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Voces: CODIGO CIVIL ~ DAÑOS Y PERJUICIOSTítulo: Daños por tratos preliminares en el Código CivilAutor: Barrientos Zamorano, MarceloPublicado en: La Semana Jurídica 380, 20/08/2008, 6Cita: CL/DOC/580/2011

Resumen: El retiro de las negociaciones de un contrato por una persona en la etapa precontractual efectuadade manera no arbitraria, pura y simple, justificada por razón de negocios o económica y deducida de lasnegociaciones mismas, sigue siendo posible siempre en las tratativas preliminares, ya que la voluntad no estásometida a negocio jurídico alguno y no pugna con la buena fe in contrahendo.

En la fase de tratos preliminares conseguimos diferenciar dos clases de elementos: uno objetivo y otrosubjetivo. En el primero de ellos se engloban todas las actuaciones de las partes dirigidas a la formación delcontrato (reuniones, proyectos, viajes, estudios, etc.) y es inseparable de la relación social que establece elsoporte de las negociaciones precontractuales. El segundo elemento, el subjetivo, es derivación inmediata de los"principios rectores del ordenamiento jurídico"; de esta manera quienes actúen en esta fase precontractual hande ajustar su conducta al criterio de la "buena fe".

Si bien es cierto que entre las partes intervinientes en las negociaciones no existe una verdadera relación jurídica, sino social (lo que los alemanes llaman "contacto social"), no lo es menos que se hallan vinculadas porciertos deberes: han de proceder de buena fe y con la lealtad requerida por las convicciones éticas imperantes enel momento en que se mantengan los contactos. De la violación de este segundo componente de los tratospreliminares se derivará la denominada responsabilidad precontractual.

Existe, de acuerdo a lo expresado, un elemento objetivo de buena fe presente en todo contrato y también enla etapa precontractual, caracterizado por ser una faz de la contratación de la que no podemos desentendernos yque tiene un dominio del proceso en su totalidad. Tiene esta etapa de buena fe objetiva, la peculiar característicade ser comprobable a través del desarrollo de los tratos, esto gracias a una sucesión de eventos tales comodiálogos, exploraciones, propósitos, valoraciones y todo acto prenegocial en general. Devela en quien desarrollalos tratos, la intención de contratar o al menos integrar el proceso conducente al contrato proyectado.

Concurre también -en toda la etapa prenegocial- el elemento subjetivo de esa buena fe, tributaria de losprincipios directores del ordenamiento jurídico y que es reconocible como aquella que ha de regir en todomomento la tratativa preliminar. Este elemento subjetivo es el determinante de la responsabilidad precontractualy corresponde a la conducta desplegada y su mayor o menor cercanía con la esperada idealmente en alguien que

actúa de buena fe.Tanto la buena fe objetiva como la subjetiva emanan de los principios recogidos y expuestos por el artículo

1337 del Código Civil Italiano, en el que encuentra consagración expresa en relación a los tratos, como de lainterpretación del artículo 1560 ó 2314 de nuestro Código Civil. La violación de la buena fe en materiaprecontractual no es sino una violación del principio genérico del "alterum non laedere" que halla sufundamento en una relación de carácter social entre dos esferas contiguas de intereses, los futuros contratantes yactuales tratantes, independientemente de que se instaure una relación jurídica entre una y otra parte que arribe ala formación de un contrato. (1)

Ahora bien, ¿Qué es la buena fe in contrahendo? ¿Es posible, todavía hoy, considerar a la buena fe en loscontratos en masa o en aquellos en que sólo se ofrece unas determinadas prestaciones a un públicoindeterminado? No nos resulta fácil responder esto de manera categórica.

Santos Briz, estima que si el empresario ofrece al público sus mercancías o servicios, ellas estaríancompuestas por sólo propuestas, que únicamente con la adhesión a ellas estarían dentro de la categoría de un

negocio jurídico. (2) Por lo tanto, la oferta a una masa de compradores o aceptantes potenciales, sería aquellaetapa in contrahendo ya que "normalmente la iniciación de esta fase, suele realizarse en el instante en que porprimera vez las partes toman contacto, siempre que ese contacto no se haya establecido a través de laformulación de una oferta, dado que lo que caracteriza la actuación de las partes en este periodo es que suactividad no se encamina directamente a la creación de relaciones obligatorias entre ellas, sino a la elaboraciónde una oferta que, una vez aceptada, constituirá el contrato."(3)

La redacción unilateral de los contratos por parte del oferente, regularmente una poderosa empresa deservicios, puede convertirse en fuente de graves abusos incluso ya antes de contratar. (4)

El problema que subyace detrás de esta situación es precisamente la concepción liberal del contrato, fundadasobre la igualdad abstracta que permitiría a cada una de las partes defender por sí misma sus propios intereses,todo ello basado en un principio elevado a la categoría de ficción jurídica prácticamente en la actualidad: uncontrato no podría nunca ser injusto ni abusivo. Siendo la libertad, la filosofía esencial del Código Civil, elprincipio de la autonomía de la voluntad lo regula todo, desde el 1545 en adelante. Se da como regla sagrada elprincipio "qui dit contractuel, dit juste", el cual supone que los contratantes, ambos, son siempre los mejorescustodios de sus intereses y que, en la confrontación recíproca de los mismos, el sistema de autotutela privada

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certifica por sí sola las soluciones de equilibrio que reclama la justicia distributiva.

A lo anterior, hay que agregar que la visión del hombre del Código Civil de Bello está basada en unavoluntad firme, nítida, que anhela y busca la libertad.

Todos sabemos que esto en la actualidad no ocurre en la generalidad de los casos, resulta claramentelimitado y sesgado pensar en este mundo ideal de voluntades firmes y poderosas y su atención estricta en lasrelaciones contractuales, especialmente a oferentes indeterminados, puede producir iniquidades.

Es por esto que regular las cláusulas abusivas, limitando el principio de la autonomía de la voluntad, en lapráctica logra un restablecimiento de la equivalencia contractual, impidiendo los abusos de la autonomíaprivada de un contratante fuerte sobre el otro, generalmente más débil.

1.- La ruptura de la relación precontractual: supuestos del daño.

Conectado con todo lo anteriormente expuesto y de alguna manera socorriendo a quien se siente dañado enlos tratos rotos sin racional justificación, hoy en día prácticamente nadie discute que del hecho de haber acuerdoen iniciar las negociaciones se le impone a las dos partes involucradas en una negociación la obligación deactuar conforme a la equidad comercial y a la buena fe.

Para Larenz, "Según la doctrina hoy generalmente admitida, con la iniciación de negociacionescontractuales o de una relación negocial en preparación de las mismas se constituye entre los participantes unaobligación legal que compromete a éstos a una mutua toma en consideración y a una diligencia esmerada en ladefensa de los intereses de la otra parte en el ámbito de la relación creada con dicha obligación (...) En caso dequebrantamiento culposo de tal deber, el infractor responde frente al perjudicado por el resarcimiento de daños,(...) aun cuando no se llegue a la conclusión del contrato o sea nulo el contrato concluido posteriormente."Larenz observa que el § 122 BGB consagra una hipótesis de responsabilidad basada en la confianza y de ahí quela indemnización prevista en el precepto no tenga lugar cuando el destinatario conoció el error ajeno, ya que, ental supuesto, la declaración no suscitó en él ninguna confianza. La confianza es, por lo tanto, el elementofundamental que debe resultar ultrajado para provocar la obligación de indemnizar. (5)

Al haber sido expresada la voluntad de entablar las negociaciones preliminares, expresa o tácitamente, se daa entender que dichos contactos deben seguir su iter hasta la oferta definitiva, a menos de un desacuerdo previo,el que en todo caso ha de ser justificado por la divergencia de intereses económicos u otros que ameriten sercalificados de "justa causa" para abandonar los tratos.

La retirada no arbitraria, pura y simple, justificada por razón comercial y deducida de las negociacionesmismas, sigue siendo posible siempre en las negociaciones preliminares, ya que la voluntad no está sometida a

negocio jurídico alguno y no pugna con la buena fe in contrahendo.La libre competencia, en este sentido, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos actuales, unida alcorrecto funcionamiento de la economía de mercado, demanda que las partes que negocian un contrato seanlibres de ponerle término a las tratativas preliminares si consideran inconveniente el prospecto de contrato quediscuten perfeccionar en un momento futuro.(6)

Sin embargo, cuestión distinta es si esta retirada unilateral vulnera la buena fe que debe dirigir y reinardurante las relaciones precontractuales. En este caso, hay responsabilidad de la que ha de responderse. Laresponsabilidad para estos supuestos se vertebra a partir de ese trato preliminar que tácita o explícitamenteofrece una garantía basada en la equidad y que ante la retirada arbitraria e intempestiva de las negociacionesqueda vulnerado o violentado.

El contenido de esta responsabilidad supera lo que Jhering llamaba el "interés contractual negativo", ya queeste no únicamente comprende al daño causado por el hecho de haber contado con la formación de un contratoque no ha llegado a concluirse, sino que alcanza además, todos los gastos preparatorios y la compensación de

las todas las perdidas a que dieron lugar las negociaciones.Estamos en presencia de una responsabilidad que halla su justificación en un principio objetivo, es decir, en

la relación de causalidad entre la retirada arbitraria de unos tratos libremente iniciados y la producción de dañosa la otra parte.

Se debe comprender que hay en estos casos una obligación de indemnizar que se extiende a los gastos ydesembolsos llevados a cabo en vistas a la ejecución del contrato proyectado.

No quedaría comprendida -a nuestro entender- en esta indemnización, la pérdida de oportunidades u ofertasmás favorables que en el tiempo intermedio hubiera recibido la persona que reclama una indemnización porretirada intempestiva y arbitraria y que no pueda demostrar en juicio que existieron, porque entendemos queellas no son sino propias de los negocios y han de ser asumidas por quien se somete a la disciplina de negociar.No siempre se gana en todo, hay también un costo de oportunidad en negociar.

La mala fe consiste para estas situaciones de ruptura injustificada de la relación precontractual, en iniciar los

tratos sin intención seria de contratar o de prolongarlos sin querer concluir las negociaciones o romperlasunilateralmente sin motivo justificado.



