и иных обстоятельств - не на открытие новых форм и методов научного исследования, а на вне-дрение в сознание ученых «всеобщих» законов диалектики, которым надо было лишь следовать в мышлении и познании, подчиняясь ему как универсальному методу («руководству к действию»). Такая вы-нужденная «подпитка» научной методологии со стороны определен-ной философии и односторонней идеологии (в условиях государст-венно-партийной цензуры) в значительной степени определила дог-матический характер советской методологии в области права, что нашло свое выражение в недостаточном (а порой и просто неприем-лемом, с точки зрения здравого смысла и общечеловеческой этики) качестве работ многих ученых-юристов того времени. В качестве ха-рактерного (одиозного) примера здесь можно сослаться на работы и выступления А.Я.Вышинского, в частности, на его кандидатскую дис-сертацию года, в которой ленинская теория истины была буквально переформулирована в социально-опасную концепцию «добывания юридической истины». Данный исторический урок показывает, что непосредственное следование законам-предписаниям некоего одно-го ФИЛОСОФСКОГО МЕТОДА для правоведения является малопро-дуктивным предприятием, ограниченным по своим научным резуль-татам.

С конца 1980-х годов в нашей стране наметился отход от «со-ветско-марксистской» методологии, сложившейся за прошедшие де-сятилетия ХХ века. Однако декларируемый ныне отказ многих пра-воведов от такого рода методологии часто не находит своего про-должения ни в конкретных исследованиях, ни в тех новых методах и средствах, которые должны их обеспечивать, ни в полученных дей-ствительно ценных научных результатах. Выдвигаемые при этом ме-тодологические альтернативы либо вытекают из общеисторических программ (“новая историческая наука”, “новая хронология”, “малая история” и т.д.), либо исходят из заимствованных абстрактно-философских подходов (герменевтика, феноменология и т.д.). Таким образом, еще один урок истории состоит в том, что смена методоло-гических установок у ряда нынешних правоведов в пользу той или иной модной ФИЛОСОФСКОЙ ДОКТРИНЫ не привела (и не приве- 1 См.: Сырых В.М. Метод правой науки (основные элементы, структура).- М., 1980; Керимов Д.А. Фило-софские основы политико-правовых исследований.- М., 1986; Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. - М., 1973; Стефанов Н. Теория и метод в общественных науках /Пер. с болг. - М., 1967; Сабо И. Основы теории права /Пер. с венг. - М., 1977; Лукич Р. Методология права /Пер.с югосл. - М., 1981.

39

дет) к качественному улучшению ее результатов. Как отмечают неко-торые авторы, идя таким «философским» путем – а, по сути, нахо-дясь в плену новых идеологических стереотипов и идиом юридиче-ского мышления – наши ученые порой оспаривают общеизвестные факты, касающиеся истории государства и права1, а в теоретическом плане значительно отстают от концептуальных разработок и реаль-ных конституционных достижений не только развитых стран Запада, но и стран Латинской Америки2 и др.

Еще одна поучительная тенденция последнего времени – это МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЙ НИГИЛИЗМ3. Он возникает тогда, когда неко-торые ученые вообще отрицают ценность и полезность какого-либо методологического знания либо заявляют о своей приверженности таким идеям и идеалам, которые заведомо носят ненормативный (не обязывающий ни к чему) характер в отношении их познавательной деятельности4. Возникновение такого рода «анархической эпистемо-логии» (в смысле П.Фейерабенда) связано, скорее всего, с реакцией наших ученых-правоведов на «философский тоталитаризм», о кото-ром говорилось выше. Выражением данной влиятельной позиции в области правоведения явилось то, что методология за прошедшие годы фактически не получила своего места и статуса в системе юри-дических наук. До сих пор она не рассматривается как наука, имею-щая свой собственный предмет и метод. Как следствие, ее задачи и функции приписываются и частично исполняются - то «всеобщей» философией права, то не менее общей теорией права, а чаще всего они решаются (правда, с переменным успехом) на основе непосред-ственного методического опыта самих ученых или их личной интуи-ции. В результате в правовой науке возникает «переходная» позна-вательная ситуация, характерными чертами которой становятся «плюрализм, эклектичность, противоречивость»5, а также «неодно-

1 См., например: Дрожжин В.А. За научность преподавания курсов истории права и государства и теории государства и права // Актуальные проблемы теории и истории государства и права. Материалы межву-зовской научно-теоретической конференции. Санкт-Петербург, 19 декабря 2002 года (Санкт-Петербургский университет МВД России, Российский союз юристов)/ Под общ. ред. В.П.Сальникова, Р.А.Ромашова. – СПб.: ИГ «Юрист», 2003. - С.24-31. 2 Чиркин В.Е. Общечеловеческие ценности, философия права и позитивное право // Право и политика. Международный научный журнал. – 2000. - №8 (www.law-and-politics.com/paper). 3 В частности, на наличие такой тенденции указывает А.К. Черненко: «Сейчас для нас, юристов, уже не-достаточно формального понимания понятий справедливости и равенства. Проблемы онтологии и гносео-логии также являются сегодня наиважнейшими… Природа не терпит вакуума. А потому нарастает про-цесс методологического нигилизма и анархизма. Мол, нечего нам искать какие-то "методы", достаточно жить эмпирической жизнью. Это упрощенный подход» (См.: За науку! // Газета Алтайского государствен-ного университета. – 2002. - №30-31. - С.1). 4 Подобные подходы обычно заявляются у нас под лозунгами «деидеологизации», «свободы» и «плюра-лизма мнений» в науке и т.п.; о научной истине при этом забывается. 5 Е.Таранченко. Правопонимание в постсоветскую эпоху: обзор основных концепций (www.lawfac. bip.ru/p21.html).

40

значность, разнонаправленность, неясность закономерностей»1. Ме-жду тем, такое положение вещей в юридической науке, несмотря на кажущееся богатство выдвигаемых идей и оригинальность их фор-мулировок, приводит к отходу ряда правоведов от общих основопо-лагающих принципов самой науки – принципов объективности, ра-циональности, обоснованности, проверяемости и др. Действительно, когда в науке констатируется несоизмеримость тех или иных теорий или фактов, то это свидетельствует, по крайней мере («по-минимуму»), о том, что данные научные положения не могут сравни-ваться и конкурировать между собой. Если же говорить принципи-ально («по-максимуму»), то уроком данной истории является опас-ность выхода за рамки научности для тех ученых, которые игнориру-ют значимость методологического знания для юридической науки.

Еще один урок недавней истории лежит в психологической плоскости. Он заключается в особенности нашего российского мен-талитета, проявляющегося специфическим образом в ходе правопо-нимания и, говоря шире, правопознания. Среди таких особенностей – слабая (хотя «просыпающаяся» порой) способность к рациональной рефлексии, склонность к резким переходам (от верности «вечным» принципам и «святым» традициям к увлечению радикальными вари-антами идей и концепций, почерпнутых, в основном, с Запада), при-вычка выносить критические суждения в отношении личности уче-ных, а не применительно к их научным достижениям. Такого рода ПСИХОЛОГИЗМ, присущий отношениям и настроениям внутри рос-сийского юридического сообщества, находит свое выражение, в ча-стности, и в столь часто встречающемся (почти в каждой публикации 1990-2000-х годов, посвященной методологии различных юридиче-ских наук и наук об обществе вообще) такого словоупотребления, как «поиск новой парадигмы»2. Между тем, и в оригинальной трактовке3, и в сопутствующих определениях у российских авторов под терми-ном «научная парадигма» понимается вполне определенное (кон-цептуальное, наглядное, формальное) знание, выступающее особой моделью для решения некоторого класса научных задач, а именно - такая парадигма имплицитно (т.е. неявно, скрытно) содержит в себе общий познавательный метод и абстрактную "объектную" схему, коррелирующие с природой изучаемого предмета. Следует также напомнить, что Т.Кун в свое время настаивал также на том, что науч-ная парадигма является не столько когнитивной или идеологической

1 Сорокин В.В. Государственность переходного периода: теоретические вопросы: Автореф. дис. канд. юрид. наук.- Екатеринбург, 1999. - С. 3-5. 2 См., например: Лапаева В. В. Социология права: в поисках новой парадигмы // Государство и право. - 1992. - №7; Номоконов В.А. Парадигмы криминологии // Правоведение. – 1994. - №3; Яковец Ю.В. Фор-мирование постиндустриальной парадигмы: история и перспективы // Вопросы философии. – 1997. - №1. 3 См.: Кун Т. Структура научных революций/ Перев. с англ. - М., 1975.

41

реальностью, сколько социально-психологической ценностью (дан-ностью) некоего научного сообщества. При такой специфической ориентации многих наших ученых, в том числе, и юристов - на пара-дигмальные (квазирациональные) образцы научной деятельности и знания – разговор о развитии методологических знаний рациональ-ного типа и росте на этой основе их методологической культуры ста-новится особенно затруднительным, хотя и не менее необходимым.

В заключение вышесказанного можно сделать ряд выводов: 1. Дальнейшее развитие юридических наук в России невозмож-

но без более широкого использования в них такого эвристического средства, каким является методология научных исследований в об-ласти юриспруденции (иначе говоря: методология правоведения, или юридическая методология, или, короче, методология права). 2. Анализ недавней истории и современной ситуации в россий-ской методологии права характеризует ее нынешнее состояние, в частности, уровень методологических разработок для юридических наук, как не отвечающее нынешним потребностям развития отечест-венного правоведения и права в целом.

3. Для успешного решения назревших в юридических науках методологических проблем, методология права сама должна полу-чить причитающееся ей внимание и необходимую поддержку - как со стороны научного юридического сообщества, так и по линии государ-ства и иных заинтересованных общественных организаций, движе-ний и сил. ПРАВО И ПОЛИТИКА КАК ФЕНОМЕНЫ ОБЩЕСТВЕННОЙ ЖИЗНИ

Жаде З.А. г.Майкоп

Право и политика как феномены общественно-политической жизни играют важную роль в развитии общества. Без права и адек-ватной политики не может обойтись ни одно государство. Политико-правовые теории и доктрины призваны упорядочивать процесс об-щественно-политического развития, законодательства и политики, функционирования государства. В реальной жизни обнаруживается многообразие взаимодействия права и политики. Это касается, пре-жде всего, политической сферы и реализации различных политиче-ских технологий государственной политики.

Сегодня важно определить сущность, реальность перспективы демократического обновления нашей страны, их непосредственную связь с процессом реформирования общественных отношений и го-сударства. В этом процессе прогнозирования путей дальнейшего

42

развития и совершенствования общества, создания правовых госу-дарств, роль права и политики неоценима. Не претендуя на исчер-пывающее разрешение данной проблемы, кратко изложим свое ви-дение некоторых ее аспектов.

Проблема соотношения права и политики, их приоритетов су-ществует давно. Об этом пишут не только ученые-специалисты, но и профессиональные политики, государственные деятели, партийные лидеры, журналисты и др. При этом нельзя не отметить многовари-антность подходов к пониманию темы, различие мировоззренческих позиций.

Анализ взаимодействия политики и права нередко сопровож-дается заключением о так называемом примате одного из них. Осо-бенно это свойственно современным работам, посвященным право-вому государству.

В теоретической литературе традиционно сосуществуют и со-перничают две точки зрения на проблему соотношения права и по-литики. Одни ученые подчеркивают связь права с государственной властью. Как система норм, право регулирует поведение людей че-рез механизмы государственной власти, т.е. связь права с полити-ческой властью глубока и неразрывна. Другие склонны абсолютизи-ровать либо право, либо политику.

Право и политика - две взаимосвязанные сферы общественной жизни, взаимоотношения которых двусторонни: с одной стороны, го-сударство санкционирует и констатирует систему права, делая ее публичной, общеобязательной, всеобщей, причем ее нарушение влечет за собой меры государственного воздействия; но с другой стороны, само государство поддерживается и обеспечивается пра-вом. Общим между политикой и правом является то, что они пред-ставляют собой регулятивные, взаимозависимые системы обществ.

Рассматривая связь права и политики, следует отметить их единую социальную природу, единый материальный базис. И право, и политика есть отражение объективных общественных отношений и процессов, происходящих в обществе на конкретном этапе его раз-вития.

Необходимо обозначить и различия между двумя сферами об-щественной жизни. Они отличаются целевой направленностью дей-ствий их участников; по субъектам, определяющим их содержание; по сферам деятельности и по формам своего выражения. Политика многообразна, противоречива, динамична. Степень политизации об-щества и интенсивность политики возрастают. Она отличается вы-соким уровнем динамизма, право же в сравнении с политикой отли-чается некоторым консерватизмом. Разница динамического состоя-ния между ними порождает порой противоречия: политика является

43

более гибкой и противоречивой, изменчивой и непостоянной, нормы права достаточно определенны и более устойчивы. Другими слова-ми, первое может видоизменяться очень быстро, второе меняется медленнее и обычно через официальное нормотворчество.

Думается, что право не подчинено политике, равно как и поли-тика не подчинена праву. Они самостоятельны, тесно связаны меж-ду собой, существенно влияют друг на друга.

Можно выделить следующие основные варианты взаимодейст-вия между политикой и правом, обозначенные в отечественной лите-ратуре:

- подчинение политикой права; - абсолютизация права и приписывание ему нереальных воз-

можностей; - сохранение разумного взаимодействия: совпадение курса

демократических реформ и задач формирования правового государ-ства.1

Очевидно, что политика и право, отражая потребности эконо-мики и социальной системы в целом, тесно взаимодействуют друг с другом, оказывая активное обратное влияние на экономические и социальные процессы.

Другими словами, правовая сфера закрепляет в действующем законодательстве основные принципы политического руководства. Право определяет границы и возможности деятельности правящих структур. Поэтому подчинение ему властвующих кругов выступает одной из серьезных предпосылок как легитимации политического ре-жима, так и обеспечения его стабильности.

Думается, что сегодня в сложной политической и экономиче-ской обстановке российского общества отношения между политикой и правом неоднозначны и противоречивы. Правовые акты властных структур нередко выступают выше закона, сами законы, устанавли-ваемые в обществе, зачастую не опираются на нормы права и об-щечеловеческой морали.

В нашей стране на протяжении десятилетий право рассматри-валось как инструмент политики, как способ юридического оформле-ния политических решений. Незыблемым был тезис о примате поли-тики над правом, политической власти над законом.

В общественном сознании насаждалась мысль о второстепен-ной и малозначимой социальной роли права. Главными признава-лись политика, экономика, идеология, а не правовые ценности, юри-дические начала. Политика активно внедрялась в сферу права . По-литические решения довольно часто подменяли правовые акты. В то

1 См.: Ирхин Ю.В., Зотов В.Д., Зотов Л.В. Политология. - М., 1999. - С. 17-19.

44

же время преувеличивалась значимость права. С его помощью пы-тались не только регулировать, но и создавать новые отношения.

В этой связи согласимся с отечественным юристом В.Г.Воробьевым, утверждающим, что «мировая политика и наша се-годняшняя российская действительность переполнены примерами того, что политика подминает под себя право, как отбрасываются правовые принципы, конституция, конституционные законы во имя борьбы за власть, ее завоевания и удержания, как все это влечет за собой не только распад государства, но и обществ».1

В современную эпоху вопрос о взаимосвязи и взаимодействии права с политикой приобретает важнейшее значение потому, что юридическое право только тогда справедливо и гуманно, когда оно одинаково обязательно, а права и обязанности равны для всех граж-дан. А действовать такое право будет только в условиях реального политического курса подлинно демократических и социальных ре-форм.

Право воздействует на политику по различным направлениям. Прежде всего, посредством права конституционно закрепляется об-щественно-политический строй общества, определяется правовой статус всех структурных элементов политической системы. В резуль-тате воздействия права на политику все виды политической дея-тельности осуществляются как права и обязанности соответствую-щих субъектов, а не как проявление их силы, авторитета или иных качеств.

Право придает легитимность политической власти и политиче-ским решениям, обеспечивает органам власти поддержку населения. В правовую форму облекаются отношения по поводу государствен-ной власти, взаимоотношения между государственными органами, политическими партиями, общественными организациями и гражда-нами, взаимосвязи с другими государствами.

Итак, можно видеть, что политика - это не отнюдь «конструиро-вание публичного права для свободного действия человека», как считают некоторые ученые, в частности, Х. Арендт. Политика ориен-тируется на закрепление приоритетов общественного развития, со-ответствующих интересам групп, и потому зачастую пренебрегает правовыми средствами, мешающими достижению цели. В свою оче-редь, право, утверждая режим власти, легализует положение доми-нирующей в обществе силы.

По справедливому замечанию А.И.Соловьева, «политика - это своеобразный поисковый механизм социального развития, разраба-тывающий его проекты, а право - механизм придания таким проектам

1 Политология/Под ред. Г.А.Воробьева, К.М. Мартыненко. – Краснодар, 1995. - С. 14.

45

общезначимого характера»1. В целом добиться соответствия этих двух сфер и механизмов - значит сформировать законодательную базу, закрепляющую основные цели и ценности политически лиди-рующих групп. В результате такого соединения регулятивных воз-можностей обеих сфер государственная власть приобретает необхо-димую стабильность, предотвращая общество от крайностей поли-тической конкуренции.

Все вышеизложенное свидетельствует о том, что политика и право представляют собой две очень важные подсистемы социаль-но-политической организации. Исторический опыт показывает, что форма государства, тот или иной государственный орган и его дея-тельность могут быть эффективны и пользоваться доверием обще-ства, если будут юридически оформлены и закреплены. В свою оче-редь право самым непосредственным образом опирается на поли-тические институты. Право тогда чего-нибудь стоит, если ему следу-ет и его гарантирует государство.

Важно обратить внимание на то, что основные направления государственной политики также опосредованы правом. Право дела-ет политику более эффективной, гуманной и социально ориентиро-ванной. Словом, их оптимальное взаимовлияние и благотворно, и социально полезно. Только политика, основывающаяся на праве, будет разумной, стабилизирующей и объединяющей общество. Вне права нет места для демократической политики.

В.Н.Хропанюк отмечает, что «искусство политологов права со-стоит в том, чтобы отобрать, систематизировать, дать точные науч-ные знания о государственно-правовой действительности и перспек-тивах ее развития».2 Эта отрасль науки должна также всемерно от-ражать разные идеи, научные взгляды о государстве и праве. Други-ми словами, она должна определять стержневые направления по-литического развития государства и права, основываясь при этом на объективных закономерностях этого развития, что возможно только при объединении научных усилий политологов и юристов.

Между правом и политикой существует естественная близость, выражающаяся в самых разных формах. Практически любой аспект политической деятельности имеет свои правовые аспекты. Данная статья иллюстрирует это положение, хотя она, конечно, ни в коей мере не претендует на глубину раскрытия столь сложной темы.

Многие политологи не уделяют должного внимания правовому измерению дисциплины и тем самым наносят своим исследованиям непоправимый вред. Отмечая данное обстоятельство, Г.Дрюри пи-шет, что «было бы наивно полагать, что политологи станут юриста- 1 Соловьев А.И. Политология. Политическая теория и политические технологии. - М., 2000. - С. 75. 2 Хропанюк В.Н. Теория государства и права. - М., 1995. - С.14.

46

ми, юристы – политологами». Продвижение вперед возможно через включение в исследовательские и учебные программы социальных наук соответствующих правовых аспектов, более тесное междисцип-линарное сотрудничество.

К ВОПРОСУ О СИСТЕМЕ КАТЕГОРИЙ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

Жбырь О.Н. г. Краснодар

Термин система относится к числу универсальных категорий, используемых для характеристики любого объекта научного иссле-дования. Системность есть всеобщий принцип окружающего нас ми-ра. В этом качестве системность категорий теории права нужно рас-сматривать как частное проявление системности мироздания в це-лом.

Наука оказывается ориентированной на исследование сущест-вующих и создание новых средств познания – категорий, понятий, методов и средств исследования и т.д.1. Каждая наука – это опреде-ленный способ производства и организации знаний о тех объектах, изучением которых она занимается. Потребности науки приводят к систематическому производству средств познания. Высшей формой научности в теоретическом исследовании права является создание целостной, внутренне согласованной системы категорий. Речь, разу-меется, идет о развивающейся системе, а не о какой-то законченной, абсолютно завершенной. Она представляет собой наиболее адек-ватную форму отражения правовой реальности. По словам Л.И. Спи-ридонова, «совокупность юридических категорий в онтологическом аспекте есть само право, а в логическом – описывающая и объяс-няющая его теория»2. Теория государства и права, как и любая дру-гая наука, не сразу приходит к разработке такой системы. Этому предшествует довольно длительный этап накопления достаточного материала, осмысливания в теории отдельных правовых связей. И только тогда, когда эта предшествующая работа проделана, встает и сама проблема построения целостной системы. Иными словами, та-кая проблема свойственна лишь достаточно высокой ступени разви-тия юридической науки.

Наука оперирует определенными категориями, составляющими внутреннюю логику самой науки. Поэтому категории и понятия, ис-

1 Автономов А.С. Правовая онтология политики: к построению системы категорий. - М., 1999. - С. 34. 2 Спиридонов Л.И. Социальное развитие и право. - Л., 1973. - С. 40.

47

пользуемые наукой включены в ее логический строй1. Кроме того, их относимость, место и аксиологическое значение в методологии науки требуют самостоятельного рассмотрения. В частности, Орзих М.Ф. определил место и роль понятии и категории в методологии науки следующим образом. Он выделил общефилософские понятия и кате-гории, категории «смежных» наук (социологии и генетики, психологии и педагогики, демографии и статистики и др.), а также теоретические понятия и категории самой юридической науки2. При этом, наиболь-шее научно-практическое значение в исследовании государства и права (по уровню приближения к объекту исследования) он отводит понятиям и категория самой юридической науки, при этом подчерки-вая, что они не создают новой философской концепции, не пред-ставляют нового решения проблем неюридических наук, но они диа-лектически «снимают» содержание философских положений и науч-ные выводы смежных наук. Следует согласиться и с П.Е. Недбайло, который прямо ставил вопрос о том, что теоретические формы, со-ставляющие систему правовой науки, т.е. специальные научные по-нятия, принципы, теории, в которых раскрывается предмет изучения, являются «составной частью методологии».

В теории государства и права к настоящему времени накоплен огромный материал, который нуждается в упорядочении, системати-зации. Путем простого накопления знаний можно создать лишь сум-мативную систему теории права, а не целостную. Как замечает по этому поводу Л.И. Каск, «… в результате понятийный аппарат теории государства и права становится не столько системой понятий, сколь-ко своего рода «броуновским движением» их»3. А ведь истинной формой любой науки, в том числе и теории государства и права, яв-ляется ее целостность, субординированная взаимосвязь категорий.

Понятие отражает и закрепляет характерные признаки, свойст-ва предметов или явлений. Именно в понятиях как способах отраже-ния государственно-правовых явлений теория права и государства концентрирует накопленные знания. Понятия правовых и государст-венных явлений выражаются в научных определениях, разрабаты-ваются и формируются теорией права и государства.

Наиболее общие, предельно широкие юридические понятия на-зываются юридическими категориями. Они представляют собой ре-зультат обобщения существующих понятий. Например, в уголовном, административном, гражданском праве и т.д. сформулированы от-раслевые понятия уголовной, административной, гражданской и иной ответственности. Теория права и государства, обобщив понятия от-

1 См.: Орзих М.Ф. Содержание методологии юридической науки // Правоведение. - 1973. - № 1. - С.18. 2 Там же, С. 21-22. 3 Каск Л.И. Системный подход в познании государства и права // Правоведение. - 1977. - № 4. - С. 33.

48

раслевых наук, отвлекаясь от признаков, свойственных отдельным видам отраслевой ответственности, формулирует правовую катего-рию юридической ответственности, которой присущи наиболее об-щие признаки.

Совокупность фундаментальных категорий и понятий образует ту или иную отрасль права, науку о ней и соответствующую учебную дисциплину. В гражданском праве – это понятия «право собственно-сти», «договор», «обязательство», «исковая давность» и т.д., в уго-ловном праве – «преступление», «наказание», «соучастие», и др., в административном – «проступок», «штраф», «управление» и др.

Следует отметить непрерывное развитие, корректировку поня-тийно-категориального аппарата юридической науки. Особенно это коснулось основных понятий «право», «государство», «политическая система», «гражданское общество», «правовое государство» и др.

Юридические категории и понятия по сфере действия делятся на общеправовые, имеющие значение для всех юридических наук, всех отраслей права и законодательства (право, государство, право-отношения, метод правового регулирования и т.д.); межотраслевые, имеющие значение для нескольких отраслей права и науки (просту-пок, материальная ответственность, органы государственного управ-ления и др.); отраслевые, пределы действия которых определяются границами той или иной отрасли права (трудовое соглашение, обви-няемый и др.).

Существует и другая классификация юридических категорий и понятий: категории, связанные с методологией теории права и госу-дарства; основные категории о праве и правовых явлениях; основ-ные категории о государстве и государственных явлениях.

Юридические категории, понятия, определения публикуются в энциклопедических словарях, юридических словарях, других издани-ях. Общие первичные знания о праве, государстве, которые содер-жатся в данных изданиях, весьма полезны и необходимы всем граж-данам, особенно будущим юристам. Многие учебно-методические пособия по конкретным дисциплинам содержат необходимый юриди-ческий словарь по данной отрасли права, что значительно обогаща-ет теорию данной науки.

Создание системы категорий теории государства и права пред-полагает познание объективных законов развития исследуемой ре-альности. Ведь в теоретической системе права понятия и категории не существуют сами по себе, в разобщенном виде, а образуют орга-ническую взаимосвязь на основе познанных законов.

Следовательно, взятые в развитии и во взаимосвязях, будучи включенными в правовую теорию и в систему научно-теоретических представлений об обществе в целом, правовые категории представ-

49

ляют собой научную ценность. В данном смысле вопрос об этих свя-зях, о субординации, наконец, о системе правовых категорий теории права не может трактоваться лишь с позиций самопознания. Только благодаря тому, что правовые категории составляют систему, в них могут быть отражены со всей полнотой и наглядностью достигнутые результаты теоретического исследования правовой действительно-сти, установлены тенденции дальнейшего развития теории1.

ПРАГМАТИКА ПРАВОВОЙ КОММУНИКАЦИИ

Козюк М.Н. г. Волгоград

Рассмотрение правового поведения в категориях теории ком-муникации привело к появлению нового направления в теории права – коммуникационному подходу к праву. Это одно из многообещаю-щих научных направлений начала текущего столетия.

В некоторых пособиях по праву приходится порой читать такое определение правового поведения - это поведение, соответствую-щее предписаниям правовых норм. Конечно, это явная ошибка, по-скольку речь идет только о разновидности правового поведения, а именно о правомерном поведении. Само же правовое поведение должно определяться как поведение в сфере права. И оно может быть как правомерным, так и противоправным. Вместе с тем, инте-ресен другой вопрос: может ли человек избегнуть правового поведе-ния? Когда на него пытаются ответить, обычно вспоминают литера-турных персонажей вроде Робинзона Крузо. Однако оставим этот предельный случай и обратимся к современному обществу. Здесь мы обнаружим следующее. Человек не может не общаться, а обще-ние – это и есть коммуникативное поведение. Таким образом, право-вое поведение и участие в правовых коммуникациях – это атрибут человека, тем более, современного. Даже подчеркнутый сознатель-ный уход от социальной жизни и социальных проблем имеет право-вые аспекты, а, следовательно, является правовой коммуникацией. Любое же участие в правовой коммуникации происходит в опреде-ленном формате и налагает на ее участников определенные обяза-тельства даже помимо их воли.

Выделяют два аспекта коммуникативного сообщения: инфор-мативный (передающий) и командный (побудительный). Информа-тивный аспект сообщений передает содержание сообщения, что предполагает деятельность по простому пониманию представленных

1 См.: Васильев А.М. Правовые категории. - М., 1976. - С. 96-97.

50

сведений. Командный (побудительный) аспект относится к взаимоот-ношениям между коммуникантами, т.е. здесь речь идет о ситуации власти и подчинения. Несмотря на различную формулировку право-вых норм, эти два аспекта очень зримо присутствуют. Например, уголовный закон формально не запрещает убийство, он лишь ин-формирует, что человек, совершивший убийство, будет наказан оп-ределенным образом. Однако, это сообщение, поскольку оно сфор-мулировано в виде правовой нормы, т.е. правила поведения, опре-деляющего взаимоотношение между гражданином и государством, однозначно интерпретируется как властный запрет на убийства. Как пишут авторы работы о межличностных коммуникациях, «чем спон-таннее и здоровее» взаимоотношения, тем больше командный ас-пект отступает на задний план. Наоборот, «больные взаимоотноше-ния характеризуются постоянной борьбой за характер взаимоотно-шений, в то время как передающий аспект коммуникаций становится менее важным»1. Наверное, возможно отмеченную зависимость пе-ренести на область правовых коммуникаций, поскольку, действи-тельно, именно «больные» взаимоотношения между властью и насе-лением требуют большого количества командно-жестких правовых предписаний.

При изучении правовой коммуникации можно применить триаду сторон, которую выделяют при изучении семиотики (общей теории символов и знаков). Условно можно выделить три области исследо-ваний правовой коммуникации: синтаксис, семиотику и прагматику.

Синтаксис изучает информационную сторону правовой комму-никации, поэтому его основным понятием будут информация, каналы передачи сведений, кодирование/декодирование, избыточность и т.п. Семантика правовой коммуникации изучает ее содержательную сто-рону, а если точнее, смысл. Поэтому здесь в центре внимания будет находиться так называемое семантическое соглашение, т.е. конвен-циональные механизмы понимания права. Прагматический аспект изучения правовой коммуникации связан с поведением коммуникан-тов. Такое разделение областей исследования очень полезно при анализе правовых коммуникаций и предопределяет довольно серь-езные успехи в процессе синтеза полученных ранее знаний. Так, ука-занные области изучения правовой коммуникации, между прочим, очень хорошо сопрягаются с тремя основными правовыми школами. Так, синтаксис, нацеленный на формальный анализ правовых актов, близок к нормативным концепциям права. Философские школы права обращают внимание на содержательные основы правовой материи, изучают под определенным углом смысл правовых установлений. 1 Вацлавик П., Бивни Д., Джексон Д. Прагматика человеческих коммуникаций: Изучение паттернов, пато-логий и парадоксов взаимодействия. - М., 2000. - С. 48

51

Социологическое же понимание права, основой которого является феномен правового поведения, держат в фокусе внимания прагмати-ку правовой коммуникации.

При изучении правовых коммуникаций возникает соблазн вы-дать анализ коммуникативных процессов в праве за разгадку право-вого поведения. Действительно, поскольку право регулирует поведе-ние людей, а правовые коммуникации отражают содержательную часть правовых предписаний, то на горизонте появляется связка: правовые коммуникации - правовое поведение. Однако не все здесь так просто. Авторы одной из работ по данной теме обращают внима-ние только на одну сторону коммуникаций - на ее семантику и уже предостерегают от заблуждений. «Надежда на понимание форм от-ношений между коммуникацией и поведением остается призрачной, т.к. в современной науке не существует удовлетворительного объяс-нения возникновения обычного языка. В то же время коммуникация – это conditio sine qua non (непременное условие) жизни человека и порядка в обществе»1.

Также изучение правовых коммуникаций провоцирует примене-ние для объяснения правового поведения упрощенных бихевиорист-ских схем типа «стимул-реакция». Определенным парафразом на данную тему являются работы А.В. Малько о стимулах и ограничени-ях, «тормозах» в праве. Так он писал: «Правовой стимул есть право-вое побуждение к законопослушному деянию, создающее для удов-летворения собственных интересов субъекта режим благоприятство-вания»2. Представляется, что сведение всего богатства и сложности внутреннего и внешнего поведения человека к «двоичности» право-вой информации было бы неверно. Это все равно, что изучать поще-чину по модели удара по мячу. Конечно, и в том и в другом случае будет перенос энергии, однако при пощечине вместе с такой энерги-ей переносится и социальная информация, а во втором случае речь идет о механическом факте. Пощечина является сообщением, со-держащим сконцентрированную социальную информацию большой энергетической силы. Поэтому бихевиористские схемы, которые так удобны для механического применения, поскольку по формальным признакам довольно близки к правовым схемам, на самом деле, ма-ло чем могут быть полезны при объяснении реального человеческого поведения. Коммуникация внешне это, прежде всего, информацион-ный обмен и правовая коммуникация также в большой мере должна рассматриваться как процесс обмена сообщениями. Но это только

1 Там же. С.5. 2 Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве: Теоретико-информационный аспект. – Саратов, 1994. - С. 43.

52

внешне. На самом деле, решающую роль здесь играет ближний и дальний контекст сообщения.

Ключевой проблемой для правовой коммуникации в глобаль-ном смысле или массовой правовой коммуникации является пробле-ма обратной связи. Дело в том, что если массовую правовую комму-никацию рассматривать исключительно с точки зрения законодателя, то понять ее невозможно, поскольку система обратной связи здесь отсутствует. Однако именно так, чаще всего, представляется дело в учебниках по теории права. Действительно, цикл правового регули-рования, состоящий из коммуникатора-правотворца, пославшего со-общение в виде правового акта реципиенту - субъекту права, право-реализатору не нуждается в более сложных построениях. Здесь главной проблемой будет, наверное, только вопрос об адекватном декодировании правового сообщения.

Однако для того чтобы понять механизм правового регулирова-ния, необходимо рассмотреть несколько циклов правовой коммуни-кации, где стержневым объединяющим центром будет предмет пра-вового регулирования или тема правового акта. При этом необходи-мо иметь в виду непрерывность и спиралеобразность процесса, что влечет за собой проблему определения точки отсчета. Очевидно, что возникновение новых циклов связано как раз с наличием «обратной связи», т.е. с необходимостью реагирования со стороны правотворца на своеобразное «сопротивление материала».

Обратная связь может быть двух видов: позитивная и негатив-ная. Позитивной называется обратная связь, которая усиливает имеющиеся несоответствия, нестыковки и в конечном итоге приводит к разрушению коммуникативного процесса. В свою очередь негатив-ная обратная связь способствует укреплению стабильности, затуха-нию раздражающих эффектов, появлению гомеостаза. Эти два вида обратной связи вряд ли можно рассматривать в оценочных категори-ях. Так, например, понятие «стабильности» по-разному может оцени-ваться в демократическом и тоталитарном государствах. Так что здесь проблема не в поверхностной оценке, а в более глубинных сущностях. В современных подходах право уже рассматривается как саморегулирующаяся система, система с обратной связью для кото-рой коммуникация является жизненно необходимой частью.

Если довести до конца мысль об обратной связи, то можно ут-верждать, что в принципе весь большой коммуникативный цикл мож-но обозначить петлей обратной связи, где событие А приводит к со-бытию Б, событие В к событию Г, и далее .Прервать эту цепочку мы можем в любом месте только в исследовательских целях. На самом же деле принцип историзма, который в праве должен истолковы-

53

ваться в полной мере, обязывает не забывать предшествующей ис-тории. Если рассматривать право в виде объективного феномена, то коммуникативные правовые процессы невозможно ни остановить, ни отменить. Их можно только видоизменить в зависимости от субъек-тивно понятых социальных потребностей.

ИЗ ИСТОРИИ СОЗДАНИЯ АДЫГЕЙСКОЙ ОБЛАСТНОЙ МИЛИЦИИ

Мамедова М.А. г. Майкоп

С переходом власти к Советам рабочие и крестьяне нацио-нальных окраин ликвидировали аппарат старой, буржуазной мили-ции и приступили к созданию вооруженных формирований для охра-ны революционного порядка, исходя из конкретной обстановки, скла-дывавшейся в том или ином районе. Поэтому в строительстве мили-ции и других органов охраны революционного порядка имелись и не-которые особенности.

Весной 1918 года на Северном Кавказе была установлена власть Советов с образованием Кубано-Черноморской и Терской ав-тономных советских республик как федеративной части РСФСР.

В Кубано-Черноморской Советской Республике старая милиция была взята под контроль Советов, которые направили в нее своих комиссаров. Личный состав подвергся чистке от враждебных эле-ментов. По существу, шло создание новой, советской милиции. От-ряды Кубано-Черноморской Советской Республики не только пре-следовали уголовных преступников, но и боролись с контрреволюци-ей. Однако поддерживать должный общественный порядок только силами милиции было крайне трудно. Поэтому в марте 1918 г. ис-полнительный комитет Екатеринодарского Совета принял решение о тесной связи милиции с Красной гвардией. Важная роль в поддержа-нии порядка в городах республики принадлежала и рабочим дружи-нам.

Формирование милиции, да и остальных органов Советской власти на Кубани и в Адыгее осложнялось большой концентрацией контрреволюционных формирований, так как юг России стал центром «белого движения», здесь особенно обострилась классовая борьба.

Возникая по инициативе местных партийных органов и нахо-дясь в боевой обстановке, Кубанская милиция в этот период не мог-ла иметь строгой однородной организации, и штаты ее определялись текущей потребностью. Характер работы диктовала обстановка. Многочисленные остатки белых армий, географические особенности

54

– горы, леса, а также пограничное положение Кубано-Черноморской области, в то время, когда на Черном море присутствовал флот Ан-танты, в Грузии существовала враждебная власть, а в Крыму хозяй-ничал Врангель, - предопределило преимущественно боевой харак-тер работы милиции. Милиция в то время, по существу, составляла особую часть Красной Армии.

Весьма опасным видом преступлений в 20-х годах являлся бандитизм. В банды стекались остатки разбитых подразделений бе-логвардейцев, дезертиры, кулацкие и декласссированные элементы. Действия бандитов часто имели политический характер. От усилен-ной борьбы с бандитами зависела не только безопасность населе-ния, но и экономика. К ликвидации бандитизма, наряду с красноар-мейскими частями и войсками внутренней службы НКВД, были при-влечены и отряды милиции.

В марте 1920 г. в срочном порядке формируется народная ми-лиция Майкопского отдела для наведения революционного порядка и оказания содействия властям.

23 февраля 1922 г. приказом по милиции Кубано-Черноморской области из работников отдельско-горских милиций Краснодара, Ту-апсе и Майкопа была сформирована Горская милиция, комиссаром которой был назначен Адышес Трисаович Деды, впоследствии пер-вый комиссар Адыгейской областной милиции.

А.Т. Деды родился в 1899 году в ауле Тахтамукай. В юные годы работал чернорабочим и помощником мастера бурения в Калужских и Ильских нефтяных промыслах.

В годы Гражданской войны служил командиром взвода в 3-м Краснодарском Интернациональном полку. Уволился из Красной Ар-мии в 1921 году. На 3-м Горском съезде трудящихся адыгов Деды, работавший к тому времени инструктором Кубано-Черноморского ис-полкома, избирается в состав Горского Окружного исполнительного комитета. Затем с февраля 1922 – комиссар Управления окружной Горской, а затем и Адыгейской областной милиции. В протоколе за-седания коммунистической фракции Кубано-Черноморского Горского Окружного Исполкома от 1 февраля 1922 г. вынесено решение: «Принимая во внимание особенности быта и условия жизни Горского народа признать необходимым назначения на эту работу горца и по-этому выставить твердую кандидатуру члена РКП(б) тов. Деды Ады-шеса Трисаовича».1

А.Т. Деды принимал личное участие во многих операциях по ликвидации бандитов, внес большой вклад в формирование и ста-новление милиции Адыгеи. 1 ГАААО. Ф. Р-9. Ед.хр. 6. Л.1.

55

Первые успехи государственного, советского строительства, развития народного хозяйства дали возможность поставить вопрос о выделении адыгов в автономную область. По решению пленума Гор-ского исполкома 19 апреля 1922 года в Москву была послана деле-гация в составе большевиков Ш.Хакурате, К.Мишуриева, И.Наврузова для ходатайства перед высшими органами Советской власти о выделении горцев из Кубано-Черноморской области в на-циональную автономную область.

После проведения необходимых подготовительных мероприя-тий Президиум ВЦИК РСФСР 27 июля 1922 г. вынес Постановление об образовании Черкесской (Адыгейской) автономной области. На основании данного Постановления ВЦИК и Протокола заседания Пленума Кубано-Черноморского облисполкома от 10 августа, Окруж-ная Горская милиция была преобразована в областную милицию Черкесской (Адыгейской) автономной области.

Первым начальником Адыгейской областной милиции был на-значен 31- летний Биданоков Махмуд Алхазович. Родился он 5 марта 1891 г. в ауле Хачемзий, окончил 6 классов гимназии. Участник Пер-вой мировой войны: в 1914 г. – доброволец Туземной конной диви-зии, рядовой в Черкесском полку. В конце 1916 г. за боевые отличия был произведен корнетом. Служил командиром сотни во 2-м Чер-кесском Конном полку Кубанской краевой армии, имел ранения, в 1916 г. был контужен. В 1920 – 1921 гг. командовал Губтранспортом Уфимским, конным полком IX Кубанской Красной Армии, затем его командировали в Москву на политкурсы, находился в резерве членов Московского Военного округа.1

Являлся членом Окружного Горского исполкома Кубано-Черноморской области. С 15 декабря 1921 г. находился в должности начальника Горской милиции.

Однако Адыгейской милицией Биданоков М.А. руководил не-долго. Согласно решению Президиума Исполкома Адыгейской авто-номной области 27 октября 1922 г. (пр.№17) Махмуд Алхазович был назначен областным военным комиссаром.

А протоколом от 28 октября 1922 за №18 заседания Президиу-ма Облисполкома автономной области на должность начальника управления Областной милиции был назначен Агиров Сагат-Гирей.2

1 ГАААО. Ф.Р-9. Оп.1.Ед.хр.12.Л.1-5. 2 ГАААО. Ф.Р-9. Оп.1. Ед.хр.12.Л.30.

56

ИСТОЧНИКИ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА: ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И МЕТОДОЛОГИИ

Марченко М.Н.

г. Москва

1. Вопросы, касающиеся источников права вообще и современ-ного российского права, в частности, имеют огромное не только тео-ретическое и методологическое, но и практическое значение. От то-го, как понимаются источники права, как они соотносятся с другими однопорядковыми явлениями и понятиями, включая прежде всего «форму права», какие юридически значимые феномены признаются в той или иной правовой системе в качестве источников права, а ка-кие не признаются таковыми, напрямую зависит содержание и харак-тер самой правовой системы – ее социальная значимость и эффек-тивность.

2. Не касаясь всего комплекса общетеоретических и методоло-гических проблем источников права, применительно к современному российскому праву, обратим внимание лишь на некоторые обстоя-тельства.

Прежде всего, следует указать на неадекватность, а точнее - односторонность представления в ряде случаев отечественных и зарубежных авторов об источниках права и их соотношении с фор-мами права. В одних случаях они полностью и безоговорочно ото-ждествляются, а в других – также бескомпромиссно отделяются и обособляются друг от друга.

В то же время, как разностороннее изучение понятия и содер-жания форм и источников права, а также анализ характера их взаи-моотношений между собой недвусмысленно указывают на то, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то же время как в других отношениях они могут значительно отличаться друг от друга не могут считаться тождественными.

Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о так называемых вторичных, формально–юридических источниках права. Последние нередко называют в научной литера-туре просто формальными источниками права. Тем самым подчерки-вается, помимо всего прочего, идентичность формы и источника права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено во вне юридическое (нормативное) содержание, а источ-ник – на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предо-пределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание. Ти-пичным примером может служить закон или любой иной нормативно-правовой акт.

57

Что же касается первичных источников права, рассматривае-мых самих по себе, в виде материальных, социальных и иных факто-ров, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих про-цессы правообразования, правотворчества и законотворчества, то здесь совпадения источников права с формами права нет и не может быть.

Одна из причин этого заключается в том, что рассматриваемые феномены находятся на разных уровнях и «обслуживают» разные сферы. Материальные, социальные и иные источники – факторы воздействия на процессы образования, правотворчества и законо-творчества относятся к соответствующим – материальным и иным реальным сферам жизни.

Что же касается форм права, равно как и самого права в целом, то они неизменно ассоциируются с формальными (формально-юридическими) сферами жизни общества, а точнее – с формально-юридическими аспектами материальной, социальной и других ре-альных сфер жизни общества.

Исходя из сказанного, можно сделать вывод о том, что при сов-падении понятий формы и источника права, обозначающие их тер-мины следует рассматривать как идентичные по своему смысловому значению и содержанию, как взаимозаменимые. Во всех же других случаях подобная взаимозаменяемость данных терминов, в силу не-адекватности рассматриваемых явлений и отражающих их понятий, исключается.

Однако, в учебной, а нередко и в научной литературе различ-ным смысловым оттенкам терминов и понятий «источник права» и «формы права» не придается особого значения и они почти во всех случаях рассматриваются как идентичные.1 Одна из причин этого за-ключается в том, что при таком подходе отдается определенная дань сложившейся в сфере познания форм и источников права своеоб-разной традиции.

3. Рассматривая источники современного российского права, следует, как представляется, в целях их более глубокого и разносто-роннего исследования, обратить особое внимание на такие традици-онные, но в юридической литературе все еще слабо используемые средства познания, как сравнительный (сравнение источников оте-чественного права с источниками зарубежного права) и системный методы, а также соответствующий их природе и характеру иерархи-ческий подход.

Необходимо заметить, что использование системного подхода к анализу источников права, равно как и рассмотрение их под углом 1 См.: Теория государства и права / Под.ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина и Б.С. Эбзеева. - М., 2000. - С. 186-188.

58

зрения иерархических связей и взаимодействий обусловлено не только и даже не столько субъективными взглядами и преференция-ми того или иного исследователя, сколько объективными – систем-ными и иерархическими свойствами самой исследуемой материи.

Разумеется, уровень системности и иерархичности форм (ис-точников) права, рассматриваемых в дифференцированном, относи-тельно самостоятельном и относительно обособленном друг от друга виде, далеко не одинаков и кроме того, не всегда очевиден. Более четко он проявляется в таких формах права, как нормативно-правовые акты. Менее четко – в остальных источниках права. Однако системность и иерархичность в отношениях между различными ис-точниками права всегда существует и в том или ином виде всегда проявляется.

Исходя из принципа системности, всю совокупность форм (ис-точников) современного российского права, состоящую из законов, подзаконных актов, правовых договоров, правовых обычаев (обыча-ев делового оборота) и других источников следует рассматривать в качестве общей системы форм национального (внутригосударст-венного) права, которая выступает в качестве таковой по отноше-нию ко всем другим – частным системам (подсистемам), возникаю-щим и функционирующим в ее пределах.

В качестве частных систем (подсистем) в зависимости от тех или иных критериев их формирования, а точнее – подразделения, классификации различных форм, могут выступать, например, систе-мы источников отдельных отраслей права, в которые в качестве структурных элементов входят соответствующие законы, постанов-ления правительства, акты местных законодательных и исполни-тельных органов, судебные решения, имеющие нормативный харак-тер, и др. В зависимости от отраслевой принадлежности в каждой правовой системе существует относительно самостоятельная систе-ма форм (источников) конституционного, гражданского, администра-тивного и других отраслей права.

В свою очередь отраслевые частные системы (подсистемы) ис-точников права могут подразделяться и фактически подразделяются в зависимости от конкретных видов формирующих их источников права на «более частные», своего рода «специализированные» ча-стные системы (подсистемы). В качестве таковых в рамках той или иной отрасли права могут выступать, например, системы законода-тельных актов или актов, исходящих от различных исполнительно-распорядительных органов, регламентирующих общественные от-ношения, составляющие предмет данной отрасли права.

Кроме того, отраслевые частные системы (подсистемы) источ-ников права могут классифицироваться также и по другим критери-

59

ям. Например, в конституционном праве России они выделяются в зависимости от того, на какое территориальное пространство рас-считано их действие.

В зависимости от этого критерия все источники конституционно-го права России подразделяются на федеральные, федерально-региональные, региональные и местные.1

4. Иерархический характер источников современного россий-ского права, свойственный, прежде всего системе (подсистеме) нор-мативно-правовых актов, выражается в том, что структурные эле-менты данной частной системы по отношению к общей системе, ох-ватывающей собой все без исключения формы, существующие в рамках российского национального права, занимают в ней свое, строго определенное, обусловленное их юридической силой и соци-альной значимостью место.2

Исходя из общего представления об «иерархии» как о «принци-пе структурной организации сложных многоуровневых систем, со-стоящих в упорядочении взаимодействий между уровнями в порядке от высшего к низшему»3, применительно к данным формам права можно сказать следующее: а) юридическая сила и социальная зна-чимость каждого вида актов – форм права зависит от того, какое ме-сто в системе государственных органов занимает орган, издающий эти акты, то есть, иными словами – иерархия нормативно-правовых актов предопределяется иерархией соответствующих государствен-ных органов; б) акты нижестоящих органов должны находиться в строгом соответствии с актами вышестоящих органов, а все они вме-сте взятые и каждый их них в отдельности должны соответствовать конституции; в) акты вышестоящих и нижестоящих органов не долж-ны подменять друг друга, в частности, «вышестоящий орган не впра-ве брать на себя разрешение вопросов, которые входят в компетен-цию нижестоящих органов»4; г) наиболее важные общественные от-ношения, которые подлежат регулированию в законодательном по-рядке, должны быть опосредованы только законом; и д) акты ниже-стоящих органов могут быть изменены или отменены только органа-ми, их издавшими или вышестоящими органами.

Иерархичность нормативно-правовых актов – форм права соот-носится не только с иерархичностью соответствующих государствен-ных органов, от которых исходят данные акты, но и с аналогичным качеством самой системы национального права. Система права,

1 Кутафин О.Е. Предмет конституционного права. - М., 2001. - С.170. 2 См.: Шебанов А.Ф. Форма советского права. - М.,1986. - С.197-200; Тлембаева Ж.У. Проблемы иерархии нормативных правовых актов. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр.наук. – Алматы, 2000. - С.3-19 и др. 3 Философский энциклопедический словарь. - М., 1983. - С.201. 4 Шебанов А.Ф. Указ. соч. - С.198.

60

справедливо отмечает в связи с этим Д.А. Керимов, это – «не просто совокупность ее подсистем, а система подсистем», на базе и в рам-ках которой образуется иерархия частных систем, «создающих стройное здание правовой системности: от основания (система мно-гообразных правовых норм) через промежуточные «этажи» (система институтов и отраслей права) к его вершине (система права)».1

Будучи созданной на основе принципов системности и иерар-хичности, общая система форм российского национального права конкретизируется в возникающих в ее рамках по мере востребован-ности частных системах (подсистемах) и через них же реализуется.2 Данное положение относится в равной степени ко всем без исключе-ния формам как правовых явлений, так и к отражающим их понятиям. И те, и другие строятся и соотносятся друг с другом не только на ос-нове принципа системности, но и иерархичности.

Суть последнего в обобщенной форме заключается преимуще-ственно в том, что одни, отдельно взятые акты и, соответственно, их виды (законы, указы, постановления правительства и др.) обладают большей юридической силой, чем другие, и в случае возникновения коллизий между ними преимущество всегда оказывается на стороне первых по сравнению с последними.

При этом, как верно подмечается в научной литературе, «вели-чина правовой силы или положения» правовой формы и опосредуе-мых ею норм «на иерархической лестнице правовой системы прин-ципиально соответствуют соотношениям абстрактности – конкретно-сти и обобщенности - индивидуальности».3

Важно подчеркнуть также, говоря об особенностях «иерархиче-ской лестницы правовой системы», что « величина правовой силы», лежащая в основе иерархичности составляющих ее правовых норм и соответствующих им – «организующих» их и представляющих их во вне правовых форм, вовсе не сводится, как это иногда несколько уп-рощенно представляется в литературе4, только к отношениям прямо-го («чистого») подчинения актов нижестоящих органов соответст-вующим актам вышестоящих органов. Наряду со связями прямого подчинения между актами различной юридической силы, непремен-но устанавливаются и в том или ином виде проявляются также связи координации, взаимодополнения5, детализации содержания актов вышестоящих органов в актах нижестоящих органов и др. 1 Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. - М., 2000. - С.253. 2 См.: Гурова Т.В. Актуальные проблемы теории источников права. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. – Саратов, 2000. - С.18-21. 3 Мицайков М. Иерархия в праве / Вестник МГУ. Сер. 11. Право. - 1999. - №6. - С. 70. 4 См. об этом: Галлиган Д., Полянский В.В., Старилов Ю.Н. Административное право: история развития и основные современные концепции. - М., 2002. - С.92-142. 5 Тлембаева Ж.У. Проблемы иерархии нормативных правовых актов. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. – Алматы, 2001. - С.17-19.

61

Именно во всей этой совокупности связей, «сопутствующих» установлению и осуществлению процесса соподчинения актов ниже-стоящих органов актам вышестоящих, и заключается смысл и содер-жание принципа иерархичности форм источников права.

Распространяясь на все без исключения формы права, данный принцип, однако, как и принцип системности, имеет свои особенно-сти применительно к разным формам права.

Наиболее ярко и прямолинейно он проявляется, например, в отношениях между нормативно-правовыми актами, имея в виду, что их иерархически построенная система (подсистема) не только дек-ларируется, как правило, в виде системы законодательства, но и в правовом порядке закрепляется.

В зависимости от особенностей той или иной правовой системы ее законодательное закрепление осуществляется либо в конститу-ционном, либо в обычном порядке – на уровне текущего законода-тельства, либо одновременно в том и другом виде. Это означает, что помимо конституционного закрепления система нормативно-правовых актов, построенная по иерархическому принципу, опреде-ляется и закрепляется также и в обычных законах.

Специальные законы, посвященные определению и закрепле-нию основных признаков нормативно-правовых актов, их видов, ие-рархическому характеру их отношений между собой, существуют, например, в Болгарии (Закон о нормативно-правовых актах 1973г), в Венгрии (Закон о правотворчестве 1987г.), в Казахстане (Закон о нормативных правовых актах 1998г.) и других странах. К сожалению, подобного закона нет пока в Российской Федерации.

Если по отношению к нормативно-правовым актам, законода-тельно закрепленный принцип иерархичности форм права проявля-ется наиболее ярко и прямолинейно, то в отношении других источни-ков права все обстоит несколько по-иному.

А именно – иерархический характер таких видов форм (источ-ников) права, как, например, правовой обычай, правовой договор и других проявляется не столь ярко и не столь очевидно.

Об иерархическом характере отношений данных и некоторых других форм права между собой можно говорить лишь весьма ус-ловно, полагаясь на «доводы разума», согласно которым не может быть в стране твердого и стабильного правопорядка, если не будут четко определены и закреплены место и роль каждого источника права в общей системе форм права. А это с необходимостью и неиз-бежностью предполагает их построение и функционирование не только на основе принципа системности, но и принципа иерархично-сти форм права.

62

Что же касается иерархического характера отношений данных форм (источников) права с законом, то в правовых системах подав-ляющего большинства стран, признающих и конституционно закреп-ляющих принцип верховенства закона, этот вопрос решается одно-значно: высшую ступень в иерархии форм права неизменно занима-ет только закон.

Даже в тех случаях, когда отдельные формы права, как это имеет место с обычаями делового оборота в России, возникают и функционируют «в какой-либо области предпринимательской дея-тельности» не предусмотренной и не регулируемой законодательст-вом, тем не менее, они не могут и не должны противоречить «поло-жениям законотворчества».1

Исходя из этого, можно сказать, что иерархический характер отношений существует постоянно, между различными формами (ис-точниками) права, с одной стороны, и различными – конституцио-нальными и текущими законами, с другой, независимо от того, возни-кают ли они на основе законов и в развитие законов, как это имеет место в случае с подзаконными актами, или же они возникают лишь в рамках общих требований, установленных законами и не противо-речат законам, как это имеет место со всеми иными формами права.

Такая иерархия, по справедливому замечанию исследователей, «складывается на основе сложной структуры правового порядка с целью его функционирования как некого единства в рамках государ-ства. Вместо стихийности и анархии среди правовых актов и норм иерархия обеспечивает их взаимосвязь и согласованность в рамках правового порядка».2

Важно подчеркнуть также, что иерархия форм права, равно как и их системность объективно необходимы как для российской, так и для любой иной правовой системы – для ее сохранения, развития и эффективного функционирования. Без этого нет и не может быть ни-какой правовой системы, а вместе с тем – никакой упорядоченности общественных отношений, объективно необходимой для нормально-го развития любого общества и государства, включая, разумеется, и российское.

6. В теоретико-методологическом и практическом планах важ-ное значение в процессе исследования источников современного российского права имеет выявление и рассмотрение основных тен-денций их развития. В частности – тенденции расширения круга ис-точников современного российского права и усиления их роли.

При этом имеется в виду повышение регулятивной роли и зна-чения по мере развития рыночных отношений в стране внутригосу- 1 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть.I. - М., 2003. - Ст.5. 2 Мицайков М. Иерархия в праве. - С.69.

63

дарственных договорных актов; международных договоров Россий-ской Федерации; локальных правовых актов; официально не при-знанной в качестве источника права, но реально существующей и функционирующей в качестве таковой судебной практики; обычаев делового оборота, в качестве каковых, согласно ст. 5 Гражданского кодекса РФ, признаются сложившиеся и широко применяемые в ка-кой-либо области предпринимательской деятельности правила по-ведения, не предусмотренные законодательством, независимо от то-го, зафиксированы ли они в каком-либо документе или же не зафик-сированы.

Исходя из того, что вопрос, касающийся тенденций развития источников современного российского права, в том числе – расшире-ния круга источников и повышения их значимости требует особого рассмотрения и, учитывая то обстоятельство, что некоторые из вновь образовавшихся источников в той или иной мере уже исследо-вались в рамках отдельных отраслей права, ограничимся рассмот-рением лишь «договорной» проблематики, а именно – рассмотрени-ем юридической природы и характера нормативно-правовых догово-ров, индивидуальных договоров и международных договоров, одной из сторон которых является Российская Федерация.

7. Наиболее важными особенностями нормативно-правовых, или просто правовых договоров являются такие, которые связаны с их преимущественно-публичным характером, проявляющимся, в ча-стности, в том, что: а) сторонами этого договора выступают чаще всего публичные институты (государство в целом, его отдельные ор-ганы, межгосударственные образования, коммерческие фирмы и их филиалы, органы местного самоуправления, общественные объеди-нения и др.); б) в нормативно-правовом договоре всегда, как прави-ло, проявляется и закрепляется не частная, а общая, публичная воля - воля его сторон, субъектов данного договора; и в) основной целью заключения правового договора является публичная цель, суть кото-рой состоит в адекватном выражении и полном удовлетворении пуб-личных интересов – интересов сторон.

В качестве других особенностей, предопределяющих юридиче-скую природу и характер правовых договоров, следует указать, также на то, что в отличие от всех иных разновидностей договорных актов нормативно-правовой договор содержит в себе правовые нормы – правила общего и обязательного характера. Кроме того отдельные виды нормативно-правовых договоров (например, договор об обра-зовании федерации) могут содержать в себе и в действительности содержат не только нормы, но и принципы права.

Наконец, одной из отличительных особенностей правового до-говора является то, что он неизменно проявляется как акт особого

64

вида правотворчества – «договорного», а не как акт правопримене-ния или толкования.

При решении вопроса, касающегося юридической природы и характера правового договора, равно как и любого иного норматив-но-правового акта, в качестве исходных положений следует рассмат-ривать в первую очередь: а) правообразующую волю сторон, лежа-щие в ее основе интересы и, соответственно, «правообразующую» юридическую цель; и б) правообразующую способность сторон – субъектов договора.

Дело в том, что не всякая воля сторон, каковой бы она по уров-ню согласованности ни была, и далеко не каждая «юридическая цель», которую преследуют контрагенты, сами по себе могут поро-дить договор с нормативно-правовым содержанием. Для создания такого института, равно как и любого иного нормативного акта, кроме правообразующих воли и цели, необходима также правообразующая способность, т.е. способность выступать в качестве субъекта право-творческого процесса, быть субъектом правотворчества.

Данная способность, в силу того, что правотворчество того или иного нормосодержащего акта, включая нормативно-правовой дого-вор, касается не только самих участников данного процесса, но и многих других лиц – членов человеческого сообщества и граждан го-сударства, уже по этой причине не может возникать «самопроиз-вольно», как возникает, например, правоспособность физических лиц в силу их рождения.

Для возникновения правообразующей способности у сторон - субъектов правотворческого процесса необходимы особые, вполне определенные социальные, экономические, а нередко - и политиче-ские условия.

К тому же, с точки зрения естественного права для возникнове-ния правообразующей способности у физического или юридического лица необходимо, условно говоря, «соизволение» общества, прояв-ляющегося в виде сложившихся обычаев, традиций, «этических им-перативов» и пр., а с точки зрения позитивного права – предвари-тельная или последующая санкция государства1.

Поскольку современное российское, равно как и любое иное «цивилизованное» общество и государство лишь теоретически тяго-теют к естественному праву, а практически живут по канонам пози-тивного права, то и при решении вопроса об истоках правотворче-ской способности субъектов договорных отношений, а, соответст-венно, и при определении юридической силы и правовой природы нормативно-правовых договоров следует ориентироваться, прежде всего, на позитивное, а затем уже – на естественное право. 1 См.: Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. - М., 2002. - С. 123-152.

65

Верно, что договор и порождаемое им договорное право – это уже не «чисто» позитивистские феномены, имея в виду способ их возникновения, лежащую в их основе юридическую цель, а также их «негосударственную» сущность и содержание. Здесь прослеживает-ся явное тяготение к традиционным, выработанным веками и посто-янно прокламируемым сторонниками естественного права, положе-ниям1.

Однако, тем не менее, когда в современном обществе и госу-дарстве речь идет об истоках, первопричинах и первоосновах норма-тивно-правового договора как правового акта и источника права, мы с неизбежностью обращаемся, как показывает опыт, к позитивному («положительному») праву.

Чтобы убедиться в этом, достаточно взглянуть под данным уг-лом зрения на возникающие и существующие в пределах различных отраслей современного российского права нормативно-правовые до-говоры.

Не трудно заметить, что одни из них приобретают юридическую силу и правовой характер по причине того, что сторонами их или, по крайней мере, одной из сторон являются официально, согласно дей-ствующему «положительному» праву, признанные правообразующие субъекты – субъекты правотворчества - государство в целом – Фе-дерация, муниципальные государственные органы, субъекты Феде-рации и др.

Таковыми являются, например, договоры об образовании Фе-дерации, договоры о сотрудничестве, заключаемые между субъек-тами Федерации и иные, им подобные договорные акты, возникаю-щие на основе и в рамках, предусматриваемых отдельными нормами или совокупностью норм конституционного и административного права.

Другие нормативно-правовые договоры приобретают юридиче-скую силу и правовой характер по причине того, что образование и функционирование их в виде правовых актов и, соответственно, в виде источников права санкционируется государством. Именно госу-дарство, путем принятия соответствующего закона – наиболее зна-чимой формы позитивного права наделяет в ряде случаев стороны – субъекты договорного права правотворческим прерогативами.

В качестве примера можно сослаться на коллективный договор и трудовое соглашение, заключаемые между работодателями и ра-ботниками в лице их представителей. Сами по себе данные субъек-ты трудовых отношений, равно как и их представители не обладают

1 См. об этом: Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. - М., 1999. - С. 3-15, 403-408; Нерсе-сянц В.С. Право-математика свободы. Опыт прошлого и перспективы. - М., 1996. - С.15-32; Четвернин В.А. Современные концепции естественного права. - М., 1988. - С. 8-56 и др.

66

правотворческой способностью. Они наделяются ими в силу приня-тия такого нормативно-правового акта, как Трудовой кодекс Россий-ской Федерации, который напрямую объявляет коллективный дого-вор и соглашение не иначе, как «правовыми актами», а, следова-тельно, их стороны – правотворцами.

Таким образом, решая вопрос о юридической силе, правовой природе и характере нормативно-правовых договоров, символизи-рующих своей «негосударственной» сущностью и содержанием оп-ределенный отход от позитивного права в сторону естественного права, мы каждый раз, в силу объективных обстоятельств, связан-ных с доминированием в современном прагматичном мире фор-мально-определенных, установленных или санкционированных го-сударством правовых постулатов – правовых догм, с неизбежностью возвращаемся к позитивному праву.

8. Среди различных договорных актов индивидуальные догово-ры занимают весьма значимое место и играют в системе регулятив-ных средств довольно заметную роль. В отечественной и зарубеж-ной литературе их зачастую именуют просто «договорами» или же «двусторонними (многосторонними) сделками», «частными догово-рами», «договорами в частно-правовой сфере» и др.

В отличие от нормативно-правовых договорных актов индиви-дуальные договоры, в качестве каковых выступают гражданско-правовые договоры – сделки (кроме односторонних сделок), догово-ры в сфере коммерческого, семейного, финансового и некоторых других отраслей и подотраслей права, обладают такими, не свойст-венными правовым договорам признаками и чертами, как: а) опреде-ленность адресата содержащихся в них прав и обязанностей; б) од-нократность применения как самого договорного акта, так порож-даемых им конкретных норм; в) прекращение действия индивидуаль-ного договора сразу же после его реализации.

Наиболее обстоятельно основные параметры индивидуальных договоров представлены и закреплены в Гражданском кодексе РФ. В нем не только дается общее определение гражданско-правового до-говора – одного из наиболее распространенных видов индивидуаль-ных договоров, но и закрепляются основные принципы его формиро-вания и функционирования, форма договора, его разновидности, по-рядок заключения, изменения и прекращения договора.

По общему правилу, индивидуальные договоры, в силу тради-ционного, издавна сложившегося и устоявшегося о них представле-ния, несмотря на многозначность отражающего их термина и понятия (название документа, обязательственное правоотношение и юриди-ческий факт) рассматриваются, прежде всего, как особые юридиче-ские факты.

67

Особенность их по сравнению с другими юридическими факта-ми, выражающими собой уже свершившееся действие или событие, заключается, во-первых, в том, что они содержат в себе своеобраз-ную программу деятельности сторон – участников договора. А, во-вторых, в том, что они выступают не только как основание для воз-никновения правоотношения, но и как само правоотношение.

Исследуя особенности индивидуальных (частных) договоров, некоторые авторы предлагают рассматривать их в качестве право-вых актов, а, следовательно - источников права, на том основании, что они играют большую роль в регулировании экономических и ряда других отношений.

В данном случае, как представляется, имеет место неправо-мерное смешение таких явлений и понятий, как: а) регулятор обще-ственных отношений (индивидуальный, частный договор) и источник права (правовой договор); б) объективное, отраженное в законах и других формах, право и субъективные права и юридические обязан-ности сторон, возникающие при заключении ими частных договоров; и в) тесно связанные между собой, но не идентичные термины и по-нятия, как «правовое» (правовой акт) и «юридическое» (юридический акт – приговор суда, санкция на арест, обыск и т.п.)

9. Важное значение в системе договорных актов современного российского права имеет международный договор Российской Феде-рации.

Вопрос о международном договоре как источнике российского национального права, о его месте и роли в системе других источни-ков права встал во весь рост перед теоретиками права и практикую-щими юристами сравнительно недавно,1 а именно - с начала 90-х го-дов, со времени принятия в 1993 году действующей Конституции России.

Наряду с общепризнанными принципами и нормами междуна-родного права в статье 15, п. 4 Конституции международные догово-ры Российской Федерации объявлялись в качестве составной части ее правовой системы, и при этом пояснялось, что «если междуна-родным договором Российской Федерации установлены иные прави-ла, чем предусмотренные законом, то применяются правила между-народного договора».2

Позднее данное конституционное положение трансформирова-лось в отраслевое законодательство и применительно к каждой от-расли стало декларироваться как один из источников права.

1 См.: Усенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие международного и национального права и российской Конституции // Московский журнал международного права. - 1995. - №2; Лукащук И.И. Норма междуна-родного права в правовой системе России. - М., 1997 и др. 2 Конституция Российской Федерации. - М., 2003. - Ст.15, п. 4.

68

Вначале оно было воспринято и в несколько модифицирован-ном виде воспроизведено гражданским законодательством (ст. 7 Гражданского кодекса РФ) и, соответственно, - системой гражданско-го права, а затем, по мере изменения и развития правовой системы России - и законодательством других отраслей права. В частности, Трудовой кодекс Российской Федерации (ст. 10), принятый в конце 2001 г., провозгласил, что международные договоры РФ вместе с общепризнанными нормами международного права «в соответствии с Конституцией Российской Федерации являются составной частью правовой системы Российской Федерации» и в связи с этим пояснил, что если международным договором РФ установлены другие прави-ла, чем предусмотренные законами и иными нормативно-правовыми актами, содержащими нормы трудового права, то «применяются правила международного договора».

Аналогичные положения содержатся также и в других норма-тивно-правовых актах, являющихся основополагающими для раз-личных отраслей права.

Вопрос о приоритете международных договоров РФ по отноше-нию к российским национальным законам, а вместе с тем - вопрос об их юридической силе и характере их отношений с законами необхо-димо, как представляется, решать дифференцированно, с учетом существования всего разнообразия как договоров, так и законов.1

Дифференцированный подход к международным договорам Российской Федерации - к определению их юридической силы и их приоритета по отношению к законам означает, что к ним нельзя под-ходить как к совокупности неких равнозначных институтов, а необхо-димо учитывать особенности каждого их них и свойственную каждо-му их них юридическую силу.

Ведь, очевидно, например, что не могут быть равнозначными по своим юридическим возможностям и степени воздействия на на-циональное законодательство такие международные договоры, как, межгосударственные договоры, с одной стороны, и межведомствен-ные договорные акты, с другой.

В связи с этим вполне обоснованным и логичным представля-ется высказанное в научной юридической литературе суждение,2 со-гласно которому юридическая сила международных договоров РФ, утвержденных Указом Президента РФ, равна юридической силе са-мого указа. Соответственно, юридическая сила международных до-говоров, утвержденных постановлением Правительства РФ, равно-значна юридической силе данного постановления.

1 См.: Тихомиров Ю.А. Публичное право. - М., 1995. - С. 195-198. 2 См.: Барциц И. Н. Международное право и правовая система России //Журнал российского права. - 2001. - №2. - С. 62-63.

69

Естественно, что ни первая, ни вторая группа международных договоров РФ, как и утвердившие их нормативно-правовые акты, не только не обладают приоритетом перед федеральными законами, а, наоборот, сами находятся под ними, заключаются в строгом соответ-ствии с ними и осуществляются в соответствии с ними.

Международные договоры РФ, утвержденные, согласно Феде-ральному закону «О международных договорах Российской Федера-ции» (1995) Президентом или Правительством Российской Федера-ции имеют приоритет лишь в отношении президентских, правитель-ственных и иных актов, издаваемых нижестоящими органами. Нормы межведомственных договоров, как верно подмечается исследовате-лями, «пользуются приоритетом лишь в отношении актов соответст-вующего ведомства (ведомств)».1

Что же касается приоритета международных договоров РФ пе-ред национальными законами, то им обладают лишь те из них, кото-рые, в соответствии с установленным, законом порядке ратифициро-ваны и опубликованы. Только ратификация международного догово-ра РФ, осуществляемая высшим законодательным органом страны в форме принятия специального закона и означающая, что государст-во в целом, как таковое, а не какой-либо отдельный его орган, берет на себя обязательство по строгому выполнению требований, состав-ляющих содержание договорных норм, придает данному междуна-родному договорному акту, одной из сторон которого является Рос-сия, юридическую силу Федерального закона и наделяет его, во ис-полнение соответствующего конституционного положения, свойства-ми приоритета по отношению к другим законам.

Подобную, как представляется, вполне обоснованную и логич-ную позицию занял еще в середине 90-х годов Верховный Суд Рос-сии, обративший внимание на то, что в ст. 15, п. 4 Конституции РФ речь идет только о тех международных договорах - их приоритете перед российскими законами, решение о согласии на обязательность которых для Российской Федерации «было принято в форме феде-рального закона».2

В данном случае, как это не трудно заметить, понятие между-народного договора РФ употребляется в узком смысле как понятие ратифицированного договора, исключающего все иные утвержден-ные Указом Президента РФ и Постановлением Правительства РФ договорные акты. Соответственно, и «закон» здесь употребляется в

1 Иванов В. В. Общие вопросы теории договора. – М., 2000. - С. 88-89. 2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года «О некоторых вопросах примене-ния судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // Бюллетень Верховно-го Суда РФ. - 1996. - №2. - С. 1.

70

узком, собственном смысле - как акт парламента, обладающий выс-шей юридической силой.

Несомненно, такой подход к международному договору РФ и национальному закону в теоретическом и практическом плане впол-не оправдан, но он оставляет вместе с тем открытыми некоторые во-просы.

Один из них заключается, в частности, в терминологической и смысловой «нестыковке» ст. 15, п. 4 Конституции РФ, в которой речь идет не об отдельных группах или видах международных договоров РФ, а в целом - о «международных договорах Российской Федера-ции», с данным подходом, при котором вместо термина «междуна-родный договор РФ» фактически используется термин «ратифициро-ванный международный договор РФ».

При этом допускается, если не подмена одного термина и его смыслового значения другим, то, по крайней мере, весьма резкое и трудно объяснимое сужение понятия «международный договор РФ», сводимое вопреки его трактовке Федеральным законом «О междуна-родных договорах РФ», только к ратифицированному международ-ному договору.

Во избежание подобного рода терминологических и смысловых коллизий не следует, как представляется, искусственно, в противо-речие с законодательно закрепленной и устоявшейся терминологи-ей, сужать понятие «международный договор РФ» и сводить его к понятию «ратифицированный международный договор РФ», прида-вая только ему приоритетное значение по отношению к националь-ному законодательству.

Приоритетом по отношению к национальным законам, традици-онно понимаемым в отечественной и зарубежной литературе не только в собственном, узком смысле, но и в широком смысле - в смысле совокупности всех правовых актов,1 основанных на законе, обладают все без исключения разновидности международных дого-воров РФ, но только каждая на своем уровне: соответственно, - на уровне Указов Президента, Постановлений Правительства, на ве-домственном и межведомственном уровнях. Что же касается рати-фицированных международных договоров РФ, то они, имея приори-тет над национальными законами Российской Федерации, обладают им и на всех других законодательных уровнях.

Разумеется, данный приоритет не является абсолютным, неог-раниченным. Согласно ст. 125, п.6 Конституции РФ любые междуна-родные договоры Российской Федерации, не соответствующие Кон-

1С «законом в широком смысле» в теории права и в юридической практике связывают понятие законно-сти, правопорядка и др. (См.: Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). – Саратов, 2001. - С. 241-320).

71

ституции РФ, «не подлежат введению в действие и применению». Из данного положения следует, что Конституция РФ по отношению к ра-тифицированным и всем иным международным договорным актам России имеет безусловный приоритет.

Встречающиеся иногда в отечественной литературе утвержде-ния о том, что «международные договоры, закрепляющие права и свободы человека и гражданина», имеют приоритет над Конституци-ей РФ1, не соответствуют действительности, противоречат законода-тельству, выдают, по-видимому, желаемое за действительное.

ОСНОВНЫЕ ТЕНДЕНЦИИ В РАЗВИТИИ ПРАВА НА РУБЕЖЕ ВЕКОВ

Момотов В.В. г. Краснодар

Анализ основных тенденций в праве, на мой взгляд, немыслим без обращения к истории права и к изменениям ценности самого права в постоянно меняющемся мире. В этом смысле очень важно провести, насколько это будет уместным, параллели с аналогичными процессами на Западе. Современное состояние права, на мой взгляд, весьма точно определил известный историк права Гарольд Дж.Бергман, который отметил, что «Запад теряет, а может быть уже и потерял свою веру в то что его право развивается постоянно, орга-нично и последовательно, через прошлые поколения в будущее. На-против, право становится все более прагматичным и политиче-ским…Оно все меньше воспринимается с точки зрения истории все больше с точки зрения политики или нравственности…» Разрыв с историческими традициями права заметен не только на уровне науке о праве но и в юридической практике. Именно дух прагматизма, ко-торый все более и более торжествует в праве, отрицает наличие внутренней логики развития правовой традиции, не признающей зна-чимость истолкования права с точки зрения опыта его многовекового исторического развития и интерпретации. Этому есть свое рацио-нальное объяснение. Очевидно, что в 20 веке произошел кардиналь-ный переворот во всех сферах человеческого бытия, поэтому под значимым и актуальным опытом естественно понимается в лучшем случае опыт последних десятилетий. Рациональным будет и вывод о том, что соответствующие экономические условия (в нашем случае это условия рыночной экономики) неизбежно требуют адекватной и

1 Авдеенкова М.П., Дмитриев Ю.А. Конституционное право Российской Федерации. Курс лекций. Часть I. Основы теории конституционного права. – М., 2002. - С. 120.

72

единственно возможной юридической формы. Такой формой, по мнению многих ученых, является исключительно римское право, прошедшее многовековую апробацию в качестве эффективной фор-мы в Западной Европе. Но правильно ли это? Например, известно, что японцы пытались в конце 19 века приспособить западно-европейское право к своей правовой системе и с этой целью заимст-вовали некоторые основополагающие нормативные акты Запада в виде Германского гражданского уложения, прежде всего. Но это не дало никакого эффекта. Действующим правом в этой стране по-прежнему являются нормы права, воспроизводящие принципы кон-фуцианской философии. С другой стороны, одинаковые экономиче-ские условия Англии и Франции не породили слияние системы обще-го права с романо-германским. И тут сразу же встает вопрос, в кон-тексте таких размышлений, о ценности права. Оказывается, что цен-ность права, как социального регулятора, в ее классической форме, то есть догматической, позитивной, является разной для разных об-ществ и культур. И здесь важно обратить свои взоры на российскую действительность.

Обращаясь к проблемам ценности права, особенно в России, хотелось бы отметить глубокую мысль Гегеля о том, что «все разум-ное действительно, а все действительное разумно». Брошенная вскользь эта сентенция заслуживает особого внимания и дает повод некоторым размышлениям. Эта мысль Гегеля может рассматривать-ся и в контексте осмысления права, его социальной ценности, как части разумной действительности. На мой взгляд, представленная формула великого философа Гегеля нуждается в некотором пояс-нении. Ведь то, что кажется простым и ясным для гения, не всегда находит адекватное понимание у обывателя. Как представляется в контексте данного рассуждения, не всякая действительность дейст-вительна, то есть находится в пространстве разума. Думаю, что это в полной мере можно отнести и к праву как парадоксально бы это не звучало. Право, являясь, творением разума, аксиоматично являет собой некую действительность, или, по крайней мере, претендует на это. Таким образом, первый тезис относительно ценности права так и может быть сформулирован. Право ценно настолько, насколько оно разумно и действительность права это и есть его критерий его ценности.

Насколько же право в России разумно, то есть социально цен-но, а значит насколько оно действительно?

Ценность права в России, всегда была предметом ожесточен-ных споров и блистательных дискуссий. Она осмысливалась не толь-ко философами и юристами, но и поэтами. Не требует доказательств тезис о том, что содержательная природа права связана исключи-

73

тельно с его рациональностью. Рожденное в своей классической форме, то есть в западно-европейской и, прежде всего, в форме догм римского права, на мой взгляд, оно должно было бы полностью исключать иррационализм в его оценке. Но такая постановка в оцен-ке права могла бы быть объяснена в Западной Европе, но никак не в России. И как представляется, именно поэты, используя поток ме-тафор, образов, то есть по сути иррациональных приемов прибли-жают нас к пониманию ценности русского права, лишний раз, под-черкивая превуалирующую иррациональность в восприятии этого феномена в российском обществе. Как в этой связи не вспомнить поэта И.С.Аксакова, перу которого принадлежат следующие строки: «По причинам органическим, мы совсем не снабжены здравым смыслом юридическим сим исчадьем сатаны. Широки натуры рус-ские: нашей правды идеал не влезает в формы узкие юридических начал». Вот уж воистину разумная оценка реальной российской пра-вовой действительности. Однако для некоторых ученых такие или подобные им оценки социальной ценности права дали повод охарак-теризовать такое отношение к праву как нигилистическое. Почему-то, стало привычным утверждение о том, что правовой нигилизм, как негативное неуважительное отношение к праву прочно вошел в рус-ское правосознание, являя собой чуть ли не свойство национальной психологии, культуры традиции и образа жизни. На мой взгляд, пра-вовой нигилизм, проявляющийся в оценке права, связан не с нега-тивным отношением к праву, к правопорядку, а с его иррациональ-ным восприятием, в основе которого лежит твердое убеждение о более важной роли человека по сравнению с правом в деле регуля-ции человеческих отношений, прошедшее многовековую апробацию русской историей. Основа таких убеждений, сформировавшаяся традиция, в соответствии с которой в русском обществе всегда пра-вили люди, а не законы. И это не только исконно русская традиция, ее можно скорее назвать восточной в противовес западноевропей-ской. Ведь еще китайские философы различали два вида управле-ния, полагая, что есть управление посредством законов и есть управление посредством лиц. Но ведь человек грешен изначально и может ошибаться, ведь в людских делах гармонии и справедливости достичь невозможно. Цель такая только иллюзия. Наличие права это только лишнее подтверждение несовершенства человека. А если это так, то жить в России и не нарушать законов просто невозможно. Как тонко подметил А.Герцен, «именно потому русский, какого он звания не был, обходит и нарушает закон всюду, где это можно сделать безнаказанно, совершенно также поступает и правительство». И это в полной мере можно отнести и к сегодняшнему времени, где подме-на права политической, идеологической или просто прагматической

74

целесообразностью, выход различных государственных деятелей или органов государственной власти, общественных групп и сил за рамки правового поля всегда было нормой жизни. Новый передел собственности являет нам свежий пример в подтверждении этого тезиса.

Русский иррационализм мышления и самопонимания всегда играл, и по-прежнему играет, и, наверное, будет играть, огромную роль в оценке права, в формировании его ценности. В России под видом рационализма, под видом неких правовых установок часто по-стулируется абсолютная иррациональность жизни. Такой иррацио-нальностью, например, стала большевистская революция. Торжест-во иррационализма демонстрировали и абсолютно все российские конституции. Я имею в виду конституции 1918, 1936, 1977 годов, где под видом торжества демократии и советского права выстраивались жесткие вертикали государственной власти и по сути действовал то-талитарный режим.. В наше время под знаменем демократии строит-ся авторитарный режим и так далее. Хотя как представляется, уси-ление вертикали власти – это скорее феномен культуры российской власти и ее специфики, о чем по сути и говорит вся история россий-ской власти, подтверждая мысль о том, что только сильная государ-ственная власть способна проводить эффективную политику. Осо-бенно это необходимо в условиях переходных этапов в обществе. По сути, демократия в нашей стране на данном этапе невозможна, так как отсутствуют разнообразные компоненты и условия для ее реализации. Более того, в стране, где огромное большинство насе-ления находится за гранью так называемого «прожиточного миниму-ма», это еще и опасно.

