Contextualizao da problemtica ambiental

Disciplina: TEORIA GERAL DO PROCESSO

Professor Responsvel: Andr Luiz Krawiec Prearo.DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Noes Gerais

1 Apresentao: metodologia e intenes da disciplina

Os assuntos aqui abordados tm por finalidade ambientar o acadmico ao contedo das normas processuais, sua finalidade e caractersticas mais marcantes diferindo-as das normas de direito material j estudas.

Foram retiradas as partculas fundamentais responsveis pelo sustento de todo o Processo Civil Brasileiro das obras de alguns do mais renomados autores; assuntos de fundamental importncia para este primeiro contato.

Vale destacar que o estudo sistematizado de uma disciplina depende de estudo rduo e principalmente diversificado, ou seja: no se far nas aulas uma cpia do ensinamento de um nico doutrinador por mais conhecido que seja ou que ser realizado apenas o estudo da doutrina. Assim, diversas obras sero consultadas durante o ensino bem como a legislao predominante, a jurisprudncia do nosso Tribunal bem como das demais Cortes, alm de exerccios prticos voltados labuta do profissional de Direito.

Portanto, iniciemos nosso estudo.2. Introduo

2.1 As regras de conduta

Antes de tudo importa lembr-los de que o homem um ser essencialmente social.

Doutrina Gonalves (2013, p.21) que, fora os casos excepcionais de vivncia humana isolada, o homem um ente social e gregrio. Afirma que entre as necessidades humanas mais profundas est a do convvio social, a de estabelecer relaes com outros homens, com as mais diversas finalidades e os mais variados graus de intensidade.

Dessa necessidade de proximidade com seus semelhantes surgiram as sociedades e junto destas, o Direito. No mesmo sentido, ensina Filho (2010, p.33) que a histria das civilizaes tem demonstrado que a sociedade, em seus diversos graus de desenvolvimento, inclusive os mais primitivos, sempre esteve moldada segundo normas de conduta.

Problematiza, entretanto, Gonalves (2013, p.21) que

No se sabe se as sociedades humanas e o direito surgiram concomitantemente, ou se o nascimento daquelas precedeu o deste, pois mesmo nas sociedades mais primitivas encontram-se normas que o grupo impe aos seus integrantes. Parece evidente, porm, que foi a instituio de regramentos e normas de conduta que permitiu sociedade evoluir e atingir o grau de desenvolvimento em que se encontra atualmente. (grifo nosso)

Conforme pode ser constatado, o Direito sempre foi e sempre ser imprescindvel para a manuteno da vida em sociedade ou segundo as palavras de Filho (2010, p.33), na sociedade, as normas se adaptam, se modificam, crescem ou diminuem em nmero aparente, mas jamais desaparecem.

Conclui-se que AS NORMAS DE DIREITO DO O ALICERCE NECESSRIO MANUTENO - COM QUALIDADE - DA SOCIEDADE, sendo que, na sua ausncia o caos seria inevitvel, a fora predominaria e o fim estaria eminente.

2.2 Conflito de interesse

As normas de direito tm por finalidade a garantia de subsistncia de certos valores, certos bens, considerados como necessrios, teis ou convenientes, e, portanto, merecedores de proteo.

inquestionvel, todavia, que o convvio social na atualidade cause divergncias de interesses, mesmo diante da imposio de regras aos seus componentes. O desrespeito ao dever-ser se justifica, pois nem sempre os bens e valores esto disposio em quantidade tal que satisfaa a todos os indivduo, alm de que nem sempre os integrantes do grupo obedecem espontaneamente s regras de condutas impostas.

No mesmo sentido, relata Destefenni (2009, p.3) que

Numa sociedade complexa e pluralista, que pretende garantir a convivncia harmnica de pessoas que tm valores, pensamentos e comportamentos divergentes, inevitvel o aparecimento de situaes conflituosas. E no possvel afirmar que as pretenses divergentes surjam porque algumas delas ilegtimas. H que se ter presente que o respeito diversidade, em todas as suas formas, uma garantia constitucional.

Ensina Filho (2010, p.34), com base no ensinamento do doutrinador italiano Francesco Carnellutti, que interesse uma situao favorvel satisfao de uma necessidade, se as necessidades so ilimitadas; se so, todavia, limitados os bens, isto , a poro do mundo exterior apta a satisfaze-las, correlata noo de interesse e de bens a noo de conflito de interesses.

Assim, h conflito entre dois interesses quanto a situao favorvel para a satisfao de uma necessidade exclui a situao favorvel para a satisfao de uma necessidade diversa.

Em decorrncia, percebeu-se que no basta simplesmente estabelecer regras de conduta se no h meios de imp-las coercitivamente. De nada vale a proibio se no h como impor o seu cumprimento.

Relata Gonalves (2013, p.22) que em princpio, os conflitos eram solucionados pelos prprios envolvidos. A soluo dada era, portanto, parcial, porque provinha das partes em litgio. Era a fase da autotutela: o titular de um direito fazia com que ele valesse da fora. A justia era feita pelas prprias partes envolvidas no litgio.