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Los elementos, por tanto, que deben estar presentes en este tipo de responsabilidad civil que para nosotros esde carácter extracontractual son:

1. La creación de una razonable confianza en la conclusión o perfeccionamiento del contrato proyectado.

2. El carácter injustificado e intempestivo de la ruptura de los tratos preliminares.

3. La producción de un daño en el patrimonio de una de las partes, y

4. La relación de causalidad entre el daño al patrimonio por un lado y la confianza que fue promovida yresultó defraudada por el otro negociante.

Nos encontramos en la mala fe in contrahendo ante un propósito definido de fraude, no ante un meroabandono caprichoso del trato y es indudable que tal conducta, en cuanto produce daño, constituye propiamenteun ilícito civil reparable por ir en contra del principio "alterum non laedere".

La buena fe en la etapa in contrahendo requiere decir las cosas por su nombre, evitar hacer afirmacionesequívocas o guardar silencio sobre ciertas informaciones que puedan conducir a la otra parte a una erradarepresentación de los elementos del contrato. La información entregada ha de ser la necesaria para puntualizarlos términos del futuro contrato y se debe orientar en su entrega por quien negocia bajo los criterios de lacorrección y la lealtad.

Entre los deberes típicos de la fase previa a la celebración y que se reconocen como tributarios de la buenafe precontractual se encuentran los deberes de información, lealtad y protección. Ellos se manifiestan en los

diversos supuestos que dan lugar a la responsabilidad in contrahendo y han sido reconocidos por nuestradoctrina y jurisprudencia nacional.

No son sólo deberes los que se violan en definitiva, como tampoco todos y cada uno de los perjuicios quepudiera haber sufrido el que se sienta defraudado por la frustración del negocio pueden o han de serindemnizados. Muy por el contrario, esta responsabilidad se concreta en la obligación de resarcir o indemnizarlos daños y perjuicios como cualquier otra situación que haga aplicable el artículo 2314 y siguientes del CódigoCivil. Es así que en estos casos al no haber vínculo jurídico o negocio jurídico patrimonial alguno, no concurresino una relación particular donde a las partes no puede obligárseles a contratar en caso alguno porque no se hansujeto a ningún diseño prestacional.

Las tratativas son instrumentales y si no se concretan en un contrato, a nuestro juicio, la responsabilidadcontractual no tiene cabida alguna en el daño que se ha de reparar en la hipótesis de menoscabo o culpa de quiense retira intempestivamente o de quien ha inducido a error provocando dilaciones o aplazamientos. Lo que seindemniza son, en definitiva, los "daños de la confianza" por haber promovido en la otra parte genuinas

perspectivas de que el contrato se ultimaría y de que las tratativas eran serias y conducentes a un vínculo jurídico definitivo entre las partes. No se indemniza lo que las partes habrían ganado con el contrato que nollega a celebrarse, tampoco su probable ganancia, sino más bien la fe puesta en la futura existencia y validez delcontrato, creencia fomentada por la negociación misma que se creía seria y veraz. Este es el "id quod interestcontractum initum non fuisse", concepto que comprende los gastos que uno de los tratantes hizo en la creenciadel futuro contrato.

Conclusiones.

1. Está cada vez más claro que las etapas de formación del consentimiento han excedido ya la restringidaconcepción de la oferta o la aceptación del Código de Comercio. Hoy esta fase comprende las negociacionespreliminares, puntualización, tratativas, oferta, cierre de negocios, contrato preparatorio y contrato definitivo.Estas actuaciones pueden estar en secuencia, como también ser prescindidas.

2. Nunca se debe perder de vista el hecho de que la negociación es un proceso de cimentación de conductasreciprocas de confianza entre las partes negociadoras. Es efectivo, en este sentido, que la posibilidad de sereventualmente obligado a indemnizar por retiro de las negociaciones de manera injusta instituye una restriccióna la libertad contractual, sin embargo, creemos que no es justo mirar esta posibilidad de resarcimiento como unapura y simple restricción o sólo como una limitación, pues posee un efecto muy positivo también cual es el dedesincentivar a las partes a entrar en negociaciones inútiles o de escaso éxito posible ya que se corre el riesgo detener que indemnizar si solo se busca especular con la tratativa preliminar.

3. El deber de respeto y confianza precontractual dice relación con el comportamiento de las personas quellevan adelante las tratativas, no con el hecho de que las partes llegarán al momento anterior de firmar uncontrato o una promesa o a dirigir una oferta. Lo que rechaza el Derecho y la justicia es ese desprecio que llevaimplícita la pura y simple ruptura intempestiva y sin motivo, ese maltrato acaece, incluso, sin que lasconversaciones hayan tenido su desarrollo en etapas finales y su última etapa positiva o negativa de negociaciónse haya producido, sin perjuicio de que parece haber acuerdo en la doctrina nacional y comparada de que debehaber habido un "razonable avance". Este agravio de una de las partes intempestivo y arbitrario lleva en él laviolación del acuerdo, tácito o explicito, de negociar precontractualmente y tal quebrantamiento hace injusta eintempestiva la ruptura en sí misma cuando carece de causa razonable o estimable. Corresponde, en tal caso, laobligación de resarcir o indemnizar los daños y perjuicios como cualquier otra situación que haga aplicable el



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artículo 2314 y siguientes del Código Civil.

Bibliografía.

Larenz, Karl, 1956: "Derecho Civil parte general", (Traducc. y notas de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea,editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, Edersa) pp. 794.

Malaurie, Philippe y Aynes, Laurent 1999: "Cours de Droit civil Les obligations". Tomo VI. Décima

Edición (París, Editorial Cujas) pp.225.Moreno Quesada 1956: "La oferta de Contrato", en: Revista de Derecho Notarial Año IV- numero XIII-

XIV, Julio diciembre de 1956, pp. 20.

Santos Briz, J. 1966: "La contratación privada", (Madrid, Editorial Montecorvo), pp. 408.

Tapia Rodríguez, Mauricio 2005: "Código Civil, 1855-2005, evolución y perspectivas", (Santiago, Editorial jurídica de Chile), pp. 471.

Tapia Rodríguez, Mauricio y Valdivia, Jose Miguel 2002: "Contrato por adhesión. Ley Nº 19.496"(Santiago, Editorial jurídica de Chile), pp. 200.

(1) MANZANARES SECADES, A., 1985, p. 990 y ss.

(2) SANTOS BRIZ, J., 1966, p. 101.

(3) MORENO QUESADA, 1956, p. 20.

(4) TAPIA RODRÍGUEZ, MAURICIO, 2005, p. 224 y ss.; TAPIA y VALDIVIA, 2002.(5) LARENZ, KARL, 1956, "Derecho Civil parte general", Traducción y notas de Miguel Izquierdo y

Macías-Picavea, editorial Revista de Derecho Privado, Edersa, Madrid, España, pp. 794.

(6) MALAURIE, PHILIPPE Y AYNES, LAURENT, 1999, "Cours de Droit civil Les obligations". TomoVI. Décima Edición, París, Editorial Cujas, pp.225.



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Voces: HUELGA ~ DERECHO DEL TRABAJO ~ NEGOCIACION COLECTIVA ~ DERECHO CIVIL ~DERECHO CONSTITUCIONAL ~ REEMPLAZO DE TRABAJADOR ~ CONSTITUCION POLITICA DELA REPUBLICA ~ SINDICATO ~ TRABAJADOR ~ DERECHOS CONSTITUCIONALESTítulo: Derecho del trabajo: Desafíos 2013Autor: Gamonal Contreras, SergioPublicado en: La Semana Jurídica 26, 17/12/2012, 6

Cita: CL/DOC/8245/2012

El derecho del trabajo chileno se encuentra en un proceso de paradoja. En los últimos años se ha efectuadodiversas enmiendas al derecho individual del trabajo, mejorando la tutela del trabajador y adoptando tambiénreformas de flexibilidad. En lo positivo, los avances más importantes han sido de carácter procesal. Desde laperspectiva de la flexibilidad, haber reconocido como figura legal al suministro (ley N° 20.123) constituyó unavance para la gestión empresarial en desmedro de la estabilidad de los trabajadores. Por otro lado, laconsagración y tutela de los derechos humanos al interior de la empresa, ha perfilado a nuestro derecho laboralcomo uno de los más avanzados en Sudamérica.

Pero en el balance subsiste un problema de configuración del sistema. Cada vez los trabajadores chilenostienen menos poder.

El antídoto para esta afección es el poder sindical. Es en esta perspectiva donde encontramos el gran desafíodel próximo año 2013. Los desafíos son de configuración, de autonomía y de eficacia.

Desde la óptica de la configuración, el sindicato de empresa, especie de "sindicatito" nominal y sin realpoder, debe dejar paso al sindicato por área de actividad. Se debieran potenciar las federaciones o los sindicatosde área. Sólo de esta forma el movimiento sindical logra distancia y libertad para efectuar sus planteamientos.

Desde la perspectiva de la autonomía, urge reconocer a nivel legal el derecho de huelga como derechofundamental. Tanto la libertad de expresión como el derecho de huelga son dos pilares fundamentales en lademocracia del siglo XXI. Chile consagra menos hipótesis de huelga que cualquiera de los países desarrolladosy su legislación prohibitiva se asemeja a la de los países que estuvieron bajo la órbita soviética hasta 1989. Osea, en el país líder del libre mercado, la legislación en materia de huelga es de país totalitario. ¿Y qué implicael derecho de huelga? ¿Una rebelión permanente o el caos? Para nada, salvo que se postule que los países másdesarrollados del planeta viven en el caos. Por el contrario, el derecho de huelga le hace un gran favor alcapitalismo, permitiendo un contrapoder de los trabajadores que dé rostro humano al mercado salvaje. Conderecho de huelga de los trabajadores las decisiones deben ser conversadas y no impuestas. La jerarquía

decimonónica queda atrás y se asemeja mucho más a una moderna sociedad en red.Desde el punto de vista de la eficacia, el instrumento es la negociación colectiva por área de actividad o su

similar: mecanismos de extensión de los acuerdos colectivos de mayor relevancia. De esta forma lascondiciones de trabajo por sobre los mínimos legales pueden negociarse en el nivel adecuado, favoreciendo laigualdad de trato y evitando que empresas grandes le compitan deslealmente a las más pequeñas con malasprácticas laborales o pagando el ingreso mínimo.