На мой взгляд, иррациональность права в конце 20 века, как это ни странно, ощущается все больше и больше. И это касается не только России, но и Европы. Еще известный философ Гуссерль от-мечал, что сам Дух Европы, рожденный творческим усилием рацио-нализма явно отлетел от нее. Если на Западе рационализм пережи-вает кризис, то в России он и подавно оторвался от действительно-сти. Это прежде всего связано с новыми средствами коммуникации и созданием виртуального жизненного пространства. Хотя виртуаль-ные жизненные пространства существовали и раннее, но они имели исключительно локальный характер и, как правило, были ограничены средой проживания, в условиях ограниченных коммуникативных воз-можностей. Всеобщность виртуального пространства возникла с по-явлением телевидения, когда фантазии режиссеров проникли в каж-дую квартиру и каждый дом, посредством телевизора, создавая бес-конечную череду образов у смотрящих и слушающих. В этом про-странстве формируется свой язык, своя система отношений в разных

75

режимах, свое виртуальное право. К этому нужно относиться как к данности, которая меняет в нашем мире многое, в том числе и право. Создание Интернет связи окончательно взорвало обывательские представления о социальных ценностях. Конец 20 века демонстри-рует нам торжество иррационализма и в восприятии права как одной из важнейшей социальной ценности. Ведь массы совершенно неспо-собны жить разумом, а в современных условиях это практически не-осуществимо. В России народ скорее предпочтет отдать власть, не-жели ее контролировать. И этот процесс посредством внедрения новых виртуальных форм коммуникаций будет нарастать. То, что происходит сейчас в России скорее можно назвать неодемократией. Ведь для того чтобы демократия восторжествовала, необходимо ос-мыслить демократические принципы. Но в России такой процесс ос-мысления большей частью населения совершенно невозможен. Ведь процесс правового регулирования при наличии правовых норм и правовых отношений начинается лишь при условии контакта индиви-дуальной воли субъектов с государственной волей. Но для установ-ления такого контакта необходимо, чтобы субъект права осознал об-ращенные к нему требования или дозволения государственной воли. В сложившейся же ситуации это практически невозможно. Новые средства коммуникаций в основном нацелены не на сознание, а на подсознание. А это очень опасно для общества, так как таким обра-зом существует возможность формирования иллюзорных миров у обывателя и создания предпосылок установления тоталитарного ре-жима. Такой минорный тон в оценке социальной ценности права за-ставлял меня искать и мажорные нотки в своем сообщении. И хотя в России по-прежнему и ощущается потребность в демократических переменах, как я уже отмечал выше, в ней напрочь отсутствуют ус-ловия для ее реализации. В России реально рассчитывать на цен-ность права, и по-настоящему ее ощущать может только богатый че-ловек, который, используя свои материальные возможности, апелли-руя к людям в правоохранительной и судебной системе по-настоящему может ощутить такую правовую ценность. Так вот имен-но эта оригинальная конструкция власти и собственности в России, когда близость к власти и дает возможность сохранения собственно-сти и ее многократного увеличения и вселяет, как ни парадоксально это звучит, некую может даже иллюзорную возможность в торжество права и нарастание его социальной ценности в России в обозримом будущем. Ведь человеческая жизнь коротка и она конечна не только у простого человека, но и у богатого. И наступает момент, когда он задумывается о передаче своей собственности. Такими воспреемни-ками чаще всего совершенно естественным образом становятся де-ти. Но где гарантия, что эти дети с ослабленным социальным имму-

76

нитетом, выросшие в «тепличных» условиях, так как при жизни своих родителей они, как правило, не ощутили серьезных трудностей в преодолении жизненных преград, могут без эффективно действую-щего права, охраняющего приватные имущественные интересы, удержать эту собственность. Ведь бежать за рубеж, с целью сохра-нения своего имущества, хотят не все. Именно это и будет, как пред-ставляется, заставлять власть держащих и собственность имущих пытаться сделать право более социально ценным, и действитель-ным и эффективным.

Таким образом, подводя некоторые итоги своего короткого со-общения хотелось бы обратить на парадоксальную тенденцию на-растания рационального и иррационального в праве одновременно. И второй постулат, который можно сформулировать в качестве тен-денции в праве последнего времени, – это прямая зависимость раз-вития права от культуры общества, в котором оно развивается и со-ответствующим образом оценивается. Именно культура, являясь са-мым стабильным в социальном фундаменте, формирует оценоч-ные категории в праве.

КАЧЕСТВЕННЫЕ ХАРАКТЕРИСТИКИ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА: СОВРЕМЕННЫЙ ПОДХОД

Парасюк Е.А. г. Краснодар

Гражданское общество на современном этапе стало парадиг-мой, определяющей возможное направление общественных реформ. Вполне оправданным представляется использование понятия «граж-данское общество» как теоретической категории для анализа и объ-яснения явлений социальной реальности. В этом отношении оно представляет собой совокупность общественных коммуникаций и со-циальных связей, социальных институтов и социальных ценностей, авторами которых являются гражданин и гражданские ассоциации.

Категория «гражданское общество» призвана отразить принци-пиально новое качественное состояние общества. Оно должно осно-вываться на развитых формах общественной самоорганизации и са-морегуляции, на оптимальном сочетании публичных и частных инте-ресов при определяющем значении последних и при безусловном признании в качестве высшей ценности такого общества человека, его прав и свобод1.

1 Бондарь Н.С. Права человека и местное самоуправление в Российской Федерации. - Ростов-на–Дону, - 1998. - С.22.

77

Гражданское общество – это не просто многоплановое понятие, определяющее сферу общественных отношений. Оно не может быть сформировано силой государства. Это есть объективно сложивший-ся порядок реальных общественных отношений, который основан на признанных самим обществом требованиях справедливости и меры достигнутой свободы, недопустимости произвола и насилия. Содер-жание отношений, образующих данный порядок, и превращает их в критерий справедливости и меры свободы. Отношения, образующие гражданское общество, объективно воплощаются в идеи права как высшей справедливости, основанной на недопустимости произвола и гарантирования равной свободы для всех членов гражданского об-щества меры свободы. Эти отношения основаны на существующих в данном обществе нормах, обязательных для граждан в независимо-сти от санкции государства. При этом если последнее принимает данные правила и отражает их в законах, то нормативная база госу-дарства приобретает правовой характер. Поскольку это теперь отра-жение воли народа, основанной на справедливости, равенстве и свободе.

В данном контексте право рассматривается как цивилизован-ный регулятор, позволяющий на основе идей справедливости, гума-низма, равноправия разрешать конфликтные ситуации, реализовы-вать демократические права и свободы, способствовать развитию гражданского общества. Ведь право как необходимая форма свобо-ды вообще, возможно, и имеет смысл лишь при существовании сво-бодных личностей – субъектов права. Иными словами, право в идеа-ле – это ценность, которая не присуща никакому иному социально – политическому явлению, «ценность упорядоченной социальной сво-боды и справедливости»1. В этом своем качестве право может пре-доставлять людям, их коллективам, гражданскому обществу в целом простор для свободы, для активности в поведении, и в то же время оно направлено на то, чтобы исключить произвол и своеволие, про-тивостоять им, сообразовать поведение с нравственностью и спра-ведливостью. «Право выполняет важную функцию – обеспечение целостности социума нормированием поведения его членов2», - от-мечают исследователи. При этом право опосредует взаимосвязи гражданского общества и государства, определяет основные прин-ципы их взаимодействия.

Именно правовой характер гражданского общества, его соот-ветствие высшим ценностям свободы, справедливости и равенства можно называть первой качественной характеристикой такого обще-

1 Алексеев С.С. Теория права. – М., 1994. - С.128. 2 Гражданское общество: истоки и современность / Научный редактор проф. И.И. Кальной. - СПб., 2000. - С.206.

78

ства1. Эта особенность гражданского общества воплощается в нор-мативных требованиях, заложенных в содержании категорий спра-ведливости и свободы. Свобода и справедливость представляют со-бой в условиях гражданского общества социальный фактор, норми-рующий (упорядочивающий) деятельность людей, коллективов и ор-ганизаций и придающий им начала саморегуляции и самоуправле-ния. С другой стороны, сам человек как член гражданского общества обретает свободу в результате своей способности подчиняться нор-мативным требованиям свободы как познанной необходимости.

Отсюда - вторая качественная характеристика гражданского общества, которая носит функциональный характер. Основой функ-ционирования данного общества, является не просто создание опре-делённого поля реализации частных интересов независимо от госу-дарства, но достижение высокого уровня саморегуляции и самоорга-низации общества. То есть на определённом этапе развития, обще-ство становится независимым от государства и приобретает способ-ность самостоятельно осуществлять соответствующие функции.

Можно выделить и третью качественную характеристику граж-данского общества, которая характеризует его высшие ценности и главную цель его функционирования. Смысл гражданского общества заключается в том, что оно снимает напряжение между государст-вом, локальными социальными группами и индивидами, неизбежно возникающее по мере расширения общественного пространства и углубления социальной дифференциации. Это напряжение вызвано тем, что в большом и разнородном обществе труднее добиваться справедливости из-за коллизии частных и общих интересов.

По мнению Матузова Н.И., термин «гражданское общество» имеет в современной юридической науке особое содержание и вы-ражает определенный тип (состояние, характер) общества, его соци-ально-экономическую, политическую и правовую природу, степень развитости, завершенности. Иначе говоря, под этим понятием подра-зумевается общество, отвечающее ряду выработанных историче-ским опытом критериев.

Гражданское общество – это более высокая ступень в развитии социальной общности, мера его зрелости, разумности, справедливо-сти, человечности2. В классическом варианте гражданское общество складывалось вне и помимо государства, заполняя «ниши», свобод-ные от государственно-властного воздействия. Оно во многом проти-вопоставляло государству, отвоевывало у него пространство для са-моорганизации и ставило пределы вмешательства в свою жизнь.

1 Бондарь Н.С. Права человека и местное самоуправление в РФ. – Ростов-на-Дону, 1995. - С. 26. 2 Матузов Н.И. Гражданское общество: сущность и основные принципы // Правоведение. – 1995. - .№3. - С.83.

79

В отличие от первоначальных представлений о гражданском обществе, основанных на абсолютизации частных интересов, совре-менная концепция гражданского общества должна быть основана на обеспечении гармоничного оптимального сочетания частных и обще-ственных интересов. «Гражданское общество есть результат ком-промисса между различными частными и групповыми интересами, носители которых сознают важность и неизбежность организованно-го совместного бытия, но в то же время заинтересованы в сохране-нии своей свободы и своих жизненных идеалов и ценностей»1. По-этому главным условием возможности общества является гармония отдельных интересов и общественного блага. Частная свобода не должна нарушать целостность общества, а интересы общественной стабильности не должны подавлять частную свободу.

Одним из главных свойств гражданского общества является его рефлексия – как общество обобщает себя, как оно осознает свою роль в стране, по отношению к государству. Модель, в которой госу-дарство и гражданское общество сотрудничают друг с другом, счита-ется наиболее оптимальной. «Однако условием ее действительности является относительная однородность интересов и ценностных ус-тановок индивидов и социальных групп: различия между ними не должны иметь принципиального характера»2.

Однако нельзя понимать гражданское общество как исключи-тельно конфронтующую по отношению к государству структурно ор-ганизованную силу. Хоть оно традиционно и определяется через противопоставление государству, однако функционирует в диалекти-ческом единстве с ним. Основной его смысловой нагрузкой является установление связей между государственными целями и приоритет-ными задачами самого населения.

Интересной кажется мысль, что гражданское общество, как форма человеческой общности, комплекс добровольно сформиро-вавшихся первичных объединений индивидов, как совокупность не-государственных отношений имеет самостоятельные внутренние ис-точники саморазвития, не относящиеся к государству, независимо от него, чем способен воздействовать на государственную власть и да-же ограничивать ее. Особенно динамичной и эффективной характе-ристикой гражданского общества является гражданская инициатива – осознанная и созидающая деятельность во благо общества.

1 Гражданское общество: истоки и современность / Научный редактор проф. И.И. Кальной. - СПб., 2000. - С.174. 2 Там же. С.163.

80

СПЕЦИФИКА ПРИМЕНЕНИЯ ТАМОЖЕННОГО РЕЖИМА «ВРЕМЕННЫЙ ВВОЗ/ ВЫВОЗ» В ОТНОШЕНИИ КУЛЬТУРНЫХ ЦЕННОСТЕЙ (ДЕЙСТВУЮЩАЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬНАЯ БАЗА)

Пхачияш С.М.

г. Майкоп

Современный период развития общества, характеризуемый резкими социально-экономическими, а также политическими потря-сениями несет в себе также изменения в осознании людьми роли культурного наследия в духовном развитии нации. Культура форми-руется путем суммирования опыта многих поколений, в результате их материальной и духовной деятельности и представляет собой систему созидания, распространения, хранения и использования материальных и духовных ценностей. Учитывая тот факт, что данная система является определяющим фактором во всех областях преоб-разовательной деятельности человека, часто она становится ареной острой идеологической полемики по вопросам культурной политики государства в области развития культурных связей, сохранения культурных ценностей, являющихся духовным базисом нации.

Одной из особенностей деятельности таможенных органов Российской Федерации является то, что таможенные органы «…обеспечивают соблюдение законодательства, контроль за испол-нением которого возложен на таможенные органы…»1. Таможенным кодексом, также на таможенные органы возложены функции по пре-сечению незаконного оборота через таможенную границу Российской Федерации «…предметов художественного, исторического и архео-логического достояния народов Российской Федерации и зарубеж-ных стран, объектов интеллектуальной собственности…»2.

Учитывая вышесказанное, а также то, что Законом РФ от 15 ап-реля 1993 г. № 4804-1 «О вывозе и ввозе культурных ценностей» Го-сударственный таможенный комитет отнесен к органам, выполняю-щим в пределах своей компетенции функции органа государственно-го регулирования вывоза и ввоза культурных ценностей,3 таможен-ные органы, являясь одновременно правоохранительными и налого-выми органами, в пределах своей компетенции занимаются «куль-турной деятельностью», областью применения которой являются:

«…выявление, изучение, охрана, реставрация и использование памятников истории и культуры;…

1 Таможенный Кодекс Российской Федерации, введенный в действие Постановлением Верховного Совета Российской Федерации. – М., 1993. 2 Там же 3 Ст. 12 Закона Российской Федерации от 15.04.1993 года «О вывозе и ввозе культурных ценностей».

81

музейное дело и коллекционирование;… международные культурные обмены;… производство материалов, оборудования и других средств,

необходимых для сохранения, создания, распространения и освое-ния культурных ценностей;

иная деятельность, в результате которой сохраняются, соз-даются, распространяются и осваиваются культурные ценности».

Любой таможенный режим, под который могут быть помещены товары, имеет свои особенности, связанные с различными фактора-ми. Это может быть и специфика налогообложения, условия хране-ния на складах временного хранения, особенности применения мер нетарифного регулирования, ответственность за различные виды нарушений таможенных правил, связанных с применяемым тамо-женным режимом и категорией товаров. К особенностям могут быть отнесены также и различные категории товаров, возможность или невозможность применения к ним отдельных таможенных режимов, формы отчетности, особенности перевозки, методов контроля за та-моженной стоимостью и валютного контроля. Возможность или не-возможность предоставления преференций и многое другое.

Режим «временный ввоз/временный вывоз» также имеет свои особенности. Эти особенности связаны, прежде всего, с категориями товаров, помещение которых под указанный режим является воз-можным или невозможным, с особенностями налогообложения при помещении товаров под данный режим и с помещением временно ввезенных/вывезенных товаров под иные таможенные режимы.

Таможенный режим «временный ввоз/вывоз» регламентируется главой одиннадцатой Таможенного кодекса Российской Федерации. Данный режим предполагает временное нахождение товаров на тер-ритории России или за ее пределами с последующим их вывозом или ввозом в установленные законодательством сроки и с возмож-ным применением льгот по уплате таможенных платежей.

Отдельные категории товаров, например культурные ценности, ввоз или вывоз которых осуществляется временно, требуют приме-нения иных законодательных актов,1 применения мер нетарифного регулирования, различных документов, не требующихся при приме-нении данных режимов в отношении других товаров.

Рассмотрим наиболее общие вопросы, связанные с примене-нием указанного таможенного режима.

К основным особенностям применения данного режима отно-сятся требования Российского законодательства к категориям това-ров, которые могут быть помещены под режим временного вво-за/вывоза. Эти требования изложены в Постановлении Правительст- 1 Федеральный Закон «О вывозе и ввозе культурных ценностей» от 15.04.1993 года.

82

ва от 16.08.00 г. № 599 «О перечне товаров, временно ввозимых (вывозимых) с полным условным освобождением от уплаты тамо-женных пошлин и налогов».

Необходимо подчеркнуть, что сборы за таможенное оформле-ние уплачиваются при каждом случае декларирования, то есть, как при открытии режима «временный ввоз/вывоз», так и при его закры-тии любым другим таможенным режимом. Исключением являются случаи оформления временно вывозимых государственными и му-ниципальными музеями, архивами, иными государственными храни-лищами, а также библиотеками культурных ценностей, находящихся в их фондах на постоянном хранении, для экспонирования, обратно ввозимых после проведения выставок, вернисажей и подобных ме-роприятий, а также временно ввозимых в адрес этих организаций культурных ценностей в целях экспонирования и обратно вывозимых после проведения выставок, вернисажей и подобных мероприятий (Инструкция о взимании таможенных сборов за таможенное оформ-ление).

Заявление-обязательство об обратном вывозе/ввозе товаров предоставляется в таможенный орган, производящий оформление временно ввозимых/вывозимых товаров. В Заявлении-обязательстве указываются реквизиты юридического лица, сведения о товарах, це-ли и обстоятельства временного ввоза/вывоза, сроки ввоза/вывоза. Также подтверждается ознакомление с требованиями статей 271, 273, 263, 284 Таможенного кодекса Российской Федерации, преду-сматривающими ответственность за нарушение данного обязатель-ства.

Кроме того, при продлении сроков временного вывоза необхо-димо письменное разрешение Департамента по сохранению куль-турных ценностей Министерства культуры Российской Федерации, документ об установлении страховой оценки культурных ценностей, гарантии государственных органов принимающей стороны (страны назначения) в отношении сохранности и возврата культурных ценно-стей, документ, подтверждающий коммерческое страхование вре-менно вывезенных культурных ценностей.

Необходимо подчеркнуть, что нарушение сроков временного ввоза или вывоза, если обратный вывоз или ввоз является обяза-тельным, предполагает ответственность за нарушение таможенных правил, предусмотренную частью первой статьи 271 Таможенного кодекса Российской Федерации. Дело о нарушении таможенных пра-вил заводится незамедлительно, если товары в день истечения сро-ка временного вывоза или ввоза не представлены к обратному ввозу, вывозу или не заявлены к помещению под иной таможенный режим.

83

При нарушении сроков временного вывоза, если вывезенные товары – культурные ценности и их возвращение в установленные сроки является обязательным, ответственность наступает в соответ-ствии со статьей 190 Уголовного кодекса Российской Федерации. Данное деяние квалифицируется как самостоятельное преступление, совершенное сразу же в момент истечения сроков временного выво-за.

Необходимо подчеркнуть, что диспозиция статьи 271 Таможен-ного кодекса РФ носит альтернативный характер только в отношении товаров и наличия или отсутствия признаков контрабанды.

Статья 219 ТК РФ квалифицирует невозвращение на таможен-ную территорию РФ предметов художественного, исторического и археологического достояния народов Российской Федерации и зару-бежных стран, вывезенных за ее пределы, если такое возвращение является обязательным, как один из видов уголовно наказуемой кон-трабанды.

Пункт 2 статьи 56 Закона от 15 апреля 1993 г. «О вывозе и вво-зе культурных ценностей» также квалифицирует данное деяние как контрабанда и отсылает к уголовному законодательству Российской Федерации.

Статья 190 Уголовного кодекса РФ квалифицирует данное дея-ние как невозвращение в установленный срок на территорию РФ предметов художественного, исторического и археологического дос-тояния народов РФ и зарубежных стран, вывезенных за ее пределы, если такое возвращение является обязательным в соответствии с законодательством РФ и определяет его как самостоятельное пре-ступление.

Непосредственным объектом данного преступления является порядок вывоза и возвращения культурных ценностей. Предметом данного преступления являются культурные ценности, под которыми понимаются движимые предметы материального мира, определен-ные статьями 6,7 Закона РФ «О вывозе и ввозе культурных ценно-стей». Кроме этого, понятие «культурные ценности» раскрывается в ст. 3 «Основ законодательства о культуре» от 09.10.92 г., в ст. 3 Фе-дерального закона от 26.05.96 г. «О Музейном фонде РФ и музеях РФ». Вместе с тем, ст. 5 закона «О таможенном тарифе» и ст. 18 Та-моженного кодекса РФ культурные ценности могут быть отнесены к товарам, как к «любому движимому имуществу».

Санкцией, предусмотренной частью 1 статьи 271 ТК РФ являет-ся штраф в размере от ста до двухсот процентов стоимости товаров, являющихся непосредственными объектами правонарушения.

Вместе с тем, в ст. 231 ТК РФ разъясняется, что ответствен-ность за НТП наступает, если правонарушение не влечет за собой

84

уголовной ответственности. В этой же статье отмечено, что привле-чение к уголовной ответственности не освобождает от ответственно-сти за НТП, но «срок наложения взыскания исчисляется с момента получения таможенным органом РФ решения об отказе или в возбу-ждении уголовного дела» (ст. 247 ТК РФ).

Таким образом, в день истечения срока обратного ввоза, ука-занного в заявлении – обязательстве, при отсутствии разрешения на продление действия Свидетельства на право временного вывоза культурных ценностей и при реальной возможности вернуть культур-ные ценности на территорию РФ, данное деяние является окончен-ным преступлением, ответственность за которое наступает в соот-ветствии с санкцией, предусмотренной ст. 190 Уголовного кодекса РФ.

П. 9 ст. 117 УПК РСФСР относит таможенные органы к органам дознания по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 190 УК РФ. Согласно ст. 119 УПК, «…если данное преступление подследст-венно разным органам предварительного следствия, дело направля-ется прокурору для определения органа, который будет проводить предварительное следствие». В данном конкретном случае, ст. 126 УПК РСФСР обязательность предварительного следствия возложена на следователей органов ФСБ.

ПРОБЛЕМА ТРАДИЦИОННЫХ ЦЕННОСТЕЙ В СОВРЕМЕННОМ ПРАВЕ

Ромашко А.В.

г. Сочи

Одной из фундаментальных проблем становления гражданско-го общества является потребность определения места права в ие-рархии ценностей.

Данная постановка вопроса предполагает два возможных вари-анта ответа: либо право воспринимается как нечто самоценное, как ценность само по себе, либо как средство достижения и поддержа-ния ценностей, существующих помимо права и над ним. Неоспорим тот факт, что с момента своего зарождения и на протяжении дли-тельного времени авторитет права покоился на религиозном фунда-менте, а социальный правопорядок понимался как попытка воплоще-ния божественного миропорядка. Со времён Великой французской буржуазной революции, подготовленной представителями европей-ского Просвещения, секуляризм стал вектором развития западной цивилизации, охватив широкий спектр жизни социума, в том числе и сферу права, активно наступая на традиционные социальные инсти-

85

туты. Вместе с этим, и в этом парадокс нашего времени, религия, религиозная этика, религиозные соционормативные регуляторы, ставшие общепринятыми ценностными предпочтениями, продолжа-ют оказывать существенное влияние на различные социальные сфе-ры. Именно это противоречие и побуждает нас к исследованию заяв-ленной проблематики. Секуляризация западного правового мышления порождает серьёзную опасность кризиса западной традиции права. «Запад,- по-лагает Г. Берман,- теряет, а может уже потерял свою веру в то, что его право развивается постоянно, органично, последовательно, че-рез прошлые поколения в будущее. Напротив, право становится всё более прагматичным и политическим. Никто уже не думает, что кор-ни закона – в нравственном порядке вселенной»1. Важно отметить, что проблема духовного фундамента жизни является одной из цен-тральных тем русской философско-правовой мысли. «Иметь рели-гию,- указывал И.А.Ильин,- есть право человека, и это право- право быть духом – лежит в основе всех других его прав…Настоящая ре-лигиозность утверждает в душе человека аксиоматические корни правосознания… Соединяясь с правосознанием, религия находит новый могучий путь для преобразования жизни; соединяясь с рели-гиозностью, правосознание придаёт себе безусловную основу, ут-верждая «волю к духу» как волю к Богу»2. Путь автономной морали и демократической политики, с точки зрения П.И. Новгородцева, ведёт к разрушению в человеческой душе вечных связей и вековых свя-тынь. «Вот почему,- писал глава московской школы философии пра-ва,- мы ставим теперь на место автономной морали теономную мо-раль и на место демократии, народовластия,- агиократию, власть святынь. Не всеисцеляющие формы спасут нас, а благодатное про-светление душ»3. Апелляция к религиозным догмам, если не касаться семей ре-лигиозного права, не используется в современном праве в качестве аргумента, впрочем, именно религиозная этика зачастую определяет решение судей. В этой связи показательно решение Европейского суда по правам человека от 22 октября 1981 г. по делу Даджен (Dudgeon) против Соединённого Королевства, которое сопровожда-лось рядом особых мнений судей, апеллировавших к тем религиоз-ным убеждениям, которые «оказывают влияние на мировоззрение значительного большинства людей»4. Профессор Трайб, один из ве-

1 Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. 2-е изд. - М., 1998. - С.13. 2 Ильин И.А. О сущности правосознания // Ильин И.А. Теория права и государства (Серия «Русское юри-дическое наследие»). - М., 2003. - С.376, 387. 3 Новгородцев П.И. Восстановление святынь // Новгородцев П.И. Об общественном идеале - М., 1991. - С.579. 4 Европейский Суд по правам человека. Избранные решения: В 2 т. - Т.I.- М.: Норма, 2000. - С.382.

86

дущих американских специалистов по конституционному праву, пола-гает, что все попытки выбросить религиозную этику из конституцион-ного регулирования оказались нереалистичными и религия продол-жает определять многое в дебатах по конституционному праву. Впрочем, данная позиция имеет своих критиков. В деле «Бауэрс про-тив Харбвика» судья Блэкмун, отстаивая позицию несогласия судей с мнением большинства, заявил о невозможности использования ре-лигиозной этики в качестве единого основания для принятия закона: «Легитимность светского законодательства,- указал он,- зависит от того, может ли государство привести иные доводы, помимо соответ-ствия религиозной доктрине, в поддержку своего закона»1. Однако апелляция к ценностям религиозной этики, как показы-вает анализ отдельных европейских конституций последнего време-ни, продолжает выступать в качестве легитимирующего фактора светского законодательства. В частности, преамбула Союзной кон-ституции Швейцарской Конфедерации от 18 апреля 1999 г. начина-ется словами «Во имя Всемогущего Бога!».2 Далее же следует фра-за, анализ которой не позволяет усомниться в её библейской генеа-логии: «сила народа измеряется благом слабых»3. Интересна с точки зрения соблюдения политической корректности преамбула Конститу-ции Польской Республики от 2 апреля 1997 года, которая содержит следующие слова: «…мы, Польская Нация,- все граждане Республи-ки, как верующие в Бога – источник правды, справедливости, добра и красоты, так и не разделяющие этой веры, а выводящие эти универ-сальные ценности из иных источников, равные в правах и обязанно-стях по отношению к общему благу – Польше, благодаря нашим предкам за их труд, за борьбу за независимость, стоившую огромных жертв, за культуру, коренящуюся в христианском наследии Нации и общечеловеческих ценностях…».4

Признавая плюралистический характер современного граждан-ского общества, заложенный в самой его природе, мы полагаем, что позитивное влияние религиозных факторов, выходящих за конфес-сиональные рамки, выражается прежде всего в преодолении крайно-стей индивидуалистического либерализма, связанных с чрезмерной «суверенизацией» прав личности, в формировании ответственности личности перед обществом, т.е. того необходимого условия, без ко-торого общество превращается в атомизированную массу индиви-дуумов.

1 Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 168 (1986). 2 Конституции государств Европы: В 3-х томах. - Т.III.- М.: Норма, 2001. - С.537. 3 Там же, С.537. 4 Конституции государств Европы: В 3-х томах. - Т.II- М.: Норма, 2001. - С.686.

87

РЕАЛИЗАЦИЯ ПРИНЦИПА СУБСИДИАРНОСТИ В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ ФРГ И ЕС

Садыхова А.А.

г. Санкт-Петербург

Принцип субсидиарности привлек внимание исследователей после введения его в законодательство Европейского Союза (ЕС). Современное толкование субсидиарности довольно многозначно. Например, Г.И.Грибанова понимает ее как достаточность, то есть та-кое положение, когда компетенция в той или иной сфере деятельно-сти по возможности принадлежит наиболее низкому уровню управ-ления, максимально приближенному к людям.1 Аналогичной точки зрения придерживается также В.И.Чаплинская.2 К сожалению, крат-кость авторов не дает оснований для дальнейших рассуждений. М.И.Стрежнева считает, что «этот принцип подразумевает решение вопросов на том уровне, где результат будет наиболее эффектив-ным. Идея субсидиарности близка традиционному принципу феде-рализма, смысл которого состоит в том, чтобы избежать как чрез-мерной централизации, так и излишнего рассредоточения управле-ния».3 Определение анализируемого понятия содержится в «Слова-ре-справочнике по социальной работе»4: «Субсидиарность – законо-дательное регулирование взаимодействия государственных и него-сударственных структур в социальном секторе, предполагающее предпочтение при финансировании гражданских (общественных) инициатив в области социальных программ и мероприятий по срав-нению с государственными структурами». Председатель Совета ЕС Ж. Делор в 1991 г. подчеркнул двойное значение этого принципа: «Это не просто ограничение вмешательства высшей власти, нахо-дящейся лицом к лицу с человеком или сообществом, а их возмож-ность действовать самим: это также обязанность этой власти дейст-вовать лицом к лицу с этим человеком или этой группой таким обра-зом, чтобы дать им средства достичь своих целей».5 Принцип субсидиарности зародился в христианском социаль-ном учении католической церкви6. Вот какое определение субсиди- 1 Грибанова Г.И. Местное самоуправление в Западной Европе. – СПб, 1998. - С.91. 2 Чаплинская В.Р. Особенности формирования местного самоуправления в переходный период //Международный семинар по проблемам местного самоуправления. – Петрозаводск, 1995. - С.56. 3 Стрежнева М.И. Особенности институционального развития ЕС // Мировая экономика и международные отношения, 1999. - №3. - С.16-23. 4 Словарь-справочник по социальной работе. - М.: Юрист, 1997. - С.355-356. 5 Цит. по: Мэнди Б. Роль надгосударственных организаций в формировании социальной политики и опре-делении направлений развития социальной работы на примере ЕС.// Взаимосвязь социальной работы и социальной политики. Пер. с англ. М., 1997.С.67. 6 Подробнее см. Садыхова А.А., Григорьева И.А. Принцип субсидиарности и его отражение в праве и со-циальной политике ФРГ, США и России. (История и современность) // Клио. - СПб, 2001. №1. - С.54-62.

88

арности содержится в энциклике папы Пия XI, написанной в 1931 г.: этот термин происходит от латинского выражения subsidium ferre (оказывать помощь) и обозначает определенную систему взаимоот-ношений государства и граждан. В рамках этой системы государство должно предлагать своим гражданам различного рода помощь для того, чтобы они могли самостоятельно решать свои проблемы на ос-нове самоорганизации и самоконтроля. Особое внимание уделяется естественным правам человека – все, что гражданин может сделать сам, по собственной инициативе, является его неотчуждаемым пра-вом; государственные структуры не должны выполнять то, с чем мо-гут успешно справиться местные сообщества. Любая общественная деятельность по сути своей субсидиарна, а государство обязано све-сти к минимуму вмешательство в дела отдельных граждан и местных сообществ.1 Как видно, это утверждение созвучно с тезисом, выска-занным еще в XIX в. известным немецким юристом, основоположни-ком концепции правового государства Робертом фон Молем: «Госу-дарства должно быть настолько много, насколько это необходимо, и настолько мало, насколько это возможно».2 Неудивительно поэтому, что ближе всего к пониманию субсидиарности в духе христианского социального учения стоят немецкие исследователи и практики. Дей-ствительно, исторически опорной единицей самоуправленческой ор-ганизации в Германии была община, основывающаяся на совмест-ном проживании и совместном производстве. Она скорее решала административные проблемы, нежели обладала финансовой само-стоятельностью, поэтому не избежала определенного огосударст-вления (по сравнению с Северной Европой или США). Но самой спе-цифической особенностью общинной организации в Германии было то, что участие в местном самоуправлении основывалось не на доб-ровольности граждан, а на своего рода праве-обязанности, на «при-нудительной» демократии: отказ от участия в деятельности органов самоуправления вел к общественным последствиям, включая ущем-ление в правах и усиление налогообложения. Может быть, это одна из причин исключительной дисциплинированности немцев по отно-шению к общественным делам. В настоящее время принцип субси-диарности реализуется последовательно и полно во многих консти-туционных нормах Основного Закона ФРГ. В статье 23 провозглаша-ется приверженность идее Объединенной Европы, а также принципу субсидиарности. Субсидиарность выражается в компетенции земель при самостоятельном выполнении ими государственных задач (ста- См. также Григорьева И.А. Проблема человека в теории социальной работы. СЗАГС. СПб. 2000. 1 Andersen Uwe, Wichart Woyke hrsg. Handworterbuch des Politischen Systems der Bundesrepublik Deutsch-land. – Bonn, 1992.- S. 526-527. 2 Mohl R. von. Die Polcey – Wissenschaft nach den Grundsatzen des Rechtsstaates. Zit. Nach Becker B. Of-fentliche Verwaltung. Munchen. Verlag R.S. Schulz, 1989. - S. 50.

89

тьи 30, 70, 72, 74), а также в правовых основах местного самоуправ-ления (статья 28-2). Федеральные законы Германии «О социальной помощи» и «О помощи детям и молодежи» также реализуют этот принцип, предоставляя «свободным трегерам»1 право осуществлять деятельность в сфере социальной и молодежной политики; при этом Конституционный Суд Германии вынес решение, в соответствии с которым «свободные трегеры» имеют приоритет по отношению к го-сударственным и муниципальным структурам. Принцип субсидиар-ности проявляется также в правовых основах заключения тарифных соглашений между работодателями и работополучателями. Как уже было сказано выше, принцип субсидиарности был про-возглашен одним из базовых организационных принципов ЕС. В рам-ках Евросоюза это связано с ограничением его полномочий в отно-шениях со своими членами. Придерживаясь этого принципа, ЕС не должен нарушать принцип национального суверенитета при выдви-жении каких-то радикальных или неожиданных предложений. При-верженность принципу субсидиарности позволяет не настаивать на достижении единообразия в основных сферах правового регулиро-вания стран-участниц. В то же время обеспечение эффективного об-мена информацией и инновациями будет способствовать достиже-нию относительной унификации правовых норм, наполняющих ос-новные институты конституционного права, хотя каждая страна со-хранит право устанавливать разные налоги и пособия в соответствии со своими экономическими возможностями, социальными условиями и культурными традициями.

МЕХАНИЗМ РЕАЛИЗАЦИИ АДАТА ПОД ВОЗДЕЙСТВИЕМ РОССИЙСКОЙ ПОЛИТИКИ И МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА

Сатушиева Л.Х.

г. Нальчик

Исследователи, изучающие современное правовое поле на Северном Кавказе, наблюдают применение местными народами от-дельных адатных и мусульманских норм. Стремление России к формированию демократического общества тесно связано с со-блюдением прав человека, одним из которых, безусловно, является учет тех правовых особенностей, которые до сих пор имеют место в российских регионах. Вопрос о возможности утверждения в России правового плюрализма как правовой идеологии вообще и примени-тельно к Северному Кавказу в частности, стоит достаточно остро. В

1 Свободные трегеры – светские общественные организации, так называемый «третий сектор».

90

то же время происшедшие в 1990-е годы общественно-политические изменения в России предоставили религиозную свободу народам России, что привело к возрождению как православия, так и ислама – основных религий, господствующих и сосуществующих на Россий-ской территории в течение многих веков. Закон о свободе вероис-поведания, принятый Государственной думой в 1997 году, подтвер-дил права и обязанности верующих России. Возрождение ислама сделало актуальным проблему возрождения элементов мусульман-ского права и его соотношения с сохранившимися до наших дней от-дельными нормами адата. Формирование грамотной религиозно-правовой политики на Северном Кавказе вызывает необходимость изучения истории основных направлений деятельности в России в области контроля над религиозно-правовым полем в этом регионе в течение XVII - нач. XXвв. Изучение обычного права в современной правовой науке имеет два основных аспекта:

1) анализ его как источника права, как правовой системы про-шлого, и в связи с этим изучение его соотношения с обычаем вооб-ще, и правовым в частности, как древнейшей формой права.

2) анализ обычного права как явления исторического, развив-шегося у северо-кавказских обществ в древние века, активно функ-ционировавшего в XIX - нач. XXв. и частично в виде отдельных норм сохранившегося у некоторых народов Северного Кавказа до наших дней.

Правовая система горцев Северного Кавказа развивалась под воздействием комплекса политических процессов. История функцио-нирования обычного права тесно связана с характером и основными направлениями имперской политики Османского и Российского го-сударств в течение XV - нач. XXвв. Значительную роль играл воен-ный фактор (Кавказская война). Но главным среди других факторов, влиявших на функционирование горского адата в исследуемый пе-риод, безусловно, был конфессиональный. Проводимые Османской империей исламизация и Российской – христианизация народов Северо-Западного и Центрального Кавказа в значительной степени повлияли на жизнь горского адата. Важно подчеркнуть, что ислами-зация горцев Северо-Западного Кавказа, конечно же предполагала насаждение ислама, в том числе и введение мусульманского права, однако османская администрация на национальных окраинах своей империи предпочитала сохранять обычное право. До начало XVIIIв. у России не было ярко выраженной правовой и религиозной полити-ки, как отмечают историки, хотя “в целом ислам и его религиозные учреждения никогда не были официально запрещены, но все же пе-

91

реход в православие всячески приветствовался.1 В горских общест-вах Северо-Западного Кавказа к началу XIX века в целом сложилась своеобразная форма ислама, состоявшая из сплава исламской формы и языческого и адатного содержания. Такая религиозная си-туация возникла в большинстве национальных окраин Османской империи. Именно в эти годы было введено понятие народного исла-ма применительно к тому исламу, который сформировался на ок-раинах империи. Народный ислам Северо-Западного и Центрально-го Кавказа до нач. XIX века практически не затронул обычное право горцев, которое сохранялось в полном объеме. Еще в меньшей сте-пени на адат влияло православие. Это не было случайным. Право-вая сфера горской жизни – ее краеугольный камень. Обычное право в полной мере обслуживало горское общество. Одним из основных принципов мусульманского права – принцип установления в общест-ве формального равенства, на основе которого осуществляется ис-ламское правосудие. Однако на Северо-Западном и Центральном Кавказе устойчивость социально-иерархического горского сознания и стереотипов поведения не позволяло установить новый исламский порядок. Феодализация горского общества сталкивалась со стрем-лением мусульманского права к созданию равенства в обществе. Ислам, исходивший из идеи формального равенства всех людей пе-ред богом, был направлен против сословной иерархии и эксплуата-ции на Северном Кавказе. Шариат по сравнению с адатом предос-тавлял крепостным крестьянам гораздо больше прав, ограждая в оп-ределенной мере их личные и имущественные права. В частности, он запрещал продажу мусульман. В перспективе последовательное распространение норм шариата на все горское общество неизбежно трансформировало бы взаимоотношения владельцев и крепостных крестьян, создав угрозу разрушения крепостнического строя и фео-дальной иерархии в целом. Обычное право юридически закрепляло сословное неравенство и феодальную эксплуатацию. Российское воздействие на правовую систему горцев Северо-Западного и Цен-трального Кавказа началось с начала XIXв. и сопровождалось фор-мированием государственного права и системы государственного управления горцами. В первой половине XIX века судебные преоб-разования Российской империи на Северо-Западном Кавказе лишь частично затронули правопрактику горского адата, главным образом обычного уголовного и гражданского права, оставляя при этом не-тронутыми основы вещного обычного права (права собственности горцев). В сущности, российские судебные преобразования пресле-довали ту же цель, что и мусульманское право, а именно: создание 1 Арапов. Д.Ю. Ислам в Российской империи // Ислам в Российской империи законодательные акты, опи-сание, статистика. – М, 2001. - С.16.

92

фундамента для формирования системы формального правового равенства. Обычное право стало частью российского государствен-ного механизма на Северном Кавказе. В силу этого можно сделать соответствующий вывод, что пореформенное обычное право – это специфическая форма права, которая не может быть идентифициро-вана с обычным правом дореформенного времени. Османская импе-рия на Северо-Западном Кавказе пыталась ввести мусульманское право путем установления формального равенства, но ей не удалось изменить социальную иерархичность сознания горцев и побороть противодействие этим процессам Российской империи. Цели у двух империй были, по сути, идентичные, а именно: развитие права и гражданственности горского общества. Но это была сопутствующая, но не главная черта имперских амбиций на Северном Кавказе. Пер-вичной же была идея использовать ислам и право в качестве инст-рументов в политической борьбе двух держав.

СВОБОДА ДОГОВОРА КАК ПРИНЦИП ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОГО ПРАВА В РОССИИ (ИСТОРИКО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ)

Схабо Н.С. г. Майкоп

В настоящее время свобода договора как основной принцип обязательственного права РФ особенно ярко отражает одну из важ-нейших идей в сфере правового регулирования гражданского оборо-та - идею диспозитивности. Смысл данной идеи заключается в пре-доставлении участникам правоотношения права самостоятельно определять содержание правоотношения. Не вызывает сомнений то, что в основе любого договора лежит договорная свобода. Ведь договор всегда основан на определённом уровне свободы его сто-рон, при отсутствии которой он утрачивает своё значение. С древно-сти договор является одним из оснований возникновения обяза-тельственных отношений. Тенденция к повышению роли договоров, характерная для современного гражданского права, стала прояв-ляться в последние годы во все возрастающем объеме и в совре-менной России, где постепенно утверждаются институты частного права, ориентированные на рыночные отношения. С.С.Алексеев на-звал свободу договора одним из важнейших демократических за-воеваний России1.

Конституция РФ, гарантируя свободу экономической деятель-ности в качестве одной из основ конституционного строя, признаёт

1Алексеев С.С. Философия права. - М., 1998. - С.225

93

свободу договора одной из гарантируемых государством свобод че-ловека и гражданина. Гражданский кодекс называет свободу дого-вора одним из основных начал гражданского законодательства РФ. Данная формулировка подтверждает огромное значение принципа свободы договора в гражданском праве. Согласно ст.421 ГК РФ гра-ждане и юридические лица свободны в заключении договора. Не до-пускается понуждение к заключению договора. Стороны могут за-ключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом.

Несмотря на то, что свобода договора была законодательно признана принципом гражданского права России лишь в ХХ-м веке, свобода договора, в различной степени всегда была присуща обя-зательственному праву на всех этапах его эволюции. Ещё в эпоху раннего Средневековья на Руси обязательственные отношения ме-жду лицами появлялись, как правило, по обоюдной воле между сто-ронами, заключившими договор1. То есть, договор признавался ос-нованием возникновения обязательственных отношений, установ-ление которых связывалось с согласованной волей сторон. В ХV-ХVI веках одним из важнейших условий при заключении договора при-знавалась свобода воли и волеизъявления договаривающихся сто-рон, наделявшихся правом оспорить сделку в течение короткого срока в случае ущемления воли. Кроме того, признавались недейст-вительными обязательства, взятые на себя в состоянии опьянения или под влиянием обмана - так появились первые своеобразные га-рантии соблюдения принципа свободы договора. В XVII-XVIII веках развитие обязательственного права шло в направлении закрепле-ния сословного неравенства. Свободное волеизъявление сторон со-хранялось в качестве главного условия заключения договора. Одна-ко это условие часто не выдерживалось ни в законе, ни в практике2. Отечественное обязательственное право в своём историческом раз-витии характеризовалось неопределённостью форм гражданско-правовых отношений и отдельных обязанностей участников отноше-ний. Что и проявилось на примере принципа свободы договора, по-лучившего признание в России лишь во второй половине ХIХ века. Крестьянская реформа 1861 года, бурное развитие товарно-денежных отношений нашли своё отражение в гражданском праве - буржуазный принцип свободы договора стал противопоставляться сословным, религиозным и цеховым ограничениям, присущими феодализму. Сохранявшиеся ограничения свободы договора, будь то ограничения свободы сделок с землёй или в отношении личного найма, не могли препятствовать признанию свободы договора, ста- 1 Момотов В.В. Формирование русского средневекового права в IХ-ХIVвв. - М., 2003. - С.257. 2 Исаев И.А.История государства и права России/Учебник для юрид.вузов. - М. :Юристъ, 1996. - С.110.

94

новившейся мощным инструментом развития гражданско-правового оборота. Особенностью состояния принципа свободы договора на данном этапе развития обязательственного права стало то, что сво-бода договора, не получив должного законодательного оформления, изучалась правоведами-цивилистами (Г.Ф.Шершеневич, И.А.Покров-ский, Д.И. Мейер), а её содержание раскрывалось в их трудах и су-дебной практике. Названные учёные в основном связывали свободу договора с условиями действительности сделок: свободным воле-изъявлением сторон или отсутствием насилия, принуждения. Боль-шинство цивилистов того времени сходились во мнении, что свобо-да договора является одним из основных принципов не только обя-зательственного, но и всего гражданского права. Так Г.Ф.Шершеневич писал, что «свобода договора, с устранением субъективных ограничений, а также формализма, стала рядом с правом частной собственности, одной из главных форм современно-го правового порядка»1.

Дальнейшее развитие обязательственного права можно было предположить в направлении его либерализации, отмены ограниче-ний национального и социального характера, и, что особенно важно, законодательного закрепления принципа свободы договора. Однако революционные события 1917 года направили ход истории по иному пути. Сужение спектра гражданско-правовых отношений, национа-лизация промышленности и отказ от частноправовых начал в регу-лировании экономики ознаменовали курс большевиков на искорене-ние товарно-денежных отношений, что привело к отрицанию свобо-ды договора как таковой. Ситуация немного изменилась с провоз-глашением « Новой экономической политики», когда государство на-чало денационализацию ранее экспроприированной у частных лиц собственности. Однако денационализация не получила широких масштабов, так как в ходе её восстанавливались только правовые институты, но не права бывших собственников. Стало очевидным то, что допущение в гражданский оборот частного капитала вовсе не означало признания принципов частного права. В дальнейшем со-ветское гражданское право узаконило широкое вмешательство госу-дарства в гражданско-правовые отношения и существенно ограни-чивало свободу договора. Буржуазный принцип свободы договора не мог быть воспринят советским правом, так как государство было заинтересовано в строгом соблюдении социалистическими пред-приятиями договорных обязательств. Как отмечал С.Н.Братусь, пре-обладало мнение, что товарные отношения между государственны-ми предприятиями будут вытесняться по мере расширения и укреп-

1 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. - М.,1995. - С.308.

95

ления планового начала1. Таким образом, с начала 30-х годов в со-ветском обязательственном праве возобладали административные методы регулирования, и началось формирование конструкции пла-нового договора. Плановый договор подменил принцип свободы до-говора, так как договоры между государственными предприятиями заключались на основе административных плановых актов, опреде-лявших стороны и основные условия договоров. Договоры фактиче-ски заключались во исполнение планов и « рассматривались как ин-струменты конкретизации плановых заданий…». Тем самым наблю-дался отказ от свободы договора как основы установления обяза-тельственных отношений.

Тенденция либерализации обязательственного права обнару-жилась в 80-е годы XX века, когда существенно возросла роль дого-вора в экономических отношениях с появлением новых участников гражданского оборота – кооперативов, арендных предприятий, ак-ционерных обществ и пр. Законодатель допускает существование частной собственности на средства производства. То есть в граж-данский оборот возвращаются частноправовые методы регулирова-ния.

Необходимо отметить, что в период плановой экономики зна-чительно различались свобода воли у советских граждан и социали-стических организаций. Если за последними она практически не при-знавалась, то граждане ею наделялись в достаточно полном объёме лишь в сделках бытового характера. Превращение граждан в полно-ценных субъектов обязательственных отношений произошло только после коренного обновления гражданского законодательства в 90-х годах, вызванного потребностями времени и развивающегося обще-ства. Крах плановой экономики и демократизация общества обусло-вили в том числе и возрождение важнейшего принципа обязатель-ственного права - свободы договора в его классическом понимании. С принятием Конституции РФ и Гражданского Кодекса РФ свобода договора, получив законодательное закрепление как одно из начал гражданского законодательства, заняла среди прочих принципов права соразмерное её значению место, определённое ещё И.А.Покровским: «…верховным началом во всей этой области явля-ется принцип свободы договора. Вместе с началом частной собст-венности этот принцип служит одним из краеугольных камней всего современного гражданского строя».2

1 Братусь С.Н. Эволюция функций хозяйственного договора //Гражданское право и экономика. - 1985. - С.65. 2 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М.,1998. - С.249-250.

96

ЭТНИЧЕСКОЕ САМООПРЕДЕЛЕНИЕ (СЕЦЕССИЯ): КОЛЛИЗИОННОЕ ПРАВО

Тугуз Х.И. г. Майкоп

В этнополитологической и политико-правовой литературе су-ществуют немало объяснений этого понятия, например: «Нацио-нальное самоопределение - ключевой принцип национальной поли-тики, наиболее полное выражение демократизма в национальных отношениях. Как принцип оно родилось из опыта национальных дви-жений и формирования национальных государств в ХУ111 - Х1Х вв., из мирового опыта решения национального вопроса”;1 «Самоопре-деление наций - право каждой национальности свободно, без ино-национального, административного и силового принуждения выби-рать государственную форму своего существования. Право воле-изъявления населения, самостоятельного решения вопросов органи-зации общественной жизни, выбора социального строя, нахождения в составе унитарного, федеративного и конфедеративного государ-ства или образования обособленного, отдельного государства.”2; «Сецессия (лат. secessio от secedo - ухожу; англ. Secession) – выход из состава государства какой-либо его части»3; « Сецессия (лат. se-cessio научн., книжн. Отпадение, отделение, уход, отступничество»4 и. т.д.

Проблема этнического самоопределения стала остро прояв-ляться со времен национально-государственных образований у различных народов мира. Переход от племенных образований к цен-трализованному государству всегда сопровождался насилием и стремлением подчинить всех и вся под свое начало. При этом ис-пользовались самые жестокие методы подавления даже внутри од-ного этнического поля. Ирредентизм (ит. Irredenta не освобожденная (земля) в российской истории широко применялся особенно при пер-вом русском царе Иване Грозном. Так, Новгород в 1570 г. лишил вольности, истребляя даже предполагаемых противников объедине-ния с Москвой. Казанское ханство им было завоевано в результате четырех крупных походов. В 1552 г., при его участии, 150 тыс. войско штурмом захватывает Казань. К своим титулам прибавил - «царь ка-занский».

Немецкий геополитик Карл Хаусхофер утверждал: “Те, кто сто-ят на страже существующих границ, не могут более ссылаться на 1 См. Политология. Энциклопедический словарь. - М., 1993. - С. 202. 2 Джунусов М.С. Национализм. Словарь-справочник. - М.: Славянский диалог, 1998. - С. 229. 3 Юридическая энциклопедия /Под ред. М. Ю. Тихомирова. - М., 1997. - С. 410. 4 БТС иностранных слов в трех томах. - Т. 3. - Ростов-на-Дону: Феникс, 1997. - С. 101.

97

высказывание больших или малых народов мира, якобы пользую-щихся правом на самоопределение. Ко всем им законно применение насилия, предусмотренного в одной одиозной фразе Спинозы: “Каж-дый имеет столько прав в мире, сколькими он может завладеть”1. Германский фашизм полностью использовал эти рекомендации, при-бегая к политике геноцида - истребления целых этнических общин.

Государство – прежде всего политический институт и оно воз-никло исторически не как национальное явление, а как классовая организация для обеспечения господства одного класса над другим.

Наиболее важным этнополитическим актом, имевшем всемир-но-историческое значение, было образование СССР 30 декабря 1922 г. РСФСР, УССР, БССР, ЗСФСР (Азербайджан, Армения и Гру-зия) заключили союзный договор об объединении в одно государство - Союз Советских Социалистических Республик, где ст. 26 закрепля-ла: «За каждой из союзных республик сохраняется право свободного выхода из Союза”. Так, впервые в человеческой истории восторжест-вовала этнополитическая справедливость и разумная целесообраз-ность межнациональной жизни - добровольный союз и доброволь-ный выход из него с правом образования нового самостоятельного государства.

ХХ век продемонстрировал силу и способность многоэтническо-го добровольного образования, в рамках которого впоследствии сложилась новая историческая социальная и интернациональная общность - советский народ - основа могущества первой социали-стической державы мира. Именно этот великий Союз советских на-родов стал бастионом защиты мировой цивилизации от фашистского мракобесия. В постсоветском пространстве усилились межэтниче-ские разборки с применением военной силы. При этом в ООН никто не заикнулся о грубом нарушении механизма выхода из СССР руко-водителями РСФСР, УССР и БССР, когда не были проведены рефе-рендумы в автономиях. Ныне проблема сецессии в Российской Фе-дерации приобретает особую актуальность, но «ведя речь о праве сецессии, под ней следует понимать демократически установленную процедуру законодательного урегулирования выхода из состава фе-дерации»2.

В российской этнополитологии и в правоведении существуют два различных подхода к проблеме самоопределения народов. В первом случае: под различными предлогами игнорируется естест-венное, закрепленное в международном праве, право народов на самоопределение и даже предлагается официальный отказ от этого

1 Цит. по кн.: Семиряга М.И. Тюремная империя нацизма и ее крах. - М.: Юридическая литература, 1991. - С.24. 2 См. Ю. Белявина. Проблема сецессии в Российской Федерации //Право и жизнь. - 1999. - № 24.

98

принципа. Другой подход: отстаивается территориальный аспект са-моопределения, активно апеллируя к документам ООН, и доказыва-ется, что “отказ от данного принципа есть не что иное, как откровен-ная великодержавность, нарушение всех правовых норм и гумани-стических принципов”1. Только второй подход отражает коренной и магистральный путь этнополитического развития человечества.

Автор этих строк, адыгеец по национальности, находясь в со-ставе 63 стрелкового корпуса, куда входила 16 литовская стрелковая дивизия, принимал участие при освобождении Прибалтики и в раз-громе 15 фашисткой дивизии СС “Латвия” из местных национали-стов, и, воочию, убедился в сложностях межэтнических разборок. Один военнопленный из этой дивизии на допросе нам отвечал: “Мы использовали в прошлом русских против немцев, теперь же помога-ем им против русских. Мы за то, чтобы Прибалтика была свободной и самим определять свой образ жизни. Вот почему я служу в СС “Лат-вия”. Упразднив советское национально-государственное устройство на оккупированной территории, фашисты создали свою систему ад-министративного деления, т. е дробления занятой территории. Они готовили «жизненное пространство» для установления мирового гос-подства для немецкой нации.

В научных и практических целях необходимо рассмотреть ба-зовую основу главных принципов и механизма самоопределения на-родов, опираясь, на политические, правовые и юридические доку-менты, с учетом внутренних и международных нормативов, а имен-но:

1. Материалы ООН. “Все народы имеют право на самоопределение. В силу этого

права они свободно устанавливают свой политический статус и свободно обеспечивают свое экономическое, социальное и куль-турное развитие”. (Международный пакт о гражданских и политиче-ских правах от 19 декабря 1966 г. Пакт вступил в силу 23 марта 1976г. Ратифицирован Президиумом ВС СССР 18 сентября 1973 г.)2

2. Конституция Российской Федерации. Преамбула исходит “из общепризнанных принципов равнопра-

вия и самоопределения народов”. Конституция закрепила: “Федера-тивное устройство Российской Федерации основано на ее целостно-сти, единстве системы государственной власти, разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти

1 См. Национальная политика России: история и современность. - М.: Русский мир, 1997. - С.401. 2 См. Международная защита прав и свобод. Сб. документов. - М.: Юридическая литература, 1990. - С. 33.

99

субъектов Российской Федерации, равноправии и самоопределения народов в Российской Федерации”1.

Итак, “целостность”, “разграничение предметов ведения”, “рав-ноправие и самоопределение народов” - емкие и содержательные выражения. Но отсутствие положения о праве народов на политиче-ское самоопределение подтверждает недостаточность политико-правового и юридического обоснования механизма возникновения самой федерации. Пример, Чечня. Безусловно, нужна государствен-ная целостность, но не путем военного насилия, а договорных взаи-мовыгодных отношений, не допускающих подавления национальных устремлений другого народа.

3. Концепция национальной политики Российской Федерации (Утверждена Указом Президента Российской Федерации от 15 июня 1996 г. № 909).

В основе принципов государственной национальной политики заложено: “Гарантия прав коренных малочисленных народов в соот-ветствии с Конституцией Российской Федерации, общепризнанными нормами и принципами международного права и международными договорами Российской Федерации”. Далее справедливо указывает-ся, что “на государственном уровне еще не утвердился системный, взвешенный взгляд на национальный вопрос”.

В ХХ веке провозглашение суверенитета состоялось 195 раз, а утрата независимости - 50 раз. 35 раз суверенитет достигался в ходе вооруженной борьбы. Не будь международного политико-правового и юридического поля, способствующего этническому самоопределе-нию и краху колониализма, национально-освободительное движение не имело бы этих результатов. Но, к сожалению, имперские амбиции все еще живучи.

Так, исследователь Громыко Ан. А. сетует: “Если согласиться с тем, что события прошлого могут стать основанием для самовольно-го отделения, то сегодня почти ни одно многонациональное государ-ство уцелеть не может. Тогда, например, имеют право на отделение индейцы в США, ирландцы-католики в Северной Ирландии, баски и каталонцы в Испании, южные тирольцы в Италии, тамилы в Шри-Ланке, кашмирцы и сикхи в Индии, курды в Турции”2. Тут возникает вопрос: а почему они не имеют права? У него ответа нет.

Для него образец - опыт США. Громыко Ан. А. заключает: “Су-ществуют реальные пределы “права на самоопределение”. Опти-мальным вариантом государственного устройства для России явля-ется государство, построенное по модели США”. “Мировой опыт, - продолжает он, - в том числе философская мысль на Западе, не при- 1 П. «з» ст. 5 Конституции РФ. 2 См. Громыко Ан. А. О пределах права на самоопределение // Советская Россия. - 1996. - № 84. - 23 июля.

100

знает за отдельными нациями абсолютных прав на самовольный вы-ход из многонационального государства”. Так, что лучше для наро-дов: мир или война?

Рассмотрим эту проблему на примере судьбы курдского наро-да, которому, в числе многих других, Громыко Ан. А. отказывает в праве на самоопределение. Наиболее остро курдская проблема про-является в наши дни в Ираке и в Турции, где боевики Курдской ра-бочей партии (КРП) с 1984г. ведут национально-освободительную войну, против которых используется 100 - тысячная группировка ту-рецких войск, успевших потерять более 10 тыс. солдат и офицеров. Ежегодно в необъявленной войне тратится до 8 млрд. долл. В про-шлом турецкие войска жестоко подавляли курдских борцов за неза-висимость: в 1925, 1929, 1937 гг. Проведение войсковых и специаль-ных операций против вооруженных формирований КРП рассматри-вается Анкарой в качестве главного аргумента в борьбе с сепарати-стами. Так, с 1920 года по 1940 год было уничтожено до двух мил-лионов и насильственно переселено почти миллион курдов. Турец-кие власти продолжают политику кровавого геноцида1.

Отцы-основатели Конституции Российской Федерации заложи-ли политико-правовой и юридический нонсенс - провозгласив, что ис-ходят “из общепризнанных принципов равноправия и самоопреде-ления народов”, но и в то же время полностью отрицают какую-либо возможность добровольного выхода субъекта-республики из состава Российской Федерации. Но, Российская Федерация не смогла бы мирно сформироваться как государство без реализации права на по-литическое самоопределение, без конституционного права добро-вольного вхождения и выхода РСФСР из СССР.

В современной Российской Федерации из всех субъектов-республик только Тыва зафиксировала в своей Конституции в ст.1: “Право на самоопределение и выход из состава РФ путем всенарод-ного референдума”. В последнее время эта статья, «как несоответ-ствующая Конституции РФ», отменена самой Тывой. Провозглашать принцип еще не значит отделяться, а запрещать означает нарушать международные политико-правовые нормы этнической жизни чело-вечества и постоянно находиться в состоянии коллизионного право-вого несоответствия местных законов международному праву. Инте-ресно, что «в настоящее время только Конституция Эфиопии 1994 г. – единственная федеральная конституция - допускает сецессию. В соответствии с Конституцией право сецессии формируется как право наций, национальностей и народов Эфиопии, а не как право штатов.

1 См. Антонов А. Противостояние на юго-востоке страны… // Независимая газета. - 1996. - 15 июня.

101

Таким образом, осуществляется конституционное признание нацио-нального (этнического) суверенитета»1.

Никогда не наступит всеобщего межэтнического согласия, ра-венства и доверия между народами, если не будет соблюдаться Ре-золюция № 637 Г А ООН от 16 декабря 1952 года, в которой закреп-лено: «Право народов и наций на самоопределение является пред-посылкой для пользования всеми основными правами человека». Еще 10 декабря 1948 года Г А ООН, провозглашала: «Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах. Они наделены разумом и совестью и должны поступать в отно-шении друг друга в духе братства». («Всеобщая декларация прав человека. Ст. 1.). Эти постулаты являются основополагающими при определении фундаментальных прав человека (людей) и этноса (народов) Земли. Эти ключевые слова и понятия выражают суть и подлинную природу этнополитологической научной категории - «са-моопределение народов». Этот феномен, является своего рода ис-ключительным инструментом, при помощи которого можно преодо-леть множество этнополитических конфликтов, в которых в истори-ческом прошлом и в наши дни, под предлогом борьбы имперских го-сударств, с так называемым сепаратизмом в национально-освободительном движении, осуществляют политику подавления и истребления непокорных народов.

В 1775-1783 гг. в жестокой борьбе против британских колониза-торов американский народ сумел завоевать политическую незави-симость и создать свою государственность. В рядах американской армии боролось около 7 тыс. европейских добровольцев. Победа североамериканцев в войне за независимость способствовала раз-витию национально-освободительного движения народов Латинской Америки против испанских колонизаторов2. А сегодня США высту-пают сами в роли мировой сверх державы-жандарма.

Исследователь Д.Г.Грушкин в статье «Право народов на са-моопределение: история развития и воплощения идеи» правильно отмечает: «Более чем двести лет существования идея самоопреде-ления получила весьма широкое распространение: к ней апеллиру-ют и сепаратисты, и унитаристы. В то же время, она несомненно внесла положительный вклад в формирование международного права, в дело освобождения народов от колониальной зависимости и становления новой международной политической системы»3. А вот прогноз бывшего председателя Национального совета по разведке ЦРУ США Грехем Фуллера: «Поднимающиеся силы национализма

1 См. Ю. Белявина. Проблема сецессии в Российской Федерации // Право и жизнь. - 1999. - № 24. 2 См. СИЭ. - М., 1963. - С.647. 3 См. http://www.memo.ru/hr/referats/selfdet/chapter2.htm#_vpip_2.

102

и культурного самоутверждения уже изготовились, чтобы утвердить себя. Государства, не способные компенсировать прошлые обиды и удовлетворить будущие ожидания, обречены на разрушение. Не со-временное государство-нация, а определяющая себя сама этниче-ская группа станет основным строительным материалом грядущего международного порядка»1. Он полагает, что в течение века про-изойдет утроение числа государств - членов ООН.

Таким образом, актуальнейшей задачей ООН и ее членов является приведение норм внутреннего и международного права в разумное и справедливое их соответствие с интересами каждого и всех народов мира. «Нерушимость границ» и «право на сецессию» должны преодолеть свое противоречие. Нельзя создавать коллизии, которые осложняют и без того напряженную межэтническую жизнь Планеты. Нужно строго соблюдать принцип Устава ООН: «равно-правие и самоопределение народов», естественно необходимый, пока в человеческом обществе существуют этнические различия. ПАРИТЕТ: ПОЛИТОЛОГИЧЕСКИЙ И СОЦИОЛОГИЧЕСКИЙ АСПЕКТ

Хуако З.Ю. г. Майкоп

Паритет / паритас/ - слово латинского происхождения. Оно оз-начает равенство, одинаковое положение, равноправие сторон. Па-ритетный – значит, основанный на принципах паритета, то есть на началах равенства, равного представительства.

Прошли столетия с тех пор, как политическая философия пре-вратилась в непременный атрибут духовной жизни общества. Идеи равенства, справедливости, свободы стали последовательно утвер-ждаться в период буржуазных революций. Формируются права чело-века. Это право быть свободными в своих действиях и убеждениях, право владения и распоряжения частной собственностью, равнопра-вие с другими людьми, право на защиту жизни, чести и достоинства личности. Вырабатывались паритетные, компромиссные начала, средства обеспечения интересов большинства при соблюдении и защите прав меньшинства на свою позицию, точку зрения. Эти и дру-гие общезначимые принципы и формы политической жизни харак-терны только для демократических систем. Их соблюдение обеспе-чивает политической системе общества устойчивое и прогрессивное развитие.

1 Цит.: по Анатолий Уткин «Новый национализм». http://1september.ru/ru/his/2000/no33.htm.

103

В Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, вступившей в силу еще 3 сентября 1953 года, подчеркивает-ся, что «пользование правами и свободами… гарантируется без дис-криминации по какому-то либо признаку: пола, расы, цвета кожи, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, принадлежности к национальному меньшинству, имущественного положения, рождения или иного об-стоятельства».1

Защита прав меньшинств, особенно национальных, - предмет конституционно–правового регулирования, а также двухсторонних или многосторонних международных соглашений. Соблюдение внут-ригосударственных международно-правовых норм защиты мень-шинств можно обеспечить посредством применения принципа пари-тета. Авторитетным международным институтом, инструментом в обеспечении и защите прав меньшинств может стать Организация Непредставленных Народов /ОНН/, Учредительская Ассамблея ко-торой состоялась 11 февраля 1991 года Гааге.

В Уставе ОНН провозглашается право всех народов и наций на самоопределение, «в силу которого они свободно определяют свой политический статус и выбирают пути экономического, социального и культурного развития».2 Потребности и интересы различных наций и народов зависят от особенностей их положения, истории, устремле-ний и колеблются от признания и защиты прав человека, включая культурные и религиозные права, в пределах существующих госу-дарств до признания суверенности и государственности на основе равноправия. Вместе с тем Устав ОНН, провозглашая право на са-моопределение, обходит незыблемый принцип единства и террито-риальной целостности полиэтнических государств.

История распорядилась таким образом, что в Российской Фе-дерации, кроме русских, живут люди других национальностей. Веко-вые притирки народов, культур, традиций, обычаев, нравов привели к созданию неповторимого по своеобразию и многообразию, огром-ных по своим масштабам и размерам геополитических пространств – будь то Северный Кавказ, Поволжье, Сибирь и т. д. И важно соблю-дать, учитывать в полиэтническом государстве спектр многообраз-ных интересов и потребностей граждан.

Равное избирательное право – непременный принцип совре-менных демократических государств, современных демократических выборов. Однако на пути его практического осуществления встает множество проблем, особенно при формировании органов государ-ственной власти. Прежде всего речь идет о паритетном представи-

1 Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод // Государство и право. – 1993. - № 4. - С.41. 2 См.: Устав Организации Непредставленных Народов. – Гаага. – 1993. – С.3.

104

тельстве, принципе равенства, новых реалиях общественно – поли-тического развития.

Национально-государственный статус – средство получить преимущество для решения политических, экономических, культур-ных, этнических проблем, когда нет других способов и возможностей.

В природе нет и не может быть абсолютного или чисто ариф-метического паритета. Скорее всего стоит говорить о политическом паритете, то есть о новом качестве политики, означающем, что появ-ляются цивилизованные формы отстаивания групповых и индивиду-альных, национальных интересов, достижения консенсуса в рамках закона и права. Недопустимо использование паритета как средства получения дополнительных привилегий, ущемления интересов той или иной национальной общины.

Важная сторона паритета – в наличии национальных мень-шинств, которое ставит всегда специфическую проблему защиты их прав. Часто бывает, что равенство меньшинства и большинства не приводит одновременно к равенству в реальном положении тех и других. Этим создаются действительные препятствия на пути к реа-лизации прав меньшинства, которые должны обеспечиваться допол-нительными гарантиями. Важно учитывать, что есть определенные права, принадлежащие меньшинству как коллективу, особой группе людей, обеспечивающие его этническую, культурную, религиозную и языковую самобытность, требующие гарантий надежной защиты.

Другой аспект паритета – в особом политическом представи-тельстве меньшинства в органах власти, которое допускается, если нельзя защитить другими путями, средствами интересы коренного населения, оказавшегося по своей численности в неравном положе-нии.

Принципы равенства, недискриминации, предоставления до-полнительных прав меньшинствам (в политологию, в политическую жизнь даже введено достаточно мягкое, приемлемое понятие пре-ференциальной, то есть предпочтительной, льготной дискримина-ции) реально заработают в том случае, когда меньшинство и боль-шинство населения находятся в одинаковом политическом и юриди-ческом положении.

Паритетное представительство может быть достигнуто лишь через дополнительные меры по защите прав меньшинств. Для со-хранения и развития меньшинства доктрина международного сооб-щества предполагает не только политическое и юридическое, но и материальные гарантии его прав. Паритет предусматривает внедре-ние наряду с традиционной и иную избирательную систему. Интере-сы коренного населения требуют действия на территории его обита-ния нетрадиционных актов и норм, которые исключают неравенство меньшинства с большинством.

105

РЕЧЕВАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ЮРИСТА И МОДЕЛЬ КОММУНИКАЦИИ

Цеева Н.Я. г. Майкоп

Существование правового государства, формирование граж-данского общества повышают роль права. Сегодня трудно найти сферу социальной жизни, которая могла бы обойтись без юристов. Юридическая работа – очень сложная и многоплановая деятель-ность. Ее содержание определяется необходимостью охраны закре-пленных Конституцией РФ прав граждан, а также обеспечения не-укоснительного соблюдения каждым лицом правовых норм, реши-тельной борьбой с преступностью. Вся профессиональная деятель-ность юриста самым тесным образом связана с людьми, реализуется в процессе межличностных коммуникаций, относится к системе «че-ловек-человек». Юристу приходится не только оперировать законом, но и разъяснять, объяснять, доказывать, убеждать. Поэтому он дол-жен быть «профессиональным коммуникатором», т.е. уметь активно использовать специальные воздействия на людей, позволяющие ему достигнуть коммуникативной цели с меньшими временными и энер-гетическими потерями. Наряду с термином коммуникация широко ис-пользуется слово общение. Нет ничего проще, а вместе и сложнее, прекраснее и трагичнее, чем человеческое общение. В нем – источ-ник наших радостей и огорчений, надежд и успехов. Нет профессии, которая не требовала бы общения. По данным американского спе-циалиста Фрэнка Снелла, представитель делового мира за день произносит более 30 тысяч слов. И, конечно, не для самого себя. Без речи невозможны деловые контакты.

Заберите у меня все, чем я обладаю. Но оставьте мне мою речь. И скоро я обрету все, что имел.

(Д.Уэбсетер амер. полит. и бизнесмен)

Общение осуществляется разными средствами. Люди вступают в общение посредством системы коммуникации. Принадлежа к од-ному обществу, нации, люди разобщены. Их разделяют время, про-странства, условия бытия или деятельности, а также социальные, культурные и индивидуальные различия. Поэтому необходима по-стоянная, устойчивая, разносторонняя система коммуникаций. Су-ществование общих, одинаково осмысляемых значений, закреплен-ных в языке и изобразительных средствах, - основа коммуникации.

106

Под эффективной речевой коммуникацией понимается дости-жение адекватного смыслового восприятия и адекватной интерпре-тации передаваемого сообщения. Правильная интерпретация счита-ется состоявшейся, если реципиент (адресат) трактует основную идею текста в соответствии с замыслом коммуникатора (субъекта). Неадекватное понимание устного и письменного сообщения, у от-правителя и получателя может привести к серьезным ошибкам во время выработки и принятия решения, стать причиной нежелатель-ных конфликтов.

Следует учитывать при организации речевой коммуникации юриста потребность в общении, коммуникативную заинтересован-ность; настроенность на мир собеседника, близость мировоззрения говорящего и слушающего; умение слушателя проникнуть в замысел (намерение, интенцию) говорящего; внешние обстоятельства (при-сутствие посторонних, физическое состояние), знание норм этикет-ного речевого общения и др.

Очень важно создать позитивный коммуникационный климат. Созданию такого климата способствует соблюдение принципов

речевой коммуникации юриста: принципа-кооперации и принципа вежливости.

Принцип кооперации предполагает готовность партнеров к со-трудничеству. Способствует соблюдению этого принципа четыре ка-тегории — Количества, Качества, Отношения и Способа. Принцип кооперации и принцип вежливости составляют основу коммуникатив-ного кодекса.

Важнейшими критериями в составе коммуникативного кодекса юриста признаются критерий истинности (верность дей-ствительности) и критерий искренности (верность себе).

Необходимым условием эффективной речевой коммуникации является умение слушать. Это умение важно не только для реципи-ента, но и для коммуникатора.

Что здесь особенного,— уметь слушать? Однако слышать и слушать — не совсем одно и то же. Слышать означает физически воспринимать звуки, а слушать — это сосредоточиться на восприни-маемом, понимать, осмысливать значение сказанного.

Умение слушать — это необходимое условие правильного по-нимания позиции оппонента, верной оценки существующих с ним разногласий, залог успешного ведения судебного заседания, перего-воров, беседы, существенный элемент культуры делового общения.

Манера слушать, или так называемый стиль слушания, во мно-гом зависит от личности собеседников, от характера и интересов слушателей, от пола, возраста, служебного положения участников общения.

107

Различают два вида слушания. Один из них называется не-рефлексивным Он состоит в умении внимательно молчать, не вме-шиваться в речь собеседника своими замечаниями. Нерефлексивное слушание обычно используется в таких ситуациях общения, когда один из собеседников глубоко взволнован, желает высказать свое отношение к тому или иному событию.

Другой вид слушания — рефлексивный. Суть его заключается в активном вмешательстве в речь собеседника, в оказании ему помо-щи выразить свои мысли и чувства, в создании благоприятных усло-вий для общения, в обеспечении правильного и точного понимания собеседниками друг друга.

Люди для передачи своих мыслей, настроений, желаний наряду с вербальной (словесной) речью используют жестикулярно-мимическую, речь, т.е. невербальные средства (мимика, жесты). Трудно поверить, но ученые-невербалисты считают, что при обще-нии невербальные средства преобладают, их используется 55% или даже 65%, а вербальные соответственно – 45% или 35%.

Жесты возникли раньше звуковой речи, а изучать их активно стали только с 60-х годов XX века. Всемирно известны работы Джу-лиуса Фаста, Алана Пиза. Главным показателем чувств говорящего является его мимика.

В «Частной риторике» профессора русской и латинской словес-ности H. Кошанского (С.-Петербург, 1840) есть такие слова: «Нигде столько не отражаются чувства души, как в чертах лица и взорах, благороднейшей части нашего тела. Никакая наука не дает огня очам и живого румянца лани - там, если холодная душа дремлет в ораторе. Телодвижения оратора всегда бывают в тайном согласии с чувством души, с стремлением воли, с выражением голоса».

Мимика позволяет лучше понять оппонента, разобраться, какие чувства испытывает.

О многом может сказать и жестикуляция собеседника. И вот что удивительно. Языку учат с детства, а жесты усваиваются естествен-ным путем, и, хотя никто предварительно не объясняет их значение, говорящие правильно понимают и используют их. Объясняется это тем, что жест используется чаще всего не сам по себе, а сопровож-дает слово, служит для него своеобразным подспорьем, а иногда уточняет его.

Знаменитый оратор древности Демосфен на вопрос, что нужно для хорошего оратора, ответил так: «Жесты, жесты и жесты!»

108

Неоправданный жест, жест ради жеста не украшает речь, «вы-зывает смех и унижает идею».

Обвинителю, как и проповеднику, не следует забывать совета великого Петра в его Духовном регламенте: «Не надо шататься вельми, будто веслом гребет; не надо руками сплескивать, в боки упираться, смеяться, да ненадобно и рыдать: вся бо сия лишняя и неблагообразна суть, и слушателей возмущает».

Юристам важно знать, что мимика и жесты могут многое рас-сказать о характере человека, его мыслях, переживаниях.

ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА И ПРОБЛЕМЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Шадже А.М. г. Майкоп

Совершенствование российского законодательства в направ-лении устранения пробелов в праве и систематизации действующего законодательства путем инкорпорации, кодификации и консолидации требует, с одной стороны, постоянно учитывать объективные по-требности меняющихся общественных условий, с другой – опираться на теоретический потенциал современной юридической науки. И то, и другое условие в равной мере является обязательным для разра-ботки законодательства и совершенствования законодательной тех-ники на рубеже XXI столетия. Учесть каждое из них возможно лишь в случае органичного сочетания опыта реальной правоприменитель-ной практики и достижений юридической теории. Законодательство – это общая государственная воля народа, зафиксированная в систе-ме общеобязательных правовых принципов и норм, регулирующих соответствующие общественные отношения и обеспеченных убеж-дением, организацией и в необходимых случаях принуждением в це-лях поддержания правопорядка в обществе. В создании этих прин-ципов и норм – задача законотворчества, уровень, направленность и успех которого зависит от соответствующей подготовки законодате-лей. Поэтому законодатели должны обладать не только высокой об-щей культурой, но и овладеть специальной законодательной культу-рой и техникой.1

Важнейшим принципом правотворчества является научность, которая обязывает к глубокому уяснению объективных закономерно-стей, определяющих социальную эффективность закона. Необходи-мость усиления научных начал при совершенствовании законода- 1 Керимов Д.А. Культура и техника законотворчества. – М., 1991. - С.15.

109

тельства обусловлена рядом обстоятельств: нужен подлинный науч-ный, системный и комплексный подход к оценке социальной адек-ватности действующих правовых норм, к выявлению действующих потребностей в новых узаконениях, к прогнозированию их эффектив-ности, «побочных» социальных последствий и т.д. Важным пред-ставляется заблаговременное глубокое изучение фундаментальных проблем, необходимых для создания новых законов, разработка правовых концепций, которые должны лежать в их основе. Именно на этом пути наука способна оказать наиболее действенную помощь правотворчеству.

Это требует фундаментальных правовых исследований, изуче-ния эффективности действующих правовых норм. Главная задача ученых в области законодательства состоит в разработке концепций будущих правовых актов, рассчитанных как на текущее исполнение, так и на долговременную перспективу. Научные учреждения и их подразделения или отдельные ученые-юристы должны не просто высказывать пожелания о полезности какого-либо закона, а разрабо-тать ряд взаимосвязанных положений, относящихся к содержанию новых правовых норм: установить их цель; определить круг лиц, на которых будет распространено их действие; характер санкций, усло-вия применения и целый ряд положений концептуального характера. Четко разработанная концепция правового акта в последующем мо-жет быть успешно воплощена в законодательной форме.

Поскольку правоведение в целом призвано оказывать повсе-дневную помощь законодателю в разработке научных основ руково-дства обществом и научно-обоснованных рекомендаций, направлен-ных на совершенствование этого руководства, можно утверждать, что задачей юридической науки является оказание помощи законо-дателю в выработке наиболее совершенных правовых норм. Совре-менное законодательство развивается достаточно интенсивно и пра-вовая наука должна стремиться к тому, чтобы содействовать этому процессу, решая текущие проблемы совершенствования законода-тельства.

Юридическая наука стремится повысить теоретический уровень рекомендаций по совершенствованию законодательства. Немало ре-комендаций научных учреждений и ученых, работающих в юридиче-ских вузах, внедрены в действующее законодательство.

В ряде ведомств и институтов существует практика формиро-вания так называемых планов внедрения и апробации результатов научно-исследовательских работ, выполненных учреждениями соот-ветствующего министерства. Такие планы утверждаются руково-дством министерства и предусматривают, по какой проблеме и какие результаты планируется внедрить, а также формы внедрения и не-

110

обходимое материально-техническое оснащение. Представляется, что такая практика планирования внедрения может быть распро-странена на все правотворчество.

Однако в целом ученые-юристы еще очень мало участвуют в правотворческой работе, что отрицательно сказывается на качестве правовых норм.

Для научного обеспечения нормотворчества следовало бы соз-дать научно-консультативные советы, без участия которых не долж-ны приниматься законопроекты.

Немаловажное значение имеет определение конкретных форм внедрения рекомендаций ученых в практику. Здесь и система соци-альных заказов, и заключение договоров о творческом сотрудниче-стве и т.д. В этом заинтересованы и сами ученые, так как в соответ-ствии с Положением о порядке присуждения ученых степеней и при-своения ученых званий диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук, например, должна быть самостоятельной работой, в которой осуществлено теоретическое обобщение и реше-ние крупной научной проблемы, имеющей важное значение. Разра-ботка учеными проектов правовых актов считается важной формой результатов исследований.

Заслуживает распространения опыт тех специализированных советов, которые уделяют большое внимание вопросам внедрения в практику результатов, содержащихся в диссертациях, и ведут кон-троль за внедрением, создавая в необходимых случаях специальные картотеки.

Сейчас главное – необходимо повысить «методовооружен-ность» ученых-юристов, использовать новые или до сих пор недоста-точно применяемые методы исследования с тем, чтобы предложения по совершенствованию законодательства базировались на точном знании того, насколько эффективны существующие правовые уста-новления, в чем причины их недостаточной эффективности, каковы, следовательно, пути совершенствования законодательных актов или практика их применения и полной уверенности в том, что предлагае-мые усовершенствования строго научны, оптимальны.

В последние годы расширился и углубился концептуальный подход в юридической науке за счет осмысливания правовых явле-ний в категориях ряда общенаучных теорий (кибернетики, общей теории систем и т.д.) и включения в категориальную сетку права та-ких понятий, которые раньше в нем не рассматривались (оптималь-ность, эффективность и т.д.). При этом повышается значение фун-даментальных исследований.

Одна из задач этой науки в настоящее время, особенно в ре-гионах, - пересмотреть критерии распределения правовых норм по

111

отраслям законодательства, например, между гражданским и хозяй-ственным, административным и уголовным законодательством. За-конодатель распределяет нормы права по отраслям либо путем ко-дификации, либо установлением связи между ними в другой форме. Сами нормы права не распределяются на отрасли. В этой связи, не умаляя роли законодателя в формировании системы права, надо сказать, что основная функция теоретического обоснования распре-деления правовых норм по отраслям возложена на юридическую науку.

Не менее важной задачей правовой науки является разработка рекомендаций по дальнейшему совершенствованию системы и ви-дов различных правовых мер воздействия, а также внутренней структуры санкций. Нуждается в разработке проблема новых видов взысканий с тем, чтобы повысить их эффективность, вопрос о рас-ширении круга материальных штрафных санкций, создание теорети-ческих основ для дальнейшего упорядочивания их с тем, чтобы они более соответствовали общественной опасности деяний, за совер-шение которых установлены.

Создание норм законодательства часто происходит в виде из-менения содержания уже существующих законов. Принимая новые акты, приходится изменять те, которые ими поглощаются или проти-воречат, изменять содержание ранее установленных норм или сфе-ру их действия. При этом необходимо соответствие между актами, относящимися к различным отраслям законодательства, особенно содержащими штрафные санкции. Например, задачей науки уголов-ного права является выработка рекомендаций относительно включе-ния тех или иных норм в административную, уголовную, исправи-тельно-трудовую отрасли законодательства, представляющих собой комплекс норм, направленных на борьбу с преступностью.

Конечно, необходимость в издании новых правовых норм поро-ждается, как правило, причинами не юридического порядка. Но пра-вовая наука должна быть всегда подготовлена к этому, потребность в изменении закона не должна быть для нее неожиданностью, так как она призвана постоянно анализировать развитие общественных от-ношений, выяснить необходимость к изменению форм их правового регулирования, вырабатывать предложения по наиболее рациональ-ному совершенствованию законодательства. Очень важно знать не только непосредственные, но и отдаленные, опосредованные ре-зультаты правотворческой деятельности. Достигнуть этой цели зако-нодатель может, опираясь на данные правовой науки, используя весь арсенал ее средств, методов и приемов исследований.

