Voces: AGRAVANTES ~ COMPLICE ~ HOMICIDIO ~ HOMICIDIO CON OCASION DEL ROBO ~HOMICIDIO CRIMINIS CAUSAE ~ INTENCION DE MATAR ~ PARTICIPACION CRIMINAL ~RESPONSABILIDAD PENAL ~ ROBOTribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala II(CNCrimyCorrec)(SalaII)Fecha: 27/09/1991Partes: Ponce, Jorge E.Publicado en: LA LEY1992-A, 371Cita Online: AR/JUR/335/1991

Sumarios:1. - Corresponde aplicar la figura de robo agravado del art. 165 del Cód. Penal y no la del homicidio criminiscausa, si no está acreditada la conexión psicológica entre la intención de matar y el otro delito que se proponecometer el autor.2. - Cabe considerar autor de robo agravado por homicidio al procesado que coposeía el dominio final de laacción con su consorte de causa y cada una de las contribuciones respectivas constituían parte de un plan globalque puede imputarse recíprocamente entre los intervinientes.3. - El límite de la responsabilidad que establece el art. 47 del Cód. Penal no se refiere a los casos de autoríasino de complicidad, por lo que cabe enrostrarle aún a quien no ejecutare el acto mortal, su intervención comoautor en el robo agravado por homicidio.

Texto Completo:2ª Instancia. -- Buenos Aires, setiembre 27 de 1991.

El doctor Vázquez Acuña dijo:

Viene a estudio del tribunal la presente causa en la que se condena a Jorge E. Ponce por considerárselo autorpenalmente responsable de los delitos de robo calificado por el uso de armas en concurso real con homicidiocalificado en concurso ideal con robo calificado por el uso de armas, a la pena de prisión perpetua, conaccesorias legales, en virtud de las apelaciones que dedujeran el procesado y su asistencia técnica.

En la alzada la defensora oficial no discute la materialidad de los hechos que se le endilgan a su ahijadoprocesal; cuestiona únicamente la significación jurídica que le otorga al juez a la conducta en la que resultaradamnificado Martín E. Vela. A su juicio, la correcta resulta ser la adoptada por el fiscal en oportunidad de emitirla acusación, o sea, la de homicidio en ocasión de robo. La defensa entiende que los datos a los cuales hacereferencia el magistrado para sostener la calificación carecen de virtualidad probatoria; principalmente hacemención al testimonio del preventor Carca, quien refiere dichos del menor R., el que intervino en el hecho;como también la apreciación que hace el juez de la "peligrosidad" que nota en la personalidad del encartado.

En primer término, deseo señalar que en relación al asalto a mano armada que cometiera el imputado, encompañía de R., en perjuicio del chofer del taxi Emilio F. Gómez, a quien le sustrajeron la cantidad de 200.000australes y un reloj marca "Casio", que las probanzas acumuladas, las que fueron valoradas acertadamente por ela quo, autorizan enrostrar a Ponce la autoría del delito señalado, encontrando bien tipificada también su accionarantijurídico.

Tampoco se discute en la alzada la intervención del imputado en el suceso criminoso en que resultaramuerto el joven Vela, hallándose acreditado el mismo de acuerdo a nuestro sistema legal de prueba.

Como ya lo expusiera, la asistencia técnica insiste en esta instancia que el encuadre legal resulta ser eldescripto en el art. 165 del Cód. Penal.

Desde ya adelanto mi opinión que me inclino por dicha calificación legal, porque considero que el tejidoprobatorio no resulta concluyente para afirmar la presencia en su actitud de elementos subjetivos distintos deldolo, exigidos por el inc. 7° del art. 80 del Cód. Penal.

El tipo penal bajo análisis requiere una conexión psicológica entre la intención de matar y el otro delito quese propone cometer el autor. En este sentido, el homicidio se lleva a cabo para intentar, para facilitar, paraconsumar, para asegurar, o para ocultar un delito (ver R. C. Núñez, "Derecho penal argentino", ps. 52/53).

Por último, aunque no se trate de un elemento subjetivo distinto del dolo, la norma hace mención al supuestoen que el agente mate por no haber logrado su fin propuesto al intentar el otro delito, proceder que no seadvierte tampoco en autos.

Como bien lo hace notar la defensora oficial, se carece en el proceso de evidencia decisiva que autoriceaseverar que Ponce fuera quien disparara a Vela, y aun cuando así se entendiere, si éste obró con alguna de lasintenciones que menciona el inc. 7° del art. 80 del Cód. Penal.

Respecto a la actividad que se le atribuye a Ponce, la de haber sido el autor de los disparos, cabe señalar que

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él niega haberlos producido, aunque admite su intervención por el hecho, atribuyendo dicho accionar a suconsorte de causa. Como únicos elementos en contrario, encontramos a la declaración del propio R. y lacircunstancia que se secuestrara en poder de Ponce el arma homicida varias horas después de cometido el hecho.No agrego a dichas pruebas, como lo hace el juez, las declaraciones de Gustavo L. Carca, porque éstas carecende valor ya que se pretende, elípticamente, introducir una evidencia que nuestro Código Procesal prohíbeexpresamente: la declaración efectuada en sede policial.