Después de reformas como las descritas nos encontraríamos frente a un país más inclusivo y en sintonía consus socios del OCDE.

No debiera estimarse que reformas como las descritas son imposibles de efectuar. Nuestro país ha sidocapaz de hacer grandes transformaciones y salvo los extremistas de siempre (por suerte minoritarios), loschilenos desean una sociedad más equilibrada, más inclusiva, con mayor respeto a las personas. Este desafíodebiera ser un catalizador de mejoras de verdad en el derecho laboral chileno.



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Voces: DISCRIMINACION ~ IGUALDAD ANTE LA LEY ~ DERECHO A LA IGUALDAD ~ PRINCIPIODE IGUALDAD ENTRE CONCURRENTESTítulo: La ley antidiscriminación y su posible proyección en materia laboral. Una cortina de humoAutor: Caamaño Rojo, EduardoPublicado en: La Semana Jurídica 4, 16/07/2012, 3Cita: CL/DOC/5341/2012

Luego de una larga y azarosa tramitación legislativa iniciada en marzo de 2005, ha visto la luz la ley queestablece medidas en contra de la discriminación, lo que ha resultado especialmente significativo en un contextoen que se generó una gran sensibilidad social ante actos de gran violencia, como aquel que le costó la vida al

joven Daniel Zamudio.

A primera vista, llama la atención que el texto aprobado difiere sustancialmente del proyecto original,quedando la impresión de que ha sido ostensiblemente suavizado, lo cual plantea una serie de aprensionesiniciales acerca de las posibilidades de que esta ley pueda convertirse en un mecanismo efectivo de protecciónfrente a los actos de discriminación, sobre todo, por algunas deficiencias en el procedimiento judicial y por losmedios reconocidos a los jueces para garantizar una tutela plena e integral del derecho fundamental a la nodiscriminación.

Por el carácter amplio del objetivo de la ley (art. 1-1): ". . .instaurar un mecanismo judicial que permitarestablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria",pareciera que esta normativa pudiera llegar a tener también una incidencia para el ámbito laboral, en concreto,para enfrentar los actos de discriminación que puedan presentarse durante los procesos de selección de personal,vale decir, antes de que se formalice una relación jurídica de trabajo subordinado, en atención a que la reformaprocesal laboral excluyó la competencia de los tribunales laborales para conocer de acciones de tutela dederechos fundamentales por comportamientos lesivos en esa etapa. En efecto, en la actualidad, una personadiscriminada en un proceso de selección, por ejemplo, por sexo u orientación sexual, no tiene ningúnmecanismo eficaz de tutela, lo que explica la pervivencia de estas prácticas y la absoluta indefensión en que seencuentran las víctimas de selecciones arbitrarias o de entrevistas psicológicas que vulneran abiertamente suintimidad.

A su vez, se debe considerar que la discriminación golpea a un colectivo importante de personas, como loponía de manifiesto el mensaje de este proyecto al señalar que: "Según las cifras del censo del año 2002, somosuna sociedad donde la mayoría son niños(as), adolescentes y mujeres. Ellos representan el 83,25% de lapoblación. Los adultos mayores constituyen el 11,4%. Sumando estos grupos, tenemos que el 94% de lapoblación nacional está conformado por sectores considerados, paradojalmente, como ‘minoritarios', pues seencuentran en mayor riesgo de ser objetos de alguna forma de violencia o discriminación". Este dato no deja deser ilustrativo del grave problema de índole cultural que subyace en Chile frente a la discriminación y de unserio déficit de tolerancia y respeto frente a la diversidad en sus múltiples dimensiones, todo lo cual genera unasituación algo desquiciada, pues nos hemos acostumbrado a convivir con estos comportamientos, a tal puntoque muchas personas ni siquiera se dan cuenta de que las están discriminando, cuando les piden, por ejemplo,que presenten su CV con foto o que deben contar con buena presencia para postular a ciertos empleos.

Ahora bien, ¿sirve de algo esta ley en materia laboral? La respuesta merece algunas precisionespreliminares. Si se trata de actos de discriminación que puedan afectar a un trabajador o trabajadora durante larelación laboral o al momento del despido, la respuesta es clara: la nueva ley no sirve de nada, pues el Códigodel Trabajo ha establecido luego de la reforma procesal laboral un mecanismo mucho más completo y efectivo,como es el procedimiento de tutela de derechos fundamentales, a cargo de los Tribunales del Trabajo.

Por el contrario, frente a la discriminación en los procesos de selección, ya se ha dicho que la ley laboral noda ninguna respuesta tutelar efectiva, por lo que esta nueva ley ofrece algunas esperanzas, pero luego de suexamen pormenorizado, estas ilusiones se desvanecen rápidamente. Aun así, la vía que propone es mejor que ladel recurso de protección, condenado al fracaso desde un comienzo por su estructura y neutralidad frente a lavulneración de derechos fundamentales en el ámbito laboral.

La ley en comento establece un procedimiento especial que se desarrolla ante un juez de letras con elreconocimiento de una amplia legitimación activa (art. 4º), pero que proyectado a la situación de un postulante aun trabajo discriminado arbitrariamente (art. 19 Nº 16 CPR - arts. 2º-4º CdT), da cuenta de las siguientesdificultades para el posible éxito de su pretensión: el tribunal carece de especialización en temas laborales; no sereconoce una prueba indiciaria a la manera del art. 493 del CdT lo que obra claramente en desmedro deldemandante, además, si bien se reconoce al juez amplias atribuciones para establecer medidas de resguardodurante el juicio y con ocasión de la sentencia, se le priva de la facultad de establecer una indemnizaciónreparatoria a favor de la víctima -como sí lo establecía el proyecto original enviado al Congreso- lo que implicaun grave retroceso, pues la tutela frente a la discriminación nació coja, al desconocer el principio de lareparación integral. Queda así en evidencia la enorme influencia que tuvo el "lado oscuro de la fuerza" en ladiscusión parlamentaria, ante lo cual el avance que podría representar esta ley termina siendo meramente



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nominal (una cortina de humo), pues discriminar no tendrá más consecuencias que una multa o la asunción demedidas de escaso valor económico.

¿Algo bueno para concluir? En mi opinión no, para el caso de los trabajadores del sector privado. Con todo,puede transformarse en una herramienta poderosa para los trabajadores del sector público con el objeto deresguardar sus derechos fundamentales, pues tanto la Contraloría como los tribunales les han negado hasta ahorauna vía de tutela conforme al Código del Trabajo.



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Voces: MOBBING ~ EMPLEADOR ~ RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR ~ OBLIGACIONES DELEMPLEADOR ~ TRABAJADOR ~ DESPIDO ~ EXTINCION DEL CONTRATO ~ TRIBUNALCONSTITUCIONAL ~ CAUSALES DE DESPIDO ~ RENUNCIA AL EMPLEOTítulo: Análisis de la nueva ley De Acoso LaboralAutor: Lanata Fuenzalida, GabrielaPublicado en: La Semana Jurídica 9, 20/08/2012, 3


El análisis de una nueva legislación puede ser efectuado desde un punto de vista de conveniencia social,pero también, en un país como el nuestro, se hace necesario mirarla con un criterio positivista, lo que lleva adesentrañar ciertos problemas de congruencia que puede presentar con el resto de la legislación. Este análisisreviste bastante importancia, pues las leyes, obviamente, se dictan para ser aplicadas. El primer punto de vista,sin duda constituye un interesante mensaje al empleador, al aclararle, si es que ello era necesario, que todaforma de acoso atenta contra la dignidad del trabajador.

El acoso laboral o psicológico se presenta como un proceso de paulatino desarrollo que, solapadamente y enforma permanente, va socavando la fortaleza, especialmente síquica, del trabajador afectado. En general, buscael alejamiento del trabajador de la organización empresarial. Este fenómeno, como tal, no se encontrabareconocido en nuestra legislación, lo cual no significaba que fuera legítimo, aceptable o que haya carecido desanción; es más, ha sido bastante habitual que el fundamento de los juicios en que se invoca la vulneración de

derechos fundamentales sean, precisamente, actos que pueden considerarse como constitutivos de acoso laboral.Cabe preguntarse, entonces, cómo se armonizan las nuevas normas con el ejercicio de las acciones de tutela. Enefecto, entre las garantías amparadas por el procedimiento de tutela laboral se encuentra aquella contemplada enel N° 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la vida e integridad físicay psíquica de la persona, en la medida que la vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos a causa ocon ocasión de la relación laboral. Este procedimiento especial, que busca no sólo la indemnización deltrabajador afectado, sino el cese inmediato del acto lesivo, tiene lugar cuando el ejercicio de las facultades quela ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en formaarbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. Lo señalado no significa, como podríacreerse de una primera lectura, que la situación del acoso laboral no estaba protegida cuando no proviene demanera directa del empleador sino de otro trabajador. Por el contrario, el empleador es el responsable de que larelación laboral se desarrolle de manera respetuosa de los derechos fundamentales de los trabajadores y, porende, de su integridad física y síquica, por lo tanto, no puede menos que precaver y sancionar estas conductas.

En mi opinión, la nueva ley no implica desconocer la posibilidad de aplicar el procedimiento de tutela frentea estas situaciones, sino que debe ser entendida como un aumento a la protección del trabajador frente a lasmismas. Lo que ocurre ahora es que se trata de una causal específica de terminación del contrato de trabajo, quetal vez puede conferir mayores facilidades al empleador para despedir al acosador. Antes de la dictación de laley, ello también podía realizarse, ya sea invocando la causal de incumplimiento grave de las obligaciones queimpone el contrato (art. 160 Nº 7) o, incluso, la del Nº 5 del artículo 160, pues se trata, al fin y al cabo de unaomisión temeraria que afecta la salud de un trabajador. Hoy las posibilidades son más amplias, pues basta quese acredite que se ha desarrollado conductas que la ley define como constitutivas del acoso para entenderdebidamente aplicada la causal de terminación del contrato, esto es, la existencia de agresión u hostigamientoreiterados, ejercida en contra de uno o más de los trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, porcualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, esdecir, no exige la norma que se afecte la salud del trabajador, a lo menos en el sentido que ello se ha entendidohabitualmente, pudiendo, alternativamente, ser suficiente que amenace o perjudique su situación laboral o susoportunidades en el empleo.