112

ПРОБЛЕМЫ ПРЕПОДАВАНИЯ ИСТОРИКО-ПРАВОВЫХ ДИСЦИПЛИН И ОДИН ИЗ СПОСОБОВ ИХ РЕШЕНИЯ

Ярыш В.Д.

г. Краснодар

На сегодняшний день главной проблемой юридического обра-зования, как это ни парадоксально прозвучит, является его чрезмер-ная престижность. Это приводит к тому, что на юридические факуль-теты приходят люди, которые, мягко говоря, не мечтали служить за-кону. Отсюда их нежелание учиться. Особенно трудно заинтересо-вать студентов в изучении неотраслевых дисциплин, а тех, которые студенты считают вспомогательными, «для общего развития». К ним относятся история государства и права России, история государст-ва и права зарубежных стран и некоторые другие. Преподавателю приходится прилагать немалые усилия для того, чтобы вовлечь в об-суждение вынесенных на семинарское занятие вопросов как можно большее количество студентов.

Представляется, что наиболее традиционная форма проведе-ния семинаров по истории государства и права в виде вопроса-ответа неэффективна. Особенно если учесть, что ответы студентов зачастую представляют собой не близкий к тексту пересказ даже не академического учебника, а неких «пособий для подготовки к экзаме-ну». Последние страдают, во-первых, скудностью материала. Во-вторых, иногда в них встречаются ошибки. (Неудивительно, что не на всех из них можно найти фамилию автора.) Однако ситуацию вполне можно переломить.

Я веду семинарские занятия по ИОГП. Используемую мной ме-тодику вряд ли можно назвать оригинальной, скорее это хорошо за-бытое старое, значительно развитое и углубленное. Когда училась, некоторые преподаватели применяли нечто подобное, но они не ак-центировали внимание на том, что мне кажется самым главным при обучении на юридическом факультете. Причем предлагаемый способ обучения, на мой взгляд, абсолютно очевиден.

Я учу студентов не быть голословными. Каждое правовое по-ложение необходимо подтверждать ссылкой на статью нормативного акта, то есть быть юристами. Для этого все студенты обязаны иметь перед собой на семинаре текст первоисточника. Желательно, чтобы это был не библиотечный экземпляр, а собственный или ксерокопия. Текст должен быть детально проработан дома. На полях должны быть сделаны пометки, указывающие в краткой, очевидной форме на тот правовой институт, который описан в данной статье. Для нагляд-ности лучше использовать цветные ручки. Для того, чтобы так ос-

113

мысленно «разукрасить» текст, студент должен, как минимум, озна-комиться с тремя источниками – лекцией, учебником и, самое глав-ное, самим текстом нормативного акта, а затем сопоставить те пра-вовые положения, о которых он вычитал в лекции и учебнике с тек-стом нормативного акта. Как уже было отмечено иногда в современ-ных пособиях для подготовки к экзамену, встречаются ошибки и опе-чатки. Например, говорится, что «Русская правда» знала такое нака-зание, как смертная казнь. Обращение к тексту первоисточника по-зволяет выявить отсутствие такого вида наказания в нормах права, хотя, как следует из летописей, она на практике применялась. Много опечаток в учебниках в номерах статей: когда под номером статьи, указанным в учебнике, скрывается совсем другое содержание. Ссыл-ки студентов: «А так в учебнике написано» не приемлемы. Юрист должен ссылаться на нормы права, а не на их комментарии, данные не всегда компетентными людьми.

Кроме проработанного текста первоисточника, студенты гото-вят семинарские тетради, которые выборочно проверяются у 5-6 че-ловек. На первом-втором семинарах целесообразно проверить тет-ради у всех. В семинарской тетради студенты составляют конспект своего ответа, где указывают номера статей по каждому правовому положению, о котором они намерены рассказать. Пользоваться се-минарской тетрадью при ответе можно (подсматривать следующую мысль и номер статьи, а не читать), а держать на парте учебник нельзя!

Во время ответа студент оглашает правовое положение, назы-вает номер статьи изучаемого правового акта. Зачитывает всю ста-тью или те слова, которые подтверждают сказанное. Остальные сле-дят по своим текстам, то есть тоже работают, а не сидят без дела. Целесообразно попросить прокомментировать прочитанную статью любого из группы. Тексты нормативных актов, изучаемые в курсе ИОГП, как правило, казуистичны, что требует повышенного внимания для их толкования.

Если студенты в каких-то статьях не увидели тех или иных пра-вовых институтов, прочесть и проанализировать эти статьи им дол-жен предложить преподаватель, предварительно спросив аудито-рию, нет ли добавлений по рассматриваемому вопросу.

Ответы на вопросы по истории права (и иногда – по истории го-сударства, например, Основные законы РИ) без ссылок на статьи нормативного акта не заслуживает и «тройки», так как это ответ не юриста.

Такой подход позволяет студентам самим проследить эволю-цию правовых институтов, постепенное повышение уровня законода-тельной техники, отход от казуистичности.

114

Кроме того, это просто интересно! Это реальное соприкоснове-ние с памятниками права. Это способствует формированию профес-сионального правосознания.

Для активизации работы студентов необходима сильная моти-вация такой формы проведения семинаров, ведь она требует повы-шенной напряженности (куда проще пересказать полстранички из учебника об обязательствах в период феодальной раздробленности, чем прочесть и проанализировать всю Псковскую судную грамоту на предмет выявления в ней статей об обязательствах). Мотивация: кем хотите работать? Обычно: судьей, адвокатом, реже – следователем. А что делает судья, прокурор, адвокат, следователь? Решает казусы! - то есть выискивает в нормативных актах статьи, регламентирующие имеющуюся ситуацию. Чтобы стать судьей, необходимо научиться «читать» нормативные акты. А помочь в этом должен преподава-тель, причем не только по уголовному или гражданскому праву!

Ещё одним плюсом является то, что студенты отчасти лишены возможности использовать порочную практику распределения во-просов между собой. Как правило, отвечающий не называет всех статей исследуемого нормативного акта по рассматриваемому пра-вовому институту. Остальные вынуждены добавлять. Хорошо ис-пользовать прием добавления по цепочке по одной статье (цепочка начинается всегда в разных местах произвольно).

За 10 минут до окончания занятия 2-3 студентам дается по за-даче, которую, опять же, нужно решить на основе нормативного акта, и за 5 минут до звонка они оглашают свои решения. Без предвари-тельного знакомства с первоисточником невозможно решить задачу за 5 минут.

Таким образом, тупиковая, казалось бы, ситуация с невысокой оценкой студентами ценности истории государства и права вполне может быть разрешена при желании преподавателя.

115

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО

РОЛЬ СОВЕТА ПРЕДСТАВИТЕЛЕЙ ГОСУДАРСТВЕННОГО СОВЕТА – ХАСЭ РЕСПУБЛИКИ АДЫГЕЯ В ЗАКОНОДАТЕЛЬНОМ ПРОЦЕССЕ

Борсова Ж.П.

г. Майкоп

Регулирование общественных отношений в Республике Адыгея осуществляется с помощью разного рода нормативно-правовых ак-тов, особое место среди которых занимают законы, являющиеся наиболее сложными в смысле разработки и принятия.

Опыт законотворческой деятельности в Республике Адыгея не так уж и велик. Однако работа по совершенствованию законодатель-ства идет в Республике достаточно активно. И здесь важно отметить наличие специального Закона РА «О нормативных и иных правовых актах» - одного из регуляторов основных этапов законодательного процесса, значительно его облегчающий.

Конституция РА закрепила двухпалатную парламентскую сис-тему, предполагающую тесное взаимодействие палат, в том числе и в сфере разработки и принятия законов РА. Одна из палат парла-мента – Совет Республики является органом представительства все-го народа Республики, а в другой палате – Совете Представителей представлены территории: города и районы Республики Адыгея.

В области текущей законодательной деятельности Совет Пред-ставителей выступает, прежде всего, как фактор стабильности Кон-ституции РА и системы законодательства в целом, как конструктив-ный оппонент субъектов права законодательной инициативы, в пер-вую очередь Совета Республики, Президента и Кабинета Министров РА по вопросам формирования законодательной базы. В связи с чем, более подробно хотелось бы остановиться на полномочиях и процедурах участия верхней палаты парламента - Совета Предста-вителей Государственного Совета – Хасэ РА в законодательном процессе.

Законодательная компетенция как совокупность полномочий Совета Представителей по участию в законодательном процессе об-разует в соответствии с действующим республиканским законода-тельством основную часть компетенции верхней палаты парламента. В рамках своей законодательной компетенции, определенной Кон-

116

ституцией РА, Совет Представителей участвует в принятии различ-ных республиканских законодательных актов, среди которых:

• Конституция РА, законы РА о внесении поправок в Конститу-цию РА;

• конституционные законы РА, принимаемые только по вопро-сам, прямо предусмотренным Конституцией и имеющие более высо-кую юридическую силу по отношению к иным законам;

• законы РА (сюда же могут быть отнесены и полномочия Со-вета Представителей, теоретически относящиеся к финансовой ком-петенции парламента, поскольку в соответствии с республиканским законодательством утверждение республиканского бюджета Респуб-лики Адыгея и отчета Кабинета Министров Республики Адыгея о его исполнении, установление республиканских налогов осуществляются путем принятия специальных законов).

Объем и формы реализации законодательных полномочий Со-вета Представителей определяются законодательной процедурой, то есть официально установленным и регламентированным законо-дательством порядка внесения законопроектов в Совет Республики, их рассмотрения и принятия в качестве законов палатами Государст-венного Совета–Хасэ Республики Адыгея, а также их подписания и обнародования Президентом Республики Адыгея.

Законодательная процедура, а, следовательно, и участие в ней Совета Представителей имеют определенные особенности в зави-симости от вида принимаемых актов. Однако при наличии этих осо-бенностей место и роль Совета Представителей в осуществлении законодательной компетенции парламента, в целом, определяются, прежде всего, общими принципами, заложенными в российском и республиканском законодательстве и парламентской практике. Во-первых, верхняя палата должна обеспечивать представительство интересов городов и районов Республики при принятии республикан-ских законодательных актов. Во-вторых, верхняя палата является неотъемлемым элементом внутрипарламентской системы сдержек и противовесов, предотвращая принятие парламентом недостаточно взвешенных решений и осуществляя предварительный контроль конституционности и качества принимаемых законов.

В соответствии с этими принципами статьей 72 Конституции Республики Адыгея предусмотрено, что законы Республики Адыгея по важнейшим вопросам государственной жизни подлежат обяза-тельному рассмотрению Советом Представителей. К таким вопросам относятся: республиканский бюджет Республики Адыгея и отчеты о его исполнении, налоги и сборы, установление которых отнесено федеральным законом к ведению Республики Адыгея, а также поря-док их взимания, административно-территориальное устройство

117

Республики Адыгея, управление и распоряжение собственностью Республики Адыгея и другие, а также принятие Конституции Рес-публики Адыгея, законов о внесении поправок в Конституцию Рес-публики Адыгея и конституционных законов Республики Адыгея. Кроме того, Совет Представителей вправе по собственному усмот-рению решать вопрос о целесообразности официального определе-ния своей позиции и по иным законам. На практике он рассматрива-ет практически все законы, принятые Советом Республики.

По значимости решений Совета Представителей для дальней-шей судьбы законов, он наделен «слабыми» полномочиями в отно-шении всех законов Республики Адыгея, включая и законы, подле-жащие его обязательному рассмотрению, поскольку вето на такие законы может быть преодолено Советом Республики квалифициро-ванным большинством голосов. В то же время, Совет Представите-лей является «сильной» палатой в отношении конституционных за-конов: его одобрение является обязательным для принятия Государ-ственным Советом – Хасэ РА законов РА о внесении поправок к Конституции РА, а также конституционных законов. Аналогичная си-туация имеет место и при повторном принятии законов РА, откло-ненных Президентом РА, путем преодоления обеими палатами пре-зидентского вето.

В зависимости от стадий законодательного процесса законода-тельные полномочия верхней палаты классифицируются на полно-мочия по реализации права законодательной инициативы и полно-мочия по формированию текста принимаемого закона. Как субъект права законодательной инициативы Совет Представителей имеет самые широкие возможности. Прежде всего, сюда относится право внесения в Совет Республики проектов законов РА и конституцион-ных законов РА, а также предложений о поправках и пересмотре по-ложений Конституции РА, в том числе – в виде проектов законов РА о внесении поправок в Конституцию.

Другой важной формой проявления права законодательной инициативы Совета Представителей является внесение поправок к тексту законопроекта во время его рассмотрения Советом Республи-ки.

Кроме того, депутаты Совета Представителей могут принимать участие в работе комитетов Совета Республики при подготовке за-конопроектов к рассмотрению этой палатой.

Законодательные полномочия верхней палаты по непосредст-венному формированию текста принимаемого закона следует рас-сматривать в двух аспектах: первый аспект – это возможность изме-нения текста при его прохождении через саму верхнюю палату, вто-

118

рой – возможность отстаивать свою позицию при согласовании не-совпадающих позиций палат.

С точки зрения содержания работы над законопроектом (зако-ном) в верхней палате в Государственном Совете–Хасэ РА исполь-зуется такой вид законодательной процедуры, в которой Совет Представителей лишен права самостоятельно изменять текст зако-на, принятого Советом Республики. Он вправе лишь принять одно из трех решений: одобрить текст, после чего закон считается принятым парламентом в целом; отклонить закон в связи с принципиальным несогласием с его концептуальными положениями, после чего Совет Республики может лишь снять закон с дальнейшего рассмотрения, либо (если речь не идет о конституционном законе) преодолевать вето Совета Представителей квалифицированным (2/3) большинст-вом голосов; отклонить закон с формулировкой необходимых попра-вок к его тексту и обратиться с предложением к Совету Республики о создании согласительной комиссии палат для совместного обсужде-ния возникших разногласий и поиска взаимоприемлемого варианта. Безусловно, такая роль верхней палаты может рассматриваться как определенная «слабость» ее законодательных полномочий. Однако, как было показано выше, в значительной мере эта «слабость» Сове-та Представителей компенсируется усилением других составляющих его законодательной компетенции.

Поскольку законодательный процесс представляет собой явле-ние политическое, то происходит взаимодействие различных ветвей государственной власти, достижение компромиссов и согласия по вопросам подготовки и принятия законов, так как в ходе подготовки и принятия законов происходит столкновение политических интересов различных ветвей власти, и даже интересов внутри одной ветви вла-сти (например, Совета Республики и Совета Представителей Госу-дарственного Совета – Хасэ Республики Адыгея).

Главной целью всех участвующих в законодательном процессе в Республике Адыгея органов государственной власти является по-иск в законодательном процессе эффективного баланса между бы-стротой и продуманностью, качеством и количеством принимаемых законов, поскольку каждый непродуманный, ненужный закон подво-дит мину замедленного действия под функционирование всей систе-мы органов государственной власти Республики Адыгея и местного самоуправления, ставит под сомнение авторитет государственной власти в целом.

119

АДМИНИСТРАТИВНАЯ ЮСТИЦИЯ В РФ: ПРИЧИНЫ ФОРМИРОВАНИЯ

Гугова З.Х. г.Нальчик

Судебный контроль за управлением (управленческими дейст-виями органов исполнительной власти, должностных лиц, государст-венных и муниципальных служащих) в Российской Федерации приня-то называть административной юстицией, реже правосудием по ад-министративным делам. Административной юстиции как научной проблеме посвящено много работ, в которых она рассматривается в историческом, юридически-содержательном и сравнительно-правовом аспектах. Учеными исследовалась проблема администра-тивной юстиции и в царской России1, и в советские годы, и в период 1991 – 2001 гг.2 В 1997 г. было опубликовано несколько статей, авто-ры которых пытаются исследовать само понятие «административная юстиция», ее черты, правовые особенности и перспективы развития этого института в Российской Федерации3. В ноябре 2000 г. на юри-дическом факультете Российского университета дружбы народов при содействии института «Открытое общество» (Фонд Сороса – Россия) был проведен научный семинар на тему «Проблемы административ-ной юстиции в России», на котором обсуждались различные теоре-тические и практические вопросы современной российской админи-стративной юстиции.

Как уже отмечалось, проблема административной юстиции в процессе своего развития претерпела смену самых противополож-ных мнений: от «институт административной юстиции является чуж-дым советскому праву»4 (1925 г.), «в советском праве не может быть административного иска»5, «существует ли административная юсти-ция в советском праве»6 до «нужен административный суд»7 (1988 г.); от «осуществление контрольных функций судебной власти… по

1 Петухов Г.Е. Административная юстиция в царской России // Правоведение. - 1974. - № 5. - С. 72 – 80; Корф С.А. Административная юстиция в России: Кн. 1 и 2. - СПб., 1910. 2 Салищева Н.Г. О некоторых способах защиты и охраны прав, свобод и законных интересов граждан в сфере деятельности исполнительной власти в Российской Федерации // Конституция Российской Федера-ции и совершенствование механизмов защиты прав человека. - М., 1994. - С. 78-93. 3 Студеникина М.С. Административная юстиция нуждается в четком правовом регулировании // ЖРП. - 1997. - № 6. - С. 11-20; Тимошенко И.Г. Административная юстиция в Великобритании // ЖРП. - 1997. - №5. - С. 128-136. 4 Носов Е.К. К вопросу о теории советской административной юстиции // Сов. право. - 1925. - № 4 (16). - С. 83. 5 Абрамов С.Н. В советском праве не может быть административного иска // Соц. Законность. - 1947. - №3. - С.8. 6 Лория В.А. Существует ли административная юстиция в советском праве? // Правоведение. - 1970. - № 1. - С. 110-114. 7 Дурнев В. Нужен административный суд // СЮ. - 1988. - № 6. - С. 25-26.

120

правилам искового судопроизводства ведет в тупик»1 до убеждения в том, что « «юрисдикционный контроль за законностью государствен-ного управления наконец-то выделится из гражданского правосудия как в структурном, так и в процессуальном смысле и приобретет все надлежащие институциональные компоненты» (1997 г.). В качестве «результативного» мнения, появившегося в 2000 г., можно выделить слова Председателя Верховного Суда РФ В.Лебедева: «от идеи су-дебного нормоконтроля к административному судопроизводству»2. На практическом законотворческом уровне деятельности в области решения задач и проблем российской административной юстиции большим достижением является разработка Верховным Судом РФ проекта федерального конституционного закона «О федеральных административных судах в Российской Федерации» и внесение его в порядке законодательной инициативы в Государственную Думу осе-нью 2000 г., которая приняла указанный закон 22 ноября 2000 г. в первом чтении. Такое решение было одобрительно встречено много-численными учеными, судьями и другими представителями юриди-ческой и политической общественности. На это обратил внимание и Президент РФ В.В.Путин в своем выступлении на V Всероссийском съезде судей 27 ноября 2000 г., отметив, что о необходимости соз-дания административных судов говорилось уже много: « …здесь от слов, слава Богу, перешли к делу. Недавно Государственная Дума приняла законопроект в первом чтении. Административная юстиция важна и для защиты прав граждан, и для улучшения работы всех ор-ганов власти»3. В.Ф.Яковлев, также выступая на этом съезде судей, в качестве важной задачи отметил первые шаги по созданию админи-стративных судов в системе судов общей юрисдикции. Он особо подчеркнул, что в системе арбитражных судов административные коллегии были созданы уже пять лет назад, и на сегодняшний день административные дела в общем объеме деятельности арбитраж-ных судов занимают 46 процентов. Таким образом, «административ-ное судопроизводство уже осуществляется, имеет организационную основу, по нему наработан большой опыт»4.

Вместе с тем, как справедливо отмечалось в литературе в се-редине 90-х гг., идея защиты прав граждан от нарушений со стороны органов управления не завершилась созданием в России независи-мых административно-судебных органов и разработкой администра-тивно-судебного процесса; для тех лет характерны были также уход

1 Скитович В.В. Судебная власть как системное образование // Правоведение. - 1997. - № 1. - С. 154. 2 Лебедев В. От идеи судебного нормоконтроля к административному судопроизводству // РЮ. - 2000. - № 9. - С. 2-4. 3 Путин В. Компетенция суда распространяется на все дела государства // РЮ. - 2000. - № 1. - С. 4. 4 Доклад Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации В.Ф.Яковлева на V Всерос-сийском съезде судей 27 ноября 2000 года // Вестник ВАС. - 2001. - № 1. - С. 10.

121

от глубинного осмысления понятия административной юстиции и от-сутствие радикальных предложений по ее созданию.

Необходимость формирования в России административной юс-тиции практически единогласно признается учеными, занимающими-ся этой проблематикой. Выделяются и главные предпосылки форми-рования административной юстиции. Например, Ю.А.Тихомиров ука-зывает на два юридических основания: 1) судебная власть осущест-вляется посредством конституционного, гражданского, администра-тивного и уголовного судопроизводства (конституционное основа-ние); 2) законодателем допускается учреждение специализирован-ных федеральных судов по рассмотрению административных дел (законодательное основание)1. Другие авторы приводят ряд доводов более общего плана: 1) высокий удельный вес в России государст-венного регулирования, участия государства в структурах граждан-ского общества; 2) близость российской правовой системы к конти-нентальной (западноевропейской) модели; 3) хорошо изученный и традиционно популярный у российских ученых-юристов как до рево-люции 1917 г., так и после нее немецкий и французский опыт органи-зации системы административной юстиции; 4) насущная необходи-мость предоставления судам права отмены незаконных актов управ-ления; 5) перегруженность российских судов и многочисленные фак-ты произвола исполнительных органов власти, нарушающих права граждан2. Одними из главных, на наш взгляд, предпосылок и в то же время будущих результатов создания в России системы администра-тивных судов являются: необходимость реформирования государст-венной власти в стране; укрепление судебной власти и придание ей большей оперативности и эффективности; совершенствование пра-вового механизма обеспечения прав и свобод физических и юриди-ческих лиц.

Современное состояние теоретической разработки проблемы административной юстиции позволяет говорить о двух подходах к формированию в России модели этого института. Первый подход предполагает создание специальных административных судов3, а второй – специализацию действующего суда, т.е. учреждение в об-щих судах специальных (особых) коллегий по административным де-лам (публично-правовым спорам) с одновременным созданием в Верховном Суде РФ и в высших судебных инстанциях субъектов РФ соответствующих коллегий по административным делам (публично-

1 Тихомиров Ю.А. Курс административного права и процесса. - М., 1999. - С. 790. 2 Лебедев В. От идеи судебного нормоконтроля к административному судопроизводству // РЮ. - 2000. - №9. - С. 2. 3 Хаманева Н.Ю. Защита прав граждан в сфере исполнительной власти. - М., 1997. - С. 133.

122

правовым спорам)1. В литературе имеются и менее принципиальные дополнения к указанным двум концепциям. Например, А.Н. Пилипенко предлагает создать в нашей стране высший административный суд на федеральном уровне, который рассматривал бы в первой инстан-ции дела по жалобам на федеральные органы управления (в том числе и на Правительство РФ) и являлся бы апелляционной и касса-ционной инстанцией по решениям нижестоящих судов. На уровне 8-10 крупнейших регионов страны предлагается сформировать филиа-лы высшего административного суда России, которые рассматрива-ли бы в первой инстанции жалобы на органы управления субъектов РФ, а также на региональные федеральные службы. Функциониро-вание административной юстиции на местном уровне, по мнению А.Н.Пилипенко, может быть обеспечено специализацией судей по данной категории дел, организованной в республиканских, краевых и областных судах2. Ю.А. Тихомиров считает целесообразным сфор-мировать сеть федеральных региональных административных судов во главе с административной палатой.

Думается, что и первый, и второй подходы к созданию админи-стративной юстиции в России вполне обоснованы, вопрос заключа-ется лишь в том, что сначала в порядке эксперимента следует вести административное судопроизводство специализированными колле-гиями, но в качестве стратегической цели – совершенствования рос-сийской судебной системы – создать особые административные су-ды, которые будут рассматривать споры граждан и других субъектов права с публичной властью.

Необходимость формирования специальных коллегий в общих судах по рассмотрению административных споров или создания осо-бых административных судов, которые будут осуществлять правосу-дие по административным делам, т.е. управленческим спорам граж-дан и других субъектов права с публичной властью, можно обосно-вать наличием следующих причин:

Закреплением в Конституции Российской Федерации норм-принципов, направленных на обеспечение соответствия судебной системы России стандартам правового государства.

Необходимостью приведения судебной системы Российской Федерации в соответствие с международными правовыми стандар-тами.

1 Лебедев В. От идеи судебного нормоконтроля к административному судопроизводству // РЮ. - 2000. - №9. - С. 2. 2 Пилипенко А.Н. Административная юстиция в зарубежных государствах // Законодательство и экономи-ка. - 1996. - № 3-4. - С. 81.

123

Необходимостью совершенствования судебной системы Рос-сийской Федерации; выделение судейской специализации по адми-нистративным делам.

Расширением правовых гарантий личности; обеспечением прав и свобод граждан.

Необходимостью разработки законодательства об управленче-ском процессе, об административных процедурах.

Возрастанием сложности и динамизма общественной и госу-дарственной жизни, реформирование государственного и муници-пального управления.

Усилением борьбы с коррупцией в системе государственной и муниципальной службы.

О РАБОТЕ ОРГАНОВ ЮСТИЦИИ ПО РЕСПУБЛИКЕ АДЫГЕЯ, НАПРАВЛЕННОЙ НА ЗАЩИТУ

ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА

Дауров М.А. г. Майкоп

Управлением Министерства юстиции Российской Федерации по Республике Адыгея проделана значительная работа по реализации функций и задач, направленных на защиту прав и свобод гражданина и человека, определенных Конституцией Российской Федерации, другими федеральными законами, нормативными правовыми актами Министерства юстиции Российской Федерации.

Новым импульсом для активизации и совершенствования дея-тельности структурных подразделений по защите прав и законных интересов граждан явилось Послание Президента Российской Феде-рации Федеральному Собранию Российской Федерации от 17.05.2003 г., в котором главным определено совершенствование структуры и функций государственного аппарата, федерального и регионального законодательства, призванных обеспечить защиту политических, экономических, социальных прав граждан, динамич-ное развитие политических, экономических, социальных прав граж-дан, динамичное развитие экономики в интересах граждан России.1

Реализуя функции управления, установки Президента Россий-ской Федерации, Управление во взаимодействии с органами госу-дарственной власти республики, другими ведомствами осуществля-ло мероприятия по приведению нормативных правовых актов Рес-

1 Доклад о соблюдении прав человека в Российской Федерации в 2003 году / Права человека в Регионах РФ. Сборник докладов о событиях 2003 года. - М.: Московская Хельсинская Группа, 2004. - С.40.

124

публики Адыгея в соответствие с Конституцией Российской Федера-ции, другими федеральными законами для обеспечения единого правового пространства России.

За 2002 год Управлением проведена юридическая экспертиза 160 нормативных правовых актов Республики Адыгея. Приведено в соответствие с федеральным законодательством 34 нормативных правовых акта Республики Адыгея, в т.ч. без судебных процедур и принятия мер прокурорского реагирования более 50% нормативных правовых актов, в которых были выявлены положения, противоре-чащие федеральному законодательству.

Деятельность Управления по обеспечению единства правового пространства Российской Федерации находила понимание и под-держку органов государственной власти Республики Адыгея. Спе-циалисты Управления привлекались для участия в работе рабочих групп по разработке ряда проектов нормативных правовых актов Республики Адыгея.

В частности, с участием специалистов Управления разработано 10 нормативно-правовых актов Республики Адыгея, в том числе 4 Конституционных закона Республики Адыгея концептуально изме-няющих порядок формирования Государственного Совета-Хасэ Рес-публики Адыгея и регламентирующих основные полномочия и дея-тельность законодательной и исполнительной ветвей власти Рес-публики Адыгея.

Доминирующей стала профилактическая направленность в деятельности Управления по обеспечению единства правового про-странства Российской Федерации, которая обеспечивается за счет совершенствования взаимодействия Управления с законодательны-ми и исполнительными органами республики. Как результат, в 2003 году отмечается устойчивая тенденция к снижению количества нор-мативных правовых актов Республики Адыгея, в которых выявляются положения, противоречащие Конституции Российской Федерации, другим федеральным законам.1

Справедливости ради надо отметить, что в этой деятельности имеются и проблемные вопросы. Так, из органов государственной власти Республики Адыгея несвоевременно поступают ответы на экспертные заключения Управления, проекты нормативных правовых актов Республики Адыгея систематически не передаются на согласо-вание в Управление. Все еще низкими остаются темпы приведения нормативных правовых актов в соответствие с федеральным зако-нодательством. Пути решения этих проблем лежат в совершенство-вании взаимодействия, сотрудничества Управления и органов госу- 1 Доклад о соблюдении прав человека в Российской Федерации в 2003 году / Права человека в Регионах РФ. Сборник докладов о событиях 2003 года. - М.: Московская Хельсинская Группа, 2004. - С.210.

125

дарственной власти республики, а также совершенствовании Феде-рального законодательства.1

Во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 10.08.2000 года № 1486 «О дополнительных мерах по обеспечению единства правового пространства Российской Федерации» Управле-нием сформирован и ведется федеральный Регистр нормативных правовых актов Республики Адыгея. На сегодня в него внесено 1324 нормативных правовых акта, завершен процесс внесения в феде-ральный Регистр всех действующих нормативных правовых актов Республики Адыгея. Обеспечен доступ граждан и юридических лиц к федеральному Регистру.

Реализуя провозглашенный Президентом Российской Федера-ции курс на укрепление политической системы и гражданского обще-ства, Управление организовало и проводит работу по реализации Федерального закона «О политических партиях и общественных объединениях». В Управлении зарегистрировано 32 региональных отделения политических партий, 74 религиозных организации и 310 общественных объединений. Совместно с другими правоохрани-тельными, контролирующими органами Управление регулярно осу-ществляет контроль за уставной деятельностью этих общественных объединений, в адрес руководителей которых вынесено 79 офици-альных предупреждений за нарушения действующего законодатель-ства и уставных требований. Проведена проверка деятельности 112 общественных объединений, в адрес руководителей которых выне-сено 79 официальных предупреждений за нарушения действующего законодательства и уставных требований. Подготовлено и направ-лено в суды республики 141 исковое заявление о ликвидации обще-ственных объединений, из них 32 уже удовлетворено и обществен-ные объединения исключены из Единого государственного реестра юридических лиц, остальные находятся на рассмотрении.

Целям защиты прав и свобод граждан служит деятельность Управления по реализации Указа Президента Российской Федерации от 28.12.2001г. № 1500 «О комиссиях по вопросам помилования на территориях субъектов Российской Федерации», в частности прове-дение проверок качества материалов о помиловании, поступающих из учреждений, исполняющих наказание. Кроме того, Управлением осуществляется рассмотрение обращений граждан по вопросам разъяснения порядка рассмотрения ходатайства о помиловании.1

1 Насонов С. Аналитический обзор основных тенденций развития регионального законодательства РФ. /Права человека в Регионах РФ. Сборник докладов о событиях 2003 года. - М.: Московская Хельсинская Группа, 2004. - С.411. 1 Локшина Т., Лукашевский С. Децентрализация и права человека в России / Права человека в Регионах РФ. Сборник докладов о событиях 2003 года. - М.: Московская Хельсинская Группа. 2004. - С.501.

126

Помимо этого Управление продолжает осуществлять разъясни-тельную работу гражданам по вопросам восстановления прав реа-билитационных жертв политических репрессий.

Рассмотрено 20 обращений граждан по названным выше во-просам, по всем даны исчерпывающие ответы.2

Значительный объем работы по защите экономических прав граждан проделан Службой судебных приставов Управления.

Службой судебных приставов фактическим исполнением окон-чено 15514 исполнительных производств на сумму 76 млн. 866 тыс. руб., что составило 53,3% от общего количества оконченных испол-нительных производств. В целом, уровень окончательных исполни-тельных производств составил 81,3% (за аналогичный период про-шлого года этот показатель составил 78,8%).

В бюджеты различных уровней перечислено за 11 месяцев т. г. 353 тыс. рублей. В деятельности судебных приставов-исполнителей еще встречаются факты нарушения сроков исполнения исполни-тельных действий, что вызывает справедливые нарекания граждан, т.к. нарушает их права. Руководство принимает решительные меры по укреплению законности в деятельности судебных приставов-исполнителей. В результате принятых мер количество исполнитель-ных производств оконченных с нарушением процессуальных сроков уменьшилось в 1,7 раза.

Управлением, совместно с органами власти и управления рес-публики, главами администраций городов и районов предпринима-ются практические меры по дальнейшему развитию правовых инсти-тутов, обеспечивающих защиту конституционных прав и свобод, эко-номических интересов граждан, совершенствованию правового кон-троля за их деятельностью, обеспечению координации и взаимодей-ствия между ними, в целях повышения качества юридических услуг, оказываемых населению республики.

В настоящее время, в рамках реализации Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федера-ции» Управлением совместно с Адвокатской палатой Республики Адыгея практически завершен комплекс мероприятий по реформи-рованию системы адвокатуры в Республике Адыгея.

В Реестр внесены сведения о 153 адвокатах Республики Ады-гея. Проведены мероприятия по избранию адвокатами форм адво-катских обращений. Образовано 11 коллегий адвокатов, 3 адвокат-ских кабинета. Несмотря на процесс реформирования, система ад-вокатуры продолжает оказывать гражданам и юридическим лицам

2 Насонов С. Аналитический обзор основных тенденций развития регионального законодательства РФ. /Права человека в Регионах РФ. Сборник докладов о событиях 2003 года. - М.: Московская Хельсинская Группа. 2004. - С.427.

127

правовую помощь. Часть устных юридических консультаций гражда-нам республики адвокаты оказали бесплатно.

Реализуя федеральное законодательство, ведомственные нормативные правовые акты и установки Президента Российской Федерации на создание правового государства, обеспечение граж-дан квалифицированной юридической помощью, Управление совме-стно с органами власти республики, главами администраций городов и районов приняли активные меры по созданию и совершенствова-нию системы нотариата республики.

Ежегодно государственными нотариусами выполняется более 2 тыс. нотариальных действий, и более 119 тыс. из них осуществлено за 11 месяцев т.г. частнопрактикующими нотариусами. Население республики данным видом правовой помощи обеспечено полностью.

В сфере защиты имущественных прав полностью реализована в республике федеральная программа поэтапного развития системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сде-лок с ним, утвержденная постановлением Правительства Российской Федерации от 09.04.2001 г. № 273. Во всех городах и районах рес-публики функционируют филиалы Учреждения юстиции по государ-ственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории Республики Адыгея, которые полностью обеспе-чивают население этим видом юридических услуг. РЕФЕРЕНДУМ И ОПРОС НАСЕЛЕНИЯ КАК САМОСТОЯТЕЛЬНЫЕ

ФОРМЫ НЕПОСРЕДСТВЕННОЙ ДЕМОКРАТИИ

Курячая М.М. г. Краснодар.

Ни одна из известных форм прямой демократии не может под-менить собой референдум. Среди разновидностей непосредственно-го участия народа в управлении государственными и общественными делами референдум занимает особое место. Использование рефе-рендума в государственном строительстве обусловлено объектив-ными причинами, и неверно будет, отказавшись от референдума, продолжать считать государственный строй вполне демократичным. В XX веке к референдуму стали прибегать даже те государства, ко-торые ранее никогда его не использовали, в том числе Великобрита-ния, хотя одним из основных принципов неписаной британской кон-ституции является «парламентский суверенитет». Ценность рефе-рендума, уместность его использования в конкретных ситуациях под-тверждается историческими фактами, эволюцией референдума на протяжении длительного периода его существования.

128

Весьма близким по своему содержанию и процедуре проведе-ния к институту референдума является институт опроса. В отечест-венной правовой науке исторически сложилась точка зрения о том, что эти институты не имеют каких-либо различий.

Анализ значительного числа работ В.И. Ленина, проведенный В.П. Серебренниковым1, убеждает в том, что В.И. Ленин рассматри-вал понятия «референдум», «опрос народа», «народное голосова-ние» в качестве идентичных. Приводя в разных работах один и тот же пример отделения Норвегии от Швеции в I905 г., В.И. Ленин в од-ном случае писал о том, что отделению предшествовал референ-дум,2 в другом − опрос народа3, в третьем − народное голосование4. Особенно четко ленинская позиция проявилась в работе «О праве наций на самоопределение»: «...проведенный затем референдум, опрос норвежского народа, дал подавляющее большинство голо-сов... за полное отделение от Швеции»5.

Конституции СССР 1936 г. и 1977 г. неуклонно следуют ленин-скому пониманию референдума. Так, Конституция СССР 1936 года (п. «д» ст. 49) отождествляла понятия «опрос» и «референдум»: «Президиум Верховного Совета СССР производит всенародный оп-рос (референдум) по своей инициативе или по требованию одной из союзных республик».

В советской юридической литературе такое отождествление референдума и всенародного опроса даже оправдывалось. Напри-мер, Н. Кумыкин писал: «Советский референдум в новом своем зна-чении по сравнению с референдумом в условиях буржуазной демо-кратии совершенно правильно называется в новой Конституции Союза ССР «всенародным опросом», а не всенародным голосовани-ем, как он называется в буржуазном законодательстве и литературе. Термин «опрос» правильно подчеркивает, что в порядке референду-ма выявляется мнение народных масс, законодательную же санкцию проекту в этих случаях дает Верховный Совет Союза ССР − единст-венный его законодательный орган»6.

Р.А. Сафаров утверждал, что всенародный опрос, в отличие от референдума, есть лишь не что иное, как выявление взглядов изби-

1 Серебренников В.П. Учение В.И. Ленина о референдуме и современность //Актуальные проблемы госу-дарственно-правовых наук в свете решений XXVI съезда КПСС. - Вильнюс, 1981. - С.64-72. 2 Ленин В.И. Полн. собр. соч. - Т. 24. - С. 227. 3 Ленин В.И. Полн. собр. соч. - Т. 11. - С. 205. 4 Ленин В.И. Полн. собр. соч. - Т. 30. - С. 104. 5 Ленин В.И. Полн. собр. соч. - Т. 25. - С. 291. 6 Кумыкин Н. Всенародный опрос (референдум) по Сталинской Конституции // Советское строительство. - 1937. - № 1 (126). - С. 37.

129

рателей, консультирование с ними, а не всенародное голосование. Кроме того, он отмечал, что «при обсуждении законопроектов и иных вопросов мнение и предложения граждан имеют совещательное зна-чение, а при референдуме народ принимает окончательное решение по законопроекту или по вопросу, поставленному на голосование»1.

В.Ф.Коток придерживался другого мнения: «Нет различия меж-ду референдумом, опросом населения»2. Опрос населения, по его словам, мог проводиться в форме всенародного голосования, а об-суждение законопроекта народными массами (перед референдумом) с выдвижением новых предложений являлось бы консультативным этапом предстоящего референдума.

Близость рассматриваемых понятий можно проиллюстрировать на основе испанского закона «О регулировании различных видов референдума» от 18 января 1980 года, п. 1 ст. 5 которого гласит, что референдум проводится «на основе всеобщего, свободного, прямо-го, равного избирательного права при тайном голосовании на терри-тории, объявленной для опроса»3.

Характеризуя институт опроса в странах социализма, авторы учебника по государственному праву зарубежных социалистических стран отмечали: «Всенародный опрос − это более широкое понятие, охватывающее как принятие решения путем голосования (референ-дум), так и высказывание мнений по проектам государственных ре-шений − всенародное обсуждение»4.

Дальнейшее развитие положения об общегосударственном референдуме позволило предельно четко определить его как всена-родное голосование, подчеркнув тем самым окончательный характер его результатов. Согласно ст. 5 Конституции СССР 1977 г. наиболее важные вопросы государственной жизни ставятся на всенародное голосование (референдум), причем предусмотрено проведение ре-ферендума как по поводу принятия законопроектов, так и по другим вопросам государственной жизни. Мы разделяем мнение И.А. Чуриной, которая считает, что такое четкое конституционное оп-ределение понятий всенародных обсуждений и референдума снима-ет все вопросы о возможном их смешении: «опрос народа» и «рефе-рендум», «опрос народа» и «всенародные обсуждения». Отказ от по-

1 Сафаров Р.А. Институт референдума в условиях общенародного государства //Советское государство и право. - 1963. - № 6. - С. 18. 2 Коток В.Ф. Референдум в системе социалистической демократии. - М., 1964. - С. 4. 3 Испания: Конституция и законодательные акты. - М., 1982. - С. 102. 4 Государственное право зарубежных социалистических стран /Отв. ред. И.П. Ильинский. - М., 1985. - С.335.

130

нятия «опрос народа» привел к тому, что референдум стал тем, чем он является по своей природе − императивным государственно-правовым институтом, исключая иные толкования типа представле-ния его консультативным институтом1.

По мнению Л.И. Воловой, всенародный опрос − самостоятель-ная форма выяснения законодателем общественного мнения по кон-кретному вопросу. Всенародный опрос проводится по более широко-му кругу вопросов, чем референдум, предметом которого являются важнейшие вопросы государственной жизни. Он может быть органи-зован практически по любому вопросу, по которому правительство или компетентный орган желают выяснить мнение народа, и оно в данном случае имеет лишь консультативное значение2.

Всенародный опрос (или всенародное обсуждение, как уточня-ет И.А. Старостина) − дополнение к референдуму, которое «выпол-няет роль информационного звена, своего рода всенародной экспер-тизы, между народной инициативой, предполагающей постановку вопросов, требующих государственного решения, содержащей оцен-ки подготовленных проектов таких решений, и непосредственно их принятием либо представительным органом государственной власти, либо путем референдума»3. Аналогичная точка зрения высказыва-лась и И.М. Степановым: «Всенародные обсуждения не исключают, а предполагают возможность и необходимость проведения референ-думов»4. В качестве примера, подтверждающего это, можно привести местные референдумы по решению национально-территориальных вопросов в первые годы Советской власти. Созывалось общее соб-рание трудящихся, на котором предложение выносилось на голосо-вание лишь в том случае, если было поддержано при предваритель-ном опросе.

Некоторые правоведы считают более целесообразным рас-сматривать сразу три понятия: референдум, плебисцит и народный опрос. По поводу их соотношения до сих пор не расставлены все точки над «i». И.А. Филипова приверженцев различных подходов ус-ловно разбила на пять групп5:

1 Чурина И.А. Политико-правовой институт всенародных обсуждений. Дис. … канд. юрид. наук. - М., 1988. - С.85. 2 Волова Л.И. Плебисцит в международном праве. - М., 1972. - С.57. 3 Старостина И.А. Правовые возможности сочетания представительного и прямого правления // Проблемы народного представительства в Российской Федерации. - М., 1998. - С.93. 4 Степанов И.М. Формы непосредственной демократии // Политическая организация советского общества. Кн. 3. - М., 1967. - С.133. 5 Филиппова И.А. Конституционно-правовое регулирование референдума в Российской Федерации. Дис. к.ю.н. - Н. Новгород, 2000. - С.47-48.

131

1) сторонники разграничения понятий референдума, плебисци-та и всенародного опроса (Л.И. Волова, Ю.Г. Барсегов);

2) сторонники отождествления понятий референдума и плебис-цита и всенародного опроса (Ф.И. Кожевников, В.Ф. Коток − послед-ний, правда, считал, что плебисцит − более узкое понятие, чем ре-ферендум, и входит в него);

3) приверженцы идентичности понятий референдума и всена-родного опроса и отграничения от них плебисцита (Н. Кумыкин, В.Т. Кабышев);

4) приверженцы отождествления понятий плебисцита и всена-родного опроса и отграничения от них референдума (Н.А.Михалева, Р.А. Сафаров);

5) сторонники мнения, что референдум и плебисцит являются разновидностями всенародного опроса (И.П. Трайнин, Н.П.Пищулин).

В целом среди современных конституционалистов распростра-нен такой взгляд на эту дилемму: референдум не тождественен все-народному опросу, если он конституционный или законодательный. Если же сопоставить всенародный опрос с консультативным рефе-рендумом, то различия практически исчезают. Например, Л.А. Нудненко предлагает различать референдум и всенародный оп-рос по характеру принимаемых решений: решение референдума имеет императивный характер. «Нельзя признать существование референдума, решение которого имело бы рекомендательный ха-рактер», а всенародный опрос носит консультативный характер1. Тем самым, законодательные акты о консультативном референдуме можно рассматривать как акты, регулирующие процедуру проведе-ния всенародных опросов (обсуждений). К ним относится, например, Закон Алтайского края «О краевом народном опросе (плебисците)» 1996 года.

Понимание референдума и опроса как самостоятельных инсти-тутов непосредственной демократии характерно для законодатель-ства ряда субъектов Российской Федерации. Так, в Краснодарском крае, Читинской и Владимирской областях наряду с законами о ме-стном референдуме действуют законы о местном опросе.

1 Нудненко Л.А. Институты непосредственной демократии в системе местного самоуправления (проблемы теории и практики). Автореф. дис. докт. юрид. наук. - М., 2001. - С.41.

132

АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ГРАЖДАН РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ИНФОРМАЦИЕЙ

О СОСТОЯНИИ ОКРУЖАЮЩЕЙ ПРИРОДНОЙ СРЕДЫ

Лисицына Е.С. г. Сочи

Сердцевиной гуманитарной составляющей конституционных основ экологии является статья 42 Конституции Российской Федера-ции о праве каждого на благоприятную окружающую среду, повто-ряющая аналогичные нормы конституций многих европейских стран.1

В статье 42 Конституции Российской Федерации закреплены в сущности три самостоятельных, но тесно взаимосвязанных между собой, экологических права человека и гражданина: на благоприят-ную окружающую среду; на достоверную информацию о ее состоя-нии; на возмещение ущерба, причиненного его здоровью или имуще-ству экологическим правонарушением.

Закон «Об охране окружающей природной среды» предусмот-рел право граждан и общественных организаций на получение эко-логической информации. За гражданами это право закреплено в ста-тье 12, общественные организации должны ссылаться на статью 13. В этих статьях сказано, что граждане и общественные организации имеют право требовать предоставления информации о состоянии окружающей природной среды и мерах по ее охране.

Под экологической понимается информация не только о со-стоянии окружающей среды, но и о мерах по ее охране. Очевидно, данные меры обязаны разрабатывать и реализовывать прежде всего хозяйствующие субъекты-природопользователи, а уполномоченные органы обязаны контролировать их выполнение и информировать об этом общественность. Аналогично должен решаться вопрос и в от-ношении государственных экологических программ, с той лишь раз-ницей, что в их разработке и реализации также призваны участво-вать органы власти.

Немаловажным является предоставление гражданам инфор-мации по поводу экологической ситуации. Статья 40 Конституции Российской Федерации определяет, что каждый имеет право на дос-товерную информацию о состоянии окружающей среды. В развитие этого конституционного положения статья 29 Федерального закона «Об охране атмосферного воздуха» закрепляет права граждан, юри-дических лиц и общественных объединений в области охраны атмо-

1 См.: Боголюбов С.А. Конституционные основы охраны окружающей среды в государствах Европы //Журнал российского права. - 2003. - №6.

133

сферного воздуха. Здесь определено, что граждане, юридические лица общественные объединения имеют право на:

- информацию о состоянии атмосферного воздуха, его загряз-нения, а также об источниках загрязнения атмосферного воздуха и вредного физического воздействия на него;

- участие в обсуждении вопросов о намечаемой хозяйственной и иной деятельности, которая может оказать вредное воздействие на качество атмосферного воздуха;

- обсуждение программ охраны атмосферного воздуха и внесе-ние в них своих предложений об улучшении его качества.

Согласно статьям 5-8 этого Закона на органы государственной власти Российской Федерации, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправле-ния возложена задача информирования населения о состоянии ат-мосферного воздуха, его загрязнении и о выполнении программ улучшения качества атмосферного воздуха и проведении соответст-вующих мероприятий. Закон дает представителям общественных объединений право доступа на территории объектов хозяйственной и иной деятельности, имеющих источники загрязнения атмосферного воздуха и вредного физического воздействия на него.

Основы законодательства об охране здоровья граждан закре-пили право граждан на получение информации о санитарно-эпидемиологическом благополучии района проживания и других факторов, способствующих сохранению здоровья или оказывающих на него вредное влияние. Информация должна быть достоверной и своевременной. Она представляется местной администрацией через средства массовой информации или непосредственно гражданам по их запросам. Закон «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» предусматривает также возможность обращения за по-добной информацией и в органы государственной власти, органы и учреждения государственной санитарно-эпидемиологической службы Российской Федерации, юридические лица.

Вряд ли можно согласиться с предложением принять специаль-ный закон об экологической информации1. Целесообразно внести необходимые дополнения в Закон «Об информации, информатиза-ции и защите информации».

Право на получение информации о качестве окружающей сре-ды должно обеспечиваться проведением контрольной проверки, экс-пертизы, анализов и т.п. По мнению специалистов существуют не-сколько групп риска: физические факторы (источники рентгеновского или гамма излучения, шум, вибрация), микробиологические факторы 1 Бринчук М.М., Боголюбов С.А., Дубровик О.Л., Супатаева О.А. Проблемы развития системы российско-го экологического законодательства //Государство и право. - 1995. - № 2. - С.56.

134

(вредные микроорганизмы), токсико-химические факторы (фреоны, фенолы, стенолы и др.), микроклиматические факторы (освещен-ность и инсоляция жилья), электромагнитное излучение (бытовые электроприборы, высоковольтные линии электропередач и др.), гео-патическое воздействие1.

Информация о состоянии окружающей среды должна соответство-вать ряду требований, иначе ее получение не принесет никакого положи-тельного результата. В первую очередь это достоверность. Достоверная информация - та, что соответствует действительности. Статья 237 Уго-ловного кодекса Российской Федерации устанавливает уголовную ответ-ственность за сокрытие или искажение сведений об обстоятельствах, создающих опасность для жизни или здоровья людей. Административная ответственность за аналогичный проступок предусмотрена в статье 85 Закона Российской Федерации «Об охране окружающей природной сре-ды». Очевидно, единственное основание полагать, что данное право на-рушено - получение информации о том, что окружающая среда неблаго-приятна. В отсутствие такой информации право не подлежит защите (как не нарушенное). Здесь заслуживает внимания ответ на вопрос о том, как расценивать отсутствие всякой информации о состоянии окружающей среды. Как представляется, этого достаточно, чтобы привлечь к ответст-венности субъекта, обязанного ее предоставлять, однако явно недоста-точно для вывода о том, что среда неблагоприятна. То есть во всех слу-чаях необходимо, прежде всего, получить информацию. В контексте пра-ва на достоверную информацию о состоянии окружающей среды суще-ствует необходимость толкования двух взаимосвязанных терминов – «достоверная информация» и «информация об окружающей среде», т.к. российское законодательство не содержит их определения2.

Достоверной будет являться объективная, собранная с применени-ем современных научных и технических способов и средств, заведомо неискаженная информация об окружающей среде, которой располагают специально уполномоченные государственные органы в области охраны окружающей среды. Такое определение соответствует уровню критериев Европейского Сообщества, которое в целях обеспечения ЕС и госу-дарств-участников объективной и достоверной информацией на евро-пейском уровне приняло постановление об образовании Европейского агентства по окружающей среде с тем, чтобы сделать возможным осу-ществление мер по защите окружающей среды, оценку результатов этих мер и гарантирования надлежащего информирования общественности3.

1 Чуприн В. Люди, будьте бдительны! //Московский комсомолец. -1995. - 11 окт. 2 Архипов А.М. Реальные гарантии права граждан Российской Федерации на экологическую информацию //Доступ граждан к правовой информации. Проблемы, опыт, решения. Мат-лы международных круглых столов. Компакт диск, 1999. 3 См.: Постановление Совета 1210\90\ЕЭС от 7 мая 1990 г. об учреждении Европейского экологического агентства и Европейской сети экологической информации и наблюдения (OJ 1990 L120\1).

135

Очевидно, что любая информация, предоставленная компе-тентным государственным органом, подразумевается достоверной. Однако эта презумпция во многом превратилась в свою противопо-ложность в условиях современного российского государства, пере-живающего глубокий кризис. Имеется в виду одно из многочислен-ных его проявлений - кризис деятельности органов государственной власти. Он, в свою очередь, объективно усугубляется трудностями общей кризисной ситуации, и в то же время в значительной степени порожден субъективным фактором.

В условиях бесконтрольности и, как следствие, безответствен-ности к надлежащему исполнению своих должностных обязанностей не побуждают никакие иные стимулы, кроме моральных. Сегодня для определенной части российской бюрократии моральным является, прежде всего, достижение личных целей с использованием должно-стного положения. Соответственно, обязанности исполняются лишь настолько и таким образом, чтобы остаться у власти. Это в полной мере относится и к обязанности по предоставлению информации. Федеральный закон от 23 ноября 1995 года «Об экологической экс-пертизе»1 в ст. 19 закрепил, что граждане и общественные объеди-нения имеют право получать от специально уполномоченных госу-дарственных органов, отвечающих за проведение государственной экологической экспертизы конкретных объектов, данные о ее резуль-татах. Более того, при подготовке заключения экспертная комиссия обязана рассмотреть материалы, отражающие общественное мне-ние. При анализе данного положения Закона становится очевидным, что для рассмотрения экспертами подобных материалов необходимо располагать информацией, полученной из соответствующего запро-са, а это возможно только в случае, если население поставлено в известность о предстоящей государственной экологической экспер-тизе.

В настоящее время продолжаются длительные дискуссии о том, кто из государственных и муниципальных органов за какую часть экологической информации отвечает и обязан ее выдавать гражданам и юридическим лицам своевременно, в полном и досто-верном виде. В связи с этим актуальным представляется вопрос о подписании Россией Орхусской конвенции 1998 года о доступе к эко-логической информации. Несмотря на неуверенность в своих воз-можностях выполнить все ее требования на современном этапе, оп-ределенные сдвиги уже наметились и очевидно, что необходимо ак-тивно работать в данном направлении.

1 См.: СЗ РФ. -1995. - № 48. - Ст. 4556.

136

ФЕДЕРАТИВНЫЙ ДОГОВОР

Маргиев А.В. г. Майкоп

Как известно, в науке конституционного права роль Федератив-ного договора в плане установления и развития федеративных от-ношений в России оценивается неоднозначно. Это и понятно, при том раскладе политических сил, который имеется сегодня в Россий-ской Федерации. Для одних – Федеративный договор спас Россию от распада в конце 1991 – начале 1992 г., опасность которого тогда су-ществовала реально. Для других в Федеративном договоре впервые был закреплен суверенитет республик, входящих в Россию, что по их мнению, полностью несостоятельно: и теоретически, и практически, и политически1.

Заключению Федеративного договора действительно предше-ствовали события, которые могли стать роковыми для России.

В начале 90-х годов автономные формирования в составе РСФСР, не считаясь с интересами Российской Федерации, с необхо-димостью укрепления ее государственного единства, руководствуясь нередко эгоистическими целями, в специально принятых акциях – декларациях – заявили о своем государственном суверенитете; при этом, в ряде случаев ставился вопрос о возможности выхода авто-номных формирований из состава РСФСР и вхождении в состав СССР в качестве союзных республик.

Примерно за полгода из 16 автономных республик 15 приняли такие декларации, а некоторые даже дважды. Одновременно из пяти автономных областей 4, а из 10 автономных округов 6 приняли ре-шения о повышении своего правового статуса2. В условиях полити-ческого хаоса и правового беспредела заключение Федеративного договора стало жизненной необходимостью для страны. И не слу-чайно, что договор явился не столько правовым, сколько политиче-ским актом – актом компромисса между федеральными властями и бывшими автономными формированиями.

Федеративный договор поставил перед учеными ряд спорных проблем, которые до сих пор не решены в теории конституционного права. Например, у специалистов вызывает сомнение само название «федеративный договор», ибо в доктрине федерализма под федера-тивным договором понимается учредительный акт федеративного государства, заключенный между будущими субъектами федерации. Указанный же договор – это соглашение о разграничении компетен- 1 См.: Златопольский Д.Л. Проблемы отечественной государственности // Вестник МГУ. Серия II. Право. -1998. - № 6. - С.2. 2 Там же, С. 9.

137

ции между уже существующим федеральным Центром и уже сущест-вующими субъектами федерации. Обращает на себя внимание и двойное название договоров – федеративный договор и договор о разграничении предметов ведения и полномочий между органами го-сударственной власти Российской Федерации и органами власти субъектов Российской Федерации. Видимо, авторы проекта Договора под федеративным договором понимали родовую принадлежность данного акта, а второе название – это обозначение конкретного со-глашения в рамках первого.

Пока не завершились дискуссии и по вопросу о том, остается ли Федеративный договор источником федеративных отношений, или же с принятием Конституции РФ он прекратил свое существова-ние.

Как уже было сказано, изначально Федеративный договор пони-мался как составная часть Конституции России. Об этом прямо было указано в соответствующих статьях трех договоров. Однако, в наруше-нии постановления Съезда народных депутатов РСФСР Договор не стал особым разделом Конституции Российской Федерации. Договор не был инкорпорирован в Конституцию, как это было сделано в 1922 году, когда Договор об образовании СССР был включен в Конституцию СССР, а стал приложением к Конституции РСФСР 1978 г.

Положения Федеративного договора о разграничении предме-тов ведения и полномочий между Федерацией и ее субъектами во-шли в Конституцию со значительными изменениями, что в свою оче-редь тоже является нарушением Федеративного договора, согласно которому «Установление настоящим Договором разграничение предметов ведения и полномочий не может быть изменено в одно-стороннем порядке (ст. VII). Данное положение должно было стать гарантией стабильности установленного разграничения предметов ведения и полномочий. Никто, в том числе и федеральные власти, не имел права менять установленное Договором разграничение ком-петенции в одностороннем порядке. Если же такое могло произойти в каком-нибудь законе, то последний не имел бы силы для других участников Федеративного Договора. Если бы, по мнению участников договорного процесса, произошло такое, то стороны должны были руководствоваться Договором, но не законом, нарушившим положе-ния Федеративного договора. При этом, не имело значение, от какой из сторон исходило бы нарушение.

Положения ст. VII. Федеративного договора, так же как и поло-жения ст. VIII (ч. 1), не были реализованы, а скорее всего нарушены. Как уже было сказано, Федеративный договор стал не самостоятель-ным разделом Конституции РСФСР 1978 года, а просто приложением к ней. И это, на наш взгляд, было неслучайно. Видимо, федеральные

138

власти рассматривали Федеративный Договор как временное явле-ние и не стали инкорпорировать его в Конституцию. С другой сторо-ны, ч. 2 ст. VI Федеративного договора гласит, что отношения между федеральными органами государственной власти Российской Феде-рации и органами государственной власти республик в составе Рос-сийской Федерации строятся на основе Конституции Российской Фе-дерации, конституций республик, взаимоуважения и взаимной ответ-ственности. Содержание данной статьи не оставляет сомнения в том, что федеративный договор должен был регулировать федера-тивные отношения не как самостоятельный нормативно-правовой акт, а как неотъемлемая часть Конституции Российской Федерации 1978 года. Тогда возникает вполне закономерный вопрос: с приняти-ем новой Конституции, которая отменила действие старой Конститу-ции, каким образом Федеративный Договор остался источником раз-граничения предметов ведения и полномочий между федерацией и ее субъектами? Ведь ясно было сказано в Договоре, что источниками разграничения компетенции между Федерацией и республиками мог-ли быть только Конституция Российской Федерации и конституции республик. Если бы стороны хотели придать Федеративному догово-ру характер источника регулирования федеративных отношений, они бы сформулировали ч. 2 ст. YI в другой редакции, а именно: «Отно-шения между федеральными органами государственной власти Рос-сийской Федерации и органами государственной власти республик в составе Российской Федерации строятся на основе Конституции Российской Федерации, настоящего договора и конституций респуб-лик, взаимоуважения и взаимной ответственности».

Бесспорно, что со вступлением в силу новой конституции госу-дарства старая теряет силу, то есть прекращает свое существование со всеми разделами и приложениями, и тем более когда происходит изменение общественно-экономической формации. Об этом, как правило, говорится в заключительных и переходных положениях но-вой конституции. Не стала исключением из этого правила и Консти-туция Российской Федерации 1993 года. В части 1 ее заключитель-ных и переходных положений сказано: «Одновременно прекращает-ся действие Конституции (Основного закона) Российской Федерации – России, принятой 12 апреля 1978 года, с последующими измене-ниями и дополнениями».

Если Федеративный договор был частью Конституции РФ 1978 года, тогда абзац третий ч.1 заключительных и переходных положе-ний следовало дополнить: «за исключением ее раздела «Федера-тивный договор». Однако, в заключительных и переходных положе-ниях (абзац 4) речь идет о Федеративном договоре как о самостоя-

139

тельном правовом акте, не имеющем никакого отношения к Консти-туции 1978 года.

Требует разъяснения положение заключительных и переход-ных положений о том, что в случае несоответствия положениям Кон-ституции Российской Федерации положений Федеративного договора – действуют положения Конституции Российской Федерации, по-скольку до сих пор никто не знает, какие положения Договора пре-кратили свое существование, а какие нет.

На наш взгляд, с принятием новой Конституции, Конституция Российской Федерации 1978 года вместе со своим приложением (Федеративным договором) стала достоянием истории. Ссылки же в ст. 11 Конституции РФ и в заключительных и переходных положениях на Федеративный договор не что иное, как оправдание перед рес-публиками в составе Российской Федерации, правовое положение которых ухудшилось с принятием новой Конституции РФ. О СУДЕБНОЙ СИСТЕМЕ СУБЪЕКТОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Маргиев В.И.

г. Майкоп

Согласно п. «г» ст. 71 Конституции Российская Федерация ус-танавливает систему Федеральных органов законодательной, испол-нительной и судебной власти, порядок их организации и деятельно-сти. Пункт «о» этой же статьи относит к исключительному ведению Российской Федерации вопросы судопроизводства.

В соответствии с п. 3 ст. 118 Конституции Российской Федера-ции «судебная система Российской Федерации устанавливается Конституцией Российской Федерации и федеральным конституцион-ным законом». А ст. 124 гласит, что «финансирование судов произ-водится только из федерального бюджета и должно обеспечивать возможность полного и независимого осуществления правосудия в соответствии с федеральным законом».

Назначение судей всех федеральных судов относится к компе-тенции органов Российской Федерации. В соответствии со ст. 128 судьи Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Россий-ской Федерации назначаются Советом Федерации по представлению Президента Российской Федерации. Суды других федеральных су-дов назначаются Президентом Российской Федерации в порядке, ус-тановленном федеральным законом. Полномочия, порядок образо-вания и деятельности Конституционного Суда Российской Федера-ции, Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражно-

140

го Суда Российской Федерации и иных федеральных судов устанав-ливаются федеральным конституционным законом.

Содержание указанных положений Конституции Российской Федерации показывает, что в России существует единая судебная система. Это подтверждает также конституционный закон «О судеб-ной системе Российской Федерации», ст. 3 которого гласит: «Единст-во судебной системы Российской Федерации обеспечивается путем:

- установления судебной системы Российской Федерации Кон-ституцией Российской Федерации и настоящим федеральным кон-ституционным законом;

- соблюдения всеми федеральными судами и мировыми судь-ями установленных федеральными законами правил судопроизвод-ства;

- применения всеми судами Конституции Российской Федера-ции, федеральных конституционных законов, общепризнанных прин-ципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации, а также конституций (уставов) и других зако-нов субъектов Российской Федерации;

- признания обязательности исполнения на всей территории Российской Федерации судебных постановлений, вступивших в за-конную силу;

- законодательного закрепления единства статуса судей; - финансирования федеральных судов и мировых судей из

федерального бюджета». Единая судебная система Российской Федерации в свою оче-

редь состоит из двух подсистем: федеральных судов общей юрис-дикции и федеральных арбитражных судов. В то же время феде-ральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» говорит о судах субъектов Российской Федерации. К та-ким судам Закон относит конституционные (уставные) суды субъек-тов Российской Федерации и мировых судей (п. 4 ст. 4).

Существование судов субъектов федерации наряду с единой федеральной судебной системой не противоречит принципам феде-рализма. Почти во всех субъектах федеративных государств сущест-вуют свои судебные органы, которые не всегда входят в систему фе-деральных судов. Однако единообразия в этой области нет. Соот-ношение федеральных судов и судов субъектов федераций различ-но. В отдельных федерациях субъекты федерации имеют свои отно-сительно самостоятельные суды, составляющие свою собственную систему. В других федерациях существует единая система судов (например, в Канаде). В романо-германской модели федерализма обычно отсутствует единая централизованная система судебных ор-ганов. В Соединенных Штатах Америки наряду с федеральной су-

141

дебной системой существуют судебные системы штатов. При этом, следует подчеркнуть, что в США федеральная судебная система ни-как на «сцеплена» с судебными системами штатов и существует па-раллельно с ними. В этом проявляется особенность американского федерализма. В силу поправки X к Конституции США за каждым штатом сохраняется право создавать собственные органы для осу-ществления правосудия по делам, отнесенным к их компетенции. В результате этого в отличие от многих других федеративных госу-дарств в США не существует единой системы, а имеется 50 незави-симо функционирующих судебных систем штатов и отдельно – фе-деральная система. При этом, ни Верховный Суд США, ни другие федеральные судебные органы никакого административного контро-ля над судами штатов не осуществляют.

В Российской Федерации, как и в других федеративных госу-дарствах, существуют судебные органы субъектов федерации, но употреблять термин «система» в отношении их можно только услов-но. Верховные и уставные суды субъектов Федерации, а также го-родские и районные суды являются звеньями единой федеральной судебной системы. Суды в субъектах Российской Федерации, как уже было сказано, комплектуются федеральными органами государст-венной власти, финансируются ими и поднадзорны федеральным судебным органам. Они не составляли 5-ю систему даже в том слу-чае, если бы федеральный закон не относил их к единой федераль-ной системе, поскольку Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ осуществляют надзор в отношении их приговоров и поста-новлений. Не составляют систему и те органы, которые федераль-ным законом отнесены к собственным судебным органам субъектов Российской Федерации – конституционные (уставные) и мировые. Но являются ли мировые судьи собственными судебными органами субъектов федерации, надо еще доказать. Согласно ст. 1 федераль-ного закона «О мировых судьях в Российской Федерации» «полно-мочия и порядок деятельности мировых судей и порядок создания должностей мировых судей устанавливаются Конституцией Россий-ской Федерации, Федеральным конституционным законом «О судеб-ной системе Российской Федерации», иными федеральными консти-туционными законами, настоящим Федеральным законом, а порядок назначения (избрания) и деятельности мировых судей устанавлива-ется также законами субъектов Российской Федерации». Мировые судьи осуществляют правосудие именем Российской Федерации. Порядок осуществления правосудия мировыми судьями устанавли-вается федеральным законом, и только в частности, касающейся осуществления правосудия по делам об административных правона-рушениях, может устанавливаться также законами субъектов Рос-

142

сийской Федерации. Кроме того, финансирование расходов на зара-ботную плату мировых судей и социальные выплаты, предусмотрен-ные для судей федеральными законами, осуществляется из феде-рального бюджета, их приговоры и другие решения поднадзорны федеральным судам.

Таким образом, в строго научном плане мировых судей можно отнести к категории совместных судебных органов Федерации и ее субъектов. В таком случае к собственным судебным органам субъек-тов Федерации можно отнести только конституционные суды респуб-лик в составе Российской Федерации и уставные суды других субъ-ектов Федерации, поскольку они сами определяют все вопросы, ка-сающиеся этих судов без вмешательства федерального центра. Во-первых, они создаются и функционируют на основании законов субъектов федерации. Во-вторых, судьи конституционных и уставных судов избираются законодательными органами субъектов федера-ции и полностью финансируются ими. В-третьих, решения конститу-ционных (уставных) судов окончательны и обжалованию и опроте-стованию не подлежат.

Еще раз подчеркиваем, что в отношении судов Российской Фе-дерации нельзя употребить термин «система», поскольку судебная система – это совокупность взаимосвязанных и взаимозависимых судебных органов, каждое звено в которой выполняет свои специ-фические функции. Она предполагает наличие судов первой инстан-ции, рассматривающих уголовные и гражданские дела, апелляцион-ной инстанции, кассационной и надзорной инстанций. Судебной сис-темы именно в таком понимании в субъектах Российской Федерации нет. И это закономерно, ибо при существующем разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации последние не могут иметь свою систему судебных органов. Субъекты федерации, в том числе и рес-публики в составе России, лишены такого важного полномочия, как принятие уголовного, уголовно-процессуального, гражданского, гра-жданско-процессуального и арбитражно-процессуального законода-тельства. К исключительной компетенции государственной власти Российской Федерации относится также судоустройство. В такой си-туации даже думать о создании своих собственных судебных систем субъектами федерации представляется нереальным.

143

ПРАВОТВОРЧЕСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ОРГАНОВ МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ ГОРОДА АДЫГЕЙСКА

И РАЙОНОВ РЕСПУБЛИКИ АДЫГЕЯ

Марков П.Н. г. Майкоп

Рассматривая порядок организации и деятельности местного самоуправления в иных, помимо столицы республики – города Май-копа, муниципальных образованиях Адыгеи, следует остановиться на нескольких моментах. В период с 1992 по 2002 гг. в городе Адыгей-ске, так же как и в Майкопе, муниципальная власть осуществлялась на уровне внутригородских районов. В районах республики (Гиагин-ском, Кошехабльском, Красногвардейском, Майкопском, Тахтамукай-ском, Теучежском, Шовгеновском) органы местного самоуправления осуществляли свою деятельность в сельских (поселковых) округах, сельских населенных пунктах (селах, деревнях, аулах, станицах). На городском и районом уровнях функции власти в соответствии с дей-ствовавшей на тот момент редакцией Конституции Республики Ады-гея реализовывали местные органы государственной власти. После внесения в начале 2002 г. соответствующих поправок в республикан-ское законодательство по вопросам местного самоуправления в го-родах и районах республики стали формироваться качественно но-вые структуры местного самоуправления.

Однако практически в каждой административно-территориаль-ной единице республики процесс преобразований проходил доволь-но сложно. Главной проблемой стала процедура упразднения ранее действовавших муниципальных образований в сельских населенных пунктах и сельских (поселковых) округах. По инициативе отдельных республиканских общественных организаций к населению шли при-зывы бойкотировать собрания (сходы) граждан, созываемых по дан-ному вопросу. Тем не менее, к лету 2003 г. в отношении пяти рай-онов Республики Адыгея на основании принятых на собраниях (схо-дах) граждан решений об упразднении ранее существовавших муни-ципальных образований был принят ряд республиканских законов, определяющих правовые условия формирования новых структур ме-стного самоуправления Адыгеи.1

1 Законы РА: «Об упразднении муниципальных образований – сельских округов Гиагинского района», №137, от 20. 05. 2003 года; «Об упразднении муниципальных образований – сельских округов Коше-хабльского района», № 138, от 20. 05. 2003 года; «Об упразднении муниципальных образований – сель-ских округов Красногвардейского района», № 139, от 20. 05. 2003 года; «Об упразднении муниципальных образований – сельских округов Теучежского района», № 140, от 20. 05. 2003 года; «Об упразднении му-ниципальных образований – сельских округов Шовгеновского района», № 141, от 20. 05. 2003 года.

144

В течение июня-июля 2002 г. во всех муниципальных образованиях республики были разработаны, приняты и отправлены для регистрации в Управление Министерства юстиции Российской Федерации по Республи-ке Адыгея уставы соответствующих муниципальных образований. Пер-вым из них стал Гиагинский район (18 июня 2002 года). Затем уставы бы-ли приняты в Тахтамукайском (16 июля 2002 г.), Теучежском, Майкопском и Красногвардейском районах (17 июля 2002 г.), Шовгеновском и Коше-хабльском районах (23 июля 2002 г.) и, наконец, в городе Адыгейске (26 июля 2002 г.).

Проводя анализ норм, содержащихся в принятых Уставах вновь образованных муниципальных образованиях Адыгеи, можно выде-лить ряд следующих положений.

Общим для всех районов Республики Адыгея является то, что каж-дый из них включает в себя несколько сельских (поселковых) округов; го-род Адыгейск как единое муниципальное образование включает два го-родских округа и два сельских. Сферу территориальной организации ме-стного самоуправления уставы всех названных муниципальных образо-ваний республики определяют в первой части, которая, имея различные наименования, содержит идентичные по духу нормы.

В Уставах Тахтамукайского, Теучежского, Майкопского и Коше-хабльского районов первая глава называется «Общие положения» и фиксирует положения, связанные с основанием соответствующих районов, определением их границ, описанием населенных пунктов, входящих в муниципальные образования, их символику. В остальных районах и городе Адыгейске первая часть, нося наименование «Ос-новы местного самоуправления», также закрепляет перечисленные выше вопросы.

Структура органов местного самоуправления в г. Адыгейске и рай-онах республики определяется в соответствующих разделах их уставов и не содержит каких-либо принципиальных различий. В любом муниципаль-ном образовании Адыгеи представительным органом местного самоуправ-ления является Совет народных депутатов, а исполнительную власть осу-ществляет администрация, возглавляемая ее главой.

В первой редакции всех Уставов глава соответствующего муни-ципального образования должен был избираться населением, что и произошло на практике 8 декабря 2002 г. Однако весной 2003 г. в ус-тавы муниципальных образований Кошехабльского и Майкопского районов были внесены изменения, в соответствии с которыми по окончании срока полномочий действующего главы, избрание нового должно производиться на заседании представительного органа рай-она из числа депутатов.1

1 Постановление Совета народных депутатов Кошехабльского района «О внесении изменений в Устав Кошехабльского района» № 31, от 15. 03. 2003 года; Постановление Совета народных депутатов Майкоп-ского района «О внесении изменений и дополнений в Устав Майкопского района» № 51, от 18. 04. 2003 года.

145

Количественный состав представительных органов местного самоуправления – Советов народных депутатов муниципальных об-разований Адыгеи различен. От 11 депутатов в Шовгеновском и Гиа-гинском районах до 31 – в Майкопском. Причем тенденция увеличе-ния количественного состава представительного органа местного самоуправления впрямую не зависит от численности населения со-ответствующего района республики.

Муниципальные образования Республики Адыгея, созданные в соответствии с Законом РА «О местном самоуправлении в РА»1 в 2002 году, в настоящее время находятся лишь на начальном этапе своего становления. Поэтому настоятельной задачей для всех горо-дов и районов республики является необходимость принятия полно-го пакета нормативно-правовых актов, регулирующих конкретные правоотношения в муниципальной деятельности. Помимо города Майкопа, лишь в Кошехабльском районе и в городе Адыгейске мест-ными представительными органами приняты постановления, опре-деляющие структуру Советов народных депутатов. В Адыгейске Со-ветом народных депутатов утверждена структура администрации го-рода и установлены формы поощрений Совета народных депутатов и администрации города.

К лету 2003 г. в муниципальных образованиях Адыгеи активи-зировалась работа, направленная на принятие нормативно-правовых актов органов местного самоуправления, регулирующих отношения в сфере владения, пользования и распоряжения муниципальной соб-ственностью, и определяющих правовое положение муниципальных земельных ресурсов. В большинстве районов республики за основу документов, регулирующих правоотношения в этих областях жизне-деятельности муниципальных образований, были приняты норма-тивно-правовые акты, разработанные местными органами государст-венной власти РА в предшествующий период. Лишь в Майкопском районе и городе Адыгейске местными Советами народных депутатов приняты качественно новые постановления, учитывающие совре-менные реалии организации местного самоуправления в Республике Адыгея.2

1 Закон РА «О местном самоуправлении» от 8.10.1997 года № 54 (в ред. Законов РА от 5.07.1999 года №131, от 27.11.2000 года № 211, от 25. 06. 2002 года № 71). 2 Постановление Совета народных депутатов Майкопского района «О Положении «О порядке осуществ-ления муниципального земельного контроля» № 51, от 7. 05. 2003 года; Постановления Совета народных депутатов города Адыгейска: «О Положении «О порядке владения, управления и распоряжения муници-пальной собственностью г. Адыгейска» № 51, от 6. 06. 2003 года; «О муниципальном земельном контроле на территории муниципального образования «Город Адыгейск» № 55, от 6. 06. 2003 года.

146

В соответствии с Положением о муниципальном земельном контроле в Майкопском районе он осуществляется для эффективно-го использования и охраны земель, охраны природной среды, ра-ционального землепользования и природопользования. Земельный контроль проводится должностными лицами и специалистами коми-тета имущественных отношений администрации Майкопского рай-она, которые одновременно по должности являются муниципальны-ми инспекторами по контролю за использованием и охраной земель муниципального образования. Муниципальный земельный контроль осуществляется по предметам ведения местного самоуправления по следующим направлениям: за недопущением самовольного исполь-зования земельных участков, находящихся в муниципальной собст-венности; за соблюдением арендаторами земель, находящихся в муниципальной собственности, условий, порядка и сроков оплаты по договорам аренды; контроль за использованием водных объектов местного значения, месторождений общераспространенных полез-ных ископаемых, а также недр для строительства подземных соору-жений местного значения; за недопущением захламления, зараста-ния сорной и карантинной растительностью земель на территории муниципального образования; в иных предусмотренных законода-тельством о местном самоуправлении случаях. Для недопущения случаев коррупции депутатами представительного органа местного самоуправления Майкопского района в названное Положение была включена норма, которая закрепила, что проверка может осуществ-ляться лишь по распоряжению главы муниципального образования в соответствии с ежеквартальным планом работ по осуществлению муниципального контроля.

Положение «О муниципальном земельном контроле на терри-тории муниципального образования «Город Адыгейск» принципиаль-но не отличается от аналогичного Положения Майкопского района. Оно лишь наделяет полномочиями по контролю за использованием и охраной земель муниципального образования руководителя комите-та по имуществу и землеустроительным делам, руководителя управ-ления по делам строительства и архитектуры и руководителя отдела сельского хозяйства.

В городе Адыгейске 6 июня 2003 г. было принято Постановле-ние Совета народных депутатов муниципального образования за № 51 «О Положении «О порядке владения, управления и распоряжения муниципальной собственностью города Адыгейска». Оно было раз-работано в соответствии с федеральным и республиканским законо-дательством, а также Уставом города в целях установления право-

147

вой основы эффективного управления и распоряжения муниципаль-ной собственностью и определяет порядок владения, пользования и распоряжения имуществом, находящимся в собственности г.Ады-гейска. В данном Положении определены: компетенция Совета на-родных депутатов города (установление порядка владения, распо-ряжения и управления муниципальной собственностью, утверждение программы приватизации муниципального имущества, дача согласия на создание муниципальных предприятий и учреждений и др.), главы города (осуществление общего контроля за деятельностью в данной сфере и т.д.) и органа по управлению имуществом администрации города (осуществление конкретных полномочий в сфере владения, пользования и распоряжения муниципальной собственностью; со-став имущества города и его учет; порядок управления муниципаль-ными предприятиями; порядок управления муниципальными учреж-дениями; порядок управления пакетами акций (долями), закреплен-ными в собственности города; виды и форма передачи имущества города в аренду и безвозмездное пользование; порядок залога иму-щества города; формы отчуждения городского имущества; порядок приема объектов социально-культурного и коммунально-бытового назначения в собственность города.

В области финансовой деятельности муниципальных образо-ваний Адыгеи в районах республики действуют нормативно-правовые акты органов местной государственной власти периода 1995-2002 гг. с небольшими изменениями в соответствии с новой ре-дакцией республиканского закона о местном самоуправлении.

В городе Адыгейске вопросы деятельности органов местного самоуправления в сфере финансово-бюджетных отношений урегу-лированы Положением «О бюджетном процессе в г. Адыгейске».1 Оно регламентирует деятельность представительного и исполни-тельного органов местного самоуправления по составлению и рас-смотрению проектов бюджета, утверждению и исполнению бюджета в целях финансового обеспечения социально-экономического разви-тия города Адыгейска, а также определяет основы бюджетного про-цесса в городе.

Анализ постановлений представительных органов местного са-моуправления, которыми утверждались местные бюджеты на 2003 г., приводит к выводу о дефицитности бюджетов всех муниципальных образований Адыгеи (от 606 тыс. рублей в Шовгеновском районе до 9 млн. рублей в Тахтамукайском районе) и о недостаточности собст-венных источников доходной части местных бюджетов. Однако счи-тать данную проблему лишь проблемой муниципалитетов республи- 1 Постановление Совета народных депутатов г. Адыгейска «О Положении «О бюджетном процессе в г. Адыгейске», от 9. 04. 2003 года, № 35.

148

ки было бы в корне неправильно. Тенденция недостаточности фи-нансовых средств для удовлетворения насущных потребностей гра-ждан Республики Адыгея обнаруживается и на республиканском уровне. Одним из решений этой проблемы является принятие новой редакции Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ», который определяет сферу полно-мочий муниципальных поселений и муниципальных районов, а также фиксирует обязанности органов государственной власти РФ и орга-нов государственной власти субъектов РФ в области межбюджетных отношений.

БЕЗНАЛИЧНЫЕ РАСЧЕТЫ КАК ЭКОНОМИКО-ПРАВОВАЯ КАТЕГОРИЯ

Мирзоян Р.Э.

г. Майкоп

Безналичные расчеты представляют собой вид денежных от-ношений, опосредствующих товарные функции денег. В юридической литературе указывается, что в самих экономических отношениях расчетные и платежные отношения не содержатся в качестве особо-го вида, так как расчеты и платежи оказываются вспомогательной функцией основного экономического содержания. Если, например, в предусмотренных законом случаях хозяйствующие субъекты оплачи-вают приобретенную продукцию наличными деньгами, то они осуще-ствляют денежный расчет, неотделимый от самой сделки - передачи продукции. Между сторонами не возникает каких-либо самостоя-тельных денежных отношений, обособленных от товарных. Уплата денег является в таком случае органической частью единых товарно-денежных отношений.1

Хотя отношения по безналичным расчетам и не являются са-мостоятельными денежными отношениями, они имеют ярко выра-женную специфику. Это происходит по следующим причинам: к рас-четам привлекаются такие специализированные субъекты, как банки, клиринговые и расчетные центры, вследствие чего субъекты основ-ного экономического отношения и субъекты, участвующие в расче-тах, не совпадают; денежные отношения как вспомогательная и со-ставная функция основного экономического отношения обособляют-ся от него посредством специальной правовой регламентации - бан-ки принимают денежные средства клиентов, учитывают у себя на ба-

1 Смирнов К. Реальны ли безналичные деньги.<Электрон.ресурс>.-(Рус.).-htth://www. .fbk-press.ru/articles/vna02/01_02/belozerov.pdf

149

лансе и проводят списание и зачисление по счетам своих клиентов на договорной основе.

Из сказанного следует, что безналичных денежных расчетов как самостоятельного вида денежных отношений без специальной пра-вовой регламентации не существует. Поскольку их нет в экономиче-ских отношениях в готовом виде, они формируются с помощью права и реально проявляются только как правовые отношения. Безналич-ные денежные расчеты возникают с помощью права путем организа-ции их способов и форм, определения компетенции участников соот-ветствующих отношений, их правомочий и обязанностей.1 И поэтому безналичные денежные расчеты следует рассматривать, прежде всего, как экономико-правовую категорию.

