1 diritto del lavoro 2009-10 lutilizzazione indiretta dei lavoratori (il lavoro ancor più esterno...
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Diritto del lavoro 2009-10
L’utilizzazione “indiretta” dei
lavoratori (il lavoro “ancor più esterno”
all’impresa)
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Premessa: I canali di collegamento tra il lavoratore e l’utilizzatore della
sua prestazione
LAVORATORE(Offerta di lavoro)
1) CENTRI PER L’IMPIEGO
3) Un altro datore di lavoro
2) AGENZIE PER IL LAVORO
UTILIZZATOREDELLA
PRESTAZIONE(Domanda di lavoro)
4) I canali informali ( oggi le segreterie politiche
un tempo le parrocchie e le caserme dei carabinieri)
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L’alternativa all’assunzione
L’UTILIZZO “DI FATTO” DI PRESTAZIONI DI LAVORO
RESE DA DIPENDENTI ALTRUI
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Il contesto organizzativo
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L’impresa fordista tradizionale (internalizzazione delle fasi e dei servizi tranne qualcosa: la verticalizzazione della produzione con internalizzazione dei servizi)
P r o m o z i o n e v e n d i t e( c o n t r a t t i d i a g e n z i a )
P u l i z i a em a n u t e n z i o n e( c o n t r a t t i d i a p p a l t o )
P r o d u z i o n e ( r a p p o r t id i l a v o r os u b o r d i n a t o )
A p p r o v v i g i o n a m e n t od i m a t e r i a l i ( c o n t r a t t id i f o r n i t u r a )
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Gestione magazzino
Gestioneamministrativa e
contabile delpersonale
Pubblicità
Ricerche di mercato
Progettazione
Recupero crediti
Distribuzione
Revisionebilanci
VigilanzaReti informatiche
Puliziaetc…
PRODUZIONE
L’impresa “segmentata”
I segmenti sono imprese si cui si esternalizza l’attività primainternalizzata
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…si può affidare a terzi anche l’acquisizione di forza lavoro che si utilizza in prima persona addirittura
per la produzione “core”?
Un’impresa può scorporare dalla propria struttura la rete di vendita (franchising), il servizio di riscossione
dei crediti (factoring), il servizio di marketing, la revisione e verifica dei bilanci (auditing)….
Attraverso quali
contratti?
Con quali problemi giuridici?
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I problemi giuridici
In che misura è possibile utilizzare prestazioni di lavoro rese da dipendenti altrui?
E’ compatibile con lo schema codicistico della subordinazione lo svolgimento della prestazione “alle dipendenze e sotto la direzione” di un soggetto diverso dal datore di lavoro?
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L’APPLICAZIONE DI UN PRINCIPIO…
…E L’INCROCIO DI DIVERSE DISCIPLINE, TUTTE RIFORMATE DAL D.LG.S. 276/03(Legge Biagi)
Principio di imputazione del rapporto di lavoro a
colui il quale effettivamente, e a prescindere da ogni apparenza giuridico-
formale, usufruisce della prestazione. Il contratto di appalto
di servizi Il contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato Lo staff leasing (oggi abolito dalla l. n. 247/07) Il trasferimento di ramo d’azienda (trasferimento + appalto)
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Cosa derivava dal principio di necessaria coincidenza tra titolarità formalee titolarità sostanziale del rapporto di lavoro?