Constituye, entonces, un avance, pero debe tenerse presente que las conductas que considera contrarias a ladignidad del trabajador lo son no porque esta definición las contemple; lo han sido antes y lo seguirán siendo,independientemente de lo que indique determinada norma. Lo que sí, cuando se establezca su veracidad, podráconsiderarse que se ha configurado una causal de despido respecto del trabajador acosador, lo que aparece comoun claro mensaje para el empleador, quien debe asumir un rol activo al respecto.

De dudosa conveniencia resulta el tratamiento que otorga al despido indirecto; si se efectúa un análisis decorte positivista, se entiende que ha conferido al trabajador acosado la posibilidad adicional de obtener unaindemnización por el daño moral causado al constituirse como víctima del acoso, en la medida que invoque lacausal del artículo 160 Nº 1 letra f), lo que significa que el sujeto activo del acoso debe haber sido el empleador.Esta situación viene desde que se incorporó al acoso sexual como causal de terminación y ahora se acentúa. Ellolleva a preguntarse qué ocurre cuando se trata de otro trabajador y la omisión del empleador está constituida porla omisión en su actuar.

O aun más, puede llevar a pensar que se excluye toda posibilidad de indemnizar el daño moral cuando lacausal de terminación es una diferente a las indicadas en la norma.Por otro lado, se ha acentuado la



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imposibilidad de aplicar en el caso del autodespido el procedimiento contemplado en el artículo 489, pues hasido el legislador el que ha regulado de forma expresa lo que ocurre en estos casos.

En todo caso, e independientemente de esas incongruencias, entendemos que el mensaje es que estasconductas no constituyen sólo un incumplimiento contractual más, sino una violación a los derechosfundamentales del trabajador, con todas las consecuencias que ello conlleva.



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Voces: PROCEDIMIENTO LABORAL ~ PROCEDIMIENTO LABORAL ORAL ~ TRABAJADOR ~EMPLEADOR ~ EMPRESA ~ RECURSO DE NULIDAD ~ CODIGO DEL TRABAJO ~ PROCEDIMIENTOMONITORIO ~ DERECHO DEL TRABAJOTítulo: La cuarta sala de la corte suprema y su divorcio del Derecho del TrabajoAutor: Ugarte Cataldo, José LuisPublicado en: La Semana Jurídica 14, 24/09/2012, 2012-09-24


COMENTARIO

La Cuarta Sala de la Corte Suprema nos proporciona una sentencia injustificada, que se construye ya no deespalda a los principios del Derecho del Trabajo "lo que a esta altura no sorprende por el activismo empresarialque la viene caracterizando", sino porque en esta ocasión se hace obviando las normas legales aplicables al caso.

En efecto, la Ley de Subcontratación "hoy incorporada al Código del Trabajo" señala textualmente que laempresa principal será responsable -de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten acontratistas a favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales quecorrespondan por término de la relación laboral" (art. 183 letra b).

Y la sanción prevista por la comúnmente conocida -Ley Bustos" es, precisamente, una indemnización que segenera como consecuencia de existir cotizaciones de seguridad social impagas al momento del despido. La

referida indemnización se corresponde perfectamente, difícil es entender otra cosa, con la idea de -obligaciónlaboral de dar" de la que debe hacerse responsable la empresa principal, según el texto legal.

De la lectura del fallo, que abunda en frases de acompañamiento puramente retóricas del tipo -nada másalejado", -por propia naturaleza" y otros etcéteras, se sostiene un solo argumento en forma de tópico: que laindemnización de que se trata es una sanción prevista por la ley y que, como tal, su aplicación sólo puedehacerse restrictivamente.

Como es obvio es un argumento muy débil: esa máxima o tópico sólo debe tener aplicación cuando la ley nohaya establecido una cuestión distinta "no creo que sea necesario explicar aquí que el sentido expreso de unaregla legal se impone a un tópico retórico". Y en esta situación ocurre precisamente eso: la ley dispuso unasanción por el no pago de las cotizaciones de seguridad social consistente en el pago de una indemnización quees calculada en base a las remuneraciones y demás prestaciones contenidas en el contrato de trabajo desde eldespido hasta su convalidación (art. 162 del CT). Al mismo tiempo, ha hecho extensible esa sanción consistenteen una indemnización punitiva a la empresa principal (artículo 183 letra B), al establecer una responsabilidad

-amplia" de esta última sobre las obligaciones laborales que pesan sobre el empleador.Donde la ley establece una responsabilidad amplia "textualmente -de las obligaciones laborales y

previsionales de dar"" la Cuarta Sala de la Suprema ve una norma restrictiva. De hecho la ley "construida desdeel principio de protección del trabajador" es tan amplia que ni siquiera considera necesario enumerarespecíficamente que tipo de obligaciones laborales quedarán comprendidas.

Si la sanción del artículo 162 del CT consiste en el pago de una indemnización a favor del trabajador,calculada en base a las remuneraciones, ¿qué parte de -obligaciones laborales de dar" de las que responde laempresa principal no entiende la Cuarta Sala de la Suprema?

El fallo de la cuarta sala en este punto se resume a decir esto: -no es posible comprender entre ellas otro tipode obligaciones que no revisten ese carácter". Sin agregar ninguna razón, se limita a afirmar lo que debería

justificar: una falacia de petición de principios que se llama.

¿Qué explica el fallo, entonces, de esta Sala de la Suprema?

Lo que parece estar detrás es una cuestión distinta: los jueces de la Suprema que toman esa decisión nocomparten la decisión del legislador de hacer responsable a la empresa principal de una sanción como ladenominada -Ley Bustos", e insisten "de espaldas al texto legal" en sostener que como -no hubo control", nodebe haber responsabilidad.

El problema es más profundo de lo que parece: ciertos jueces no entienden o no quieren entender el carácterprotector del Derecho del Trabajo que, en este caso, busca como objetivo prioritario asegurar el pago altrabajador, y no la situación particular de control o no de la empresa principal.

Como es fácil advertir, la finalidad del legislador al atribuir la responsabilidad a la empresa principal no escastigar su buena o mala conducta, en cuanto ejercicio o no del control de las actividades de la empresacontratista, sino que asegurar el pago de los créditos laborales, incluidas las indemnizaciones legales de que sontitulares los trabajadores. De allí, que incluso aunque no ejerza ningún control sobre la contratista, la empresaprincipal igual debe responder solidariamente de esas obligaciones.

Esta idea "que lo que anima la norma es la protección del trabajador" es lo que la Cuarta Sala de la Supremano acepta, e insiste, ahora contra el propio texto de la ley, en importar parámetros civiles al tema laboral: la



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empresa principal no debe responder por lo que no pudo controlar.

Argumento que no sólo es improcedente, sino, además, falso: la sanción se produce por incumplimientos deobligaciones previsionales por parte de la empresa contratista durante el vínculo de subcontratación que la uníacon la empresa principal, existiendo perfectamente la posibilidad de controlar esos incumplimientos. De hecho,el argumento del -ámbito contralado" es el que hace dos años atrás utilizó la misma Cuarta Sala de la CorteSuprema, para unificar la jurisprudencia en el sentido que la responsabilidad de la empresa principal se extiende

a la tantas veces citada sanción de la -Ley Bustos" (Rol 7.502-10).De más está decir que existen fallos anteriores de la Corte Suprema en sentido contrario donde se reconoce

lo que aquí estamos sosteniendo (RolNº 5.261"09).

En fin, esta sentencia recuerda eso que Duncan Kennedy llamaba -la sentencia a la que quiero llegar", dondeel juez tenía de antemano decidido el fallo y los argumentos son movidos simplemente como piezasestratégicas, sin ningún ánimo de dar la luz al mejor derecho posible.

Existe al menos un consuelo: la unificación de jurisprudencia laboral, salvo para las partes, no crea jurisprudencia.



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Voces: DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO CIVIL ~ NEGOCIACION COLECTIVA ~DERECHO DEL TRABAJO ~ CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~ HUELGA ~ DERECHOPENAL ~ DERECHO INTERNACIONAL ~ SINDICATO ~ DERECHOS CONSTITUCIONALESTítulo: Pacta Sunt ServandaAutor: Toledo Corsi, CésarPublicado en: La Semana Jurídica 26, 17/12/2012, 3


(*) Pensando en los desafíos prioritarios del Derecho del Trabajo para el 2013, no viene a nuestra menteninguno proveniente del derecho individual del trabajo y no por desatender su relevancia, sino porque laurgencia debe encontrarse en la necesidad de reconocimiento efectivo por el Estado de los institutos clásicos delderecho colectivo del trabajo, como lo exigen los tratados internacionales ratificados por Chile hace varios años.

No es una novedad sostener que los obstáculos que imponen las leyes nacionales al derecho de sindicación,al derecho a negociar colectivamente y a la huelga, descansan en el ideario neoliberal plasmado en ellas en elaño 1979 con el nombre de "Plan Laboral". No fue un experimento en el que partidarios de tal doctrinaeconómica quisieran participar. Sabido es que la acción de sindicatos, especialmente por medio denegociaciones colectivas y huelgas repelen al neoliberalismo. Pero había que detener con rapidez el boicot conel que se amenazaba desde EE.UU. la central sindical AFL-CIO, y ello llevó a José Piñera, como Ministro delTrabajo de la dictadura, a sortear con maestría innegable los obstáculos que implicaron, por una parte,

convencer al sindicalismo norteamericano que amenazaba las exportaciones chilenas, del compromiso de dictarnormas legales que dejaran conformes a aquéllos, pero sin que, por otra parte, pudiera afectarse al libremercado.