Экономико-правовая сущность безналичных расчетов заключе-на и в их содержании, т.е. в правомочиях и обязанностях сторон. Эти правомочия и обязанности в совокупности составляют ту внутрен-нюю структуру и организацию отношений, в которых используются определенные свойства денег и отдельные их функции как экономи-ческого инструмента. Если, например, контрагенты основного эконо-мического отношения вправе совершать расчеты путем предусмот-ренных нормативными актами зачетов взаимных денежных требова-ний, то деньги в таких зачетах (во взаимно погашаемой части) функ-ционируют только как мера стоимости.

При совершении расчетов без зачета взаимных требований, ко-гда отношения наполнены иным правовым содержанием (расчеты посредством чеков, платежных требований, аккредитивов, платеж-ных поручений, векселей), деньги функционируют и как средство платежа. Необходимо подчеркнуть, что сами формы расчетов явля-ются не чем иным, как правовыми формами, посредством которых реализуются функции денег.

Осмысление экономико-правовой сущности безналичных рас-четов невозможно без всестороннего анализа их объекта - безналич-ных денег. Только изучив сущность понятия безналичных денег, его специфику и природу можно смелее управлять процессами безна-личного денежного обращения и совершенствовать правовую базу современных экономических отношений.

Поскольку безналичные расчеты в силу несовпадения состава участников основных расчетных экономических отношений и специ-альной правовой регламентации данных отношений превращаются в денежные отношения самостоятельного вида, то с неизбежностью следует, что в данных отношениях имеется свой объект, свое "то, по

1 Положение ЦБР от 01.04.2003г..№222-П «О порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами РФ», Положение ЦБР от 03.10.02г. №2-П « О безналичных расчетах в РФ» <Электрон.ресурс>.-(Рус.).-htth://www.cbr.ru.

150

поводу чего", субъекты вступают в определенные правоотношения, становятся носителями прав и обязанностей.1

В силу установленной законодательством системы денежного обращения "расчеты между юридическими лицами, а также расчеты с участием граждан, связанных с осуществлением ими предпринима-тельской деятельности, производятся в безналичном порядке" (п. 1 ст. 861 ГК РФ). В безналичных расчетах переход денег от платель-щика к получателю осуществляется не путем их непосредственной передачи, а путем денежных переводов через учреждения банка. Та-кой переход не следует связывать только с расчетами в форме пла-тежных поручений: он имеет место и при расчетах посредством ак-кредитива, расчетного чека, акцепта платежного требования, т.е. при любой форме расчетов.

Поскольку при несбалансированной экономике движение боль-ших наличных денежных масс может вызывать кризисные ситуации, переход денежных средств из безналичной формы в наличную до-вольно жестко контролируется государством, и искусственно созда-ются и законодательно закрепляются условия для преимущественно-го хранения денежных средств в безналичной форме на счетах в кредитных организациях.2 Безналичные денежные средства весьма подвижны: для уплаты (передачи) денег достаточно списать сумму задолженности со счета плательщика и зачислить ее на счет получа-теля, чтобы таким способом передать денежный эквивалент стоимо-сти поставок, работ, услуг.

Объектом расчетных правоотношений являются деньги, подле-жащие уплате за выполненные работы, поставленную продукцию, оказанные услуги. Но, учитывая, что характерной чертой безналич-ных расчетов является отсутствие передачи денег плательщика не-посредственно получателю, возникают такие вопросы, как "что сле-дует понимать под термином "безналичные деньги"?" и "являются ли они самостоятельным объектом расчетных правоотношений?".

Сам по себе способ безналичных расчетов не создаёт новых средств платежа в виде "безналичных денег", которые следовало бы включить в понятие объекта расчетных правоотношений.3 Их объек-тами остаются деньги в виде денежных знаков, причём не только в идеальном представлении, когда они используются для расчетов или как мера стоимости, но и реально, в виде банковских и казначейских билетов, когда в предусмотренных законом случаях банк выдает их владельцу счета на основании чеков. 1 Зинченко С.А., Лапач В.А., Шапсугов Д.Ю. Проблемы объектов гражданских прав. -Ростов-на-Дону, 2001. - С.9. 2 Курбатов А. Новое положение о безналичных расчетах в Российской Федерации //Хозяйство и право.-2001. - №1. - С.29. 3 Кузьмин В.Ф. Кредитные и расчетные правоотношения в промышленности. - М., 1975. - С.18.

151

Сущность денег при переходе их в безналичную форму не на-рушается. Более того, почти все функции денег, сформулированные современными экономистами, в полном объеме выполняются и без-наличными деньгами. В безналичных расчетах «исчезает» такая классическая функция денег, как средство обращения.1

Трансформируя мнение экономистов в правовую плоскость, можно выделить два типа денег по степени их осязаемости - реаль-ные (слитки, монеты, бумажные деньги) и условные (банковские или кредитные деньги, т.е. все формы безналичных денег, включая элек-тронные). Из сказанного видно, что собственно деньги существовали только на самом первом этапе эволюции денег, а остальные их ви-ды, рожденные в ходе эволюции денег, - лишь знаки полноценных денег. Это относится и к находящимся в обращении монетам, и к банковским билетам, и к денежным средствам на пластиковых кар-точках. При этом правовое содержание этих объектов практически едино.2

Анализируя объект безналичного денежного обращения, нельзя оставить в стороне вопрос о собственности на денежные средства, приобретении права на них и его переходе, о праве оперативного управления денежными средствами, хранящимися и учитываемыми на счетах в учреждениях банка.

При инкассации наличных денежных средств клиента банком - операции, характерной для предприятий розничной торговли и сфе-ры услуг, - происходит примечательная фаза: переход наличной де-нежной массы в безналичную. И утверждение о том, что правовой режим денег при этом основан на возникающих между банком и его клиентом вещно-правовых отношениях, представляется наиболее приемлемым. Предметом этих отношений выступают вещи, включая денежные средства, независимо от того, в каком виде они находятся, а банк выступает как их хранитель.3

При зачислении денежных средств на счет клиента поступив-шие денежные знаки продолжают движение по усмотрению банка, а сам он отражает на балансе сумму денежных средств клиента, что, в свою очередь, схоже с отражением обязательства банка перед кли-ентом. По правовой природе данная операция базируется на возни-кающих обязательственно-правовых отношениях.

Видимая часть отношений банк - клиент показывает, что абсо-лютная денежная масса возросла вдвое, если не отрицать сущест-вование безналичных денег: есть денежные средства на счете кли- 1 Зинченко С.А., Лапач В.А., Шапсугов Д.Ю. Проблемы объектов гражданских прав. - Ростов-на-Дону, 2001. - С.168. 2 Медведев А. Деньги как объект бухгалтерского учета: проблемы и противоречия // Хозяйство и право.-1999. - №12. - С.55. 3 Новоселова Л. Денежные расчеты в предпринимательской деятельности. - М., - 1996. - С.12-17.

152

ента и денежные знаки на такую же сумму в хранилище банка. Довод о невозможности появления денег из ничего (закон сохранения ма-терии пока никто не отменял) только подтверждает, что деньги на счете клиента - лишь его зафиксированное право на деньги.

При проведении расчетных операций между клиентами одного банка, где банк является своего рода клиринговым центром, право-вая природа регулирования данного вида операций наиболее близка к переходу права от одного кредитора к другому (ст. 382 ГК РФ). Осуществляя по поручению клиента платеж, банк всего лишь умень-шает объем прав требования плательщика по его счету на величину платежа, одновременно пропорционально увеличивая объем прав требования получателя средств.

Правовая же природа расчетов, в которых в рамках одной опе-рации выступают банк плательщика и банк получателя платежа, рас-четные органы ЦБ РФ, различные клиринговые центры, - уступка права требования. Анализ учетного аспекта указанной платежной операции показывает уменьшение валюты баланса у банка-плательщика и соответствующее увеличение последней у банка - получателя платежа. Это означает, что происходит реальное движе-ние имущества, а не движение прав и обязательств.

НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ДЕЛЕГИРОВАННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В РЕСПУБЛИКЕ БЕЛАРУСЬ

Передрий Т.Е. г. Краснодар

В настоящее время в странах СНГ заметную роль наряду с за-конами стали играть акты делегированного законодательства, про-цедура издания и содержание которых представляет значительный интерес, как с теоретических, так и с практических позиций. Принято считать, что опыт делегированного законодательства заимствован из конституционной теории и практики современных зарубежных госу-дарств (Франция, Германия, Италия, Испания, Турция)1. Однако в тех странах Содружества Независимых Государств, где конституционно закреплен данный институт, сложились оригинальные модели его применения.

Делегированным законодательством признается издание правительством по уполномочию (делегации) парламента норматив-

1 Р.Т. Окушева. Законы и акты исполнительной власти, имеющие силу закона, в Республике Казахстан (теоретический анализ) // Журнал российского права. - 2000. - № 9. - С. 111.

153

ных актов, фактически обладающих силой закона1. Полномочие из-давать законы может передаваться также и главе государства – пре-зиденту. Таким образом, акты, делегированного законодательст-ва – нормативные правовые акты, приравниваемые к закону, но при-нимаемые исполнительной властью либо главой государства по осо-бому поручению парламента.

В СНГ институт делегированного законодательства закреплен в конституциях Республики Беларусь (ст. 101), Казахстана (п. 4 ст. 53, п. 2 ст. 61), Кыргызстана (ст. 68). В них речь идет о передаче законо-дательных полномочий главе государства. Конституция Армении (ст. 78) предусматривает возможность предоставления таких полномо-чий правительству.

Закрепление института делегированного законодательства в странах СНГ вызвано, прежде всего, длительностью законодатель-ной процедуры, не способной своевременно реагировать на чрезвы-чайные ситуации социально-экономического характера или срочно восполнить тот или иной законодательный пробел, а также случаями возможных коллизий, «столкновений» между ветвями власти, разно-гласий при принятии законов.

Согласно Конституции Республики Беларусь Президент издает указы и распоряжения, имеющие обязательную силу на всей терри-тории Республики Беларусь, а в специально предусмотренных ос-новным законом случаях - декреты, имеющие силу закона; обеспече-ние исполнения данных актов производится непосредственно Прези-дентом или через создаваемые им органы.

Право Президента издавать декреты, имеющие силу закона, закреплено в ст. 101 Конституции Республики Беларусь. В качестве общего условия издания декретов в ней названо принятие Палатой представителей и Сенатом специального закона о делегировании Президенту законодательных полномочий. Причем такой закон дол-жен быть принят большинством не менее трех пятых от полного со-става палат. В нем должны определяться предмет регулирования и срок полномочий Президента на издание декретов.

Ч. 2 ст. 101 Конституции Республики Беларусь не допускает из-дания декретов, предусматривающих, в частности:

1) изменение и дополнение Конституции, ее толкование; 2) изменение и дополнение программных законов (необходимо

отметить, что Конституция Республики Беларусь не содержит дефи-ниции термина «программный закон», не определяет его предмет ре-гулирования и место в системе нормативно-правовых актов государ-ства);

2 Юридический энциклопедический словарь. - М., 2000. - С. 85.

154

3) утверждение республиканского бюджета и отчета о его ис-полнении;

4) изменение порядка выборов Президента и парламента; 5) ограничение конституционных прав и свобод граждан. Кроме того, Президенту запрещается изменять закон, который

наделяет его законодательными полномочиями, а также принимать нормы, имеющие обратную силу.

Однако современная конституционно-правовая действитель-ность Республики Беларусь свидетельствует о несоблюдении ука-занных конституционных ограничений1.

Например, 11 декабря 1996 г., через две недели после приня-тия действующей Конституции, было издано три декрета: «Об уста-новлении государственного праздника Дня независимости Республи-ки Беларусь», «О внесении изменений и дополнений в Закон Рес-публики Беларусь «О выборах депутатов местных Советов Респуб-лики Беларусь», «Об утверждении Положения о выборах членов Се-ната Республики Национального собрания Республики Беларусь». Закон о делегировании Президенту законодательных полномочий не принят до настоящего времени. Это дает основания считать, что декреты, издаваемые Президентом, не имеют под собой правовой базы и являются нелегитимными.

Также имеют место нарушения норм об ограничении предмета регулирования декретов, имеющих силу закона. В частности, принят ряд декретов, которые непосредственно затрагивают права и свобо-ды граждан. К примеру, декретом № 5 от 5 марта 1997 г. «О собра-ниях, митингах, уличных шествиях, демонстрациях и пикетировании в Республике Беларусь», по существу, было отменено право граждан Беларуси на свободу мирных демонстраций и митингов, а в отноше-нии участников несанкционированных властями общественных акций установлены строгие меры административной ответственности, пре-вышающие предусмотренные Кодексом об административных право-нарушениях.

На сегодняшний день нормы ст. 101 Конституции Республики Беларусь не применяются. Причина этого во многом кроется в самой Конституции. У Президента нет никакой необходимости прибегать к достаточно сложной процедуре получения делегированных полно-мочий, поскольку он обладает другим очень эффективным инстру-ментом регулирования общественных отношений, которым является издание временных декретов.

Ч. 3 ст. 101 Конституции Республики Беларусь регулирует слу-чаи издания таких временных декретов. Они составляют особую раз- 1 Пастухов М. Декреты Президента Республики Беларусь как форма чрезвычайного законодательства //Конституционное Право: Восточноевропейское Обозрение. - 1999. -№ 2 (27). - С. 44.

155

новидность декретов, имеющих силу закона, и могут издаваться «в силу особой необходимости и срочности» по инициативе самого Президента либо по предложению правительства. Временные декре-ты должны быть в течение пяти дней после принятия представлены для последующего рассмотрения палатами парламента, заседания которых специально созываются Президентом.

Однако поскольку законодательство Республики Беларусь не содержит толкования конституционной формулировки «в силу особой необходимости», у Президента Республики Беларусь появляется возможность издавать временные декреты практически по любому поводу. С такой позиции можно допустить, что принятые без соот-ветствующего закона о делегировании законодательных полномочий декреты, имеющие силу закона, являются временными. Но пред-ставляется непонятным в таком случае, почему в политической прак-тике Республики Беларусь еще не было случая, чтобы парламента-рии обсуждали декреты, изданные Президентом. Таким образом, данные акты остаются вне парламентского контроля.

В соответствии с Конституцией Республики Беларусь Палаты могут регулировать законом отношения, возникшие на основе декре-тов Президента. Так, например, на основе упомянутого выше декре-та № 5 по предложению Президента Национальное собрание Рес-публики Беларусь приняло Закон от 30 декабря 1997 г. «О собрани-ях, митингах, уличных шествиях, демонстрациях и пикетировании в Республике Беларусь».

Вопрос о конституционности издания Президентом Республики Беларусь декретов, имеющих силу закона, в литературе является дискуссионным.

Так, М. Пастухов считает, что декреты Президента стали «выс-шими правовыми актами»1. Путем их издания Президент решает лю-бые вопросы государственной жизни: устанавливает новые составы правонарушений и юридическую ответственность за их совершение, утверждает численность депутатов местных Советов всех уровней, определяет размеры окладов должностных лиц всех ветвей власти, вводит новые налоги, изменяет порядок организации и деятельности адвокатуры и др. По его убеждению, присвоение Президентом права на издание декретов является присвоением законодательных пол-номочий и одновременно принижением роли парламента. Декреты Президента нередко нарушают конституционные права и свободы граждан, в государстве отсутствует контрольный механизм за зако-нотворческой деятельностью Президента. На практике декреты ста-ли подменять собой законы, разрушая законодательные основы вла-сти и нарушая привычную иерархию нормативных актов. Следова- 1 Там же. С. 44.

156

тельно, делает вывод М. Пастухов, «права и свободы граждан нахо-дятся под прямой угрозой президентского диктата»1.

По мнению Н.А. Сахарова, полномочие президента издавать указы, заменяющие собой законы, является характерным при тота-литарных и авторитарных политических режимах. В условиях демо-кратических режимов и осуществления принципа разделения вла-стей президенты также наделяются правом издавать указы, поста-новления и принимать другие решения в пределах своих полномо-чий. Однако, во-первых, акты президента имеют не силу закона, а являются подзаконными по своему статусу. Во-вторых, сфера дейст-вия президентских актов носит ограниченный характер, и они отнюдь не подменяют собой законодательство, а тем более, конституцион-ные нормы2.

Другие авторы, в частности В. Реут, считают, что издание гла-вой государства актов, имеющих силу закона, является не только до-пустимым, но и оправданным. По его мнению, достоинствами вне-парламентского нормотворчества являются «оперативность издания правовых актов, их гибкость и меньшая формальность, компетент-ность органов, издающих правовые акты, увеличение эффективности принятого решения»3. Фактически декретам Президента придан под-законный и надзаконный характер. Им предлагается следующая схема актов, имеющих силу закона, с учетом их юридической силы:

1) Декреты Президента, изданные на основе делегирования ему законодательных полномочий;

2) собственно законы; 3) временные декреты Президента. Согласиться с подобной классификацией крайне трудно: она

грубейшим образом нарушает основной конституционный принцип государственной власти – принцип разделения властей.

Как видно из анализа конституционных положений, регламен-тирующих полномочия Президента Республики Беларусь по изданию временных декретов, и декретов, имеющих силу закона, нормы сформулированы недостаточно полно и четко, оставляют много воз-можностей для их различного толкования и, главное, подведения под нужную, требуемую в тот или иной момент ситуацию.

В связи с этим целесообразно было бы в самой Конституции подробно изложить, в частности, следующие положения: в каких си-туациях и по какому кругу вопросов возможна делегация законода-тельных полномочий, каков механизм передачи законодательных

1 Там же. С. 46. 2 Сахаров Н.А. Институт президентства в современном мире. - М., 1994. - С. 116 – 117. 3 Реут В. Декреты Президента Республики Беларусь: теоретические аспекты и практика издания // Консти-туционное Право: Восточноевропейское Обозрение. - 1998. -№ 4 (25); 1999. -№ 1 (26). - С. 44–48.

157

полномочий, а также процедуру принятия временных декретов и дек-ретов, имеющих силу закона, может ли Президент вносить измене-ния в законы, принятые парламентом, и в какие конкретно, как часто Президент может инициировать делегацию ему законодательных полномочий, кто будет нести юридическую ответственность за при-нятые Президентом декреты. Неясно также, каким образом должны вводиться в действие декреты Президента Республики Беларусь.

Представляется, что при конституционно-правовой регламен-тации института делегированного законодательства необходим чрезвычайно взвешенный, продуманный подход. Только в таком слу-чае акты делегированного законодательства займут свое место в системе законодательных актов, и нормотворчество главы государ-ства станет не только эффективным механизмом осуществления управления государством, но и в значительной степени будет защи-щено от возможных злоупотреблений президентскими полномочия-ми.

ВСПОМОГАТЕЛЬНЫЕ ОРГАНЫ ПРИ ГЛАВЕ ГОСУДАРСТВА:

ПОНЯТИЕ И МЕХАНИЗМЫ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Петровский Д.Н. г. Москва

По нашему мнению, следует различать понятия «органы госу-дарственной власти» и «государственные органы». Понятие «госу-дарственные органы» является родовым по отношению к понятию «органы государственной власти» и включает в себя органы государ-ственной власти и вспомогательные государственные органы. Орга-ны государственной власти наделены полномочиями по реализации функций государства, изданию общеобязательных нормативно-правовых актов. Вспомогательные органы не обладают полномочия-ми по непосредственной реализации функций государства, не несут за это конституционно-правовой ответственности. Их полномочия опосредованы полномочиями органов государственной власти, при которых создаются вспомогательные органы.1

К признакам вспомогательных органов можно отнести: 1) наличие юридического статуса государственного органа; 2) отсутствие конституционно-правовой ответственности за не-

посредственную реализацию функций государства;

1 Подробнее см.: А. Осавелюк. Понятие и система государственных органов //Право и жизнь. - №48 (5). -2002.

158

3) задачей является информационное, аналитическое, интел-лектуальное и иное обеспечение деятельности органов государст-венной власти.

Возможна классификация вспомогательных органов по различ-ным признакам, в частности по ветвям и уровню власти. Для опреде-ления правовой природы вспомогательных органов продуктивной представляется классификация по предметам ведения: на вспомога-тельные органы общей и вспомогательные органы специальной ком-петенции. В свою очередь вспомогательные органы со специальной компетенцией можно подразделить на органы, действующие в сфе-рах: обороны и безопасности; экономики; материального обеспече-ния органов государственной власти; взаимодействия и представи-тельства интересов различных социальных групп.

Признаки вспомогательных органов при главе государства: 1) создаются и действуют при главе государства; 2) обладают значительными юридическими и неюридическими

рычагами по воздействию на государственные органы, в том числе органы государственной власти1;

3) имеют институционально закрепленные полномочия по соз-данию и поддержанию информационной среды вокруг главы госу-дарства.

Следует различать главу государства юридического и фактиче-ского.2 Юридическим главой государства является государственный орган, названный таковым в законодательстве государства. Фактиче-ский глава государства – государственный орган, реализующий ос-новные функции главы государства3:

1) представительство государства внутри страны и на между-народной арене;

2) определение основных направлений внутренней и внешней политики;

3) назначение высших должностных лиц (данная функция носит дополнительный характер).

1 О политической практике вспомогательных органов при Президенте Российской Федерации: Окуньков Л.А. Президент Российской Федерации. Конституция и политическая практика. - М., 1996. 2 См.: Энтин Л.М. Разделение властей: опыт современных государств. - М., 1995; Комарова В.В., Магомедов Ш.Б.Глава государства, региона Российской Федерации. - М., 1999; В. Суворов. Институт главы государ-ства: юридическая природа и положение в системе власти //Право и жизнь. - 1998. - №13. 3 Подробнее о функциях: Огородников А.А, Институт президентства России, как институт высшей цен-тральной государственной власти. - М., 2001; Мордкович С.В., Мещеряков А.Н. Конституционно-правовая характеристика института президентства в Российской Федерации. - Челябинск, 2003.

159

Вспомогательные органы могут быть конституционными орга-нами. Упоминание данных органов в конституциях характерно для конституций последнего времени.1

Говоря об источниках прямого правового регулирования2 деятельности вспомогательных органов при главе государства, их можно подразделить на две основные группы в зависимости от ис-точника создания:

1) правовые нормы, исходящие от главы государства; 2) нормы, созданные самими вспомогательными органами. Специфичным для вспомогательных органов при главе госу-

дарства является то, что они сами для себя формируют право. Осо-бенностью является то, что действие источников права носит «спя-щий» характер, так как при обычном развитии событий отношения строятся на неформальной основе. Применение многих норм проис-ходит в спорных, конфликтных ситуациях.

Ключевым моментом в работе вспомогательных органов при главе государства является выстраивание системы взаимодейст-вия вспомогательных органов между собой и с внешней средой. Можно выделить следующие задачи, решаемые при построении данной системы:

1) обеспечение полноты, достоверности и своевременности информационных потоков от и к главе государства;

2) реализация в различных формах решений, принимаемых главой государства3;

3) обеспечение контрольных полномочий главы государства вспомогательных органов;

4) обеспечение независимости главы государства, в том числе и от собственного аппарата.

Для характеристики вспомогательных органов при главе госу-дарства важным видится осмысление механизмов обеспечения их эффективности и возможностей влияния. При этом следует раз- 1 См.: Кашкин С. Современные тенденции развития конституционного права //Право и жизнь. - 2002. -№48; Страшун Б.А. Эволюция конституционного (государственного) права в зарубежных странах Восточ-ной Европы (1989 – 1991) // В сб.: Современное конституционное право зарубежных стран. - Ч. 2. - М., 1991; Конституция Российской Федерации. - М., 1993; Конституции государств – участников СНГ. - М., 1999; Конституции государств Европейского Союза. - М., 1997; Соединенные Штаты Америки. Конститу-ция и законодательные акты. - М., 1993. 2 Об источниках см.: Белкин А. Источники права //Право и жизнь. - 2001. -№ 39; Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития //Судебная практика как источник права. - М., 2000; Кросс Р. Прецедент в английском праве. - М., 1985; Уолкер Р. Английская судебная система. - М., 1980; Зивс С.Л. Источники права. - М., 1981; Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве //Правоведе-ние. -1998. -№ 1; Белкин А.А., Карапетян С.А. Источники федерального конституционного права: акту-альные проблемы //Право и современность: теория, проблемы, перспективы. - Барнаул, 1999; Калинин А.Ю., Комаров С.А. Форма (источник) права как категория в теории государства и права //Правоведение. -2000. - № 6. 3 Выполнение исполнительными органами, принятие законодательных инициатив парламентом, защита интересов в судах, в том числе в органах конституционного надзора.

160

личать в зависимости от их характера юридические и неюридические механизмы.

Среди юридических можно выделить: 1) оформление решений вспомогательных органов актами ор-

ганов государственной власти, в том числе актами главы государст-ва1;

2) включение в состав вспомогательных органов представи-телей органов государственной власти и реализация через них ре-шений вспомогательных органов;

3) присвоение работникам вспомогательных органов высших званий и чинов по гражданской, военной и специальной службе2;

4) наделение вспомогательных органов и их представителей правом визирования документов, адресованных главе государства;

5) полномочия вспомогательных органов действовать от име-ни главы государства внутри государства и на международной аре-не3;

6) институционализированное повышенное материально-техническое обеспечение вспомогательных органов.

Неюридическими являются следующие механизмы: 1) высокий социальный «вес» работников вспомогательных ор-

ганов4; 2) быстрое изменение структуры вспомогательных органов, в

зависимости от потребностей политической ситуации; 3) наличие у вспомогательных органов при главе государства

близости и доступа к главе государства и принимаемым им решени-ям;

4) широкое использование лучших научных кадров, частных консультантов и их организаций5;

5) наличие возможностей для перехода работников вспомога-тельных органов на службу в иные органы власти с перспективой карьерного роста;

6) придание работникам вспомогательных органов статуса фактической неприкосновенности с помощью отдельной либо общей спецслужбы. 1 Например, наиболее значимые решения Администрации Президента Российской Федерации и Совета Безопасности Российской Федерации оформляются актами Президента Российской Федерации. 2 Это помогает при работе с представителями государственных органов и с представителями коммерче-ских и некоммерческих структур гражданского общества. 3 Проведение проверок и мониторинга от имени главы государства, подготовка и проведение назначений в государственные органы, статусно-символические (формальные) преимущества – бланки, флаги, гербы, специальный транспорт и т.д., получение информации, правом на получение которой обладает глава госу-дарства. 4 Многие обладают высокой репутацией в области науки, управления, экономики, обладают обширными контактами в органах государственной власти, деловом и экспертном сообществе и в обществе в целом. 5 Большие, чем у других государственных органов, возможности для привлечения консультантов, исполь-зуя статусный и материальный ресурсы главы государства.

161

Вспомогательные органы при главе государства – государ-ственные органы, компетенция которых носит производный от пол-номочий главы государства характер, деятельность направлена на обеспечение реализации функций главы государства. Эффектив-ность работы данных органов зависит от наличия и согласованности системы юридических и неюридических механизмов. Основы функ-ционирования механизмов являются универсальными и вытекают из правовой природы вспомогательных органов при главе государства.

ПОЛИТИКО-ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА РОССИИ И КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОЙ СТАТУС

ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА

Полякова Т.М. г. Санкт-Петербург

Для большинства современных политико-правовых доктрин, отраженных в конституциях или научных трактатах, важнейшим ус-ловием построения «идеального» государства является признание широкого спектра демократических прав и свобод человека и граж-данина.

Формирование доктрины в Российской Федерации в современ-ных условиях сопровождается практическими шагами по утвержде-нию принципов правового государства и формированию современно-го гражданского общества. В этих условиях актуализируются вопро-сы эффективности законодательства, принципов современного пра-ва, реализации конституционно-правового статуса человека и граж-данина.

Согласно основополагающим конституционным положениям, идеологии российского конституционного права, за последнее деся-тилетие российских реформ сформированы и функционируют ин-ституты, нормы, юридические конструкции, призванные обеспечить конституционно-правовой статус человека и гражданина, в частности признание человека, его прав и свобод высшей ценностью, закреп-ление обязанности государства гарантировать безопасность лично-сти, признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина (ст. 2 Конституции РФ), Положениями ст. 18 Конституции РФ подчеркивается, что права и свободы человека и гражданина «определяют смысл, содержание и применение законов, деятель-ность законодательной и исполнительной власти, местного само-управления и обеспечиваются правосудием».

Нет сомнения в том, что политико-правовая доктрина совре-менного российского государства должна быть ориентирована на

162

гармонизацию интересов государства, конкретного человека и раз-личных слоев общества1. Важной составляющей содержания док-трины может быть понятная обществу концепция перспектив разви-тия страны, политическая стратегия, составленные с учетом приня-тых в обществе ценностей, уровня и качества конституционно-правовой жизни, как реальной, так и декларируемой,2 для решения проблем конституционно-правового регулирования общественных отношений. Такой взгляд на содержание доктрины диктуется объек-тивной потребностью гуманизации политики и переосмысления роли государства в жизни общества как социального института.

В связи с этим справедливо замечание Президента РФ В.В.Путина о том, что «деятельность государства, политика должны быть понятны, поняты и поддержаны народом»3.

Важно определиться – в рамках какой политической идеологии будет осуществляться создание и реализация политико-правовой доктрины, с учетом того, что главными ее ориентирами могут быть – обеспечение толерантности полиэтничного общества, согласия в от-ношении перспектив и целей развития страны, реализация позитив-ных культурных традиций, таких конструктов ментальности полиэт-ничного общества, как патриотизм, державность. При этом логично использование конституционных институтов для обеспечения свобо-ды личности, предпринимательства, развития институтов граждан-ского общества, утверждения принципов конституционализма; фор-мирования «открытых и честных отношений государства с общест-вом», создания базы для нового «общественного договора»4, обес-печения ответственности различных уровней власти; гарантий улуч-шения жизни всех слоев населения, минимизации административно-го вмешательства государства в экономическую сферу5.

Несмотря на то, что политико-правовая доктрина призвана ори-ентировать на общеполитические установки, в процессе ее форми-рования неизбежно встают вопросы об особенностях правовой сис-темы и юридических реалиях.

1 Шайдарова Е.С. Проблемы российской переходности // Социологические исследования. – 1997. - № 4. – С.141-144. 2 См.: А.В. Малько. Конституционно-правовая политика современной России: проблемы и пути решения // Право и политика. Международный научный журнал. - 2001. - № 6. – С.10, 11 3 Послание Президента Российской Федерации В.В.Путина Федеральному Собранию Российской Федера-ции. 18 апреля 2002 г. Москва. – М., 2002. – 14 с. /Опубликовано на официальном веб-сайте Президента Российской Федерации: http://president.kremlin.ru/. – С.2.

4 См.: Путин В.В. Без укрепления государства нельзя решить ни одну общенациональную задачу. Посла-ние Президента РФ Федеральному Собранию РФ. 2000 г. // Парламентская газета. - 2000. - № 128 (508). -11 июля. 5 См.: В.Путин. О положении в стране и основных направлениях внутренней и внешней политики госу-дарства. Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации. – М., 2001. – С. 3,6,7.

163

Однако, как признаются политики, законодатели, ученые, пока невозможно преодолеть устойчивую тенденцию нарастания объема нормативных актов разного уровня, которые не согласованы друг с другом, создают массу коллизионных полей. Специалисты отмечают превалирование полномочий и компетенции Федерации в ряде зако-нодательных актов, которыми, по сути, закрепляются принципы фе-дерализма. Речь в данном случае можно вести о ряде федеральных законов, в частности о законодательстве о государственной службе РФ, об организации местного самоуправления и др. Все это приво-дит к тому, что особенности и различия субъектов Российской Феде-рации, которые, естественно, никогда не могут быть полностью учте-ны в федеральном законодательстве, не могут быть урегулированы и законами субъектов Федерации. В результате — противоречи-вость, а порой и абсурдность правоприменительной практики. Другая тенденция – это парадоксальное отчуждение людей от власти, от правовых актов. При этом специалисты предлагают центр внимания переносить на процесс реализации законодательных и иных актов, на процесс эффективного функционирования государственных и гражданских институтов. Выход из сложившейся ситуации видится не в том, чтобы упорядочить законотворческий процесс, а в том, чтобы понять, в каких правовых регуляторах общество нуждается1. Это справедливо, поскольку «право создается инновационным актом экс-тернализации в том случае, если … правовая активность, вносящая нечто новое в традиционный правопорядок», сопровождается леги-тимацией, то есть «принятием широкими слоями населения»2.

В экспертных заключениях по рассматриваемым вопросам прослеживается обеспокоенность тем, что развитие федеративных отношений в России в настоящее время обусловливается усилением позиций федеральной власти, ее реальных возможностей вмеша-тельства в дела регионов, а также тем, что «федеральное законода-тельство нестабильно и противоречиво, содержит нормы, допускаю-щие их неоднозначное толкование»3.

При этом в обществе и в научных кругах осознается потреб-ность создания сбалансированной системы анализа и экспертной оценки эффективности применения нормативных правовых актов, их действенности. Идет поиск технологий, обеспечивающих ориентацию законодателей не столько на сферу компетенции по принятию нор-мативных правовых актов, сколько на систему оценки их значимости и эффективности, достижения определенного практического резуль-тата. 1 Мониторинг правового пространства и правоприменительной практики: методология и мировоззрение. Всероссийская научно-практическая конференция. Совет Федерации РФ. 23 июня 2003 г. - М., 2003. – С. 55, 56. 2 См.: Честнов И.Л. Диалог трансцендентного и имманентного в праве. – Там же. – С. 269. 3 Мониторинг правового пространства и правоприменительной практики: методология и мировоззрение. – Там же. – С. 65-67, 74, 75.

164

В конечном итоге, конституционно-правовая политика должна содействовать совершенствованию правовой системы РФ, гармони-зации имеющихся юридических правил взаимодействия центра и субъектов РФ, общества и государства, формированию соответст-вующего правосознания и правовой культуры общества1. Все это вполне соотносится с задачами формирования политико-правовой доктрины как стройной системы «принципов действия, цели и средств государства»2.

Следует подчеркнуть в связи с тем, что сказано выше, что со-временная политико-правовая доктрина, безусловно, должна содер-жать программные положения, то есть оценки существующего госу-дарства и права, параметры и особенности будущего состояния об-щества, политические ценности и цели, принципы права и законода-тельства, государственного строительства.

Безусловно, задачи административной реформы, предпринятой в стране в 2000-е гг. и ориентированной на повышение эффективно-сти государственной власти, совершенствование системы государст-венного управления, предполагают новый взгляд на вопросы теории государства и права, конституционного строительства федеративно-го российского государства.

Актуальность нового юридического знания возрастает также в связи с тем, что права человека на современной стадии развития по-ка еще не нашли конструктивного выражение в тех или иных юриди-ческих институтах, как справедливо утверждает С. Алексеев. Однако «они призваны быть основой правовой политики страны, направлять правотворческую деятельность, … имеют значение в качестве кри-терия при толковании права, … в формировании правосознания … всех граждан, должностных лиц, государства в целом»3. При этом идеи, выдвигаемые в процессе формирования политико-правовой доктрины, будут восприняты, если понятны большинству общества, если дают ответы на актуальные вопросы современности, обещают реальные перспективы в решении насущных проблем, гарантии кон-ституционно-правового статуса человека и гражданина.

1 Послание Президента Российской Федерации В.В.Путина Федеральному собранию Российской Федера-ции. 18 апреля 2002 г. Москва. – М., 2002. – 14 с. / Опубликовано на официальном веб-сайте Президента Российской Федерации: http://president.kremlin.ru. 2 Василенко И.А. Современные политические доктрины. Проблемная лекция. – М., 1992. – С. 3, 33. 3 См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. – М., 2000. – С. 212, 213, 214.

165

К ВОПРОСУ О КОНСТИТУЦИОННОЙ ЮСТИЦИИ В РЕСПУБЛИКЕ АДЫГЕЯ

Тхаркахо М.М.

г. Майкоп

В федеративных государствах наряду с федеральным консти-туционным судом возможно создание конституционных судов в субъектах федерации.

Впервые о намерении создать конституционные суды в респуб-ликах РФ, было заявлено еще в 1991 – 1992 годах. Как известно, то-гда действовала Конституция РСФСР 1978 года. В ней говорилось лишь о Федеральном Конституционном Суде, но не упоминалось об аналогичных органах республиканского либо регионального масшта-бов. Таким образом, первичная учредительная инициатива в отно-шении создания в республиках (областях) органов конституционной (уставной) юстиции исходила от субъектов РФ.

Вместе с тем нельзя говорить о полном, безоговорочном автор-стве субъектов федерации в инициативе, касающейся учреждения специализированной конституционной юстиции в субъектах РФ.1 Во многом эта инициатива была вызвана аналогичными процессами на общефедеральном (РСФСР) и общесоюзном (в период существова-ния СССР) уровнях.

Закрепленный в конце 80-х – начале 90-х годов в прежних кон-ституциях СССР 1977 года, РСФСР 1978 и автономных республик РСФСР институт комитетов конституционного надзора РСФСР был создан только на уровне ССР и в ряде автономных республик Рос-сии. Но они так и не были сформированы в РСФСР и в других рес-публиках России. С внесением изменений и дополнений (15 декабря 1990 года) в статью 119 Конституции РСФСР 1978 года, нормы о Ко-митете конституционного надзора РСФСР заменены положениями о Конституционном Суде РФ. Под влиянием этого, а также «фактора суверенизации» в республиках в составе РФ комитеты конституцион-ного надзора стали заменяться конституционными судами.2

В Республике Адыгея специализированный орган правовой за-щиты Конституции в начале именовался Конституционной Палатой, хотя по своей сути являлся органом судебного конституционного кон-троля. Но 12 ноября 2000 года приняты поправки к Конституции Ады-геи, в соответствии с которыми Конституционную Палату переимено-вали в Конституционный Суд Адыгеи.

1 Овсепян Ж.И. Федеральная компетенция и федеральное законодательство о конституционных (устав-ных) судах субъектов Российской Федерации //Северо-Кавказский юридический вестник. - 2000. - №4. -С.7. 2 Конституционные (уставные) суды субъектов Российской Федерации /Отв. ред. М.А. Митюков. - М.: Зерцало, 1999. - С. 71.

166

Специалисты справедливо указывают, что конституционные су-ды республик стали создаваться в РСФСР прежде всего под влияни-ем того факта, что в октябре 1991 года был избран Конституционный Суд РСФСР.1

Федерализация конституционной юстиции вытекала также из того положения, что «согласно Федеративному договору, конститу-циям и уставам субъектов РФ, контроль за соблюдением их основ-ных законов относится к исключительной компетенции последних. Поэтому субъекты РФ вправе были сами устанавливать организаци-онно-правовые формы осуществления этого контроля до принятия соответствующего федерального акта».2

Конституцией РФ 1993 года прямо не предусмотрено создание в ее субъектах конституционных (уставных) судов. Однако косвенно такое право у субъектов вытекает из логики статей 71 (п. «г») и 128 (ч. 2 и 3) Конституции РФ 1993 года.

Допустимость самостоятельного формирования конституцион-ных (уставных) судов производна от правомочия субъектов образо-вывать собственные органы государственной власти.

Современный этап становления конституционной юстиции в субъектах РФ связан с Федеральным конституционным законом от 31 декабря 1996 года «О судебной системе Российской Федерации», предусмотревшим, что к судам субъектов Российской Федерации от-носятся и конституционные (уставные) суды.3

В системе законодательства о конституционной юстиции клю-чевую роль играют конституции (уставы) субъектов Федерации. По-ложения о Конституционном Суде Республики Адыгея включены в главу 7 Конституции Республики Адыгея, посвященную судебной власти.

Конституция Республики Адыгеи 1995 года имеет учредитель-ное значение для Конституционного Суда Республики Адыгея. За-крепляя важнейшие его параметры, она гарантирует Конституцион-ному Суду большую независимость и стабильность деятельности.

Полнее всего полномочия, порядок образования и деятельно-сти Конституционного суда Республики Адыгея устанавливается Конституционным законом от 17 июня 1996 года «О Конституцион-ном Суде Республики Адыгея».4

1 Митюков М.А., Барнашов А.М. Очерки конституционного правосудия. - Томск, 1999. - С.179. 2 Овсепян Ж.И. Конституционные суды республик в составе Российской Федерации //Северо-Кавказский юридический вестник, 2001. - № 1. - С. 3. 3 Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» от 26.12.96. //Собр. законодательства Рос. Федерации, 1997. - № 1. - Ст. 1. 4 Конституционный закон Республики Адыгея «О Конституционном Суде Республики Адыгея» //Совет-ская Адыгея, 1996. - 4 июля. - С. 2.

167

По существу этот закон представляет собой адаптированное изложение Федерального Закона «О Конституционном Суде Россий-ской Федерации» от 21 июля 1994 года.1 И это может быть оправда-но: конституционная юстиция едина в своей основе; ориентация на модель федерального Конституционного Суда, воплощающую в себе мировой опыт конституционного правосудия, подчеркивает такое единство, создает предпосылки для решения вопросов конституци-онного судопроизводства с общих позиций и в одних формах.2

Естественно, что закон «О Конституционном Суде Республики Адыгея» отражает региональную специфику, но пока она имеет от-личия, которые главным образом касаются полномочий, формирова-ния Конституционного Суда, некоторых элементов статуса судей и отдельных производств.

Особый вопрос – инкорпорирование в правовую основу консти-туционных (уставных) судов федерального законодательства. В Кон-ституционном Законе Республики Адыгея «О Конституционном Суде Республики Адыгея» записано, что суд во всех случаях, руководству-ется законодательством о федеральных судах и судьях, включая Федеральный Конституционный Закон «О Конституционном Суде Российской Федерации». Предпосылки к такому подходу заложены Федеральным Конституционным Законом «О судебной системе Рос-сийской Федерации», провозглашающим единство судебной систе-мы. Оно обеспечивается путем применения всеми судами Конститу-ции РФ, федеральных конституционных законов, федеральных зако-нов, законодательного закрепления единства статуса судей.

На наш взгляд, можно выделить три сущностные характеристи-ки Конституционного Суда Республики Адыгея.

Прежде всего, Конституционный Суд Республики Адыгея пред-ставляет собой орган государственной власти. Специфика его поло-жения как органа государственной власти заключена в том, что он на уровне Республики Адыгея является судом над властью, «если она выходит за пределы Конституции Республики Адыгея».3

Второе важное качество Конституционного Суда Республики Адыгея состоит в том, что он функционирует именно как суд. Это подчеркивается сосредоточением норм о нем в главе Конституции Республики Адыгея, посвященной судебной власти; указанием на то, что он входит в судебную систему Российской Федерации (ч. 2 ст. 4 ФКЗ «О судебной системе РФ») и Республики Адыгея (ч. 6 ст. 1 Кон-ституционного Закона «О Конституционном Суде РА»).

1 Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 12.07.1994 года //Собр. законодательства Рос. Федерации, 1994. - № 13. - Ст. 1447. 2 Кряжков В.А., Лазарев Л.В. Конституционная юстиция в Российской Федерации. - М.: Бек, 1998. - С.327. 3 Там же.

168

Наконец, Конституционный Суд Республики Адыгея – самостоя-тельный орган судебной власти. Это положение гарантируется тем, что согласно ФКЗ «О судебной системе РФ» суды независимы от чьей бы то ни было воли и подчиняются только Конституции РФ (ч. 1 ст. 5) и конституции соответствующего субъекта, то есть Конституции Республики Адыгея.

Конституционный Суд Республики Адыгея состоит из трех су-дей, которые избираются на основе равного представительства кан-дидатов в судьи Конституционного Суда Республики Адыгея от зако-нодательной, исполнительной и судебной ветвей власти (ч. 1 ст. 102 Конституции Республики Адыгея).

В законодательстве Республики Адыгея устанавливаются оп-ределенные цензы к кандидатам в судьи Конституционного Суда. Так, судьей Конституционного Суда Республики Адыгея может быть избран гражданин РФ, достигший ко дню избрания возраста не менее тридцати пяти лет, имеющий высшее юридическое образование и опыт практической работы по юридической специальности не менее десяти лет, обладающий высоким уровнем профессиональных зна-ний и необходимыми моральными качествами (статья 104 Конститу-ции РА).

Значительное внимание в законодательстве Республики Ады-гея уделяется гарантиям независимости судей Конституционного Су-да Республики Адыгея. Им гарантируется несменяемость в течение срока полномочий, за исключением определенных в законах основа-ний.

Последними, помимо смерти, отставки, достижения предельно-го возраста, судебного признания недееспособным, временно отсут-ствующим или объявления умершим, являются: нарушение порядка избрания судей, утрата гражданства республики, вступивший в силу обвиняемый приговор; совершение проступка, порочащего честь и достоинство судьи; занятие или совершение действий, несовмести-мых с его должностью; неучастие судьи в заседаниях суда или укло-нение его в голосовании свыше двух раз подряд без уважительных причин; неспособность по состоянию здоровья или иным уважитель-ным причинам в течение длительного времени (не менее четырех месяцев подряд) исполнять свои обязанности (статьи 14, 15, 18, 19, Конституционного Закона «О Конституционном Суде РА»). Полномо-чия Судьи Конституционного Суда Республики Адыгея прекращаются решением Квалификационной коллегии судей Республики Адыгея.

Важной гарантией статуса судей Конституционного Суда РА является обеспечение их неприкосновенности. Это достигается за-креплением в законодательстве РА особого порядка привлечения судей к ответственности: судьи не могут быть привлечены к ответст-

169

венности и ограничены в личной свободе без согласия Конституци-онного Суда Республики Адыгея. Иммунитетом пользуются также их жилище, служебное помещение, транспорт, имущество и документы. Какие-либо процессуальные действия в отношении судьи произво-дятся лишь с санкции прокурора республики.

Необходимо отметить, что правовое регулирование статуса конституционных судов за непродолжительное время их существо-вания претерпело определенные изменения: от его регламентации первоначально только самими субъектами РФ до распространения на него норм Федерального Конституционного Закона «О судебной системе Российской Федерации», определившим единство судебной системы, с закреплением особенностей правового положения кон-ституционных (уставных) судов, а также законами субъектов РФ.

О ПРОБЛЕМЕ ОРГАНИЗАЦИИ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ В РОССИИ

Уджуху С.М.

г. Майкоп

В литературе функционирование и развитие системы государ-ственной власти России на разных этапах ее истории оценивается неоднозначно. На ситуацию в этой сфере оказывали влияние раз-личные факторы, среди которых дискретность развития, различные сценарии взаимоотношений государства и общества, центра и ре-гионов, приоритеты при государственном строительстве. При этом роль государства, его влияние на все сферы жизни общества были исключительно велики. Значительным было и остается его воздейст-вие на личность. Влияние государства не только не уменьшилось, но, критериев изменения в соответствии с реальностью сегодняшнего дня обусловливает развитие тенденций в общественно-политической сфере, и, в частности, в области организации государственной вла-сти. Можно без преувеличения сказать, что особенности системы го-сударственной власти России в XXI веке повлияют на облик РФ в це-лом. Основной проблемой, рассматриваемой в данной работе, явля-ется проблема эффективной организации государственной власти. Продвижение российского общества по пути реформы позволит воз-родить Россию. Одним из важных условий на этом пути, на мой взгляд, является эффективная система государственной власти, со-гласующаяся с традициями общества и потенциалом государства как политического института.

Проблеме эффективности государственной власти уделяли внимание многие исследователи от древних мудрецов, Платона,

170

Аристотеля, до современных политологов, государствоведов, юри-стов и других.

В то же время научные изыскания недостаточно, на мой взгляд, касаются проблемы эффективности системы государственной вла-сти, тесно взаимосвязанной с различными сферами жизнедеятель-ности общества, обусловленной целым рядом факторов. Под систе-мой государственной власти следует понимать систему политических институтов как самоорганизующуюся систему, обеспечивающую при-нятие и реализацию политических решений. Можно выделить две основные стадии деятельности, связанной с управленческими про-цессами в обществе:1) принятие решений, 2) реализация решений. Принятие эффективных управленческих решений предполагает, как правило, сбор информации о внутренней и внешней среде системы, ее анализ, прогноз последствий принятого решения. Реализация по-литических решений может осуществляться различными способами, которые ярко характеризуют политический (государственный) режим.

При выделении возможных сценариев развития России мы ис-ходим из того, что для характеристики системы государственной власти определяющим является субъект (коллективный или единич-ный), который оказывает доминирующее воздействие на принятие политических решений. От субъекта зависит и процесс реализации таких решений. Поэтому критерием для выделения различных сис-тем государственной власти служит то, кто является этим субъек-том.

На мой взгляд, можно выделить несколько возможных сценари-ев развития событий, связанных с организацией государственной власти в России.

Возможным сценарием развития России является проведение прогрессивных реформ с учетом традиций. Власть политической элиты будет легитимной. На этой основе возвращение утраченных Россией на мировой арене позиций мировой державы с высоким экономическим и политическим потенциалом, позволяет мобилизо-вать ресурсы страны на решение других актуальных задач. Осуще-ствление этого сценария предполагает, что государство будет играть значительную роль в жизнедеятельности общества. Укрепление рос-сийской государственности приведет к выделению крупных сил и средств на военное строительство. А это может дать импульс для развития экономики и многих отраслей науки. В соответствии с этим сценарием, центр власти находится в РФ на федеральном уровне. Непосредственное принятие решений сосредоточено вокруг главы государства. Представляется закономерным усилием федеральной власти, при этом достаточно вероятно увеличение полномочий Пре-зидента РФ даже по сравнению с нынешними его полномочиями,

171

также можно ожидать более полного использования существующих у Президента возможностей по воздействию на ситуацию в стране. Вероятной представляется республиканская форма правления при смешанной системе правления. Данный сценарий предлагает авто-ритарный государственный политический режим.

В качестве отдельного сценария развития событий можно рас-сматривать перенос центра тяжести по принятию и реализации ре-шений на уровень регионов, субъектов РФ. Это может произойти в результате ошибок федерального центра, уступок с его стороны субъектам Федерации в целях решения сиюминутных и узкоэгоисти-ческих задач правящей группы. Этот прогноз основывается на факте расширения полномочий субъектов Федерации, концентрации в их руках материальных, информационных и иных ресурсов, что нашло отражение в ряде конституций республик. Этот сценарий предпола-гает дальнейшее развитие вышеназываемых процессов. Вероятно, формирование нескольких межрегиональных центров власти. Сте-пень влияния федеральных структур на ситуацию в регионах будет сравнительно невелика и, наоборот, регионы значительно усилят влияние на политику федерального центра. Этот путь представляет опасность для целостности РФ. Методы осуществления власти в субъектах Федерации будут различаться в зависимости от специфи-ки этих субъектов, но в целом не исключено ухудшение ситуации реализацией прав и свобод человека и гражданина и т.д.

По какому бы сценарию не пошло развитие событий, построе-ние оптимальной системы государственной власти требует целого ряда сонаправленных мер. Представляется возможным использова-ние опыта средневековой Англии для консолидации элиты в РФ. Имеется в виду соответствующее распределение промышленной собственности, финансового капитала. Механизмы могут быть раз-личными, в частности, возможно использование таких организацион-но-правовых форм, как акционерные общества закрытого и открыто-го типов и общество с ограниченной ответственностью.

Глобализация экономики и других сфер человеческой активно-сти требует для адаптации к таким условиям высокой степени консо-лидации и организации различных сил в обществе. Надлежащим об-разом функционирующая система государственной власти может способствовать достижению положительного результата в этом на-правлении. В связи с этим актуально предложение: «перейти от вла-сти как гегемонии к власти как партнерству».1

По моему мнению, прогрессивным является строительство сис-темы государственной власти в направлении большей самооргани-зованности. 1 Панарин А.С. Философия политики. – М., 1994. – С. 58.

172

Использование российского опыта с учетом российской специ-фики при воздействии на систему государственной власти может быть продуктивным. Но важно, при этом, чтобы этот опыт творчески осмысливался представителями разных наук.

При любой системе государственной власти для достижения поставленных целей возможно применение методов так называемо-го «нового деспотизма». Они носят правовой характер и обладают высокой эффективностью.

На государственную власть субъектов РФ можно воздейство-вать эффективно через м/с. Представляется достаточно справедли-вым, что во взаимоотношениях центра и регионов необходимо вве-сти в качестве субъектов отношений местные элиты, местные сооб-щества в целом, а процесс разграничения полномочий между Феде-рацией и субъектами Федерации должен осуществляться парал-лельно с процессом разграничения полномочий между субъектами Федераций и муниципальными объединениями.

Для эффективности функционирования системы государствен-ной власти, важно, чтобы имело место соответствие личности и за-нимаемого ею положения. Обеспечению такого соответствия должны способствовать институциональные реформы в различных сферах жизнедеятельности общества и личности.

Важное значение имеет установление устойчивого правопоряд-ка. Для правящей элиты это важно в силу того, что он охраняет соб-ственность, существующее положение вещей, а это соответствует ее интересам. «Даже в условиях антидемократических режимов при всей в этом случае ограниченности функций и реакционности право способно вносить в стихию, в игру жестких социальных сил какие-то правила, ограничения, некоторые, хотя и узкие, гарантии».1

Большое значение для поддержания правопорядка имеет су-дебная система. Поэтому важно обеспечить отправление правосудия необходимыми ресурсами.

Для подлежащего функционирования системы государственной власти целесообразно, чтобы имело место наличие действительной ответственности руководителей за состоянием дел в возглавляемых ими структурах, причем не только юридической и политической, но и моральной.

Для функционирования системы государственной власти важно наличие соответствующей экономической системы в обществе.

Следует учитывать и такой фактор как религия. Она играет зна-чительную роль в жизни общества и находится в тесной взаимосвязи с рассматриваемой системой.

1 Алексеев С.С. Теория права. – М., 1994.- С.142.

173

О ПРОБЛЕМЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Хаджуова З.А. г. Майкоп

Проблема прав человека приобрела особую значимость в усло-виях развития международных интеграционных процессов и ориен-тации современных государств на построение правовой государст-венности и на, как следствие последнего, создание мирового право-вого сообщества.

Сегодня, в период бурного, динамичного, напряженного раз-вития политических, экономических, социальных, духовных про-цессов в ходе перестройки новое звучание приобрели права челове-ка в нашем обществе: «Российская Федерация - демократическое правовое государство...» (ст.1 Конституции РФ) и «Человек, его пра-ва и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность госу-дарства» (ст. 2 Конституции РФ). Однако, пока еще не все так хо-рошо и замечательно, как провозглашено в Конституции Российской Федерации. Но это не умаляет того факта, что в ней заложен огром-ный потенциал, при реализации которого Россия имеет шанс стать правовым и демократическим государством.

Признание человека, его прав и свобод высшей ценностью яв-ляется фундаментальной нормой конституционного строя Россий-ской Федерации, образующей важнейшую основу не только консти-туционного организованного общества, но и правовой защиты этого общества от возрождения попыток создать условия для подавления личности, ущемления ее прав, игнорирования индивидуальных инте-ресов и потребностей людей.

Современные представления о правах человека, гражданина и его взаимоотношениях с государством, воплощенные в международ-ных актах и национальном законодательстве цивилизованных стран, в значительной мере опираются на концепцию общественного дого-вора и возрожденную школу естественного права.

Правовые идеи могут послужить ключом к пониманию явлений, происходящих в современной России. Вряд ли можно утверждать, что нынешнее российское государство в полной мере консолидиро-вано общественным договором. Нельзя понимать этот договор как какой-то единовременный правовой акт. К общественному договору человечество продвигалось веками, и в этом процессе были как подъемы, так и спуски. Консолидирующими актами являлись Консти-туции, международные договоры, законы; деструктурирующими – войны, бедствия, распады империй. Формой выражения обществен-ного согласия (договора) можно было бы считать российскую Консти-

174

туцию и основанное на ней законодательство. Но, во-первых, против Конституции голосовало значительное число граждан, и в настоящее время многие партии и политические деятели требуют ее пересмот-ра (как видим, полного согласия здесь нет). Во-вторых, многие поло-жения Конституции, особенно касающиеся прав граждан, несмотря на свое юридическое совершенство, декларативны и реально не ис-полняются (право на здоровую окружающую среду, право на обжа-лование в суд незаконных решений и действий всех государственных органов и должностных лиц, право на нераспространение информа-ции о частной жизни граждан и др.). В-третьих, текущее законода-тельство в допускаемых Конституцией случаях расширяет компетен-цию государства и сужает правовые возможности личности (прослу-шивание телефонов, вхождение в жилище и т.д.).

Возникновение многих социальных, политических, гражданских прав у конкретной личности происходит не в момент рождения, а при появлении указанных в законе юридических фактов. Например, по-литические права (участие в референдумах, выборах, митингах, де-монстрациях, общественных объединениях, управлении государст-вом), право на свободное использование своих возможностей для предпринимательской и другой деятельности, право на социальное обеспечение по возрасту, право на образование, свободу творчест-ва, право на защиту от уголовного обвинения и т.д. в потенции при-надлежат любому человеку, но реально он приобретает то или иное из указанных прав и свобод с наступлением определенного возраста или при появлении какого-либо другого юридического факта.

Принцип признания человека, его прав и свобод высшей ценно-стью служит достаточно определенным ориентиром для дальнейше-го совершенствования всей системы основных прав и свобод чело-века и гражданина в условиях развития демократического общества, преодоления на этом пути всякого рода сложностей и эксцессов.

Государство в условиях действия этого принципа не вправе в своей деятельности выходить за установленные им границы взаимо-отношений с человеком. Только действуя в этих рамках, в интересах человека оно приобретает те черты, которые характеризуют консти-туционное государство. Интересы защиты человека, его прав и сво-бод требуют от государства активных действий и предоставления ему соответствующих прав на случай возможных нарушений прав и свобод человека в повседневной жизни.

Пунктом «б» ст. 72 Конституции РФ защита прав человека и гражданина отнесена к совместному ведению Федерации и ее субъ-ектов. Очевидно, что защита прав человека возможна в полной мере только тогда, когда в этом участвуют государственные органы всех уровней, как федеральные, так и субъектов Федерации, органы ме-

175

стного самоуправления. Местным органам власти более близки нуж-ды населения, подчас именно они могут своевременно выбрать наи-более оптимальные меры обеспечения защиты интересов граждан.

Практика деятельности законодательных органов субъектов Федерации показывает, что для защиты прав и интересов граждан необходимо правовое регулирование на региональном уровне. Субъекты РФ могут и должны в рамках своей компетенции прини-мать законы и иные нормативные правовые акты по защите прав граждан при условии соблюдения правила о недопустимости ухуд-шения положения граждан. Из всех принимаемых субъектами РФ за-конов 80% составляют законы из сферы совместного ведения, прямо или косвенно затрагивающие права человека. Анализ законодатель-ства субъектов РФ показывает, что многие социально-экономические права и свободы, установленные федеральными законами, в субъек-тах значительно расширяются посредством закрепления до-полнительных мер, направленных на обеспечение их реализации. Это в полной мере относится к жилищному, экологическому, админи-стративному, трудовому законодательству, нормативным актам по вопросам воспитания, образования, культуры, физической культуры и спорта, здравоохранения, социального обеспечения. Многие ре-гиональные акты устанавливают обязанности органов власти, пол-номочия региональных должностных лиц во взаимоотношениях с гражданами.

Демократия и права человека имеют перспективы поступатель-ного развития только в рамках правового государства. Однако путь к становлению правового государства очень не прост. Общество за-хлестнула волна правового нигилизма, сформировавшегося на почве беззаконий предшествующих лет, упал престиж права и пра-воохранительных органов, трудно преодолевается пренебрежитель-ное отношение к правам и интересам человека. Государство и гражданин по-прежнему не являются равноправными участниками социального общения; гражданин неизменно предстает в роли про-сителя даже тогда, когда речь идет о защите его законных прав и свобод. Для изменения сложившейся ситуации необходим ряд мер (законодательных, институционных, культурно-идеологических), ко-торые подняли бы гражданина на уровень равного партнера госу-дарства и его органов, способствовали утверждению его достоинства и чести. Достижение этих целей возможно только на пути форми-рования правового государства как инструмента защиты неотъемле-мых, неотчуждаемых прав человека.

176

К ВОПРОСУ О СТАТУСЕ СУДЕЙ РФ

Хаконова И.Б. г. Майкоп

Правовой статус судей РФ определяется несколькими основ-ными нормативными правовыми актами, в числе которых Конститу-ция РФ, Федеральный конституционный закон «О судебной системе в РФ», Закон РФ «О статусе судей в РФ», Закон «О внесении изме-нений и дополнений в закон РФ «О статусе судей в РФ».

Статья 119 Конституции РФ устанавливает, что судьями могут быть граждане РФ, достигшие 25 лет, имеющие высшее юридиче-ское образование и стаж работы по юридической профессии не ме-нее 5 лет. Дополнительные требования к судьям в соответствии с той же статьей Конституции РФ предусмотрены статьей 4 Закона РФ «О статусе судей в РФ». Это сдача квалификационного экзамена для кандидатов в судьи, отсутствие порочащих судью поступков. При этом судьей вышестоящего суда может быть гражданин РФ, достиг-ший 30 лет, а судьей Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ – достигший 35 лет и имеющий стаж работы по юридиче-ской профессии не менее 10 лет.

15 декабря 2001 года были внесены изменения и дополнения в Федеральный закон «О статусе судей в РФ». Это важное событие, определяющее дальнейшее развитие судебной системы в нашей стране. Одним из важных является дополнение статьи 4 пункта 1, ко-торое содержит следующее:

«Статья 4.1. Медицинское освидетельствование претендента на должность судьи.

Для подтверждения отсутствия у претендента на должность судьи заболеваний, препятствующих назначению на должность су-дьи, проводится его предварительное медицинское освидетельство-вание. Перечень заболеваний, препятствующих назначению на должность судьи, утверждается решением Совета судей РФ на осно-вании представления федерального органа исполнительной власти в области здравоохранения. Форма документа, свидетельствующего об отсутствии заболеваний, препятствующих назначению на долж-ность судьи, утверждается федеральным органом исполнительной власти в области здравоохранения».

Этого положения в прежней редакции закона «О статусе судей в РФ» не было, и такое дополнение является весьма существенным.

Совет судей РФ на очередном заседании в декабре 2002 года утвердил Перечень заболеваний, препятствующих назначению на

177

должность судьи, в соответствии с выше названной статьей закона «О статусе судей в РФ».1

Перечень состоит из 32 заболеваний, таких как: эпилепсия и эпилептические синдромы различной этиологии; склероз; нервно-мышечные заболевания со стойкими нарушениями функции; болезни эндокринной системы; геморрагические диатезы; хронические забо-левания сердца и перикарда с недостаточностью кровообращения III стадии; гипертоническая болезнь III стадии; ревматоидный артрит всех стадий; цирроз печени с явлениями портальной гипертензии; отсутствие зрения; алкоголизм; наркомания; токсикомания и многие другие заболевания.

Кроме утверждения Перечня заболеваний, препятствующих на-значению на должность судьи, Совет Судей РФ признал «необходи-мым создание в судебной системе и системе Судебного департамен-та психологической службы для решения задач обеспечения судеб-ной деятельности и профессионального отбора кандидатов на должность судьи, в течение 2003-2004 годов».2

Такое решение очень важно потому, что специфические усло-вия труда судей, работа которых связана с информационным, эмо-циональным стрессом, психическим напряжением, высокой ответст-венностью за принимаемые решения способствует развитию заболе-ваний, ведущих к преждевременной утрате ими профессиональной трудоспособности, и так как существующее на сегодняшний день ме-дицинское обслуживание судей не полностью решает задачи сохра-нения их здоровья.

Поэтому необходимы меры по обеспечению комплексного под-хода к профилактике, диагностике и лечению заболеваний, возни-кающих у судей в связи с их профессиональной деятельностью.

Назрела потребность в проведении специальных социально-психологических, медико-психологических и психофизиологических исследований, в результате которых должны быть выявлены факто-ры, негативно влияющие на психику и организм судьи, выработаны конкретные рекомендации по их устранению или снижению отрица-тельного воздействия.

Одним из мероприятий по сохранению здоровья и работоспо-собности судей является обеспечение психологического сопровож-дения его деятельности.

Использование достижений психологической науки в профес-сиональном отборе кандидатов на должность судьи позволит вы-

1 Перечень заболеваний, препятствующих назначению на должность судьи // Российская юстиция. - 2003. -№5. 2 Там же.

178

явить лиц, наиболее подходящих для деятельности по отправлению правосудия.

Решение задач психологического обеспечения судебной дея-тельности и профессионального психологического отбора кандида-тов на должность судьи невозможно без создания в судебной систе-ме и системе Судебного департамента выше названной психологи-ческой службы, эффективная деятельность которой позволит под-нять на качественно новый уровень работу по сохранению здоровья судей, их работоспособности и профессионализма.

САМОСТОЯТЕЛЬНОСТЬ МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ КАК ОСНОВА ЕГО ФОРМИРОВАНИЯ И ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Хаткова З.М.

г. Майкоп

В нашей стране наличие местного самоуправления как институ-та гражданского общества отражено в ряде статей Конституции Рос-сии. Так, например, согласно статье 12 в Российской Федерации признается и гарантируется местное самоуправление. В части 1 ста-тьи 130 провозглашается, что местное самоуправление в Российской Федерации обеспечивает самостоятельное решение населением вопросов местного значения, владение, пользование и распоряжение муниципальной собственностью.

Самостоятельность - одно из ключевых понятий, раскрывающих сущность местного самоуправления. Конституция РФ не включает органы местного самоуправления в систему государственной власти. Это чрезвычайно важная норма Конституции РФ дает основание оценивать местное самоуправление как особую власть, не относя-щуюся ни к одной из трех ветвей государственной власти, о которых говорится в ст.10 Конституции РФ. Но это не означает, что местное самоуправление находится вне системы государственно-властных отношений и независимо от государства. Само создание и важней-шие функции органов местного самоуправления регламентируются актами органов государственной власти субъектов РФ. Конституция РФ относит к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов «установление общих принципов организации системы ор-ганов государственного власти и местного самоуправления».

Местное самоуправление, будучи демократической формой ор-ганизации местной власти, не является чисто российским изобрете-нием. Это явление имеет свои исторические корни и носит междуна-родный характер. До революции Россия имела богатый опыт разви-тия в виде различных земских учреждений. Период Советской власти

179

оказался для них неблагоприятным. В то же время на Западе местное самоуправления развивалось и совершенствовалось. Более того, в 1985 году Совет Европы принял Европейскую Хартию местного само-управления. Российская Федерация подписала ее в 1996 году, ра-тифицировала в 1998 году, и, таким образом, признала положения Хартии частью своей правовой системы.

Реализация данного конституционного принципа представляет собой необходимое условие дальнейшего развития местного само-управления в России, так как именно самостоятельность в решении вопросов местного значения является неотъемлемым атрибутом му-ниципальной власти. Особое значение конституционный принцип приобретает в связи с имеющимися фактами ущемления самостоя-тельности местного самоуправления, создающими угрозу его разви-тию. В связи с этим перед органами государственной власти на со-временном этапе стоит задача по созданию необходимых условий для реализации конституционного принципа самостоятельности.

В свою очередь реализация принципа самостоятельности ме-стного самоуправления затруднена рядом правовых проблем. Спе-цифика этих проблем обусловлена пределами самостоятельности местного самоуправления.

При рассмотрении правовых проблем реализации конституци-онного принципа самостоятельности местного самоуправления об-ращает на себя внимание неопределенность в регламентации пред-метов ведения местного самоуправления. В частности, нарушениями конституционного принципа самостоятельности являются: закрепле-ние за органами местного самоуправления государственных полно-мочий без гарантий их соответствующего материального и финансо-вого обеспечения, а также отнесение полномочий местного само-управления к компетенции органов государственной власти субъек-тов РФ. Провозглашение в Конституции РФ самостоятельности ме-стного самоуправления и обособленности его органов от органов го-сударственной власти придает особое значение формам взаимоот-ношений, которые складываются между местным самоуправлением и государственной властью. Наиболее оптимальный вариант взаи-моотношений обусловлен природой местного самоуправления в РФ.

В силу того, что местному самоуправлению в России свойст-венны одновременно общественное и государственное начала, то механизм взаимоотношений государственной власти и местного са-моуправления должен строиться по модели, в основе которой лежит «концепция взаимозависимости». Реализация данной концепции во взаимоотношениях органов государственной власти и местного са-моуправления во многом зависит от государственной поддержки ме-стного самоуправления. Это объясняется тем, что на современном

180

этапе местное самоуправление сталкивается с некоторыми трудно-стями, которые вызваны, прежде всего, проблемами реализации за-крепленного в Конституции РФ принципа самостоятельности местно-го самоуправления.

Таким образом, реализация конституционного принципа само-стоятельности местного самоуправления в Российской Федерации зависит от характера государственной поддержки местного само-управления.

Следовательно, государственная поддержка местного само-управления представляет собой систему мер правового, финансово-экономического, организационно-методического, информационного и кадрового характера, осуществляемых в обязательном порядке госу-дарственными органами Российской Федерации и субъектов Рос-сийской Федерации и направленных на становление и развитие ме-стного самоуправления в РФ.

РЕФОРМИРОВАНИЕ ИЗБИРАТЕЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РЕСПУБЛИКИ АДЫГЕЯ

Хацац Ф.З. г. Майкоп

Учитывая определяющую роль Федерального закона «Об ос-новных гарантиях избирательных прав и права на участие в рефе-рендуме граждан Российской Федерации» (далее – Федеральный за-кон) следует отметить немаловажную роль регионального законода-тельства в регулировании организации и проведения выборов в ор-ганы государственной власти субъектов Российской Федерации и ор-ганов местного самоуправления.

Региональное избирательное законодательство способно не только дополнять и конкретизировать положения федерального за-конодательства, но и осуществлять самостоятельное регулирование различных аспектов избирательных отношений на местном уровне. При этом, как свидетельствует практика, избирательное законода-тельство субъектов Российской Федерации по темпам своего обнов-ления может на определенных этапах обгонять развитие федераль-ного законодательства, оказывать на него опережающее воздейст-вие.

Таким образом, совершенствование и развитие избирательного законодательства субъектов Российской Федерации является одним из важнейших условий поступательного развития российской избира-тельной системы в целом.

181

В связи с принятием Федерального закона в Республике Ады-гея наметились основные направления реформирования региональ-ного законодательства. В качестве основных направлений этого про-цесса можно назвать следующие:

1) восполнение пробелов республиканского законодательства о выборах, устранение имеющихся в нем внутренних противоречий и несоответствий федеральному законодательству;

2) объединение и систематизация нормативного регулирования выборов в рамках кодификационных актов;

3) максимально четкое и ясное определение пределов регули-рования муниципальных выборов на уровне республиканского зако-нодательства и нормативно-правовых актов местного самоуправле-ния, а также связанное с этим повышение внимания к нормотворче-ству муниципальных образований в сфере избирательного права, в том числе выраженное и в принятии необходимых актов соответст-вующими избирательными комиссиями;

4) установление эффективного механизма согласования изби-рательного законотворчества Республики Адыгея с федеральным избирательным законодательством, препятствующего проявлениям правонарушающего характера.

Принимая во внимание особую значимость избирательных прав граждан, как единственного легитимного средства, обеспечивающего воспроизводство государственной и муниципальной власти, следует отметить необходимость введения, как на республиканском уровне, так и на уровне муниципальных образований, таких институтов реа-лизации электоральных прав и обязанностей, как референдум, отзыв депутатов и выборных должностных лиц и т.п.

Эти процессы также требуют пристального внимания со сторо-ны субъектов законотворческого процесса как на федеральном, так и на региональном уровнях, своевременной, не отстающей от практики правовой регламентации, находящей выражение в нормах соответ-ствующих законодательных актов.

Следует также отметить, что обновление республиканского из-бирательного законодательства предполагает:

- введение пропорциональной системы (по аналогии с выбора-ми депутатов Государственной Думы) при избрании законодательно-го органа государственной власти Республики Адыгея – Государст-венного Совета – Хасэ Республики Адыгея;

- определение агитационного периода с момента выдвижения кандидата (списка кандидатов). То есть уже при сборе подписей кан-дидат, представители избирательного объединения (блока) могут заниматься определенной агитационной деятельностью, не задейст-вуя при этом средства массовой информации. Агитация в средствах

182

массовой информации может проводиться только в последний месяц перед днем голосования;

- новые принципы формирования избирательных комиссий, на-чиная с избирательной комиссии Республики Адыгея до участковой. Введение нормы об обязательном высшем юридическом образова-нии или ученой степени в области права для председателя избира-тельной комиссии субъекта Российской Федерации. Установление требования, чтобы в избирательных комиссиях в обязательном по-рядке назначалось не менее половины членов комиссии по предло-жениям политических партий, представленных фракциями в Госу-дарственной Думе или региональном уровне;

- установление порога минимальной явки избирателей в день голосования не менее 20 процентов;

- установление требования о том, чтобы кандидаты на выборах в обязательном порядке представляли сведения о размере и об ис-точниках доходов, имуществе, вкладах в банке, ценных бумагах. Все эти материалы, как и результаты их проверки, обязательно должны публиковаться в средствах массовой информации, размещаться в помещениях участковых избирательных комиссий.

На сегодняшний день работа по совершенствованию избира-тельного законодательства идет в республике достаточно активно. Так, реализуя предоставленное Конституцией Республики Адыгея право законодательной инициативы Центральная избирательная ко-миссия Республики Адыгея внесла на рассмотрение Государственно-го Совета – Хасэ Республики Адыгея проекты законов Республики Адыгея «О территориальной избирательной комиссии города, района Республики Адыгея», «О выборах главы муниципального образова-ния», «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Адыгея «О Центральной избирательной комиссии Республики Ады-гея». Все они подписаны Президентом Республики Адыгея и вступи-ли в силу. В настоящий момент на рассмотрение Государственного Совета – Хасэ Республики Адыгея представлены проекты законов Республики Адыгея «О местном референдуме в Республике Ады-гея», «О выборах депутатов Государственного Совета – Хасэ Рес-публики Адыгея».

Наибольшее удовлетворение вызывает принятие Закона Рес-публики Адыгея «О территориальной избирательной комиссии горо-да, района Республики Адыгея».

Следует отметить, что практика деятельности территориальных избирательных комиссий в Республике Адыгея на постоянной осно-ве, а ее председателя на штатной основе оправдала себя, о чем свидетельствует опыт прошедших за последние годы избирательных кампаний. Указанный положительный опыт нашел отражение в по-

183

ложениях Федерального закона – сегодня он предусматривает дея-тельность территориальных избирательных комиссий только на по-стоянной основе.

До принятия Закона Республики Адыгея существовал целый ряд неопределенностей и разногласий, касающихся статуса и основ деятельности территориальных избирательных комиссий. Сегодня же есть закон, регулирующий основные аспекты деятельности тер-риториальных избирательных комиссий в Республике Адыгея и оп-ределяющий их статус.

Однако разработка и принятие этих законов лишь малая часть того, что еще предстоит сделать для обеспечения жителей Адыгеи необходимой нормативной базой, регулирующей порядок реализа-ции ими своих конституционных, в том числе избирательных, прав.

Предстоит объемная работа по приведению всего пакета изби-рательного законодательства Республики Адыгея в соответствие с Федеральным законом.

Кроме того, необходимо учитывать, что наметившиеся тенден-ции усиления роли политических партий в процессе формирования как органов государственной власти, так и органов местного само-управления, может явиться причиной изменений принципов форми-рования представительных органов как на республиканском, так и на местном уровнях, депутаты которых избираются сегодня исключи-тельно по мажоритарной системе.

В заключение хотелось бы сказать, что насколько бы ни были хороши законы, их эффективность проявится при одном непремен-ном условии: если организаторы выборов, опираясь на государст-венные и общественные институты, реализуют на практике свои зна-ния и опыт в целях обеспечения и защиты избирательных прав граж-дан.

В заключение следует отметить, что с принятием в новой ре-дакции Федерального закона «Об основных гарантиях избиратель-ных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации», сделан важный шаг в направлении совершенствования избирательной системы Российской Федерации. Этот закон призван «разгрузить» выборы от возникновения спорных ситуаций, обеспе-чить дополнительную защиту избирательных прав граждан, укрепить независимость избирательных комиссий, усилить роль и ответствен-ность политических партий на выборах, стимулировать их деятель-ность в регионах.

Избирательные права граждан являются основной гарантией в системе политической демократии, основанной на свободном поли-тическом волеизъявлении граждан и периодической сменяемости власти по итогам голосования. Избирательные права, определяя

184

сферу политической свободы личности, упорядочивают и координи-руют поведение различных сил в государстве. Обеспечение избира-тельных прав граждан правовыми гарантиями и правовыми процеду-рами – одно из основных направлений конституционно-правовой ре-формы, проводимой в условиях становления демократического пра-вового государства в Российской Федерации.

В результате реализации норм обновленного избирательного законодательства будут надежнее защищены избирательные права граждан, избиратели будут получать больше информации о кандида-тах, что позволит им принимать более осознанное решение о том, кому доверить властные или депутатские полномочия.

Именно тем, насколько избирательное законодательство гаран-тирует реализацию принципов, заложенных в Конституции Россий-ской Федерации, в значительной степени определяется демократич-ность избирательного законодательства и избирательной системы в целом.

СТАНОВЛЕНИЕ ИНСТИТУТА ЭКСТРАДИЦИИ. ИСТОРИКО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ

Чермит А.К.

г. Москва

Институт экстрадиции, зародившийся еще в древности, беря свое начало с возникновения дипломатии, в дальнейшем претерпе-вает значительное развитие и изменение. Процесс становления ин-ститута экстрадиции проходит параллельно с развитием самого ме-ждународного права.

По поводу возникновения института выдачи преступников в научном мире существуют две основные позиции:

1) Зарождение института экстрадиции берет свое начало с зарождения и развития самого международного права. Так, по мнению С.Д. Беди, выдача лиц, совершивших преступление в любой форме, является древним институтом, чье начало можно проследить с древней цивилизации, когда еще не было ни стройной системы норм международного права, ни развернутого учения о нем.1 Данная позиция нашла отражение в работах таких ученых, как Н.С. Таганцев, Д.П. Никольский и другие.

2) Институт экстрадиции возникает в период буржуазных революций конца XVIII и начала XIX вв. Э. Симсон утверждал, что «во все древнее время не существовало выдачи, не только как ин-

1 Bedi S.D. Extradition in International Law and practice. Rotterdam, 1966. - Р.16.

185

ститута международного права, но даже переданные нам случаи не носят характера выдачи. Древние народы не имели международного права»1. Подобного мнения придерживались Ф.Ф.Мартенс и Д.П. Николь-ский.2

Несмотря на то что ранним этапам человеческой истории бы-ло свойственно существование неразвитых международных отноше-ний, которые охватывали в основном небольшие регионы, нельзя не признать, что международные связи реально существовали, в том числе и по вопросам экстрадиции.

Вплоть до начала XVIII в. было характерно заключение между государствами договоров о выдаче политических преступников и лиц, совершивших некоторые уголовные преступления. Многими ав-торами высказывается мнение о незначительном объеме межгосу-дарственного сотрудничества по проблемам преступности до XVIII в. Аргумент, приводимый в данном случае, сводится к тому, что до XVIII в. существовало лишь небольшое количество международных дого-воров и что имевшие место факты выдачи в большей части осущест-влялись не на основании международного договора, и зачастую яв-лялись формой расправы с политическими противниками, а не с пре-ступниками.3 Практика в целом сводилась к тому, что бежавшие из дружественных государств выдавались, а не из недружественных – не выдавались. Мусульманские страны не выдавали лиц, испове-дующих ислам, государствам с иной религией.

В XVIII в. положение начинает меняться - формируются спе-циальные международно-правовые нормы о выдаче преступников, со-держащиеся в трактатах политического характера – о дружбе или союзе. С этого времени договоры о выдаче все более и более рас-пространяются на уголовные преступления.

В XVI-XVIII вв. вопросами экстрадиции начинает заниматься доктрина. Юлюс Кларус, советник испанского короля Филиппа II, раз-рабатывая правила выдачи преступников, подчеркивал, что преступ-ника следует судить там, где он совершил преступление.4 В XVIII в. Эшер де Ваттель утверждал, что «если монарх страны, в которой …были совершены преступления требует выдачи преступников, что-бы их наказать, надо ему их выдать, как тому, кто в первую очередь заинтересован в показательном их наказании».5

1 Симсон Э.О. О невыдаче собственных поданных. - СПб., 1892. - С.40. 2 Критику этих взглядов см.: Левин Д.Б. История международного права. -М., Изд-во ИМО, 1962. - С.3-6. 3 Oppenheim. International Law. I. 1955. -Р. 696, 704; Nussbaum. A Concise History of the Law of Nations. 1954, -Р.214; De Visscher. Theory and Reality in Public International Law. 1957. - P.243 4 Knypl Z. Ekstradycia jako instutocja prawa miedzynarodowego i webnetrznego. Warsaw. 1975. - С. 12. 5 Де Ваттель Э. Право народов или принципы естественного права, применяемые к поведению и делам нации и суверенов. - М.: Гос. изд. юрид. лит., 1960. - С.267.

186

В этот период происходит изменение формы института, кото-рая из обычной превращается в договорную. В основном среди до-говоров преобладали многосторонние соглашения о выдаче пре-ступников (которые появляются в начале XIX в.). Первым из них яв-лялся договор, заключенный в Аммане в 1802 г. между Францией, Испанией, Голландией и Великобританией, который в статье 20 пре-дусматривал выдачу лиц, обвиняемых в совершении убийства, умышленного банкротства и подделки денежных знаков.1

Начиная со второго десятилетия XIX в. договоры о выдаче стали касаться только уголовных преступлений. В этот период право выдачи, как отмечал Х. Лаутерпахт, преследовало две цели: 1) оно явилось инструментом международного сотрудничества для пресе-чения преступлений. Его важность становилась очевидной в услови-ях быстроразвивающейся коммуникации государств, что способство-вало появлению возможности у преступников покидать страну, где было совершено преступление; 2) некоторые нормы права выдачи гарантировали защиту личности выданного лица (например, в при-менении принципа специализации).2

В 40-х гг. XIX столетия окончательно устанавливается прави-ло о том, что выдаются только преступники, совершившие уголовные преступления, а не политические преступники и дезертиры. 3 С этой практикой тесно связывается понятие «политическое преступление», которое возникло в международно-правовой теории и практике во времена Великой Французской революции во Франции.4 Декларация Французского Национального Собрания от 29 ноября 1791 г. и статья 120 якобинской конституции 1793 г. устанавливали, что «француз-ский народ предоставляет убежище иностранцам, изгнанным из пре-делов своей родины за преданность свободе. Он отказывает в убе-жище тиранам». Это положение положило начало современному ин-ституту политического убежища.

Первым договором, который отчетливо исключил выдачу по-литических преступников, являлся трактат между Францией и Швей-царией от 30 сентября 1831 г. В этот период многие государства включают в договор указание о невыдаче политических преступни-ков, и это становится общим правилом. Хотя в то же время, в 1832 г., немецкие государства обязались выдавать друг другу политических преступников, а Пруссия, Австрия и Россия заключили между собой

1 Галенская Л.Н. Международная борьба с преступностью. - М.: МО, 1972. - С.117. 2 Lauterpacht H. International Law. Cambridge. 1970. - Р.505. 3 Даневский В.П. Пособие к изучению истории и системы международного права. Вып. 2. - Харьков, 1892. - С.34 4 До тех пор повсеместно в феодальной доктрине существовал взгляд, что выдача должна осуществляться, прежде всего, в отношении политических преступников, например, участников политических переворо-тов, которые потерпели поражение и которые ушли на территорию другого государства.