L’INTERPOSIZIONEILLECITA
NEI RAPPORTIDI LAVORO
PER CHI UTILIZZA LA PRESTAZIONE
L’impossibilità di utilizzare lavoratori senza
un adeguato titolo giuridico
PER CHI ASSUME I LAVORATORI
L’impossibilità di indirizzarestabilmente la prestazione
di propri dipendentia favore di un terzo (tranne ipotesi residuali il comando)
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La disciplina normativa dell’interposizione nei rapporti di lavoro
Fino al 24 ottobre 2003
Dopo il 24 ottobre 2003
Il Titolo IIIdella riforma
(la somministrazionedi lavoro)
La l. 1369/1960 (l’interposizione
illecita)
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La disciplina vigente fino al 24.10.2003
l’art. 1 della l. 1369/1960:
“E’ vietato all’imprenditore affidare in appalto, subappalto o qualsiasi altra forma, l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro
mediante impiego di manodopera assunta e retribuita dall’appaltatore o intermediario”
l’esecuzione dimere prestazioni di lavoro
Soggettointerposto
Lavoratori
Datore di lavoro
che necessita
di prestazioni
Titolaritàformale
del rapportodi lavoro
Effettiva utilizzazionedella prestazione (titolarità sostanziale)
Rapporto di Interposizione
(illecito)
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La ratio del divieto:Evitare fenomeni di elusione
fraudolenta delle normative di tutela
L’esternalizzazione può essere uno strumento di “sostituzione” di lavoratori dipendenti con altri lavoratori
Strumento di ridimensionamento degli organici Può servire ad abbassare i costi: mutamento del
contratto collettivo applicabile, esternalizzazioni dei servizi di assistenza medica, dall’applicazione del contratto di comparto ospedaliero al contratto collettivo delle imprese di servizio; esternalizzazione anche dei servizi infermieristici?
Può avere l’effetto di ridurre le garanzie dei dipendenti dell’impresa interposta, normalmente meno solida dell’impresa che esternalizza.
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Le conseguenze della violazione del divieto
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Lavoratori
Datore di lavoro
che necessita
di prestazioni
Effettiva utilizzazionedella prestazione
e titolarità formale del rapporto
La ricomposizione della scissione tra titolarità formale e titolarità sostanziale
del rapporto di lavoro
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La “morte annunciata” della l. 1369/1960
Già nell’ottica della legge del 1960 c’erano casi in cui la somministrazione di manodopera svolgeva una funzione economicamente apprezzabile poteva non essere socialmente pericolosa.
Moltiplicandosi poi questi casi, è comprensibile che anche giudici e ispettori del lavoro si siano fatti carico dell’esigenza di temperare gli effetti del divieto.
C’è un regime di divieto formalmente assoluto, ma temperato da una «chiusura d’occhio selettiva» da parte di giudici e ispettori del lavoro (il caso degli informatici dipendenti dalla società di software e utilizzati per anni da imprese esterne)
Ichino, 1999
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Le prime aperture normative dopo l’“ammorbidimento” della
giurisprudenza
1997: Il primo (parziale)
superamento in via legislativa del divieto di interposizione
La legge sul lavoro
interinale (nella vulgata dell’epoca: il lavoro in affitto)
Illecito
Terzo interposto
LavoratoreImpresa utilizzatrice
Titolaritàdel
rapportodi lavoro
Effettiva utilizzazionedella prestazione
Impresa fornitrice
(l’Agenzia)
Contratto commerciale di fornitura
di manodopera
Lecito
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La legge Biagi e l’interposizione
Liberalizzazione totale delle attività di fornitura di manodopera o estensione degli spazi di interposizione lecita nei rapporti di lavoro?
L’analisi del Decreto 276
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La disciplina normativa dell’interposizione nei rapporti di lavoro
Fino al 24 ottobre 2003
Dopo il 24 ottobre 2003
Il Titolo IIIdel d. lgs. 276/2003 (la somministrazione
di lavoro)
La l. 1369/1960 (l’interposizione
illecita)
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Il precedente divieto di interposizione (l. n. 1369 del 1960)
…si risolveva in un sostanziale divieto di fornitura di mere prestazioni di lavoro
“E’ vietato all’imprenditore di affidare in appalto o in subappalto o in qualsiasi altra forma, anche a
società cooperative, l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante
l’impiego di manodopera assunta e retribuita dall’appaltatore o dall’intermediario” (art. 1)
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IL LAVORO SOMMINISTRATO
dopo l’abrogazione delle vecchie norme sul lavoro
interinale(l. n. 196/1997: artt. 1-11)
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Ma già prima… il superamento del divieto attraverso la legge n. 196/1997
La fornitura di lavoro temporaneo tramite agenzie
La disciplina delle agenzie di lavoro interinale
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Il programma del Libro Bianco
Le rigidità nell’utilizzo della forza-lavoro introdotte
dalla legge n. 1369/1960, non trovano
pari nella legislazione degli altri Paesi. Pratiche
di outsourcing, ampiamente diffuse in
altri contesti (ad esempio negli Stati Uniti
e in Gran Bretagna), sono in Italia tuttora
vietate.