El PL implicó coartar el derecho de los trabajadores a crear los sindicatos que estimaren adecuados,limitándolos al nivel de la empresa y comunicando esa limitación a la negociación colectiva y la huelga. Loanterior se justificó por el temor de los ideólogos del PL de que los trabajadores pudieran llegar a obtener frutode una negociación y/o huelga, una remuneración superior a la de su productividad. Por cierto, ninguna atenciónbrindó para garantizarles a aquéllos el derecho a ser remunerados precisamente acorde a esa productividad,restándoles el ejercicio de los derechos sindicales que pudieran permitírselos, dejándolos, así, como mudostestigos de la enorme brecha que entre remuneración y productividad se ha acumulado en las últimas décadas.

Supuso también el PL, prohibir el derecho a negociar colectivamente a miles de trabajadores y obstaculizarmediante una reglamentación asfixiante la negociación de aquellos a los que les permitía negociar.

Conllevó, en suma, y sólo a modo de escoger dentro de un catálogo ilimitado de obstáculos a la libertadsindical, dejar a la huelga "gobernada por el mercado" (J. Piñera dixit), pero más encima con ayuda: con fechade vencimiento.

En adelante el diminutivo sería la tónica. Ni el sindicatito, ni la huelguita podrían afectar las únicaslibertades preciadas por los gestores del Plan Laboral: la de los empresarios.

Desde otra perspectiva, el prefijo anti podrá aplicarse sin tapujos a los mismos institutos. De qué otra formapuede entenderse el reconocimiento de los grupos negociadores, sino como anti-sindicatos y ¿no puede acasohablarse de anti-negociación colectiva cuando la ley en no pocas ocasiones directa o indirectamente pone fin anegociaciones sin que las partes lo hubieran manifestado voluntariamente? (el art. 369 CT da cátedra de ello)

Por último ¿quién podría cuestionar con buenas razones que el ánimo que prevalece en el legislador es el deanti-huelga? ¿No parece el art. 381 CT el manual ideal para el fracaso de la huelga?

Las huellas de la pretensión de inocuidad de las normas sobre libertad sindical están por todas partes.

Ni el retorno a la democracia pudo con ellas. Sólo cambios cosméticos. Tampoco el hecho de habersereconocido por el constituyente derivado en 1989 el carácter de límite a la soberanía de los derechos humanosconsagrados en los tratados internacionales suscritos por Chile, alteró los cimientos del Plan del '79. ¿Y laratificación de los Convenios 87, 98, 135 y otros de la OIT, que suponían el compromiso del Estado de Chile derespetar el estándar que esas normas fijan propias de un Estado democrático de Derecho y superar, por tanto, eldogma neoliberal? Tampoco. Aquí la discusión relativa a la eficacia mediata o inmediata de los tratados sobrederechos humanos ha tenido una conclusión "a la chilena": ni mediata ni inmediata.

Por las razones dadas, cabe esperar que sea el año 2013 en que el Estado de Chile "pacta sunt servanda"mediante, cumpla con los compromisos asumidos ante la comunidad internacional, al ratificar todos aquellostratados que reconocen la libertad sindical, así como con aquellas normas constitucionales que le obligan, enaras del bien común, a "contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de losintegrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible" y que le recuerdan sudeber constitucional de "promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación" asegurando "el

derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional".Cumpliendo con esos deberes, podrá superarse la visión fundamentalista que ve en sindicatos, en sus



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negociaciones y en el derecho de huelga a enemigos a los cuales doblegar para entender, por el contrario, que setrata de derechos "benignos" no sólo para sus titulares, que aseguran antes que nada, espacios de participaciónpara que trabajadores organizados puedan negociar y alcanzar acuerdos con empresarios, organizados o no,sobre las diversas materias que les resultan de interés común, precisamente aquellas que hoy terminan pordecidirse mediante mediocres leyes que no responden a las necesidades específicas de cada sector económico yque pasan a ocupar tempranamente los estantes de la inutilidad y del olvido.



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Voces: DERECHO DEL TRABAJO ~ NEGOCIACION COLECTIVA ~ DERECHO CIVIL ~ DERECHOCONSTITUCIONAL ~ HUELGA ~ SINDICATO ~ CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~DERECHO PENAL ~ CODIGO DEL TRABAJO ~ FUERO SINDICALTítulo: "Ya no basta con rezar"Autor: Caamaño Rojo, EduardoPublicado en: La Semana Jurídica 26, 17/12/2012, 7


El término de un año es un momento naturalmente propicio para hacer evaluaciones de éxitos y fracasos,logros, retrocesos o promesas incumplidas. Si proyectamos este ejercicio a la situación de nuestro actualordenamiento jurídico laboral, la verdad es que el balance da números negativos, pues no se ha avanzadoprácticamente nada para mejorar la debilitada situación de los trabajadores, en especial, en el plano colectivo.

El año 2012 trajo algunas novedades legislativas orientadas a perfeccionar derechos laborales mínimos,como ocurrió con la dictación de las leyes Nº 20.611 y Nº 20.613, las que vinieron a solucionar problemasasociados al pago de las remuneraciones frente a descuentos indebidos de ciertos empleadores. Si bien estosproblemas eran efectivos y habían sido objeto de dictámenes de la Dirección del Trabajo, los derechos secontinuaban afectando, a tal punto que fue necesario dictar leyes para solucionarlos. Lo triste del proceso, esque para solucionar estos abusos no habría sido necesario una ley, si los sindicatos hubiesen estado encondiciones de hacer las denuncias respectivas, llevar los juicios y hacer valer los derechos de sus asociados,

con lo cual se pone una vez más en evidencia la crisis estructural del actual modelo de relaciones laboralesindividuales y colectivas.

Otro triste ejemplo de este año que se va es la Ley Nº 20.607 sobre Acoso Laboral, la que después de casi 10años de tramitación parlamentaria vino a perjudicar nada menos que a las víctimas del mobbing, condenándolasa ejercer acciones anacrónicas -el autodespido- en circunstancias de que el comportamiento sancionado importanada menos que una lesión de derechos fundamentales. ¿Y el procedimiento de tutela? ¿Se trata acaso de unaomisión del legislador o de un claro intento de maquillar el modelo con reformas que introducen modificacionesque conducen a un retroceso de la protección de los derechos laborales? Pido perdón por el pesimismo, pero aestas alturas, luego de años de avanzar "en la medida de lo posible" queda la amarga sensación de que existe unsector importante y poderoso ("the dark side of the Force") que nunca ha querido reconciliar verdaderamentenuestra legislación laboral con los principios propios del Derecho del Trabajo y los emanados de los diversosinstrumentos internacionales que el país dice suscribir.

¿Qué esperar entonces del nuevo año? En mi opinión, los desafíos del Derecho del Trabajo chileno sereducen a uno solo: poner fin a las trabas del Plan Laboral en lo que respecta al reconocimiento y ejercicio delos derechos fundamentales de negociación colectiva y huelga. Mientras no se modifique sustancialmente elLibro IV del Código del Trabajo para adecuarlo al contenido esencial de la libertad sindical, cualquier reforma ala legislación laboral no pasará de ser una anécdota. Lo difícil, en todo caso, es crear las condiciones que denvalidación social a este cambio imprescindible para equilibrar el poder económico a favor de los olvidadosbeneficiarios de un modelo neoliberal obnubilado por tasas de crecimiento y siglas vacías como el PIB, es decir,los trabajadores.

Por lo anterior, esta columna rinde un homenaje al notable film de Aldo Francia. Como se ve en esa cinta,hemos llegado a un punto en que no es posible esperar mucho de la ley, rezando por reformas, sino quecorresponde que el movimiento sindical asuma el liderazgo que le debería ser propio, en especial las 3 dormidascentrales sindicales, y que sea capaz de ser un foco de pensamiento y de diseño de políticas laborales concretasy realistas (no como la absurda demanda de sindicación obligatoria) orientadas a fortalecer el ejercicio ycobertura de la negociación colectiva, así como el derecho a huelga, de una manera acorde con la realidad del

mundo que hoy vivimos.En este desafío soñado, el mundo académico tiene una importante responsabilidad, poniendo fin al análisis

complaciente y muchas veces acrítico de la normativa laboral (adormeciendo así por generaciones a losestudiantes de Derecho), con miras a ofrecer propuestas que den sustento a las aspiraciones de cambios que seesperan del sector sindical. Con este llamado, no se esconde una apología de la revolución, sino que un llamadoa asumir que los estudiosos del Derecho del Trabajo estamos obligados a contribuir con el perfeccionamientocontinuo de nuestras instituciones. Y, en lo que al Derecho Colectivo del Trabajo se refiere, el bien jurídicosuperior -hoy raquítico y maltrecho- es la libertad sindical, la cual tiene la gran virtud de propiciar un sistemademocrático e igualitario de relaciones laborales colectivas. Vale decir, un sistema, donde los intereses detrabajadores y empleadores son igualmente importantes, pero que garantiza a sindicatos y empresarios lasposibilidades para satisfacerlos por medios igualitarios y libres.

Por tanto, no se requiere ser un iluminado para constatar que nada de ello es posible en Chile, cuando elCódigo del Trabajo redactado a partir de la desconfianza del actor sindical y con múltiples reminiscencias de laGuerra Fría (ejemplo: la criminalización de la huelga general en la Ley de Seguridad del Estado), transforma ala negociación colectiva en un privilegio para menos del 10% de la fuerza laboral y a la huelga, gracias a su



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reglamentación extrema y a la "kriptonita" que representa el reemplazo de huelguistas, en un espectro de tintesbolcheviques que debe reclamar su carácter "legal" cada vez que se puede ejercer.

En definitiva, el desafío es ser realistas y soñar con lo que el modelo y sus acólitos nos dicen que esimposible, la sustitución del Plan Laboral, proponiendo las bases de un modelo verdaderamente democráticoque tenga como centro el reconocimiento al valor irreductible de la libertad sindical. Mientras ello no sealcance, seguiremos a años luz de los países de la OCDE y del tan anhelado desarrollo como país, por mucho

que los sacerdotes mayas del modelo neoliberal lo vean a la vuelta de la esquina.