A soluo era considerada insatisfatria porque na autotutela nem sempre levava melhor aquele que tinha razo. Vencia, muitas vezes, a fora bruta, a esperteza, a astcia.

Essas circunstncias de extrema violncia e injustia geravam tal insatisfao entre os membros da coletividade que havia risco sua sobrevivncia. Foi s com o surgimento do Estado que se encontrou uma soluo satisfatria para os conflitos.

2.3 Autotutela e Jurisdio: noes preliminares

Ensina Santos (2011, p.82) que nos agrupamentos onde no se tem o mnimo resqucio de civilizao, vigora os regime da justia privada. Cada um defende seu direito, ou, pelo menos o que julga ser seu direito, com as prprias mos. Afirma que nestas condies as sociedades que assim vivem, esto diante de um caos, pois a defesa do direito por atividade prpria acaba transformando-se no imprio do mais forte, com a supresso do direito dos mais fracos, ou das pequenas minorias.

Chegando a civilizao, a nao organizada reage e, como manifestao primordial de seu progresso, tem por constante o fim da justia privada. O Estado, criado, como grito de imprio, probe que os particulares faam justia pelas prprias mos.

Como dito alhures, foi a partir do momento que os Estados se estabeleceram e ganharam fora que a soluo dos conflitos de interesse deixou de ser dada pela autotutela. Assim, nas sociedades modernas, o Estado assumiu para si, em carter de exclusividade, o poder-dever de solucionar os conflitos.

Desde ento, compete-lhe a elaborao das regras gerais de conduta e sua aplicao aos casos concretos. Ele suficientemente forte para impor a qualquer membro da coletividade o cumprimento da norma jurdica concreta. A soluo dos conflitos dada pelo Estado mesmo quando ele prprio um dos envolvidos, por isso h diviso de funes das atividades estatais.

Compete ao Estado-juiz a soluo dos conflitos de interesses, que, desde ento, passou a ser imparcial. O Estado substituiu s partes, incumbindo a ele dar a almejada soluo para o litgio.

Vale destacar, que atualmente a lei pune como ilcito criminal o exerccio arbitrrio das prprias razes, ou seja, a autotutela. Permite-se, todavia, em apenas duas situaes, que se faa a justia privada; so elas: a legtima defesa pessoal ou de terceiro, autorizada no Cdigo Penal e a legtima defesa da posse prevista no Cdigo Civil.

Ao tratar sobre a jurisdio, Santos (2011, p.82) exemplifica de forma bastante didtica, assim nos ensinando:

Na vida social, as relaes jurdicas que se estabelecem entre as pessoas normalmente se formam e se extinguem, sem criar nenhum litgio. O comprador recebe a coisa e paga o preo; o locatrio goza do bem e pata o aluguel; o devedor paga o que deve; o pai cuida do filho e o ampara; o casal cumpre seus deveres conjugais, e assim por diante.

Em determinadas situaes, porm, os particulares, por uma razo ou outra, no cumprem o que lhes compete e entram em litgio um com outro. Neste momento que o Estado vem a ser chamado, para cumprir seu dever e compor o litgio, aplicando o que julga ser de direito ao caso em controvrsia.

Conforme pode ser observado, o Estado literalmente substitui o lesado na busca pela efetivao do direito que lhe pertence. O que deve ficar claro que o Estado em matria civil (no penal) apenas substitui o lesado no momento da identificao e posterior entrega do direto, nunca, porm tomando iniciativa pela busca de tal direito. O Estado-juiz deve ser sempre provocado.

Esta atribuio do Estado, que uma de suas especficas funes, chama-se jurisdio e tem carter eminentemente substitutivo. Substitutivo porque o Estado , atravs de um rgo julgador, faz a composio que as pessoas deveriam fazer, pacfica ou foradamente. A composio pacfica o Estado permite e at aconselha, mas a forada ele veda aos particulares. Da sua interferncia, em substituio ao que ele mesmo probe.

Importante agora apresentar a etimologia da palavra jurisdio. Proveniente do latim jurisdictio, quer dizer ao de dizer o direito ou simplesmente dizer o direito. Alerta, todavia, Santos (2011, p.83) que afirmar que o Estado, no franco exerccio da funo jurisdicional, sempre aplica o direito ao caso em controvrsia, solucionando o litgio temeridade, pois nem sempre o direito aplicado conforme deveria ser. A sentena injusta existe e uma realidade processual. O que quis dizer esse autor?