L’analisi
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Il riferimento è, in particolare, all’istituto del c.d. leasing di manodopera: una tecnica innovativa di gestione del personale imperniata su rapporti con agenzie specializzate nella fornitura a carattere continuativo e a tempo indeterminato (e non a termine, come nel lavoro interinale) di parte della forza-lavoro di cui l’azienda ha bisogno
La proposta
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Cosa è avvenuto con il d. lgs. n. 276 del 2003?
sono state abrogate:
…tanto le norme sul
lavoro interinaleartt. 1-11,
l. 196 del 1997)
…quanto l’intera l. 1369/1960
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Art. 85 - Abrogazioni
1. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo sono abrogati:
a) l'articolo 27 della legge 29 aprile 1949, n. 264; b) l'articolo 2.2, e l'articolo 3 della legge 19 gennaio 1955, n.
25; c) la legge 23 ottobre 1960, n. 1369; d) l'articolo 21, comma 3 della legge 28 febbraio 1987, n.
56; e) gli articoli 9-bis, comma 3 e 9-quater, commi 4 e 18,
quest'ultimo limitatamente alla violazione degli obblighi di comunicazione, della legge 28 novembre 1996, n. 608;
f) gli articoli da 1 a 11 della legge 24 giugno 1997, n. 196; g) l'articolo 4.3, del decreto legislativo 25 febbraio 2000, n.
72;h) l'articolo 3 del DPR 7 luglio 2000, n. 442;i) tutte le disposizioni legislative e regolamentari
incompatibili con il presente decreto.
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L’utilizzo “di fatto” del precedente lavoro interinale ( e dell’attuale somministrazione a tempo determinato) come sostituto funzionale di altri istituti
Sostitutivo di fatto dello straordinario Sostitutivo di fatto del periodo di prova
Sostitutivo del contratto a tempo determinato, specialmente prima della riforma del 2001 (d. lgs. n. 368/2001)
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Due prime norme-chiave nel titolo II:
artt. 4 e 5 del d. lgs. n. 276/2003
“ Agenzie per il lavoro” e
“Requisiti giuridici e finanziari”
(rinvio)
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L’esercizio non autorizzato dell’attività di somministrazione
costituisce un reato contravvenzionalepunibile con
ammenda di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giorno di
occupazione (la pena si applica tanto al
somministratore non autorizzato quanto all’utilizzatore)
art. 18,d. lgs. n. 276/2003
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Il contratto di somministrazione
di lavoro può essere concluso
da ogni soggetto, denominato utilizzatore,
che si rivolga ad altro soggetto,
denominato somministratore, a ciò autorizzato(Art. 20 D.lgs.276/03)
(1) Un contratto di somministrazione
concluso fra l’agenzia
di somministrazione
e l’impresa utilizzatrice
(2) Un contratto di lavoro subordinato
concluso fra l’agenzia
di somministrazione
e il lavoratore
La fattispecie si realizza attraverso due contratti collegati
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(…segue) Le relazioni giuridiche si configurano secondo uno schema
triangolare
Scissione tra titolarità giuridica del rapporto di lavoro ed effettiva utilizzazione della prestazione
lavorativa
La titolarità giuridica
E’ un rapporto di lavoro subordinato
• a tempo indeterminato• oppure a termine
L’EFFETTIVA UTILIZZAZIONE
•Poteri di direzione Di conformazione della
prestazione lavorativa Di controllo
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Cosa significa tutto ciò dal punto di vista dei principi cardine del diritto del lavoro?