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Voces: PROCEDIMIENTO LABORAL ~ PROCEDIMIENTO LABORAL ORAL ~ TRABAJADOR ~EMPLEADOR ~ EMPRESA ~ RECURSO DE NULIDAD ~ CODIGO DEL TRABAJO ~ PROCEDIMIENTOMONITORIO ~ DERECHO DEL TRABAJOTítulo: El significado del éxito de la reforma Procesal LaboralAutor: Tapia Guerrero, FranciscoPublicado en: La Semana Jurídica 14, 24/09/2012, 6


La reforma procesal laboral ha dado un importante giro, al requerimiento de justicia del trabajo.Probablemente junto con Venezuela, la experiencia chilena en el contexto latinoamericano, es remarcable. Porlo mismo es que llama la atención y es objeto de análisis, particularmente desde la judicatura. El procesoreformista en América Latina que ha abarcado desde comienzos del dos mil a Venezuela, Ecuador, Colombia,Chile, Uruguay, Perú y Nicaragua, ha respondido a una necesidad evidente de acceso a la justicia laboral yefectiva vigencia del derecho. En eso, esta reforma ha sido muy exitosa. Se ha tratado de que el Estado cumplaefectivamente con su obligación de dar justicia rápida, de modo que de una parte el derecho rija, de otra que lostitulares de un derecho puedan ejercerlos, apoyado en la coercibilidad que le da el sistema judicial. Hoy día lostrabajadores chilenos, que son los principales demandantes de justicia por razones obvias, pueden sentir una

justicia cercana, pública, que les proporciona información, y que cuenta con un procedimiento que hace posibleobtener una decisión que se cumplirá. Nada de aquello era posible en el antiguo modelo de juicio. Nadie lo

discute.Clave han sido dos características del proceso reformista en nuestro país. La primera, que ha sido de

participación de los actores de la justicia laboral en la elaboración del proyecto del Foro de la Reforma, es decirde la comunidad jurídica que tiene que ver con su aplicación. Efectivamente litigantes patronales y laborales,académicos, representantes de los servicios públicos, pero además y muy principalmente los jueces, tuvieronuna muy decisiva participación en la elaboración del anteproyecto de ley; posteriormente y con la decisión derevisión de la ley inicialmente aprobada, la fuerte participación de los jueces en las modificaciones que sehicieron a la ley Nº 20.087 y que han sido decisivas; la segunda, precisamente su gradualidad y revisión a partirde un criterio de funcionalidad, que permitiese instalar un modelo de juicio fluido, que a la vez que incorporamodernidad, se sostiene en una definición de proceso que lleva al derecho de defensa en niveles de máxima. Lagradualidad y la revisión participativa de la legislación, por sus principales actores, han asegurado un procesorealista, funcional, pero con mucha identidad.

Asimismo, se debe destacar el modelo de juicio que se ha instalado, que responde a determinados principios

que necesariamente se deben aplicar, que asimismo da garantía efectiva a las partes en litigio a través del plenoejercicio del derecho a defensa, que se sostiene en la inmediación y en el contacto del juez con la prueba, comocuestión esencial que necesariamente habrá de sustentar la decisión del tribunal mediante un razonamientodecisorio y justificativo. Se trata de un modelo cognoscitivo de juicio, en el que es particularmente relevante el

juez. Ello se ha notado, la diferencia con el antiguo modelo de juicio es notable. Se trata además, de un modelode juicio centrado en los hechos y consecuentemente en la prueba, de modo que tiene una coherencia internaque permite alejar al juicio del trabajo en lo posible, de los elementos subjetivos que pueden interferir con laverdad en juicio. Por lo mismo, se explica el sistema de recursos y ciertamente, resulta inadmisible eincompatible, un recurso como aquél del antiguo modelo, que llevaba a una absoluta incerteza jurídica. Larigurosidad del juicio del trabajo eleva además la calidad del derecho adjetivo, pero también se pone a tono conlas complejidades que nos presenta el derecho sustantivo. El derecho del trabajo en sus dimensiones de fondo yde procedimiento, dada la dinámica con que se presenta en las relaciones jurídicas, exige hoy de mayoresestándares que en el pasado.

Claramente es posible encontrar algunos aspectos que se hace necesario corregir. Desde luego la regulaciónde la ejecución, de los títulos que sean, a través de un procedimiento también laboralizado, conforme a lascaracterísticas que deben rodear a la justicia del trabajo. Es evidente que el proceso de ejecución no ha tenido laespecialización necesaria atendiendo al modelo de juicio instalado por la reforma. También, se trata de unproblema de personal, en que es necesario atender al volumen de causas ejecutivas y establecer un tratamientodiferenciado entre aquellas de orden laboral y las propiamente de seguridad social, y más en detalle, de cobranzaprevisional. Con todo, deben observarse los particularismos del derecho del trabajo, en la expresión deBarbagelata y del derecho procesal del trabajo, atendiendo al proceso de reforma procesal civil y a lasmodificaciones que en esta materia se proponen. ¿Se concilian con el modelo de juicio laboral?

También se hace necesaria la revisión de la nuevamente práctica de la jurisprudencia a través de lautilización de la queja, cuestión esa superada cuando se instaló el recurso de casación aplicable al juicio deltrabajo. La reforma consagró dos recursos relevantes que consideran aspectos de la antigua casación. No seadvierte como ha sido posible retomar una función en la que existía un amplio consenso, especialmente si se

considera que se está fallando causas -por la letra chica- que desdibuja absolutamente la rigurosidad procesalque esta reforma ha pretendido. Ello resulta más grave aún, cuando el tribunal entra de oficio a conocer materiasque han quedado sentenciadas en la instancia o que no han sido revertidas por la vía de la nulidad. Algunas



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veces, se ha fallado en sede de queja en forma claramente improcedente, con grave infracción deley.Posiblemente también se hace necesario algunos ajustes en el procedimiento, sea en el general como en elordinario. Sin embargo, es necesario un mayor plazo para observar aquellas cuestiones que parezcanespecialmente relevantes.

Sin embargo, a nuestro juicio, la reforma procesal laboral ha contribuido a un cambio cultural remarcable,hoy con ella, las relaciones del trabajo se miran desde una perspectiva distinta. No se trata sólo de un cambio en

lo procesal, sino en la cultura de las relaciones del trabajo. Los abogados principalmente saben, a través de lapráctica del ejercicio de la profesión en tribunales, que se le plantean nuevas exigencias, habilidades, y aun unanueva relación con sus clientes. La dinámica del juicio y su publicidad, son dos elementos que ha han influidofuertemente en ello. Y eso, ha debido trasladarse también, a la forma de enfrentar las relaciones laborales yespecialmente la posibilidad de un juicio.



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Voces: PROCEDIMIENTO LABORAL ~ PROCEDIMIENTO LABORAL ORAL ~ TRABAJADOR ~EMPLEADOR ~ EMPRESA ~ RECURSO DE NULIDAD ~ CODIGO DEL TRABAJO ~ PROCEDIMIENTOMONITORIO ~ DERECHO DEL TRABAJOTítulo: La reforma procesal laboral ChilenaAutor: Palavecino Cáceres, ClaudioPublicado en: La Semana Jurídica 14, 24/09/2012, 7


(*) La reforma a la jurisdicción laboral chilena que comenzó a implementarse en 2008, fue integral en elsentido que cambió su fisonomía tanto en la dimensión orgánica como la funcional.

No me voy a demorar en los cambios orgánicos salvo para mencionar que se liberó al juez de un fárrago defunciones que nada tenían que ver con el ejercicio de la jurisdicción y que se referían -por llamarlas de algúnmodo- al gerenciamiento o administración del tribunal, encomendándolas a funcionarios no letrados deltribunal. En la misma lógica de ocupar al juez laboral principalmente en las funciones de conocimiento y fallo,se creó tribunales de cobranza laboral y previsional, liberando de este modo a algunos jueces laborales deatender la ejecución de la sentencia y de los demás títulos ejecutivos laborales, que, en los hechos, constituye elmayor volumen de causas que debe atender la jurisdicción del trabajo. Por último, en cuanto se refiere a losaspectos orgánicos relevantes, cabe destacar la informatización del procedimiento, que ha implicado lasustitución del expediente escrito por un expediente electrónico fácilmente asequible para los abogados y para

las partes y, en general, para cualquier persona interesada a través de la página web del Poder Judicial chileno.En lo que se refiere a la dimensión funcional de la jurisdicción laboral, la reforma sustituyó todos los

procedimientos declarativos anteriores por tres nuevos procedimientos, a saber: de aplicación general, de tutelalaboral, y monitorio. En este punto es oportuno advertir que la reforma procesal laboral chilena fue unarespuesta a la queja contra la lentitud de los procesos. Se quiso obtener para los trabajadores justicia rápida uoportuna. Este anhelo de celeridad se justifica en el presupuesto de que el crédito laboral tiene en muchos casosun carácter alimentario y, por ende, urgente. Y como se ha achacado la lentitud de la justicia a la tradición delproceso escrito y, también, a cierta distancia y pasividad de los jueces, la reforma fue estructurada en torno a laidea"símbolo de la oralidad y a los principios subordinados de concentración, inmediación y publicidad, juntocon el reposicionamiento del juez como actor principal del proceso, todo ello conforme a los dictados delpublicismo procesal en boga.

Desde un punto de vista práctico, no cabe duda que el objetivo de la celeridad se cumple hasta el momento yque la inyección de recursos para la implementación de la reforma permitió contar con una infraestructuramoderna, funcional y amigable con los operadores jurídicos. Cabe destacar asimismo que la exigencia legal deabogados habilitados para las defensas orales tuvo el efecto positivo de estimular la creación de las oficinas dedefensoría laboral por la Corporación de Asistencia Judicial, que garantizan asistencia letrada gratuita yespecializada a los trabajadores de menores recursos.

Con todo, desde el punto de vista formal la reforma merece críticas.

