01. boletin mexicano de derecho comparado no 124
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BOLETíN MEXICANO
de Derecho Comparado 124Nuevo Serie ArlO XLIi f\]lJrT1.124 Enero-Abril 2009
instituto de Investigaciones JurkñcosUniversidad Nacional Autónomo de México
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
DirectorDr. Héctor Fix-Fierro
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BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO
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Primera edición: 2009
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Marco APARICIO WILHELJVlI
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HE,RNANDEZ
Luis T. DíAZ MÜLLER
Javier DONDt l\1ATUTE
CON'TENIDO
ARTÍCULOS
La libre determinación y la autorio-mía de los pueblos indígenas. El casode México .. . . . . . . . . . . . 13
Políticas y derecho de las telecornunica-ciones en América del Norte. La regu-lación de las telecomunicaciones en Ca-nadá y Estados Unidos: competencia yservicio universal . . . . . . . . . . 39
La integración supranacional y el fe-deralismo en interacción: perspecti-vas y desafíos 59
Le fonti del sistema comunitario diprotezione dei diritti dell 'uorno 125
Perspectivas de la hioética en la so-ciedad del conocimiento: reflexionesen tranquilidad 155
The Duty la ProsecuteHuman RigthsViolations befare the Suprerne Court 01'México . . . . . . . . . . . . . . . 173
Lila GARCÍA
Luis Miguel REYNA
ALFARa
Juan Antonio ROSAS
CASTAÑEDA
Héctor SA1~TOS AZUELA
Alessandro SOIvlMA
Desorden mundial, orden migrato-no .. o •••• o • • • •• 195
Homicidio a petición, instigación yayuda al suicidio en el derecho pe-nal: una lectura constitucional de losartículos 112 y 113 del Código Penalperuano . . . . . . . .. 235
Análisis de la validez y eficaciaprobatoria de lasdas a través dechas" .... o ••
grabaciones obteni-"trampas de escu-
o ••••• 253
El derecho constitucional de huelga yel moderno derecho sindical . . 289
La cittadinanza nella societá del di-ritto privato . . . . . . . . . . _ . 315
ESTUDIOS LEGISLATIVOS
1\1 uria GONZi\.LEZ ~lARTiN
Andrés de la OLIVA
SANTOS
La Unión Europea como una foto--grana en continuo movimiento. ElTratado de Lisboa o ••••• o 343
La perverslOn jurídica del amparoconstitucional en España .... 355
BIBLIOGRAFÍA
José F< PALOMINOJ\
Palabras del doctor José Narro Robles, rector de la Universi-dad Nacional Autónoma ele México, en el homenaje aldoctor Héctor Fix-Zamudio por sus cincuenta años comoinvestigador en derecho" " . . , " " , . . , " " , . . " " " . . 491
Palabras del doctor Héctor Fix-Zarnudio en su homenaje conmotivo de sus cincuenta anos como investigador del de-recho > , " , • o , • • > , " , • o ,t95
Discurso del ministro Guillermo 1. Ortiz Mayagoitia, presi-dente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, conmotivo ele la presentación de la obra La ciencia del derechoprocesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix;¿amudio 501
El maestro Héctor Fix-Zamudio , . . , " " , . . , " " . . ." 505
Palabras del doctor Domingo García Belaunde en la presen-·tación de la obra La ciencia del derecho procesal constitucional.Estudios en homenaje a Héctor Fix-",~ámudio en sus cincuenta añoscomo investzgador del derecho . " " " . " " " " " . . " " " 513
Obra homenaje al gran jurista Héctor Fix-Zamudio 519
Eduardo FERRER J\
[sta obra forma parte de! acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
LA LIBRE DETERMINACIÓN Y LA AUTONOMÍADE LOS PUEBLOS INDÍGENAS. EL CASO DE MÉ:XICXJ*Tl1E' SELFDETE1?AlIJVA710]{ A]vD AUTONOAfY OF lNDIGEiVOUSPEOPLES: THE CASE OF MEXICO
Marco APARICIO VVILIIELIvn**
RESUIviEN: El texto se micia con unaaproximación al derecho de libre detcr-minación tal y corno lo vienen enten-diendo los pueblos indígenas. Se señalaque por lo general los pueblos indígenashan enfo cado su reivindicación entérminos de autonomía hacia el interiorde los Estados. En segundo termino, seaborda el por qué de las resistenciasestatales al reconocimiento del principiode autodeterminación de los pueblosindígenas, tanto en los textos internoscorno en los internacionales. A. conti-nuación. el análisis se traslada a un casoconcreto: el caso mexicano. Se abordanen primer lugar los frenos puestos alreconocimiento del derecho de autono-mía en la reforma constitucionalde 2001. Seguidamente, se aborda lacuestión de la escala de la autonomía(posturas comunitaristas frente a regio-
Finalmente, el texto trata de lapráctica autonómica en las comunidades
al margen de la legalidadvigente, corno práctica de desobedienciacivil colectiva.
