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DIRITTO DEL LAVORO

Il licenziamento Considerazioni generali e proposte di riforma

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Il licenziamento individuale. Evoluzione storica dell'istituto.

La disciplina del recesso riflette i profondi cambiamenti intervenuti nella considerazione sociale del lavoro e, più in generale, nei concetti di libertà e uguaglianza.In origine la materia era affrontata nel quadro di una filosofia puramente liberale : le parti del rapporto così come avevano piena liberà di costituire il rapporto, disponevano in piena autonomia della sua cessazione.IL principio della libera recedibilità (sancito dall'art. 1628 del c.c. del 1865) considerato per molto tempo una conquista di civiltà giuridica; rappresentava l’emancipazione del lavoratore - considerato nella condizione astratta di libero contraente - dai vincoli feudali tendenzialmente perpetui.

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La mistificazione ideologica presente nel codice civile del 1865

Si pose sullo stesso piano la libertà del lavoratore di abbandonare il datore di lavoro senza

incorrere in alcuna responsabilità contrattuale B la stessa ampia libertà del datore di lavoro di assumere l'iniziativa

di risolvere il rapporto.

La concezione formale del recesso serve ad allineare la risoluzione del rapporto a quella di ogni altro rapporto sinallagmatico a tempo indeterminato, considerandolo alla stregua di un qualsiasi altro istituto contrattuale riconducibile al diritto civile; ciò contribuiva a costituire una falsa simmetria tra la costituzione e la cessazione del rapporto di lavoro, nel comune segno della libera determinazione ad opera della volontà delle parti.

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contraddizione tra la regola della libertà di svincolarsi in qualsiasi momento e il principio della parità dei contraenti

principi non proponibili nelle relazioni in cui si misurano interessi differenziati sia sotto il profilo della forza di affermarli, sia sotto il profilo dei valori (libertà di impresa e libertà di lavorare).

Le dimissioni del lavoratore creano al datore di lavoro il mero fastidio di una sostituzione, il licenziamento costituisce per il lavoratore di solito un dramma esistenziale in ragione della difficoltà di reperire una nuova occupazione in un mercato del lavoro quasi sempre squilibrato, oltre che la perdita del salario fonte del proprio sostentamento .

La disuguaglianza sostanziale dei contraenti

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Il recesso ad nutum(recedere significa uscire dal rapporto di lavoro; ad nutum vuol dire

letteralmente con un cenno della testa o della mano). art. 2118 c.c.

“ Ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato, dando il preavviso nel termine e nei modi stabiliti…”

L’istituto del recesso ispirato alla ideologia del pari significato giuridico dell'atto di dimissioni e del licenziamento.

Il recesso come strumento per estinguere il rapporto di durata indefinita, in omaggio al principio della temporaneità dei rapporti obbligatori).

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L’indennità di recesso (il 2° comma dell’art. 2118 cc)

La ratio dell’istituto: rendere morbida, se non indolore, l’interruzione del rapporto.

La prassi e poi la legge hanno introdotto l'uso di corrispondere una indennità sostitutiva del preavviso lavorato; tale indennità può essere considerata l'equivalente monetario che ogni datore di lavoro paga per ottenere l'estinzione del rapporto di lavoro senza dover attendere il decorso del periodo di preavviso.

una sorta di arrotondamento economico delle spettanze del lavoratore allorché il rapporto si estingue

In sintesi: il recesso ad nutum concede al datore di lavoro il potere di porre in esser un atto negoziale che pone fine al rapporto di lavoro, senza che il recedente debba dar conto dei motivi della decisione che pertanto rimangono e insindacabili.

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La tendenza comune a tutti gli ordinamenti ispirati allo “stato sociale di diritto”

l'evoluzione della disciplina del licenziamento è andata nel senso della riduzione della libera recedibilità da rango di principio generale pervasivo, ad eccezione limitata ad numero infimo e poco rilevante di rapporti di lavoro.