187

международный договор, который предусматривал взаимную выдачу участников Октябрьского1 восстания 1831 г. в Польше.

В XIX в. право убежища получает общее признание, и выдача приобретает характер взаимной помощи государств в борьбе с об-щеуголовной преступностью. В этом духе заключаются договоры и принимаются законы о выдаче. Первым групповым договором был, пожалуй, Амьенский договор 1802 г. между Великобританией, Гол-ландией, Испанией и Францией. Первым законом о выдаче стал бельгийский закон 1833 г.2

В этот период институт выдачи приобретает новую характер-ную черту. Он теперь не только служит борьбе государств против преступности, но и обеспечивает некоторыми правами выдаваемых. Так, например, утверждается принцип двойной криминальности, принцип специализации или конкретности и другие. Эта черта полу-чила дальнейшее развитие в последующее время.

Несмотря на то, что доктрина и практика экстрадиции в нача-ле XIX в. не являлись новшеством, использование самого термина «экстрадиция» было необычно. Термин «экстрадиция» пришел из французского языка, когда его впервые употребили в декрете от 19 февраля 1791 г.3 Однако термин «экстрадиция» не содержался в до-говорах Франции с Англией до 1828 г. В Англии термин «экстради-ция» не получил официального признания до момента принятия за-кона об экстрадиции 1870 г., но отдельные примеры его использова-ния в литературе имели место уже с 1848 г.4 Официальное призна-ние в Америке термин получил с 1848 г.5

В период с конца XVIII в. до конца XIX в. ведущей страной в области экстрадиции становится Франция, которой принадлежит ли-дирующая роль в развитии института экстрадиции. По мнению А.Штиглица, «экстрадиционное право получило свое развитие, глав-ным образом, благодаря международной деятельности Франции».6

Большинство существующих современных положений экстра-диции (например, невыдача собственных граждан, невыдача лиц, со-вершивших политическое преступление, недопустимость выдачи за преступления, у которых истек срок исковой давности и т.д.) возникли именно в договорно-правовой практике Франции. Договор Франции с Вертембергом 1759 г. явился одним из наиболее детализированных договоров об экстрадиции XVIII в., содержащим положения о проце-

1 Knypl Z. Ekstradycia jako instutocja prawa miedzynarodowego i webnetrznego. Warszawa, 1975. - С. 126 2 Кодан С.В. Из истории российско-американского сотрудничества в сфере борьбы с преступностью: XIX век // http. www.eciop.ru. Екатеринбургский центр по изучению организованной преступности. 17.07.2000. 3 Billot Traite de l’Extraditian. - P.34. 4 Беляев С.С. Экстрадиция в уголовном праве: Дис. Канд. юрид. наук: 12.00.08. - М., 1999. -С. 28. 5 Act of Congress of 12 August 1848, c. 167, 9 Stat. 302. 6 Штиглиц А. Исследование о выдаче преступников. - СПб., 1882. - С.8.

188

дуре выдачи, о расходах по осуществлению акта экстрадиции, кото-рые стали в последующем общепризнанной международной практи-кой.

В рассматриваемый период (XVIII в. - конец XIX в.) преобла-дающей тенденцией развития сотрудничества между государствами в борьбе с преступностью становится заключение двусторонних до-говоров как со странами-соседями, так и с другими географически отдаленными государствами. Однако в данный исторический этап начинает уже прослеживаться четкая тенденция к увеличению коли-чества многосторонних соглашений об экстрадиции.

23 января 1889 г. в Монтевидео была заключена Конвенция по международному уголовному праву между Аргентиной, Боливией, Парагваем, Перу и Уругваем, ст.ст.19-43 которой касались вопросов выдачи. Это сотрудничество получило дальнейшее развитие и в XX в. В 1907г. Конвенцию о выдаче заключают Коста-Рика, Гватемала, Гондурас, Никарагуа и Сальвадор, а в 1911 г. - Эквадор, Перу, Ко-лумбия, Боливия и Венесуэла.

В 1928 г. на VI международной конференции американских го-сударств рассматривался проект Общей конвенции по международ-ному частному праву, книга III которого под называнием «Междуна-родное уголовное право» включала статьи о выдаче. Этот проект был одобрен и в настоящее время известен как кодекс Бустаманте. Ст.ст. 334-381 касались вопросов выдачи. Кодекс Бустаманте был ратифицирован 15 государствами Латинской Америки.1 В 1933 г. го-сударства американского континента в Монтевидео приняли еще од-ну конвенцию.

На Европейском континенте вопросы выдачи были урегулиро-ваны в Европейской конвенции 1957 г. и в конвенции государств Бе-нилюкса 1962 г. Кроме того, в 1962 был заключен Скандинавский до-говор о выдаче, участниками которого явились Дания, Исландия, Норвегия, Финляндия, Швеция. В 1952 г.Лигой арабских государств была принята конвенция о выдаче, которую подписали Египет, Ирак, Иордания, Саудовская Аравия и Сирия.2

Наряду с расширением сотрудничества государств в области борьбы с преступностью возникла необходимость кодификации этих норм. Так, в 1880 г. Институт международного права по вопросу вы-дачи преступников принял ставшую впоследствии широко известной Оксфордскую резолюцию. Эта проблема обсуждалась в последую-щие годы на собраниях Ассоциации международного права, в меж-дународной пенитенциарной комиссии и в других организациях.

1 Галенская Л.Н. Международная борьба с преступностью. - М.: МО, 1972. - С.117. 2 Галенская Л.Н. Международная борьба с преступностью. - М.: МО, 1972. - С.117.

189

В это время были подготовлены проекты единой конвенции о выдаче Ассоциации международного права (1928) Harvard Research и Commission Internationale Penale et Penitentiaro (1935).1

20 ноября 1973 г. III Комитет принял проект резолюции Гене-ральной Ассамблеи ООН по вопросам принципов международного сотрудничества в преследовании, выдачи и наказании лиц, обвиняе-мых в преступлениях против человечества.2

Во второй половине XX в. многими государствами принимают-ся законы о выдаче: Канада (1952 г.), Израиль (1957), Испания (1958, 1984), Швеция (1957) и др. Дания, Финляндия, Исландия, Нор-вегия и Швеция приняли идентичные по содержанию законы о выда-че. Таким образом, скандинавские страны смогли достигнуть цели, для достижения которой обычно заключали многосторонние догово-ры – унификации норм, касающихся экстрадиции. По такому же пути пошла практика Великобритании и других государств Сообщества наций.

После II Мировой войны были разработаны новые проекты многосторонних экстрадиционных соглашений: в 1948 г. междуна-родной организацией уголовной полиции «Интерпол», в 1957 г. Пан-американским Союзом и в 1961 г. Юридическим консультативным комитетом Азии и Африки.

Вопросами выдачи также занималась Комиссия международ-ного права ООН, которая исключила в 1949 г. выдачу преступников из списка институтов международного права, подлежащих кодифика-ции, отметив, что выдача зависит от конкретных политических усло-вий и поэтому не может быть кодифицирована.3

В начале 60-х годов проблемы выдачи в отношении лиц, со-вершивших акт международного терроризма, рассматривались по предложению Генерального Секретаря ООН Институтом междуна-родного права.4

С развитием договорной базы к началу 1990-х гг. окончатель-но дифференцировались относительно друг друга институты выдачи, осуществления уголовного преследования, передачи уголовного су-допроизводства, взаимной правовой помощи по уголовным делам, передачи осужденных для отбывания наказания. Стало возможным говорить об обособленном правовом регулировании названных пра-вовых институтов в международно-правовых документах, как много-сторонних, так и двусторонних. Итоги этого периода (с 1945 по нача-

1Knypl Z. Ekstradycia jako instutocja prawa miedzynarodowego i webnetrznego. Warszawa, 1975. -С. 21. 2UN Doc/ A/9326/XXIX/1973/ 3Александрович Томаш. Выдача преступников и ее значение в борьбе с международным терроризмом: Дис. Канд. юрид. наук: 12.00.10.- М., 1987. - С. 41 4Павлава И.В. О работе института международного права по вопросу выдачи преступников //Советск. Ежегодник международного права. - 1983. - С.254

190

ло 1990-х гг.) были подведены в Гаване на состоявшемся в августе 1990 г. VIII Конгрессе ООН по предупреждению преступности и об-ращению с правонарушителями. В ходе его деятельности были при-няты Типовой договор о выдаче, Типовой договор о взаимной право-вой помощи в области уголовного правосудия, Факультативный про-токол к Типовому договору о взаимной правовой помощи в области уголовного правосудия.

В настоящее время развитие института выдачи не останови-лось. Государствами принимаются новые законы, заключаются меж-дународные договоры, принимаются резолюции международных ор-ганизаций, все более обширна судебная практика. Развитие институ-та выдачи можно охарактеризовать как развитие его в русле демо-кратизации и защиты прав человека.

ПРОБЛЕМЫ ИМПЛЕМЕНТАЦИИ НОРМ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА В РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО.

КОНСТИТУЦИОННЫЙ АСПЕКТ

Чиченова Л.З. г. Нальчик

В настоящее время в России наблюдается активная деятель-ность по имплементации норм международного права в националь-ное законодательство. Этот процесс пришел на смену периоду ин-тенсивной ратификации различных международных договоров Рос-сийской Федерации. Процесс включения в национальную правовую систему норм международного права порождает целый ряд проблем, как практиче-ского, так и теоретического характера. В первую очередь эти про-блемы касаются конституционного права. Они связанны с несовер-шенством Конституции, впрочем как и всего законодательства. В этой связи возникает целый ряд вопросов: 1) "необходима ли имплементация?"; 2) "что именно необходимо имплементировать?"; 3) "как это сделать?"; 4) "существует ли конституционная процедура имплемента-ции?"; 5) "что делать дальше?"

Ответ на первый вопрос очевиден. Необходимость имплемен-тации обусловлена, в первую очередь, стремлением привести рос-сийское законодательство в соответствие с общепризнанными нор-мами и принципами международного права. Кроме того, несмотря на закрепление в части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации

191

положения признающего "общепризнанные принципы и нормы меж-дународного права и международные договоры Российской Федера-ции составной частью ее правовой системы", большинство населе-ния по причине низкой правовой культуры считает соблюдение дан-ных договоров делом второстепенным. Когда же нормы, содержа-щиеся в международных актах Российской Федерации, облекаются в форму законов, их авторитет значительно повышается. Например, нормы международного гуманитарного права нуждаются в импле-ментации в национальное законодательство не только в России, но и по всему миру. В подтверждение данной позиции можно привести слова Президента МККК Корнелио Соммаруга: "Основной пробле-мой, которая стоит перед международным гуманитарным правом се-годня, несомненно, является его имплементация"1. Это касается норм регулирующих и другие сферы жизни (экономическую, культур-ную и т.д). Второй вопрос, на наш взгляд, также не должен вызывать спо-ров, ведь в части 1 статьи 15 Конституции Российской Федерации указанно: "Конституция Российской Федерации имеет высшую юри-дическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации", а в части 6 статьи 125 Конституции, напи-сано: "Акты или их отдельные положения, признанные неконституци-онными, утрачивают силу; не соответствующие Конституции Россий-ской Федерации международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению". Тем не менее, особо рьяные новаторы забывают об этом и предлагают принимать все без разбора. Подобное пренебрежение Конституцией чревато серьезны-ми негативными последствиями, вплоть до ослабления националь-ной безопасности. Одной из самых сложных проблем имплементации представля-ется техническая сторона законотворческой деятельности в данном направлении. Слепое копирование положений норм международного права в российское законодательство неприемлемо, так как непре-менно возникнет ситуация, при которой появится множество гро-моздких и непонятных даже юристу законов. Поэтому в данном про-цессе невозможно обойтись без помощи извне. В частности, МККК непосредственно участвует в деятельности различных комитетов, комиссий и рабочих групп по имплементации норм все того же меж-дународного гуманитарного права на национальном уровне во всем

1 Комитеты или другие органы, создаваемые для содействия имплементации международного гуманитар-ного права на национальном уровне. Отчет о совещании экспертов. МККК. - М., 1998.

192

мире, в том числе и в России, что заметно повысило качество зако-нотворческой работы в этой сфере. Одним из самых больших недостатков ныне действующей Кон-ституции Российской Федерации можно назвать отсутствие в ее тек-сте положений, устанавливающих либо отсылающих к нормативно-правовым актам, которые устанавливают процедуру включения норм международного права в российское законодательство. Еще одной проблемой, связанной с имплементацией, является последующее изменение огромного количества законов и подзакон-ных актов Российской Федерации. Если раньше насущная необходи-мость подобного изменения отсутствовала в силу вышеупомянутой части статьи 15 Конституции России, предусматривающей примене-ние правил, установленных международными договорами России, в случае их противоречия с правилами, предусмотренными законом, то с законодательным закреплением первых, последние должны быть, либо изменены, либо признаны утратившими силу в части или полностью. А так как подобных нормативно-правовых актов в нашей стране великое множество, то процесс их изменения может затя-нуться на долгие годы. Поэтому прямо сейчас необходимо провести анализ существующего отечественного законодательства на пред-мет устранения противоречий и организовать подготовку специали-стов в области нормотворчества уже на этапе обучения в высших учебных заведениях.

Таким образом, можно ответить на поставленные выше вопросы следующим образом:

- на первый: "да, имплементация необходима"; - на второй: "имплементировать необходимо нормы, не противо-

речащие Конституции России"; - на третий: "имплементировать необходимо, используя помощь

компетентных, в том числе международных организаций"; - на четвертый: "нет, в Конституции Российской Федерации про-

цедура имплементации не установлена"; - на пятый: " изменять отечественное законодательство, в том

числе за счет улучшения законодательной техники". Не лишним будет напомнить, что любые действия в правовой

сфере должны проходить в строгом соответствии с Конституцией Российской Федерации, которая является основным законом нашего государства. И нельзя ни в коем случае забывать об этом. Ведь у страны, которая пренебрегает собственным "основным законом" нет будущего.

193

ПРАВОВОЙ ПРИНЦИП СВОБОДЫ ПЕРЕДВИЖЕНИЯ ПО КОНСТИТУЦИИ РФ

Шекультиров Б.И.

г. Майкоп

Право на свободу передвижения, хотя и имеет самостоятель-ное значение, однако оно тесно связано в своем правовом регулиро-вании также со свободой выбора места жительства и места пребы-вания. Так они обозначены в Конституции РФ (ст. 27), в Законе РФ от 25 июня 1993 года «О праве граждан Российской Федерации на сво-боду передвижения, выбор места пребывания и жительства в преде-лах Российской Федерации», в Европейской конвенции (ст. 2 Прото-кола №4). Поэтому имеет смысл рассмотреть их вместе.

Ограничения на свободу передвижения и выбора места жи-тельства существовали в России с незапамятных времен. Еще за-долго до революции действовал паспортный режим, полицейская ре-гистрация, получение разрешений не только для выезда за границу, но и на передвижение внутри страны. Эта система была востребова-на и в полной мере задействована в Советском Союзе с середины 30-х годов с введением паспортов и режима прописки, т.е. жесткого тотального закрепления каждого человека за определенным местом жительства и получением разрешения от властей на проживание. Со временем система ограничений и запретов только развивалась и ка-салась практически всех советских граждан и тем более иностран-цев. Многие социальные слои населения и даже народы были пол-ностью лишены свободы передвижения. Я имею в виду известные сталинские депортации народов. Некоторые из них (крымские татары и др.) не могли вернуться на прежнее место жительства даже после реабилитации. Такие ограничения имели лица, отбывшие наказание (запрет на проживание в городах, 101-й км и т.п.). Все сельские жи-тели еще до недавнего времени не имели паспортов, а с ними и пра-ва на передвижение и свободный выбор места жительства. Специ-альные разрешения требовались на проживание (прописку) в столи-цах, крупных городах, курортных местностях. Понятно, что для вла-сти прописка стала эффективным способом тотального контроля за каждым, инструментом давления, манипулирования, ограничения прав. И дело даже не только и не столько в ограничении самой сво-боды передвижения, сколько в том, что с этой свободой оказались соединены многие другие права и свободы граждан. Так, в зависи-мость от наличия или отсутствия прописки (а это был разрешитель-ный порядок!) ставились имущественные, жилищные, трудовые, из-бирательные, социальные, семейные и многие иные права граждан. Они тесно связывались целой системой законодательных актов, де-

194

сятилетиями существующей практикой, и, когда в конце 80-х годов предлагалось отменить подобные ограничения, это воспринялось как нечто фантастическое и невозможное.

Нужно отметить, что и сегодня многие аргументы в пользу со-хранения элементов разрешительного порядка регистрации сохра-няются в массовом сознании граждан, и особенно в психологии должностных лиц исполнительной власти. Ни в одну из советских Конституций не были включены права на свободу передвижения или свободу выбора места жительства. На правовом уровне впервые во-прос об этом поставил Комитет конституционного надзора СССР в 1990 году. Характерно, что он ссылался при этом на основные меж-дународные акты о правах человека: Всеобщую декларацию прав человека (ст. 13) и Международный пакт о гражданских и политиче-ских правах 1966 года (ст. 12). В своем заключении от 26 октября 1990 года «О законодательстве по вопросам прописки граждан» Ко-митет конституционного надзора признал противоречащими между-народным актам о правах человека такие ограничения прав граждан, как правила: во-первых, запрещающие руководителям предприятий, организаций и учреждений принимать на работу лиц, не прописанных в данной местности; во-вторых, запрещающий производить прием в высшие и средние специальные учебные заведения и профессио-нально-технические училища Москвы и ряда других городов иного-родних граждан в количестве большем, чем они могут быть обеспе-чены общежитиями или жилой площадью у близких родственников; в-третьих, ограничивающие прописку супругов и членов их семей на жилую площадь супруга; в-четвертых, обязывающие граждан полу-чать разрешение органов внутренних дел или других государствен-ных дел органов на проживание во всех населенных пунктах на тер-ритории СССР; в-пятых, предусматривающие обязанность лиц, кото-рым отказано в прописке в населенном пункте, куда они прибыли, выбыть из этого населенного пункта в семидневный срок.

Однако, заключение Комитета конституционного надзора носи-ло рекомендательный характер и выполнено не было. Поэтому в за-ключении от 11 октября 1991 года Комитет конституционного надзора вновь возвращается к вопросу «О разрешительном порядке прописки граждан» в связи с принятием Съездом народных депутатов СССР Декларации прав и свобод человека, содержащей положение о сво-боде передвижения и выбора места жительства. В этом заключении Комитет конституционного надзора отмечает самую суть института прописки, который предусматривает всеобщий административный контроль за передвижением граждан внутри страны и устанавливает ответственность за неисполнение соответствующих положений. При этом возможность получения гражданином такого разрешения в виде

195

прописки поставлена в зависимость от наличия различного рода ус-ловий и усмотрения административных органов, осуществляющих прописку. Тем более, недопустимо ограничение свободы передвиже-ния ведомственными подзаконными актами. Разрешительная систе-ма прописки препятствует осуществлению гражданами также и дру-гих прав и свобод. Так, в зависимость от наличия прописки поставле-но трудоустройство граждан. Установлена ответственность должно-стных лиц за прием на работу граждан, проживающих без прописки. Установлен также прямой запрет принимать на работу в г.Москве граждан, проживающих в других местностях. Ограничивается право граждан владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом, нахо-дящимся в их собственности, по своему усмотрению.

Продажа, дарение гражданином принадлежащих ему жилых домов и квартир, дач, гаражей, сдача их в аренду, совершение с ни-ми других сделок для многих местностей были обусловлены тем, имеет ли приобретатель или наниматель право на прописку в дан-ном населенном пункте. Необоснованно препятствуя развитию рынка жилья, правила о прописке препятствовали также свободному пред-принимательству, свободному движению денег, товаров, услуг. Ко-митет Конституционного надзора рекомендовал законодателю при-нять новое законодательное регулирование данного вопроса до пер-вого января 1992 года. Однако к этому времени СССР уже распался, и проблему пришлось решать российской власти. Закон РФ «О праве граждан на свободу передвижения, выбор места пребывания и жи-тельства в пределах Российской Федерации» был принят 25 июня 1993 года. Он формально заменял прописку так называемой регист-рацией - постоянной по месту жительства или временной по месту пребывания. Обязанность такой регистрации возлагалась на граждан по правилам, утверждаемым Правительством Российской Федера-ции. Закон содержал важную оговорку, что регистрация или отсутст-вие таковой не могут служить основанием ограничения или условием реализации конституционных прав и свобод.

Ограничения в передвижении предусматривались лишь на тер-риториях с особым режимом (пограничная полоса, военные городки, при введении чрезвычайного или военного положения и т.п.). Закон был очень кратким (11 статей), содержал много неясностей, не регу-лировал сам порядок регистрации, перепоручая это Правительству, и поэтому первоначально он не оказал должного влияния на сущест-вующее положение. Поэтому пришлось вмешиваться Конституцион-ному Суду РФ, который постепенно и преимущественно по жалобам граждан на самые разнообразные нарушения их прав формировал свою позицию. Одно из первых решений Конституционного Суда РФ по этому вопросу состоялось 25 апреля 1995 года по жалобе Сита-

196

ловой о проверке конституционности статьи 54 Жилищного кодекса РСФСР. На основании этой статьи суд общей юрисдикции отказал заявительнице в признании ее права на жилое помещение, где она фактически проживала с мужем несколько лет, но прописана не бы-ла. Хотя сама статья предусматривала, что вселение в жилое поме-щение, создающее право на проживание там, производится «в уста-новленном порядке», но такой порядок никем не устанавливается. Кроме неясности и неопределенности самой нормы закона, которая способствовала произвольному ее применению, Конституционный Суд сослался также на нарушение статьи 27 (часть 1) Конституции РФ о свободе передвижения и выбора места пребывания и житель-ства, указав, что «регистрация, заменившая институт прописки (Кон-ституционный Суд не рассматривал собственно нормативные акты о прописке, отметив, что Комитетом конституционного надзора они признаны не действующими), или отсутствие таковой не могут слу-жить основанием ограничения или условием реализации прав и сво-бод граждан, в том числе права на жилище». Вопрос о регистрации, а также о таких законодательных понятиях, как «место пребывания» и «место жительства», и о связи с этим реализации избирательных прав был предметом рассмотрения в Конституционном Суде дела о проверке Закона Республики Северная Осетия «О выборах в Парла-мент Республики» 1994 года.

В этом Законе предусматривалось, что в список избирателей включаются лишь лица, имеющие постоянное место жительства на территории соответствующего избирательного участка. При этом на-ходящиеся за пределами Республики, независимо от причин их от-сутствия, в списки не включались. Фактически это положение лишало избирательных прав значительное количество ингушей - вынужден-ных переселенцев из Осетии после осетино-ингушского конфликта 1992 года. С запросом в Конституционный Суд РФ обратилось Пра-вительство Ингушетии. В постановлении от 24 ноября 1995 года Кон-ституционный Суд указал, что временное пребывание за пределами места жительства не влечет за собой снятия с регистрационного уче-та по месту постоянного или преимущественного проживания. В силу этого наличие регистрации должно рассматриваться в качестве од-ного из оснований для включения гражданина в список избирателей по месту жительства, что относится и к вынужденным переселенцам. Сам по себе факт отсутствия гражданина на момент составления списков избирателей по месту постоянного или преимущественного проживания не может служить основанием для отказа ему во вклю-чении в список избирателей на соответствующем избирательном участке.

197

Конституционный Суд Российской Федерации в декабре 1995 года как совершенный анахронизм рассмотрел вопрос об одном из положений пункта «а» статьи 64 действовавшего в то время Уголов-ного кодекса РСФСР, в соответствии с которым бегство за границу или отказ возвратиться из-за границы квалифицировались как одна из форм измены Родине, т.е. как деяние, умышленно совершенное гражданином в ущерб суверенитету, территориальной неприкосно-венности или государственной безопасности и обороноспособности. В суд обратился с жалобой гражданин Смирнов, который был осуж-ден по этой статье в 1982 году за то, что он самовольно, по мнению властей, решил остаться в Норвегии, будучи там в командировке. Впоследствии Смирнов пытался обратиться за реабилитацией, но статья УК продолжала действовать. Конституционный Суд РФ ре-шил, что оспариваемое положение, очевидно, противоречит Консти-туции. При этом Конституционный Суд отметил, что ограничения в праве на выезд, связанные с обеспечением безопасности и других интересов, носят временный характер и не лишают гражданина са-мого права свободно выезжать из страны и беспрепятственно в нее возвращаться. Эти ограничения не могут толковаться расширитель-но и не должны приводить к умалению других гражданских, полити-ческих и иных прав, гарантированных гражданам Конституцией и за-конами Российской Федерации. Предусмотренное оспариваемой нормой деяние в силу Конституции Российской Федерации, а также международных договоров с участием Российской Федерации не может рассматриваться как преступление, посягающее на оборону, суверенитет, территориальную неприкосновенность, государствен-ную безопасность или обороноспособность, служить самостоятель-ным основанием для уголовной ответственности за измену Родине.

Наиболее фундаментальное и подробное Постановление Кон-ституционного Суда по рассматриваемой проблеме вынесено 4 ап-реля 1996 года по делу о проверке конституционности ряда норма-тивных актов города Москвы и Московской области, Ставропольского края. Воронежской области и города Воронежа, регламентирующих порядок регистрации граждан, прибывающих на постоянное житель-ство в названные регионы. Все эти акты, принятые кстати, в 1994-1995 годах, по-прежнему устанавливали разрешительный правовой режим регистрации и даже именовали его пропиской, причем в ряде случаев отказ в регистрации был обусловлен неуплатой установлен-ных сборов, т.е. носил характер санкции. Так, в Ставропольском крае лица, прибывающие туда на постоянное место жительства, могли реализовать свое право только на возмездной основе и лишь при наличии специального разрешения и в пределах ежегодных квот (0,5 % жителей населенного пункта). Распоряжением главы администра-

198

ции Московской области был утвержден порядок приобретения ли-цензий на право приглашения в область иногородних специалистов, причем не только для юридических, но и физических лиц. И только эта лицензия служила основанием для прописки. Для Москвы осно-ванием для прописки, включая и тех, кто приобрел здесь жилье в собственность, являлся так называемый сбор на компенсацию за-трат городского бюджета в размере от 500 до 5000-кратной мини-мальной месячной оплаты труда.

Конституционный Суд РФ в своем Постановлении дал развер-нутое толкование конституционного принципа свободы передвиже-ния. Свобода передвижения, выбора места пребывания и жительст-ва - существенный элемент свободы личности, условие профессио-нального и духовного развития человека. Российская Федерация как социальное государство должна проводить политику, обеспечиваю-щую такое развитие. Нормативное содержание указанного конститу-ционного права включает: во-первых, свободу передвижения каждого по территории Российской Федерации; во-вторых, свободу выбора места пребывания; в-третьих, свободу выбора места жительства. Оспариваемые нормативные акты непосредственно затрагивают право на выбор места жительства. Это право предполагает свободу выбора гражданином жилого помещения, в котором он постоянно или преимущественно проживает, либо являясь его собственником, либо по договору найма, аренды, либо на иных основаниях, преду-смотренных законодательством Российской Федерации.

Понятие места жительства раскрывается в статье 20 Граждан-ского кодекса Российской Федерации, согласно которой под местом жительства понимается место постоянного или преимущественного проживания гражданина. Право свободного выбора места жительст-ва принадлежит гражданину от рождения и, как и другие основные права и свободы, является неотчуждаемым. Правовой режим огра-ничений права на выбор места жительства может вводиться только федеральным законом в той мере, в какой это необходимо в целях, предусмотренных частью 3 статьи 55 Конституции РФ. Конституци-онный Суд РФ пришел к выводу, что оспариваемые акты нарушают также принципы справедливого равенства и соразмерного конститу-ционно значимым целям ограничения прав и свобод (в данном слу-чае речь шла и о размере сбора). Важно отметить, что Конституци-онный Суд признает допустимость лишь уведомительной регистра-ции. «Органы государственной власти управомочены лишь на реги-страцию результата акта свободного волеизъявления гражданина при выборе места жительства. Именно поэтому регистрационный учет не может носить разрешительного характера и служить основа-нием для ограничения права гражданина на выбор места жительст-ва.» Наконец, Конституционный Суд отметил, что «реализация кон-

199

ституционного права на выбор места жительства не может ставиться в зависимость от уплаты или неуплаты каких-либо налогов и сборов, поскольку основные права граждан Российской Федерации гаранти-руются Конституцией Российской Федерации без каких-либо условий фискального характера».

Конституционный Суд РФ сделал аналогичный вывод и в по-становлении от 2 июля 1997 года по делу о проверке закона Москов-ской области о сборе на компенсацию затрат бюджета по развитию инфраструктуры городов и других населенных пунктов области, ко-торый взимался с граждан, прибывающих в область на постоянное место жительства. Еще одно препятствие для свободы передвиже-ния Конституционный Суд преодолел в Постановлении от 15 января 1998 года по делу о проверке конституционности статьи 8 Федераль-ного закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» по жалобе гражданина Аванова. Обратив-шийся в Конституционный Суд гражданин России Аванов имел по-стоянную прописку в г. Тбилиси в Грузии, но уже больше 20 лет фак-тически проживал и работал в г. Москве, хотя и не был здесь зареги-стрирован ввиду отсутствия у него жилого помещения для постоян-ного или временного проживания. Из-за этого он не мог получить за-граничный паспорт. Ситуация для него тупиковая, поскольку по су-ществующим правилам (закону) для получения паспорта он лично должен выехать в Грузию, где опасался угрозы своей жизни. Закон не предусматривал никаких исключений для такого случая и жестко связывал выдачу паспорта для выезда за границу с необходимостью обращения в территориальный орган МВД по месту регистрации. Конституционный Суд так выразил свою позицию по этому делу. Кон-ституционные права и свободы гарантируются гражданам независи-мо от места жительства, включая наличие или отсутствие у них жи-лого помещения для постоянного или временного проживания (места жительства, места пребывания), тем более что государство не свя-зано обязанностью во всех случаях обеспечивать граждан жилыми помещениями.

Осуществление гражданином конституционного права свободно выезжать за пределы Российской Федерации и, соответственно, вы-дача и получение заграничного паспорта не должны, таким образом, зависеть от наличия или отсутствия у гражданина определенного жилого помещения. Прядок выдачи заграничного паспорта лишь по месту жительства выступает в качестве дискриминирующего призна-ка, явно нарушающего равенство граждан при осуществлении ими своих прав. Проверка же обстоятельств, препятствующих выезду гражданина за пределы Российской Федерации, возложена преиму-щественно на территориальные органы внутренних дел по месту жи-тельства гражданина, что обусловлено лишь целями рациональной

200

организации деятельности государственных органов. Такой порядок, если он является условием, ограничивающим права граждан, не мо-жет быть признан соответствующим положению статьи 18 Конститу-ции Российской Федерации, согласно которому права и свободы че-ловека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов. Он не согласуется и с указанными в статье 55 (часть 3) Кон-ституции Российской Федерации целями, которые допускают опре-деленные ограничения прав граждан федеральным законом. 2 фев-раля 1998 года Конституционный Суд РФ вынес, пожалуй, самое об-ширное решение по рассматриваемой проблеме, где не только по-дытожил все свои предыдущие позиции, но и дал четкие и исчерпы-вающие формулировки, обязательные для законодателя, и для всех правоприменителей, включая и суды общей юрисдикции .

Конституционный Суд РФ рассмотрел также ряд положений, ут-вержденных в 1995 году Правительством РФ Правил регистрации и снятия граждан РФ с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства. Эти правила сохраняли ограничения срока ре-гистрации по месту пребывания и отказ в регистрации по месту пре-бывания и по месту жительства, т.е. возможность произвола. Консти-туционный Суд РФ в своем решении выработал следующие позиции:

во-первых, сам по себе факт регистрации или отсутствие тако-вой не порождает для гражданина каких-либо прав и обязанностей и не может служить основанием ограничения или условием реализа-ции прав и свобод граждан, предусмотренных Конституцией Россий-ской Федерации;

во-вторых, регистрация в том смысле, в каком это противоречит Конституции Российской Федерации, является лишь предусмотрен-ным федеральным законом способом учета граждан, который носит уведомительный характер и отражает факт нахождения гражданина по месту пребывания или жительства. Органы регистрационного уче-та уполномочены лишь удостоверить свободное волеизъявление гражданина при выборе им места пребывания и жительства. Именно поэтому регистрационный учет не может носить разрешительного характера и не должен приводить к ограничению конституционного права гражданина выбрать места пребывания и жительства;

в-третьих, ограничения на свободу передвижения и выбор мес-та жительства возможны лишь на основании закона и лишь на тер-риториях, где введены особые условия и режимы проживания насе-ления и хозяйственной деятельности (в пограничной зоне, в закры-тых военный городских и административно-территориальных обра-зованиях, в зонах экологического бедствия, на территориях, где вве-дено чрезвычайное и военное положение). Этот перечень сформу-лирован исчерпывающим образом и не может быть расширен в под-законных актах;

201

в-четвертых, регистрация гражданина по месту жительства производится при предъявлении им паспорта или иного заменяюще-го его документа, удостоверяющего личность гражданина, и доку-мента, являющегося основанием для вселения гражданина в жилое помещение (ордера, договора, заявления лица, предоставившего гражданину жилое помещение). В данном случае обязанность пред-ставлять определенные документы, подтверждающие субъективное право гражданина на проживание в жилище, которое он выбрал в ка-честве места жительства, одновременно выступает как мера, обес-печивающая защиту прав граждан, проживающих в этом жилище. При этом представление гражданином соответствующих документов порождает у органа регистрационного учета не право, а обязанность зарегистрировать гражданина в жилом помещении, которое он вы-брал местом своего жительства. Введение же дополнительных тре-бований о представлении каких-либо иных документов могло бы фактически привести к парализации соответствующих прав граждан. Последнее замечание чрезвычайно важно и имеет цель исключить возможный произвольный отказ в регистрации. С этим же связано и следующее замечание;

в-пятых, закон не возлагает на органы, производящие регист-рацию, проверку подлинности представляемых гражданином доку-ментов, их надлежащего оформления, обоснованности выдачи орде-ра, соответствия заключенного договора нормативным актам и т.д., и такая проверка не должна ими осуществляться. Иное означало бы неправомерное вторжение органов исполнительной власти и др. ор-ганов регистрационного учета в сферу гражданских, жилищных, се-мейных и иных правоотношений. При этом регистрация неправомер-но использовалась бы для установления системы контроля за закон-ностью регистрации прав и обязанностей граждан в различных сфе-рах, а отказ в регистрации служил бы средством предупреждения и выступал в качестве меры ответственности в связи с незаконной реализацией прав, что законом не установлено и не соответствует конституционному смыслу института регистрации. Механизм исполь-зования такого правового средства, как регистрация, не должен слу-жить целям, не совместимым с ее уведомительным характером, по-скольку иное приводит к чрезмерному ограничению прав и свобод граждан в области гражданских, жилищных, семейных и иных право-отношений;

в-шестых, законодатель уполномочил Правительство Россий-ской Федерации разработать только порядок регистрации и снятия граждан с регистрационного учета, не представив ему права на уста-новление оснований отказа в регистрации. Однако Правительство РФ вышло за пределы своих полномочий, установив срок регистра-ции по месту проживания не более шести месяцев с возможностью

202

его продления в исключительных случаях органом учета. Тем самым срок временного пребывания поставлен в зависимость не от воле-изъявления граждан, а от усмотрения органов регистрационного уче-та (органов внутренних дел или местной администрации). Его введе-ние не может быть оправдано. Установление срока, по истечении ко-торого гражданин обязан покинуть место пребывания, является вмешательством органов исполнительной власти в гражданские, жи-лищные и иные правоотношения, складывающиеся на основе согла-сия сторон, и ограничивает конституционное право граждан на сво-боду выбора места пребывания и жительства. Срок нахождения в том или ином месте временного пребывания должен определяться самим гражданином. Его установление государством недопустимо, поскольку означает ограничение свободы волеизъявления при выбо-ре места пребывания;

в-седьмых, наконец, еще один важный для практики вывод: оп-ределение гражданином места своего пребывания и срока нахожде-ния в нем не обязательно связано с наличием соответствующего жи-лого помещения в качестве места пребывания.

Однако по причинам, указанным в начале статьи, переломить устоявшуюся десятилетиями практику и психологию чиновников, особенно местных, оказывается чрезвычайно трудно. Органы право-порядка до сих пор видят в режиме прописки панацею борьбы с пре-ступностью, мэры, главы администрации городов и районов, губер-наторы краев и областей и президенты республик - способ уберечь свои территории от миграции иногородних и находят, кстати, в этом поддержку населения.

Конституционный Суд РФ не раз обращался к этим вопросам: в Определении от 7 октября 1998 года по делу о проверке конституци-онности Закона Краснодарского края «О порядке регистрации пре-бывания и жительства на территории Краснодарского края» и в Оп-ределении от 23 июня 2000 года вновь о проверке конституционности того же закона и Постановления Собрания Краснодарского края «О перечне городов и районов края, в которых временно вводится осо-бый порядок регистрации по месту жительства и Правилах регистра-ции по месту жительства в них».

О рецидиве прописки и призраке депортации свидетельствуют и чрезвычайные меры, предпринятые московскими властями в сен-тябре 1999 года, якобы в связи с актами терроризма, о принудитель-ной перерегистрации всех временно проживающих в столице под уг-розой их выдворения.

Вряд ли поэтому можно говорить о том, что конституционные права и свободы обеспечены и гарантированы на все 100% , однако решения Конституционного Суда РФ, будем надеяться, представля-ют возможность защищать эти права и свободы граждан.

203

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС

ЗАЛОГ КАК НАИБОЛЕЕ ЭФФЕКТИВНЫЙ СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

Абесалашвили М.З.

г. Майкоп

В современных условиях низкого уровня договорной дисципли-ны, ненадежности и часто просто недобросовестности контрагентов все большее развитие должны получать различные способы обеспе-чения обязательств.

Предметом любого гражданско-правового обязательства явля-ется совершение действий (или отказ от их совершения) должником в пользу кредитора, которые влекут за собой возникновение, изме-нение или прекращение соответствующего правоотношения. Однако само по себе обязательство еще не гарантирует совершение долж-ником этих действий в пользу кредитора. Безусловно, кредитор в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником своих обязанностей вправе прибегнуть к принудительной защите своих прав, обратившись с исковым заявлением в судебные органы. Однако, как показывает практика арбитражных судов и судов общей юрисдикции, далеко не всегда должник располагает необходимыми средствами и возможностями для того, чтобы надлежащим образом выполнить принятые на себя обязательства. В целях дополнительно-го обеспечения имущественных интересов кредитора и гарантий ре-ального исполнения должником его обязанностей используются спе-циальные меры обеспечительного характера, предусмотренные за-коном или договором. Наиболее надежными представляются вещ-ные способы обеспечения исполнения обязательств (залог, удержа-ние имущества должника, задаток поручительство, банковская га-рантия, уступка денежного требования), которые заключаются в вы-делении для обеспечения обязательства определенного имущества должника (либо третьего лица) и установлении на это имущество оп-ределенных прав кредитора.

В этом смысле залог обладает несомненными преимущества-ми: договор залога имущества обеспечивает наличие и сохранность этого имущества на тот момент, когда должнику придется рассчиты-ваться с кредитором, причем стоимость заложенного имущества бу-дет возрастать пропорционально уровню инфляции; залог имущест-ва должника обеспечивает кредитору-залогодержателю возможность удовлетворить свои требования за счет предмета залога преимуще-ственно перед другими кредиторами; реальная опасность потерять

204

имущество в натуре (а предметом залога является, как правило, особо ценное, быстроликвидное имущество) является хорошим сти-мулом для должника исполнить свои обязательства надлежащим об-разом.

Залог обладает двоякой природой. В нем проявляются особен-ности как вещного, так и обязательственного характера. Предметом залога является любое имущество, за исключением вещей, изъятых из оборота. Согласно ГК РФ, впервые стало возможно заложить предприятие и основные средства производства. Кроме этого, залог распространяется на имущество, которое может стать собственно-стью залогодержателя в будущем.

Особенность залога в сравнении с большинством других спо-собов обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что он носит и вещно-правовой характер. Поручительство, задаток, неус-тойка, банковская гарантия – это способы обеспечения исполнения обязательств, не имеющие характера вещно-правовых отношений. В этих случаях кредитор верит личности должника, либо лица, которое становится дополнительным (акцессорным) должником в силу при-нятия за исполнение основным должником в рамках соответствую-щей конструкции обеспечения на себя ответственности обязательст-ва исполнения. Залог же обладает чертами, которые позволяют рас-сматривать его в первую очередь в качестве вещно-правового спо-соба обеспечения исполнения обязательств.

Прежде всего, залог обладает наиболее характерным свойст-вом вещных прав — правом следования. Право следования означа-ет, что право как бы следует за вещью, где бы ни находился предмет залога, в чьей бы собственности он ни находился, он будет предме-том залога до прекращения основного обязательства.1 В этом смыс-ле вещь либо иное имущество, переданное в залог, обременено за-логом. Право следования закреплялось в ст. 32 Закона РФ «О зало-ге»: «Залог сохраняет силу, если право собственности или полного хозяйственного ведения на заложенную вещь либо составляющие предмет залога право переходит третьему лицу».

Дальнейшее развитие права следования применительно к за-логу получило в части первой ГК РФ. В соответствии со ст. 353 ГК РФ в случае перехода права собственности или хозяйственного ведения на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу в резуль-тате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохра-няет силу. Законодатель подчеркнул то обстоятельство, что не имеет значения основание перехода права собственности на предмет зало-га к другому лицу. Отчуждение может быть возмездным или безвоз- 1 Орлова М. М. К вопросу о сущности ипотечного правоотношения //Юрист. -1998. - №7. - С. 19-20.

205

мездным, оно может быть совершено собственником, продолжаю-щим свое существование, либо прекращающим, так происходит в случае, например, реорганизации предприятия, вследствие которого вновь созданное предприятие становится универсальным правопре-емником прежнего залогодержателя. Во всех этих случаях право за-лога сохраняет силу, так как оно заключено не в личности законода-теля, а в заложенной вещи и в обеспечиваемом им обязательстве.

Исключение при этом возможно в отношении конкретного объ-ема обязанностей залогодателя. Правопреемник залогодателя и за-логодержатель вправе заключить между собой соглашение, которое будет предусматривать иной объем обязанностей правопреемника в отношении залогодержателя по равнению с объемом, который в от-ношении последнего имел прежний залогодатель. Объем обяза-тельств правопреемников залогодателя, если заложенное имущест-во перешло к нескольким лицам. В этом случае каждый из правопре-емников несет вытекающие из залога последствия исполнения обес-печенного залогом обязательства соразмерно перешедшей ему час-ти указанного имущества. Но возможна ситуация, когда все право-преемники становятся солидарными залогодателями.

Это происходит в том случае, когда предмет залога находится в общей собственности правопреемников (приобретателей) либо в си-лу неделимости перешедшего имущества либо в силу иных обстоя-тельств.

В этом смысле обеспечивает выполнение основных обяза-тельств вещь, а не должник. Личность должника, в случае залогового обеспечения играет гораздо меньшую роль по сравнению с такими личными способами обеспечения, как, например, поручительство. В силу этого не имеет значения, в чьей собственности находится вещь (имущество), перемена собственника заложенного имущества не из-меняет содержание залогового правоотношения, меняется только его субъективный состав, т. е. происходит перемена лиц в залоговом обязательстве. Обремененность вещи (имущества) залогом не пре-кращается и в случае последующего залога имущества, которое уже является предметом залога. В этом случае право предшествующего залогодержателя сохраняет силу, причем требование последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости предмета залога после удовлетворения требований предшествующего залогодержа-теля.

В литературе под правом следования в отношении залога при-нималось также право истребования вещи от третьего лица. М.М. Агарков по этому поводу пишет, что залог «обладает, хотя и с некоторыми огра-ничениями, наиболее характерным свойством вещных прав - так на-зываемым правом следования, т. е. правом истребования заложен-

206

ной вещи от третьего лица».1 Думается, однако, что по отношению к залоговому праву право следования выражается главным образом не в праве истребовать вещь от третьего лица, а в праве обратить взыскание на вещь, независимо от ее нахождения у первоначального залогодателя или у третьего лица.2 В последнее время делается ак-цент на вещно-правовом характере залога.

Следует при этом иметь в виду, что залог не является вещным правом в той степени, в которой вещным правом является, напри-мер, право собственности или хозяйственного ведения. Во-первых, существующая в российском праве конституция залога очень широ-ка. Она включает в себя такой вид залога, который никак не может быть охарактеризован как вещное право - залог товаров в обороте. Во-вторых, даже при всем своем вещном характере залог все же продолжает оставаться способом обеспечения исполнения обяза-тельств.

«Вещность» залога существует лишь постольку, поскольку она в состоянии обеспечить основное обязательство. Поэтому спор о вещно-правовом или обязательственно-правовом характере залога должен быть решен в форме признания двойственной природы зало-га.3

Наряду с правом следования, залог обладает правом преиму-щества. Право преимущества состоит в том, что кредитор-залогодержатель вправе удовлетворить свои требования за счет за-ложенного имущества преимущественно перед другими кредиторам соответствующего должника.

Однако преимущественное право залогового кредитора не яв-ляется безусловным. Ст. 334 ГК РФ содержит оговорку о том, что за-логовый кредитор получает удовлетворение из стоимости заложен-ного имущества преимущественно перед другими кредиторами «за изъятиями, предусмотренными законом».

Суть данных изъятий означает, что закон устанавливает ряд кредиторов, которые являются привилегированными даже по отно-шению к залоговому кредитору. В первую очередь удовлетворяются требования по взысканию алиментов; требования рабочих и служа-щих, вытекающие из трудовых правоотношений; требования членов колхозов, связанные с их трудом в колхозе; требования об оплате оказанной адвокатами юридической помощи; требования о выплате вознаграждения, причитающегося авторам за использование произ-ведения, за открытия, изобретения, на которое выдано авторское

1 Агарков М. М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. - М., 1994. - С. 105. 2 Ломидзе О.Г. Право следования при залоге//Северо-Кавказский юридический вестник. - 1997. - №4. - С.138. 3 Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России – М., 1996; Будилов В. М. Налоговое право России и ФРГ. - СПб., 1993.

207

свидетельство, рационализаторское предложение и промышленный образец, на который выдано свидетельство; требования по возме-щению вреда, причиненного увечьем или иным повреждением здо-ровья, а также в связи со смертью кормильца.

Во вторую очередь удовлетворяются требования по налогам неналоговым платежам в бюджет, требования органов госстрахова-ния по обязательному страхованию; требования по возмещению ущерба, причиненного преступлением или административным пра-вонарушением государственным предприятиям, учреждениям, орга-низациям и т. д. Только после этого удовлетворяются требования залоговых кредиторов. Но иная ситуация складывается в случае лик-видации юридического лица.

ЭКОЛОГИЧЕСКИЙ ВРЕД: ВОЗМЕЩЕНИЕ И ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Буркова Л.Н.

г. Майкоп

Право на возмещение ущерба, причинённого здоровью или имуществу человека экологическим правонарушением, закреплённое в ст.42 Конституции Российской Федерации является производным от права на благоприятную окружающую среду.

Когда речь идёт об экологическом вреде, в законодательстве употребляются различные термины: вред, ущерб, упущенная выгода, убытки.

Вред может иметь различный оттенок: экономический, экологи-ческий, моральный, государственный, межгосударственный, между-народный и т.д. Но, несмотря на всё это, вред здоровью проявляется в потерях физиологического, морального, генетического порядка. Вред материальным ценностям направлен на ущемление имущест-венных интересов собственника имущества.

Действующий Трудовой кодекс РФ определяет прямой действи-тельный ущерб как реальное уменьшение наличного имущества ра-ботодателя или ухудшение состояния этого имущества (ч.2 ст.238).

Гражданский кодекс РФ1 определил «убытки» как расходы, ко-торые лицо произвело или должно будет произвести для восстанов-ления нарушенного права. То есть имеется в виду утрата или повре-ждение его имущества (реальный ущерб); а также неполученные до-ходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях граж-данского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)2.

1 СЗ РФ. - 1994.- № 32. - Ст. 3301. 2 СЗ РФ. - 1994.- № 32. - Ст. 3301.

208

Таким образом, по гражданскому праву вред – понятие родо-вое, наиболее широкое. Так как в основе понятия «вред» лежат эко-номические факторы, основополагающее понятие вреда выработано гражданским законодательством. Материальным объектом его пося-гательства служит качество окружающей среды: состояние её эколо-гических систем, те обменные процессы, которые протекают в био-сфере. Он проявляется в различных биологических формах, связан-ных с количественными и качественными изменениями в биосфере под влиянием хозяйственной деятельности человека.

Когда мы имеем в виду последствия экологического вреда от-носительно здоровья и жизни человека, то особой разновидностью экологического вреда становится вред антропогенный, причиняемый человеку негативными воздействиями окружающей среды, его здо-ровью, состоянию будущих поколений. В его составе мы выделяем вред физиологический, причиняемый состоянию здоровья человека, и вред генетический. Такое подразделение имеет и правовое значе-ние, в том смысле, что вред генетический необратим. Единственным средством нейтрализации его вредных последствий является преду-преждение негативного влияния антропогенных факторов на челове-ка путём улучшения и оздоровления окружающей среды.

В соответствии с ФЗ «Об охране окружающей среды» от 12 ян-варя 2002 года,1 составными частями экологического вреда являются ущерб, упущенная выгода и моральный вред (ч.3 ст.77). Экологиче-ский ущерб, прежде всего, проявляется в форме загрязнения окру-жающей среды, порчи, уничтожения, повреждения, истощения при-родных ресурсов, разрушения экологических систем. Вследствие на-званных форм деградации природы может быть причинён ущерб здоровью и имуществу граждан и юридических лиц. Ущерб здоровью и имуществу граждан и юридических лиц неблагоприятным воздей-ствием на окружающую среду не всегда связан с нарушением требо-ваний законодательства об окружающей среде. Он может причи-няться вследствие стихийных бедствий, землетрясений, наводнений и т.п.

Новым для российского права окружающей среды элементом экологического вреда является моральный вред. В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 года «Некоторые вопросы применения законодательства о компен-сации морального вреда»2, моральный вред может заключаться в нравственных переживаниях в связи с невозможностью продолжать активную общественную жизнь, с потерей работы, а также с физиче-ской болью, связанной с повреждением здоровья либо в связи с за- 1 СЗ РФ. - 2002.- № 2. - Ст. 133. 2 Бюллетень ВС РФ. - 1995.- № 3.

209

болеванием, перенесённым в результате нравственных страданий. Так как природа удовлетворяет эстетические (духовные) потребности человека, уничтожение, к примеру, зеленных насаждений в городах также может рассматриваться как фактор причинения морального вреда и соответственно должно служить основанием для его возме-щения. Соответствующие иски могут предъявляться в контексте на-рушения прав на благоприятную окружающую среду.

Конституционный Суд РФ в своём постановлении высказал мнение по поводу содержания ст.42 Конституции РФ применительно к той её части, которая говорит о возмещении вреда.1 Этому праву корреспонди-рует обязанность государства принять достаточные меры для защиты природы и людей. Постановление Конституционного Суда акцентировало внимание на том, что устанавливаемые государством гарантии социаль-ной защиты граждан применительно к праву на благоприятную окру-жающую среду и охрану здоровья могут включать комплекс льгот и ком-пенсаций, выходящих за пределы возмещения ущерба, причинённого здоровью или имуществу экологическим правонарушением.

Исходя из специфики экологического вреда, методика его под-счёта опирается на факт его причинения, а не на последствия его проявлений. Если же такой методики нет, то в соответствии с Феде-ральным законом «Об охране окружающей среды» от 12 января 2002года,2 размер вреда исчисляется по фактическим затратам на восстановление нарушенного состояния окружающей среды с учётом понесённых убытков, в том числе упущенной выгоды (ст.78). В от-дельных случаях вред может быть возмещён в натуре путём возло-жения на ответчика обязанности по восстановлению окружающей среды за счёт собственных сил и средств (ст.77).

Новацией в вопросе компенсации вреда окружающей среде, причинённого нарушением экологического законодательства, явля-ется ч.3 ст.78 Закона «Об охране окружающей среды». В настоящее время срок исковой давности составляет двадцать лет по искам о компенсации вреда, причинённого нарушением законодательства в области охраны окружающей среды.

Источники российского экологического законодательства едины во мнении, что вред, причинённый здоровью или имуществу граждан в результате неблагоприятного воздействия окружающей среды, вы-званного деятельностью предприятий, учреждений, организаций или отдельных граждан, подлежит возмещению в полном объёме. Дан-ный экологический императив определён ст.79 Закона «Об охране 1 Постановление Конституционного суда РФ от 11 марта 1996г. № 7-П по делу о проверке конституционно-сти п.3 ст.1 Закона РФ от 20 мая 1993г. «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиа-ции вследствие аварии в 1957 году на производственном объединении «Маяк» и сбросов радиоактивных отходов в реку Теча» в связи с жалобой гражданина В.С. Корнилова // Российская газета. -1996. - 21марта. 2 СЗ РФ. - 2002.- № 2. - Ст.133.

210

окружающей среды», ст. 82 Земельного кодекса РФ от 30 октября 2001г1., ст. 111 Лесного кодекса от 22 января 1997г2., ст.51 ФЗ «О не-драх» от 2 января 2000г3.,ч.3 ст.36 Федерального закона «Об особо охраняемых природных территориях»4 от 15 февраля 1995г., ст. 56 Федерального закона «О животном мире» от 22 марта 1995г.,5 ст.131 Водного кодекса РФ от 18 октября 1995г.6

Законодатель закрепляет обязанность полного возмещения вреда, причиненного здоровью и имуществу граждан негативным воздействием окружающей среды в результате хозяйственной и иной деятельности юридических и физических лиц (ст. 79). А вот установ-ленный в ст.78-79 ранее действовавшего закона 1991г. «Об охране окружающей природной среды» порядок этого возмещения, а также особенности возмещения вреда, причиненного источником по-вышенной опасности для окружающей среды в новой редакции За-кона, к сожалению, отсутствуют. Поэтому при регулировании данных правоотношений необходимо руководствоваться общими нормами гражданского законодательства, а именно: ст.ст. 1064.1079, 1085 Гражданского Кодекса РФ.7

Вред, причинённый нарушением экологического законодатель-ства в соответствии со ст. 1084 Гражданского Кодекса РФ и ст. 79 ФЗ РФ «Об охране окружающей среды» подлежит возмещению винов-ным лицом в полном объёме независимо от того, причинён ли вред в результате умышленных действий (бездействий) или по неосторож-ности. Исключение составляют случаи, когда вред причинён пред-приятием, учреждением, организацией, деятельность которой связа-на с повышенной опасностью для окружающей среды. В указанных случаях ответственность наступает независимо от наличия вины, ес-ли причинитель вреда не докажет, что вред возник вследствие не-преодолимой силы или умысла потерпевшего. Например, постанов-лением Президиума Высшего Арбитражного суда 8 апреля 1997г. ис-ковые требования о взыскании с владельца источника повышенной опасности ущерба, причинённого животному миру, удовлетворены, поскольку ответчик не предъявил в суде доказательств, исключаю-щих его ответственность за причинение вреда.8

1 СЗ РФ. 2001. - № 44. - Ст.4147. 2 СЗ РФ. 1997. - № 5. - Ст. 610. 3 СЗ РФ. 2000. - № 2. - Ст. 141. 4 СЗ РФ. 1995. - № 12. - Ст. 1024. 5 СЗ РФ. 1995. - № 47. - Ст. 1027. 6 СЗ РФ. 1995. - № 47. - Ст. 4471. 7 СЗ РФ.1994. - № 32. - Ст. 3301. 8 Вестник ВАС. 1997. - № 5.

211

ОСОБЕННОСТИ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО СТАТУСА ИНДИВИДУАЛЬНОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЯ

Гадырка О.М.

г. Майкоп

Основы правового положения личности закреплены в главе второй Конституции Российской Федерации и дублируются во втором разделе в главе первой Конституции Республики Адыгея. В науке конституционного права категория «правовое положение (статус)» стало важным инструментом изучения места личности в правовом общении. Но надо учитывать, что в области регламентации отноше-ний государства и личности Конституция устанавливает исходные начала. Другими словами, она закрепляет лишь основы правового положения (статуса) личности в обществе, то общее, что конкретизи-руется в статусе граждан, объединяемых в группы (слои), например, по профессиональному, возрастному, социальному и прочим призна-кам.

В данном случае общее – основы положения личности – кон-кретизируется в особенном, то есть в правовом статусе тех или иных категорий граждан, объединенных специфическими признаками. Можно говорить и о конкретно-индивидуальном (единичном) статусе отдельного лица. Такого рода «особенным статусом» обладают гра-ждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью без об-разования юридического лица.

Сложности анализа гражданско-правового статуса индивиду-ального предпринимателя состоят в двойственности его положения – как обычного физического лица и как субъекта предпринимательской деятельности. Это связано с закреплением в Гражданском кодексе РФ нормы о том, что к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила, которые регулируют деятельность коммерческих организа-ций (п.3 ст.23 ГК РФ). Указанная двойственность наблюдается прак-тически во всех аспектах гражданско-правового статуса индивиду-ального предпринимателя.

С древности определяющим элементом положения индивида в государстве является гражданство (или подданство). Поэтому граж-данство рассматривается в качестве «исходного начала формирова-ния, как в целом правового положения человека, так и в особенности конституционных основ его статуса».1 Данная точка зрения право-мерна, поскольку речь идет именно о статусе человека в целом, то

1 Воеводин Л.Д. Юридический статус личности в России. – М.: Изд-во МГУ. ИНФРА-М-НОРМА, 1997. -С.31

212

есть когда речь идет об общем – об основах правового положения личности. Но вряд ли гражданство можно рассматривать как элемент правового статуса, когда речь идет об особенном – о гражданском статусе индивидуального предпринимателя. В этом случае институт гражданства не является определяющим. Гражданское право как ча-стное право достаточно индифферентно к политико-правовой связи человека с государством. Статья 34 Конституции Российской Феде-рации предоставляет право осуществления предпринимательской деятельности «каждому», а не только гражданам Российской Феде-рации.

Гражданский кодекс РФ, хотя и говорит о «гражданах, осущест-вляющих предпринимательскую деятельность без образования юри-дического лица», по сути дела, использует термин «гражданин», как синоним «физического лица», что видно уже из названия главы третьей ГК. Другими словами, мы встречаемся с гражданско-правовым равенством граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства (абзац 4 п.1 ст.2 ГК РФ) в праве на занятие индивидуальной предпринимательской деятельностью.

Особенности статуса индивидуального предпринимателя дей-ствующего без образования юридического лица, по сравнению с об-щегражданской правоспособностью гражданина заключается в сле-дующем:

Во-первых, этот статус приобретается в результате (с момента) государственной регистрации гражданина в качестве индивидуально-го предпринимателя. Гражданин, осуществляющий такую деятель-ность без государственной регистрации, действует в нелегальной, «теневой» экономике. Глава крестьянского (фермерского) хозяйства, осуществляющего деятельность без образования юридического ли-ца, признается предпринимателем автоматически с момента госу-дарственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства. Особой регистрации его как индивидуального предпринимателя не требуется.

Гражданин, фактически занимающийся предпринимательской деятельностью, но не прошедший государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя, не приобретает в связи с занятием такой деятельностью статуса предпринимателя. Поэтому споры с участием таких граждан, в том числе, связанные с осущест-влением ими предпринимательской деятельности, подведомственны не арбитражному, а суду общей юрисдикции. Вместе с тем при раз-решении споров, возникающих по поводу неузаконенной предприни-мательской деятельности, гражданин не вправе ссылаться в отно-шении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила

213

ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предприни-мательской деятельности.

Во-вторых, к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответствен-но применяются правила Гражданского кодекса РФ, которые регули-руют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, актов Президента РФ и Правительства РФ или существа правоотношения.

В-третьих, иногда возникают сомнения по вопросу о том, впра-ве ли индивидуальный предприниматель прибегать к найму работни-ков. По ранее действовавшему Закону РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» лицо, намеревающееся за-няться частнопредпринимательской деятельностью с привлечением рабочей силы, было обязано учреждаться как предприятие. Нани-мать работников гражданин-предприниматель не мог. ГК РФ прямого ответа на поставленный вопрос не дает, а некоторые авторы нали-чие такого права у индивидуальных предпринимателей отрицают. Утверждается, например, что Гражданский кодекс РФ определил «конкретные формы, в которых может осуществляться предпринима-тельская деятельность: без применения наемного труда; с примене-нием наемного труда. Если предпринимательская деятельность осуществляется физическими лицами без применения наемного тру-да, то она регистрируется в установленном законом порядке как ин-дивидуальная предпринимательская деятельность. В том случае, ко-гда предпринимательская деятельность совершается с привлечени-ем наемного труда, она регистрируется как предприятие».1 Ничего подобного в Гражданском кодексе РФ нет. Учреждение и статус ин-дивидуального предпринимателя не ставятся в зависимость от того, будет или не будет он «применять наемный труд». Интересы самих предпринимателей и характер государственно-правового воздейст-вия на них требуют, чтобы такая дифференциация предпринимате-лей производилась. Но подобное пожелание можно лишь высказать законодателям, а не приписывать им то, что они не сделали. Право индивидуальных предпринимателей заключать трудовые договоры прямо вытекает из п.3 ст.25 ГК РФ, согласно которому лица, рабо-тающие по трудовому договору, включаются в число кредиторов ин-дивидуального предпринимателя.

В-четвертых, в отличие от граждан, не являющихся индивиду-альными предпринимателями, имущественные споры между инди-видуальными предпринимателями либо между ними и юридическими лицами подведомственны арбитражным судам. Но это касается только споров, связанных с предпринимательской деятельностью. 1 Тихомиров Ю.А. Предприниматель и закон. – М., 1996. - С.4.

214

Иные споры с участием гражданина, хотя и имеющего статус инди-видуального предпринимателя, подведомственны судам общей юрисдикции. Суды общей юрисдикции рассматривают также все спо-ры с участием граждан, фактически занимающихся предпринима-тельством, но не прошедших в установленном порядке государст-венную регистрацию.

В-пятых, индивидуальный предприниматель, который не в со-стоянии удовлетворить требования кредиторов, связанные с осуще-ствлением им предпринимательской деятельности, может быть при-знан по решению суда несостоятельным (банкротом). При разреше-нии подобного спора его участникам и арбитражному суду следует иметь в виду, что свои требования к индивидуальному предпринима-телю могут предъявить и кредиторы по обязательствам, не связан-ным с осуществлением предпринимательской деятельности (о при-чинении вреда жизни, здоровью или имуществу граждан или юриди-ческих лиц, о взыскании алиментов и т.п.). Основания и порядок осуществления соответствующих процедур устанавливаются Зако-ном РФ «О несостоятельности (банкротстве)».

В-шестых, требования кредиторов индивидуального предпри-нимателя в случае признания его банкротом удовлетворяются за счет принадлежащего ему имущества, на которое может быть обра-щено взыскание. Требования удовлетворяются в порядке очередно-сти, установленной п.3 ст.25 ГК РФ. Перечень имущества граждан, включая индивидуальных предпринимателей, на которое не может быть обращено взыскание, устанавливается гражданским процессу-альным законодательством.

Однако у индивидуальных предпринимателей есть и немало общего с гражданами-непредпринимателями. Это позволяет сделать вывод о том, что правовой статус индивидуальных предпринимате-лей «расположен» на стыке правомочий обычных граждан и коммер-ческих организаций, вбирая в определенной мере и те и другие. В частности, индивидуальный предприниматель, как любой гражданин, может быть решением суда ограничен в дееспособности или вовсе лишен дееспособности, признан безвестно отсутствующим или умершим. Он же может работать в любой должности на платной ос-нове в частных, государственных или общественных организациях, если только эту работу и должность законом не запрещено совме-щать с предпринимательством. В отличие от юридических лиц иму-щество индивидуальных предпринимателей, составляющее объекты коммерческой деятельности, может быть ими завещано и переходить по наследству. Но право заниматься предпринимательством по на-следству не переходит. Став собственником предприятия или иного имущества и правопреемником всех кредиторских и дебиторских за-

215

долженностей наследодателя, наследник для продолжения пред-принимательского дела своего наследодателя обязан зарегистриро-ваться в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, содержание правосубъектности гражданина, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя, шире, чем содержание правоспособности обычного гражданина. В отличие от последней правосубъектность предпринимателя включа-ет в себя предпринимательскую правосубъектность, то есть способ-ность быть участником предпринимательских отношений. Однако иногда правосубъектность обычного гражданина может приближать-ся к правосубъектности предпринимателя благодаря правилу, уста-новленному п.4 ст.23 ГК РФ. И все же это исключение из общего пра-вила, тем более что суд имеет право, но не обязан применять к та-ким сделкам правила кодекса об обязательствах, связанных с пред-принимательской деятельностью, о чем свидетельствует судебная практика.

ЧАСТНОЕ ПРАВО В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ КИТАЯ /Гражданское право в период экономической реформы в КНР:

проблемы формирования/

Герасимова Н.И. г. Майкоп

Правовая система государства – это сложное, многообразное

явление. Данная категория вошла в научный обиход современного правоведения как следствие компромисса между сторонниками ши-рокого и узкого понимания права.1

Отечественная доктрина охватывает широкий круг представле-ний относительно сущности и содержания правовой системы, но в целом эти взгляды совпадают.2

Основное значение правовой системы усматривается в необ-ходимости отразить и оценить всю правовую организацию общества в целостном виде. Структурно-правовая система представлена дос-таточно широко: это и собственно объективное (позитивное право) правотворчество, юридическая практика, правовые учреждения, пра-вовая культура. Таким образом, по сути своей правовая система – это и есть правовая действительность государства. Все элементы правовой системы непосредственно взаимодействуют друг с другом, 1 Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Матузова Н.И. и Малько А.В. - М., 2001. - С. 183. 2 Нерсесянц В.С. Общая теория государства и права Венгеров А.Б. - М., 1998; Теория государства и права /Под ред. Корельского В.М., Перевалова В.Д. -М., 1998; Общая теория государства и права. Академиче-ский курс в 2-х томах. – Т.2. - М., 2000.

216

создавая, таким образом, реальную возможность для государства осуществлять регулятивно организующее и стабилизирующее воз-действие на общественные отношения.

Правовая система как сложноструктурная категория – это явле-ние, имеющее свою историю, социально-экономические, политиче-ские и культурные основания, а также предпосылки развития.

Характерной особенностью современных рассуждений о сущ-ности и содержании правовой системы государства является тради-ционное включение в ход последних, такого уже очевидного факта, как значение деления права на публичное и частное, получившего широкое признание в мировой юриспруденции.

В научной литературе отмечается, что такое различение до не-которой степени условно, поскольку в реальной жизни частно-правовая и публично-правовая сферы регулирования тесно перепле-таются и взаимодействуют друг с другом.1 Правда, в доктрине под-черкивается важность и принципиальное юридическое значение де-ления права на публичное и частное, поскольку именно оно способ-ствует полноте представления о правовой действительности госу-дарства, конкретизирует место и роль права в жизни общества, оп-ределяет его ценности2.

Всегда ли существовало частное право? Если исходить из по-сылки, что товарообмен и товарное хозяйство существовали во вся-кой цивилизации3, то становление и развитие частного права долж-но быть напрямую связано с возникновением и постепенным эволю-ционированием «института частной собственности и теми отноше-ниями, которые зарождаются на его основе»4. Констатация того не-преложного факта, что «частное право развивается одновременно с частной собственностью»5 позволяет рассматривать последнее в качестве постоянной составляющей всей человеческой истории, в ходе которой шло совершенствование частноправовых начал.

Своеобразие способов и форм внедрения в общественную, го-сударственную и правовую систему ценностей прогрессивного типа развития как предпосылок становления частного права: правовое го-сударство, права человека, равенство всех перед законом – вызыва-ет особый интерес у автора, поставившего перед собой цель сис-темно проанализировать процесс формирования частного права в правовой системе Китая – яркого представителя восточного типа ци-вилизации.

1 Теория государства и права / Под ред. Матузова Н.И. и Малько А.В. - М., 2000. - С.404. 2 Теория государства и права / Под ред. Марченко С.Н. Академический курс в 2-х Томах. - Т.2. - М., 1998. -С.250-257; Венгеров А.Б. Общая теория государства и права. - С.447. 3 Гражданское право. Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. - М., 1998. - С. 4-10. 4 Теория государства и права. Курс лекций /Под ред. Матузова Н.И. и Малько А.В. - М., 2001. - С. 403. 5 К. Маркс., Ф. Энгельс. соч. - Т.3. - С. 63.

217

В правовой истории Китая наблюдалась весьма сложная эво-люция частного права, обусловленная значительной ролью тради-ции в процессе становления и развития основных принципов и ин-ститутов китайского права и его частноправовой направленности.

Своеобразие традиционной правовой культуры Китая, осмыс-ленное исследователями с историко-философских позиций прояви-лось, во-первых, в непринятии идеи субъективных прав, которую по-рождают законы. В силу такого порядка вещей правовая система Ки-тая в основном базировалась на идее обязательств, возложенных обществом на человека.1 Веками в Китае культивировалось группо-вое сознание, ориентированное на повиновение.2 Личность в таком контексте рассматривалась как составляющая социальной структу-ры, основанной на полном соблюдении моральных обязательств пе-ред другими, не оставляя места для идеи индивидуальных свобод.3

Во-вторых, в придании морали, в силу подавляющего влияния идеологии конфуцианства, регулятивных наряду с законом функций. Отсюда моральные принципы были огосударствленны4 и «общее» (гун) противопоставлялось «частному» своекорыстному, тем самым утверждался примат «общности». Воля и чувства индивида могли проявиться только в рамках некой целостности (клана государства), а также в связях внутри соответствующей группы.5

Принципы традиционной правовой культуры Китая выражают то сущное, что характерно для правовой системы страны в целом. Мы выделяем следующие базовые начала традиционной правовой сис-темы, послужившие основой для построения механизма отношений государства и общества к индивиду. Доктрина конфуцианства - это юридический ориентир и стимул для формирования правовой сис-темы. Позитивное право в основном сводилось к уголовному праву, в связи с чем гражданское право не получило должного развития. Ключевыми моментами для правовой системы выступали власть и обязательства, в силу этого обязанность и ответственность индиви-да превалировала над его правами. Концепции субъективных прав человека не придавалось значение.

1 Давид Рене Основные правовые системы современности. - М., 1967. - С.448. 2 Ван Цзе. Чуанттун вэньхуа ды цзянжы цюсян юй чжутицзячжи вэньти (Ценностные ориентации тради-ционной культуры и проблема субъективных ценностей). – Чуаньтун вэньхуа юй синьдайхуа (Традици-онная культура и модернизация). – Пекин, 1987. - С.97 3 Stone R. The bormation ob chinas political culture Asian thougt a sozial – Oheonta 1994/ - Vol 1957 h.233-246, 234. 4 Мораль заменяла правопорядок. – см. Лю Цзайфу, Линь Ганн. Чуантунь юй чжунго жэнь. (Традиции и китайцы) - Пекин, 1988. - С.278-279 Дух самоуправления был достаточен, чтобы обеспечить правильное поведение отдельного человека и семьи. И не было надобности в правовом регулировании этих отноше-ний, см. Chiang Rai – shek / Chiwas Destiny/ N.y. 1947. - Р. 87-88. 5 Переломов Л.С. Салтыков Г.Ф. Кожин П.М. О политических традициях и их роли в политической куль-туре Китая. – Традиции в общественно-политической жизни и политической культуре КНР. - М., 1994. -С.23.

218

В настоящей работе предпринята попытка сделать известный шаг в углублении представлений о праве Китая. Поставлена цель не только показать процесс замены старых законов новыми, но и иссле-довать способы, с помощью которых закладывались основы для но-вого (иного) восприятия частного права.

Нам представляется также, что всякое новое научное исследо-вание по китайской тематике вписывается в процесс активизации российско-китайских отношений на всех уровнях взаимного сотруд-ничества, способствуя формированию более глубоких знаний о КНР, достигшей за последнее время значительных успехов в социально-экономической сфере. Уверены, что этим успехам в немалой степени способствовала юридическая политика государства, направленная на последовательную частноправовую организацию народного хо-зяйства. Позитивная составляющая такой организации весьма по-лезна и для России, решающей сложнейшие задачи социально-экономических преобразований.

Экономические реформы второй половины ХХ в. положили на-чало процессу приобщения китайского общества к началам граждан-ско-правового регулирования отношений на основе нормативного ак-та. Содержание данного процесса отличалось значительной специ-фикой. Анализ последней составляет одну из задач исследования.

Вступление Китая в период экономических реформ вызвало ак-тивизацию процесса правотворчества, основные задачи которого свелись к усилению эффективности государственного аппарата, борьбе с преступностью (и особенно с коррупцией), регулированию экономической жизни общества.1 Разрабатывая нормы материально-го права, китайский законодатель не стал принимать кодификацион-ных законов, предпочтя введение в действий нормативных актов комплексного характера, направленных на регулирование отдельных аспектов общественных отношений в условиях экономических ре-форм, которые, как хорошо известно, были вначале апробированы в ограниченных масштабах, а затем распространены на всю китайскую экономику. Широко практиковалось издание актов, проходящих экс-периментальную проверку на практике. Не случайно процесс ре-форм характеризовался поговоркой: «Переходить реку, нащупывая камни».2

Такая законодательная политика - результат взаимодействия многих важных факторов объективного и субъективного характера. В синологической литературе к объективным факторам относят при-верженность китайского общества к традиционной культуре. В пери-

1 Куманин Е.В. Юридическая политика и правовая система Китайской Народной Республики. – М., 1990. -С.49-54.; Современное право КНР. – М., 1985. - С.3-4. 2 Пащенко Е.Г. Экономические реформы КНР и гражданское право. - М., 1997. - С.15.

219

од реформ проводилась кампания по восстановлению ценностей конфуцианского учения, в соответствии с которым применению норм морали в регулировании общественных отношений придается боль-шое значение. Идеолог реформ Дэн Сяопин постоянно проводил связь между учением об « Обществе малого благоденствия» (в соз-нании китайцев это означает счастливое общество) с моделью со-циализма с китайской спецификой.

В рассматриваемый период возросла роль гражданского права, прочно занимавшего позиции профилирующей отрасли. Несмотря на активную работу по подготовке ГК, он так и не был принят. Предпоч-тение было отдано разработке Общих положений гражданского пра-ва КНР (работа над ними началась с 1983 г., а в 1986 г. они были введены в действие). Официальными лицами комиссии по юридиче-ской работе ПК ВСНП утверждалось, что в ГК нет необходимости, так как «вещи непрерывно изменяются, то и подробно составленный закон в определенное время станет ограничивать их развитие», «…гражданское право невозможно разработать за короткий период времени…», «система преобразовывается, еще нет окончательных решений, на практике встречаются трудности». Поэтому предлага-лось разрабатывать гражданское право путем принятия отдельных законов. Примечательно, что принятию законов в общенациональном масштабе предшествовало появление провинциальных актов, регу-лирующих новые общественные отношения. Содержание последнего учитывалось при разработке подзаконных актов. Таким образом, множество подзаконных актов стало особенностью правового регу-лирования общественных отношений в условиях экономических ре-форм.

При осуществлении законодательной политики в области граж-данского права китайское руководство избегало резких изменений в группе имущественных отношений, стремясь к постоянному восста-новлению гражданско-правовых начал; по отдельным гражданско-правовым институтам китайский законодатель, предпочитает прини-мать отдельные законы, в которых возникает потребность и для ко-торых созревают условия.

Гражданское право Китая проходит свой этап развития в обще-стве, в котором сохраняется приоритет государственной собственно-сти, выражающейся в контроле за производственным распределени-ем в регулировании цен, принудительным перераспределением имущества. Несмотря на это, гражданское право последовательно превращается в отрасль, механизмы которой все активней исполь-зуются реформаторами для правового обеспечения модели «социа-лизма с китайской спецификой».

220

ПРИКАЗНОЕ ПРОИЗВОДСТВО ПО ГРАЖДАНСКОМУ ПРОЦЕССУАЛЬНОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ

Григорова Ж.В.

г. Майкоп

Федеральный закон Российской Федерации «О внесении изме-нений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР» от 27.10.95 г. ввел новую процедуру судебного рассмотрения граж-данских дел, дополнив ГПК РСФСР главой 11-1 “Судебный приказ” (ст. ст. 125-1 - 125-10 ГПК), т.е. ввел для некоторых требований уп-рощенную процедуру их рассмотрения путем выдачи судебного при-каза - постановления судьи, имеющего силу исполнительного доку-мента (ч. 2 ст. 125-1 ГПК) и приравненного по юридической силе к судебному решению.

Новый Гражданско-процессуальный кодекс РФ сохранил ин-ститут приказного производства, однако несколько изменил процеду-ру вынесения судебного приказа.

Судебный приказ характеризуется тем, что он является: 1) актом юрисдикционного органа, направленным на защиту

гражданских прав и охраняемых законом интересов; 2) одним из видов судебных постановлений; 3) постановлением, вынесение которого обусловлено опреде-

лёнными условиями, точно указанными в законе. Вместе с тем, приказ по ряду признаков отличается от судебно-

го решения. • Решение может быть постановлено по любому гражданскому

делу. В порядке приказного производства судом разрешается лишь строго определённый круг требований, судебный приказ не может выдаваться судом по требованиям, которые прямо не указаны в за-коне.

• Решение выносится судом, как результат состязания сторон в рамках гласного судебного рассмотрения дела, в ходе которого сто-роны приводят доказательства и доводы, призванные подтвердить их правоту, опровергнуть аргументы противной стороны. Судебный же приказ выдаётся без судебного разбирательства, без вызова должника и взыскателя в судебное заседание, без заслушивания их объяснений.

• Решение основывается на объяснениях сторон, доказательст-вах, представленных сторонами и исследованных в ходе судебного разбирательства, в то время как приказ суда основывается на пред-ставленных заявителем документах, на сообщённых только им дово-дах, призванных убедить суд в том, что основания иска не могут быть опровергнуты ответчиком, а также на имеющем процессуальное зна-

221

чение факте отсутствия возражений со стороны ответчика либо его неявки в суд по вызову.

• Решение суда подробно мотивируется. Суд обязан указать в решении обстоятельства, которые он установил и которые повлияли на принятое им решение. Судебный приказ никак не мотивируется. Помимо предписания суда обязанному лицу исполнить определён-ные действия, он не содержит в себе никаких пояснений.

• Решение постановляется судом в совещательной комнате, с со-блюдением тайны совещания. В отношении порядка вынесения су-дебного приказа процессуальный закон не столь категоричен.

• Судебное решение и судебный приказ различаются порядком их обжалования. Решение может быть обжаловано по основаниям и в порядке, предусмотренном ГПК РФ. Приказ же может быть только оспорен, после чего он подлежит обязательной отмене, а возникший спор, переданный на разрешение суда, рассматривается по общим правилам искового судопроизводства (ст. 129 ГПК).

• Судебное решение и судебный приказ отличаются процедурой исполнения. Решение подлежит исполнению, как правило, после вступления его в законную силу. Основанием для исполнения реше-ния служит исполнительный лист, выдаваемый на основе судебного решения. Судебный приказ сам по себе является исполнительным документом, никаких иных документов для его исполнения не требу-ется.

Таким образом, судебный приказ имеет принципиальные отли-чия от судебного решения, которые позволяют рассматривать его как самостоятельный вид судебных постановлений.

Сущность судебного приказа состоит в том, что он является немотивированным судебным постановлением, выносимым в преду-смотренных законом случаях, предписывающим определённое пове-дение обязанному лицу с целью восстановления или защиты нару-шенных гражданских прав и охраняемых законом интересов, осно-ванным на представленных заявителем документах и имеющим про-цессуальное значение при отсутствии возражений со стороны долж-ника.

Можно выделить следующие стадии приказного производства: 1-я стадия - подача заявления о выдаче приказа; 2-я - выдача судебного приказа или отказ в его выдаче; 3-я - извещение должника; 4-я - отмена судебного приказа; 5-я - исполнение приказа. Упрощенная процедура выдачи судебного приказа состоит в

следующем. Если заявление о выдаче судебного приказа подано с соблюдением всех требований закона (ст.124 ГПК - форма и содер-

222

жание заявления) и оплачено государственной пошлиной, судья при-нимает его, в 5-дневный срок со дня получения заявления выносит судебный приказ, извещает об этом должника и представляет ему срок до 10 дней для представления возражений относительно его исполнения (ст.128 ГПК).

Если в установленный срок должник не выразит возражений относительно вынесенного судебного приказа либо если ответит о согласии с заявленным требованием, судья выдает судебный приказ (ч.1 ст.130 ГПК).

Приказ может быть выдан только на основании требований, указанных в законе, носящих имущественный характер (взыскание денежных сумм или истребование движимого имущества). Все ос-тальные требования - неимущественного характера и об истребова-нии недвижимого имущества - под эту процедуру не подпадают и, следовательно, могут разрешаться лишь в исковом порядке.

1. Судебный приказ выдаётся судьёй, если требование осно-вано на нотариально удостоверенной сделке (п. 1 ст. 122 ГПК)

В силу прямого указания закона (ст. 163 ГК РФ) ряд сделок должны быть нотариально удостоверены.

По соглашению стороны могут придать нотариальную форму любой сделке, для которой законом такая форма не требуется (п. 2 ст. 163 ГК РФ).

Основы законодательства РФ о нотариате устанавливают, что по нотариально удостоверенным сделкам нотариус вправе для взы-скания денежных сумм или истребования имущества от должника совершить исполнительную надпись, являющуюся исполнительным документом.

Исполнительная надпись нотариуса в течение длительного времени рассматривалась как средство борьбы с недобросовестным должником, как способ защиты интересов кредитора. Однако, после принятия 12 декабря 1993 г. Конституции РФ, провозглашающей, что никто не может быть лишён своего имущества иначе как по решению суда (ч. 3 ст. 35), совершение исполнительной надписи и её прину-дительное исполнение при отсутствии согласия на то должника, не соответствует указанному выше конституционному положению. По-этому исполнительная надпись может быть произведена нотариусом лишь в том случае, если стороны при заключении или исполнении договора пришли к соглашению о том, что взыскание с должника мо-жет быть произведено на основании такой надписи. Лишь при ука-занных обстоятельствах нотариально удостоверенная сделка может служить основой для выдачи судебного приказа.

223

2. Судебный приказ выдаётся, если требование основано на письменной сделке (п. 2 ст. 122 ГПК)

Гражданский кодекс РФ предусматривает, что сделка в пись-менной форме должна быть совершена путём составления докумен-та, выражающего её содержание и подписана лицом или лицами, со-вершившими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами (ст. 160 ГК РФ). Закон, в частности, предписывает, что в письменной форме должны совершаться сделки юридических лиц между собой и с гражданами; сделки граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда; а также независимо от суммы сделки в случаях, предусмотренных законом, таких, как извещение продавцов о намерении продать долю в праве общей собственности, задаток, уступка требования и перевод долга, основанные на сделке, совершённой в письменной форме и др. (ст. 161 ГК РФ).

