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ATENO!! IMPORTANTE! O presente texto uma sntese do discutido em sala de aula.

de fundamental valor a leitura da doutrina (sugerida em nosso programa de ensino) para a melhor

compreenso e aprofundamento do tema.

Professor Helso do Carmo Ribeiro F.

Fontes do Direito Internacional

A idia de Fontes do Direito Internacional nada mais que a origem primria ou a causa

de onde poderemos extrair algo para interpret-lo, confundindo-se com sua prpria gnese.

Gurvith (Thorie pluraliste des sources du droit positif") considera este tpico o problema crucial de toda reflexo jurdica. E Barna Horvth (Les sources du droit positif) metaforicamente explica que fonte refere-se s imediaes do ponto de emergncia de um

curso dgua natural, o lugar onde ele passa de invisvel a visvel, onde sobe do subsolo superfcie, isto , o modo que o pr-jurdico toma no momento em que se torna jurdico.

interessante notarmos que a doutrina nos apresenta noes dspares de Fontes Jurdicas

do Direito Internacional, como nos leciona o professor Jacob Dolinger (in, Direito

Internacional Privado. Parte Geral. Renovar, 8. Edio, p.63) :

A complexidade dos problemas versados pelo Direito Internacional conduz a uma variedade de fontes produtoras de regras que visam indicar solues,

umas mais, outras menos eficazes .

De forma didtica, guisa de exemplificao, citaremos algumas delas.

LEGISLAO INTERNA

Modernamente podemos defini-la como norma jurdica escrita, emanada de um rgo

estatal especializado, sancionada pelo poder pblico. No Direito Internacional ganhou nfase

a partir do Cdigo de Napoleo (sc. XIX), seguido de diversos outros processos de

codificao, quando houve a preocupao de estabelecer regras sobre a aplicao da lei no

espao e sobre Direito dos estrangeiros.

Trata-se da principal fonte do Direito entre os pases de tradio positivista, como o

nosso caso, onde desfrutam de maior prestgio e fora vinculante.

Em solo ptrio, alm de exemplos esparsos na legislao, podemos citar:

i. Arts 7. a 17, da LICC, que trata do DIPr. ii. CF88 que trata da sucesso internacional (5., XXXI); extradio (5., LI e LII); da

nacionalidade (art. 12); questes sobre tratados internacionais (49, I e 84, VIII);

competncia dos Tribunais ( 105, III, a, b e c / 109, II, III e V). iii. CPC regulamentando a jurisdio internacional (arts 88 a 90); Cartas Rogatrias

(200 a 212); Prova do Direito Aliengena (337); sentenas estrangeiras (483/484).

iv. CTN privilegiando os tratados nos arts 96 a 98.

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Atentem, no entanto, para a advertncia de Paul Roubier:

A lei tem, indiscutivelmente, uma vantagem: estabelecida autoritariamente sobre o conjunto de uma questo, que pode, assim, encontrar

uma regulamentao coerente e imediata. Entretanto, como obra do

soberano, isto , de um chefe ou de uma Assemblia, cuja competncia tcnica

pode ser medocre, e cuja imparcialidade e esprito de justia podem ser

discutidos, no merece o fetichismo e a idolatria de que tem sido cercada. (sublinhamos!!) ( in, Thorie gnrale du droit, Paris, 2. Ed.)

evidente que a sociedade, na maioria dos casos, antecipa-se ao legislador atravs dos

costumes, da doutrina e da jurisprudncia.

Cabe, finalmente, lembrar o ensinamento de Montesquieu:

O estilo da lei deve ser conciso e simples, de modo a ser entendido por todos e a despertar em todos os homens as palavras usadas pelo legislador. O Esprito das Leis.

TRATADOS INTERNACIONAIS

So vrios os diplomas que abordam os mais diferentes assuntos pertinentes ao Direito

Internacional. Lembramos, inclusive, que nosso pas signatrio de uma das primeiras

tentativas de Codificao do Direito Internacional, o ainda hoje vlido Cdigo Bustamante ( Decreto no. 18.871, 13/08/1929).