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Tendenza dell’ordinamento: restringimento restringimento dell’area della libera recedibilitàdell’area della libera recedibilità

La legge 604 del 66 e poi l'art. 18 dello statuto modificano la disciplina costitutiva del licenziamento fissando i requisiti di liceità e/o di validità allo scopo:

di selezionare le ipotesi di estinzione legittima del rapporto per iniziativa del datore

sottoporre il giudizio di legittimità al controllo della giurisdizione ordinaria.

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La difesa dei diritti individualiLibertà di opinione e di associazione nell’impresaLimiti ai poteri datoriali di controllo Limiti all’esercizio del potere disciplinare Divieto di atti discriminatori Limiti al potere direttivo

La disciplina del licenziamento individuale

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La disciplina del licenziamento oggi: due tipologie di normative

(I)I LIMITI SOSTANZIALI

(quando si può legittimamente

licenziare?)Giusta causa

e giustificato

motivo

(II) I RIMEDI(quali sono le

conseguenze del licenziamento illegittimo?)

Risarcimento o

reintegra nel posto di lavoro

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Il principio della causalità del recesso

Giusta causa gravissimo inadempimento delle obbligazioni contrattuali oppure comportamenti che fanno venir meno il rapporto fiduciario : non consente la continuazione neppure provvisoria del rapporto

Giustificato motivo Soggettivo (notevole inadempimento degli obblighi contrattuali: preavviso o indennità sostitutiva) differenza quantitativa con la giusta causa

Oggettivo (ragioni attinenti alla attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa)

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(I) I LIMITI SOSTANZIALI

Il principio della causalità del recesso

GIUSTA CAUSA(2119 c.c.)

GIUSTIFICATO MOTIVO

(l. 604/1966)

• SoggettivoNotevole inadempimento

• OggettivoRagioni inerenti l’impresa

e il suo regolare funzionamento

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Conseguenze della “correzione” del principio del recesso ad nutum

Il licenziamento entra a far parte della categoria del recesso vincolatorecesso vincolato: la legge del 1966 generalizza il principio già contenuto nell'art. 2119 c.c. della giustificatezza e quindi dell'obbligo di motivazione, previsto in quella norma non per tutelare l'interesse del lavoratore alla conservazione del rapporto di lavoro, bensì al godimento del preavviso.

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Riassumendo: Come viene limitato il potere del datore di lavoro di recedere liberamente dal rapporto? tre limiti

1. Obbligo di giustificare il recesso (giusta causa giustificato motivo) (licenziamento annullabile o nullo se il motivo è discriminatorio o riguarda una lavoratrice per causa di matrimonio o di maternità)

2. Obbligo di provare la g.c. o il g.m. (licenziamento annullabile)

3. Obbligo di rispettare i requisiti formali ed art. 2. L. 604 (forma scritta ad substantiam: licenziamento inefficace)

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GIUSTA CAUSA (2119 c.c.)

…se, con riferimento alla specifica prestazione, sono in grado di alterare il vincolo fiduciario…

…senza considerare l’entità del danno patrimoniale…

…e a prescindere da ogni rilievo del parallelo giudizio penale

Rilievo di fatti estranei al rapporto…

Sulla nozione di giusta causa: il rilievo dei fatti estranei al rapporto

La condotta inerente alla vita privata del lavoratore, di norma irrilevante ai fini della lesione del rapporto

fiduciario tra dipendente e datore di lavoro, assume rilevanza a tale fine e può integrare giusta causa di

licenziamento qualora fatti e comportamenti estranei alla sfera del contratto siano tali, per la loro gravità e natura,

da far venire meno quella fiducia che integra presupposto essenziale della collaborazione tra datore e prestatore di

lavoro. Cass. civ., sez. lav., 22 agosto 1997, n. 7884

comportamenti estranei allasfera del contratto siano tali

da far venire meno quella fiducia cheintegra presupposto essenziale della

collaborazione

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Nella fattispecie, un assistente di volo è stato trovato, al ritorno da un volo internazionale, in possesso di modica quantità di stupefacente, e i

giudici di merito avevano ritenuto non sussistere una giusta causa di risoluzione del rapporto. La Corte ha cassato la sentenza di merito