Для выдачи судебного приказа на основании письменной сдел-ки необходимо, чтобы кредитор представил в суд подлинное обяза-тельство должника, а также иные документы, дающие точное и без-условное подтверждение обязательства должника. Текст письменной сделки должен быть понятен суду, её условия должны соответство-вать установленным законом требованиям, иметь однозначное тол-кование. Представленные заявителем документы должны свиде-тельствовать об отсутствии спора о праве, который невозможно ре-шить на их основе. В противном случае судья должен отказать в вы-даче судебного приказа на основании ст. 125-8 ГПК РСФСР.

3. Судебный приказ выдаётся, если заявлено требование о взыскании алиментов на несовершеннолетних детей, не связанное с установлением отцовства (п. 4 ст. 122 ГПК)

Упрощённый порядок взыскания алиментов на несовершенно-летних детей до введения приказного производства регламентиро-вался Указом Верховного Совета РСФСР от 20.02.85 г. «О некото-рых изменениях в порядке производства по взысканию алиментов на несовершеннолетних детей» (который в настоящее время утра-тил силу), в соответствии с данным указом судья вправе был без возбуждения гражданского дела вынести постановление, по которо-му производилось взыскание алиментов с обязанного лица.

В порядке приказного производства взыскиваются алименты только на несовершеннолетних детей. Заявление о выдаче судебно-го приказа на взыскание алиментов на несовершеннолетних детей может быть подано в суд одним из супругов, при котором оставлены дети, либо опекуном ребёнка. Заявление может подаваться незави-симо от срока, истекшего с момента возникновения права на алимен-ты (п. 1 ст. 107 Семейного кодекса РФ).

224

К заявлению должны быть приложены: свидетельство о заклю-чении брака (свидетельство о расторжении брака, если брак рас-торгнут); свидетельство о рождении детей, на которых взыскиваются алименты; документ о назначении опекуна, над несовершеннолет-ним, если заявление подаётся этим лицом; справка о нахождении детей на иждивении заявителя; справка с места работы лица, обя-занного уплачивать алименты, о размере заработной платы и о на-личии или отсутствии удержаний по другим исполнительным листам.

Представленные в суд документы должны точно и бесспорно подтверждать следующие обстоятельства:

• должник, к которому взыскателем заявлено требование, явля-ется лицом, обязанным содержать несовершеннолетнего ре-бёнка (ст. ст. 80, 93, 94 Семейного кодекса РФ);

• ребёнок, на которого взыскиваются алименты, является несо-вершеннолетним;

• заявление в суд о выдаче судебного приказа подано надле-жащим лицом;

• место работы и доходы лица, обязанного уплачивать алимен-ты на содержание ребёнка;

• отсутствие заинтересованных лиц, в пользу которых произво-дятся удержания с должника.

Следует учитывать, что выдача судебного приказа на взыска-ние алиментов с лица, уплачивающего алименты или производящего иные выплаты по другим исполнительным документам, может по-влечь в дальнейшем за собой предъявление таким лицом в суд иска о снижении размера выплат в пользу иных лиц, которые не принима-ли участия в приказном производстве. Следовательно, наличие за-интересованных лиц является обстоятельством, исключающим вы-дачу судебного приказа. В этой связи судья должен отказать в выда-че приказа и разъяснить заявителю его право обратиться в суд в по-рядке искового судопроизводства.

В выдаче судебного приказа судье следует отказать и в случае, когда у родителя, обязанного уплачивать алименты, имеется такой доход, который позволяет взыскивать алименты на несовершенно-летнего ребёнка лишь в твёрдой денежной сумме (ст. 81 Семейного кодекса РФ). Поскольку для решения вопроса о взыскании алиментов в твёрдой сумме суду необходимо проверять наличие дохода, с ко-торым закон связывает возможность производить соответствующие взыскания, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 9 от 25.10.96 г. «О применении судами Семейного кодекса РФ при рас-смотрении дел об установлении отцовства и взыскании алиментов» указал, что такое взыскание алиментов на основании судебного при-

225

каза не может производиться (п. 11). В данном случае судья также должен разъяснить заявителю его право предъявить своё требова-ние в исковом порядке.

4. Судебный приказ выдаётся, если заявлено требование о взыскании с граждан недоимки по налогам и государственному обязательному страхованию (п. 5 ст. 122 ГПК)

В соответствии со ст. 35 Конституции РФ, п. 1 Закона РФ «Об основах налоговой системы», п. 9 ст. 7 Закона РСФСР «О государст-венной налоговой службе в РСФСР» в принудительном порядке лю-бые финансовые платежи могут быть взысканы с налогоплательщика - физического лица только по судебному постановлению.

Взыскание с граждан недоимок по налогам и государственному обязательному страхованию установлены «Положением о взыскании не внесённых в срок налогов и неналоговых платежей», утверждён-ным Указом Президиума Верховного Совета СССР от 26 января 1981 г., которое в настоящее время действует в части, не противоречащей законодательству Российской Федерации.

Заявление о выдаче судебного приказа на взыскание с граждан РФ, лиц без гражданства и иностранных физических лиц недоимки по налогам и государственному обязательному страхованию подаётся соответственно государственной налоговой инспекцией по району, городу или району в городе либо органом государственного страхо-вания в суд по месту жительства недоимщика или месту нахождения его имущества.

Помимо общих требований, предусмотренных ст. 122 ГПК РФ, в заявлении о выдаче судебного приказа должны содержаться сле-дующие сведения: закон, на основании которого гражданин привле-чён к уплате соответствующих платежей; сумма платежей и сроки их уплаты; подлежащая взысканию сумма недоимки, пеня и срок пла-тежа, по которому образовалась недоимка.

К заявлению должны быть приложены: • копия платёжного извещения или выписки из лицевого счёта

недоимщика с указанием времени вручения ему платёжного доку-мента, размера и сроков платежа;

• акт описи имущества недоимщика, а при отсутствии у недоим-щика имущества, на которое по закону может быть обращено взы-скание, - акт об отсутствии имущества;

• справка о причитающихся недоимщику денежных суммах от других лиц при отсутствии имущества или недостаточности его для погашения недоимки.

Если при рассмотрении заявления о выдаче судебного приказа у суда возникнут сомнения в законности привлечения гражданина к

226

уплате соответствующего платежа, в правильности исчисления раз-мера платежа, суммы недоимки, суд своим определением отказыва-ет в выдаче судебного приказа, что не является препятствием для рассмотрения дела о взыскании недоимки (в порядке главы 25 ГПК РСФСР) по заявлению органа взыскания.

Установив, что требование о выдаче судебного приказа на взы-скание недоимки является законным, подтверждено представленны-ми документами, судья выдаёт судебный приказ об обращении взы-скания на суммы, находящиеся на счетах, открытых недоимщику в кредитных учреждениях, либо о принудительном удовлетворении претензий за счёт наличных денежных сумм недоимщика; либо об изъятии у него движимого имущества согласно представленному в суд акту описи, а при отсутствии имущества или недостаточности этого имущества для погашения недоимки - об обращении взыскания на денежные суммы, причитающиеся недоимщику от других лиц. Ес-ли в акт описи включено имущество, на которое по закону не может быть обращено взыскание, судья снимает арест с этого имущества.

5. Судебный приказ выдаётся, если заявлено требование о взыскании начисленной, но не выплаченной работнику заработной платы (п. 6 ст. 122 ГПК)

Возможность обратиться в суд с заявлением о выдаче судебно-го приказа на взыскание начисленной, но не выплаченной работнику заработной платы позволяет гражданину быстро и эффективно за-щитить своё субъективное право (п. 3 ст. 37 Конституции РФ, ст. 96 КЗоТ РСФСР).

При рассмотрении заявлений данной категории о выдаче су-дебного приказа судья должен установить факт задержки выплаты начисленной работнику заработной платы, размер причитающейся ему денежной суммы.

В этой связи к заявлению о выдаче судебного приказа заяви-тель должен приложить документ, подтверждающий расчёт денеж-ных сумм, причитающихся работнику, но не выплаченных ему (копию расчётной ведомости, копию платёжной ведомости либо заверенную выписку из платёжной ведомости и другие необходимые для реше-ния вопроса справки и документы из бухгалтерии предприятия, уч-реждения, организации).

6. Порядок выдачи и основания для отказа в выдаче судебно-го приказа (ст. 125, 126 ГПК)

Судебный приказ выдается без судебного разбирательства, вызова должника и взыскателя и заслушивания их объяснений. Сле-довательно, не ведется протокол судебного заседания.

227

На основании ст.125 ГПК судья отказывает в выдаче судебного приказа, по основаниям, предусмотренным ст. 134 и 135 ГПК РФ, ес-ли усматривается наличие спора о праве, который невозможно раз-решить на основании представленных документов, и если должник не согласен с заявленным требованием.

Кроме того, судья отказывает в выдаче судебного приказа: - если заявленное требование не предусмотрено ст.122 ГПК; - место жительства или место нахождения должника нахо-

дятся вне пределов РФ; - не представлены документы, подтверждающие заявленное

требование; - из заявления и представленных документов усматривается

наличие спора о праве; - заявленное требование не оплачено государственной по-

шлиной. Об отказе в выдаче судебного приказа судья выносит опреде-

ление, на которое может быть подана частная жалоба в течение 10 дней со дня его вынесения. Отказ в выдаче судебного приказа не препятствует возможности предъявления заявителем иска по тому же требованию в порядке искового производства.

7. Отмена судебного приказа (ст. 129 ГПК) Приказ может быть отменён (в порядке ст. 129 ГПК) только су-

дом, его выдавшим. Должник, желающий подать заявление об отме-не судебного приказа, ограничен определенным сроком. Он вправе это сделать в течение 10 дней со дня выдачи приказа. Судья отме-няет судебный приказ, если от должника в установленный срок по-ступят возражения относительно его исполнения. В определении об отмене судебного приказа судья разъясняет взыскателю, что заяв-ленное им требование может быть предъявлено в порядке искового производства.

Заключительной стадией приказного производства является исполнение судебного приказа.

Так как судебный приказ имеет силу исполнительного докумен-та, взыскание по приказу должно производиться в общем порядке, предусмотренном законодательством для исполнения постановле-ний судов и других юрисдикционных органов. Следовательно, все общие правила исполнительного производства действуют при ис-полнении приказов.

228

СВОБОДА ТРУДА В СФЕРЕ РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

Долова А.З. г. Нальчик

Одним из основных принципов в сфере регулирования труда

является принцип свободы труда. «Свобода труда» предполагает возможность работать или не работать, возможность выбора рабо-тодателя, альтернативы в трудовых отношениях и др. Трудовой ко-декс РФ, следуя за Конституцией РФ 1993г., провозгласил «свободу труда», включая право на труд, который каждый свободно выбирает и на который свободно соглашается. Однако отсутствие в ТК РФ права на труд, механизма реализации права на труд является суще-ственным нарушением Всеобщей декларации прав человека и Меж-дународного пакта об экономических, социальных и культурных пра-вах 1966г.

Ключевым принципом социальных и экономических прав, во-круг которого выстраивается вся их система, является положение, сформулированное в п.1 ст.25 Всеобщей декларации прав человека:

«Каждый человек имеет право на такой жизненный уровень, включая пищу, одежду, жилище, медицинский уход и необходимое социальное обслуживание, который необходим для поддержания здоровья и благополучия его самого и его семьи, и права на обеспе-чение на случай безработицы, болезни, инвалидности, вдовства, на-ступления старости или иного случая утраты средств к существова-нию по независящим от него обстоятельствам». Данный принцип развит в п.1 ст.6 Международного пакта об экономических, социаль-ных и культурных правах: «…государства признают право на труд, которое включает право каждого человека на получение возможно-сти зарабатывать себе на жизнь трудом, который он свободно выби-рает или на который он свободно соглашается ...».

К числу социально-экономических и культурных прав относятся право на труд, на справедливую зарплату и равное вознаграждение за труд равной ценности; условия работы, отвечающие требованиям безопасности и гигиены, право на отдых, досуг, разумное ограниче-ние рабочего времени и оплачиваемый периодический отпуск, право на социальное обеспечение, включая, социальное страхование; пра-во на охрану семьи, материнства и детства, право на образование и ряд других. Реализация указанных прав возможна только при актив-ном содействии государства. Так, п.1 ст. 2 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах: «Каждое участ-вующее в настоящем пакте государство обязуется в индивидуальном

229

порядке и в порядке международной помощи и сотрудничества, в ча-стности, в экономической и технической областях, принять в макси-мальных пределах имеющихся ресурсов меры к тому, чтобы обеспе-чить постоянное полное осуществление признаваемых в настоящем пакте прав всеми надлежащими способами, включая, в частности, принятие законодательных мер ».

Однако, исходя из сложившейся экономической ситуации, да-леко не все государства могут создать необходимые условия и га-рантии для реализации прав. Свидетельством тому является Консти-туция РФ, которая закрепляет не право на труд, а свободу труда. С одной стороны, устранена обязанность трудиться, которая в совет-ском обществе сочеталась со свободой труда и правом на труд. С другой стороны, отсутствует обязанность государства трудоустраи-вать, обеспечивать рабочими местами каждого гражданина.

В Конституции РФ (ст. 37) гарантируется право каждого граж-данина Российской Федерации свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, фиксируется право на справедливые и благоприятные условия тру-да.

Конституционное право на свободный труд для гражданина Российской Федерации означает:

1) возможность свободного и самостоятельного выбора - рабо-тать или не работать;

2) свободный выбор рода деятельности или профессии, что с юридической точки зрения выражается в договорном характере тру-довых обязанностей, право менять место работы, право трудиться после достижения установленного пенсионного возраста и т.д;

3) запрещение принудительного труда. Запрещение принудительного труда основано, прежде всего на

международно-правовых нормах. Это Международный пакт о граж-данских и политических правах (1966 г.), который вступил в силу 23 марта 1976г. В ст.8 указанного пакта говорится о том, что никто не должен подвергаться принудительному или обязательному труду. Принудительному труду большое внимание уделяет Международная организация труда. Определение принудительного труда дается в Конвенции МОТ № 105 «Об упразднении принудительного труда», принятой в 1957г. Российская Федерация ратифицировала и ввела в действие данную Конвенцию в 1999г. Трудовой Кодекс РФ не только прямо запрещает применение принудительного труда, но и дает его легальное определение. В соответствии со ст.4 ТК РФ, принудитель-ный труд - это выполнение работы под угрозой какого-либо наказа-ния (насильственного воздействия), в том числе:

- в целях поддержания трудовой дисциплины;

230

- в качестве меры ответственности за участие в забастовке; - в качестве средства мобилизации и использования рабочей

силы для нужд экономического развития; - в качестве меры наказания за наличие или выражение поли-

тических взглядов или идеологических убеждений, противо-положных установленной политической, социальной или экономической системе; в качестве меры дискриминации по признакам расовой, социальной, национальной или религи-озной принадлежности.

Трудовой кодекс дает расширенное толкование принудительно-го труда по сравнению с международно-правовыми актами. Так, в соответствии с ч.3 ст.4 Трудового кодекса к принудительному труду относится нарушение установленных сроков выплаты заработной или выплата ее не в полном размере, а также, требование работода-телем исполнения трудовых обязанностей от работника, если работ-ник не обеспечен средствами коллективной или индивидуальной за-щиты либо работа угрожает жизни и здоровью работника. Расшире-ние понятия принудительного труда обусловлено нарушениями тру-довых прав и интересов работников и направлено на защиту основ-ных трудовых прав работников, выступая важной гарантией в случае принуждения к труду.

Термин «принудительный или обязательный труд », согласно ст.2 конвенции МОТ № 29 «О принудительном или обязательном труде» (1930 г.) означает всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой наказания, работу, для которой это лицо не предложило добровольных услуг.

Следует отметить, что в ст. 4 ТК РФ предусмотрено положе-ние о том, что не включает в себя принудительный труд. Так, прину-дительный труд не включает в себя:

- работу по военной либо альтернативной гражданской службе;

- работу, выполняемую в условиях чрезвычайных обстоя-тельств, а также в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные условия всего населения или его части;

- работу, выполняемую вследствие вступившего в законную силу приговора труда:

Исключения, предусмотренные в ст. 4 ТК РФ, воспроизводят положение конвенции МОТ № 29 «О принудительном труде».

Свобода труда предполагает обеспечение каждому возможно-сти на равных с другими гражданами условиях и без какой-либо дис-криминации вступать в трудовые отношения, реализуя, таким обра-зом, свои способности к труду. Это соответствует Конституции РФ

231

(ст. 19), где сказано, что государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, нацио-нальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, а также других обстоятельств.

СРОЧНЫЙ ТРУДОВОЙ ДОГОВОР В СОВРЕМЕННОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

Литягина А.С.

г. Нальчик

В ст. 58 ТК РФ нет такого вида трудового договора, как трудо-вой договор на время выполнения определенной работы, который закреплялся в ст. 17 КЗоТ РФ, теперь этот вид трудового договора также является срочным. Срочный трудовой договор заключается сторонами не всегда, а лишь в тех случаях, когда нельзя заключить договор с неопределенным сроком, учитывая характер и условия предстоящей работы, интересы работника или когда в законодатель-стве прямо предусмотрено для выполнения этого вида работ заклю-чение срочного трудового договора. Таким образом, срочный трудо-вой договор заключается в тех случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок.

Необходимо отметить, что возможность заключения срочного договора была ограничена и в ранее действовавшем КЗоТ РФ. Одна-ко в отличие от него, ст. 58 ТК РФ не предусматривает такого осно-вания для заключения срочного трудового договора, как «интересы работника». Это правильно, так как понятие «интересы работника» слишком многозначно и неопределенно, а законодательство не дает определение этому понятию. И это повлекло нарушение прав и за-конных интересов работников работодателями.

Ст. 58 ТК РФ, как и ранее действовавшее законодательство, не определяет критерий, по которым возможно заключение срочного трудового договора. В связи с этим при заключении срочного трудо-вого договора работодатель, как и прежде, обязан указывать в нем конкретные обстоятельства, по которым характер и условия выпол-нения работы препятствуют заключению трудового договора на не-определенный срок. Следует обратить внимание, что законодатель-ство говорит не об условиях труда, а об условиях выполнения рабо-ты – трудовой функции. То есть, главным критерием заключения трудового договора, как и прежде, является невозможность устано-вить постоянные трудовые отношения.

232

Помимо общих оснований прекращения трудового договора, перечисленных в ст. 77 ТК РФ, при срочном трудовом договоре име-ется еще одно – истечение срока. Однако в тех случаях, когда ни од-на из сторон не потребовала его расторжения, а работник продолжа-ет работу и после истечения установленного срока, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. В этом случае расторжение такого договора по инициативе работодателя возможно только на общих основаниях. Работник не вправе настаивать на про-должении трудовых отношений, если работодатель решил прекра-тить трудовой договор в связи с истечением его срока.

Если трудовой договор заключен с работником на определен-ный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, с той целью, чтобы не предоставлять ему те или иные права и гарантии, преду-смотренные для работающих по трудовому договору с неопределен-ным сроком, которые были установлены органом, осуществляющим государственный надзор и контроль за соблюдением трудового зако-нодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, или судом, то он считается бессрочным тру-довым договором со дня его заключения. Например, если трудовой договор сроком на один год заключен с молодой женщиной с целью не предоставить ей в случае беременности гарантии и льготы, пре-дусмотренные гл. 41 ТК РФ для беременных женщин и женщин, имеющих малолетних детей.

Таким образом, в Трудовом Кодексе РФ ч. 5 и 6 ст. 58 содер-жатся гарантии защиты прав работников от необоснованного заклю-чения срочного трудового договора. Эти положения направлены на правильное заключение трудовых договоров и снижение числа пред-намеренных или непреднамеренных ошибок со стороны работодате-ля1.

В новом ТК РФ в ст. 59 указаны виды срочных трудовых дого-воров, всего их 18. Хотелось бы указать некоторые из них:

1) для замены временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы;

2) на время выполнения временных (до двух месяцев) работ, а также сезонных работ, когда в силу природных условий работа мо-жет производиться только в течение определенного периода време-ни-сезона;

3) с лицами, направляемыми на работу за границу; 4) с лицами, поступающими на работу в организации, располо-

женные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местно-стях, если это связано с переездом к месту работы и т.д. 1 Гутников О.В. Заключение трудового договора в соответствии с ТК РФ // Гражданин и право. – 2002. - №5. - С.10-22.

233

Раздел XII ТК РФ посвящен особенностям регулирования труда отдельных категорий работников, с которыми заключаются срочные трудовые договоры.

Заключение именно срочного трудового договора в перечис-ленных в ст. 59 ТК РФ случаях является правом, а не обязанностью, работодатель может в тех или иных случаях, указанных в данной статье, заключить с работником трудовой договор и на неопределен-ный срок. Однако, если данная инициатива исходит от работника, то данный вопрос может быть решен только по соглашению сторон.

Перечень ст. 59 ТК РФ не является исчерпывающим, так как по-следний пункт данной статьи предусматривает возможность заклю-чения срочного трудового договора и в других случаях, предусмот-ренных федеральными законами. В этом случае срок такого трудово-го договора также не должен превышать 5 лет.

Срок трудового договора согласно ст. 59 ТК РФ может быть обусловлен в трудовом договоре только при его заключении – при поступлении работника на работу в данную организацию.

Заключив трудовой договор с работником на неопределенный срок, работодатель не вправе в дальнейшем требовать от него за-ключения срочного трудового договора, в том числе при возникнове-нии обстоятельств, при которых действующее законодательство до-пускает возможность заключения срочного трудового договора. В связи с этим, вступление нового ТК РФ в силу не дает работодателю оснований перезаключать трудовые договоры с работниками, если они уже работают по договору, заключенному на неопределенный срок, в том числе с пенсионерами по возрасту, творческими работни-ками, работниками, поступившими на работу в организации, распо-ложенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местно-стях и др. Это правило подтверждается ст. 424 ТК РФ, которая уста-навливает, что ТК РФ применяется к правоотношениям, возникшим после введения его в действие. А если правоотношения возникли до этого, то он применяется к тем правам и обязанностям, которые воз-никнут после введения его в действие.

Одна из основных задач трудового договора – обезопасить ра-ботника от необоснованного увольнения. Вопросов не возникает, ес-ли трудовые правоотношения прекращаются по обоюдному согласию сторон или в связи с истечением срока договора, а вот дальше порой возникают удивительные варианты, которые изобретают работода-тели, желая избавиться от неугодного по какой-либо причине сотруд-ника1. В связи с этим, надо помнить, что все возможные случаи увольнения четко прописаны в законодательстве. Работодатель не

1 Никанова Л.А. Заключение трудового договора //Право и экономика. – 2002. – №1. - С.15.

234

вправе устанавливать дополнительные основания увольнения, так как такое увольнение будет незаконным.

Что касается порядка расторжения срочного трудового догово-ра по инициативе работника, то в отличие от ст. 32 КЗоТ РФ, которая ограничивала право работника на расторжение трудового договора по собственному желанию, возлагая обязанность работника отрабо-тать весь срок, указанный в трудовом договоре, ст. 80 ТК РФ преду-смотрела возможность работника, расторгнуть как срочный, так и бессрочный трудовой договор в любое время предупредив об этом работодателя в письменной форме за две недели до предполагае-мой даты увольнения.

В целом, анализируемые ст. 58 и 59 ТК РФ призваны воспол-нить пробелы КЗоТ РФ и усовершенствовать трудовое законода-тельство.

ПРОБЛЕМЫ ПРЕДЪЯВЛЕНИЯ ТРЕБОВАНИЙ УПОЛНОМОЧЕННЫМИ ОРГАНАМИ

НА СТАДИИ НАБЛЮДЕНИЯ В ДЕЛЕ О БАНКРОТСТВЕ

Нагаева С.В. г. Екатеринбург

Прошло более года с того момента, когда вступил в силу новый Федеральный Закон "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ и сегодня можно подвести первые итоги введе-ния института "уполномоченных органов" и реализации ими своих "новых" полномочий по заявлению требований на стадии наблюде-ния в деле о банкротстве. Правовая непроработка компетенции "уполномоченных органов" оборачивается "непрогнозируемыми" по-следствиями для участников процедуры банкротства, эти последст-вия нарастают как снежный ком.

14.02.2003 Правительством РФ определен уполномоченный ор-ган по предъявлению требований об уплате обязательных платежей в бюджеты различных уровней (Постановление Правительства РФ № 100 "Об уполномоченном органе в делах о банкротстве и в процеду-рах банкротства и регулирующем органе, осуществляющем контроль за саморегулируемыми организациями арбитражных управляющих"). Эти функции возложены на Федеральную службу России по финан-совому оздоровлению и банкротству (далее - Федеральная служба).

Сегодняшняя деятельность Федеральной службы как уполно-моченного органа имеет скрытые пороки, которые обернутся буду-щими проблемами. Именно об этих пороках на стадии наблюдения в деле о банкротстве и пойдет речь в данной статье.

235

Проблемы представительства

Федеральная служба, во-первых, до сих пор не привела свои внутренние документы, определяющие ее правовой статус в соот-ветствие с изменившимися требованиями Закона о банкротстве и принятым в его исполнение Постановлением Правительства РФ от 14.02.2003 № 100. Деятельность Федеральной службы по-прежнему регулируется Положением о федеральной службе России по финан-совому оздоровлению и банкротству (далее – Положение), утвер-жденным Постановлением Правительства РФ от 04.04.2000 г. № 301.

Противоречивость нормативной базы, регламентирующей право-вой статус Федеральной службы и ее территориальные органов, привела к тому, что требования на стадии наблюдения заявляются территориальными и межтерриториальными органами Федеральной службы от своего имени, хотя согласно п. 1 Постановления Прави-тельства РФ от 14.02.2003 г. № 100 единственным уполномоченным органном в делах о банкротстве и процедурах банкротства является Федеральная служба.

Судебной практикой такой порядок предъявления требований был признан ненадлежащим и судьи стали отказывать ненадлежащим заявителям (территориальным и межтерриториальным органам Фе-деральной службы) во включении заявленных ими требований в ре-естр требований кредиторов в полном объеме. Такая практика име-ется в Уральском федеральном округе: см., например, Определение Арбитражного суда Свердловской области от 20.01.04 по делу № А60-16996/2003-С4, которым суд отказал во включении требований Уральскому МТО ФСФО России в полном объеме.

Во-вторых, остался открытым вопрос о выполнении Федеральной службой функций представительства интересов субъектов РФ и му-ниципальных образований. С одной стороны, нормы Положения предусматривают возможность заключения соглашений по передаче полномочий органами исполнительной власти и муниципальными образованиями Федеральной службе для представления их интере-сов в деле о банкротстве по взысканию обязательных платежей, с другой стороны, Постановлением Правительства РФ от 14.02.2003 № 100 эти функции переданы Федеральной службе, хотя Законом о банкротстве предусмотрены "уполномоченные органы", а не "упол-номоченный орган". На практике соглашения о передаче полномочий Федеральной службе не заключаются, чем нарушаются права субъ-ектов РФ и муниципальных образований.

236

Проблемы доказывания и установления обоснованности заявленных требований

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ кредиторы, в том числе - Федераль-ная служба, обязаны соблюдать требования закона, который пред-писывает обосновать свои требования, представив необходимые до-кументы о величине задолженности по обязательным платежам. Ка-ждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и воз-ражений.

Судебная практика потребовала от Федеральной службы под-тверждения своих требований надлежащим образом, в результате Федеральная Служба расписалась в собственном бессилии, заявляя ходатайства об истребовании документов у налогового органа, кото-рый обязали предоставить необходимую документацию и подтвер-ждать заявляемую величину задолженности перед бюджетом. Так, Арбитражный суд Свердловской области, удовлетворив ходатайство Уральского МТО ФСФО России, обязал ИМНС предоставить в суд налоговые декларации, налоговые уведомления, решения о дона-числении налогов, решения налогового органа о привлечении нало-гоплательщика к налоговой ответственности, подтверждающее за-долженность должника по уплате обязательных платежей на дату проведения наблюдения (Определение АС СО от 10.12.2003 г. по делу № А60-16996/2003-С4). Также судьи по собственной инициати-ве стали привлекать в судебное заседание налоговый орган. По дру-гому делу, например, суд по своей инициативе обязал ИМНС пред-ставить полный расчет недоимки должника по обязательным плате-жам по каждому виду налогов отдельно с указанием периода их на-числения, налогооблагаемой базы; представить первичные докумен-ты (Определение АС СО от 08.01.2004 г. по делу №. А60-18435/2003-С1).

Таким образом, в судебных заседаниях складывается абсурдная ситуация: с одной стороны, уполномоченный орган, заявляющий требования о взыскании обязательных платежей, не владеет ситуа-цией, не может разобраться в заявленных требованиях и представ-ленных документах, возлагает подсчет, обоснование и доказывание размера задолженности на судью, изначально не ориентируется в предмете и суммах, которые могут быть включены в реестр требова-ний кредиторов. С другой стороны, налоговое ведомство, которое за-конодательством о налогах и сборах уполномочено взыскивать обя-зательные платежи в бюджеты различных уровней, не может заявить такие требования в силу Закона о банкротстве.

Порочной оказалась сама практика предъявления требований Федеральной службой в соответствии с порядком, предусмотренным

237

Положением "О порядке предъявления требований по обязательст-вам перед Российской Федерацией в делах о банкротстве и в про-цедурах банкротства", утвержденным Постановлением Правительст-ва РФ от 15.04.2003 г. № 218. Требование не может быть предъявле-но без нарушения тех или иных норм законодательства:

1. Требование выставляется на основании карточек лицевых сче-тов, которые являются внутренними документами налогового орана и не могут служить подтверждением величины задолженности перед бюджетами.

2. Не определяется период, за рамками которого задолженность не взыскивается в судебном порядке за истечением сроков давности взыскания налогов (пресекательный срок для взыскания налогов фактически установлен ст. 70 НК РФ1).

3. В требование включаются неисполненные обязательства долж-ника за пределами пятилетнего срока, которые не могут быть под-тверждены первичными документами (срок хранения налоговых до-кументов составляет пять лет, после чего они уничтожаются, что не позволяет установить базу для расчета налогов).

4. К требованию не прилагается расчет по каждому виду налога с указанием: 1) налогового периода; 2) срока наступления обязатель-ства по их уплате; 3) документов, согласно которым устанавливается срок возникновения обязанности по уплате налога; 4) суммы задол-женности по уровням бюджетов; 5) общих расчетов по каждому виду налога с выведенными окончательными сальдо и ссылками на пер-вичные документы (декларации, расчеты, платежные поручения и т.п.).

5. К требованию не прилагаются подтверждающие расчеты сумм пеней, а также документы налогового органа, подтверждающие раз-мер штрафов (постановления о наложении штрафа с подписями на-логоплательщиков).

6. Пакет первичных документы, подтверждающих задолженность налогоплательщика, Федеральная служба получает от налогового органа уже после предъявления требования. Тот же самый пакет до-кументов (в копиях) не предоставляется налоговым ведомством должнику и управляющему.

7. Суду не представляются не только перечисленные выше пер-вичные документы, подтверждающие величину задолженности по обязательным платежам, но и иные доказательства, подтверждаю-щие состав и размер заявляемых требований: судебные акты; доку-менты, подтверждающие соблюдение налоговыми органами порядка

1 Подробнее о периодах, из которых складывается пресекательный срок для взыскания налогов, см., на-пример: А. Плотников, Н. Кириллова, Е. Лысенко. Проблемы установления требований уполномоченных органов в процессе о банкротстве // Хозяйство и право. - 2003. - № 10.

238

и сроков досудебного взыскания обязательных платежей (решение налогового органа об обращении взыскания на денежные средства должника; постановление налогового органа о взыскании налога за счет имущества должника; сведения о направлении судебному при-ставу-исполнителю постановления налогового органа о взыскании налога (сбора) за счет имущества должника) и др.

Следует заметить, что возможность получения от налоговых ор-ганов всех необходимых для расчета и подтверждения задолженно-сти налогоплательщика документов и информации у Федеральной службы попросту отсутствует. Режим охраны налоговой тайны за-прещает фискальным органам передавать кому бы то ни было (в том числе и Федеральной службе) информацию, составляющую на-логовую тайну. Таким образом, практика показала, что Федеральная служба самостоятельно не может выполнять возложенные на нее функции уполномоченного органа при заявлении требований на стадии на-блюдения. Фактически бремя доказывания возлагается на налоговые органы, происходит дублирование работы двумя ведомствами. В ре-зультате затягиваются сроки рассмотрения по существу дел о бан-кротстве и сроки рассмотрения заявленного требования.

В заключение подчеркнем, что в силу уже упоминавшегося п. 1 ст. 65 АПК РФ, должник не обязан доказывать размер своей задолжен-ности перед различными бюджетами, это обязанность уполномочен-ного органа. В результате оспаривания размер подтвержденных до-кументально требований может значительно снизиться по сравнению с первоначально заявленными и Федеральная служба из основного кредитора превратиться в миноритарного, а, следовательно, потеря-ет возможность влиять на ход и процедуры банкротства, определять формы и порядок реализации имущества должника, в результате че-го интересы других кредиторов третьей очереди, имеющих равные с государством права по взысканию долгов, не будут ущемлены.

ПЕРСПЕКТИВЫ РЕЦЕПЦИИ ЛИЗИНГА В РОССИИ

Тюльпарова А. Р. г. Майкоп

В Российской Федерации развитие лизинга особенно актуально сегодня, так как изношенность основных средств предприятий дос-тигла максимума, а привлечение инвестиций на какой – либо основе часто представляет определенные трудности.

Проблема поступления новых инвестиций в реальный сектор экономики стоит в России очень остро. Покупка оборудования пред-

239

приятиями затруднительна или просто невозможна. Выход из соз-давшегося положения – в широком применении новых финансовых инструментов производственного инвестирования, одним из которых является лизинг.1

Слово «лизинг»- русская транскрипция английского термина «lеасе», что в переводе означает «аренда», которая хорошо извест-на в стране.

Как нельзя лучше отображает суть лизинга высказывание Ари-стотеля из его «Риторики» о том, что богатство составляет не владе-ние имуществом на основе права собственности, а его разумное ис-пользование.

Лизинг – это комплекс экономических отношений, возникающих в связи с приобретением в собственность имущества и последующей сдачей его во временное владение и пользование за определенную плату. Потенциальный лизингополучатель обращается в лизинговую компанию с деловым предложением о заключении сделки. Согласно ей, он выбирает продавца, располагающего требуемым имуществом, а лизингодатель приобретает его в собственность и передает лизин-гополучателю во временное владение и пользование за оговоренную в договоре плату. По окончании договора, в зависимости от условий, имущество возвращается лизингодателю или переходит в собствен-ность лизингополучателя. Важно отметить, что на протяжении дейст-вия договора лизинга собственником имущества является лизинго-датель. 2

Лизинг имеет длинную и успешную историю. Самые ранние до-кументы об аренде датируются 2000 годом до нашей эры, которые заключались еще в древнем государстве Шумер, когда в форме опе-ративного лизинга в аренду сдавались сельскохозяйственные живот-ные и орудия труда. В Венеции уже в ХI веке существовали сделки, схожие с лизинговыми операциями. В середине ХIХ века в эпоху бурного развития железных дорог в США и Великобритании нашел применение лизинг железнодорожных вагонов, а в 1677 году теле-фонная компания Веll приняла решение не продавать свои телефон-ные аппараты, а устанавливать их на условиях аренды. Во время второй мировой войны правительство США на условиях аренды по-ставляло в нашу страну военное оборудование и имущество. Вскоре в США лизинг превратился в один из основных видов экономического бизнеса. В Европе лизинговый бизнес получил свое развитие в 1960-1970 годах.

1 Боровинская Н.А., Комарова С.В. К вопросу о понятии договора лизинга // Юрист. -2000. - № 9. 2 Егорова П.В. Курило В.В. Некоторые аспекты правового регулирования договора лизинга //Юрист.- 2000. - №2.- С.35.

240

В нашей стране лизинг до недавних пор активно не применял-ся. Связано это было, в первую очередь, с экономической необосно-ванностью подобного рода сделок, а также с отсутствием необходи-мой законодательной базы.

Так, первые эпизодические попытки осуществления междуна-родных лизинговых сделок предпринимались СССР в конце 60-х на-чале 70-х годов. Именовались они договорами аренды и подчиня-лись правилам, регулирующим соответствующие отношения (вооб-ще термин «лизинг» не употреблялся в отечественной практике до 90-х годов).

В начале 90-х годов лизинговая деятельность осуществлялась по аналогии с арендой без специальных нормативных и законода-тельных документов. Актуальным становится вопрос о нормативном регулировании лизинговых отношений. Это обусловлено принятием Федерального закона «О лизинге» от 29.10.98г. №164-ФЗ.

Особую актуальность лизинг приобретает на современном эта-пе развития экономики России, в условиях постоянных финансовых кризисов, неустойчивости кредитной политики Национального банка, неплатежей в расчетах между юридическими лицами, которые уже стали неотделимым признаком, характеризующим российскую кре-дитно- финансовую сферу.

Российскому лизингу в этом году исполняется десять лет. Не-смотря на то, что Оттавская Конвенция о Международном Финансо-вом Лизинге 1988 года разрабатывалась с участием представителей СССР, лизинг как гражданско-правовой институт был впервые при-знан в Указе Президента РФ от 17 сентября 1994 года №1929 «О развитии финансового лизинга в инвестиционной деятельности»1. И хотя данный Указ не содержит норм, направленных на непосредст-венное регулирование правоотношений, связанных с лизингом иму-щества, а лишь поручает Правительству Российской Федерации «разработать и в месячный срок утвердить Временное положение о лизинге», (которое опоздало почти на год) и, более того, допускает ошибки в определении параметров будущего правового регулирова-ния лизинговых отношений, мы должны отдать должное как первому правовому акту в этой области в России. Этот Указ, безусловно, имеет важное значение в деле правового регулирования отношений, связанных с лизингом имущества, а также присоединения России к Оттавской Конвенции о Международном Финансовом Лизинге.

Десять лет – показательный срок. За это время любое начина-ние должно оправдать свое назначение, либо проявить свою нежиз-неспособность. Лизинг выжить сумел. Вернее не просто выжить, что само по себе уже является достижением в условиях нашего неста-бильного существования, но и встать на ноги, добиться значитель-ных успехов. 1 Васильев В.Г. Лизинг: Международный аспект // Деньги и кредит. - 1989.- № 11. - С. 32.

241

Сегодня, особенно в кризисных условиях, технологиями и ме-тодиками применения лизинга в разных отраслях интересуются и сами лизинговые компании, расширяющие сферы своей активности, и промышленники, проводящие переоснащение своих предприятий современной техникой, и страховщики, открывшие для себя новый рынок, и отечественные производители, заинтересованные в сбыте своего товара с использованием схем лизинга. Словом, лизинг инте-ресен всем.

По оценкам Минэкономики России, еще недавно, в 1997 году, инвестиции по линии лизинга составляли 2 процента от общего объ-ема инвестиции в стране, а по прогнозам к 2000 году доля лизинга должна была составить 20 процентов. Уже сегодня, по данным Лон-донской финансовой группы, Россия по этому показателю входит в первые 50 стран мира, и достижение даже семипроцентной отметки в 1988 году (что было вполне реально) явилось бы несомненным ус-пехом нашей страны, повысило бы ее инвестиционный рейтинг.

До 1994 года на рынке работало не более десятка лизинговых компаний. После выхода в сентябре 1994 года Указа Президента Российской Федерации «О развитии финансового лизинга в инвести-ционной деятельности», следующим значительным шагом в разви-тии правового регулирования лизинга явились постановление Пра-вительства Российской Федерации от 29 июня 1995 года №635 «О развитии лизинга в инвестиционной деятельности» и утвержденное им «Временное положение о лизинге».1 В 1997 году официальную регистрацию получили уже 550 компаний, а к сентябрю 2000 года количество компаний, получивших лицензии на право осуществления в Российской Федерации лизинговой деятельности, достигло 1416, включая 116 нерезидентов.

На мой взгляд, столь высокая динамика обусловлена тремя ос-новными факторами.

Во-первых, интенсивно развивающаяся нормативная законода-тельная база и высокая активность в этой области Российской ассо-циации лизинговых компаний.

Во-вторых, как следствие первого - это высокая активность в сфере лизинга банков и финансовых групп (мощное развитие полу-чила ИНКОМ - группа лизинговых компаний, в 1996 году создается компания МЕНАТЕП – лизинг)

В-третьих, лизинг, как эффективный механизм привлечения и защиты инвестиций, привлек внимание региональных властей. Дос-таточно сказать, что московское правительство с 1994 по 1998 год выпустило девять постановлений и распоряжении, касающихся ли-зинга. Интенсивно развивается законодательная и нормативная база 1 Собрание законодательства РФ. - 1995. - № 27. - Ст. 2591.

242

лизинга в Санкт-Петербурге и Ленинградской области. Вначале 1998 года в Совете Федерации создан Экспертный совет по лизингу.

Резкое и непредсказуемое обострение экономической ситуации в стране после августа 1998 года заставило многие лизинговые ком-пании переосмыслить и еще раз оценить перспективы выбранного курса.

Проведенные исследования показали, что после августа 1998 года 64 процента компаний вынуждены были решать задачу реструк-туризации лизинговых платежей, около 20 процентов - сменили вид сдаваемого в лизинг оборудования, более трети опрошенных компа-ний диверсифицировали свою деятельность. Интересно отметить, что аналогичные изменения в деятельности лизинговых компании - но совершенно по другим причинам - происходили в Германии в 1997 году, где рост лизинговых инвестиций превысил рост инвестиций другого рода. Лизинг оборудования более чем на половину превысил все инвестиции в этой сфере. В этих условиях роста компании вы-нуждены были расширять перечень услуг, проводить рисковые опе-рации и собственную реорганизацию.

В настоящее время лизинговые отношения урегулированы гла-вой 34 ГК РФ 1996 года (раздел IV «Отдельные виды обяза-тельств»), ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» в редакции Феде-рального закона от 29.01.2002 №10-ФЗ с изменениями, внесенными Федеральными законами от 24.12.2002 №176-ФЗ, от 23.12.2003 №186-ФЗ, и другими нормативными актами.

За неполные десять лет истории российского лизинга этот вид инвестиционной деятельности доказал свою эффективность в каче-стве экономического инструмента.

Лизинг стал универсальным механизмом привлечения инвести-ций, применимым практически для любой отрасли промышленности, для малого и среднего предпринимательства, для любого региона. С успехом лизинг применяется и в социальной сфере, в частности в здравоохранении.

По сравнению с рядом прошлых лет значительно возрастает доля частного сектора. В первую очередь это проявление государст-венной политики, направленной на развитие малого и среднего предпринимательства. Наличие федерального, региональных и му-ниципальных фондов поддержки этого сектора рынка позволяет ре-шать многие вопросы, связанные с гарантированием возврата лизин-говых платежей и минимизацией прочих рисков лизинговых сделок. Особенно большое внимание этому уделяется в Москве и Санкт-Петербурге.

Кроме поддержки частного лизингополучателя, местные власти учреждают лизинговые компании или, как это намерены сделать в

243

Санкт-Петербурге, на конкурсной основе определяют уполномочен-ные лизинговые компании, способные решать экономические про-блемы региона, городов и муниципалитетов. Например, в 1998 году являясь победителем конкурса, проведенного Минсельхозом РФ в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 8.04.97 года №305, ОАО «Росагроснаб» выполняет функции агента по ли-зинговым операциям в АПК.

К сожалению, после начала финансового и банковского кризиса финансовые показатели заключаемых сделок снизились почти в два раза.

Во всем мире принято оценивать реальное положение дел в той или иной сфере экономики по показателям крупнейших фирм и компаний.1 Сегодня, более половины объемов инвестиции по лизингу приходится на компании - члены Российской ассоциации лизинговых компаний. Достаточно назвать такие из них как « Интеррослизинг», «Ростелеком-лизинг», «Росагроснаб», «Инком-лизинг», «Лизинком», «ИНКОМ АВИАЛИЗИНГ» и др. У каждой из них годовой оборот пре-вышает 50 млн. долларов.

По-прежнему наиболее привлекательным видом имущества для лизинговых операций является машиностроительное и техноло-гическое оборудование, на долю которого приходится 66 процентов. Однако, по предварительным оценкам, доля его снизится по срав-нению с 1997 годом, когда он составлял 71,5 процента. Возрастет, но незначительно, вес телекоммуникационного, медицинского и другого оборудования. Наметилась тенденция к росту доли лизинга всех ви-дов транспортных средств. Интерес к этому виду инвестиционной деятельности сегодня проявляется как со стороны отечественных лизингополучателей, так и со стороны производителей отечествен-ных и зарубежных. В немалой степени этому способствует продви-жение проекта по развитию авиализинга между странами СНГ.2

Ни один из видов деятельности не найдет широкого примене-ния, если он не будет приносить выгод всем участникам договорных отношений и в первую очередь потенциальному пользователю. Ка-кие же преимущества дает лизинг лизингополучателю?.

1.Снижение потребности в собственном стартовом капитале. Лизинг предполагает, как правило, 100-процентное финансирование лизингодателем и не требует немедленного начала платежей, что позволяет без резкого финансового напряжения обновлять произ-водственные фонды, приобретать дорогостоящее имущество, увели-чивать оборотный капитал для расширения производства.

1 Скрынник Е. Лизинговые услуги в России // Закон. -1999 .- № 8. - С. 48. 2 В.В. Комаров. Межгосударственный лизинг в СНГ // Государство и право. -1998. - № 9.

244

2.Очень часто предприятию проще получить имущество по ли-зингу, чем ссуду на его приобретение, так как лизинговое имущество выступает в качестве залога. За рубежом некоторые лизинговые компании не требуют от лизингополучателя никаких дополнитель-ных гарантий.

3.Считается, что лизинговое соглашение более гибко, чем ссу-да, оно предоставляет возможность обеим сторонам выработать удобную схему выплат. По взаимной договоренности сторон лизин-говые платежи могут производиться после получения выручки от реализации товаров, изготовленных на взятом в лизинг оборудова-нии.

4.Лизинговая сделка может быть заключена на более длитель-ный срок, чем кредитный договор. В связи с этим величина периоди-ческих лизинговых платежей будет меньше, снижаются расходы пользователя по уплате этих платежей и возрастает надежность ис-полнения лизингового договора.

5. Для лизингополучателя уменьшается риск морального и фи-зического износа и устаревания имущества, поскольку имущество не приобретается в собственность, а берется во временное пользова-ние.

6.Лизинговое имущество может не числится у лизингополучате-ля на его балансе, что не увеличивает его активы и освобождает от уплаты налога на это имущество.

7.Лизинговые платежи полностью относятся на издержки про-изводства и обращения (себестоимость) и, соответственно, снижают налогооблагаемую прибыль.

8.Возможность применения ускоренной амортизации с коэф-фициентом 3.

9.Освобождение лизинговых платежей малых предприятий от налога на добавленную стоимость.

В лизинге заинтересованы все участники сделки: производи-тель получает новые каналы сбыта, пользователь имеет возмож-ность приобрести оборудование без первоначальных финансовых затрат, лизинговая компания становится финансовым звеном между производителем и потребителем, получая за это прибыль. В выиг-рыше остается и государство – возрождается производство, увели-чиваются налоговые поступления в бюджет, уменьшается социаль-ное напряжение за счет создания новых рабочих мест.

245

ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ОСОБЕННОСТИ ЗАЩИТЫ ЧЕСТИ, ДОСТОИНСТВА И ДЕЛОВОЙ РЕПУТАЦИИ В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Ушаков М.В.

г. Майкоп

Дела по искам об опровержении недостоверной информации, опубликованной в средствах массовой информации, являются осо-бой разновидностью дел о защите чести, достоинства и деловой ре-путации. Практика судебного рассмотрения дел подобного рода в нашем государстве находится в процессе формирования, хотя и есть определенный задел по данной категории дел. Анализ судебной практики по гражданским делам позволяет сделать вывод о том, что все чаще именно средства массовой информации становятся рас-пространителями оспариваемых в дальнейшем сообщений. Необхо-димо отметить, что опубликованная в средствах массовой информа-ции недостоверная или порочащая информация наносит более су-щественный урон чести, достоинству или деловой репутации челове-ка, чем такая же информация, распространенная каким-либо иным способом. Оперативность оповещения умножается на практически неограниченный круг получателей ложной информации.

Данная тема является актуальной, так как проблемы, связан-ные с правом требования по суду опровержения порочащих его честь, достоинство и деловую репутацию сведений, решаются под-час с прямо противоположных позиций, далеко не всегда оптималь-ных. Поэтому в процессе применения законодательства на практике возникает ряд вопросов, в частности: Кто должен нести ответ-ственность и привлекаться в качестве ответчика? Возмож-но ли участие третьих лиц? Как определить размер компен-сации морального вреда?

Лицо вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство и деловую репутацию сведений, если распро-странивший такие сведения не докажет, что они соответствуют дей-ствительности.1 Пункт 5 этой же статьи устанавливает, что гражда-нин вправе наряду с опровержением таких сведений требовать воз-мещения убытков и морального вреда, причиненных их распростра-нением.

Исходя из смысла закона, истцами могут быть организации и граждане, которые считают, что о них распространены не соответст-вующие действительности сведения.

1 Федеральный закон РФ от 27.12.1991 года № 2124-1 «О средствах массовой информации» в ред. ФЗ от 04.07.2003 года № 94-ФЗ. Ст. 52.// Российская газета. 2003. - № 131.

246

Организация может быть стороной в процессе (в делах о защи-те деловой репутации), если она пользуется правами юридического лица1. В науке, да и в судебной практике признано, что сторонами могут быть и неюридические лица. Решение данного вопроса зависит от характера ответственности и от того, кто может быть субъектом этой ответственности.

Обычно заинтересованное лицо обращается в суд само, но в случае распространения порочащих сведений в отношении несо-вершеннолетних или недееспособных лиц иски о защите чести и достоинства в соответствии со ст.48 ГПК могут предъявлять закон-ные представители.2 Заинтересованные лица вправе обращаться в суд даже при отсутствии прямого упоминания о них в оспариваемых сведениях, достаточно того, чтобы порочащие сведения распростра-нялись в отношении членов их семей, родственников, в т.ч. умер-ших3.

Думается, следует признать правильной точку зрения С.Николаева, считающего, что истцами могут быть граждане, честь и достоинство которых опорочены путем распространения сведений о других лицах, в т.ч. не состоявших в родстве с заявителем, т.к. не всегда родство определяет сущность человеческих взаимоотноше-ний.

Кто должен нести ответственность и привлекаться в качестве ответчика?

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного суда РФ ответчиками по делам данной категории являются лица, распро-страняющие эти сведения. По делам об опровержении сведений, распространяемых СМИ, ответственность может быть возложена на редакцию, главного редактора и журналиста4. Последним является, бесспорно, автор порочащей информации, а если исходить из того, что не каждый автор статьи — журналист, то такую формулировку в законе следует считать неудачной.

Если порочащие сведения опубликованы в СМИ, редакция ко-торого не является юридическим лицом, следовательно, не наделе-на гражданской процессуальной правосубъектностью, то надлежа-щим ответчиком, наряду с автором опубликованных материалов, бу-дет учредитель данного СМИ.

1 Гражданский процессуальный кодекс РФ. - М., 2003. 2 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства гра-ждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц». Постановление Пленума Верховного суда РФ от 18.08.92г. № 11 в редакции от 25.04.1995г. / Комментарий к постановлениям Пленума Верховного суда РФ по гражданским делам / Под ред. В. М. Жуйкова. – М., 1999. 3 Гражданский процессуальный кодекс РФ. - М., 2003. 4 Федеральный закон РФ от 27.12.1991 года № 2124-1 «О средствах массовой информации» в ред. ФЗ от 04.07.2003 года № 94-ФЗ. Ст. 52.// Российская газета. - 2003. - № 131.

247

Таким образом, в судебной практике в качестве ответчика при-влекается редакция (как юридическое лицо), автор и учредитель, а при опубликовании или ином распространении сведений в СМИ без обозначения имени автора ответчиком является только редакция СМИ.

На практике учредитель не всегда является собственником имущества редакции. Представляется, что в тех случаях, когда соб-ственник издания не совпадает с лицом, учредившим данное изда-ние, в качестве ответчика следует привлекать собственника имуще-ства, который должен отвечать по обязательствам СМИ, если дого-вором между учредителями СМИ не предусмотрено иное.

Т.к. основное требование иска о защите чести и достоинства — это опровержение порочащих сведений, не соответствующих дейст-вительности, а если редакция не является юридическим лицом и не привлекается к участию в процессе, и в качестве ответчика привле-чен учредитель, то решение суда об обязании учредителя СМИ к публикации опровержения этих сведений, не всегда выполнимо: в соответствии со ст.18 закона о СМИ учредитель не вправе вмеши-ваться в деятельность средства массовой информации, за исключе-нием случаев, предусмотренных законом, уставом редакции, догово-ром между учредителем и редакцией.1 Указанные документы могут и не содержать норм, обязывающих выполнить требование учредите-ля о публикации.

Существует мнение, что особенностью судопроизводства по делам о защите чести и достоинства является то, что в них невоз-можно участие третьих лиц. Это мнение необоснованно. Если и в самом деле третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, представить невозможно, то появление третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на стороне ответ-чика, вполне вероятно.

В ст.57 Закона «О СМИ» установлены основания освобождения от ответственности редакции, главного редактора, журналиста за распространение сведений не соответствующих действительности и порочащих честь и достоинство кого-либо.2 Одно из таких оснований — получение информации опосредованно через различные формы официальных сообщений. В подобных случаях к участию в деле должны быть привлечены граждане и организации, от которых по-ступили такие сведения и которые должны доказать, что они не со-ответствуют действительности.3 1 Федеральный закон РФ от 27.12.1991 года № 2124-1 «О средствах массовой информации» в ред. ФЗ от 04.07.2003 года № 94-ФЗ. Ст. 52.// Российская газета. – 2003. - № 131. 2 Там же. 3 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства гра-ждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц». Постановление Пленума Верховного суда

248

Но в качестве кого их можно привлекать в дело? Казалось бы, ст.41 ГПК РФ частично отвечает на этот вопрос.

Смысл этой нормы в том, что суд, установив во время судебного разбирательства дела, что иск предъявлен не к тому лицу, которое должно отвечать по иску, может с согласия истца допустить замену первоначального ответчика надлежащим ответчиком. Если истец не согласен на замену ответчика другим лицом, суд может привлечь это лицо в качестве соответчика.1 Но жизнь в состоянии создавать си-туации, в которых не может быть однозначных решений. В некоторых ситуациях целесообразнее было бы привлекать таких лиц в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на пред-мет спора.

Как определить размер компенсации морального вреда? Проблема возмещения морального вреда, в особенности опре-

деление размера возмещения в денежной форме, вызывает боль-шие затруднения в судах. Эта проблема будет существовать до тех пор, пока не будет разработан и признан единый механизм опреде-ления морального вреда в денежном эквиваленте. Статья 133 ГПК РФ, обязывающая суд к вынесению законных и обоснованных реше-ний, не содержит каких-либо изъятий.2 Следовательно, в части опре-деления размера возмещения морального вреда в денежной форме решение также должно быть законным и обоснованным.

Для того чтобы обеспечить выполнение данного требования, ст.198 ГПК РФ устанавливает, что в мотивировочной части решения суда должны быть указаны обстоятельства дела, доказательства, на которых обоснованы выводы суда и доводы, по которым суд отвер-гает те или иные доказательства, законы, которыми руководствовал-ся суд.3 Содержание иска составляют действия, о совершении кото-рых истец просит суд, т.е. признать право истца на возмещение мо-рального вреда в материальной форме: определить конкретную ма-териальную форму и размер возмещения морального вреда; взы-скать с ответчика возмещение в определенной судом форме и раз-мере.

В большинстве решений отчетливо видно отсутствие единооб-разия в подходе к вопросу о размере компенсации морального вре-да. Суды либо пассивно следуют за требованиями истцов в отноше-нии размера компенсации, либо уменьшают заявленный размер ком-пенсации без достаточной мотивировки (обычно в 10 раз). РФ от 18.08.92г. № 11 в редакции от 25.04.1995г. / Комментарий к постановлениям Пленума Верховного суда РФ по гражданским делам / Под ред. В. М. Жуйкова. – М., 1999. 1 Гражданский процессуальный кодекс РФ. - М., 2003. 2 Там же. 3 Там же.

249

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА УСЫНОВЛЕНИЯ КАК ЮРИДИЧЕСКОГО ФАКТА

Хапай А.А. г.Майкоп

В силу усыновления, как известно, между усыновителем и его родственниками, с одной стороны, и усыновленным и его потомст-вом, с другой, возникают такие же права и обязанности, как и между ребенком, его родителями и родственниками по происхождению. Не-смотря на указанные последствия, правоотношения усыновления с позиций закона еще откровенно не характеризуются как родитель-ские правоотношения. В ст. 47 СК РФ определяются основания воз-никновения прав и обязанностей родителей и детей: "Права и обя-занности родителей и детей основываются на происхождении детей, удостоверенном в установленном законом порядке", то есть в Се-мейном Кодексе указано, что таким основанием является кровное родство. При усыновлении же кровного родства нет, либо оно не требуется, во всяком случае, о происхождении от усыновителя речь не идет. Значит, по буквальному смыслу закона оно не относится к основаниям возникновения родительских правоотношений.

Поскольку на основании закона нельзя определить характер и сущность усыновления, это приходится делать путем теоретических исследований.

В литературе послеоктябрьского периода единодушно подчер-кивалось, что усыновление является одной из форм семейного вос-питания, что оно порождает семейные правоотношения. Эта мысль, естественно, соответствовала идее законодателя. Не случайно большинство авторов при определении усыновления исходит из тех правовых последствий, которые оно порождает. Так, Н.А. Иванова, Ю.А. Королев, П.И. Седугин и другие отмечают, что усыновление со-стоит в добровольном принятии на себя родительских обязанностей по отношению к чужому ребенку.1 Но одни авторы усматривали воз-никновение отношений родства между усыновителями и усыновлен-ными, другие придерживались противоположной точки зрения, пола-гая, что родство - юридический факт, во многом отличающийся от усыновления, что отношения усыновления имеют свои черты, не свойственные правоотношениям между родителями и детьми и на-оборот. Третьи, давая определение понятия усыновления, не рас-крывали существа, сложившегося в результате его отношений.

1 Иванова Н.А., Королев Ю.А., Седугин П.И. Новое законодательство семье. - М.: Изд-во юр. лит., 1970. -С.84.

250

В некоторых работах была попытка рассмотреть усыновление как договор, для действительности которого требуется согласие оп-ределенных лиц, причем утверждалось, что такой вывод напрашива-ется из закона. Между тем, согласно законодательству, в основе усыновления никакого договора вообще нет, есть волеизъявление усыновителя, и если это волеизъявление подкрепляется соответст-вующими условиями, к нему присоединяется акт компетентного ор-гана, придающий данному волеизъявлению конструктивное значе-ние. Акт об усыновлении сам по себе без воли усыновителя, конечно, правового значения не мог бы иметь, но с другой стороны, отсутст-вие этого акта способно породить лишь отношения фактического усыновления, которое правового значения не имеет. Кроме того, да-же если бы в основе усыновления был договор, все равно его нельзя было бы характеризовать как договор. Ведь последний - это основа-ние возникновения правоотношения. А основание и сущность право-отношения - это не одно и то же.

Усыновление в качестве юридического акта, таким образом, порождает родство в тех случаях, когда усыновитель и усыновлен-ный не состояли в родстве или изменяет родственные отношения, если усыновитель и усыновленный уже являются родственниками по происхождению. В соответствии с указанной точкой зрения, усы-новление по своей юридической силе приравнивается к кровному родству. В этой связи делается вывод о том, что усыновление при-водит к возникновению родства. По мнению Я.Р.Веберса, родство "является связью не естественного, а социального характера", "воз-никает не только из кровной связи".1 Эта позиция исходит из вывода о возможности родства между лицами, не имеющими кровной связи, или возможности родства двух видов: как биологического и как об-щественно-социального явления, т.е. возможно возникновение род-ства, основанного не на биологической связи, а на правовой.

Эта мысль основана на принципе равенства всех граждан, не-зависимо от того, имеют ли они правовую связь с родителями, или впоследствии усыновлены. Применительно к семейным правоотно-шениям обнаруживается в этом плане равная правоспособность как усыновленных детей, так и детей по происхождению.

Отсюда следует, что никаких различий между отношениями усыновления и родительскими правоотношениями не существует: у усыновителей такие же обязанности и права, что и у родителей. Как родитель, так и усыновитель, не могут отказаться от выполнения обязанностей; осуществляя свои права и выполняя обязанности, как родители, так и усыновители ориентируются на интересы ребенка. 1 Веберс Я.Р. Понятие родства как основания возникновения прав и обязанностей // Вестник Московского государственного университета. -1962. - С. 35.

251

Именно поэтому те же обстоятельства, которые служат основанием для лишения родительских прав, являются также основанием отме-ны усыновления.

Правовые отношения усыновителя и усыновленного не явля-ются родственными. Они лишь приравниваются к родственным пра-воотношениям. Не случайно в законодательстве говорится о том, что здесь права и обязанности приравниваются к правам и обязан-ностям, основанным на происхождении, нет даже намека на то, что в данном случае устанавливается родство, пусть не биологическое, но социальное. Закон имеет в виду аналогию содержания правовых от-ношений между родителями и усыновителями. Родственная связь - это связь по происхождению, либо по прямой линии, либо от общего предка - по боковой. Оно не может быть установлено иным спосо-бом, например, регистрацией. Родство может существовать без ре-гистрации, и, тем не менее, порождать правовые отношения, напри-мер, таково родство между братьями и сестрами, дедушкой, бабуш-кой, с одной стороны, внуками с другой. Правда, для того, чтобы реализовать определенные права и обязанности в отдельных случа-ях необходимы документальные свидетельства родства. Но никакое родство регистрация сама по себе не в состоянии создать. Когда мы говорим о необходимости удостоверения происхождения детей от родителей путем регистрации акта о рождении, то это не означает, будто регистрация является фактом, создающим правовую связь, - она лишь удостоверяет наличие юридического факта.

Исходя из того, что только кровное родство может породить родительские правоотношения, многие авторы утверждают, что ро-дительские правоотношения и отношения усыновления во многом различны, - несмотря на сходство их, каждое имеет свои особенно-сти. Отсутствие биологической связи, таким образом, исключает возможность в законодательном порядке создать связи, полностью тождественные отношениям между родителями и детьми. Именно поэтому нормы об усыновлении в законодательстве несколько обо-соблены от норм, регулирующих отношения родителей и детей.

Различие между правовыми связями состоит в следующих мо-ментах:

1.Основанием возникновения родительских правоотношений, является кровное родство. При усыновлении родство не имеет пра-вового значения. Конечно, бывают случаи, когда производится усы-новление родственниками, но наличие родственной связи не входит в состав юридических фактов, влияющих на возникшую правовую связь. В основе усыновления лежат два обстоятельства: волеизъяв-ление усыновителя и решение суда. Волеизъявления родителя на

252

возникновение родительского правоотношения не нужно. Более того, иногда такое отношение может возникнуть и вопреки воле родителя.

2.Родительские правоотношения не требуют для их возникно-вения никаких условий - усыновление не допустимо при отсутствии определенных обстоятельств. Однако, когда говорят, что для уста-новления усыновления требуется сложный юридический состав, нельзя при этом включать в этот состав условия усыновления. То есть нужно различать обстоятельства, служащие основанием для возникновения усыновления и его условия, без которых первые об-стоятельства либо не должны иметь место, либо не способны поро-дить правовой эффект. К основаниям относятся только два назван-ных факта (воля усыновителя и судебное решение) - остальные об-стоятельства относятся лишь к условиям, сопровождающим их.

3. Правовая связь родителей и детей и усыновление возникают в разные моменты: родительские правоотношения - в момент рожде-ния ребенка, а усыновление - со времени вступления решения суда в законную силу.

4. Разные основания для прекращения этих отношений. Конеч-но, такой факт, как смерть, прекращает и то, и другое отношение. Но это единственное общее основание. Отмена усыновления возможна по основаниям, исключающим вину усыновителя, в то время как ли-шение родительских прав при отсутствии вины родителя недопусти-мо. Лишение родительских прав носит бессрочный характер, оно в определенном смысле не окончательно, т.е. родитель может быть восстановлен в родительских правах при благоприятных для ребенка условиях с учетом его интересов и поведения родителя, свидетель-ствующего об исправлении. Отмененное усыновление не может быть восстановлено, и, если усыновитель пожелает усыновить ребенка вторично, ему должно быть отказано.

Сказанное о различиях между усыновлением и родительскими связями позволяет сделать вывод о том, что данные семейные от-ношения лишь сходны, но не тождественны.

К ВОПРОСУ О РОЗЫСКЕ ДОЛЖНИКА-ОРГАНИЗАЦИИ

Шадже М.Г. г. Майкоп

Сегодня проблемы, связанные с исполнением исполнительных документов, актуальны, может быть больше, чем проблемы, связан-ные с обращением в суд, или арбитражный суд, за защитой нару-шенных или оспариваемых прав, а имеющиеся противоречия в зако-

253

нодательстве об исполнительном производстве делает данную про-блему еще более актуальной.

К сожалению, принудительное исполнение судебных и иных ак-тов не соответствует требованиям сегодняшнего дня. Вместе с тем современное общество заинтересовано в правильном и своевремен-ном их исполнении.

Розыск имущества является одним из наиболее актуальных во-просов производства, связанного с исполнением исполнительных до-кументов при обращении взыскания на имущество должника-организации.

В состав лиц, оказывающих содействие в исполнении судебных постановлений и актов иных органов входят сотрудники милиции, ор-ганизации, осуществляющие розыскные и охранные функции, пере-водчики, специалисты, привлекаемые для оценки имущества долж-ника, специализированные организации, реализующие указанное имущество.

Федеральный закон от 21 июля 1997 г. «Об исполнительном производстве» четко определяет роль работников милиции1 при ис-полнении судебными приставами-исполнителями своих служебных обязанностей, в частности работники милиции оказывают судебному приставу-исполнителю содействие в тех случаях, когда ему препят-ствуют в совершении исполнительных действий, либо жизни или здоровью судебного пристава-исполнителя угрожает опасность. Следует признать неточность законодательной техники в том, что практически все нормативные акты, касающиеся административной деятельности органов внутренних дел оперируют термином «сотруд-ники милиции»2.

Трудности при обращении взыскания на имущество должника — юридического лица связаны порой с отказом допустить судебного пристава-исполнителя в хранилища и складские помещения, предос-тавить сведения об основных и оборотных средствах3.

По общему правилу проведение розыскных мероприятий по гражданским делам не входит в обязанность правоохранительных или судебных органов (в структуре последних розыскные аппараты в настоящий момент вообще отсутствуют). Только в случае отсутствия сведений о месте нахождения должника (его имущества) по исполни-тельным документам: о взыскании алиментов, возмещении вреда, причиненного здоровью, либо возмещении вреда лицам, понесшим 1 Федеральный закон от 21 июля 1997 года «Об исполнительном производстве» // Собр. Законодательства Рос Федерации. -1997. - № 30. - Ст. 3591. 2 См., например. Закон РСФСР от 18 апреля 1991 года «О милиции» // Ведомости Съезда народных депу-татов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. -1991.- № 16. - Ст. 503. 3 Морозова И.Б. Субъекты исполнительного производства: Дис. к.ю.н. - М., 1997.

254

ущерб в результате смерти кормильца, а также по исполнительным: документам об отобрании ребенка судебный пристав-исполнитель по своей инициативе или по заявлению взыскателя выносит постанов-ление о розыске должника, которое утверждается старшим судебным приставом.

Судебный пристав-исполнитель, как по просьбе взыскателя, так и по собственной инициативе, обязан вынести постановление о ро-зыске должника, его имущества или ребенка в случаях отсутствия сведений об их месте нахождения по исполнительным документам о взыскании алиментов, возмещении вреда, причиненного здоровью, либо возмещении вреда лицам, понесшим ущерб в результате смер-ти кормильца, а также по исполнительным документам об отобрании ребенка. По другим исполнительным документам судебный пристав-исполнитель вправе объявить розыск должника или его имущества при наличии согласия взыскателя авансировать бремя расходов по розыску. Следовательно, все основания для производства розыска, за исключением перечисленных в п. 1 ст. 28 Федерального закона «Об исполнительном производстве», являются факультативными.

В соответствии со ст. 352 ГПК РСФСР судебные исполнители не имели права самостоятельно проводить розыск должника или его имущества. В настоящее время розыск должника-организации, а также имущества должника (организации или гражданина) судебные приставы-исполнители должны осуществлять самостоятельно, в от-личие от розыска должника-гражданина и розыска ребенка, который проводят органы внутренних дел.

Необходимо также заметить, что органы внутренних дел, в от-личие от органов принудительного исполнения, обладают полномо-чиями по проведению оперативно-розыскных мероприятий. В этой связи заслуживают поддержки предложения о необходимости наде-лить службу судебных приставов правом осуществлять оперативно-розыскные мероприятия при производстве розыска должников-организаций и имущества должника, независимо от того, идет речь об имуществе гражданина или организации, что будет способство-вать эффективности проведения розыска и создаст препятствия для уклонения должников от исполнения возложенных обязанностей1.

Итак, розыск должника-организации, а также имущества долж-ника осуществляется службой судебных приставов. По другим видам исполнительных документов судебный пристав-исполнитель вправе объявить розыск должника или его имущества при наличии согласия

1 Ягузинский А. Правовое регулирование судебных актов и актов иных органов//Законодательство. - 2000. - № 4.

255

взыскателя нести бремя расходов по розыску и авансировать ука-занные расходы.

При необходимости установления места нахождения имущест-ва (денежных средств), за счет которого может быть погашен долг, кредитор имеет право прибегнуть к профессиональному частному сыску (ст. 3 Закона РФ «О частой детективной и охранной деятель-ности в Российской Федерации»1).

Услуги профессиональных частных сыщиков имеют ряд пре-имуществ: возможность уделить розыску максимальное количество времени, наличие специальных знаний, навыков и должной техниче-ской оснащенности. Причем в плане технической оснащенности ча-стные детективы нередко превосходят коллег из правоохранитель-ных органов. По сравнению с последними, преимуществом частных детективов становится также личная заинтересованность в резуль-татах розыска и более гибкий учет интересов клиента (объективно вследствие договорных отношений).

Вместе с тем, преимущества частного сыска небезусловны и в первую очередь потому, что перечень и характер возможных розыск-ных действий частных профессиональных детективов весьма огра-ничены.

Законом «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (ст. 5) в целях розыска допускаются лишь устный опрос граждан и должностных лиц (с их согласия), наведение справок, изучение предметов и документов (с письменного согласия их владельцев), внешний осмотр строений, помещений и других объ-ектов, наблюдение для получения необходимой информации. Тогда как, перечень мероприятий, которые уполномочены осуществлять оперативно-розыскные аппараты компетентных государственных ор-ганов, кроме этого предусматривает: обследование помещений, зда-ний, сооружений, участков местности и транспортных средств; кон-троль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; про-слушивание телефонных переговоров; снятие информации с техни-ческих каналов связи и др. (ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной дея-тельности»)2.

В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий компе-тентными государственными органами применяются информацион-ные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства. Кроме того, используется по- 1 Закон РФ от 11 марта 1992 года «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федера-ции» // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. - 1992. - № 17. - Ст. 888. 2 Федеральный закон от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» // Собр. законода-тельства Рос. Федерации. - 1995. - № 33. - Ст. 3349.

256

мощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе.

Частные сыщики при производстве розыскных действий не имеют властных полномочий. В то же время законные требования должностных лиц правоохранительных органов, органов, осуществ-ляющих оперативно-розыскную деятельность, о предоставлении со-ответствующей информации и др. обязательны для исполнения фи-зическими и юридическими лицами, к которым требования предъяв-лены. Неисполнение таких требований влечет ответственность, пре-дусмотренную законодательством РФ (ст. 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»1, ст. 23 Закона РСФСР «О милиции»2).

При факультативном объявлении розыска должника или его имущества, когда все расходы, связанные с розыском, авансирует взыскатель, обязанность проведения розыскных мероприятий лежит либо на органах внутренних дел, либо на службе судебных приста-вов. Однако, по нашему мнению, неся бремя расходов по производ-ству розыска должника или его имущества, взыскатель имеет право прибегать не только к государственному, но и к профессиональному частному сыску.

Сравнение профессионального частного сыска и розыска, осу-ществляемого государственными органами, позволяет выделить как положительные, так и отрицательные стороны профессионального частного сыска. К преимуществам профессионального частного сыс-ка следует отнести надлежащую техническую оснащенность частных детективов, их личную заинтересованность в результатах розыска и вследствие договорных отношений более гибкий учет интересов кли-ентов (взыскателей).

В то же время, нетрудно заметить отрицательные черты част-ного сыска, в частности объем и качество детективных услуг напря-мую зависит от размера оплаты этих услуг; масштаб частного розы-ска ограничен, им могут быть охвачены определенные точки и на-правления, а тотальный розыск на значительной территории или по всей стране под силу только государственной правоохранительной системе; значительно ограничен также перечень и характер возмож-ных розыскных действий частных профессиональных детективов. Так, в целях розыска они могут производить устный опрос граждан и

1 Федеральный закон от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности»//Собрание законода-тельства РФ. 1995. № 33. - Ст. 3349. 2 См., например: Закон РСФСР от 18 апреля 1991 г. «О милиции» // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 16. Ст. 503.

257

должностных лиц (с их согласия), внешний осмотр строений, поме-щений и других объектов, вести наблюдение для получения необхо-димой информации, наводить справки, изучать предметы и докумен-ты (с письменного согласия их владельцев) (статья 5 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в РФ»1). Перечень ро-зыскных мероприятий, проводимых компетентными государственны-ми органами, согласно Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», намного шире и включает в себя, в част-ности, оперативное внешнее снятие информации с технических ка-налов связи, прослушивание телефонных переговоров, обследова-ние помещений, зданий, сооружений, участков местности и транс-портных средств, опрос граждан и т.п. (статья 6 указанного закона). Основное же отличие в проведении розыскных мероприятий частны-ми детективами и представителями органов власти заключается в том, что работники государственных органов обладают властными полномочиями и их требования, например, о предоставлении необ-ходимой информации и другие, обязательны для исполнения физи-ческими и юридическими лицами, к которым эти требования направ-лены, т.к. неисполнение данных требований влечет за собой преду-смотренную законом ответственность.

Предполагается, что в силу принципа диспозитивности розыск может быть прекращен и по заявлению взыскателя.

Таким образом, розыск должника или его имущества органами внутренних дел и службой судебных приставов имеет наилучшие перспективы и, следовательно, возможность прибегнуть к этому виду розыска более предпочтительна для взыскателя. Однако, примене-ние частного сыска на данной стадии принудительного исполнения представляется целесообразным, т.к. позволяет понять часть про-блем, возникающих в исполнительном производстве, связанных с розыском должника или его имущества. Главным условием при про-изводстве розыска должно стать безусловное первоочередное воз-мещение взыскателю расходов по розыску за счет должника по по-становлению судебного пристава-исполнителя, утвержденного стар-шим судебным приставом, независимо от того, каким лицом, работ-ником государственного аппарата или частным детективом проводи-лись розыскные мероприятия.

1 Закон РФ от 11 марта 1992 г. «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федера-ции»//Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. - 1992. - № 17. - Ст. 888.

258

К ВОПРОСУ О ВОЗНАГРАЖДЕНИИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АРБИТРАЖНОГО УПРАВЛЯЮЩЕГО

Щербович И.А.

г. Майкоп

Одной из центральных фигур процесса банкротства является арбитражный управляющий. Это понятие является собирательным и включает в себя четыре разных вида участников: временный управ-ляющий, административный управляющий, внешний управляющий и конкурсный управляющий, осуществляющие свои функции соответ-ственно в ходе наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства.

Несмотря на то, что права и обязанности арбитражных управ-ляющих на разных этапах процедуры банкротства различны, основа их статуса едина, в связи с чем правовой статус конкурсного управ-ляющего условно можно подразделить на две части: права и обязан-ности общие для всех арбитражных управляющих; права и обязан-ности, характерные для конкурсного управляющего.

Общими для всех арбитражных управляющих являются нормы, закрепленные в ст. ст. 20; 23; 24 Закона. Учитывая, что арбитражный управляющий фактически выполняет функции руководителя органи-зации, к его кандидатуре предъявляются дополнительные требова-ния: так, согласно ст.20 ФЗ арбитражным управляющим может быть гражданин РФ, который соответствует следующим требованиям: за-регистрирован в качестве индивидуального предпринимателя; имеет высшее образование; имеет стаж руководящей работы не менее, чем два года в совокупности; сдал теоретический экзамен по про-грамме подготовки арбитражных управляющих; прошел стажировку сроком не менее 6 месяцев в качестве помощника арбитражного управляющего; не имеет судимости за преступления в сфере эконо-мики, а также за преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяж-кие преступления; является членом одной из саморегулируемых ор-ганизаций. Осуществляется настоящее назначение арбитражным су-дом.

Законом устанавливается, что право заниматься деятельно-стью в качестве арбитражного управляющего теперь уже не подле-жит лицензированию.

Основные права и обязанности арбитражного управляющего перечислены в ст.24 Закона. К ним, в частности, относится право со-зывать собрание кредиторов, обращаться в арбитражный суд по ря-ду вопросов, в том числе и с заявлением о досрочном прекращении своих полномочий, привлекать за счет средств должника специали-стов для обеспечения осуществления своих полномочий и т.п.

259

Законом предусмотрено право арбитражного управляющего на получение вознаграждения в порядке и размерах, определенных За-коном. При этом новеллой законодательства является то, что п. 1ст. 26 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» определяет минималь-ный ежемесячный размер вознаграждения арбитражного управляю-щего – 10 тысяч рублей. Казалось бы тем самым Закон более стано-вится на защиту интересов арбитражного управляющего, по сравне-нию с предыдущим Законом. Но, вместе с тем, в отличие от Закона 1998г., в новом Законе отсутствуют нормы, в соответствие с которы-ми управляющий имел право заключить договор со специализиро-ванным фондом при государственном органе по делам о несостоя-тельности, который гарантировал ему минимальное вознаграждение. Да, такой фонд не был создан с 1998 года, и законодатель пошел по пути наименьшего сопротивления: он изъял эту норму из Закона и тем самым лишил арбитражного управляющего минимальной гаран-тии получения хоть какого-нибудь вознаграждения при отсутствии у должника имущества (например, при банкротстве отсутствующего должника).

Арбитражный управляющий действует в качестве предприни-мателя и не вступает в трудовые отношения ни с должником, ни с назначившим его арбитражным судом, при этом вознаграждение - плата за осуществление полномочий.1 Именно последнее является основой для обеспечения социальной защищенности управляющих. Однако четкого регулирования указанный вопрос не приобрел и до настоящего момента.

Согласно Закону, размер вознаграждения определяется креди-тором (собранием кредиторов) и утверждается арбитражным судом (ст. 26 Закона). На практике рассмотрение этого вопроса в суде обычно принимает формальную окраску и суд утверждает вознагра-ждение в предложенном размере. Установление минимального раз-мера вознаграждения арбитражному управляющему не ликвидиро-вало неопределенности по одному из ключевых вопросов статуса арбитражного управляющего.

Исходя из характера деятельности арбитражного управляюще-го и его роли на предприятии, многие ученые и практики считают вполне логично определять размер вознаграждения, ориентируясь на уровень зарплаты руководителя предприятия-должника.2 Такой подход достаточно распространен,3 но не является определяющим.

1 См.: Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» / Под общей редакцией В.В. Витрянского. - М.: Статут, 1998. - С. 77. 2 См.: Витрянский В. Новое законодательство о несостоятельности (банкротстве) // Хозяйство и право. -1998. - № 3. - С. 44; Шилова В. Арбитражный управляющий // Экономика и жизнь. - ЮГ. - 1999. - №2. 3 См.: - Никитина О. Конкурсное производство // Закон. - 1998. - Июнь.

260

Нередко такие размеры вознаграждений вызывают кривотолки, при этом зачастую ни кредиторы, ни работники предприятия не до конца понимают смысл вознаграждения, не учитывают, что управ-ляющий самостоятельно осуществляет из его суммы налоговые и иные платежи.1 Так как вознаграждение, как правило, выплачивается за счет имущества должника, и, значит, выступает для него дополни-тельным бременем, вполне обусловлено желание кредиторов уменьшить дополнительные расходы порой и за счет размера возна-граждения. Поэтому не исключена возможность, что суд не утвердит размера вознаграждения, определенного собранием, посчитав его не обеспечивающим должного уровня социальных гарантий. При этом Законом не установлено, может ли суд самостоятельно в этом слу-чае определить размер вознаграждения, как, например, при назна-чении управляющего имуществом гражданина, когда суд самостоя-тельно должен определить размер причитающегося вознаграждения, или этот вопрос вновь выносится на усмотрение кредиторов.

Закон обеспечивает большую гарантию защиты интересов должника и кредиторов, вводя обязательные взносы для арбитраж-ных управляющих в компенсационный фонд саморегулируемых ор-ганизаций в размере не менее пятидесяти тысяч рублей (ст. 21 ФЗ), а также обязав арбитражных управляющих заключать договоры страхования ответственности на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве (п. 6 ст. 20 ФЗ). При этом, соглас-но п.8 ст.20 ФЗ, размер суммы финансового обеспечения не может быть ниже трех миллионов рублей и зависит от балансовой стоимо-сти активов должника. Совершенно ясно, что все эти выплаты не прибавляют прибыли арбитражным управляющим.

По нашему мнению, абсолютно неверным является и исключе-ние из процесса определения размера вознаграждения наиболее за-интересованного лица - управляющего.

Кандидатура управляющего по общему правилу определяется собранием кредиторов; целесообразно, во избежание недоразуме-ний, сразу определить и размер причитающегося вознаграждения. Часто назначение происходит и до того, как кредиторами определен размер вознаграждения, в связи с чем возможна ситуация, когда размер установленного кредиторами вознаграждения не устроит ар-битражного управляющего. “Нередко арбитражный управляющий от-казывается быть назначенным на то или иное предприятие... Как правило, это вызвано размером вознаграждения”.2

Характер осуществляемых арбитражным управляющим функ-ций таков, что заниматься параллельно иной деятельностью подчас

1 Письмо МНС РФ от 25 июля 2003 года № СА-6-04/825 «О некоторых вопросах налогообложения дохо-дов арбитражных управляющих». 2 Шилова В. Арбитражный управляющий // Экономика и жизнь. ЮГ. - 1999. - № 2.

261

невозможно, и арбитражное управление становится единственным источником дохода, а размер вознаграждения - жизненно важным. Поэтому вполне справедливо в указанных отношениях учитывать и мнение самого управляющего.