Si incrina il principio cardine di cui all’art. 2094 c.c.
secondo cui datoredi lavoro è colui che dirige,
coordina e controlla laprestazione dei lavoro
datore di lavoro èchi somministra i lavoratoried ha, pertanto, la titolarità
giuridica dei rapporti di lavoro
L’integrazione del lavoro nei processi produttivi non passa
necessariamente per la stipulazione di un contratto di lavoro
subordinato (De Luca Tamajo, 2005)
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Agenzia di somministrazione
Contratto di somministrazione
Impresa utilizzatrice
Contrattodi lavoro
Lavoratore… Missione
Veniva meno il vincolo della necessaria
temporaneità:
oggi ripristinato
Le innovazioni della Riforma Biagi
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Non più : art. 1 comma 46 l. n 247/07
E' abolito il contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato di cui al titolo III, capo I, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, e successive modificazioni
Istituto che non sembra aver avuto riscontro tra gli imprenditori
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…ratio originaria dello staff leasing1) Da una parte, il ricorso alla
somministrazione di lavoro a tempo indeterminato può ricondursi alle prassi di c.d. “esternalizzazione” delle attività non rientranti in quello che le imprese considerano il core business.
2) Dall’altra, lo stesso istituto può risultare funzionale, sia pure in ipotesi estreme, alla realizzazione dell’idea, sino ad oggi relegabile nella sfera del sogno, della “fabbrica senza dipendenti”
M. Roccella
“esternalizzazione”
“fabbrica senza dipendenti”
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Abolizione dello staff leasing … (atto di valenza simbolica) (il pendolo della regolazione del lavoro flessibile in Italia) (approvato un ddl al senato per reintrodurlo) Si intende affermare il principio
secondo cui una esigenza stabile deve essere soddisfatta con prestatori di lavoro a tempo indeterminato assunti e retribuiti dal soggetto che ne utilizza le prestazione.
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Somministrazione a termine (o a
tempo determinato)
=alla vecchia fornitura
di lavoro temporaneo
Somministrazione a tempo
indeterminatoo staff leasing
è una delle principali novità del d. lgs. n.
276 del 2003 le pubbliche amministrazioni possono ricorrere
alla somministrazione a tempo determinato (prima dell’abrogazione non potevano ricorrere comunque allo staff leasing)
(art. 86, comma 9)
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PUÒ ESSERE A TERMINE “per ragioni di carattere tecnico, produttivo,
organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore”
PUÒ ESSERE A TEMPO INDETERMINATO a) per servizi di consulenza e assistenza nel settore informatico b) per servizi di pulizia, custodia, portineria; c) per servizi di trasporto di persone e di trasporto e
movimentazione di macchinari e merci; e) per attività di consulenza, programmazione, sviluppo
organizzativo, gestione, ricerca e selezione del personale; f) per attività di marketing, analisi di mercato, g) per la gestione di call-center, nonché per l'avvio di nuove
imprese nelle aree Obiettivo 1 di cui al RegCE n. 1260/1999 h) per installazioni o smontaggio di impianti e macchinari, per
particolari attività che richiedano manodopera specializzata i) in tutti gli altri casi previsti dai contratti collettivi nazionali o
territoriali stipulati da associazioni comparativamente più rappresentative.
(1) Il contratto di somministrazione
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La somministrazione a tempo determinato
E’ sempre ammessa quando ricorrano “ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo” anche per
ragioni stabili (art. 20, comma 4)
Scompare il (precedente) rinvio alla contrattazione coll. che definiva i casi di ricorso alla fornitura di lavoro temporaneo
ma alla contr. coll. nazionale spetta individuare limiti quantitativi (cioè tetti percentuali massimi) di utilizzo della somministrazione
a tempo determinato
Per questi aspetti il decreto ricalca la disciplina del contratto di lavoroa termine di cui al d. lgs. n. 368 del 2001
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L’inserimento dei lavoratori somministrati nell’impresa
NELLA SOMMINISTRAZIONE A TEMPO DETERMINATO
La individuazione di limiti quantitativi di
utilizzazione della somministrazione a
tempo determinato è affidata ai contratti
collettivi stipulati da sindacati
comparativamente più rappresentativi in
conformità alla disciplina di cui al decreto 368/2001
NELLA SOMMINISTRAZIONE A
TEMPO INDETERMINATO
Nessun limite
QUANTI?