poiché non aveva tenuto conto: della delicatezza delle funzioni affidate al soggetto; dei profili di grave pericolo per la incolumità dei passeggeri;

dell'esigenza di continua attenzione da prestarsi nell'esercizio delle mansioni; della responsabilità aggravata dell'azienda per eventuali

accadimenti negativi conseguenti a tale situazione; della immanente lesività dell'immagine della società e anche del danno in concreto alla stessa cagionato dal dipendente, posto che a costui, in conseguenza

del fatto, fu ritirato il tesserino di accesso ai locali doganali ed aeroportuali; della strumentalizzazione del rapporto di dipendenza e del

servizio per l'approvvigionamento della drogaCass. civ., sez. lav., 27 marzo 1998, n. 3270

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…segueIL FATTO

Un dirigente di una filiale di una catena di grandi magazzini, è sorpreso in un'altra filiale sita in una città diversa, ad occultare sulla propria persona alcuni oggetti di modestissimo valore economico, quali una confezione di chiavi tubolari e un paio di solette da scarpe

E’ UNA GIUSTA CAUSA DI LICENZIAMENTO?

Cass. civ., sez. lav., 18 giugno 1998, n. 6100

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…segue: l’irrilevanza del pregiudizio patrimoniale

IL PRINCIPIO

Nel caso di licenziamento per giusta causa, viene in considerazione non l'assenza o la speciale

tenuità del danno patrimoniale (rilevanti in sede penale), ma la ripercussione sul rapporto di una condotta suscettibile di porre in dubbio la futura

correttezza dell'adempimento - in quanto sintomatica di un certo atteggiarsi del lavoratore

rispetto agli obblighi assunti

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…segue: il rilievo del giudizio penale nella causa lavoristica

L'autorità del giudicato penale è limitata alla sussistenza dei fatti

materiali emersi nel procedimento penale, ma non ne preclude una

diversa valutazione ai fini del giudizio civile,ogni qualvolta sia diverso il

fondamento della responsabilità civile da quello della responsabilità penale

Trib. Roma, 30 settembre 1997

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Il Tribunale ha riconosciuto la legittimità del licenziamento per giusta causa intimato ad un dipendente che aveva tentato, in concorso con altri, di sottrarre denaro dai conti correnti dei clienti della banca e che, chiamato, per tale fatto, a rispondere del reato di associazione a delinquere, era stato assolto dal giudice penale per essere rimasta l'intenzione criminosa alla fase, penalmente non rilevante, degli atti preparatori

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…segue: la valutazione “in concreto” Nel caso di giusta causa o giustificato motivo soggettivo di

licenziamento, i fatti addebitati devono rivestire il carattere di grave negazione degli elementi del rapporto di lavoro, ed in particolare dell'elemento della fiducia, che deve continuamente sussistere tra le parti; la valutazione relativa alla sussistenza del conseguente

impedimento della prosecuzione del rapporto deve essere operata con riferimento non già ai fatti astrattamente considerati, bensì agli

aspetti concreti afferenti alla natura ed alla qualità del singolo rapporto, al grado di affidamento richiesto dalle specifiche

mansioni del dipendente, nonché alla portata soggettiva dei fatti stessi, ossia alle circostanze del suo verificarsi, e ad ogni altro

aspetto correlato alla specifica connotazione del rapporto che su di esso possa incidere negativamente.

COSA VUOL DIRE?

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Il licenziamento disciplinare Oggi il licenziamento per g.c. viene considerato dalla giurisprudenza ontologicamente disciplinare: le conseguenze di carattere procedimentale al licenziamento per ontologicamente disciplinare si applicano le garanzie procedimentale dell’art. 7 statuto dei lavoratori (primi tre commi).