Pronto que se analicen las constancias que imputan al encartado haber disparado el arma, se puede apreciarque carecen de entidad para dividir la confesión del mismo. Ello por cuanto los dichos del "compinche" tienenel valor de un simple indicio, y por otra parte, porque es lógico que el menor no admitiera ser el autor delhomicidio, aunque luego se lo declarara inimputable por carecer de capacidad.

Asimismo la prueba ilícita que constituye la declaración de Carca, no merece ser meritada.

Reitero, el tejido probatorio resulta insuficiente para arribar a un juicio definitivo en la posible autoría porparte de Ponce de los disparos que causaran el óbito del joven Vela. Ello impediría, a mi entender, reprochar alimputado el delito contemplado en el inc. 7° del art. 80, al exigir el tipo penal que Ponce hubiera conocido conanterioridad al hecho la intención de R., circunstancia que tampoco se infiere del cuadro incriminatorio obranteen este proceso (Núñez, op. cit., p. 58).

Sin embargo, si bien no se puede responsabilizar a Ponce como autor del homicidio "criminis causa", sí se lopuede considerar autor del delito descripto en el art. 165 del Cód. Penal, porque el acuerdo de voluntades entrelos intervinientes del hecho no puede descartarse. Como tampoco que ambos coposeían el dominio final de laacción; es decir, que cada una de las contribuciones constituían parte de un plan global, que puede imputarserecíprocamente entre los intervinientes (principio de imputación recíproca H. H. Jescheck, "Tratado de DerechoPenal. Parte general", vol. II., p. 939).

Los participantes al convenir perpetrar el robo acordaron la utilización del arma, y aceptaron la posibilidadde que alguno de ellos disparara la misma.

Como ya lo he señalado en causa núm. 36.971 "Buela García, Washington Félix" s/homicidio, del 21/2/91,el límite de la responsabilidad que establece el art. 47 del Cód. Penal no se refiere a los casos de autoría sino decomplicidad, por lo que cabe enrostrarle aún a quien no ejecutare el acto mortal, su intervención como autor.

Sin perjuicio que se entendiera que efectivamente Ponce fue quien disparó el arma, tampoco es factibleresponsabilizarlo por el delito que señala el juez en su sentencia.

Sostengo ello, porque no resulta diáfanamente del cuerpo probatorio que el mismo haya causado la muertepara facilitar o consumar otro delito, o por una causa impulsiva. Nadie puede descartar de manera drástica, quela víctima se haya resistido al atraco y que el arma se haya disparado accidentalmente, duda que nos tiene quellevar por imperio del art. 13 del Cód. de Proced. en Materia Penal a decidir a favor del reo.

Voto pues, porque se modifique la calificación otorgada por el magistrado a la conducta ilícita de Ponce ypropongo se la califique como homicidio en ocasión de robo (art. 165, Cód. Penal).

Teniendo en cuenta la gravedad del delito cometido, las circunstancias que rodearon al hecho, losantecedentes que registra el encartado, su edad y demás pautas mensuradoras que nos fijan los arts. 40 y 41 delCód. Penal, propongo se le imponga la pena de 17 años de prisión y accesorias legales; asimismo se le impongala pena única de 18 años de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la que propongoprecedentemente y de la de 2 años de prisión en suspenso y costas, cuya condicionalidad se revocó, querecayera en la causa núm. 1484 del juzgado de sentencia letra "W", secretaría 32, el 20 de noviembre de 1990,por el delito de robo calificado por haber sido perpetrado en poblado y en banda, en grado de tentativa. Sincostas de alzada.

El doctor Giúdice Bravo dijo:

Que adhería al voto precedente.

Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede el tribunal resuelve: 1. Confirmar parcialmente, sin costasde alzada, el punto 1 dispositivo de la sentencia apelada de fs. 313/325 vta. que condena a Jorge E. Ponce, deapodo "matraca" o "máquina", modificándose la calificación legal del hecho y la sanción, que pasan a ser la deautor penalmente responsable del delito de homicidio en ocasión de robo, en concurso real con robo calificadopor el uso de armas, a la pena de 17 años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 29 inc. 3°, 55, 165 y166 inc. 2°, Cód. Penal). II. Confirmar parcialmente el punto II del mismo fallo que condena a Jorge E. Ponce,de apodo "matraca" o "máquina", modificándose la calificación legal y la pena única que pasan a ser la de 18años de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la impuesta en el punto dispositivo que antecede yla de 2 años de prisión, en suspenso y costas, cuya condicionalidad se revocó, que recayó en causa núm. 1.484de ese mismo tribunal, secretaría núm. 32, el 20 de noviembre de 1990, por el delito de robo calificado por

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haber sido perpetrado en poblado y en banda, en grado de tentativa (art. 58, Cód. Penal). Nota: El doctorRagucci (h.) no firma la presente por hallarse en uso de licencia. -- Martín E. Vázquez Acuña. -- RicardoGiúdice Bravo. (Sec.: Silvia E. Zelikson).

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