Una de las innovaciones más alabadas ha sido el procedimiento de tutela laboral, el cual tiene por objetoconocer de lesiones a ciertas libertades constitucionales y obtener el cese de la conducta antijurídica y medidasreparatorias en caso que la lesión se confirme. Lamentablemente se ha impuesto desde la doctrina iuslaboralistaun enfoque conflictualista, conforme al cual, al juez del trabajo correspondería resolver supuestas colisiones dederechos fundamentales a través del método pseudo racional de la ponderación. Sin embargo, en el últimotiempo, se han alzado voces críticas sobre esta forma de concebir el procedimiento de tutela que reivindican elprotagonismo de la ley a la hora de resolver sobre la lesión de derechos fundamentales en las relacioneslaborales. (1)

De gran aplicación práctica ha resultado el procedimiento monitorio laboral destinado a resolver conflictosde baja cuantía. La ley impone al juez un examen de mérito sobre los fundamentos de la demanda y, siconsidera que hay antecedentes suficientes, dicho juez dictará sentencia acogiendo o rechazando la demanda,esto es, resolviendo el fondo de la pretensión formulada por el actor, sin oír ni darle siquiera la oportunidad deser oído al demandado. Es falso que esto sea "la genuina expresión de la técnica monitoria". (2) Comoconsecuencia de lo anterior, el procedimiento monitorio laboral no consigue sortear la objeción que plantea laregla constitucional (art. 19 Nº 3 CPR), según la cual "toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debefundarse en un proceso previo legalmente tramitado". La regla constitucional transcrita exige que la sentenciahaya sido precedida de una tramitación anterior a ella, en que el afectado haya sido oído en sus defensas y ensus pruebas o (3), cuando menos, en que el demandado haya tenido la posibilidad procedimental de oponerse,como sucede en las genuinas formas monitorias. Claramente nuestra Carta Fundamental veda al legislador y al

juez la anticipación de la sentencia inaudita altera parte.

Resulta también criticable el otorgamiento de potestad probatoria oficiosa a los jueces del trabajo quecompromete su imparcialidad y altera la igualdad de armas entre las partes. (4) Si las partes comparecen siemprecon defensa letrada no se comprende qué papel pueda desempeñar la iniciativa probatoria del juez más que



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suplir la inepcia de los abogados, tanto más cuanto que no existe medio probatorio alguno que pueda decretar el juez que no puedan pedir también los abogados de las partes.

Finalmente, llamo la atención sobre la circunstancia que la reforma suprimió la doble instancia al eliminar laapelación como recurso contra la sentencia definitiva, sustituyéndolo por un recurso de nulidad, de naturalezaextraordinaria. Esta limitación obedece claramente a la orientación publicística de la reforma, puesto que laposibilidad de revisión de la sentencia por el tribunal superior no se justifica ya en el simple agravio al interés

de parte sino a la infracción del derecho objetivo.(*) Correo electrónico:

(1) Vid. SILVA IRARRÁZAVAL, Luis Alejandro. Supremacía constitucional y tutela laboral. Rev.derecho (Valdivia) 2011, Vol. 24, Nº 1 pp. 31-48. También: FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos y WALTERDÍAZ, Rodolfo. La protección de los derechos fundamentales de los trabajadores en el nuevo procedimiento detutela laboral. Rev. derecho (Valdivia) 2011, Vol. 24, Nº 2 pp. 91-111 .

(2) Vid. PALAVECINO CÁCERES, Claudio y RAMÍREZ SOTO, Cristián: "Examen crítico de lasentencia anticipada en el procedimiento monitorio laboral" en Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Volumen 1, Nº 2, 2010, pp. 71-80.

(3) EVANS DE LA CUADRA, Enrique: Los derechos constitucionales, 3ª edición, Editorial Jurídica deChile, 2004, tomo II, p. 143.

(4) Vid. PALAVECINO CÁCERES, Claudio: "La reforma procesal laboral chilena. Una visión crítica

desde el garantismo procesal", en Revista Laboral Chilena, julio 2012, pp. 59-68.



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Voces: DERECHO CIVIL ~ DERECHO DEL TRABAJO ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHOPENAL ~ TRABAJO ~ CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~ CODIGO DEL TRABAJO ~TRIBUNAL DEL TRABAJO ~ RELACION LABORAL ~ INSTITUTO DE SEGURIDAD LABORALTítulo: Nuevos fundamentos para el derecho del trabajoAutor: Martín Jiménez, RodrigoPublicado en: La Semana Jurídica 26, 17/12/2012, 8


(*) ¿Una reforma laboral más? La respuesta negativa se impone en los medios (políticos, jurídicos,sindicales, empresariales, de opinión) y a medida que se releen algunos pasajes del RD-Ley 3/2011 (RCL 2011,287) se acrecienta la idea de que nos encontramos ante una reforma de enorme calado, que remueve loscimientos del Derecho del Trabajo conocido y establece bases nuevas, nuevos fundamentos para las relacioneslaborales de los próximos años. No se trata ahora de pasar revista a todas las modificaciones introducidas -nosería posible siquiera enumerarlas- sino de plantear las cuestiones de mayor calado e interés que suscita unanorma que acaba de entrar en vigor el 12 de febrero de 2012.

¿Cambio en la economía sin reforma laboral?

Es un lugar común advertir que la rigidez de la legislación laboral no ha sido un obstáculo para elcrecimiento económico y la creación de empleo y, desde el ángulo contrario, que una legislación más flexibleno supone necesariamente un freno a la destrucción de empleo. Sin embargo, la económica compleja de hoyrequiere tomar medidas desde todos los frentes posibles y no cabe duda de que el laboral es uno de los quedeben tenerse en cuenta. No se trata de esperar que la reactivación económica se produzca como consecuenciade la aplicación de las medidas aprobadas sino de que la legislación laboral no sea un obstáculo para la creaciónde empleo y para la toma de decisiones estratégicas para las empresas.

Vertebración, decisión, claridad y realidad

La norma de urgencia -sin entrar en mayores detalles sobre su adecuación al art. 86 CE- no es improvisada.Tras de sí hay materia gris que estructura ideas, marca criterios y establece pautas en aspectos clave de lasrelaciones laborales. Se deja a un lado prejuicios y miedos; no se piensa en el qué dirán ni se busca favorecer auna sola de las partes. Da la sensación de que nuestro sistema laboral ha pasado por una auditoría en la que seha detectado anomalías, incoherencias, proteccionismos excesivos e injustificados y que, ciñéndose a la realidad(fundamentalmente, a la de las PYMES), se ha tomado las medidas necesarias, con rigor y frialdad. Enconsecuencia, se elimina garantías históricas (los 45 días, el control administrativo en los ERES o en los

traslados colectivos, los salarios de tramitación); se arruma conceptos consolidados (la categoría profesional); sepermite a las empresas y a los representantes de los trabajadores negociar con libertad, sin el corsé de lonegociado "en la cumbre"; se da más flexibilidad interna (descuelgues en más materias, movilidad funcional enel grupo, modificaciones sustanciales que permiten reducir el salario); se consiente a las ETT (y aun las queestán en trámite de serlo) actuar como agencias de colocación; se abarata el despido; se fomenta el empleo y lacontratación con bonificaciones e incentivos fiscales; se crea un nuevo contrato para PYMES con un período deprueba (un año) que desnaturaliza su razón de ser; se amplía el contrato a tiempo parcial, que admite larealización de horas extras (además de las complementarias) en proporción a la jornada; se da una nuevadefinición a las causas económicas, que tratan de concretarse en el ánimo de restringir la discrecionalidad

judicial; se racionaliza la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial, etc.¿Nuevo modelo de relacioneslaborales?

Habida cuenta las materias que se modifican y la intensidad de los cambios no es exagerado afirmar que elRD-Ley instaura un nuevo modelo de relaciones laborales, tan rompedor -si no más- como el que se establecióen 1994.

Ahora, el trabajador abandona en buena medida su condición de contratante débil; los sindicatos, aunquereforzados en la empresa, pierden también -los más representativos- importantes prerrogativas: exclusividad enla formación, negociación sectorial; en fin, la Administración asume la mayoría de edad de la regulación deempleo y deja de asumir controles propios de otra época (despidos colectivos, traslados).

Pymes

Si hasta ahora las pequeñas y medianas empresas no se han visto favorecidas en el ET por la presunción deque soportan con mayor dificultad las cargas laborales, el RDL 3/2012 tiene en cuenta este hecho y atiende a ladimensión de la empresa para aligerar algunas de estas cargas.

- < 250 trabajadores: importantes reducciones de cuotas en los contratos para la formación y el aprendizaje.

- < 50 trabajadores: contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, con posibilidadde aplicación de incentivos fiscales y bonificaciones en las cuotas, siendo aplicables éstas también a la

transformación de contratos en indefinidos.- < 25 trabajadores: racionalización de la responsabilidad del FOGASA, que se limita al resarcimiento de



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parte de las indemnizaciones por extinciones de contratos indefinidos que no hayan sido declaradasimprocedentes.

Modernidad acorde con la realidad

Se da pautas lógicas y acordes con los nuevos tiempos para el trabajo a distancia (viejo trabajo a domicilio),naturalizando la compatibilidad del trabajo presencial con el on line, sin menoscabo de derechos.

Se incentiva la formación del trabajador, mediante la "cuenta" personal, los períodos de adaptación, o elreconocimiento de un permiso retribuido de 20 horas anuales.

En despido improcedente con indemnización, el desempleo se percibe "con efectos desde la fecha de ceseefectivo".

Aunque los salarios de tramitación se suprimen con carácter general, se deroga el art. 105.3 LRJS parapermitir a la empresa defender la procedencia del despido que fue impugnado pese a haberse reconocido laimprocedencia del mismo.

La pasividad o el "bloqueo" de los convenios no pueden impedir que la empresa tome decisiones relevantesen materia de clasificación profesional (ahora por grupos, no por categorías), vincule salarios aproductividad/resultados, disponga, si lo precisa, de un porcentaje mínimo de jornada irregular (5%), sedescuelgue no sólo del salario sino también del tiempo trabajo, del sistema de trabajo, de las funciones, de lasmejoras voluntarias, etc.Fomento del empleo y de la formación

Desaparece el contrato indefinido de fomento y, en su lugar, se crea otro también indefinido de apoyo a losemprendedores, para empresas de menos de 50 trabajadores, con período de prueba de un año (que en el trámiteparlamentario debería reducirse a la mitad), importantes incentivos fiscales y bonificaciones de cuotas (si semantiene la contratación al menos 3 años) y, si el trabajador venía percibiendo una prestación contributiva dedesempleo, posibilidad de compatibilizar cada mes, junto con el salario, el 25 por ciento de la cuantía de laprestación que tuviera reconocida y pendiente de percibir en el momento de su contratación.