Podemos entender que justia no sinnimo, ou melhor, que justia nem sempre conseqncia de jurisdio, pois nas mos dos homens esta pode ser ter seu caminho desvirtuado (por dolo ou impercia). A sada processual para tal deformidade a possibilidade de se provocar a Corte superior para que haja a reviso da deciso de primeira instncia, segundo o princpio do duplo grau de jurisdio. Assunto que ser melhor estudado nos semestres seguintes deste Curso. Passemos, ento, ao conceito doutrinrio de jurisdio.Filho (2010, p.201) apresenta um conceito que muito nos auxilia. Segundo esse autor, jurisdio o poder, funo e atividade de aplicar o direito a um fato concreto, pelos rgos pblicos destinados a tal, obtendo-se a justa composio da lide.

Santos (2011, p.86) elaborou um conceito um pouco mais detalhado que j nos indica outras faces da jurisdio que sero estudadas logo adiante. Pare este autor, jurisdio o poder-dever do Estado de 1) compor os litgios, 2) de dar efetivao ao que j se considera direito, devidamente acertado, e 3) de prestar cautela aos processos em andamento ou a se instaurarem, para que no percam sua finalidade.

2.4 NATUREZA, CONCEITO, CAMPO DE ATUAO E CARACTERSTICAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Ensina Gonalves (2013, p.24) que, atualmente, o nome da disciplina que contm as normas e princpios gerais relacionados jurisdio civil Direito Processual Civil. No se usa mais a expresso Direito Judicirio Civil, pois como ensina Arruda Alvim, ela

No abrangia o processo de execuo, que tambm atividade jurisdicional. Dizia respeito, o Direito Judicirio (por causa da origem do termo juditium), somente atividade do juzo, entendida esta predominantemente como atividade lgico-jurdica, em especial a do processo de conhecimento. Por outro lado, a denominao ampla demais, compreendendo outros assuntos, como o da organizao judiciria, por exemplo, o que no se pode dizer integrante do conceito de Direito Processual Civil, no que respeita sua essncia, embora tradicionalmente venha sendo estudada nesta disciplina.

Concordando com o autor supra, Gonalves (2013, p.25) destaca que, essencialmente, a cincia processual civil estuda as normas e princpios que tratam das relaes que estabelecem no processo e dos atos que nele so praticados, e no da organizao e funcionamento do Poder Judicirio.

Para Lopes (2005, p.9), todavia, o Direito Processual Civil um sistema de princpios e de regras que disciplinam a jurisdio civil (atuao dos rgos do Estado e, excepcionalmente, dos particulares para a soluo das lides) e o processo (instrumento a servio da jurisdio).Esse autor rechaa as opinies dos dois autores acima, afirmando que

Alm de compreender institutos fundamentais, como a jurisdio, a ao e o processo, o Direito Processual Civil preocupa-se com a estrutura e o funcionamento do Poder Judicirio, seus rgos (juzes e tribunais) e auxiliares (escrives, escreventes, oficiais de justia), bem assim instituies essenciais Justia (Ministrio Pblico e Advocacia).

Discusses doutrinrias parte, a realidade do ensino jurdico no Brasil nos demonstra que a estrutura e funcionamento do Poder Judicirio so estudados dentro da nossa disciplina. Acredito, dessa forma, que os componentes do Poder Judicirio de uma forma geral e suas atribuies que so ligadas realizao da jurisdio, so plenamente possveis de serem estudados em consonncia com a disciplina.

O termo civil, que integra a denominao Direito Processual Civil, serve para distingui-lo do sistema de normas que concerne jurisdio penal, mas no implica que ele tenha relao exclusiva com o direito civil.

Para Gonalves (2013, p.25) o Direito Processual Civil o ramo do direito que contm as regras e princpios que tratam da jurisdio civil, isto , da aplicao da lei aos casos concretos, para a soluo dos conflitos de interesses pelo Estado-juiz. Assim, aquele que se pretenda titular de um direito que no vem sendo respeitado por outrem pode ingressar em juzo, para que o Estado faa valer a norma de conduta que se aplica ao fato em concreto.

com a interveno estatal que os direitos se tornam efetivos e podem ser realizados e satisfeitos, quando no o foram espontaneamente. O que a desencadeia a provocao do lesado.

O processo civil estabelece as regras que balizaro a relao entre o Estado-juiz e as partes no processo.

Ada Pellegrini Grinover citada por Destefanni (2009, p.6), conceitua o Direito Processual Civil como sendo

O ramo do direito pblico constitudo pelas normas relativas organizao e funcionamento da atividade jurisdicional, que visa atuao do direito objetivo, mediante a soluo da lide; e podendo a reintegrao da ordem jurdica violada - ou a soluo de controvrsias que podem gerar lides seja nas contendas no penais, seja nas relativas violao de normas criminais, o direito processual divide-se em civil e penal.Maria Helena Diniz, (2011, p.175) em seu Dicionrio Jurdico o conceitua como o conjunto de normas que disciplinam o modo de solucionar lides, litgios ou conflitos de interesses surgidos nas atividades mercantis, civis, administrativas etc.