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Il problema del licenziamento disciplinare

L’art. 7 dello Statuto Le norme disciplinari relative alle infrazioni e alle relative sanzioni devono essere portate a conoscenza dei lavoratori mediante affissione in luogo accessibile a tuttiIl datore non può irrogare sanzioni senza aver preventivamente contestato l’addebito al lavoratore e averlo sentito a sua difesaIl lavoratore può farsi assistere da un rappresentante sindacale

Queste disposizioni si applicano al licenziamento Disciplinare

ovveroIl licenziamento

è una sanzione disciplinare

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La soluzione giurisprudenziale

Il licenziamento come sanzione

ontologicamente disciplinare

Rinvio al testo

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(II)I RIMEDI

(quali sono le conseguenze del licenziamento illegittimo perché privo di

giusta causa o giustificato motivo?)

RISARCIMENTO o

EFFETTIVA REINTEGRA nel posto di lavoro

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COSA SI INTENDE PER “TUTELA OBBLIGATORIA”

(art. 8 l. 604/1966)

Quando risulti accertato che non

ricorrono gli estremi del

licenziamento per giusta causa o per

giustificato motivo, il datore di lavoro è tenuto a riassumere il prestatore di

lavoro

…o, in mancanza, a risarcire il

danno versandogli

un’indennità di importo compreso tra un minimo di

2,5 ed un massimo di 6 mensilità

dell’ultima retribuzione

globale di fatto

riassumere

risarcire

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Una norma pragmatica…

Il licenziamento privo di giustificazione è illegittimo, ma è ugualmente idoneo a produrre i suoi effetti (Mancini)

La finta alternativa tra riassunzione e pagamento dell’indennità

La monetizzazione di fatto del licenziamento

…e un po’ ipocrita

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COSA SI INTENDE PER “TUTELA REALE” (art. 18 l. 300/1970)

Il giudice con la sentenza di cui al primo comma condanna il datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal lavoratore stabilendo un'indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione e al versamento dei relativi contributi assistenziali e previdenziali; in ogni caso la misura del risarcimento non potrà essere inferiore a cinque mensilità di retribuzione globale di fatto

“il giudice con la sentenza con cui

dichiara inefficace il licenziamento o

annulla il licenziamento intimato senza giusta causa o

giustificato motivo, ovvero ne dichiara la nullità, ordina al datore di lavoro di

reintegrare il lavoratore nel

posto di lavoro.

inefficace

annulla

nullità

reintegrare

dalgiorno del licenziamento sino a

quello dell'effettiva reintegrazione

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Inidoneità del licenziamento ingiustificato a risolvere il rapporto di lavoro.

La reintegra giudiziale come strumento di effettività

LA DIFFERENZA DI FONDO RISPETTO

ALLA TUTELA OBBLIGATORIA: QUI UN ATTO INVALIDO

NON È IDONEO A PRODURRE EFFETTI

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I nodi problematici

L’esecuzione dell’ordine di reintegra

L’aliunde perceptum

Rinvio

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Le modifiche del 1990 L’indennità sostitutiva della

reintegrazione

“Il lavoratore ha la facoltà di chiedere al datore di lavoro, in sostituzione della reintegrazione nel posto di

lavoro, un’indennità pari a quindici mensilità di retribuzione globale di

fatto”

Una giuridificazionedelle prassitransattive

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COME CONVIVONO LE TRE DISCIPLINE DEL

LICENZIAMENTO?

Le discipline successive non sostituiscono quella

precedenti. Tutte continuano a trovare

applicazione1. Artt. 2118 e 2119 c.c.2. Art. 8 l. 604/19663. Art. 18 Statuto dei lavoratori

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Unità produttive

fino a 15 dipendenti

Unità con più

di 15 o datoricon più di 60

dipendenti

Area della stabilità

obbligatoria:alternativa

rimessa al datore di lavoro

Area della stabilità reale:

ordine giudiziale di

reintegra

L’intensità della tutela

dipende dalle

dimensioni dell’unità produttiva

ove avviene il recesso

Il problema del computo dei dipendenti

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La regola generale è la tutela obbligatoria

A MENO CHE…Più di 15 dipendenti nell’unità produttiva

Più di 60 nel complessoAREA DELLA TUTELA REALE

A MENO CHE…Lavoratore domestico

DirigentePiù di 65 anni

Lavoratore in provaAREA DEL LICENZIAMENTO AD NUTUM

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Due eccezioni importantiPRIMA ECCEZIONE