Palabras clave: derechos indígenas,pueblos indígenas, libre determinación,autonomía.
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* Articulo recibido el lo. de abril de 2008 y aceptado para su publicación el 29de mavo de 2008.
** Profesor de Derecho constitucional en la Universidad de Girona.
Boletin Mexicano de Derecho Comparado,nueva serie, año XLII, núm. 124,enero-abril de 2009, pp, 13-38
MARCO APARICIO WILHELMY
SUMARIO: 1. Introducción. Las de l(j~libre detaminacién. IL Lasaspiraciones de los pueblos ind~gei'lüs u los miedos del soberanismo e5-tatalista. II1. El reconocimiento de la libre determinación de los indi-
gcnas en México, IV. Bibliogrofi«.
1. INTRODUCCIÓN. LAS LIBRES FORtvIAS
DE L'" LIBRE DETERMINACIÓN
Estaría de más decir que el derecho a la libre determinación, por defini-ción, puede dar forma a multitud de expresiones distintas. Pero no es así,y entre otras cosas, sigue siendo necesario insistir en que autodetermina-ción no es sinónimo de secesión.
Como concepto del derecho internacional público está claro que laautodeterminación engloba la posibilidad de la secesión para la crea-ción de un Estado nuevo o para la incorporación en uno ya existen-te.! Pero al hablar de la demanda indígena de libre determinación nomerece la pena detenerse sólo en tal hipótesis porque, ya sea por po-sibilismo, estratégico o claudicante, o porque la estatalidad es todavíaen muchos casos un universo culturalrnente ajeno, si una cosa salta ala vista en la práctica totalidad de las manifestaciones indígenas alrespecto es precisamente que se refieren a la vertiente respetuosa delas fronteras estatales, como demanda de autonomía hacia el interiordel Estado.
Es más, a menudo los propios puemos y organizaciones indígenasplantean que su reclamo autonómico se intensifica" precisamente, co-mo respuesta al debilitamiento de la capacidad de decisión de losEstados frente al impulso de los poderes económicos en el marco de
1 De todos modos, no hay que olvidar que, como señala Luis Rodrigucz-Piñcro enreferencia a la aplicación que el derecho tuvo durante el proceso de descolonización,"el criterio para la construcción de unidades estatales independientes fueron las fron-teras, no los pueblos; la Doctrina del Agua Azul (o del Agua Salada) excluyó a los en-claves de indígena, al interior de los estados independientes, de la aplica-ción del principio o derecho de autodeterminación"; Rodrígllez-Piiiero, L., "La OITy Jos pueblos indígenas en el derecho internacional: del colonialismo al multicultura-lismo", en Aparicio Wilhelrni, Marro Caminos luicia el reconocimiento. Pueblos in-
Girona, Publicacions de la Universitat de Girona, 2005,p. in.
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la globalización de orden neoliberal. El reconocimiento de los pue-blos indígenas como sujetos políticos autónomos al interior de losEstados supondría entonces una respuesta ame el adelgazamiento delo público, reforzando el aparato estatal a partir del ernpoderamientode los sujetos colectivos que 10 componen, sus distintos pueblos.
La autonomía se reclama, eso sí, en términos de autonomía políti-ca real (elección de las propias autoridades con competencias y me-dios para legislar y administrar en los asuntos propios incluyendoel acceso a los recursos naturales-), de demarcación de territoriopropio y, desde tal punto de partida, de replanteamiento de las rela-ciones con las instituciones estatales (y de ahí, en ocasiones, se llega aun replanteamiento de la propia estructura e institucionalidad estatalen su conjunto).