No site DJI (Direito, Justia e Informtica www.dji.com.br ), podemos encontrar o seguinte conceito: Sistema de princpios e leis que regulamenta o exerccio da jurisdio quanto s lides de natureza civil, como tais entendidas todas as lides que no so de natureza penal e as que no entram na rbita das jurisdies especiais.

Apesar de todos os conceitos acima demonstrarem com certa segurana a realidade do Direito Processual Civil, por meio do ensino de VGF (2010, p.89) que poderemos ficar completamente satisfeitos. Vejamos:

Para o autor, o Direito Processual Civil o ramo do direito pblico que consiste no conjunto sistemtico de normas e princpios que regula a atividade da jurisdio, o exerccio da ao e o processo, em face de uma pretenso civil, entendida esta como toda aquela cuja deciso esteja fora da jurisdio penal, penal militar, do trabalho e eleitoral.

Aps apresentar citado conceito, inicia esse autor, um procedimento de decomposio conceitual, ou seja: ele analisa cada parte explicando com riqueza de detalhes o exato significado para ns, estudiosos do Direito. Dessa monta, segundo VGF temos as seguintes caractersticas fundamentais do direito processual civil:

1) O direito processual civil um ramo do direito pblico, ou seja, regula uma atividade do poder pblico e relaes jurdicas de direito pblico, ainda que o pedido da parte se refira a um direito privado. Como ramo do direito pblico, no esto seus institutos sujeitos disponibilidade das partes: a jurisdio sempre estatal e, portanto, pblica. No caso de lides privadas, a disponibilidade sobre o direito subjetivo pode tornar inaplicvel ou desnecessria a jurisdio, mas no h transao sobre ela e suas regras de atuao;

2) um conjunto sistemtico de normas e princpios: as normas legais constantes do Cdigo e de leis especiais formam um sistema coerente e lgico, regido por princpios cientficos, luz dos quais devem aquelas ser interpretadas e aplicadas, admitindo-se, no caso de lacuna da lei processual, a aplicao da analogia, dos costumes e princpios gerais do direito. Seu mecanismo interpretativo principal o lgico-sistemtico;

3) O objeto do direito processual civil a atividade jurisdicional, o exerccio do direito de ao e o processo. Esses so os trs institutos fundamentais do direito processual, cuja disciplina constitui o contedo da norma processual em todos os seus aspectos e conseqncias. Dentre os ramos do direito, o direito processual o mais lgico, isto , o mais sistematicamente estruturado porque substancialmente unificado pelo objetivo nico da correta aplicao do direito, podendo afirmar-se que no direito processual tudo ou jurisdio ou ao ou processo;

4) O direito processual civil regula a aplicao do direito pela justia civil, isto , lides no penais, no eleitorais, no trabalhistas, no sujeitas a qualquer das justias especiais;

O campo de atuao do direito processual civil, por conseguinte, no se limita a regular a aplicao jurisdicional do direito civil, mas de inmeros outros ramos do direito, como o direito comercial, tributrio, administrativo, constitucional, financeiro etc., ou seja, toda a ordem jurdica adequada soluo das causas no relacionadas entre as de atribuio das justias especiais ou da justia penal.

2. 5 Direito Material & Processual e da instrumentalidade do processo

Gonalves (2013, p.24) destaca que as normas de direito material so distintas das de direito processual. Estas tratam do processo, que no um fim em si mesmo, mas apenas um instrumento para tornar efetivo o direito material.

Segundo Destefenni (2009, p.1)

A cincia processual surge a partir do momento em que se constata que o mundo jurdico composto, fundamentalmente, de duas grandes espcies de normas, as materiais e as processuais, que do ensejo formao de duas espcies de relaes jurdicas: a relao jurdica material e a relao jurdica processual.

A relao jurdica processual se instaura para a composio, para a soluo de um litgio, de um caso submetido apreciao de um juiz, o que ocorrer por meio do processo.

Ao problematizar sobre o assunto, Santos (2011, p.75) abre um subttulo em sua obra denominado normas jurdicas primria e secundrias. Esse autor ensina que:

As normas de conduta, de modo geral, definem os direitos e obrigaes das pessoas, ou ento, as prprias condies de exerccio do direito. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domnio de certa coisa e o outro a pagar-lhe certo preo em dinheiro (CC/2002, art.481). O art.1 do Cdigo Civil de 2002 diz que Todo homem capaz de direitos e obrigaes na ordem civil; os arts.3 e 4 cuidam da capacidade de exerccio dos direitos; os arts.40 e s. se referem s pessoas jurdicas; o Livro II da Parte Geral cuida dos bens e os classifica; o Livro III da Parte Geral disciplina os fatos jurdicos. Tais normas compem o que se chama direito primrio.

Outras normas existem com funo essencialmente instrumental. Servem apenas para a aplicao de normas primrias. Por isso so chamadas normas secundrias. Desta espcie so as normas processuais e as de Direito Internacional Privado. As primeiras orientam o exerccio da jurisdio; as outras, diante de fatos conexos, determinam qual o direito aplicvel.