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(segue…) La somministrazione a tempo determinato
Controllo giudiziale e “ragioni di carattere tecnico,
produttivo, organizzativo o sostitutivo” (art. 20, comma 4)
Il controllo giudiziale non può essere esteso fino al punto di sindacare nel merito
valutazioni e scelte tecniche, organizzativo o produttive che spettano all’utilizzatore (art. 27,
comma 3)
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L’inserimento dei lavoratori somministrati nell’impresa
Il contratto di somministrazione di lavoro E’ VIETATO: sostituzione di lavoratori in sciopero
unità produttive nelle quali si sia proceduto, nei sei mesi precedenti, a
licenziamenti collettivi che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle mansioni alle
quali si riferisce la somministrazione casi di sospensione e/o riduzione
dell’orario con integrazione salariale; imprese che non dimostrano di avere effettuato la valutazione dei rischi come prevedono le norme di sicurezza sul lavoro.
QUAND O NON
SI PUO?
(art. 20, comma 5):(art. 20, comma 5): Divieti e preclusioni Divieti e preclusioni ricalcano la disciplina della l. 196/1997ricalcano la disciplina della l. 196/1997
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La disciplina dei due contratti
Il contratto di somministrazione
Il contratto di lavoro
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1) con un contratto di somministrazione a
tempo indeterminato e un corrispondente contratto di lavoro a tempo indeterminato
2) ancora con un somministrazione a
tempo indeterminato cui però l’agenzia
faccia fronte con un lavoratore a termine
“rinnovato” o prorogato
1) con una serie contratti di
somministrazioni a tempo determinato cui l’agenzia faccia fronte con un unico contratto di lavoro a tempo indeterminato2) con una serie di
contratti di somministrazioni a tempo determinato, cui l’agenzia faccia fronte con una serie di rapporti a termine
con il medesimo lavoratore
Un utilizzo indiretto di lavoratori adibiti a postazioni “stabili” potrebbe essere realizzato
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Il contratto di somministrazione (tra l’agenzia e il soggetto utilizzatore):
forma, contenuto (art. 21)
Forma scritta Obbligo di contenuto minimo: gli estremi dell’autorizzazione il numero dei lavoratori le ragioni del ricorso alla somministrazione l’indicazione della presenza di eventuali rischi per la salute
dei lavoratori e delle misure di prevenzione adottate la data d’inizio e la durata del contratto di
somministrazione (ora anche la data di conclusione)
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in mancanza di forma scritta
“il contratto di somministrazione è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti
alle dipendenze dell’utilizzatore”
(art. 21, comma 4)
La nullità del contratto di somministrazione
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Il contratto di lavoro subordinato (fra agenzia e lavoratore)e la disciplina del rapporto di lavoro:
Nel contratto a tempo indeterminato i rapporti di lavoro tra l’agenzia e ilavoratori sono soggetti alla disciplina generale del codice civile e delle
leggi speciali
Nel contratto a tempo determinato siapplicano, invece, le regole del
d. lgs. n. 368/2001 sul contrattodi lavoro a termine, per quanto
compatibili(art. 22, comma 2)
Esclusione delle sanzioni previste dai comma 3° e 4° dell’art. 5, d.lgs. 368/01 (divieto di
Reiterazione)
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Sono nulle le clausole volte a limitare, anche indirettamente, la
facoltà dell’utilizzatore di assumere il lavoratore a termine del contratto di somministrazione (art. 23, comma 8)
ciò rende ancora possibile l’impiego della somministrazione come
surrogato del periodo di prova
tuttavia…
la regola non siapplica se il lavoratore riceve una“adeguata indennità”(comma 9)
Il lavoratore può “passare” alle dipendenze dell’utilizzatore dopo il periodo di somministrazione?