Casi in cui, anche nelle piccole imprese, e anche nell’area del licenziamento ad

nutum, si applica la tutela reale

SECONDA ECCEZIONE

Casi in cui, anche nelle grandi imprese,

si applica la tutela obbligatoria

IL LICENZIAMENTO DISCRIMINATORIO

LE ORGANIZZAZIONIDI TENDENZA

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Fattispecie di licenziamento invalido, diverse dalla mancanza di giusta causa o giustificato motivo

(licenziamento annullabile)

Il licenziamento nulloDiscriminatorio, Intimato durante il periodo di malattia o maternità,In occasione di matrimonio della lavoratrice

Il licenziamento inefficace

Privo delle forme prescritte

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Sempre a proposito di nullità ed inefficacia

Se il licenziamento è qualificato come sanzione

disciplinare

Se il licenziamento non è qualificato come sanzione disciplinare

Contestazione dell’addebito Difesa del lavoratore

assistito, se vuole, dal sindacato

Comunicazione per iscritto del recesso

Possibilità di richiedere i motivi entro

15 giorniObbligo di rispondere

per iscritto entro 7 giorni

Obblighi procedurali

Obblighiprocedurali

Violazione

Licenziamentonullo Violazione

Licenziamentoinefficace

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Rinvio

I licenziamenti “economici” ricadono per lo più in una diversa disciplina:

la disciplina dei licenziamenti collettivi, materia “comunitarizzata” e regolata dalla

legge 223/1991

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Quanto è “difficile” licenziare in Europa: gli indici dell’OCSE

•Regno Unito 1,0•Belgio 2,0•Danimarca 3,0•Irlanda 4,0•Paesi Bassi 5,5•Francia 5,5•Grecia 7,0•Germania 8,0•Spagna 9,0•Italia 10,0•Portogallo 11,0

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Le proposte di legge ispirate alle riflessioni della dottrina giuslavoristicaLA DIAGNOSI: L’incertezza come costo (dogma ricavato dalle dottrine economiche dell’impresa): le differenze nell’applicazione giudiziale della normativa - tra diversi periodi storici, tra diversi giudici, tra diverse aree regionali - come problema tipico dell’ordinamento italianoLA TERAPIA: eliminare l’incertezza insita nel sistema giudiziale di valutazione del giustificato motivo oggettivo.Il pagamento della indennità di licenziamento come predeterminazione legislativa del giustificato motivo oggettivo, la cui valutazione viene così sottratta all’alea della valutazione giudiziale

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L’articolato della proposta in discussione al Senato l’anno scorso prima del referendum

Restano impregiudicate le disposizioni vigenti sul licenziamento discriminatorio, per rappresaglia, intimato durante il periodo di malattia o maternità, in occasione di matrimonio della lavoratrice.Introduzione del c.d. “preavviso lungo”, pari a tanti mesi quanti sono gli anni di servizio (con un minimo di sei ed un massimo di dodici mesi)La novità più importante: “l’indennità di licenziamento”: alla cessazione del rapporto (non motivato da inadempimento) il lavoratore percepisce una soma pari ad una mensilità per ogni anno di anzianità + 6 mensilità.

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Le prospettive di riforma della disciplina dei licenziamenti

Dopo l’esito del referendum dall’anno scorso si allontanano i progetti di riformaLa necessità della riforma si sdrammatizza se funzioneranno gli istituti di governo del mercato di lavoro e se si riformasse la giustizia del lavoro (i tempi lunghi del processo come fattore che rende insostenibile per le imprese l’attuale disciplina sulla reintegra).

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I percorsi di riforma finalizzati ad evitare le disfunzioni applicative dell’art. 18

Intervenire sulla durata eccessiva del contenzioso (problema applicativo

fondamentale dell’art. 18) incentivando meccanismi di soluzione non giudiziale delle controversie sul licenziamento (conciliazione

e arbitrato)