Assim, no demais evidenciar, mais uma vez, que aquele que se diz titular do direito substancial pode ir a juzo postular a interveno do Estado, para que este recomponha o seu direito lesado, fazendo-o valer. Todavia, para que o Estado possa apreciar a pretenso formulada, concedendo-lhe ou no a tutela, necessrio um processo, que no um fim em si mesmo, mas um meio para se conseguir a efetivao do direito.

Para Filho (2010, p.52) direito material e processo, portanto, caminham juntos, de modo que este instrumento daquele e, alis, se dignifica na razo direta em que aquele se manifesta como buscando a estabilidade e a justia.

Aquele que ingressa em juzo no busca o processo como um objetivo, mas como meio de obter a efetividade do direito substancial.

O processo no um bem que se aspira por si mesmo, mas um meio de obter a soluo dos conflitos de interesses e pacificao social. Ele instrumento da jurisdio.

2.6. Autonomia do Direito Processual Civil

Ensina Lopes (2005, p.9) que a distino entre o direito material e o direito processual s se tornou clara no sculo passado, quando a disciplina passou a ser estudada com rigor tcnico e cientfico.

Relata que, insurgindo-se contra as concepes tradicionais, em 1868, OSCAR VON BULOW, em obra clssica denominada Teoria das excees dilatrias e dos pressupostos processuais , tornou ntida a distino entre direito material (relao jurdica material) e o processo (relao jurdica processual).

Antes disso, o direito processual e o processo eram vistos com simples reflexo ou manifestao do direito material.

Exemplifica que o direito de ao era confundido com o prprio direito substancial e sua concepo pouco diferia da viso romanista segundo a qual a ao era o direito de perseguir em juzo o que nos era devido (nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur in judicio persequendi).

Conclui esse tpico afirmando que os estudos dos processualistas, WACH e CHIOVENDA, entre outros, tornaram patente a autonomia do Direito Processual Civil, cujos princpios e regras so prprios e peculiares, no confundindo, pois com o direito substancial, ainda que com ele relacionado intimamente.

2.7 Direito Processual Civil: diviso e relao com os demais ramos do Direito

Doutrinariamente, o Direito Processual subdivide-se em dois ramos: o Direito Processual Civil e o Direito Processual Penal.

O primeiro interessa-se pelos conflitos de natureza civil, que abrangem no somente as relaes disciplinadas no Cdigo Civil, mas tambm pelo Cdigo Comercial, Cdigo Tributrio Nacional e, genericamente por todas as normas de carter no penal. O segundo regula o funcionamento do processo penal para reprimir a prtica de crimes ou contravenes. Passemos agora s suas inter-relaes;

No que tange a sua autonomia, ensina Gonalves (2013, p.25) que o Direito Processual Civil um ramo autnomo do direito, mas nem por isso deixa de ter relaes com os outros ramos. Com alguns essa relao intensa, com outros menos. Para Lopes (2005, p.9) a autonomia do Direito Processual Civil no significa seja ele um compartimento estanque, inteiramente divorciado ou desligado dos demais ramos do Direito.

Tendo por objeto, em essncia, o estudo do processo e da atuao dos rgos jurisdicionais, no pode o Direito Processual Civil prescindir do estudo de outras reas do universo jurdico que se dispe a servir ou em que vai haurir seu fundamento e esprito (LOPES, 2006, p.10).

Nesse sentido, como ramo do Direito responsvel pela realizao da jurisdio, o Direito Processual Civil tem como caracterstica a transversalidade.

Seguindo a exposio de Gonalves (2013, p.25), temos as seguintes relaes estabelecidas entre o Direito Processual Civil e alguns dos outros ramos do Direito:

a) O processo civil e o direito constitucional: o Direito Processual Civil regido por normas e princpios que esto na Constituio Federal e nas leis infraconstitucionais, tanto que se costuma falar em direito constitucional processual, quando se quer referir ao conjunto de normas de natureza processual civil que se encontra na Constituio; e em direito processual constitucional, que o conjunto de normas que regula a aplicao de jurisdio constitucional.

Para se ter uma idia, so exemplos de normas constitucionais que tm relevncia para o processo civil a garantia geral do acesso justia (art.5, XXXV), da isonomia (art.5, caput e inciso I) e do contraditrio (art.5, LV).