Представляется, что в случае недостижения согласия управ-ляющий может воспользоваться своим правом и обратиться в суд с заявлением о досрочном прекращении своих полномочий. Однако сомнительно, что такое проявление “свободы предпринимательства” не вызовет негативной реакции со стороны суда, контролирующих органов и кредиторов. Расценит ли суд несогласие с размером воз-награждения в качестве “достаточного основания” и каковы будут по-следствия, если они с этим не согласятся? Отдельными практиками предлагается ввести чуть ли не меры ответственности управляющих за отказ работать с тем или иным должником.1

Таким образом, управляющий практически обязан принять предлагаемое назначение и исполнить возлагаемые на него функ-ции. При этом государство не торопится урегулировать вопросы со-циальных гарантий управляющим. В то же время суды сейчас неред-ко рассматривают “...банкротство отсутствующего должника и выну-ждены в буквальном смысле искать управляющего, понимая, что предприятие не имеет ни имущества, ни денежных средств, в связи с чем возникает проблема с выплатой вознаграждения”2. В такой си-туации конкурсный управляющий не может не то что расплатиться с кредиторами, но и полностью выплатить текущие расходы, в том числе и собственное вознаграждение, и, значит, “...конкурсное произ-водство ведется управляющим “на общественных началах”... О каче-стве работы, проводимой без оплаты можно только догадываться.3

Конечно, на практике мало вероятным представляется назна-чение управляющего против его желания. Гораздо чаще указанная ситуация может возникнуть с уже действующим управляющим. И наиболее верным будет найти приемлемое для сторон решение, т.к. назначение нового управляющего - дополнительная трата времени, недопустимая в жестких рамках, установленных Законом.

Нормативное регулирование, стандартов и правил определе-ния вознаграждения, позволило бы снять многие вопросы. Кроме то-го, нам представляется, что существовавшая в Законе 1992 г. норма о письменном согласии кандидата на назначение его в качестве управляющего вполне отвечала принципу свободы предпринима-тельства и должна быть включена в новый Закон.

1 Шилова В. Арбитражный управляющий // Экономика и жизнь. ЮГ. - 1999. - № 2. 2 Там же. 3 Машкина Т.И. О некоторых вопросах практики применения закона «О несостоятельности (банкротстве)» арбитражным судом Красноярского края //Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 1999. - № 10.

262

УГОЛОВНОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС

ЛИЦО, ВЫПОЛНЯЮЩЕЕ УПРАВЛЕНЧЕСКИЕ ФУНКЦИИ В КОММЕРЧЕСКОЙ ИЛИ ИНОЙ ОРГАНИЗАЦИИ:

ВОПРОСЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ

Басова Т.Б. г. Владивосток

В современный период жизни российского общества, когда идет построение правового государства, изучение преступлений, совер-шаемых управленческим персоналом в сфере деятельности коммер-ческих и иных организаций, приобретает особую актуальность. Ра-дикальные перемены, происходящие в России на протяжении по-следнего десятилетия, в основе которых лежит переход к рыночной экономике, обострили внимание к проблемам законодательной рег-ламентации уголовной ответственности лиц, выполняющих управ-ленческие функции в негосударственных предпринимательских структурах.

Очевидно, что преступления по службе, даже если они проис-ходят в негосударственном административном аппарате, общест-венно опасны, так как наносят обществу определенный социальный вред, а значит, должны преследоваться в уголовно-правовом поряд-ке. В этой связи новый Уголовный кодекс Российской Федерации в главе 23 устанавливает уголовную ответственность руководящих ра-ботников коммерческих и иных организаций, виновных в соверше-нии злоупотреблений по службе. Тем самым законодатель под-твердил несостоятельность высказанных рядом специалистов со-ображений об ограничении в современных условиях круга лиц, при-знаваемых должностными, лишь теми, кто выполняет соответст-вующие функции только в органах государственной власти, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных уч-реждениях.

Вместе с тем, при определении субъекта преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях возникает необходимость разрешить некоторые спорные вопросы. В частно-сти, учитывая особенности такого субъекта, необходимо опреде-лить содержание его должностных функций.

Согласно примечанию 1 к ст.201 УК РФ субъектами преступле-ний против интересов службы в коммерческих и иных организациях являются лица, выполняющие в этих организациях управленческие функции, то есть лица, постоянно, временно или по специальному полномочию выполняющие организационно-распорядительные или

263

административно-хозяйственные обязанности в коммерческих орга-низациях независимо от формы собственности, а также в некоммер-ческих организациях, не являющихся государственными органами, органами местного самоуправления, государственными и муници-пальными учреждениями.

Анализируя приведенное определение субъекта преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях, можно выделить следующие особенности:

1) оно помещено в главе, предусматривающей ответственность за преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях;

2) содержит оговорку, что имеет в виду только субъекта, упоминае-мого в главе 23 и в ст.196 УК РФ, в которой оно расположено;

3) в качестве основного критерия определения понятия субъекта преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях указано на функции (обязанности), выполняемые работником, а не на занимаемую должность. Выделение указанных особенностей показывает, что законо-

дательное определение субъекта преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях, опирается на разрабо-танную учеными в период подготовки нового УК концепцию уголов-ной ответственности должностных лиц. В целом, при разработке концепции ответственности за должностные преступления, специа-листы не отказались от понятий должностного преступления и должностного лица, сформировавшихся в советском уголовном пра-ве и отражавшихся в ранее действовавшем законодательстве, но подвергли их существенной корректировке.

Представляется, что построение дефиниции лица, выполняю-щего управленческие функции в коммерческих и иных организациях на основе содержательных критериев - единственно правильный путь определения столь сложного понятия. Законодатель подобный подход использует и при определении понятия должностного лица как субъекта преступлений против государственной власти, интере-сов государственной службы и службы в органах местного само-управления, содержащегося в примечании 1 к ст.285 УК РФ. Но вме-сто определения должностного положения лица непосредственно через сами эти функции и обязанности, представляется целесооб-разным стремиться определить должностное положение лица через посредство того, как закрепляется в статусе должности определен-ные функции. По нашему мнению, уточнение границ должностных функций и обязанностей, через посредство которых в законе опре-деляется должностное лицо, их унификация - вот вопросы, требую-щие в современных условиях безотлагательного теоретического ис-следования.

264

Возьмем на себя смелость предположить, что наличие законо-дательного определения субъекта преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях не исключит, однако, неясности при отнесении тех или иных лиц к категории рассматри-ваемого субъекта в конкретных случаях. В связи с этим большое значение приобретает раскрытие характера функций (обязанностей) субъекта преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях, указанных в уголовном законе.

При толковании содержания организационно-распоря-ительных и административно-хозяйственных обязанностей субъекта преступлений против интересов службы в коммерческих и иных ор-ганизациях проф. А.Э.Жалинский указывает, что "они отличаются от организационно-распорядительных и административно-хозяйствен-ых функций, осуществляемых лицами, являющимися должностны-ми по статьям гл.30 УК РФ"1. Это высказывание представляется не-основательным: содержание должностных функций вряд ли зависит от принадлежности организации.

Административно-хозяйственная деятельность близка к орга-низационно-распорядительной. Для признания лица субъектом пре-ступлений по статьям гл.23 УК РФ абсолютно все равно занимает оно должность, связанную с выполнением организационно-распоря-дительных и административно-хозяйственных обязанностей.

Однако закон требует, чтобы при привлечении виновного лица к уголовной ответственности правоприменительные органы конкрет-но указывали на то, какие конкретно организационно-распоряди-ельные и административно-хозяйственные обязанности в данном случае им осуществлялись. Этому способствует, как нам представ-ляется, чрезмерная детализация термина "управленческие функции", который, по существу заключает в себе выполнение и организацион-но-распорядительных, и административно-хозяйственных обязанностей. Думается, термин "управленческие функции" указывает на главные, типичные, свойственные всем относящимся к данной категории ли-цам функции, осуществляемые субъектами преступлений против ин-тересов службы в коммерческих и иных организациях. Более того, представляется целесообразным употребление в законе термина "управленческие функции" и при формировании дефиниции должно-стного лица в смысле примечания 1 ст.285 УК РФ. Этот термин по существу обобщал бы весь разнообразный комплекс функций, осу-ществляемых должностными лицами независимо от принадлежности организации. Конкретное должностное лицо может осуществлять любую из указанных функций (обязанностей). Однако, границы (объем) осуществления этих функций в каждом конкретном случае 1 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Особенная часть. - М., 1996. - С.232.

265

зависят от занимаемой должности. Иначе говоря, границы (объем) управленческих функций определяются совокупностью прав и обя-занностей (полномочиями), которыми лицо наделяется, занимая оп-ределенную должность.

Таким образом, законодательная дефиниция субъекта престу-плений против интересов службы в коммерческих и иных организа-циях нуждается в более совершенном определении в УК России и в уголовно-правовой теории. В этой связи и в целях внесения ясности во многие практически значимые вопросы предлагаем на основе за-конодательных определений субъектов преступлений, предусмот-ренных в главах 23 и 30 УК РФ, выработать и закрепить в уголовном законе единое понятие должностного лица, вне зависимости от того, является оно государственным или негосударственным. Для этого необходимо унифицировать определение функций и обязанностей, через посредство которых в законе определяются указанные субъек-ты.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ И ПОКАЗАНИЯ СПЕЦИАЛИСТА КАК ВИД УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

Бецуков А.З. г. Нальчик

Вопросы о доказательственном значении результатов деятель-ности специалиста, привлеченного к участию в производстве следст-венных действий, о его процессуальном статусе, возможности со-ставления им самостоятельно документов, отвечающих требованиям доказательств, неоднократно были предметом исследования отече-ственных процессуалистов.

Зачастую высказывались противоположные мнения, не давав-шие законодателю возможность четко регламентировать вопрос о самостоятельной доказательственной ценности сведений, получае-мых от специалистов письменно или устно по вопросам, имеющим значение для дела, не требующим специальных познаний. Между тем правоприменительная практика испытывала необходимость в соответствующих правовых нормах. Особо острый характер эта про-блема приобрела с упрочением института допустимости доказа-тельств в Российском уголовном процессе за последние годы.

Исследование проблем использования в доказывании знаний специалиста, как правило, проводилось в сравнении с заключением эксперта и его полномочиями как участника уголовного процесса.

Так, Ю.К. Орлов писал, что «в отличие от эксперта он (специа-лист - А.Б.) не дает заключения и вообще не формулирует никаких

266

выводов, имеющих доказательственное значение по делу. Вся его деятельность протекает в рамках того следственного действия, в ко-тором он участвует».1 Именно такое различие проводилось между экспертом и специалистом в наиболее распространенных коммента-риях к уголовно-процессуальному закону.2 Но в то же время отмеча-ли, что судебная практика признает допустимыми документы (справ-ки, консультации), представляемые по поручению органа, осуществ-ляющего судопроизводство, специалистом в определенной области знаний.3 Такое противоречие в рамках одного и того же авторитетно-го издания может служить ярким свидетельством чрезвычайной сложности проблемы, которую дополнением от 04.07.2003г. к УПК РФ попытался решить законодатель.

Вряд ли стоит отрицать, что данный вопрос созрел, объективно и неизбежно требовал своего разрешения. В этом плане включение в институт доказательств новых норм можно только приветствовать. Но следует признать, что с заключением и показаниями специали-стов опять-таки нет такой ясности, как с другими доказательствами.

Во-первых, возникает вопрос, являются ли заключение и пока-зания специалиста самостоятельным видом доказательств, как и другие, перечисленные в ч. 2 ст. 74 УПК РФ.

Во-вторых, - достаточно ли норм посвятил законодатель пол-номочиям специалиста, чтобы на практике не возникало сомнений относительно доказательственной ценности его заключения и пока-заний.

И, в третьих, проведена ли наконец четкая грань между экспер-том и специалистом, как участниками уголовного судопроизводства.

Все эти вопросы, конечно, тесно переплетены и не могут быть освещены изолированно, но попытаемся в обозначенной последова-тельности изложить свою позицию по ним.

Выделив заключение и показания специалиста как отдельный пункт в перечне доказательств, законодатель не предусмотрел для данного доказательства специальную статью, лишь статью 80 УПК дополнил частями 3 и 4, где разъяснил, что понимается под заклю-чением специалиста и показаниями специалиста. Такая техника ре-шения вопроса наводит на мысль о том, что заключение и показания специалиста не получили самостоятельного статуса доказательств, а лишь стали формой получения специальных познаний, необходимых для расследования и разрешения уголовного дела. При этом основ-ной, наиболее насыщенной процессуальными гарантиями формой

1 Орлов Ю.К. Заключение эксперта и его оценка. - М., 1995. - С. 20-21. 2 См., например: Научно-практический комментарий к УПК РСФСР/ Под общ. ред. В.М. Савицкого и др. -М., 1999. - С. 207. 3 Там же. - С. 160.

267

получения специальных познаний остались заключение и показания эксперта. Если это не так, почему же нельзя было посвятить заклю-чению и показаниям специалиста отдельную статью, как у других ви-дов доказательств, обозначив ее, например: «Статья 801. Заключе-ние и показания специалиста». К тому же почему для специалиста, числящегося среди «иных участников уголовного судопроизводства» не предусмотрена определенная правовая ответственность за не-добросовестное исполнение процессуальных обязанностей, в част-ности, за заведомо ложные заключение или показания. Известно, что одной из основных гарантий получения от эксперта достоверных за-ключения или показаний является предупреждение его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ст. 307 УК). Угрозой уголовной ответственности обеспечена достоверность пока-заний свидетеля и перевода переводчика, т.е. лиц, которые так же, как и специалист, не имеют материально-правового интереса в исхо-де уголовного дела. Соответствующий подход должен быть к заклю-чению и показаниям специалиста. Иначе остро встает вопрос об их допустимости в качестве доказательств по уголовному делу. Ведь наличие гарантий достоверности является имманентным свойством уголовно-процессуальных доказательств, отличающих их, к примеру, от результатов оперативно-розыскной деятельности. В этом плане представляется недостаточным правовое регулирование статуса специалиста, и доказательственного значения его заключения и по-казаний в уголовном судопроизводстве. А если и есть грань сейчас между статусом эксперта и специалиста, то она в основном состоит в процессуальной безответственности специалиста по сравнению с экспертом. Но такой большой разницы в статусе двух одинаково не-заинтересованных участников уголовного судопроизводства не должно быть, тем более, если от них исходят сведения, в одинаковой мере подлежащие проверке и оценке для принятия процессуальных решений с их учетом.

На основе изложенного приходим к выводу, что нет еще доста-точных правовых признаков считать заключение и показания специа-листа самостоятельным видом доказательств, как и другие, перечис-ленные в ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Необходимо дополнить процессуальный закон еще и другими нормами, которые юридически и технически от-деляли бы заключение и показания специалиста от заключения и по-казаний эксперта, а также обеспечивали бы данный вид доказа-тельств достаточными процессуальными гарантиями достоверности. При этом не следует опасаться, что сотрется отличие специалиста от эксперта, спутаются их функции в уголовном судопроизводстве, специалист будет подменять эксперта.

268

Отличие деятельности специалиста от экспертизы можно ви-деть в том, что все действия, которые осуществляет специалист, в принципе может выполнить следователь, если он обладает соответ-ствующими знаниями и навыками (за исключением случаев, когда участие специалиста обязательно по закону). Если функции следо-вателя и эксперта несовместимы и экспертиза должна быть назначе-на независимо от того, обладает ли следователь соответствующими специальными познаниями, то к участию специалиста это положение не относится. Там, где следователь сам достаточно компетентен, он может обойтись без специалиста1, но, разумеется, в таких случаях заключения не составляет и никак формально не отражает в мате-риалах дела наличие у него специальных познаний. Это касается тех случаев, когда специальные познания следователя используются им при производстве следственных действий, в результате которых оформляются доказательства, которые участники уголовного про-цесса могут исследовать и оценивать без использования специаль-ных познаний. Если же для получения конкретного представления о закономерностях тех или иных явлений, процессов, состояний, кото-рое сами по себе имеют значение для дела, заключение и показания специалиста помогают правильно оценивать имеющиеся доказа-тельства, следователь не может лишать участников судопроизводст-ва право получить такие специальные познания из материалов уго-ловного дела, т.е. он должен получить и приобщить к делу заключе-ние специалиста или допросить его в установленной форме. Пред-ставляется, что в отличие от заключения эксперта, заключение спе-циалиста может быть получено непосредственно любым заинтере-сованным участником уголовного судопроизводства по своей ини-циативе и представлено следователю с ходатайством о приобщении его к делу. Возникающий при этом вопрос обеспечения достоверно-сти заключения специалиста предупреждением об уголовной ответ-ственности должен решаться следователем посредством последую-щего допроса этого специалиста в связи с данным им заключением с предупреждением об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Если после предупреждения об уголовной ответ-ственности специалист не подтвердит правильность данного им за-ключения, оно должно быть признано недопустимым доказательст-вом. Сомнения в достоверности заключения специалиста, представ-ленного следователю участниками процесса и подтвержденного са-мим же специалистом на допросе, могут быть преодолены путем со-поставления его с другими доказательствами, имеющимися в уго-ловном деле, а также получения иных доказательств, как это преду-смотрено ст. 87 УПК РФ. Но в последнем случае наиболее эффек- 1 См.: Орлов Ю.К. Указ. раб. - С. 23.

269

тивными способами проверки будут допрос других специалистов того же профиля или назначение судебной экспертизы, если все же оста-ются сомнения достоверности заключения специалиста. Конечно, при этом следует исходить из соображения процессуальной эконо-мии и прибегать к назначению и производству экспертизы лишь при недостаточности других способов и средств проверки заключения специалиста.

Существуют различия также между показаниями специалиста и эксперта. Как видно из содержания ч. 2 ст. 80 УПК РФ, показания эксперта – сведения, сообщенные им на допросе, проведенном по-сле получения его заключения, в целях разъяснения или уточнения данного заключения (выделено мной – А.Б.).

Показания специалиста не ставятся в зависимость от его за-ключения, т.е. специалист может быть допрошен и в том случае, ес-ли он до этого не давал заключения, поскольку в ч. 4 ст. 80 УПК РФ закреплено, что «Показания специалиста – сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных позна-ний, а также разъяснения своего мнения … ».

Приведенное положение закона еще раз обращает наше вни-мание на проблему сведущего свидетеля в уголовном процессе.1 Несмотря на наличие противников введения в УПК процессуальной фигуры сведущего свидетеля, правоприменительная практика пока-зала и законодатель признал обоснованность позиции процессуали-стов, предлагавших законодательное закрепление статуса сведущих свидетелей, которые могли бы давать показания лишь на основе своих специальных познаний и предыдущего опыта. В частности, та-кое мнение последовательно излагал Ю.К. Орлов.2 Думается, что обозначение данной фигуры в УПК РФ как специалиста лишь уточ-нило его положение по основному критерию - обладанию специаль-ными познаниями, но по сути решена та самая проблема, которую в теории, как правило, обсуждали как проблему использования в дока-зывании показаний сведущего свидетеля.

1 Проблема использования показаний сведущего свидетеля неоднокрантно обсуждалась в процессуальной литературе. См., например: Арсеньев В.Д., Заблоцкий В.Г. Использование специальных познаний при ус-тановлении фактических обстоятельств уголовного дела. - Красноярск, 1986. - С. 74; Калинкин Ю.А. Уча-стие в уголовном судопроизводстве лиц, обладающих специальными познаниями. Автореферат дисс. канд. юрид. наук. - М., 1987. - С. 15 -17. 2 См.: Орлов Ю.К. Указ. раб. - С. 25-26.

270

ВРАЧЕБНЫЕ РИСКИ И ИХ ПРАВОВАЯ ОЦЕНКА

И.В. Ершова. г. Майкоп

Уголовный кодекс, как источник уголовного законодательства, устанавливает конкретные общественно опасные деяния, т.е. пре-ступления и конкретную ответственность за них. Между тем, он со-держит и такие статьи, которые учитывают особенность обстоя-тельств или случайное действие, когда, несмотря на очевидные при-знаки преступления, действие не является таковым, а лицо, его со-вершившее освобождается от уголовной ответственности. Такие об-стоятельства встречаются в работе представителей ряда профес-сий, но наиболее часто - медицинской, особенно это касается таких специальностей, как хирургия, акушерство и гинекология, реанима-тология и др.

Согласно уголовному законодательству, причинение вреда ох-раняемым законом интересам не считается преступлением в случа-ях, если он был причинен:

1) невиновно (случайно); 2) в состоянии крайней необходимости; 3) при обоснованном риске для достижения общественно по-

лезной цели. Любое действие или бездействие врача связано с риском. Даже

профилактические мероприятия (например, вакцинация) могут при-водить к серьезным осложнениям. Особенно остро проблема риска в медицинской практике стоит в тех случаях, когда исход лечения оказывается неблагоприятным и становится поводом для судебного расследования, а действия врача должны получить судебно-медицинскую, а затем и юридическую оценку. В последние годы рез-ко увеличилось количество жалоб больных и их родственников, а так же «врачебных дел», рассматриваемых в правоохранительных орга-нах.1 Под «врачебными делами» понимается уголовное или граждан-ское дело, возбуждаемое следственными органами или разбираемое в судах против медицинских работников (чаще против врачей) за профессиональные правонарушения.

Риск – это право человека на творческий поиск, на получение, с его точки зрения, наиболее надежного и выгодного результата - достижения своей цели.2 Риск свойствен профессии врача, тактика необходимых действий или бездействий которого нередко сопряже-ны с определенным риском, когда и принятие, и отказ от него могут

1 Тимофеев И.В. Патология лечения. Руководство для врачей. - СПб: Северо-Запад, 1999. - С. 10. 2 Акопов В.И., Маслов Е.Н. Право в медицине. – М.: Книга-сервис, 2002. – С. 234.

271

быть опасными для пациента. Однако в случае рискованного пове-дения медика оно должно быть обоснованным.

Обоснованным признается риск, если соблюдаются следующие условия:

1) вред причиняется действием (бездействием) рискующего, направленным на достижение социально полезной цели, к которой в медицинской практике относятся сохранение жизни и здоровья паци-ента;

2) эта цель не может быть достигнута обычными средствами, не связанными с риском;

3) вредные последствия при риске осознаются рискующим лишь как побочный и возможный вариант;

4) совершенные действия (бездействия) обеспечиваются зна-ниями и умениями, способными в конкретной ситуации предотвра-тить наступление вредных последствий;

5) приняты достаточные меры со стороны рискующего для пре-дотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам.

И еще одно условие – пациент должен быть согласен на при-менение рискованных медицинских действий.1 В ст. 32 и 33 «Основ законодательства об охране здоровья граждан РФ» отмечается, что необходимым условием медицинского вмешательства или отказа от него является информированное добровольное согласие. Таким об-разом, пациент в соответствии с законом, имеет право самостоя-тельно оценить степень риска медицинского вмешательства. Однако законодательством не оговорена степень информированности о рис-ке, которому подвергается больной, т.е. нет «правого стандарта» информированного согласия. Эта неконкретность приводит к тому, что принятие судом решения зависит от мнения группы экспертов. Следует отметить, что при оказания медицинской помощи без согла-сия гражданина в случаях необоснованного риска вся ответствен-ность возлагается на принимавшего решения врача (консилиум).

Важным условием обоснованности риска является его размер, который согласно ст. 41 УК РФ не должен быть сопряжен с заведо-мой «угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологического бедствия». Бывают ситуации, когда медицинский работник, решаясь на рискованное действие, ошибается в расчетах, и наступивший вред оказывается больше, чем он мог быть при нерискованных дей-ствиях. Такой исход расценивается как превышение пределов обос-нованного риска вследствие неосторожности в виде легкомыслия, за что может наступить уголовная ответственность, хотя и при смяг-чающем вину обстоятельстве. Это значит, что врач должен уметь уложиться в прокрустово ложе обоснованности риска, за пределами 1 Пиголкин Ю.И. // Суд.-мед. экспертиза. – 2004 - №1. – С. 3-7.

272

которого наступает уголовная ответственность. Вообще обоснован-ный риск, например, в отличие от крайней необходимости, должен носить лишь вероятный характер, когда причиненный вред возмо-жен, но не обязателен, в то время как при обстоятельствах крайней необходимости вред причиняется умышленно для достижения цели – устранения большей опасности.

В юридической и медицинской литературе нет четкой форму-лировки понятия «медицинский риск», что имеет большое значение, ибо рискованные действия подразумевают выход за рамки устарев-ших нормативов и правовых норм, а это является формальным при-знаком неправомерных действий и является основанием для пере-смотра существующих норм.1

Конечно, общие принципы оценки возможности предвидеть и предотвратить негативные последствия своих действий, наличия крайней необходимости и обоснованности риска разрабатываются юристами и отражены в соответствующих статьях УК РФ (ст. 28, 39, 41), однако их применение в конкретной ситуации требует медицин-ских знаний. Поэтому следователи назначают судебно-медицинскую экспертизу и обычно ставят на разрешение экспертов следующие вопросы:

- Правильно ли и своевременно диагностировано имевшееся у пациентов заболевание или повреждения?

- Правильно ли, своевременно, полно, достаточно и эффектив-но осуществлялось лечение больного или пострадавшего?

- Каким мог быть исход при правильной и своевременной диаг-ностике, а также полноценном лечении?

- Имеется ли связь между неблагоприятным исходом и харак-тером диагностики и лечения?

- Если имеются недостатки в обследовании, диагностике и ле-чении больного или пострадавшего, то в чем они заключаются и как повлияли на ухудшение состояния здоровья пациента или наступ-ление смертельного исхода?2

Таким образом, оценка правильности диагностики и лечения, в том числе целесообразности применения методов, связанных с по-вышенным риском является задачей судебно-медицинской эксперти-зы.

Экспертиза по таким делам всегда проводится комиссионно, причем в комиссию экспертов обязательно включают высококвали-фицированных специалистов соответствующих клинических специ-альностей (хирургов, анестезиологов, реаниматологом и т.д.). Ука-

1 Сергеев Ю.Д., Ерофеев С.В. Неблагоприятный исход оказания медицинской помощи. - М.: Иваново, 2001. – С. 12-14. 2 Пиголкин Ю.И. //Суд.-мед. экспертиза. – 2004 - №1. – С. 3-7.

273

занные специалисты решают сложные клинические вопросы, форми-руя свое мнение в виде выводов в заключении эксперта. При этом порядок формирования экспертной комиссии, при включении в нее клиницистов, должен быть согласован с лицом, назначившим экспер-тизу (следователь, суд).1

Уголовный кодекс освобождает медицинского работника от уго-ловной ответственности при причинении вреда в условиях обосно-ванного риска. Но это не относится к гражданскому законодательст-ву.

Гражданский кодекс не содержит отдельной статьи о причине-нии вреда в условиях обоснованного риска, в отличие от ст. 1067 «Причинение вреда в состоянии крайней необходимости». При ре-шении судом вопроса, связанного с возмещением ущерба, возникше-го при причинении вреда здоровью или смерти потерпевшего в ус-ловиях обоснованного или необоснованного риска используются по-ложения, изложенные в ряде статей ГК РФ. Согласно им обязанность возмещения ущерба возлагается на лицо, его причинившее, т.е. на медицинского работника. Исключение составляют случаи, когда ме-дицинский работник был уполномочен причинить вред по просьбе или с информированного согласия потерпевшего на медицинское вмешательство или таков был выбор метода диагностики и лечения в условиях обоснованного риска, т.е. правомерного риска. В этих случаях только суд может освободить причинившего вред медицин-ского работника от обязанности его возместить.

К ВОПРОСУ О ЦЕЛЯХ НАКАЗАНИЯ

В РОССИЙСКОМ УГОЛОВНОМ ПРАВЕ

Жидких И. В. г. Майкоп

Наиболее адекватным средством борьбы с преступностью яв-ляется привлечение лиц, виновных в совершении преступных дея-ний, к уголовной ответственности с назначением наказания. Каким бы не был в современном демократическом государстве арсенал средств уголовно-правового воздействия на лиц, виновных в совер-шении преступлений, наиболее типичной и вполне естественной формой реагирования общества на криминальную активность оста-ется наказание.

Современные реалии, связанные с сохраняющимся высоким уровнем преступности в России, особенно тяжких и особо тяжких

1 Капустин А.В., Исаев А.И. // Суд.- мед. экспертиза. – 2004 - №1. - С. 7-10.

274

преступлений, повышенной криминальной активностью участников организованных преступных объединений, не снижают, а наоборот, повышают социальную значимость наказания. Назначение наказания есть важнейшая стадия уголовного судопроизводства. Наказание - это мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда. Существуют различные мнения о понятии наказания и его це-лях. Одни авторы сущность наказания усматривают в каре, другие видят в нем совокупность способов воздействия на осужденного, третьи – в лишении виновного тех или иных благ. Взгляд на наказа-ние как на возмездие характерен для философов и писателей. Ге-гель утверждал, что «с преступником должно быть поступлено так, как он сам поступил».1 Профессор Шаргородский полагает, что сто-ронники мнения, что наказание является возмездием, принадлежат к реакционным элементам.2 О цели наказания И. Кант говорит: зло требует оплаты злом, только одно воздаяние по принципу равенства может определить меру и объем наказания, либо равенство по силе действия. Платон считал, что цель наказания – очищение души за-пятнавшего себя преступлением, предупреждение его повторения в будущем, что достигается одним способом: истреблением преступ-ника, для которого наказание является лекарством, исцеляющим его нравственный недуг; устранением влияния дурного примера на со-граждан; избавление государства от опасного, вредного члена.

В теории уголовного права общепризнанным является положе-ние о том, что цели наказания – это те конечные результаты, кото-рых стремится достичь государство, устанавливая уголовную ответ-ственность, осуждая виновного в совершении преступлений к той или другой мере уголовного наказания и применяя эту меру наказания.

Уголовный кодекс определяет три цели наказания: 1.восстановление социальной справедливости; 2.исправление осуж-денного; 3.предупреждение совершения новых преступлений.

Социальная справедливость как правовая категория характери-зуется, по крайней мере 4 аспектами, выражающими интересы по-терпевшего, осужденного, общества, государства.

Социальная справедливость, с позиции потерпевшего, заклю-чается: в назначении осужденному наказания достаточного, с его точки зрения, для возмездия за содеянное; возмещение материаль-ного ущерба; компенсации морального вреда.

Социальная справедливость с учетом интересов осужденного заключается в назначении минимального справедливого наказания в соответствии с общими началами назначения наказания.

1 Гегель. Философия права. Соч. - Т.8. - М., 1934. - С.121. 2 Шаргородский М.Д. Наказание, его цели и эффективность. - Л., 1973. - С.25.

275

Социальная справедливость с учетом интересов общества за-ключается в том, что граждане убеждаются в способности государст-ва обеспечить правопорядок, наказать преступника в соответствии с законом и с учетом начал гуманизма, соразмерности и эффективно-сти, а также обеспечить эффективное исполнение наказания в соот-ветствии с приговором суда.

Восстановление социальной справедливости с учетом интере-сов государства характеризуется тем, что государство видит реали-зацию его законов, направленных на его сохранение при нарушении лицом предписаний уголовно-правового характера; государству час-тично возмещается ущерб за счет штрафов, исправительных работ и других видов наказания.

Цель наказания как исправление осужденного предполагает обеспечение судом назначения такого наказания, которое бы спо-собствовало исправлению и перевоспитанию. Таким образом, уго-ловное законодательство и практика его применения рассматривают исправление преступника как такое изменение его личности, которое превращает его в безопасного и безвредного для общества челове-ка. Итоговым же результатом исправления преступника является не что иное, как снижение рецидивной преступности. Если ее доля вы-сока, то как отмечает В.Н.Кудрявцев, это свидетельствует о недоста-точной эффективности уголовной юстиции в части исправления пре-ступников.1

Третьей целью уголовного наказания является предупреждение совершения новых преступлений. По своему содержанию эта цель состоит из общего и специального предупреждения. Общее преду-преждение заключается в том, что наказание воздействует на граж-дан самим фактом своего существования и возможностью примене-ния. В.Н.Кудрявцев полагает, что общепревентивное действие пра-ва заключается в предупреждении всех лиц, имеющих отношение к его предписаниям, о том, что эти предписания обязательны (жела-тельны) для исполнения и обеспечены силой государственного при-нуждения или влекут положительные последствия в случае правово-го стимулирования поведения.2 Специальное предупреждение пре-ступности направлено на предупреждение совершения преступлений лицами, уже их совершившими.

Профессор Кругликов Л.Л. под целью наказания понимает тот конечный результат, которого стремится достичь государство, при-меняя наказание в отношении человека, совершившего преступле-

1 Кудрявцев В.Н. Закон, поступок, ответственность. - М., 1986. - С.317. 2 Кудрявцев В.Н. Право и поведение. - М., 1978. - С.139.

276

ния. Цель наказания состоит в предупреждении новых преступлений самим осужденным и другими людьми.1

Таким образом, цель наказания устанавливается законом, спо-соб ее достижения определяется судом, а результат – исправитель-ным воздействием органами, исполняющими приговор. Мы считаем, что только правильно избранное наказание способно обеспечить достижение целей: восстановление социальной справедливости; исправление осужденного; предупреждение совершения преступле-ний как самим осужденным, так и другими лицами. Для достижения целей и соответственно правильного назначения наказания также необходимо четкое, детальное изучение личности виновного, всех обстоятельств совершения им преступления, наличие смягчающих и отягчающих обстоятельств. Важным при назначении наказания су-дом является его индивидуализация. Сущность индивидуализации назначения наказания судом заключается в определении вида нака-зания, его срока или размера с учетом индивидуальной степени об-щественной опасности совершенного преступления, индивидуальных свойств личности виновного и некоторых иных обстоятельств, непо-средственно не характеризующих преступление и личность виновно-го. Основной задачей индивидуализации наказания выступает обес-печение назначения справедливого наказания, а на ее основе обес-печивается достижение целей наказания. В ряде норм УК РФ (ч.1 ст.73, ч.1 ст.79) законодатель необоснованно ориентирует право-применителя только на цель исправления осужденного. Считаем, целесообразным в ч.3 ст.60 УК вместо слов «влияние назначенного наказания на исправление осужденного» записать «влияние назна-ченного наказания на достижение целей наказания».

ПОЛУЧЕНИЕ ВЗЯТКИ ЛИЦОМ, ЗАНИМАЮЩИМ ГОСУДАРСТВЕННУЮ ДОЛЖНОСТЬ

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ИЛИ ГОСУДАРСТВЕННУЮ ДОЛЖНОСТЬ СУБЪЕКТА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ,

А РАВНО ГЛАВОЙ ОРГАНА МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ

Зарецкая М.Г. г. Майкоп

К числу особо квалифицирующих признаков получения взятки относится совершение деяния, предусмотренного ч. 1 или ч.2 ст. 290 УК РФ лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской 1 Кругликов Л.Л. Уголовное право. Общая часть. - М., 2002. - С.343.

277

Федерации, а равно главой органа местного самоуправления (ч. 3 ст. 290 УК РФ).

Таким образом, из всех должностных лиц закон выделяет три категории, которые ввиду особой ответственности их должностного положения несут повышенную уголовную ответственность. Это:

1) лица, занимающие государственную должность РФ; 2) лица, занимающие государственную должность субъекта РФ; 3) лица, являющиеся главами органов местного самоуправле-

ния. В соответствии со ст. 1 ФЗ «Об основах государственной служ-

бы РФ»1 государственная должность – это должность в федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов РФ, а также в иных государственных органах, образуемых в соответствии с Конституцией, с установленным кругом обязанно-стей по исполнению или обеспечению полномочий данного государ-ственного органа, денежным содержанием, ответственностью за ис-полнение этих обязанностей.

Примечание к ст. 295 УК РФ уточняет значение этого признака: «Под лицами, занимающими государственные должности Российской Федерации… понимаются лица, занимающие должности, устанавли-ваемые Конституцией Российской Федерации, федеральными кон-ституционными законами и федеральными законами для непосред-ственного исполнения полномочий государственных органов. Под лицами, занимающими государственные должности субъектов Рос-сийской Федерации…, понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые конституциям или уставами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государ-ственных органов».

Примечание к ст. 285 УК РФ непосредственно воспроизводит понятие государственной должности категории «А», данное в ФЗ «Об основах государственной службы РФ». Можно прийти к выводу, что ч. 3 ст. 290 УК РФ предусматривает ответственность за получение взятки лицами, занимающими государственные должности категории «А», а также главами органов местного самоуправления.

Перечень государственных должностей всех категорий дается в Реестре государственных должностей в РФ, составной частью кото-рого является Реестр государственных должностей государственной службы РФ.

В соответствии с ФЗ «Об основах государственной службы РФ» к должности категории «А» относятся должности Президента РФ, 1 Собрание законодательства РФ. - 1995. - № 31. - Ст. 2990.

278

председателя Правительства РФ, председателей палат Федераль-ного Собрания РФ, руководителей органов законодательной и ис-полнительной власти субъектов РФ, депутатов, министров, судей. Указом Президента РФ от 11 января 1995 года «О государственных должностях Российской Федерации» был утвержден «Сводный пере-чень государственных должностей Российской Федерации». Свод-ный перечень относит к должностям категории «А» должности замес-тителя Председателя Правительства РФ, Чрезвычайного и Полно-мочного Посла, Генерального прокурора, Секретаря Совета Безо-пасности, Уполномоченного по правам человека, Председателя Счетной палаты и его заместителей, аудиторов Счетной палаты РФ, Председателя Центрального банка РФ и др.

Единого перечня государственных должностей субъектов РФ не существует, т.к. этот вопрос решается каждым субъектом самостоя-тельно. В ФЗ «Об основах государственной службы Российской Фе-дерации» сказано лишь, что к ним относятся руководители органов законодательной и исполнительной власти. Анализ соответствующих правовых актов субъектов РФ позволяет сделать вывод, что кроме руководителей органов законодательной и исполнительной власти субъектов государственную должность субъекта РФ составляют должности депутатов, министров, судей и др. соответствующего субъекта РФ.

Лица, замещающие государственные должности РФ, государ-ственные должности субъектов РФ (государственные должности ка-тегории «А»), на государственной службе не состоят и государствен-ными служащими не являются.

Третью категорию составляют главы органов местного само-управления. Представляется необоснованным тот факт, что законо-датель в примечании к ст. 285 УК РФ, дав отдельно определения лиц, занимающих государственную должность РФ и государственную должность субъектов РФ, не раскрывает понятия главы органа мест-ного самоуправления.

В соответствии со ст. 1 ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ»1 глава органа местного самоуправ-ления – это выборное должностное лицо, возглавляющее деятель-ность по осуществлению местного самоуправления на территории муниципального образования. Глава муниципального образования избирается гражданами, проживающими на территории муниципаль-ного образования или представительным органом из своего состава. Он наделяется собственной компетенцией по решению вопросов ме- 1 СЗ РФ. - 1995. - № 35. - Ст. 3506.

279

стного значения в соответствии с уставом муниципального образо-вания. Наименование главы органа местного самоуправления и сроки его полномочий определяются уставом муниципального обра-зования.

Таким образом, представляется логичным дополнить примеча-ние к ст. 285 УК РФ, дав определение понятия главы местного само-управления, воспроизводящего п. 1 ст. 16 ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» следующего содержа-ния:

«Под главой органа местного самоуправления следует пони-мать выборное должностное лицо, возглавляющее деятельность по осуществлению местного самоуправления на территории му-ниципального образования».

Лица, занимающие государственную должность РФ, государст-венную должность субъекта РФ, главы органа местного самоуправ-ления обладают более широкими полномочиям по сравнению с дру-гими должностными лицами и, следовательно, использование ими своих полномочий в интересах взяткодателя характеризуется повы-шенной степенью общественной опасности.

Следует отметить, что способ решения этой задачи несколько иной, чем в действовавшем до этого УК РСФСР 1960 года. В ч. 3 ст. 173 УК 1960 г. роль сходного по значению признака играло указание на ответственное положение должностного лица. С одной стороны, понятие «ответственное положение» имело сугубо оценочный харак-тер. Ответственное положение должностного лица толковалось дос-таточно широко и неоднозначно. Так, признано ошибочным осужде-ние по ч. 3 ст. 173 УК РСФСР сотрудника одного из отделов прокура-туры г. Москвы. Как указал Верховный Суд РФ, функциональные обя-занности занимаемой им должности (одно из направлений общего надзора) не позволяют сделать вывод о том, что он занимает ответ-ственное положение.1 Пленум Верховного Суда неоднократно в сво-их руководящих постановлениях о судебной практике по делам о взяточничестве рекомендовал судам критерии для проведения такой оценки. Так, Пленум Верховного Суда СССР в постановлении № 3 от 30 марта 1990 г. указывал, что вопрос об ответственном положении должностного лица, обвиняемого в получении взятки, должен ре-шаться с учетом занимаемой этим лицом должности, важности осу-ществляемых им служебных обязанностей и функций, прав и полно-

1 БВС РФ. - 1998. - № 11.

280

мочий, которыми оно наделено, а также характера организации, в ко-торой работает виновный.1

В отличие от УК 1960 г. в УК 1996 г. осуществлена формализа-ция рассматриваемого признака. При решении вопроса о квалифика-ции по ч. 3 ст. 173 УК РСФСР 1960 г. определяющим фактором вы-ступал характер должностных полномочий, в то время как по дейст-вующему законодательству характер и содержание должностных полномочий решающего значения не имеют.

С другой стороны, идея о повышенной уголовной ответственно-сти отдельных должностных лиц реализована в УК РФ 1996 г. не со-всем удачно, т.к. из сферы юридического действия ч. 3 ст. 290 УК РФ выпадает большое число должностных лиц, обоснованно призна-вавшихся занимающими ответственное положение по действовав-шему до этого УК РСФСР 1960 г. «Очевидно, что степень общест-венной опасности получения взятки, например, начальником управ-ления экономической разведки ФСБ ил заместителем Генерального прокурора РФ, не меньшая, чем депутатом Государственной Думы или главой органа местного самоуправления».2 Следует согласиться с Качмазовым О.С., предлагающим включить в круг лиц, способных в силу особого должностного положения нести повышенную уголов-ную ответственность, сотрудников правоохранительных органов. «Эффективность разрабатываемых осуществляемых мероприятий в сфере борьбы с коррупцией заметно снижается в силу того, что субъекты коррупционных отношений и субъекты противодействия коррупции в значительной части тождественны… В данном случае существует конфликт интересов. При этом нельзя не учитывать так-же ограниченность контроля субъектами самих себя».3 Коррумпиро-ванность правоохранительных органов возрастает с каждым днем4, что оказывает существенное влияние на эффективность борьбы с преступностью. Усиление борьбы со взяточничеством в правоохра-нительных органах является одним из важных условий успешной борьбы с преступностью вообще и с коррупцией в частности. Первым шагом в этом направлении могло бы стать усиление уголовной от-ветственности сотрудников правоохранительных органов.

1 БВС СССР. - 1990. - № 3. - С. 12. 2 См.: Семенов Д.А. Уголовная оценка подкупа. Дисс. к.ю.н. – М., 1999. - С. 209. 3 Качмазов О.С. Ответственность за взяточничество по российскому уголовному праву. Дисс. к.ю.н. - М., 1999. - С. 175. 4 По данным криминологических исследований, в 1992-1996 гг. общее число возбужденных уголовных дел на коррумпированных лиц в правоохранительных органах увеличилось в 2,2 раза. Число уголовных дел о коррупции сотрудников правоохранительных, направленных в суды в те же годы возросло со 133 до 770, а число соответствующих сотрудников, в отношении которых направлялись в суд дела, - с 283 до 798 //См.: там же. - С. 175.

281

ОСОБЕННОСТИ ГРУППОВОГО МЕТОДА РАССЛЕДОВАНИЯ МНОГОЭПИЗОДНЫХ УГОЛОВНЫХ ДЕЛ В НЕКОТОРЫХ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ

Зафесов В.Г.

г. Майкоп

Особенности группового метода расследования в Австралии Заслуживает внимания опыт расследования сложных много-

эпизодных преступлений в Австралии. В связи с быстрым распро-странением в этой стране организованной преступности в 1984 году было создано Национальное управление по борьбе с организован-ной преступностью, одной из задач которого является координирова-ние деятельности рабочих групп, занимающихся расследованиями в масштабе страны. Под организованной преступностью они понимают преступную деятельность двух или более правонарушителей, осу-ществляемую на основе соответствующего планирования и хорошей организации; как правило, они совершают «сложные» преступления, такие, как мошенничество, незаконные операции с наркотиками, вы-могательство и др. Созданное управление отличается от других по-лицейских ведомств тем, что действует в общенациональном мас-штабе в рамках федеральной юрисдикции. Управление проводит расследование двух типов: специальное и обычное. Немного под-робнее остановимся на специальном расследовании. Члены Комис-сии по борьбе с преступностью (со всех регионов Австралии) регу-лярно проводят заседания, на которых определяют события и факты, связанные с деятельностью организованной преступности, требую-щие привлечения для их расследования дополнительных сил и ре-сурсов. Такие дела они передают в специальный межправительст-венный Комитет, который в свою очередь, направляет их на рас-смотрение Управления по борьбе с организованной преступностью, придавая фактам таких расследований статус «специальных», что дает Управлению право пользоваться особыми принудительными полномочиями. Штат Управления укомплектован опытными сотруд-никами, откомандированными из различных регионов страны. Оно подотчетно Парламентскому объединенному комитету, который оце-нивает его работу.

Проанализировав эту практику и сравнив ее с деятельностью следственных групп, создаваемых органами прокуратуры и Следст-венным комитетом МВД России, отметим, что работа специализиро-ванных подразделений в Австралии решается на уровне страны, по-этому там выше и уровень материально-технического снабжения; он обеспечен поддержкой государства.

282

Особенности группового метода расследования в Германии Теперь обратимся к практике расследования «сложных» пре-

ступлений следственными или рабочими группами в Германии. Такие следственные группы обычно состоят из руководителя и четырех со-трудников; они целенаправленно, в течение определенного времени проводят предварительное следствие. Рабочие группы образуются из десяти человек: руководителя и девяти подчиненных сотрудников; они объединяются на более продолжительный срок – для расследо-вания группы преступлений (например, краж машин), или преступле-ний по регионам (районные группы). Рабочие и следственные группы занимаются не только расследованием преступлений, но и разраба-тывают профилактические меры. Так, например, в инспекции уголов-ной полиции города Оснабрюка создана рабочая группа по борьбе с наркотиками. К репрессивным мерам группы отнесена следственная работа по фактам контрабанды, деяниям торговцев и потребителей наркотиков, а к основным мерам профилактики отнесены:

- лекции в школах для учащихся, учителей и лиц, имеющих право на работу с детьми;

- совместная работа с отделом школ районного управления по вопросам профилактики наркомании в школах, работа в органах управления: комитете общественного спасения молодежи и комитете социальной работы;

- работа комиссии по общественной профилактике СПИДа и проституции.

Создание следственных или рабочих групп проходит опреде-ленные организационные этапы:

- подготовка письменного рапорта начальнику полицейского управления о планировании создания следственной либо рабочей группы;

- определение грифа секретности и переписки; - составление перечня затрат и анализ результатов после 4

недель работы. О необходимых расходах полиции (стоимости поездок, оплате

труда переводчика и т.д.) сообщается руководству; этим проверяет-ся, хватит ли у полиции собственных средств. Ожидаемые издержки на судопроизводство регулируются прокуратурой;

- подготовка сообщений о результатах следствия и роспус-ке следственной группы, их направление в адрес всех, кого это каса-ется.

В дальнейшем о создании следственной или рабочей группы информируется прокуратура, определяются необходимые для ее деятельности потребности.

283

Особенности группового метода расследования в Чехословакии Групповой (бригадный) метод расследования сложных много-

эпизодных дел широко распространен в Чехословакии. Там также выявлены как положительные, так и отрицательные его стороны. На-пример, причины низких показателей раскрываемости тяжких пре-ступлений (убийств, покушений на убийство и т.д.), носят, по мнению специалистов, как объективный, так и субъективный характер. К объ-ективным причинам они относят то, что часть наиболее сложных для расследования преступлений совершается во второй половине года, когда к моменту подведения статистических итогов остается слиш-ком мало времени для их раскрытия. Одной из субъективных причин, по их мнению, является формальный подход к созданию следствен-но – оперативных групп (иное их название – рабочая группа), дея-тельность которых регламентирована только приказом министра внутренних дел, хотя, в определенном смысле, упорядочена. О фор-мировании рабочей группы там издают письменные распоряжения (приказы), согласно которым лица, включенные в группу, освобож-даются от других заданий, не связанных с расследованием преступ-лений в группе. Данным приказом регулируются связи внутри группы, а также определяется число привлекаемых к работе сотрудников. Включенные в рабочую группу, они на основании данного распоря-жения подчиняются руководителю группы. Решение о завершении работы группы принимает начальник, издавший приказ о ее образо-вании.

Отметив положительные стороны деятельности групп, созда-ваемых для расследования тяжких преступлений, необходимо обра-тить внимание и на некоторые отрицательные моменты, которые присущи как зарубежным, так и аналогичным временным следствен-ным подразделениям нашей страны. Один из них таков: начальники подразделений органов общественной безопасности командируют в группы сотрудников, которые должны уйти в очередной отпуск или уехать на лечение. Эти начальники, с одной стороны, выполняют распоряжение руководства о выделении сотрудников для работы в бригадах, но с другой – всех «рабочеспособных» сотрудников для выполнения «основной» работы они оставляют в своих подразделе-ниях.

Другой недостаток формирования следственных групп состоит в том, что их руководителями формально назначаются начальники подразделений, на базе которых формируются группы. На практике это приводит к тому что они обязанности по руководству группой пе-репоручают своим подчиненным и, по мере необходимости, требуют от них представления письменных докладов о состоянии работы группы по расследованию преступлений.

284

Особенности группового метода расследования в Швейцарии Заслуживает внимания, на наш взгляд, и опыт организации

расследования сложных преступлений в Швейцарии (г. Базель). Про-куратурой этой страны создан отдел по борьбе с хозяйственными преступлениями, в штаб которого включено 7 прокуроров, 3-4 комис-сара криминальной полиции, 3-4 следователя, 3 работника сыска, 2 ревизора, один ассистент ревизора и 4 секретаря. Отдел возглавля-ет ведущий прокурор. Как правило, это наиболее опытный сотрудник прокуратуры. Он может подключиться к расследованию по любому делу. Он же распределяет нагрузку сотрудников с учетом важности дел, организует их обучение и обмен опытом работы. Ведущий про-курор подчинен Главному прокурору г. Базеля. В большинстве слу-чаев материалы о хозяйственных преступлениях направляются в этот отдел. Расследование по делу до его завершения (а в случае необходимости, и представления дела в вышестоящих инстанциях) ведет один человек, который с самого начала осуществляет все про-изводство по делу. В ходе расследования он выступает как лицо, возбудившее уголовное дело; на этапе предварительного расследо-вания – как следователь; при рассмотрении дела в суде – как пред-ставитель обвинения. Этот сотрудник несет полную ответственность за судьбу уголовного дела, отвечает за нарушение сроков, возмож-ные срывы и неудачи.

Зарубежная практика показывает, что борьба с тяжкими пре-ступлениями требует организации бригадной формы работы, а также квалифицированной помощи комиссаров криминальной полиции, хо-рошо подготовленных по части коммерческого права, учета и отчет-ности. Успех расследования – в обеспечении тесного взаимодейст-вия следователей и комиссаров криминальной полиции, входящей в состав бригады.

В распоряжении ведущего прокурора имеется группа ревизо-ров, которая по его указанию занимается сбором, осмотром и оцен-кой бухгалтерских документов, ревизией бухгалтерской отчетности предприятия, а также 4 секретаря-стенографистки, выполняющие все письменные работы, включая ведение протоколов допросов свиде-телей и обвиняемых.

Обычно бригада расследует уголовные дела о хозяйственных преступлениях с самого начала и до их завершения. 6 таких бригад составляет 3 группы. Сотрудники одной бригады из такой группы вы-полняют неотложные дела другой бригады, если ее персонал по де-лам службы находится в отъезде. За каждой такой группой для вы-полнения машинописных работ закрепляют секретаря – стенографи-стку.

285

«Базельская модель» – специализированные учреждения про-куратуры, где под единым началом работают специалисты разных профессий: юристы, полицейские, специалисты в области коммерче-ского дела и ревизоры. Такая организация работы предупреждает возникновение противоречий, мешающих уголовному процессу. Это учреждение с полным основанием называют «прокуратурой коротких путей», поскольку оно сокращает сроки следствия по крупным уго-ловным делам. Обычно по таким делам накапливается большое ко-личество документов, отчетов и запросов учреждений разных уров-ней.

При обычной организации предварительного следствия этот массив информации переходит из одного учреждения в другое, что затягивает сроки их рассмотрения. При «Базельской модели» за счет ликвидации межведомственных барьеров этот процесс упрощается. Есть и другое преимущество: обычно разные служащие (полицей-ские, судьи и прокуроры) самостоятельно каждый в отдельности, входят в курс дела, перерабатывая тысячи страниц многотомных уголовных дел; такую работу они дублируют и потому свое время ис-пользуют нерационально. «Базельская модель» такие параллелизм и нерациональность исключают.

Обобщая изложенный зарубежный опыт можно сформу-лировать следующие выводы:

1. Групповой метод расследования сложных многоэпизодных дел имеет свою историю и известен всем системам уголовного судо-производства. Несмотря на некоторые отрицательные стороны его применения в различных государствах, этот метод является прогрес-сивным достижением практики.

2. В уголовно-процессуальном законодательстве многих зару-бежных стран не предусмотрено четко урегулированных положений о работе групп по расследованию сложных многоэпизодных дел, их применение закреплено лишь в ведомственных приказах.

3. Анализируя особенности применения группового метода расследования, можно отметить, что деятельность следственных групп в зарубежных государствах регулируется на уровне страны, поскольку органы государства крайне заинтересованы в раскрытии и расследовании особо сложных преступлений, представляющих со-циальную значимость.

4. Группы, хотя и имеют разные названия (следственные, ра-бочие, специальные), направлены на достижение общей для всех их видов цели – быстрое, полное и качественное расследование слож-ных многоэпизодных, часто - межрегиональных преступлений.

286

ПОНЯТИЕ ВЕЩЕСТВЕННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ И СОВРЕМЕННЫЕ ВОЗМОЖНОСТИ

ИХ КРИМИНАЛИСТИЧЕСКОГО ИССЛЕДОВАНИЯ

Колдин А.В. г. Нижний Новгород

Объектами технико-криминалистического исследования явля-

ются материальные структуры, содержащие в силу объективной свя-зи с расследуемым событием информацию о нем. В результате кри-миналистического исследования, выполненного в соответствующей процессуальной форме, эти объекты приобретают статус вещест-венных доказательств, а полученная информация - статус эксперт-ных заключений или протоколов процессуальных действий.

Определение вещественного доказательства содержится в процессуальном законодательстве. Согласно ст. 81 УПК РФ вещест-венными доказательствами являются предметы, которые служили «орудиями преступления, или сохранили на себе следы преступле-ния; на которые были направлены преступные действия; иные предметы и документы, которые могут служить средствами для об-наружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела»

Ст. 68 ГПК РСФСР, отказываясь от перечневого определения, дает более общее определение вещественных доказательств, харак-теризуя их как "предметы, которые могут служить средством уста-новления обстоятельств, имеющих значение для дела"

Отправляясь от информационной сущности понятия вещест-венного доказательства, и в целях наиболее эффективного исполь-зования существующих информационных технологий доказывания, следует признать, что термины "предметы" и средства", положенные в основу указанных определений, не раскрывают современного со-держания этого понятия и нуждаются в уточнениях и конкретизации.

Под классическое определение "предметов", как индивидуаль-но-определенных тел, имеющих устойчивые пространственные гра-ницы, не подпадает обширная область вещественных объектов, ис-следуемых методами современной судебной экспертизы. К ним от-носятся материалы, вещества, материальные комплексы, ареалы, источники происхождения, запахи, производственные и энергетиче-ские процессы.

В числе вещественных доказательств существенно различают-ся предметы, собственные свойства которых несут доказательствен-ную информацию, и следы, несущие информацию об отображенных в них объектах.

287

От предметов, отображающих информацию в форме физиче-ских сигналов (признаков), следует отличать предметы, отобра-жающие информацию в форме знаков, – документы.

Имея в виду, что вещественная информация, широко исполь-зуется в процессе оперативно-розыскной деятельности, а также в стадии доследственной проверки и существует проблема ее легали-зации, следует различать понятия вещественного источника инфор-мации и вещественного доказательства.

Поскольку вышеназванные термины относятся к тезаурусу до-казательственных и информационно-поисковых систем, они требуют содержательного разграничения.

Вместе с тем, в криминалистической науке и практике утверди-лась идеология, рассматривающая любое вещественное образова-ние не изолированно, в качестве отдельных приобщаемых к делу предметов, а в общей структуре материальной обстановки иссле-дуемого события. При этом вещественная среда события рассмат-ривается как целостный материальный объект во всем многообра-зии его системных, функциональных и иных свойств, связей и отно-шений. Такой подход открыл качественно новые возможности ком-плексных исследований1 суммирования информации, полученной из различных источников и преодоления дефицита розыскной, иден-тификационной и доказательственной информации.2 Расширение круга вещественных источников судебных доказательств и услож-нение процедур доказывания с их использованием потребовали бо-лее строгих определений вещественных доказательств и более глу-боких исследований их природы.

Физические свойства вещей, проявляющиеся в их отношениях с другими вещами, и соответствующие им процессы отражения этих свойств в признаках, составляют сущность вещественных источни-ков информации. При этом признаки следует рассматривать как сиг-налы информации о свойствах объектов.

Разграничение природы сигнала и знака позволяет практически дифференцировать вещественные и личные источники и базовые методики оперирования ими, т.е. методики обнаружения, фиксации, изъятия, исследования и оценки вещественных доказательств. Это обеспечивает правильный выбор технических и тактических средств работы с источниками, выбор специалистов, определение методов назначения, проведения и использования экспертиз. В конечном сче-те, разграничение вещественных и личных источников представля-ет обязательное условие выбора и наиболее эффективного исполь-зования технологических схем работы с источниками доказательств.

1 Вещественные доказательства. Информационные технологии доказывания / Под ред. В.Я. Колдина. - М.: Норма, 2002. 2 Экспертно-криминалистическая идентификация. Вып. 1 – 2. - М.: РФЦСЭ, 1996.

288

Практическая значимость указанного критерия еще более воз-растает в связи с усложнением структуры вовлекаемых в судебный процесс источников доказательств, многие из которых имеют сме-шанную природу. Так, звучащая речь имеет форму акустического сигнала и семантику знака ("фонема" и " морфема") и потому требу-ет раздельного акустического (фонетического) и лингвистического (семантического) анализа. В случае звукозаписи акустический сигнал кодируется посредством изменения магнитных свойств звуконосите-ля или с использованием иных технологий кодирования и декодиро-вания звукового сигнала. Исследование изоморфизма этих преобра-зований также требует раздельного анализа каждой ступени пре-образования информации. Последний, в свою очередь, требует при-влечения соответствующих специальных знаний, технологий и спе-циалистов.

В практике доказывания базовый информационный сигнал не-редко представляется в знаковой форме. Так, свидетели и потер-певшие описывают признаки внешности преступников, похищенных вещей, транспортных средств, участков местности. На основе таких описаний составляются фотороботы, композиционные портреты, т.е. знаковая форма преобразуется в форму сигнала.

Широкое применение технических средств фиксации и иссле-дования доказательств неизбежно связано с использованием мето-дов преобразования исходного сигнала: кино-фото- видео-звукозапись, получение копий, слепков, оптических и графических спектров, электронно-оптических преобразователей и др.

Использование опосредованных источников - носителей преоб-разованного базового сигнала или сообщения вносит ряд техниче-ских, информационных, гносеологических и процессуальных трудно-стей, преодоление которых возможно лишь на базе специальных информационных технологий доказывания.

И дело здесь не в том, что, как утверждают многие авторы, "всякая копия хуже оригинала", Напротив, без преобразования сиг-нала в большинстве случаев вообще невозможно использовать ба-зовый сигнал (ср. латентные следы и скрытые изображения). Дейст-вительные трудности состоят в том, что, во-первых, каждая форма преобразования и отражения информации требует самостоятельного анализа, связанного с применением специальных познаний соответ-ствующего профиля; во-вторых, должно быть обеспечено исследо-вание всех преобразований сигнала, идущего от отправителя к ад-ресату, т.е. всех элементов информационного канала; в-третьих в технологии доказывания должен быть обеспечен изоморфизм пре-образований.

289

Ряд источников информации, используемых в практике опера-тивно-розыскной и следственной работы, не обеспечивает изомор-физма преобразований и потому не может рассматриваться в каче-стве вещественных доказательств. Таковы, например, скульптурные портреты, изготовленные по методу М.М.Герасимова, фотороботы и композиционные портреты, рисованные портреты, изготовленные со слов потерпевших и свидетелей, фотографические снимки, изго-товленные при наличии значительных помех и искажений и др.

Нередко само определение природы источника неправильно ориентирует выбор метода его исследования. Показательно в этом отношении выделение в ряде работ группы так называемых кино-фото-видеодокументов. Определение этой группы источников как документов может ориентировать на применение знаково-семантических методов анализа, в то время как фотоизображение, как это доказано классическими работами в области научной фото-графии1, формируется на основе изоморфизма и строгих оптических и фотохимических закономерностей, подчиненных физической при-чинности и исследуемых специальными научно- техническими мето-дами.

Неправильно также определять природу источника только на основе базового сигнала, игнорируя промежуточные формы его пре-образования. Последние требуют самостоятельного раздельного ис-следования при анализе информационного канала. Так, базовый магнитный или электронный сигнал в видеофонограмме или на ла-зерном диске, преобразуемый в оптические или звуковые речевые сигналы, нельзя считать вещественным источником " в чистом ви-де", так как он требует фонетико-лингвистического анализа.

Особым источником информации, существенно расширяющим возможности процессуального доказывания, являются материаль-ные комплексы, представляющие сложные материальные системы, целостность которых обусловлена системой сформированных в об-стоятельствах исследуемого события функциональных связей.

Установление целостности такого рода систем представляет нередко важный доказательственный или искомый факт по уголов-ному или гражданскому делу. Подобное доказательство оказывается возможным только при условии выявления такого рода связей, де-лающих при внешнем рассмотрении случайное сочетание предме-тов, следов и вещественных образований целостным объектом.

Встречающиеся в судебно-следственной практике материаль-ные комплексы могут быть подразделены на три основных типа: при-родные, техногенные и ситуационные.

1 Картушанский А.Л., Красный-Адмони Л.В. Химия и физика фотографических процессов. - М., 1987.

290

Наиболее сложной по структуре и объему информации являет-ся в числе источников вещественной информации материальная об-становка расследуемого события.

Под материальной обстановкой события следует понимать це-лостную систему, представляющую материальную среду расследуе-мого события, его пространственно-временной и вещественный кон-тинуум.

От материальной обстановки события надо отличать понятие “следовой картины” события, под которой понимается выделенная в материальной среде события целостная система источников инфор-мации, отражающая в материально-фиксированной форме всю сум-му относящихся к предмету доказывания обстоятельств исследуе-мого события и представляющая совокупный след этого события.

Изучение следовой картины как самостоятельного целостного источника криминалистической и доказательственной информации позволяет получить данные о пространственно-временных, субстан-циональных, функционально-динамических, причинных и иных инте-гративных связях расследуемого события, относящихся к предмету процессуального доказывания.

Привлечение специалиста и эксперта к анализу этого источника информации в форме комплексной ситуалогической экспертизы на месте происшествия представляет важнейший информационный ре-зерв повышения качества расследования1. Особенно актуально его использование по делам об убийствах, транспортных авариях, тех-нологических катастрофах, террористических актах, нарушениях правил безопасности и другим сложным для расследования событи-ям.

Выводы: 1. Традиционное понимание вещественных доказательств как

«предметов» не соответствует современным научно-техническим возможностям их исследования и требует уточнения и конкретиза-ции.

2. Анализ процессуальной, логической и информационной структуры вещественных доказательств представляет актуальную задачу процессуальной и криминалистической науки.

3. Разработка криминалистических и экспертных методов ана-лиза вещественных источников является важным резервом повы-шения качества расследования и судебного рассмотрения наиболее сложных уголовных и гражданских дел.

1 Ищенко П.П. Специалист в следственных действиях. - М., 1990.; Сегай М.Я., Стринжа В.К. Судебная экспертиза материальных следов - отображений. – Киев, 1997; Грановский Г.Л., Загрядская А.П., Беляева А.А. Комплексная методика идентификации и установления факта контактного взаимодействия. - М.: ВНИИСЭ МЮ РФ, 1987.

291

ИСТОЧНИКИ ИНФОРМАЦИИ О ЛИЧНОСТИ ПРЕСТУПНИКА

Курбанова Е.М. г. Майкоп

В широком смысле источники информации о личности преступ-ника - это различные следы, возникающие в результате его деятель-ности при взаимодействии с различными материальными система-ми.1 Во время реализации преступной деятельности преступник взаимодействует с различными объектами материального мира: людьми, неживыми телами, живыми организмами. В результате взаимодействия, как на преступнике, так и на указанных объектах возникают следы. В качестве источников информации свойств личности преступ-ника мы рассматриваем материальные и идеальные следы, а также специальные хранилища информации, содержащиеся в правоохра-нительных органах.

Идеальные следы изучаются как в криминалистике, так и дру-гих науках: общей и судебной психологии, физиологии и т.д. Матери-альные следы (самая многочисленная группа) изучаются в основном в криминалистике. Все свойства личности преступника можно подразделить на биологические, психологические и социальные.

Следы, отображающие биологические свойства, могут быть морфологическими и субстратными. Морфологические следы ото-бражают внешнее строение тела и его частей. К ним относятся сле-ды тела в целом, а также следы папиллярных узоров пальцев и ла-доней рук, ног, стоп ног, следы рук, ног, зубов, лба, кончика носа, щек, подбородка, ушей, локтей и вообще любой части или элемента тела человека. Субстратные следы отображают компоненты орга-низма: кровь, слюну, сперму, волосы, пот, потожировое вещество, зубы и их части, части кожи, ногтевых пластин и других внешних и внутренних органов, продукты жизнедеятельности организма и др. Биологические свойства, кроме того, отображаются в следах, которые возникают в результате проявления психофизиологических функций. К ним относятся: дорожка следов ног, голос человека, по-черк, письменная речь, устная речь, а также явления, возникающие в результате действий преступника.

1 Жбанков В.А. Криминалистические средства и методы установления лиц, совершивших таможенные правонарушения. - М.: РИО РТА, 1998.

292

Следы, отображающие психологические свойства личности, не наблюдаемы непосредственно, а выявляются лишь в результате анализа материальных явлений. Они выявляются из смыслового значения и связей наблюдаемых следов, последствий поведения, выступающих в качестве показателей их содержания, а также через устную и письменную речь. Деятельность по выявлению психологических свойств личности правонарушителя включает в себя анализ последствий совершенно-го деяния: материальной обстановки преступления, следов, объек-тов, на которые направлены действия преступника, установление связей между ними и формулирование соответствующего вывода о психологических свойствах личности. Объективными выразителями психологических свойств лично-сти преступника, проявляющимися в мотиве и цели, являются: кон-кретная ситуация преступного поведения; объекты, на которые на-правлены действия преступника; характер и расположение следов; орудия преступления; предметный результат деяния; способ совер-шения преступления. Важнейшее значение для установления психических свойств преступника имеет анализ способа совершения преступления, по-скольку он во многом детерминирован психологическими свойствами личности. Прежде всего, можно указать на связь между целью, моти-вом и способом совершения преступления. Как смысловой показа-тель содержания мотива и цели, способ совершения преступления может выступать как перебор различных вариантов для достижения преступной цели, а также как определенный метод действий, как сис-тема действий по подготовке, совершению и сокрытию преступления. В способе совершения преступления широко проявляется опыт преступника, а именно такие его элементы, как знания, навыки, уме-ния и привычки, а также общие свойства - черты характера и способ-ности. К психическим нарушениям относят психические аномалии, не исключающие вменяемость субъекта: временные психические рас-стройства, особенности психического состояния (сильное возбужде-ние, усталость, душевное волнение и т.д.)1. Они проявляются в край-ней дерзости, граничащей с безрассудством; странности выбора предмета преступного посягательства; в причинении повреждений, не вызванных необходимостью; в отсутствии подготовительных дей-ствий по совершению преступлений, а также их сокрытию; приблизи-тельно равной периодичности совершения действий и т.д.

1 Семенцова И.А. Уголовная ответственность лиц с психическим расстройством, не исключающим вме-няемости. Учебное пособие. - Ростов-на-Дону: РЮИ МВД России, 2003.

293

Значительный объем информации о социальных свойствах личности преступника может содержаться в следах, отображающих психофизиологические свойства (фонограммах, видеограммах, ма-шинописных, рукописных текстах и т.д.). В частности, можно полу-чить знания о принадлежности к социальной группе, профессии, об-разовании, месте проживания и т.д. Анализ материальных следов преступления показывает, что чаще всего отображается информация о таких биологических свой-ствах преступника как пол, возраст, рост; психологических - навыки, умения, знания, способности, черты характера; социальных - про-фессия, национальность. Это обусловлено единством генетических и биохимических процессов в организме, особенностями среды фор-мирования и обитания человека, особенностями социальной дея-тельности личности. К источникам информации о свойствах личности преступника относится и система уголовной регистрации, которую можно опреде-лить как единую информационную систему, состоящую из учетов конкретных объектов-носителей информации, используемую для раскрытия, расследования и предупреждения преступлений. В на-стоящее время учеты ведутся в МВД РФ, ФСБ РФ, ГТК РФ.

В системе правоохранительных органов наибольшее количест-во учетов, содержащих информацию о правонарушителях, находит-ся в МВД РФ (всего их в МВД более 50). В настоящее время в сис-тему уголовной регистрации МВД РФ входят:

А. Оперативно-справочные учеты: 1. Пофамильный и дактилоскопический учеты осужденных. 2. Учет иностранных граждан, совершивших преступления и иные

правонарушения. 3. Учет преступлений с участием иностранных граждан. 4. Учет административных правонарушений, совершенных ино-

странными гражданами. 5. Учет дорожно-транспортных происшествий с участием ино-

странных граждан. Оперативно-справочные учеты на основе больших массивов дают пользователям установочные сведения об объекте учета и его местонахождении на момент запроса.

Б. Розыскные учеты: 1. Учет лиц, объявленных в федеральный и местный розыск. 2. Учет утраченного и выявленного нарезного и огнестрельного

оружия. 3. Учет похищенного и бесхозного автотранспорта. 4. Учет предметов культурных ценностей (антиквариата).

294

5. Учет номерных вещей и документов общегосударственного значения. Розыскные учеты помимо справочной функции позволяют также сопоставлять между собой установочные данные и сходные внешние описания разных однородных объектов, производить их диагностику.

В. Централизованные криминалистические учеты: 1. Учет квалифицированных и особо опасных преступников. 2. Учет лиц, без вести пропавших; неизвестных больных и детей. 3. Учет неопознанных трупов граждан. 4. Учет преступлений, носящих межгосударственный, межрегио-

нальный или серийный характер или характеризующихся особой жестокостью, или совершенных в отношении детей, народных депу-татов, государственных деятелей, работников правоохранительных органов.

Г. Централизованные экспертно-криминалистические коллек-ции и картотеки включают: пулегильзотеки, картотеки поддельных денежных знаков и цен-ных бумаг; документов, изготовленных графическим способом, фо-нотеки. Они служат собиранию и использованию данных для произ-водства экспертиз вещественных доказательств и ведутся на феде-ральном и региональном уровнях. Кроме того, имеются и иные банки данных в системе МВД РФ, созданные с учетом региональных, местных особенностей и конкрет-ных задач (например: коллекции микрообъектов, следов транспорт-ных средств, субъективных портретов неустановленных преступни-ков, лакокрасочных покрытий, фарного стекла и др.). Данные о свойствах личности преступника могут быть установ-лены с помощью учетов Интерпола.1 В настоящее время Интерпо-лом ведутся следующие виды учетов: • алфавитная картотека всех известных международных преступни-

ков и лиц, подозреваемых в преступной деятельности, в которой на специальной карточке изложены демографические и другие сведения, включая преступную «профессию». На активно дейст-вующих преступников дополнительно заводится «досье» с данны-ми об их судимостях, переездах и связях;

• картотека на преступников по методу словесного портрета по 177 признакам внешности;

• картотека документов и названий, включая два раздела. В первом учитывается по номерам, сериям и другим реквизитам паспорта, удостоверение личности, удостоверения на право владения само-летом, автомобилем, огнестрельным оружием, кинокамерой и дру-

1 Национальное центральное бюро Интерпола в Российской Федерации. - М.: НЦБИ РФ, 1995.

295

гие документы, которыми пользуются международные преступни-ки. Второй раздел содержит карточки с названиями морских судов, летательных аппаратов, автомашин, на которых перевозились наркотики, драгоценности и т.п., а также названия фирм и органи-заций, замешанных в международных преступлениях;

• картотека преступлений по способу их совершения, по видам пре-ступных деяний: фальшивомонетничество, контрабанда оружием и т.д.;

• дактилоскопическая картотека на преступников по десятипальце-вой системе;

• картотека фотоизображений преступников или рисованных изо-бражений деталей лица по видам преступных «профессий»;

• картотека о похищенных в различных странах автомобилях, про-изведениях искусства и других ценностях;

• картотека лиц, пропавших без вести; • картотека неопознанных трупов; • картотека нарезного огнестрельного оружия всех стран мира и

т.д.1 Рассматриваемая проблема имеет большое значение в борьбе с преступностью. Ее результативность во многом зависит от: полно-ты и достоверности информации, поступающей в учеты; разработке научно-обоснованных классификаций социальных, психологических и биологических свойств личности для исследования особенностей их отражения в окружающей среде, а так же исследование взаимо-действий между указанными свойствами и элементами механизма преступления; разработке методики собирания сведений о личности преступника. В системе правоохранительных органов необходимо существование АИПС, позволяющие объединить сведения о свойст-вах личности преступника и получить на этой основе дополнитель-ные сведения, используя взаимосвязи между различными элемента-ми личности.

1 Панов В.П. Сотрудничество государств в борьбе с международными уголовными преступлениями. - М.: Юрист, 1993.

296

ПРЕСТУПНЫЕ НАРУШЕНИЯ ПРАВИЛ ОХРАНЫ ТРУДА: НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ

Пшизова Е.Н.

г. Майкоп

В нашей стране немаловажное значение всегда придавалось созданию безопасных условий труда и борьбе с нарушением норм по охране труда. Поэтому в ст.37 Конституции РФ, где закреплены ос-новные трудовые права и свободы граждан в области труда, провоз-глашается право каждого на здоровые и безопасные условия труда.

Охране трудовых прав граждан России служат разные феде-ральные законы, обеспечивая права и создавая благоприятные ус-ловия для их реализации. Однако в реальности эти права нарушают-ся, и возникает необходимость их защиты. Поэтому значительное место занимает уголовное законодательство, призванное пресекать и наказывать наиболее опасные посягательства на трудовые права.

За нарушение правил охраны труда уголовная ответственность установлена в ст.143 УК РФ, которая в новом УК помещена в главу о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина.

Важно здесь отметить, что в первых советских уголовных ко-дексах статьи, предусматривающие ответственность за преступле-ния против трудовых прав граждан, в частности правил охраны тру-да, находились в главах "Хозяйственные преступления" и "Преступ-ления против жизни, здоровья, свободы и достоинства личности".

Принципиально иная систематизация правовых норм, преду-сматривающих ответственность за преступные нарушения трудовых прав граждан, осуществлена в УК РСФСР 1960 г. В нем впервые вы-делена новая самостоятельная глава "Преступления против полити-ческих и трудовых прав граждан", что, по нашему мнению, наиболее обосновано и целесообразно по сравнению с новым УК.

Об этом упоминает в своей работе (статье) и Ю.Вольдман ука-зывая, что употребление слова "конституционные" может быть рас-ценено таким образом, что только в этой главе предусматривается уголовно-правовая охрана таких прав человека, которые закреплены Конституцией.1 Видовой объект преступлений, описанных в главе 19, по своему объему больше, чем все конституционные права. Поэтому в определении видового объекта следует возвратиться к групповым объектам посягательства, определив их политическими, граждан-скими и трудовыми правами.

1Вольдман Ю. Российская юстиция. – М., 1996. - С.35.

297

Характерно то, что норма, предусматривавшая ответственность за нарушение правил об охране труда, содержалась во всех ранее действовавших Уголовных кодексах: ст.132 УК РСФСР 1922 г., ст.133 УК РСФСР 1926 г., ст.140 УК РСФСР 1960 г., ст.143 УК РФ 1996 г. Однако сама норма об ответственности за нарушение правил охраны труда изменялась каждый раз. Если провести небольшое сравнение данных норм последних двух кодексов, можно отметить, что вместо состава конкретной опасности (ст.140 УК 1960 г. говорилось о воз-можности несчастных случаев с людьми или иных тяжких последст-виях) был сконструирован материальный состав преступлений с указанием на последствия, являющиеся обязательным признаком рассматриваемого преступления: причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью (ч. 1 ст.143) либо смерть человека (ч.2 ст.143). Данное изменение во многом внесло ясность в работу след-ственных и судебных органов, которые руководствовались сложив-шейся практикой разграничения уголовно - наказуемого нарушения правил об охране труда от нарушения тех же правил, преследуемых в административном или дисциплинарном порядке, в зависимости от наступления вредных последствий.

Необходимо отметить и иные изменения статьи, предусматри-вающей ответственность за нарушение правил охраны труда. В дис-позицию ст. 143, как отмечает И.М. Тяжкова, не внесено положение о правилах промышленной санитарии, и обосновывается тем, что пра-вила промышленной санитарии наряду с правилами промышленной гигиены, правилами, касающимися труда несовершеннолетних и пр., охватываются понятием "иные правила охраны труда"1. Не ос-тался без изменения и субъект преступления. Если в ст.140 УК 1960г. субъектом, как это указывалось в диспозиции закона, являлось долж-ностное лицо, то в ст. 143 УК 1996 г. в качестве субъекта называется лицо, на котором лежали обязанности по соблюдению правил техни-ки безопасности или иных правил охраны труда.

По мнению многих исследователей, таковыми могут быть не только должностные лица, лица, выполняющие функции по соблю-дению правил охраны труда в коммерческой или иной организации, но и не должностные лица, на которых в силу их служебного положе-ния или по специальному распоряжению возложена обязанность по охране труда и соблюдению правил техники безопасности на соот-ветствующем участке работы или контроля за их выполнением2.

1 Тяжкова И.М. Вестник Московского университета. Сер.11. Право. - 1999. - № 6. 2 Уголовное право: Особенная часть. - М.: Норма-Инфра, 1999. - С.160; Уголовное право: Особенная часть. - М.:Новый Юрист, 1998. - С.154; Комментарий к Уголовному кодексу РФ. - М. :Норма-Инфра, 2002.- С.349.

298

И все же обращает на себя внимание один момент. Несомнен-но то, что диспозиция ст.143 УК РФ является бланкетной и отсылает прежде всего к трудовому законодательству, так как охрана труда один из институтов трудового права. На кого же трудовое законода-тельство возлагает обязанности по соблюдению правил охраны тру-да? В ст.21 Трудового кодекса указана одна из обязанностей работ-ника - соблюдать требования по охране труда и обеспечению безо-пасности труда. Это значит, что на всех без исключения лиц, выпол-няющих трудовую функцию по трудовому договору, возлагается дан-ная обязанность, а вот обеспечение соблюдения правил охраны труда - это обязанность работодателя. Конкретные обязанности по обеспечению охраны труда работодатель возлагает на руководите-лей структурных подразделений (иных лиц в силу функциональных обязанностей) и закрепляет в должностных инструкциях или утвер-ждает приказом по организации, доводит до соответствующего должностного лица под расписку при приеме на работу. Следова-тельно, ст.143 УК РФ необходимо дополнить словом "обеспечению", что придаст статье четкость и однозначность понятий.

Проведенный анализ позволил выделить не только некоторые негативные стороны статьи, предусматривающей ответственность за нарушение правил охраны труда, но и значительный качествен-ный прогресс, позволяющий практикам не прибегать к дополнитель-ным источникам, ухудшающим процесс работы.

ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ И ПРИМЕНЕНИЯ

УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ НОРМ О ПРЕСТУПЛЕНИЯХ ПРОТИВ СЕМЬИ И НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ

Сатушиев А.Х.

г. Ростов-на-Дону

На сегодняшний день существенно снижена практика примене-ния уголовно-правовых мер защиты семьи и несовершеннолетних, что связано с характером юридической конструкции некоторых уго-ловно-правовых норм, предусматривающих ответственность за пре-ступления против семьи и несовершеннолетних.

Так, по смыслу ч.1 ст.151 УК РФ, все действия по вовлечению несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий подлежат совершению систематически (два и более раза). Законода-тель, перечисляя в диспозиции данной статьи виды антиобществен-ных действий (систематическое употребление спиртных напитков, одурманивающих веществ, занятие проституцией, бродяжничеством или попрошайничеством) и, оговаривая признак систематичности,

299

тем самым исключает уголовную ответственность за совершение лицом единичного акта противоправного деяния в отношении несо-вершеннолетнего. Соответственно, для привлечения виновного к уголовной ответственности, не достаточно документирования такого единичного деяния, даже если оно совершено в отношении двух и более несовершеннолетних. Поэтому, в соответствии с ч.3 ст.151 УК РФ, неоднократным можно признать только совершение указанных действий систематически и эпизодически (систематические дейст-вия, как длящееся преступление, прерванное во времени два и бо-лее раза). При этом прерывание единичных актов два и более раза также не образует неоднократности.

В литературе встречаются такие разъяснения, как: “Неодно-кратное совершение деяния применительно к составу рассматри-ваемого преступления означает, что виновный вовлекает в одни и те же антиобщественные действия не одного, а несколько несовершен-нолетних, либо в разное время одно и то же лицо в разные формы указанного в ст.151 УК антиобщественного поведения”.1 Это означа-ет, что вовлечение одним лицом одного несовершеннолетнего два и более раза в один и тот же вид антиобщественного действия в раз-ный период времени не образует неоднократность, что на практике не соответствует действительности. При этом судебная практика ра-нее склонялась к признанию систематичности лишь за действиями по вовлечению несовершеннолетнего в употребление спиртных на-питков. По остальным видам антиобщественных действий какого-либо судебного толкования не существовало.

Так, в п.8 резолютивной части постановления № 15 Пленума Верховного Суда СССР “О практике применения судами законода-тельства, направленного на усиление борьбы с пьянством и алкого-лизмом” от 1 ноября 1985 года, говорится: “Вовлечением несовер-шеннолетнего в пьянство, предусмотренным ст.210 УК РСФСР и со-ответствующими статьями УК других союзных республик, признаются действия взрослого, выражающиеся в неоднократном совместном употреблении с несовершеннолетними спиртных напитков, приобре-тении для него спиртных напитков и т.п.”2 В других источниках, сис-тематическим употреблением спиртных напитков признается совер-шение этих действий несовершеннолетним под воздействием взрос-лого не менее трех раз3.

1 Уголовное право. Особенная часть. Учебник / Под ред. профессора А.И. Рарога. - М., 1996. - С.102. 2 Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Феде-рации по уголовным делам. - М., 2000. - С.240.

3 Уголовное право. Особенная часть. Учебник / Под ред. профессора А.И. Рарога. - М., 1996. - С.101.

300

Кроме того, данная статья не предусматривает уголовную от-ветственность за совершение указанных действий группой лиц (в том числе и по предварительному сговору), хотя фактически в вовлече-нии (например, при вовлечении в занятие проституцией, действия по вовлечению и сводничеству могут разделяться между двумя и более лицами) могут принимать умышленное участие несколько лиц одно-временно (в том числе и пособники, предоставившие спиртные на-питки, наркотические и одурманивающие вещества несовершенно-летнему, если эти действия совершены не подстрекателем).