As polticas integrativas enaltecem cada vez mais a elaborao de Tratados e Convenes.

PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

J vimos que so fontes subsidirias do Direito, representando a orientao filosfica do

ordenamento jurdico. Muitos desses princpios esto prescritos (explcitos) em normas;

outros se encontram implcitos (dogmticos) em nosso ordenamento jurdico.

No Direito Internacional no distinto. Seus princpios esto em todos os campos por ele

abrangidos. Desta forma, estudaremos cada assunto especfico e seu respectivo princpio.

guisa de exemplificao citaremos alguns que ganharam assento constitucional (arts 4. e 5.).

v.g.: Prevalncia dos Direitos Humanos; Isonomia (entre pessoas de diferentes naes);

Repdio ao Terrorismo e ao Racismo; Concesso de Asilo Poltico.

Alm de outros como a Lex mercatria (costumes comerciais); o Princpio do Direito

nacionalidade.

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NATUREZA E FUNDAMENTO:

Positivismo Jurdico - Defende que os princpios gerais de Direito s existem a partir do

ordenamento jurdico, portanto, dele extrados, pois antes foram por ele consagrados.

Corrente Jusnaturalista - Considera os princpios gerais de Direito anteriores e superiores

aos positivados, pois, originados do Direito Natural e comuns a todos os ordenamentos,

convergem para a justia.

H uma lei verdadeira, norma racional, conforme a natureza, inscrita no corao em todos os coraes, tem Deus como autor; no

pode, por isso, ser revogada nem pelo senado, nem pelo povo, e o homem no a

pode violar, sem negar a si mesmo e sua natureza e receber o maior castigo. Marco Tlio Ccero.

JURISPRUDNCIA

Conjunto uniforme e constante das decises judiciais sobre casos semelhantes.

Teoricamente, tais institutos no tm fora obrigatria.

Devemos salientar que as divergncias jurisprudenciais no comprometem o Direito,

obrigam-no a ser transigente, a evoluir. Como escreve o prof. Reale (in, Lies Preliminares

de Direito 24. Ed.):

ao contrrio do que pode parecer primeira vista, as divergncias entre as sentenas, relativas s mesmas questes de fato e de direito, longe de revelarem a

fragilidade da jurisprudncia, demonstram que o ato de julgar no se reduz a uma

atitude passiva, diante dos textos legais, mas implica notvel margem de poder

criador.

DOUTRINA

J vimos que se trata do conjunto de solues jurdicas contidas nas obras dos

jurisconsultos sobre determinada matria jurdica.

No Direito Internacional ganha fora extra, face inrcia do legislador e as divergncias

de legislaes.

imperioso destacar a atuao do UNIDROIT ( International Institute for the Unification

of Private Law - www.unidroit.org) no debate e desenvolvimento doutrinrio do Direito

Internacional.

Como bem notamos pelas citaes feitas em diversas sentenas, trata-se de fonte

inspiradora dos magistrados.

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Conflito de Fontes

Tema extremamente polmico e vasto na doutrina internacional.

Nosso prprio Direito Positivo Interno j diverge quanto escala hierrquica que o

magistrado deve seguir na ausncia de lei.

Vide: Artigos 4., da L.I.C.C. ; 126, do C.P.C.; 8., da C.L.T.

Por outro lado, fontes doutrinrias e jurisprudenciais, contrrias a uma interpretao

meramente positivista do Direito, sustentam ua maior liberdade do julgador, visando atingir o ideal da JUSTIA.

Vemos de forma cristalina que o debate entre as correntes DUALISTA, capitaneada por

Triepel e Anzelotti, e a MONISTA, que tem em H. Kelsen seu principal defensor, est longe

de ser atenuado.

Ao incluirmos nesta disputa a questo da dignidade humana, provavelmente daremos

razo a Hans KELSEN ( in, Principles of International Law. 2. ed., New York, 1967), quando da afirmao de que existem temas que sero de competncia exclusiva de Direito

Internacional, posto que necessitaro de dois ou mais Estados para a sua elaborao. Porm

com o avano da mundializao, toda matria regulada pelo Direito Interno poder tambm

ter guarida no Direito Internacional.