A Constituio Federal cuida da composio e das atribuies dos rgos incumbidos de aplicar a jurisdio e das garantias dos juzes (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos). So normas que regulam a jurisdio constitucional as que tratam do mandado de segurana, do habeas data, dos recursos extraordinrio e especial, e da ao direta de inconstitucionalidade, entre outras.

b) O processo civil e o processo penal: h muita relao entre ambos, que, afinal, constituem conjuntos de normas e princpios voltados para a aplicao da jurisdio. Existe um grande espao de interseco entre eles, a ponto de se poder falar em uma teoria geral do processo constituda por regras e princpios interentes aos processos de maneira geral, sejam eles civis ou penais. Os institutos fundamentais (jurisdio, ao, defesa e processo) e os princpios estruturais das duas cincias (devido processo legal, isonomia, contraditrio) so os mesmos, as distines so relacionadas ao tipo de pretenso formulada. Na jurisdio penal, a pretenso especfica: aplicao da sano penal quele a quem se acusa de ter perpetrado um crime ou contraveno penal. A natureza dessa pretenso e as peculiaridades da sano penal exigem que o processo penal tenha certas particularidades, que o diferenciam do processo civil. Mas o arcabouo estrutural das duas cincias fundamentalmente o mesmo.

c) O processo civil e o direito penal: como j mencionado, a princpio a justia era feita diretamente pelos prprios envolvidos no litgio. A autotutela, ou justia de mo prpria, era a forma empregada pelas civilizaes mais primitivas para a soluo dos conflitos. Com a evoluo das sociedades e a criao de um Estado suficientemente poderoso, a ele passou a ser carreado o poder-dever de solucionar os conflitos de interesses. E, desde ento, proibiu-se (salvo raras excees expressamente autorizadas em lei) a autotutela, tendo-se transformado em ilcito penal a conduta daquele que faz justia com as prprias mos. O CP, art.345, pune o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes. Sanciona-se a conduta daquele que, para satisfazer uma pretenso legtima, vale-se da prpria fora ou astcia, em vez de recorrer ao Estado.

d) O processo civil e o direito privado: as controvrsias de direito substancial privado, de natureza civil ou comercial, quando levado juzo, so resolvidas pela aplicao da jurisdio, de acordo com as regras do processo civil. Mas, alm desse ponto de contato entre as duas cincias, h outros que podem ser mencionados. O processo instrumento e, como tal, deve plasmar-se s exigncias do direito material. Por isso, a lei processual cria procedimentos especiais, que se amoldam s peculiaridades do direito material em discusso. O procedimento especial das aes possessrias, por exemplo, respeita a lei material, que garante ao possuidor esbulhado ou turbado h menos de ano e dia a possibilidade de reaver, desde logo, a coisa. O procedimento de inventrio leva em conta o que h de especfico no direito material sucesso, e o de falncia, as exigncias da pars conditio creditorum.

H outros institutos processuais fortemente influenciados pelo direito material, como a capacidade processual, que em regra coincide com a capacidade civil, e a sua integrao, decorrente da outorga uxria. O direito material relaciona-se com a admisso do litisconsrcio e da interveno de terceiros e com a fixao de competncia, baseadas na distino entre direito real e pessoal e no domiclio das partes. So alguns exemplos que demonstram que, conquanto o processo j tenha, h muito, garantido sua autonomia do direito substancial privado, h ainda profundas interligaes entre os dois ramos do direito.

e) O processo civil e o direito pblico: o primeiro no serve apenas para a aplicao ao caso concreto de direito privado, mas tambm do pblico. ele o veculo para a aplicao das normas de direito tributrio e administrativo nas contendas entre o particular e a administrao pblica ou entre dois entes que a componham. Acentua-se ainda a relao entre esses ramos do direito na jurisdio voluntria, considerada como administrao pblica dos interesses privados, na qual o juiz atua em funo primordialmente administrativa.

Vale por fim, trazer ao conhecimento, fragmento do pensamento de Lopes (2005, p.10) quando trata do assunto em comento:

Tambm com o Direito Civil o Direito Processual Civil mantm estreitas relaes. que a proteo a direitos definidos no Cdigo Civil e em legislao especial pode ser buscada judicialmente por meio do processo, instrumento a servio da jurisdio. Assim, no suficiente que o Cdigo Civil garanta o direito de o possuidor ser mantido na posse, em caso de turbao e restitudo no de esbulho (art.1.210), fazendo-se mister a propositura da ao respectiva, que faz deflagrar o processo possessrio para a proteo do direito violado.

Merecem referncia, ainda, o Direito Comercial, o Direito Administrativo e o Direito Tributrio, j que os conflitos de interesses que ocorrem nesses campos podem ser levados ao Judicirio por provocao do titular do direito violado ou ameaado.

2.8 Fontes do Direito Processual Civil

2.8.1 Comentrios introdutrios

O termo fonte tem origem latina (fons, fontis: nascente, origem, causa).

Na linguagem tcnico-jurdica, indica a origem ou procedncia das normas, isto , como elas nascem e so aprimoradas ao longo do tempo. Para Gonalves (2013, p.29) a expresso fonte de direito tem mais de um significado. Pode indicar o poder de criar normas jurdicas e a forma de expresso dessas normas. As fontes formais so as maneiras pelas quais o direito positivo se manifesta.

Lopes (2005, p.10) ressalva, entretanto, que

Conhecer a origem de uma norma nem sempre tarefa fcil, j que razes vrias, de ordem econmica, poltica, moral etc., esto subjacentes sua constituio: so as chamadas fontes materiais ou reais.