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Trattamento normativo e retributivo del lavoratore somministrato
Trattamento retributivo:
è dovuto dall’agenzia l’ indennità di disponibilità nei casi di contratto a tempo indeterminato
Nel contratto tra le due imprese il
compenso dovuto all’Agenzia
comprende anche il costo della
retribuzione, oltre al prezzo pagato per il
servizio offerto.IMP: responsabilità solidale fra le due imprese…
…fatto salvo il diritto di rivalsa dell’utilizzatrice nei confronti dell’agenzia
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Trattamento normativo e retributivo del lavoratore somministrato
Trattamento normativo: regola
della parità (art. 23) (principio ora
introdotto anche nella direttiva
europea 2008/104 CE: articolo Pantano
nei materiali)“I lavoratori dipendenti dal
somministratore hanno diritto a un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello
dell’utilizzatore, a parità di mansioni svolte” (previsione già presente nella l.
196 del 1997)
Trattamento normativo: regola
della paritàè l’effetto degli antecedenti
“politici” della normativa legale introdotta nel 1997
(Accordi triangolari del 1993 e del 1996).
I sindacati avevano rivendicato condizioni di
piena parità del lavoratore interinale con i lavoratori dell’impresa utilizzatrice
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Possibile deroga alla regola della parità di trattamento
La regola della parità di trattamento può essere
derogata per garantire l’inserimento (o il
reinserimento lavorativo) di lavoratori svantaggiati
(art. 23, d. lgs. n. 276/2003)
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Il trattamento dei lavoratori somministrati
1. I lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto a un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parità di mansioni svolte.
2. La disposizione non trova applicazione con riferimento ai contratti di somministrazione conclusi da soggetti autorizzati nell'ambito di specifici programmi di formazione, inserimento e riqualificazione professionale erogati a favore dei lavoratori svantaggiati
L'utilizzatore è obbligato in solido con il
somministratore
Il problema del lavoratore
comparabile
Un’idea di fondo della riforma:
accrescere l’occupabilità di categorie deboli attraverso una deviazione dal
principio di uguaglianza
Il potere disciplinare
L'utilizzatore non assume il potere disciplinare che rimane riservato al somministratore, salvo tuttavia l'onere per il primo di comunicare a questi gli elementi che possano costituire oggetto di contestazione disciplinare
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L’APPARATO SANZIONATORIO
SONO DUE I REGIMI SANZIONATORI:
LA SOMMINISTRAZIONE IRREGOLARE
(art. 27)
LA SOMMINISTRAZIONE FRAUDOLENTA
(art. 28)
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Le sanzioniArt. 27. -
Somministrazione irregolare
Quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti…
il lavoratore può chiedere
la costituzione di un rapporto di lavoro alle
dipendenze dell’utilizzatore
• in mancanza delle causali di
ammissibilità• in situazioni nelle
quali essa era vietata
• effettuata da impresa non autorizzata;
• per un numero di lavoratori eccedenti quelli indicati nel
contratto; • con violazione degli obblighi di valutazione dei
rischi
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(segue) La somministrazione irregolare
..il lavoratore può chiedere, mediante ricorso giudiziale, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che, di fatto, ne ha utilizzato la prestazione
L’irregolarità non emerge se non è denunciata dal
lavoratore, cioè se questi non richiede la costituzione di un
rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore
Cosa significa questo in pratica?
…che il rapporto interpositorio irregolare
produce i suoi effettise non è denunciato
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La somministrazione fraudolenta(fattispecie di rilevanza penale)
È quella posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore (dolo specifico?)
E’ punita con un’ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore e per ciascun giorno di lavoro
A carico disomministra-tore e utilizza-
tore
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Interposizioni lecite e illecite nei rapporti di lavoro dopo la
riforma
Area del divieto di interposizione nei rapporti di lavoro
Area della legittimitàdell’interposizione nel
rapporto di lavoro dopo la l. 196/97
Il lavoro interinale
Area della legittimitàdell’interposizione nel
rapporto di lavoro:la somministrazione
(regolare)