Se pretende dar prioridad a la colocación. A tal fin, se permite a las ETT (y a las que están en cursoadministrativo de serlo) actuar como agencias privadas de colocación con una mera declaración responsable decumplir con una serie de requisitos.

El fin de la suspensión de la aplicación de las reglas que penalizan el encadenamiento de contratostemporales ( art. 15.5 ET) se adelanta a enero de 2013.

En materia de formación, desaparece el monopolio de las organizaciones empresariales y sindicatos másrepresentativos y se da entrada a otros centros y entidades de formación debidamente acreditados. Mediante unapirueta jurídica, los planes de formación vuelven a ser estatales, pero su gestión se encomienda a lasComunidades Autónomas.Negociación colectiva

Se elimina la prohibición de revisar el convenio durante su vigencia; se posibilita el descuelgue en materiasdiversas a la retribución: tiempo de trabajo (jornada, horario, distribución, turnos), remuneraciones (sistema,cuantía), sistema de trabajo y rendimiento, funciones y mejoras voluntarias; las razones para el descuelguesiguen siendo las mismas y se mantiene la exigencia de que sea pactado o arbitrado; se otorga primacía alconvenio de empresa, que es inatacable por los superiores en un conjunto amplio de materias; la ultraactividadse limita a un máximo de dos años; se da a los convenios un plazo de un año para acomodarse al nuevo sistemade clasificación profesional basado en grupos; en el terreno de las omisiones/olvidos, no se hace referencia en elcontenido mínimo de los convenios al plazo máximo para el inicio de las negociaciones, a la duración máximade éstas, a la necesidad de adhesión a acuerdos para solución extrajudicial, a las funciones específicas de laComisión Paritaria o a la adopción de medidas de flexibilidad interna.



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Voces: MOBBING ~ EMPLEADOR ~ RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR ~ OBLIGACIONES DELEMPLEADOR ~ TRABAJADOR ~ DESPIDO ~ EXTINCION DEL CONTRATO ~ TRIBUNALCONSTITUCIONAL ~ CAUSALES DE DESPIDO ~ RENUNCIA AL EMPLEOTítulo: La delimitación jurídica entre el acoso moral y las tensiones laboralesAutor: Cordero Saavedra, LucianoPublicado en: La Semana Jurídica 9, 20/08/2012, 8


(*) Constituye una realidad de los momentos actuales que se esté dando respuesta jurídica a un tipo deviolencia psicológica que se produce contra un trabajador por parte de superiores e incluso de sus propioscompañeros, que viene denominándose como "acoso moral", y que representa un fenómeno de agresión hacia lapersona que convive de alguna manera a la par de uno. Como con claridad se ha dicho, el acoso moral consisteen "el maltrato persistente, deliberado y sistemático de varios miembros de una organización hacia un individuocon el objetivo de aniquilarlo psicológica y socialmente y de que abandone la organización" (MORÁNASTORGA, C.: El mobbing: persecución o psicoterror en el trabajo. Capital Humano, Cisspraxis, 2002).

Esta situación hostil se representa con comportamientos diversos, tales como propiciando acciones contra lareputación o dignidad personal del afectado, contra el ejercicio de su trabajo, manipulando la comunicación o lainformación con la persona afectada que incluye una amplia variedad de situaciones, u otras acciones quemuestran como característica la de tratarse de situaciones con falta de equidad mediante el establecimiento de

diferencias de trato, o mediante la distribución no equitativa del trabajo, o desigualdades remunerativas, comoposibles situaciones coyunturales que no exclusivas (sumamente descriptivo es, al respecto, LEYMAN, H.:Mobbing. La persécution au travais.

Edit. Du Seuil, París, 1996, al que habría que añadir importantes trabajos científicos ultimados conposterioridad, PIÑUEL, I.: Mobbing: cómo sobrevivir al psicoterror laboral. Sal Térrea, Cantabria, 2001).

Todo ello concita al creciente interés para los agentes sociales y también para las Mutuales de Accidentes deTrabajo y Enfermedades Profesionales y Administración de la Seguridad Social, en atención a lasresponsabilidades derivadas de la cobertura de contingencias profesionales, sobre la base de la direcciónmostrada por los Juzgados y Tribunales del orden social hacia la consideración como accidente de trabajo de laslesiones psíquicas producidas como consecuencia del hostigamiento al que se haya visto sometido el trabajadorafectado, en aplicación todo ello de la presunción recogida en el artículo 115.3 de la LGSS (RCL 1994, 1825)cuando concurra una relación de causalidad entre actividad profesional y padecimiento (son exponentespioneros de esta dirección las SSTSJ de Navarra de 18 de mayo de 2001 [AS 2001, 1821] y 15 de junio de 2001[JUR 2001, 230916]).

Pero llegados a este punto de inflexión se nos presenta un nuevo paso en la trayectoria jurídica de estareprochable actuación hostil, ante la acuciante necesidad de delimitar lo que es el acoso y las tensionesordinarias que subyacen en toda comunidad de personas, de las que no puede decirse que se encuentre exenta elentorno laboral, si tenemos en cuenta el permanente dinamismo con que se desenvuelve el trabajo en general yque genera por sí mismo tensiones físicas y psíquicas, desencadenantes de padecimientos para el trabajador enatención a la propia sensibilidad que pueda tener. Debe tenerse claro que postular unas relaciones profesionalesimpolutas sería tanto como demandar quimeras; el conflicto entre personas nace y se resuelve en organizacionesmultipersonales como parte del aprendizaje del hombre en su dimensión social.

Es, en esta línea, donde proyecta su intensidad la sentencia objeto del presente comentario, incidiendo en lalínea divisoria entre tensión laboral y la presión envilecedora de la dignidad del trabajador, en la permanenteósmosis en que se desenvuelve todo el régimen que atiende a esta figura.

La situación fáctica de la que se parte en el pronunciamiento atiende al convenio colectivo del sector deGrandes Almacenes para los años 2001 a 2005 ( RCL 2001, 2087, 2911) , cuyo artículo 32.13 alude, concarácter general, a la jornada de trabajo de lunes a domingo, pudiendo mantener como libre este último día lostrabajadores que viniesen contando con tal condición de trabajo. Con todo, el convenio prevé en su disposicióntransitoria primera que los trabajadores con contrato anterior a la firma del convenio que, como condición másbeneficiosa, no tienen la obligación de trabajar los domingos en los centros comerciales puedan, mediante pactoo acuerdo con la empresa, novar el derecho adquirido y, en su consecuencia, incorporarse al sistema general de

jornada previsto en la norma paccionada.

Desde esta premisa convencional, en el centro comercial de la empresa demandada, en la ciudad de Murcia,los directivos mantuvieron entrevista con distintos trabajadores conminándoles para que aceptasen tal novación,siendo objeto de denuncia por parte de un sindicato por considerar que la pretensión empresarial ibaacompañada de amenazas y que, a resultas de las mismas, se podía entender que había acoso moral hacia lostrabajadores afectados. La denuncia motivó que la Inspección de Trabajo levantara acta de infracción el 26 de

julio de 2002, tipificando los hechos como muy graves y proponiendo sanción en su grado mínimo para laempresa.



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La Dirección General de Trabajo de la Comunidad, el 15 de enero de 2003, propició la suspensión delprocedimiento sancionador, sometiendo la cuestión a la jurisdicción social por medio de la correspondientedemanda de oficio, que determinó como resultado absolver a la empresa de la pretensión deducida en su contray, en su consecuencia, desautorizar el acta de infracción por no recoger en ella hechos concretos ycircunstanciados sino, tan sólo, opiniones personales, impresiones ambientales y otros datos subjetivossimilares.

El pronunciamiento, pues, diluye el asunto en cuestión por cuanto se observan vicios sustanciales en el actade infracción levantada, pero lo cierto es que el Juzgador no se limita a esta exclusiva apreciación, que seríamotivo suficiente para no entrar en otras cuestiones de fondo, sino que, por el contrario, admite, aunque sea alos meros efectos dialécticos, que ante la posible existencia de presiones, amenazas y coacciones que pudieranhaber ejercido los mandos intermedios en las entrevistas mantenidas con los trabajadores afectados, ello no debemerecer la calificación de acoso moral.

Efectivamente, el sustento de esta concluyente determinación se acoge atendiendo a los elementos que jurídicamente han de tenerse en cuenta para apreciar la concurrencia de una situación de acoso moral quepretenda autoeliminar a un trabajador mediante su denigración laboral, y que se concretan en tres:

a) Presión. Es necesario, en primer lugar, que se ejerza una presión y que la víctima sienta esa presión.

Al efecto, se entiende por presión toda conducta que desde un punto de vista objetivo puede ser percibidacomo un ataque, lo que obliga a descartar supuestos de roces laborales que por su nimiedad no pueden ser aquí

incardinados. La presión, por tanto, requiere un comportamiento severo, con peso específico propio.Con arreglo a ello, el Juzgador aclara que no todas las situaciones que revelen un conflicto entre untrabajador y su superior jerárquico o entre trabajadores de igual categoría han de calificarse, sin más, comoacoso moral; es decir, no toda manifestación del poder empresarial, aunque se ejerza de forma abusiva, puedecalificarse como acoso moral, sin perjuicio, obviamente, de que tales prácticas abusivas encuentren respuesta através de otras vías previstas legalmente.

Tampoco se consideran incluidos los supuestos de presión frustrada o en grado de tentativa, en los que elsujeto destinatario, por los motivos que sean, no llega a sentir la misma. El acoso moral exige una víctima, unpresionado, porque si éste no existe lo único que habrá será un comportamiento malintencionado por parte delsujeto activo, pero no una presión, lo que lleva a la cuestión del perjuicio causado al trabajador.

En suma, para que exista acoso moral ha de probarse que al trabajador se le han causado daños psíquicos, locual hace, en principio, imprescindible una pericial médica que acredite que el estado mental del trabajador esresultado directo del hostigamiento laboral al que ha sido sometido.

b) Laboral. La presión sufrida debe ser consecuencia de la actividad laboral que se realiza en un lugar detrabajo, lo que implica que debe ser cometida por miembros de la empresa.

El lugar de trabajo supone un límite geográfico para su comisión, y ello en razón de que fuera de la empresala persona tie

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