Ao lado das fontes materiais, alude a doutrina s fontes formais, isto , ao processo de formao das normas. Trata-se de saber com as normas ingressam no mundo jurdico e se tornam obrigatrias.

O processo de formao das normas pode variar de pas para pas. Assim, por exemplo, no nosso pas o sistema jurdico encontra na lei sua mais importante fonte, enquanto a Inglaterra e os Estados Unidos, de modo geral, conferem mais relevncia os costumes.

Ensina Lopes (2005, p.11) que a lei , porm, uma das formas de revelao do direito, e no a nica. Na viso tridimensional, o direito fato, valor e norma. E o conceito de norma mais amplo que o de lei, abrangendo o costume e, segundo alguns, at mesmo a sentena e o contrato.

Vale evidenciar que, embora em alguns ramos do Direito esteja reservado papel fundamental lei (por exemplo, no Direito Penal e no Direito Tributrio, vigora amplamente o princpio da legalidade), em outros ela convive com outras fontes, como a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito.

Partindo desse pressuposto, afirma Gonalves (2013, p.29) que so consideradas fontes formais de direito:

a lei,

a analogia,

o costume,

os princpios gerais do direito e ainda

as smulas do Supremo Tribunal Federal com efeito vinculante (art.4 de Lei de Introduo ao Cdigo Civi,; art.126 do CPC; art.103-A da Constituio Federal).

E so fontes no formais:

a doutrina e

a jurisprudncia, ressalvadas as smulas vinculantes.

2.8.2 Das fontes formais propriamente ditas

Antes de problematizarmos referidas fontes relacionando-as com o Direito Processual Civil, importante lembr-los de que a lei considerada a fonte formal direta ou principal do Direito em geral. A analogia, os costumes e os princpios gerais do direito so fontes acessrias.

Os ordenamentos jurdicos modernos tm por pressuposto fundamental que o Direito no contm lacunas. Por isso fornece elementos para a integrao de norma e tcnicas pelas quais se supre uma eventual lacuna, salvaguardando a integridade do ordenamento. Pois bem.

sabido que as normas processuais civis tm as mesmas fontes que as normas em geral, tanto as principais ou diretas, quanto s acessrias ou indiretas.

Dessa monta, no Direito Processual Civil, a lei sem dvida, a fonte principal, conforme pode ser constatado pela leitura do art.126: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.

Alerta Lopes (2005, p.11) que o juiz no , porm, aplicador mecnico da lei, devendo considerar os fins sociais a que ela se dirige e as exigncias do bem comum, como reza o art.5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, diploma que, apesar do nome, tem carter geral, incidindo em todos os ramos do Direito.

No entendimento desse autor e, inegavelmente, tambm deve ser o nosso, as leis processuais devem guardar harmonia com a Constituio Federal e, se tal no ocorrer, o juiz no deve aplic-las. Finaliza, afirmando que desde que no vulnere a Constituio, a lei deve ser respeitada e aplicada, no podendo o juiz desprez-la a pretexto de corrigir injustias.

Assim, em consonncia ao acima exposto, temos segundo Gonalves (2013, p.29) A CONSTITUIO FEDERAL COMO A PRIMEIRA FONTE DO PROCESSO CIVIL, uma vez que l esto presentes as

(..) normas que tratam das tutelas e garantias fundamentais do jurisdicionado (devido processo legal, acesso justia, isonomia, contraditrio, motivao das decises), que organizam a estrutura judiciria nacional, cuidando da competncia dos tribunais superiores e das diversas justias, que concedem aos membros da magistratura as garantias indispensveis para o exerccio de suas funes e que fixam regras para que a legislao infraconstitucional possa regulamentar o procedimento e a organizao judiciria.

Importante destacar ainda que o a Constituio Federal em seu art.5, 2, inclui entre as fontes de direito processual, aos tratados internacionais de que o Brasil faa parte. Como exemplo, podem ser citados os que cuidam do cumprimento de cartas rogatrias e de execuo de sentenas estrangeiras.

Ainda no que se refere lei como fonte primria do processo civil, recorda Gonalves (2013, p.30) que as leis so atos do Poder Legislativo que impem regras gerais de conduta. So processuais aquelas que cuidam abstratamente do processo, disciplinando a relao processual e o procedimento. Quando tratam especificamente da jurisdio civil, so leis processuais civis.

Para este momento do nosso estudo, extremamente pertinente saber que em regra a disciplina do processo civil feita por lei federal ordinria. O prprio Cdigo de Processo Civil tem essa natureza (Lei n5.869/73).

Em suma:

O Cdigo de Processo Civil, lei federal ordinria, o diploma legal que cuida da jurisdio civil, contenciosa e voluntria, em todo territrio nacional.

o principal conjunto de normas que regram o processo civil, embora haja inmeros outros (Lei de Ao Civil Pblica, a Lei do Mandado de Segurana, a Lei da Ao Popular, a Lei do Juizado Especial Civil, e Lei de Falncia, a Lei de Assistncia Judiciria, a Lei do Inquilinato e o Cdigo de Defesa do Consumidor). A maior parte dessas leis contm normas de diversas naturezas, entre as quais as de cunho processual.