Ввиду изложенного, юридическая практика по таким преступле-ниям фактически отсутствует. Статья 151 УК РФ применяется лишь при квалификации по совокупности с преступлением, совершенным несовершеннолетним при участии взрослых. Такое требование предъявляется и в Постановлении № 5 Пленума Верховного суда РСФСР от 25 декабря 1990 года, “О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность”. Так, в пятом пункте резо-лютивной части данного постановления говорится: “При рассмотре-нии дел о преступлениях несовершеннолетних, совершенных с уча-стием взрослых, необходимо тщательно выяснить характер взаимо-отношения между взрослым и подростком, поскольку эти данные мо-гут иметь существенное значение для установления роли взрослого в вовлечении несовершеннолетнего в преступную и иную антиобще-ственную деятельность”1.

Также, в п.5 данного Постановления оговариваются лишь неко-торые способы вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления -это предложение взрослого о совершении преступле-ния, которое может в равной степени состоять из уговоров, обеща-ний, обмана.

За пределами разъяснений остаются проблемы психического или физического насилия или угрозы применения такого насилия со стороны взрослого подстрекателя. Такое разъяснение было связано с ранее существовавшей законодательной конструкцией ст.210 УК РСФСР, которая не включала конкретных способов вовлечения не-совершеннолетнего в преступную деятельность: “Вовлечение несо-вершеннолетнего в преступную деятельность, в пьянство, в занятие попрошайничеством, проституцией, азартными играми, а равно ис-пользование несовершеннолетних для целей паразитического суще-ствования”2.

1 Сборник постановлении Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уго-ловным делам. - М., 1995. - С.518. 2 Уголовный кодекс РСФСР: С постатейными материалами. - М., 1987. - С.114.

301

Вместе с тем, преимущество такой конструкции состоит в том, что в диспозиции отсутствует признак систематичности в действиях взрослого подстрекателя, что позволяет считать преступление окон-ченным с момента фактического осуществления взрослым любого единичного акта по вовлечению несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий. В литературе разъясняется, что “окон-ченным вовлечение в занятие проституцией бродяжничеством или попрошайничеством признается независимо от того, удалось ли фак-тически виновному склонить несовершеннолетнего в эти формы ан-тиобщественного поведения”.

С таким разъяснением следует согласиться, так как из него следует, что достаточным для привлечения лица к уголовной ответ-ственности является прерывание его действий на любой стадии во-влечения (состав формальный). Однако оно вступает в противоречие с законодательным признаком систематичности, так как за неокон-ченным единичным актом вовлечения, не может последовать анало-гичное действие, а, следовательно, нет и систематического его со-вершения. Соответственно, действия взрослого подстрекателя, фак-тически совершившего данные преступления, состава преступления не образует.

Кроме того, необходимо четкое определение пределов уголов-ной ответственности несовершеннолетнего, совершившего преступ-ление в состоянии физического или психического принуждения. Как известно, такое обстоятельство исключает уголовную ответствен-ность (ст.40 УК РФ).

Существенным недостатком, повлекшим признак систематич-ности в законодательной конструкции ст. 151 УК РФ, является то, что данное преступление может быть совершено только с прямым умыс-лом1. Однако, судебная практика исходила из совершения данного деяния как с прямым, так и с косвенным умыслом, что было оправ-дано.

Так, в п.п.2 п.9 постановления № 16 Пленума Верховного Суда СССР “О практике применения судами законодательства по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность” от 3 декабря 1976 года, разъяснено: “Судам необходимо иметь в виду, что по ст.210 УК РСФСР и соответствующих статей УК других союзных республик мо-гут быть лишь действия лица, достигшего восемнадцатилетнего воз-раста, и совершенные умышленно. Поэтому при рассмотрении дел следует устанавливать, сознавал ли взрослый или допускал, что своими действиями вовлекает несовершеннолетнего в преступную или иную антиобщественную деятельность. При этом надлежит ис- 1 Уголовное право. Особенная часть. Учебник / Под ред. профессора А.И. Рарога. - М., 1996. - С.101.

302

ходить из того, что уголовная ответственность наступает как при ус-ловии осведомленности взрослого о несовершеннолетнем возрасте вовлекаемого лица, так и в тех случаях, когда по обстоятельствам дела он мог и должен был предвидеть это”.1

Следует отметить, что целесообразным является законода-тельное признание признака систематичности в действиях взрослого подстрекателя лишь по тем видам антиобщественных действий, в которые вовлекаются несовершеннолетние, предусматривающие административную преюдицию. На сегодняшний день, в соответст-вии со ст.6.10. КоАП РФ, таковыми являются вовлечение несовер-шеннолетнего в употребление спиртных напитков и одурманивающих веществ.

Таким образом, с учетом изложенного, законодательная конст-рукция основного состава статьи 151 УК РФ представляется прием-лемой в следующей редакции: “Умышленное вовлечение несовер-шеннолетнего в систематическое употребление спиртных напитков и одурманивающих веществ, а равно в единичное совершение бро-дяжничества, попрошайничества, проституции, употребление нарко-тических и психотропных средств”. В качестве квалифицирующего признака целесообразно включить в редакцию ч.3 ст.151 УК РФ груп-повое совершение указанных действий в такой юридической форме, как: “Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоя-щей статьи, совершенные: а) неоднократно; б) с применением наси-лия или с угрозой его применения; в) группой лиц; г) группой лиц по предварительному сговору”. ПРОБЛЕМА ОПРЕДЕЛЕНИЯ КОМПЕТЕНЦИИ МИРОВЫХ СУДЕЙ

Сташ Б.Ю. г. Майкоп

Стремление правоохранительных органов и суда установить истину по делу является основной задачей правосудия, поскольку в противном случае теряется его смысл. Если не стремиться к уста-новлению истины по делам, то все правосудие превращается лишь в фарс, шоу для развлечения участников судебного разбирательства. Задачами уголовного судопроизводства провозглашены раскрытие преступлений, изобличение виновных, правильное применение зако-на. Несомненно, что эти цели и задачи выполнимы лишь в случае, если они будут восприниматься хотя бы большинством членов об-

1 Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уго-ловным делам. - М., 1995. - С.149.

303

щества. Если же этого не происходит, то едва ли можно считать справедливым такое уголовное судопроизводство.

В этой связи примечательно высказывание В.А. Трапезникова о том, что «человек – это активное звено со своими целями и жела-ниями, не всегда совпадающими с целями системы в которой он ра-ботает. Чтобы придать этому звену необходимые характеристики, человека нужно поставить в такие условия, создать такие правила действий, чтобы он на основе своей адаптационной способности на-строил собственные характеристики желательным образом».

Человечество постоянно пыталось совершенствовать порядок судопроизводства и делало это в силу объективных законов разви-тия и совершенствования общества и общественных отношений. При этом законодатель вынужден был считаться с интересами постра-давших от преступлений, признавая их субъектами уголовного пре-следования. На правах субъекта уголовного преследования потер-певшие наделялись правом формулирования, обоснования и отстаи-вания своих выводов о совершении определенным лицом преступ-ления. В этой связи во многих странах, в том числе и в России, ис-пользовалось многообразие форм уголовного судопроизводства. Одним из таких форм являлось судопроизводство в порядке частного обвинения и частно-публичного обвинения.

Объективно существующую необходимость совершенствования судопроизводства с целью соответствия его критериям справедли-вости можно назвать одним из объективных оснований выделения частного и частно-публичного обвинений в самостоятельные виды обвинений, а дела частного обвинения в особую категорию дел. Ука-занное основание следует отнести к процедуре судопроизводства, поскольку оно затрагивает отношения в сфере процессуальной дея-тельности.

Несмотря на то, что указанный признак лишь условно можно отнести к процессуальному признаку частного обвинения, поскольку он является предметом изучения не процессуалистов, а криминоло-гов, его следует расценивать в качестве процессуального основания выделения частного обвинения в особую форму судопроизводства.

В уголовной процессуальной деятельности, должны принимать активное участие не только государственные (публичные) органы, но и частные лица. Данная проблема особенно была обострена в пе-риоды социальных потрясений, реформирования органов правосу-дия, в том числе в нынешний период, переживаемые нашим государ-ством. Именно реальным взглядом на преступность можно объяс-нить отсутствие в статье 6 УПК РФ указаний о необходимости со-блюдения принципа неотвратимости наказания и о гарантированно-сти защиты личности ее прав и свобод. Результаты обобщения су-

304

дебной практики по рассмотрению гражданских споров и материалов об административных правонарушениях, анкетирования граждан свидетельствуют о распространенности правонарушений, совер-шаемых в кругу семьи, на почве бытовых взаимоотношений. Их так много, что если за все общественно-опасные деяния, имеющие ме-сто в нашем обществе, привлекать виновных к уголовной ответст-венности, то тюрьмы будут переполнены, а конфликты между людь-ми приобретут еще большую остроту.

В этой связи следует признать, что невозможно привлечь к уго-ловной ответственности всех лиц, совершивших указанные преступ-ления. Для достижения подобной цели, особенно в «смутные време-на» у правоохранительных органов не хватит ни материальных, ни кадровых ресурсов. Данное обстоятельство можно рассматривать в качестве самостоятельного процессуального основания выделения частного обвинения в самостоятельный вид обвинения, а дел част-ного обвинения в особую категорию уголовных дел.

При рассмотрении указанной проблемы ученым и законодате-лю пришлось решать достаточно сложные вопросы. Должны ли нор-мы процессуального или материального права определять перечень преступлений, преследуемых в порядке частного обвинения? Какие конкретные составы преступлений должны войти в указанный пере-чень?

Следует признать, что советские процессуалисты уделяли не-достаточное внимание исследованию института частного обвинения.

Вопрос о том, материальное или процессуальное законода-тельство должно определять круг преступлений, преследуемых в по-рядке частного обвинения, активно обсуждался в период проведения в России судебно-правовой реформы в конце 19 века. В этой связи примечательно мнение И.Г. Щегловитова, считавшего, что перечень уголовно-частных преступлений обыкновенно помещается в уголов-ных кодексах, так как институт частной жалобы коренится в особых свойствах деяния, признаваемых уголовно-частными, но отнюдь не в процессуальных условиях их преследования.

Можно согласится с И.Г. Щегловитовым в том, что определение круга преступлений, которые могут преследоваться по процедуре ча-стного обвинения, прерогатива уголовного закона, но его выводы о том, что не должны учитываться моменты, связанные с процессу-альной осуществимостью уголовного преследования, не убедитель-ны. Действительно, в российском законодательстве 19 века перечень преступлений, преследуемых в порядке частного обвинения содер-жался в нормах не процессуального, а материального права. В ст. 18 и 19 «Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями» указы-валось, что «проступки против чести и прав частных лиц, означенные

305

в статье 84, 103, 130-143 и 145-153, подлежат наказанию не иначе как по жалобе потерпевших обиду, вред или убыток. Кража, мошен-ничество и присвоение чужого имущества между супругами, а также между родителями и детьми, подлежат наказанию не иначе, как по жалобе потерпевшего убыток лица», в ст. 20 этого же устава подчер-кивалось, что «проступки, означенные в ст. 19, не влекут за собой наказание в случае примирения обиженного или потерпевшего убы-ток с виновным в проступке лицом».

Проблема определения перечня преступлений, преследуемых в порядке частного обвинения, достаточно сложна. Решать ее следу-ет только путем одновременного исследования института частного обвинения в материально-правовом и процессуальном аспектах. По-скольку материально-правовые основания выделения частного об-винения в самостоятельный вид обвинения более значимы и отно-сятся непосредственно к преступлению, подчеркивают его характер-ные отличительные черты, перечень составов преступлений, пре-следуемых в порядке частного обвинения, все же должен содер-жаться в нормах материального, а не процессуального права. В юри-дической литературе приводились достаточно убедительные аргу-менты как сторонников расширения круга составов преступлений, преследуемых в порядке частного обвинения, так и их противников. Для одних характерно обращение к истории уголовного процесса и признание того, что преступления постепенно утрачивают тот част-ный характер, который они носили в древнейшие исторические эпо-хи. Соответственно наказание, по их мнению, стало носить только публичный характер. Другие, наоборот, полагали, что отдельные преступления затрагивают в основном частные права и интересы граждан, и поэтому государство не должно без их желания вмеши-ваться в их взаимоотношения с обидчиками, привлекая последнего к уголовной ответственности без волеизъявления на то пострадавше-го. Они же предлагали дополнить перечень преступлений, пресле-дуемых лишь по жалобам потерпевших.

Немаловажная роль при принятии законов отводилась степени общественной опасности того или иного деяния. Если законодатель усматривал, что преступление, преследуемое в порядке частного об-винения, становилось более общественно опасным, увеличивалось количество такого рода преступлений, то изменялась процедура пре-следования виновных в совершении таких преступлений, а дела ста-новились делами публичного обвинения, что практикуется сейчас, и в российском праве. И, наоборот, в случае уменьшения обществен-ной опасности деяния, оно либо переставало быть уголовно нака-зуемым, либо преследовалось в порядке частного обвинения.

306

В годы Советской власти стоял вопрос вообще об упразднении частного обвинения. Идеология приоритета общественных интересов над частными в тот исторический период активно пропагандировалась и наложила свой негативный отпечаток на уголовно-процессуальное за-конодательство того периода. Тоталитарная система в основном дер-жалась на насилии, подавлении личности, иначе руководство не смогло бы удержать власть в стране Подобная ситуация возникает в стране в исторические периоды, характеризующиеся внутренней реакцией, когда исполнительная власть использует для подавления инакомыслия пра-воохранительные органы, армию.

Среди правоведов и ученых зарубежных государств, также как и России, идет спор, том, что является основанием для отнесения того или иного преступления к тем, которые преследуются в порядке частного об-винения, а, которые в частно-публичном, или публичном порядке.

Отдельные преступления посягают не только на субъективные права граждан, которые не передаются по наследству, но и на имуще-ственные. Доказать их совершение и установить виновного иногда очень сложно. Поэтому в случае включения таких преступлений в пе-речень дел, преследуемыx в порядке частного обвинения, на практике могут вызвать серьезные проблемы при рассмотрении и разрешении уголовных дел. Преступления против собственности не могут быть от-несены к преступлениям, преследуемым в порядке частного обвинения и вследствие особого объекта преступного посягательства.

Все предложения о включении того или иного вида преступле-ний в разряд преследуемых в порядке частного обвинения в основ-ном продиктованы необходимостью упрощения процедуры судопро-изводства по очевидным преступлениям, не требующим сложного процесса предварительного расследования.

В ныне действующем УПК РФ уделено достаточное внимание упрощению уголовного судопроизводства по очевидным преступле-ниям (действует институт частного обвинения, особый порядок судо-производства при рассмотрении уголовных дел).

Представляется, что нельзя процедуру упрощать до абсурда и при определении составов преступлений. Только преступления пося-гающие на частные (личные неимущественные) права граждан, не затрагивающие в большой степени публичные интересы, могут пре-следоваться в порядке частного обвинения. В связи с этим не может быть принята идея включения в перечень преступлений, преследуе-мых в порядке частного обвинения, общественно-опасных деяний, посягающих на собственность граждан. В то же время, представля-ется заслуживающим тщательного изучения и реализации предло-жение об отнесении указанных деяний к преступлениям, преследу-ем в частно-публичном порядке.

307

ПОНЯТИЕ, СОДЕРЖАНИЕ И ЗНАЧЕНИЕ ГАРАНТИЙ ПРАВ ОБВИНЯЕМОГО НА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ СЛЕДСТВИИ

Стройкова А.С.

г. Майкоп

В уголовном процессе необходимо гарантировать права и за-конные интересы любого его участника, но особое внимание следу-ет, безусловно, сосредоточить на обеспечении прав обвиняемого, так как вся уголовно-процессуальная деятельность, все действия её субъектов связаны с обвиняемым – лицом, которому в установлен-ном законом порядке предъявлено обвинение. Процессуальное по-ложение этого лица сопряжено с возможностью применения к нему принудительных мер, остро затрагивающих его права и интересы, например обвиняемый, может быть заключен под стражу, отстранен от должности и т.п. Возможность применения таких мер требует осо-бого внимания к обеспечению его прав и законных интересов.

В самом общем виде гарантии представляют собой закреплен-ные в законе правовые средства, направленные на обеспечение реализации субъективных прав, на защиту и восстановление прав, нарушенных в ходе производства по уголовному делу.

Общее состояние и результативность обеспечения прав лично-сти в уголовном процессе в значительной степени зависит от того, насколько указанные права обеспечиваются при расследовании пре-ступлений. Именно в досудебном производстве по уголовному делу возникают наиболее острые проблемы осуществления участниками процесса своих прав, чаще всего личность подвергается неправо-мерному воздействию со стороны органов ведущих процесс. Не зря первые шаги происходящей судебной реформы заключались в уси-лении обеспечения прав личности в период расследования за счет более раннего допуска защитника к участию в деле, расширения прав обвиняемого и подозреваемого, введения судебного контроля за применением заключения под стражу в качестве меры пресечения и продлением сроков содержания под стражей.

В теории уголовного процесса общепринято рассматривать процессуальные гарантии как установленные законом средства и способы, содействующие успешному осуществлению правосудия, защите прав и законных интересов личности.1 Однако по вопросу о том, какова их сущность, в чем конкретно проявляются такие средст-ва, способы, высказаны всевозможные суждения. В теоретическом аспекте рассматривались процессуальные гарантии деятельности

1 Кокорев Л.Д., Лукашевич В.З. Процессуальные гарантии прав и законных интересов личности в уголов-ном судопроизводстве //Вестник ЛГУ. - 1977. - № 11. - С.110.

308

органов расследования, прокуратуры и суда, а также прав и закон-ных интересов обвиняемого.1

Отдельно исследовались аспекты гарантий правосудия2 и га-рантии прав личности. Последней проблеме посвящено достаточно большое количество монографий и научных статей.3 По-разному от-носятся ученые к концепции единой системы гарантий правосудия, куда включаются гарантии прав личности.4 Имеются исследования с ориентацией на то, «что интерес обвиняемого ни в малейшей степе-ни не противоречит интересам правосудия, а, наоборот, его соблю-дение и охрана в полной мере им соответствуют».5 Было высказано и такое мнение, что процессуальные гарантии только гарантии прав личности, «что создавать особую категорию, особое понятие процес-суальных гарантий правосудия нет оснований, поскольку под ними надо понимать всю совокупность процессуальных норм, т.е. всё на-ше уголовно-процессуальное право».6

Если суммировать различные авторские суждения относитель-но процессуальных средств, которые рассматриваются в юридиче-ской литературе в качестве процессуальных гарантий, то их можно представить в виде следующей классификации: процессуальные нормы, в которых закреплены права и обязанности субъектов про-цесса; принципы судопроизводства; различные процессуальные ин-ституты; уголовно-процессуальная форма; правовая деятельность участников судопроизводства; процессуальное принуждение; про-цессуальные санкции. Подобное решение вопроса о сущности про-цессуальных гарантии «вытекает из понимания их некоторыми авто-рами как совокупности различных институтов, норм и принципов все-го уголовного процесса».7

Проанализировав позиции отдельных авторов по этому вопро-су, предпочтительным на наш взгляд является взгляд Э.Ф. Куцовой. Э.Ф.Куцова в предмет уголовно-процессуальных гарантий обвиняе-мого включает: его процессуальные права, многообразные по своему

1 Алексеев Н.С., Лукашевич В.З. Дальнейшее укрепление соц. законности и охрана прав граждан // Вопро-сы судопроизводства и судоустройства в новом законодательстве Союза ССР. - М., 1959; Лукашевич В.З. Гарантии прав обвиняемого в стадии предания суду. - Л., 1966. 2 Строгович М.С. Гарантии непосредственности и устности уголовного процесса //Советская юстиция. -1963. - №7; Кобликов А. Существенная гарантия правосудия //Социалистическая законность. - 1969.- №10. 3 Лукашевич В.З. Гарантии прав обвиняемого в советском уголовном процессе. - Л., 1959; Мартынчик Е.Г. Гарантии прав обвиняемого в суде первой инстанции. - Кишинев, 1975. 4 Каминская В.И. В чем значение процессуальных гарантий в советском уголовном процессе // Советское государтсов и право. - 1950. - № 5. - С. 56; Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного про-цесса. - М., 1956. - С.182. 5 Строгович М.С. О правах личности в советском уголовном судопроизводстве // Советское государство и право. - 1976. - № 10. - С. 74. 6 Ципкин А.Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. - Саратов, 1959. - С.22. 7 Кокорев Л.Д., Лукашевич В.З. Процессуальные гарантии прав и законных интересов личности в уголов-ном судопроизводстве //Вестник ЛГУ. - 1977. - № 11. - С.111.

309

существу его интересы, защищаемые законом.1 Сущность процессу-альных гарантий она видит в правах и обязанностях должностных лиц, органов и граждан, участвующих в уголовном процессе.2 Именно от их деятельности, так понимается это и мною, зависит реальное использование обвиняемым своего субъективного права.

В.З. Лукашевич, рассматривая уголовно-процессуальные гаран-тии, пришел также к выводу, что гарантии есть закрепленные в зако-не обязанности органов дознания, следствия, прокуратуры и суда направленные на охрану интересов обвиняемого, а также на разъяс-нение и обеспечение действительного осуществления последним своих прав. При этом он подчеркивает, что закрепленные в законе средства дают обвиняемому фактическую возможность добиться восстановления нарушенных интересов и ставить вопрос об ответст-венности должностных лиц.3

Таким образом, общность суждений такова, что процессуаль-ными гарантиями прав личности обвиняемого, несомненно, являются корреспондирующие субъективным правам обвиняемого процессу-альные права, обязанности должностных лиц, органов, ведущих су-допроизводство, в ходе осуществления, деятельности которых они получают свою реализацию. От того, как они будут исполнять требо-вания закона, зависит реальное обеспечение субъективного права обвиняемого.

Однако практика свидетельствует, что эта гарантия может «дать сбой» за счет следующих факторов. УПК РФ (ст.11 УПК) возла-гает обязанность разъяснения, равно как и обеспечения, прав участ-вующим в деле лицам на суд, прокурора, следователя и лица, произ-водящего дознание. Казалось бы, права участников процесса, в том числе и обвиняемого, гарантированы означенным требованием зако-на, и уголовно-процессуальный закон с его жестким способом регу-лирования обеспечивает выражение этого требования. Практическая же реализация обладает следующими недостатками. Во-первых, обязанность разъяснения, как правило, выливается в монотонное ог-лашение содержания соответствующей статьи УПК с последующей постановкой вопроса о том, понятны ли субъекту его права. Во-вторых, следователь оттягивает момент привлечения лица в качест-ве обвиняемого, лишая его тем самым возможности активного уча-стия в ходе всего производства пор делу. В-третьих, отказывая в удовлетворении ходатайств, не позволяет реализовать его права в полном объеме. Практике известны случаи отказа в удовлетворении

1 Куцова Э.Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. - М., 1973. - С.3. 2 Там же, С. 127-128. 3 Лукашевич В.З. Гарантии обвиняемого в стадиях предварительного расследования и предания суду. Ав-тореф. докт. дис. - Л., 1967. - С.3.

310

ходатайств в виду «нецелесообразности», «в виду отсутствия необ-ходимости».1

Помимо этого, действующее уголовно-процессуальное законо-дательство, регламентируя правовое положение должностных лиц, ведущих процесс, несущих ответственность за принимаемые реше-ния в ходе производства по делу, практически не определяет круг их обязанностей в должном виде.

На наш взгляд, гарантии прав обвиняемого включают в себя не деятельность только полномочных государственных органов или лиц, ведущих уголовное судопроизводство, но и деятельность за-щитника направленную на обеспечение права обвиняемого на защи-ту. Во-первых, она может выражаться в участии защитника в следст-венных действиях, поскольку даже если это не принесет ничего ново-го в плане установления фактических обстоятельств дела, послужит гарантией соблюдения всех прав и законных интересов обвиняемого со стороны лиц, осуществляющих производство по делу. Во-вторых, она может выражаться в активной деятельности по установлению обстоятельств, входящих в предмет доказывания, в части улучшаю-щей положение обвиняемого, что в свою очередь способствует уста-новлению истины по делу. В-третьих, путем заявления ходатайств в пользу обвиняемого, с целью более полной реализации процессу-альных прав обвиняемого активными действиями стороны защиты.

В свете рассматриваемого вопроса следует остановиться на определении необходимости системы гарантий прав обвиняемого. В первую очередь она обусловлена тем, что в уголовном судопроиз-водстве отношения личности, обвиняемой в совершении преступле-ния, с государством могут сопровождаться интенсивным принуди-тельным воздействием со стороны последнего. При этом возможно проявление тенденции к превышению ведущими процесс государст-венными органами своих полномочий в отношении обвиняемого. В связи с этим гарантии прав обвиняемого выступают как средства за-щиты против подобного произвола, чтобы позволить гражданину в уголовном процессе оставаться его субъектом, а не превратиться в его объект. Во-вторых, система гарантий прав выступает средством, позволяющим свести до минимума судебные ошибки в отношении обвиняемого, тем самым реализовать ст. 6 УПК РФ. В-третьих, это средство обеспечения возможности фактического использования об-виняемым предоставленных ему прав и придания им реального, а не декларативного характера.

1 Гриненко А. Псевдомотивированный отказ в удовлетворении ходатайств на предварительном следствии //Уголовное право. - 2003. - № 4. - С. 45.

311

ТЕОРИЯ ИДЕНТИФИКАЦИИ И ТИПОВЫЕ ОШИБКИ, ДОПУСКАЕМЫЕ ПРИ НАЗНАЧЕНИИ

КОМПЬЮТЕРНЫХ ЭКСПЕРТИЗ

Ткачев А.В. г. Москва

1. Идентификация в уголовном процессе, криминалистике и су-дебной экспертизе рассматривается как «… сравнительное исследо-вание объектов, связанных с расследуемым событием, с целью раз-решения вопроса об их тождестве и последующего характера связи с расследуемым событием единичного искомого объекта».1 Объектами идентификации выступают любые материальные объекты и их свой-ства (отношения). Различают сигнальную и знаковую идентифика-цию. Сигнальная идентификация базируется на природной связи идентификационных признаков и свойств, что обеспечивает изомор-физм отражения свойств идентифицируемого объекта. Знаковая идентификация основана на способе обозначения свойств объекта принятом в той или иной системе передачи информации. При ис-пользовании знаковой идентификации необходимо дополнительно исследовать закономерности передачи информации посредством соответствующей системы знаков.2

2. Наиболее часто в качестве идентифицируемых объектов в компьютерной экспертизе называют: отдельные технические средст-ва (отдельные элементы ЭВМ, принтер, сканер и т.д.), технические комплексы (единичный компьютер, сеть ЭВМ), информация (про-граммы, текстовые сообщения и т. д.), лица. Мы говорим об иденти-фикационном исследовании информации, включая в него все эле-менты ее структуры: содержание, сигнал (материальный носитель), соответствующую знаковую форму выражения содержания инфор-мации.

3. В некоторых случаях при постановке задачи по идентифика-ции информации происходит смешение понятий идентифицируемого и идентифицирующего объекта.

В качестве примера рассмотрим задачу по сопоставлению ин-формации в электромагнитной форме с информацией на бумажном носителе. В литературе данная задача формулируется следующим образом: провести идентификационное исследование, т.е. отождест-вить обнаруженные информационные объекты и объекты, представ-ленные в бумажной форме.3 В связи с решением данной задачи экс- 1 Криминалистика /Под ред. Н. П. Яблокова. - М., 1999. - С. 74. 2 Колдин В. Я. Судебная идентификация. - М., 2002. - С. 16, 34-35. 3 Россинская Е.Р., Усов А. И. Россинская Е.Р., Усов А. И. Судебная компьютерно-техническая экспертиза. - М., 2001. - С. 153-156.

312

перту предлагается задать следующие вопросы: «Аутентичны ли данные, содержащиеся на носителях информации, представленным документам? Тождественна ли выявленная компьютерная информа-ция на носителе – данным с представленных на экспертизу докумен-тов?».

Информация в электромагнитной форме и на бумажном носи-теле рассматривается как разные объекты. Но в рамках идентифика-ционного исследования нельзя отождествить два разных объекта. Теория идентификации основана на аксиоме - индивидуальная иден-тификация объекта возможна, если объект является уникальным, неповторимым объектом материального мира. В ином случае воз-можно проведение групповой идентификации, либо классификаци-онных или диагностических исследований.

4. В литературе широко обсуждается, возможность идентифи-кации технических комплексов (единичный компьютер, сеть ЭВМ).

В настоящее время в криминалистике нет не вызывающих со-мнений методик, которые позволили бы провести такую идентифика-цию.1

Прежде всего необходимо точно представлять себе возможно-сти экспертных идентификационных исследований.

В литературе в качестве типового вопроса предлагается сле-дующий: «какие имеются возможности (выделено мной- А.Т.) по идентификации компьютера, с которого произведен незаконный дос-туп к информации (с учетом электронных следов совершенного пре-ступления, которые могли в нем остаться)?»2

Предлагаемая формулировка вопроса вынуждает эксперта дать правовую оценку установленным им фактам (отнести их к элек-тронным следам преступления). При положительном ответе в точном соответствии с первой частью вопроса эксперт должен ограничиться перечислением или даже просто указать на возможности (видимо, под «возможностями» имеются в виду свойства компьютера как про-граммно- аппаратного комплекса, отобразившиеся в идентифици-рующих объектах) идентификации, но не проводить ее. При отрица-тельном ответе эксперт не сможет, не выходя за рамки экспертного задания, предоставить следователю информацию, которая облегчит установление следственным путем факта, что именно с данного ком-пьютера осуществлялся несанкционированный доступ (в частности, наличие программ, обеспечивающих такой доступ).

1 В литературе пока нет единого подхода к данной проблеме. См. например: Криминалистика /Под ред. Седовой Т.А., Эксхархопуло А.А. - СПб., 2001. - С. 388-389; Крылов В.В. Расследование преступлений в сфере компьютерной информации. - М., 1998. - С. 221-222. 2 Андреев Б.В., Пак П.Н., Хорст В.П. Расследование преступлений в сфере компьютерной информации. -М., 2001. - С. 65.

313

Представляется, что решить задачу идентификации компьюте-ра или сети ЭМВ в настоящее время только экспертным путем в большинстве случае невозможно. Поскольку это требует установле-ния временных, организационных факторов, что нельзя сделать в рамках идентификации. Установление единичной ЭВМ или компью-терной сети является задачей процессуального доказывания. Экс-пертная идентификация выступает как один из методов используе-мых для достижения конечной цели.

5. В литературе получила признание такая точка зрения, со-гласно которой идентификация физических объектов возможна экс-пертным путем на основе знаковой формы идентификации по заво-дским номерам, описаниям в паспортной документации, гарантийном договоре и т. п.1

Данная точка зрения уже подвергалась критике. При этом ут-верждалось, что сличение по номерам не есть идентификация.2 Представляется, что здесь все- таки присутствует один из простых видов знаковой идентификации (при условии индивидуальности со-ответствующих номеров и отсутствия признаков их подделки), но данная идентификация не является экспертной. Идентификация мо-жет быть произведена в результате следственных действий. Специ-альные познания могут применяться в форме привлечения специа-листа для оценки документации и сопоставления ее с исследуемыми техническими средствами.

6. Идентификация лица в ходе выполнения компьютерных экс-пертиз весьма затруднена в связи с отражением его свойств в знако-вой форме.

Традиционные методики идентификации здесь неприменимы полностью или частично. Например, нельзя идентифицировать авто-ра программы, текстовых данных по методикам применяемым в ав-тороведческой и почерковедческой экспертизах.3

В качестве реквизитов, обозначающих лицо, от которого исхо-дит компьютерная информация используются: фамилия или иные сведения о лице, псевдонимы, коды, в том числе электронно-цифровая подпись (ЭЦП).

В литературе утверждается, что возможна идентификация лица по таким данным.4 В одной из экспертизы был сделан следующий вывод об авторах программы: «Авторами вредоносной программы и инструкции по ее установке являются лицами, имеющие «хакерские

1 Расследование неправомерного доступа к компьютерной информации /Под ред. Н. Г. Шуруханова. - М., 1999. - С. 150; Россинская Е.Р., Усов А. И. Указ. соч., С. 268. 2 Криминалистика /Под ред. Седовой Т.А., Эксхархопуло А.А. - М., 1982. - С.389. 3 Там же. С.386-387. 4 Копылов В.А. Информационное право. Учебное пособие. - М., 1997. - С.25; Россинская Е.Р., Усов А.И. Указ. соч., С. 374-377.

314

клички» … Оба они входят в хакерскую организацию… ». Основани-ем для данного вывода явилось присутствие в одном из файлов ис-следуемой вредоносной программы псевдонимов- хакерских кличек.1

Установление только указанного признака вряд ли позволяет сделать данный вывод. Лицо может поместить в программу или дру-гой вид компьютерной информации любое имя (в целях маскировки, плагиата и т.п.).

ФЗ «Об электронной цифровой подписи» содержит неудачную формулировку задачи, решаемой с помощью ЭЦП – идентифициро-вать владельца сертификата ключа подписи (ст.3).

Не останавливаясь здесь подробно на невозможности иденти-фикации человека по кодам,2 отметим главное - идентификация лица невозможна в силу того, что нет непосредственной связи между ко-довыми средствами и человеком. Связь между ними устанавливает-ся в результате взаимодействия организационных, технических, иногда социальных факторов. Теория идентификации не располага-ет инструментарием для установления данных факторов.

ИЗМЕНЕНИЯ В УК РФ ВНЕСЕНЫ – ПРОБЛЕМЫ ОСТАЛИСЬ

Трахов А.И. г. Майкоп

8.12.2003 года подписан Президентом РФ Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Уголовный Кодекс Россий-ской Федерации», который вступил в силу с 16.12.2003 года. Измене-ния и дополнения коснулись более чем 250 статей действующего Кодекса.

Хотя и до этого изменения и дополнения вносились довольно часто. С момента его принятия законодатель вносил в содержание нового по своему возрасту кодекса больше 80 поправок.

Отдельные статьи в течение короткого периода времени «улучшались» по два, а то и три раза.

В этой связи можно подчеркнуть, что последние изменения и дополнения, внесенные в УК РФ в декабре прошлого года, оказались самыми объемными. Но главное в том, что законодатель по-новому обозначил границу между «преступным» и «непреступным». Таким образом, от вчерашней суровости УК РФ 1996 года не остается и следа.

1 Россинская Е.Р., Усов А.И. Указ. соч. - С.374-377. 2См.: подробнее: Косовец А.А. Правовое регулирование электронного документооборота. Вестник МГУ. Сер.11. Право. - 1997. - №4; Ткачев А.В. Правовой статус компьютерных документов: основные характе-ристики. - М., 2000; Ткачев А.В. Теория криминалистической идентификации и некоторые проблемы экс-пертных исследований электронных документов. Актуальнi проблеми сучасноi кримiналiстики //Мате-рiали науково-практичноi конференцii. Частина 1. Сiмферополь, 2002. - С. 84-91.

315

Как известно, действующий Уголовный кодекс был принят на волне ужесточения уголовной репрессии, однако несколько лет его действия привели законодателя к осознанию, что карать лишением свободы большое число граждан за небольшие, по своей сути, кражи (мешка картошки, несколько кур у бабушки) глупо и неоправданно дорого, а главное неэффективно. В этом смысле большинство изме-нений можно и приветствовать.

В то же время Особенная часть Уголовного Кодекса РФ содер-жит немало уголовно-правовых норм, которые нуждаются в реконст-руировании как диспозиции, так и санкции, но, к сожалению, до сих пор остаются не замеченными.

Так имеется ряд статей в УК, в одну часть которых включены разные по степени общественной опасности самостоятельные пре-ступления с одинаковыми санкциями. В данном случае речь идет о насилии и угрозе его применения. Есть общая норма, предусматри-вающая уголовную ответственность за угрозу насилия, есть и специ-альные нормы.

Рассмотрим, к примеру, такой состав преступления, очень зло-бодневный для нашего общества и времени, как терроризм. Диспо-зиция ч. 1 ст. 205 УК включает в себя два разных по общественной опасности преступления, то есть сам акт терроризма и угрозу его со-вершения. Первое преступление относится к категории тяжких (ч. 4 ст. 15 УК), а второе, по нашему мнению, – небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК). Это положение можно сравнить с убийством и угрозой убийства. За убийство наказание может быть назначено до 20 лет лишения свободы (ч. 2 ст. 105 УК), а за угрозу убийством – до двух лет лишения свободы (ст. 119 УК). А по ч. 1 ст. 205 УК, как за совер-шение террористического акта, так и за угрозу его совершения, нака-зания одинаковые – лишение свободы на срок от пяти до десяти лет. Если эти преступления будут совершены группой лиц или неодно-кратно, то наказание может достичь пятнадцати лет лишения свобо-ды. Более того, угрожать совершить акт терроризма может организо-ванная группа (ч. 3 ст. 205 УК), и наказание в этом случае преду-смотрено от десяти до двадцати лет лишения свободы. Хотя сложно представить, что суд назначит за угрозу совершения акта террориз-ма максимальное наказание в двадцать лет.

Профессор Л.Д. Гаухман предлагает об исключении угрозы со-вершения терроризма из ч. 1 ст. 205 УК и установлении за это пре-ступление ответственности в самостоятельной статье УК1.

На наш взгляд, предложение Л. Гаухмана заслуживает одобре-ния и для чистоты уголовного закона его необходимо внедрить в УК1.

1 Гаухман Л. Уголовно-правовая борьба с терроризмом // Законность. - 2001. - № 5.- С. 6.

316

Говоря о конструкции диспозиции терроризма, необходимо при-знать, что в качестве квалифицирующего терроризм обстоятельства рассматривается только его совершение с применением огнестрель-ного оружия (п. «в» ч. 2 ст. 205 УК РФ). Трудно согласиться, почему в этот пункт не включено также использование боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных устройств, тем более что п. «к» ч. 1 ст. 63 УК РФ предусматривает использование данных веществ к чис-лу обстоятельств, отягчающих наказание.

Анализируя ряд преступлений, в которых одним из особо ква-лифицирующих обстоятельств является причинение «иных тяжких последствий», в том числе и такой состав преступления, как терро-ризм, приходишь к выводу о несостоятельности конструкции диспо-зиции ст. 205 ч. 3 УК РФ. Так, в ч. 3 ст. 205 УК предусмотрена повы-шенная ответственность за терроризм, повлекший по неосторожно-сти смерть человека или иные тяжкие последствия. Вызывает удив-ление то, что законодатель допускает, что при терроризме может присутствовать неосторожная вина. При ознакомлении с материала-ми о совершенных за ряд лет террористических актах не встречаешь ни одного факта, когда можно было бы говорить о неосторожной форме вины в этом преступлении. Подтверждая такой вывод, приве-дем сведения о террористических актах, совершенных в России за ряд лет (1996-2000 годы).

Время Место Событие Последствия

ноябрь1996г Каспийск Взорван 9-этажный дом, где жили по-граничники.

Погибло 68 человек, в том числе 21 ребенок.

апрель1997 Пятигорск Взрыв на вокзале. Погибло 2 человека, 30 – ранено.

март 1999 г. Владикавказ Взрыв на рынке. 52 человека погибло, около 200 – ранено.

сентябрь 1999 г. Буйнакск Взорван 5-этажный

дом.

Погибло более 60 человек, более 20 из них – дети. Всего пострадало 145 чело-век.

сентябрь 1999 г. Москва

Взрыв в 9-этажном доме на ул. Гурьянова, 19.

Более 90 человек погибло, около 200 – ранено.

сентябрь 1999 г. Москва

Взорван 8-этажный дом на Каширском ш., 6.

Погибло свыше 120 человек, в том числе 13 детей

1 С.Ф. Милюков предлагает дополнить УК статьей 205: Угроза совершения террористических действий. См. его: Российское уголовное законодательство. Опыт критического анализа. - СПб., 2000. - С. 245.

317

сентябрь 1999 г. Волгодонск Взрыв 9-этажного

дома.

18 человек погибло, 2 из них – дети. Общее число пострадавших – 310 человек.

октябрь 1999 г.

Горячевск, пригород Пя-тигорска

Взрыв в доме на ул. Сергеева.

Один человек погиб, еще один ранен. По версии следствия, это были сами террористы. Преступники планировали не-сколько взрывов в Пятигорске.

август 2000 г. Москва

Взрыв в подземном переходе на Пуш-кинской площади.

Погибло 12 человек. Более 100 – пострадало. Впоследст-вии в больницах города от ран, полученных во время взрыва, скончалось еще 6 че-ловек.

За 1996-2000 годы на территории России совершено 114 террористических ак-тов с применением взрывных устройств, в результате которых пострадало в общей сложности 834 человека, 315 человек погибло.

Если число зарегистрированных случаев террористических ак-тов в России в 1994 году составило всего 18, в 1995 – 46, то в 2000 году их было уже 135, то есть в три раза больше, чем 5 лет назад.

Изучая научную юридическую литературу, мы не встретили ни одного слова о том, что при террористическом акте может присутст-вовать и неосторожная вина. Вот что по этому поводу писал профес-сор М.И. Ковалев: «Необходимо признать, что взрыв или поджог жи-лого дома, административных зданий и большинства других соору-жений сопровождается реальной опасностью гибели людей, и испол-нители данного преступления об этом, как правило, знают или не мо-гут не знать. Поэтому представляется, что в большинстве случаев в их действиях усматривается если не прямой, то косвенный умысел. В этой связи терроризм, повлекший человеческие жертвы (например, взрыв универмага, вокзала, учреждения), в большинстве случаев при наличии жертв необходимо квалифицировать по совокупности еще и по ст. 105 УК как убийство, по крайней мере, с косвенным умыслом»1. С ним был солидарен В.Н. Петрашев2. Н.П. Мелешко также пишет: «Терроризм – это всегда умышленное преступление. Если он разру-шает объект, где находятся люди, которые могут погибнуть, или объ-ект, который разрушением угрожает жизни людей, то его умысел прямо направлен и на лишение жизни этих людей. Придумать конст-рукцию, чтобы смерть наступила по неосторожности после соверше-ния террористического акта, практически невозможно. Поэтому этот

1 Уголовное право. Особенная часть. Учебник для вузов / Под ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамовой, Г.П.Новоселова. - М., 1998. - С. 373. 2 Уголовное право. Особенная часть / Под ред. В.Н. Петрашева. - М., 1999. - С. 305.

318

квалифицирующий признак – «смерть по неосторожности» – считаем излишним»1.

Под «иными тяжкими последствиями» при терроризме ученые понимают, в общем-то, схожие признаки. Так, А.Н. Игнатов относит к ним вывод из строя важных объектов, серьезное нарушение работы транспорта и связи, возникновение массовой паники среди населе-ния и потока беженцев из региона, необходимость объявления чрез-вычайного положения в регионе и т.п.2 Однако такие последствия при совершении террористического акта не являются следствием неосторожности, какие бы цели не ставил перед собой террорист (террористы). Следует отметить, что без прямого умысла не может быть террористического акта.

Есть некоторые статьи в Особенной части в УК РФ, которые до-пускают неоправданную гуманность к лицам, совершившим преступ-ления, по своему характеру и особенно последствиям, которые труд-но объяснимы и логике не поддаются. Например, ч. 2 ст. 167 УК РФ предусматривает «умышленное уничтожение или повреждение чужо-го имущества, совершенное из хулиганских побуждений, путем под-жога, взрыва или иным общеопасным способом либо повлекшие по неосторожности смерть человека или иные тяжкие последствия, на-казывается лишением свободы на срок до 5 лет». Выходит, если ко-му-то взбредет в голову сжечь по пьянке, беспричинно – из хулиган-ских побуждений, или по злобе, дом «обидчика», соседа, со всем имуществом, машину и т.д., а может и еще прихватить соседей (со-седа) в ветреную погоду и пустить десятки людей, как говорится, по миру, то такой озорник (лицо) получит максимально пять лет лише-ния свободы, даже если кто-то (а может быть и не один человек) сго-рит в огне. Более того, находиться в местах лишения свободы такому лицу не долго придется: во-первых, преступление относится к кате-гории средней тяжести и данная статья постоянно подпадает под амнистию, а во-вторых, по отбытии одной трети срока наказания (1 год и 8 месяцев) он может быть условно досрочно освобожден из мест лишения свободы.

Согласно ст. 2 Конституции РФ человек и его права и свободы являются высшей ценностью.

Жизнь человека представляет собой важнейшее, от природы ему данное, благо, основополагающую социальную ценность. Как из-вестно, к преступлениям против жизни причисляются такие послед-ствия, которые не поддаются восстановлению или возмещению, ут-рата жизни необратима. Данное обстоятельство подчеркивает осо-бую общественную опасность преступлений против жизни.

1 Мелешко Н.П. Криминологические проблемы становления правовой системы России. -Ростов-на-Дону, 2000. - С. 87. 2 Уголовное право России. Учебник для вузов. Т. 2. Особенная часть / Под ред. А.Н. Игнатова, Ю.А. Краси-кова. - М., 1998. - С. 351.

319

В последние годы особая опасность преступлений против жиз-ни обусловливается также неблагоприятными тенденциями в их ди-намике и низкими показателями раскрываемости неочевидных «за-казных» убийств.

Однако, безусловно, вызывает сомнение положение, когда та-кое особо тяжкое преступление, как убийство (ч. 1 ст. 105), наказы-вается с учетом верхнего предела санкции наравне с особо квали-фицированными признаками разбоя (ч. 4 ст. 162), вымогательства (ч. 4 ст. 163), квалифицированными видами хищения предметов, имею-щих особую ценность (ч. 2 ст. 164).

При этом минимальный предел санкции за убийство без отяг-чающих обстоятельств ниже, чем за указанные преступления.

Анализируя конкретные составы преступлений и сопоставляя наказания в виде лишения свободы, нельзя найти объяснения уста-новлению более строгой ответственности за хищение предметов, хо-тя и имеющих особую ценность, чем за похищение человека. Более ценного, чем жизнь человека, ничего нет. Но если за первое престу-пление (ч. 1 ст. 164 УК) установлено наказание лишением свободы сроком от 6 до 10 лет со штрафом в размере до 500 тыс. руб. или в размере зарплаты, или иного дохода осужденного за период до 3-х лет либо без такового, то за второе – от 4 до 8 лет (ч. 1 ст. 126 УК).

Перечень подобных коллизий и недостатков в области установ-ления наказаний, имеющихся в новом УК РФ, можно продолжить. Все они говорят о том, что законодатель при конструировании уголовно-правовых санкций не в полной мере руководствуется рекомендация-ми, выработанными наукой уголовного права1. А также о том, что российское уголовное законодательство в недостаточной степени охраняет уголовно-правовыми средствами жизнь, здоровье и свобо-ды человека.

Как известно, в наше стране в настоящее время идет гуманиза-ция уголовной политики, что проявляется в отказе от применения смертной казни, стремлении сократить «тюремное население» за счет других мер наказания, не связанных с лишением свободы. Од-нако при этом уровень заключенных на 100 тыс. населения в России остается одним из самых высоких в мире (где-то 640 человек), что свидетельствует о том, что количественные пределы использования лишения свободы как вида наказания практически уже достигнуты. Сейчас нужен качественный дифференцированный подход к приме-нению лишения свободы, с тем чтобы сделать его адресным и неот-

1 Игнатов А.Н. Совершенствование применения наказания в виде лишения свободы // Труды ВНИИ МВД СССР. - 1977.- № 43. - С.125; Кузнецова Н.Ф. Научное сообщение об основных направлениях и актуаль-ных проблемах научных исследований в области уголовного дела // В кн.: Научная информация по вопро-сам борьбы с преступностью. - М., 1979. - №54. - С.31.

320

вратимым при совершении тяжких и особо тяжких преступлений. При этом, однако, не надо забывать, что уголовная политика государства должна соответствовать состоянию и степени общественной опасно-сти совершаемых преступлений и отвечать задачам борьбы с пре-ступностью, направленной на защиту в первую очередь личности и общества от преступных посягательств.

НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЛЕГАЛИЗАЦИИ ПРЕСТУПНЫХ ДОХОДОВ

Тхайшаов З.А.

г. Майкоп

С 11 декабря 2003 года вступили в силу новые редакции статей 174 и 174 УК РФ, устанавливающих уголовную ответственность за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем либо в результа-те совершения лицом преступления. После проведенной реформы Уголовного кодекса в статьях 174 и 174 не используется понятие минимального размера оплаты труда; отсутствует квалифицирующий признак - совершение деяния неоднократно; санкции статей не уста-навливают возможность назначения в качестве дополнительного на-казания конфискацию имущества.

Однако, помимо указанных изменений, законодатель устано-вил, что не признается преступлением легализация денежных средств или иного имущества, полученного в результате невозвра-щения из-за границы средств в иностранной валюте (статья 193 УК РФ), уклонения от уплаты таможенных платежей, взимаемых с орга-низаций или физического лица (статья 194 УК РФ), уклонения от уп-латы налогов и (или) сборов с физического лица (статья 198 УК РФ), уклонения от уплаты налогов и (или) сборов с юридического лица (статья 199 УК РФ), неисполнения обязанностей налогового агента (статья 199 УК РФ) и сокрытия денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет кото-рых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов (статья 199 УК РФ).

По нашему мнению, исключение таких преступлений из числа уголовно-наказуемых деяний, в результате которых может быть по-лучено отмываемое в дальнейшем имущество, не допустимо.

В защиту произведенных в статьях 174 и174 УК РФ законодате-лем исключений ряд авторов, к примеру Михайлов В.И., утверждают, что исключение сделанное в отношении налоговых и таможенных преступлений, вызвано положениями Конвенции Совета Европы «Об

321

отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступ-ной деятельности» от 08 ноября 1990г. (далее по тексту Страсбург-ская конвенция): «Распространение исключения на эти составы обусловливалась, в частности, требованиями пп. «d» п.1 ст. 18 Страсбургской конвенции о том, что в сотрудничестве может быть отказано, в случае если правонарушение, в связи с которым сделан запрос является налоговым правонарушением»1. Однако содержа-ние официального текста Страсбургской конвенции, а именно пп. «d» п.1 статьи 18, устанавливает несколько иное положение:

«1. Отказ от сотрудничества в соответствии с настоящей главой возможен в том, случае, если … d) преступление, в связи с которым сделан запрос, является политическим или финансовым преступле-нием;»2 (курсив выделен мною). На лицо явное несоответствие ссыл-ки Михайлова В.И. и текста статьи, на которую он ссылается. Следуя логики Михайлова В.И. и руководствуясь указанным подпунктом «d» ст. 18 необходимо сделать исключение не только для налоговых преступлений, но также для всех остальных финансовых преступле-ний, предусмотренных статьями главы 22 «Преступления в сфере экономической деятельности» Уголовного кодекса РФ, не говоря уже о преступлениях, относящихся к политическим.

Кроме того, следует выделить ряд существенных особенностей Страсбургской конвенции: во-первых, статья 18 Страсбургской кон-венции устанавливает лишь возможные основания для отказа от со-трудничества, а воспользоваться этими основаниями это право Сто-рон конвенции; во-вторых, пп. «а» ст. 6 Страсбургской конвенции ус-танавливает, что для определения наличия состава отмывания пре-ступного имущества не имеет значения, подпадает ли основное пре-ступление3 под уголовную юрисдикцию Стороны; и в-третьих, Страс-бургская конвенция была ратифицирована Федеральным Собранием Российской Федерации 28 мая 2001г. с определенными оговорками, в которых нет упоминания о том, что Россия делает исключение в отношении налоговых или таможенных преступлений4.

В юридической литературе сложилось и другое мнение относи-тельно обоснованности сделанных законодателем исключений в ука-занных статьях Уголовного кодекса. Так, Горелов А. считает, что ук-лонение от уплаты таможенных платежей либо налогов ни при каких обстоятельствах не влечет незаконного за владения имуществом. Во 1 Собрание законодательства Российской Федерации. - 2003. - №3. - С. 581. (Официальный перевод на рус-ский язык). 2 Под «основным преступлением» понимается любое преступление, в результате которого были получены доходы, которые могут стать объектом легализации. 3 Федеральный закон «О ратификации Конвенции об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации до-ходов от преступной деятельности» от 28.05.2001 года № 62-ФЗ. //Российская газета. - 2001. - 31 мая. 4 Легализация преступно приобретенного имущества: проблемы квалификации //Уголовное право. - 2003. -№ 4. - С. 14.

322

всех этих случаях лицо не исполняет возложенные на него государ-ством обязанности определенным образом распорядиться его собст-венным имуществом.1 Таким образом, главным аргументом выступа-ет то, что доходы, полученные в результате, к примеру, уклонения от уплаты налогов являются законными, полученными в результате обычной активности. Однако такая позиция неверна. Необходимо помнить, что в результате своей деятельности лицо получает доход, с которого обязано уплатить в бюджет государства налоги. Поэтому та часть легального дохода, которую лицо не уплатило государству в качестве налога или таможенного платежа, должна быть признана доходом, полученным в результате совершения преступления. Тако-го же мнения придерживается Устинова Т.Д., полагающая, что необ-ходимо исключить состав ст. 193 УК РФ из статей 174 и 174 УК РФ и поставить на обсуждение вопрос об исключении из диспозиции ста-тей 174 и 174 УК РФ деяний, предусмотренных статьями 194, 198 и 199 УК РФ2.

В свою очередь Якимов О. считает, что необходим единообраз-ный, а не избирательный подход к определению понятия «преступно-го» пути получения предметов легализации (отмывания). Поэтому если законодатель посчитал возможным сделать исключение для преступлений, предусмотренных статьями 193, 194, 198 и 199 УК РФ, из которых почти все (кроме ч.2 ст. 199 УК РФ) относятся к категори-ям небольшой или средней тяжести, то предполагается расширить данный перечень всеми без исключения преступлениями небольшой и средней тяжести. «Преступный» способ получения предметов ле-гализации (отмывания), по мнению Якимова О, должен означать их приобретение в результате совершения тяжкого или особо тяжкого преступления3. Практика применения статей 174 и 174 УК РФ пока-зала, что в большинстве случаев легализируемое имущество, при-обретается в результате совершения краж (ст. 158 УК РФ), мошенни-чества (ст. 159 УК РФ), присвоения или растраты (ст. 160 УК РФ) и других деяний, которые являются преступлениями небольшой или средней тяжести, поэтому распространение исключения на такие деяния считаем также недопустимым.

Ценова Т.Л. считает, что в большинстве случаев деятельности по легализации незаконных доходов могут предшествовать кража (статья 158 УК РФ), мошенничество (статья 159 УК РФ), присвоение или рас-трата (статья 160 УК РФ), контрабанда (статья 188 УК РФ), а также ук-

1 Новая конструкция ответственности за легализацию денежных средств или иного имущества, приобре-тенных преступным путем // Современное право. - 2002. - №12. 2 Якимов О. О недостатках законодательного регулирования противодействия легализации (отмывания) преступных доходов // Уголовное право. - 2003. - №1. - С. 101. 3 Об особенностях применения статьи 174 УК РФ // Закон и право. - 2003.- №10. - С. 74.

323

лонение от уплаты налога с организаций (статья 199 УК РФ)1. Однако свою позицию она ничем не аргументирует и не уточняет об остальных исключениях статьи 174 УК РФ. Тем не менее Ценова Т.Л. в указанной публикации ставит своей целью раскрыть особенности легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем, а отмываемое имущество характе-ризует как незаконно полученное, что безосновательно расширяет по-нятие предмета статьи 174 УК РФ.

Итак, основным аргументом в поддержку законодателя выдви-гается то обстоятельство, что в результате совершения налоговых и таможенных преступлений преступники не получают преступного до-хода, и поэтому отсутствует объект легализации. Следуя такой логи-ки, законодателю следовало бы сделать аналогичное исключение в отношении нарушения правил охраны труда (статья 143 УК РФ), на-рушения правил пожарной безопасности (статья 219 УК РФ), жесто-кого обращения с животными (статья 245 УК РФ), так как в результа-те совершения такого рода преступлений предмет легализации не возникает, однако их законодатель в число исключений не включает.

Далее, ст.3 Федерального закона «О противодействии легали-зации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» от 07.08.2001г. №115-ФЗ определяет легализацию (от-мывание) доходов, полученных преступным путем, как придание правомерного вида владению, пользованию или распоряжению де-нежными средствами или иным имуществом, полученными в резуль-тате совершения преступления, за исключением преступлений, пре-дусмотренных статьями 193, 194, 198 и 199 УК РФ, ответственность по которым установлена указанными статьями. Законодатель, внеся 08 декабря 2003г. изменения и дополнения в статьи 174 и 174 УК РФ, не внес соответствующие изменения в Федеральный закон «О про-тиводействии легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», тем самым законодателем допуще-на коллизия при определении круга преступлений, в результате ко-торых может быть получен для легализации доход.

Зарубежный опыт борьбы с легализацией преступных доходов показывает, что в США одними из самых опасных преступлений счита-ются налоговые, поэтому они первыми были признаны в качестве ос-новного источника получения легализируемого (отмываемого) в даль-нейшем имущества. 2002 году уголовное законодательство Германии включило в число основных преступлений по отношению к отмыванию преступных доходов уклонение от корпоративного налога.

Таким образом, складывается мнение, что исключения, уста-новленные законодателем в статьях 174 и 174 УК РФ в отношении 1 Об особенностях применения статьи 174 УК РФ // Закон и право. - 2003. - №10. - С. 74.

324

преступлений, предусмотренных статьями 193, 194, 198, 199, 199 и 199 УК РФ, сделаны специально в интересах потенциальных лиц, отмывающих преступные доходы. Поэтому мы предлагаем устранить исключения из статей 174 и 174 УК РФ и привести в соответствие с ним Федеральный закон «О противодействии легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».

ПОНЯТИЕ УМЫШЛЕННОГО ПРИЧИНЕНИЯ ВРЕДА ЗДОРОВЬЮ

Чечелян Г.С. г. Краснодар

В числе основных прав личности, провозглашенных Конститу-цией Российской Федерации во второй главе «Права и свободы че-ловека и гражданина», названо право на здоровье. Поскольку для за-конодателя человек, его права и свободы являются высшей ценно-стью, то в системе преступлений против личности, предусмотренных Уголовным кодексом Российской Федерации значительное место за-нимает группа норм, предусматривающих уголовную ответствен-ность за противоправные деяния, направленные на причинение вре-да здоровью любому человеку.

Под вредом здоровью понимают либо телесные повреждения, то есть нарушение анатомической целости органов и тканей или их физиологических функций, либо заболевания или патологические состояния, возникшие в результате воздействия различных факторов внешней среды: механических, физических, химических, биологиче-ских, психических.1

В своих работах Л.Д. Гаухман, Н.И. Загородников, А.Н. Игнатов определяют телесное повреждение как противоправное причинение вреда здоровью или телесной неприкосновенности другого человека, выразившееся в нарушении анатомической целостности или физио-логической функции тканей или органов воздействием факторов внешней среды,2 но в юридической литературе имеется и иная точка зрения.3

Поскольку с момента рождения собственным здоровьем, как и жизнью, человек вправе распоряжаться по своему усмотрению, дан-

1 См: П. 2 Правил судебно-медицинской экспертизы тяжести вреда здоровью. Приложение N 2 к приказу Минздрава РФ от 10.12.1996 г. N 407 //Вопросы расследования преступлений: Справочное пособие /Под ред. И.Н. Кожевникова. - М.: Спарк, 2000. - С. 567. 2 См.: Гаухман Л.Д. Расследование по делам о телесных повреждениях и хулиганстве. - М.: ВНИИ МВД, 1975. - С.6; Загородников Н.И. Преступления против здоровья. - М.: Юридическая литература, 1969. - С. 35-36.; Загородников Н.И., Игнатов А.Н. Преступления против личности. - М., 1962. - С. 30. 3 См.: Дубовец П.А. Ответственность за телесные повреждения по советскому уголовному праву.- М.: Юридическая литература, 1964. - С. 11.

325

ная категория является объектом уголовно-правовой охраны. В этой связи умышленное причинение тяжкого вреда здоровью рассматри-вается как наиболее опасное преступление из разряда преступлений против здоровья, поскольку причиненный тяжкий вред может привес-ти к летальному исходу в результате дисфункций организма. Уголов-ный кодекс Российской Федерации различает: тяжкий вред здоро-вью, среднюю тяжесть вреда здоровью и легкий вред здоровью. Ква-лифицирующие признаки тяжести вреда здоровью, основанные на медицинских показателях и имеющие исчерпывающий характер, рассматриваемые как результат противоправного действия, содер-жатся в диспозиции части первой статьи 111 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Из содержания данной статьи следует, что уголовная ответст-венность предусмотрена за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью: 1) опасного для жизни человека; 2) или повлекшего за со-бой потерю зрения, речи, слуха; 3) либо какого-либо органа или ут-рату органом его функций; 4) прерывание беременности; 5) психическое расстройство, заболевание наркоманией либо токси-команией; 6) или выразившегося в неизгладимом обезображивании лица; 7) или вызвавшего значительную стойкую утрату общей трудо-способности не менее чем на одну треть; 8) или заведомо для ви-новного полную утрату профессиональной трудоспособности. При этом наличие хотя бы одного из квалифицирующих признаков позво-ляет установить тяжесть вреда здоровью, если их несколько, то ре-шающим является признак, соответствующий большей тяжести вре-да здоровью.

Отсутствие опасности для жизни, последствий, указанных в статье 111 УК РФ; длительное расстройство здоровья и значитель-ная стойкая утрата общей трудоспособности менее чем на одну треть являются отличительными признаками умышленного причине-ния средней тяжести вреда здоровья от тяжкого.1

Поскольку анализ опасности для жизни и тяжести вреда здоро-вью в результате умышленного нанесения телесных повреждений производится судебно-медицинским экспертом путем медицинского обследования потерпевших на основе УК, УПК РФ и Правил судебно-медицинской экспертизы тяжести вреда здоровью, то в данной ста-тье целесообразно рассмотреть понятия опасного для жизни вреда здоровью, как наиболее распространенного вида тяжкого вреда здо-ровью, и неизгладимого обезображения лица, так как установление факта обезображенности лица относится к компетенции правопри-менительных органов.

1 См.: Ст. 112 Уголовного кодекса Российской Федерации. - М.: ЭКЗАМЕН, 2004.

326

Согласно пункту 13 Правил, опасным для жизни является вред здоровью, вызывающий состояние, угрожающее жизни, которое мо-жет закончиться смертью. При этом своевременное, успешное вра-чебное вмешательство, предотвратившее смертельный исход, не изменяет оценку вреда здоровью как опасного для жизни. Это могут быть опасные для жизни повреждения, такие как: проникающие ра-нения черепа; открытые и закрытые переломы костей свода и осно-вания черепа; ушиб головного мозга тяжелой степени; проникающие ранения позвоночника; вывихи шейных позвонков; ранения, прони-кающие в просвет глотки, трахеи, пищевода, а также повреждения щитовидной и вилочковой железы; ранение живота, проникающие в полость брюшины; открытые повреждения тазобедренного и колен-ного суставов; термические ожоги III и IV степени с площадью пора-жения, превышающей 15 % поверхности, тела и другие повреждения, перечень которых предложен в п. 32 Правил.

К группе повреждений, вызвавших развитие угрожающего жиз-ни состояния, возникновение которого не имеет случайного характе-ра, относятся: шок тяжелой степени (III и IV степени) различной этиологии; кома различной этиологии; массивная кровопотеря; кол-лапс; гнойно-септические состояния; расстройства регионального и органного кровообращения, приводящие к инфаркту внутренних ор-ганов, гангрене конечностей, эмболии (газовой и жировой) сосудов головного мозга, тромбоэмболии и другие, перечисленные в п. 35 Правил.1

Так как факт обезображивания является признаком, основан-ным на эстетических, а не на медицинских критериях, то его уста-навливает следователь либо дознаватель, исходя из принятых в на-шем обществе понятий прекрасного и безобразного. Обезображение лица, являясь признаком тяжкого вреда здоровью, но не опасного для жизни, может быть последствием механических повреждений, ожогов пламенем, кислотами и т.п. Примерами очевидного обез-ображения лица могут служить: отсутствие глазного яблока, носа, значительные дефекты спинки носа, изменяющие его форму, полное отсутствие хотя бы одной ушной раковины или значительной части ее. Лицо считается неизгладимо обезображенным, если поврежде-ния являются неустранимыми обычным хирургическим путем (не косметической операцией) и придают ему отталкивающий, уродли-вый, безобразный внешний вид. Более того, если для устранения этих последствий требуется косметическая операция, то поврежде-

1 См.: Приложение N 2 к приказу Минздрава РФ от 10.12.1996 г. N 407 //Указ. раб. - С. 571-572.

327

ние считается неизгладимым (вопрос о пластике решается судебно-медицинским экспертом).1

Объектом данных составов преступления являются обществен-ные отношения, обеспечивающие защиту здоровья другого человека и непосредственно само его здоровье.

Объективная сторона представляет собой действие – физиче-ское насилие, т.е. общественно опасное противоправное воздейст-вие на организм другого человека против его воли, последствием ко-торого является тяжкий вред либо средней тяжести вред здоровью, и причинной связью между ними. Поскольку предметом нашего анали-за является умышленное нанесение тяжких или средней тяжести те-лесных повреждений, то для оконченного преступления необходимо наступление последствия в виде телесного повреждения. Для срав-нения, согласно ст. 260 bis «Наказуемые приготовительные дейст-вия» Уголовного кодекса Швейцарии, при целенаправленном совер-шении определенных технических или организационных действий, по своему виду и объему свидетельствующих о том, что лицо собирает-ся нанести тяжкое телесное повреждение, или совершить умышлен-ное убийство и т.д. (даже в случае, если приготовительные действия проходят за границей, а сами преступные действия будут совершены в Швейцарии), данные действия наказываются каторжной тюрьмой на срок до пяти лет или тюремным заключением.2 Составы же тяжко-го телесного повреждения и простого телесного повреждения так же, как и в УК РФ, отличаются именно наступившими последствиями, т.е. степенью тяжести нанесенного вреда здоровью.3

Субъектом умышленных тяжких и средней тяжести телесных повреждений может быть лицо, достигшее 14 лет. Субъективная сто-рона составов характеризуется прямым или косвенным умыслом, но чаще всего умысел здесь неконкретизированный, и действия винов-ного квалифицируются уже по фактически наступившим последстви-ям.

Таким образом, знание понятия умышленного причинения вре-да здоровью позволит органу, производящему расследование, пра-вильно и обоснованно квалифицировать данные составы преступле-ний с учетом степени тяжести нанесенных телесных повреждений.

1 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации /Под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. М.: НОРМА-ИНФРА, 2001. - С. 257-258. 2 Уголовный кодекс Швейцарии /Под ред. А.В. Серебренниковой. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. - С. 239. 3 См.: Там же. Ст. 122, 123.

328

КВАЛИФИКАЦИЯ ВЗЯТКИ ПРИ ЕЕ ПРОВОКАЦИИ СОТРУДНИКАМИ ПРАВООХРАНИТЕЛЬНЫХ ОРГАНОВ

Щербаков С.В.

г. Майкоп

Коррупция, захлестнувшая страну, трудности выявления и разо-блачения коррупционеров, очевидная беспомощность в решении этих задач, которую демонстрируют оперативно-следственные органы, за-ставляют некоторых специалистов, как практиков, так и научных работни-ков, настаивать на легализации такого метода борьбы с указанными яв-лениям как провокация.

Доходит до того, что в Государственной Думе РФ прежнего со-зыва даже разрабатывался проект закона, фактически санкциони-рующий провоцирование государственных служащих с целью выяв-ления их продажности или неподкупности.1 Впрочем, оперативные работники, не дожидаясь особых команд и санкций, уже достаточно активно применяют провокацию. Так, опрос нескольких десятков со-трудников оперативных подразделений МВД и ФСБ со стажем опе-ративной работы более трех лет, установил, что половина опрошен-ных считает возможным провоцировать лицо, подозреваемое в со-вершение того или иного преступления с целью последующего при-влечения его к уголовной ответственности.

В течение почти восьми десятилетий отечественная теория уголовного права и судебная практика признавали склонение долж-ностного лица к получению взятки с целью последующего его изо-бличения неправомерным и, более того, преступным поведением.

И в настоящее время провокация взятки либо коммерческого подкупа является уголовно наказуемым деянием. Ответственность за данное деяние предусмотрена в 304 статье УК РФ. Закон опреде-ляет провокацию взятки либо коммерческого подкупа как попытку пе-редачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленче-ские функции в коммерческих или иных организациях, без его согла-сия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказа-тельств совершения преступления либо шантажа.

Неоднозначность определения провокации взятки в диспозиции указанной статьи заключается в наличии признаков, выраженных в таких словосочетаниях как «без его согласия» и «в целях искусст-венного создания доказательств совершения преступления», кото-рые сильно осложняют, если порой вообще не исключают примене-ние 290 статьи УК РФ.

1 Волженкин Б. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? //Российская юстиция. - 2001. -№ 5.

329

Для начала необходимо определить, что понимается под про-вокацией. В соответствии с толковым словарем русского языка1, провокация – это «предательское поведение, подстрекательство ко-го-либо к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжкие для него последствия».

Суть провокации состоит в том, что провокатор сам возбуждает у другого лица намерение совершить преступление. В нашем случае провоцируются условия, которые могут создать видимость получения лицом денег или иного имущества в виде взятки. Это может быть по-пытка передачи денег при свидетелях, в условиях скрытой видео-съемки, при записи на магнитофон сказанных при этом слов или при иных обстоятельствах, которые затем должны послужить доказа-тельством получения взятки. Важно отметить, что все указанные действия совершаются без согласия должностного лица, то есть во-преки его воле.

Понятно, что не будет вопросов о наличии согласия должност-ного лица на получение взятки, когда оно требует, тем более вымо-гает взятку, без какого-либо провоцирующего вмешательства совер-шает действия, направленные на ее получение. В подобных случаях действия оперативных работников не противоречат закону, т.к. в со-ответствии с 7 статьей закона «Об оперативно-розыскной деятель-ности»2 в качестве оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий указаны сведения о признаках подготавливаемого, со-вершаемого или совершенного преступления, т.е. о покушении или приготовлении к преступлению. Здесь будет иметь место не прово-кация, а такое оперативно-розыскное мероприятие как оперативный эксперимент. Как справедливо отмечает Б. Волженкин, «оператив-ный эксперимент правомерен когда субъект сам, без какой-либо ини-циативы со стороны лиц, пытающихся его уличить, начинает предва-рительную преступную деятельность, в которой его обосновано по-дозревают и которую путем проведения оперативного эксперимента стремятся пресечь и этим же образом выявить преступника и рас-крыть уже совершавшееся преступление».3

Совсем другое дело, когда в ходе оперативно-розыскного ме-роприятия лицу, заподозренному в преступной деятельности различ-ными способами предлагают либо даже навязывают взятку, создают условия, способствующие ее вручению, несмотря на то, что лицо са-мо никаких действий, направленных на получение взятки, не совер-шает. В таких случаях оперативно-розыскное мероприятие является незаконным и добытые с его помощью доказательства не имеет юридической силы.

1 Ожегов Н.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. - М., 1997. 2 СЗ РФ. -1995. - № 33. - Ст. 3349. 3 Волженкин Б. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? //Российская юстиция. - 2001. -№ 5.

330

Однако, как быть в той ситуации, когда при отсутствии предва-рительной договоренности, либо при отказе должностного лица при-нять предмет взятки, он тем не менее оказывается в кармане долж-ностного лица, ящике стола, на его счете в банке. В этом случае до-казать согласие должностного лица на получение взятки, в частности опровергнуть его показания об отсутствии такого согласия на практи-ке крайне сложно и в большинстве случаев невозможно. А «искусст-венность» создания доказательств совершения преступления явля-ется оценочным признаком и признание таких доказательств как ис-кусственно созданных или фактически существующих зависит в большей степени не от содержания материалов уголовного дела, а от уровня должностного положения лица и его связей, в том числе с работниками правоохранительных органов.

Такое положение вызывает у тех, кто ведет борьбу с взяточни-чеством, обоснованные опасения: не окажутся ли они при изобличе-нии взяткополучателя вместо него сами признаны виновными в про-вокации взятки. Поэтому, по мнению Л. Гаухман, норма, содержа-щаяся в 304 статье УК РФ, является существенным препятствием применения нормы, закрепленной в 290 статье УК РФ, а, следова-тельно, подлежит отмене.1

Данная точка зрения, по нашему мнению, является правильной. Но, наряду с исключением 304 статьи из УК РФ, необходимо в уго-ловном законе указать, что сотрудник правоохранительных органов, спровоцировавший, склонивший должностное лицо к получению взятки является соучастником преступления и несет уголовную от-ветственность за подстрекательство к получению взятки.

Данная позиция основана на том, что в нашем обществе нема-ло нравственно нестойких людей, которые никогда не решаться со-вершить преступление по своей инициативе, если их к этому не под-талкивать, склонять, уговаривать, соблазнять, а это и делает прово-катор, выступающий подстрекателем к совершению преступления.

Другое дело, простое предоставление возможности совершить преступление, без элементов подстрекательства к нему. Когда, на-пример, работники отделов собственной безопасности, подразделе-ний милиции на глазах у инспектора ГИБДД сознательно нарушают правила дорожного движения, чтобы проверить как последний пове-дет себя в данной ситуации. И если тот потребует взятку, то его дей-ствия не могут считаться спровоцированными.

1 Гаухман Л. Коррупция и коррупционное преступление // Российская юстиция. - 2000. - № 6.

331

ИНФОРМАЦИЯ ОБ АВТОРАХ

• Абесалашвили Марине Зауровна – ст. преподаватель кафед-ры гражданского права АГУ.

• Адыгезалова Гюльназ Эльдаровна – аспирантка кафедры теории государства и права КубГУ.

• Акопов Сергей Владимирович – к.пол.н., ст. преподаватель кафедры конституционного и муниципального права, СЗАГС, Санкт- Петербург.

• Антонова Инна Александровна – ассистент кафедры теории и истории КБГУ.

• Басова Татьяна Борисовна – к.ю.н., доцент, докторант ка-федры уголовного права юридического института Дальнево-сточного государственного университета.

• Беликов Александр Викторович – к.и.н., доцент кафедры теории и истории государства и права и политологии АГУ.

• Бецуков Альберт Заудинович – к.ю.н., доцент, зав. кафедрой уголовного права и процесса КБГУ.

• Борсова Жанета Пшимафовна – консультант Правового управления Администрации Президента Республики Адыгея и Кабинета Министров Республики Адыгея.

• Буркова Лидия Николаевна – ст. преподаватель кафедры гражданского права АГУ.

• Вербовская Виктория Владимировна – аспирант, ассистент кафедры гражданского права КБГУ.

• Воронин Дмитрий Юрьевич – аспирант Северо-Кавказского центра подготовки кадров высшей квалификации.

• Гадырка Олег Михайлович – ст. преподаватель кафедры гра-жданского права АГУ.

• Гайдарева Инна Николаевна – к.с.н., зав. лабораторией ин-формационных технологий юридического факультета АГУ.

• Гашева Ирина Аскеровна – ст. преподаватель кафедры граж-данского права АГУ.

• Герасимова Наталья Ивановна – к.ю.н., профессор, зав. ка-федрой гражданского права АГУ.

• Григорова Жозефина Владимировна – к.ю.н., мировой судья. • Громина Оксана Ивановна – ст. преподаватель кафедры тео-

рии и истории государства и права юридического факультета КубГУ.

• Гугова Зарема Хабасовна – ст. преподаватель кафедры тео-рии и истории государства и права КБГУ.

332

• Дауров Муслим Асланович – ст. преподаватель кафедры кон-ституционного права АГУ, аспирант РГУ.

• Дзыбова Саида Гиссовна – к.ю.н., доцент кафедры теории и истории государства и права и политологии АГУ.

• Долова Анжела Заурбиевна – к.ю.н., доцент, декан юридиче-ского факультета КБГУ.

• Евсеев А.В. – к.ф.н., доцент филиала ГУ-ВШЭ-СПб. • Ершова Ирина Владимировна – ст. преподаватель кафедры

уголовного права АГУ, судебно-медицинский эксперт АРБ СМЭ. • Жаде Зуриет Анзауровна – к.пол.н., доцент, зав. кафедрой

теории и истории государства и права и политологии АГУ. • Жбырь О.Н. – преподаватель кафедры теории и истории госу-

дарства и права КубГУ. • Жидких Ирина Владимировна – преподаватель кафедры уго-

ловного права АГУ. • Зарецкая Марина Гаруновна – ст. преподаватель кафедры

конституционного права АГУ. • Зафесов Вячеслав Гучевич – к.ю.н., Начальник судебного де-

партамента Российской Федерации по Республике Адыгея. • Колдин Александр Валентинович – соискатель Нижегород-

ской академии МВД РФ, адвокат МГК адвокатов. • Козюк М.Н. – к.ю.н., доцент, начальник правового управления

Волгоградской областной Думы. • Курбанова Елена Михайловна – к.ю.н., доцент, зав. кафедрой

уголовного права АГУ. • Курячая Марина Михайловна – преподаватель кафедры госу-

дарственного и муниципального управления КубГУ. • Лисицына Елена Сергеевна – к.ю.н., зав. кафедрой государ-

ственно-правовых дисциплин Филиала МГСУ в г. Сочи. • Литягина Алла Сергеевна – ассистент кафедры гражданского

права, аспирант кафедры теории и истории государства и пра-ва КБГУ.

• Лядов А.О. – к.ю.н., доцент филиала ГУ-ВШЭ-СПб. • Мамедова Мая Акоповна – ст. преподаватель кафедры теории

и истории государства и права и политологии АГУ. • Маргиев Алан Владимирович – ст. преподаватель кафедры

конституционного права АГУ. • Маргиев Владимир Иванович – д.ю.н., профессор, зав. ка-

федрой конституционного права АГУ. • Марков Петр Николаевич – ст. преподаватель кафедры кон-

ституционного права АГУ.

333

• Марченко Михаил Николаевич – д.ю.н., профессор, зав. ка-федрой теории государства и права и политологии МГУ, заслу-женный деятель науки РФ, Председатель ассоциации юридиче-ских ВУЗов РФ.

• Мирзоян Регина Эдуардовна – ст. преподаватель кафедры конституционного права АГУ.

• Момотов Виктор Викторович – д.ю.н., профессор, зав. ка-федрой теории и истории государства и права КубГУ.

• Нагаева Светлана Владимировна – к.ю.н., ст. преподаватель кафедры права факультета гуманитарного образования Ураль-ского государственного технического университета - Уральского политехнического института (УГТУ-УПИ).

• Парасюк Екатерина Анатольевна – аспирантка кафедры тео-рии и истории государства и права КубГУ.

• Передрий Татьяна Евгеньевна – преподаватель кафедры го-сударственной политики и государственного управления КубГУ.

• Петровский Дмитрий Николаевич – аспирант кафедры кон-ституционного права МГУ им. Ломоносова.

• Полякова Татьяна Михайловна – д.пол.н., декан юридическо-го факультета СЗАГС.

• Пхачияш Сусанна Маюровна – ст. преподаватель кафедры теории и истории государства и права и политологии АГУ.

• Пшизова Елена Насурдиновна – ст. преподаватель кафедры гражданского права АГУ.

• Ромашко Александр Владимирович – преподаватель кафед-ры государственно-правовых дисциплин, ученый секретарь Со-вета филиала МГСУ в г. Сочи.

• Садыхова А.А. – к.фил.н., доцент кафедры государственного и муниципального управления Северо-Западной Академии госу-дарственной службы.

• Сатушиев Альберт Хабасович – адъюнкт академии МВД, г. Ростов-на-Дону.

• Сатушиева Любовь Хабасовна – к.ю.н., ст. преподаватель кафедры теории и истории государства и права КБГУ.

• Сташ Бэлла Юрьевна – ст. преподаватель кафедры уголовного права юридического факультета АГУ.

• Стройкова Анастасия Сергеевна – ст. преподаватель кафед-ры уголовного права юридического факультета АГУ; аспирантка РГУ.

• Схабо Нальбий Саидович – аспирант КубГУ.

334

• Ткачев Александр Викторович – к.ю.н., доцент кафедры кри-миналистики юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоно-сова.

• Трахов Аслан Измайлович – д.ю.н., профессор, Председатель Верховного Суда Республики Адыгея, заслуженный юрист Рос-сийской Федерации.

• Тугуз Хусен Ибрагимович – к.и.н., профессор кафедры теории и истории государства и права и политологии АГУ.

• Тхайшаов Зауркан Аркадьевич – аспирант кафедры уголов-ного права и криминологии КубГУ.

• Тхаркахо Марина Меджидовна – к.ю.н., ст. преподаватель ка-федры конституционного права АГУ.

• Тюльпарова Аминет Рашидовна – ст. преподаватель кафед-ры гражданского права АГУ.

• Уджуху Сусанна Моссовна – ст. преподаватель кафедры тео-рии и истории государства и права и политологии АГУ.

• Ушаков Михаил Вячеславович – ст. преподаватель кафедры гражданского права АГУ.

• Хаджуова Зара Аскарбиевна – к.ю.н., доцент кафедры теории и истории государства и права и политологии АГУ.

• Хаконова Ирина Байзетовна – ст. преподаватель кафедры теории и истории государства и права АГУ.

• Хапай Адыиф Арамбиевна – ст. преподаватель кафедры гра-жданского права АГУ.

• Хаткова Зарема Махмудовна – ст. преподаватель кафедры конституционного права АГУ.

• Хацац Фатима Зауркановна – ст. преподаватель кафедры теории и истории государства и права и политологии АГУ, сек-ретарь избирательной комиссии Республики Адыгея.

• Хуако Заур Юсуфович – д.и.н, профессор кафедры теории и истории государства и права и политологии АГУ.

• Цеева Натуся Январбиевна – зав. методическим кабинетом юридического факультета АГУ.

• Чермит Аскер Казбекович – к.ю.н., ст.преподаватель кафедры конституционного права академии государственной службы при Президенте РФ.

• Чечелян Г.С. – соискатель Кубанского государственного уни-верситета.

• Чиченова Лариса Зуфаровна – ст. преподаватель кафедры теории и истории государства и права КБГУ.

• Шадже Азамат Мухамчериевич – д.ю.н., профессор, декан юридического факультета АГУ.

335

• Шадже Марина Гидовна – к.ю.н., доцент кафедры гражданско-го права АГУ.

• Шекультиров Батырбий Ильясович – д.и.н., профессор ка-федры теории и истории государства и права и политологии АГУ, заслуженный деятель науки Республики Адыгея.

• Щербаков Сергей Владимирович – ассистент кафедры уго-ловного права АГУ.

• Щербович Ирина Александровна – к.ю.н., доцент кафедры гражданского права АГУ.

• Ярыш Вера Дмитриевна – преподаватель кафедры теории го-сударства и права, аспирантка КубГУ.

336

Посвящается 10-летию юридического факультета

МАТЕРИАЛЫ НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКОЙ КОНФЕРЕНЦИИ

"ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА

В НАЧАЛЕ ТРЕТЬЕГО ТЫСЯЧЕЛЕТИЯ"

1-2 апреля 2004 г.

Корректор: И.А.Колпикова Технический редактор: С.А.Токарева

Сдано в набор 20.01.2005г. Подписано в печать 01.06.2005 г. Бумага типографская № 1. Гарни-тура Arial. Формат бумаги 60х84/16. Печ.л. 21. Заказ № 044. Тираж 100 экз. Участок оперативной полиграфии и множительных работ Адыгейского государственного универ-ситета: г.Майкоп, ул.Жуковского, 28.