Passemos s fontes secundrias: a analogia, os costumes, os princpios gerais de direito(consideradas fontes formais porm secundrias), a doutrina e a jurisprudncia (no formais, alm de secundrias).

Como alhures exposto, alm da lei, fonte primeira do Direito Processual Civil, outras fontes, ditas secundrias ou subsidirias, esto contempladas no art. 126 do CPC: a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.

A analogia o meio pelo qual se aplica a uma hiptese no prevista pela lei disposio que regula situao semelhante. So dois, portanto, os requisitos para a aplicao da analogia: a) a inexistncia de lei regulando a hiptese; b) a relao de semelhana entre a hiptese prevista em lei aquela submetida a exame

Assim, por exemplo, a lei processual no prev manifestao do recorrido, nos embargos de declarao, mas a doutrina tem reconhecido esse direito se houver possibilidade de alterao do julgado. Nessa hiptese, por analogia, o prazo ser de cinco dias, que o previsto para a interposio do recurso.

Costume a prtica reiterada de um ato com a convico de que l traduz uma necessidade jurdica. No costume, h dois elementos: a) a repetio da prtica do ato; b) a convico de que no se trata de mero hbito, mas de uma necessidade jurdica.

Ao contrrio do que acontece no direito comercial e, em parte no direito civil, o costume no encontradio no direito processual. Um exemplo o art.687 do CPC que dispe sobre a fixao do edital no local do costume.

Os princpios gerais do direito constituem, tambm fonte secundria do direito processual. Princpios so normas fundantes, isto , que servem como base para outras normas. O conceito de princpios gerais do direito , porm discutido pela doutrina, entendendo uns que eles pertencem ao direito natural e outros que constituem a coluna mestra do sistema jurdico Exemplos: ningum pode beneficiar-se com a prpria torpeza; deve-se dar a cada um o que seu; quem paga mal, paga duas vezes etc.

Tais princpios podem ser expressos ou implcitos no ordenamento jurdico e constituem importante recurso para a fundamentao das decises judiciais.

Em matria processual, pode-se citar falar em princpios gerais de direito processual, isto , as normas fundantes do processo civil (por exemplo: o princpio da demanda (o juiz no deve agir de ofcio), o princpio do contraditrio, o princpio da fungibilidade dos recursos etc.). Marcus Vincius Rios Gonalves - Novo Curso de Direito Processual Civil, vol.1 - ed.Saraiva - 2013.

Vicente Greco Filho Direito Processual Civil Brasileiro, vol.1 ed.Saraiva 2010.

O estudo das normas de conduta ensina, tambm, que apesar de nascerem dos homens e para os homens, as regras sociais no podem ser dispensadas por eles, porque constituem condio essencial de convivncia, desde que se pressuponha o relacionamento entre dois indivduos, isto , desde que o homem no esteja absolutamente s (Filho, 2006, p.11).

As necessidades humanas, ilimitadas, acabaram demonstrando a necessidade do direito, como instrumento que procura, prvia e abstratamente (afim de evitar o litgio), repartir os bens (limitados) que podem satisfazer necessidades (DESTEFENNI, 2009, p.1) (grifo nosso).

Sistema del diritto processuale civile, Padova, 1936, v.7, p.3.

Ernane Fidlis dos Santos Manual de Direito Processual Civil, vol.1 ed.Sariava, 2011.

Que ao meu ver, seria mais uma defesa de um direito, do que a realizao de justia propriamente dita.

Joo Batista Lopes Curso de Direito Processual Civil Parte Geral, ed.Atlas, 2005.

http://www.dji.com.br/dicionario/direito_processual_civil.htm

Vicente Greco Filho

Sobre essa obra de primordial importncia Gonalves (2006, p.24), informa que foi por meio desta que se concebeu a existncia de uma relao processual, que constitui um conjunto de nus, poderes, e sujeies entre as partes do processo, distinta da relao material subjacente, e que pode existir ainda que se conclua pela inexistncia do direito material. Foi a partir da que o processo civil adquiriu autonomia, como cincia independente, passando a ter institutos e princpios prprios. A nova cincia tratou logo de definir os contornos de seus institutos fundamentais, como jurisdio, ao, exceo e processo.

Obra disponvel para venda no site: HYPERLINK "http://www.planetanews.com/produto/L/36622" http://www.planetanews.com/produto/L/36622 .

Para mais informaes sobre o autor, consulte o site: HYPERLINK "http://www.canalsocial.net/GER/ficha_GER.asp?id=468&cat=biografiasuelta" http://www.canalsocial.net/GER/ficha_GER.asp?id=468&cat=biografiasuelta

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