Buena prueba de todo ello la tenemos en la llamada Declaraciónde Quito ele 1990, en la que representantes indígenas de todo el con ..tinente plantearon que:
La autodeterminación es un derecho inalienable e imprescriptible delos pueblos indígenas. Los pueblos iudigcnas luchamos por el logrode nuestra plena autonomía en los marcos nacionales. La autonomíaimplica el derecho que tenernos los pueblos indios al control de nues-tros respectivos territorios, incluyendo el manejo de todos los recursosnaturales del suelo, subsuelo y espacio aéreo ... 2 Por otra parte, la auto-nomía significa que los pueblos indios manejaremos nuestros propiosasuntos, para lo cual constituiremos democráticamente nuestros pro-pios gobiernos (autogobiernos).3
La autonomía, entendida como forma ele manifestación interna dela autodeterminación, se puede dar a su vez en distintos grados, esto
2 Especial importancia tiene la referencia al subsuelo, dado que son bastantes loscasos en los que desde distintos gobiernos se ha justificado la concesión de autoriza-ciones para explotaciones mineras o petrolíferas en zonas indigenas con base en la ti-tularidad estatal del subsuelo, restringiendo así los derechos sobre las tierras al suelosinctu sensu. IJn ejernp!« especialmente gL1-ve es el referido a los permisos de explota-ción concedidos a las empresas Rcpsol ..YPF y Petrobras, que afectan al hábitat delpueblo Huaorani, situado en la Reserva de la Biosfera Yasuní, en Ecuador.
3 Primer Encuentro Continental de los Pueblos Indígenas "'íOn años de resistenciaindígena, negra y , Resoluciones, (.1JlitO, Conaie-Ecuarunari-CDDH, Corni-sión de Prensa, 1990.
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es, con mayor o menor amplitud de autogobierne, así como en elmarco de diferentes estrategias. Y ello variará enormemente en fun-ción de multitud de factores entre los que debemos destacar aquellosque afectan a la propia realidad del pueblo indígena de que se trate,su presencia numérica, su presencia social y política, esto es, su capa-cidad de presión, de amenaza, de negociación con el Estado.
Se vuelve necesario, en este sentido, analizar cada realidad en supropio contexto. Así, merece la pena indagar cómo y cuándo se ma-nifiesta con claridad la reivindicación de autogobierno; cómo se desa-rrolla la práctica autonómica más allá del reconocimiento normativoestatal existente; cómo se gestiona en lo cotidiano; cómo se defiendey de qué modo la continua necesidad de su defensa influye en sus ca-racteres; cómo crece; cómo se transforma; qué horizontes se trazan,si es que son trazados; qué límites establece la sociedad dominante,hasta dónde es previsible que l1egue a consentir; de qué manera amedida que avanza la práctica de la autonomía, avanza el cmpodera-miento indígena y con él se mueve el horizonte de 10 deseable, porunos, y de 10 aceptable, por otros.
Con todos estos datos es más fácil entender tanto los puntos deunión como las diferencias entre las realidades que existen entre losdos polos representados en un extremo por los pueblos aislados o se-miaislados de la arnazonía (cuya supervivencia pende de un hilo porla extensión del "proyecto civilizatorio" occidental en forma, por ejem-plo, de extracciones petroleras) y" en el otro, los pueblos ayrnará yquechua en Bolivia, o el pueblo maya de Guatemala que supone cer-ca del 60% de la población.
Por otro lado, la autodeterminación debe entenderse a la vez co-mo fin y como medio. El fin es el reconocimiento de la libre determi-nación y el medio muchas veces es la misma práctica cotidiana delautogobierno.
Desde esta perspectiva, resulta interesante ver cómo la libre deter-minación se suele expresar en una práctica autonómica que a menu-do brota de los resquicios del propio sistema jurídico y económico."
4 Este apartado habría que llenarlo de experiencias específicas que 10 ilustraran.Por poner sólo un ejemplo puntual: en la región colombiana del Canea, distintosmiembros de comunidade-s indígenas nasa pertenecientes al CRIC (Consejo RegionalIndígena del Oauca) han aprovechado las medidas de privatización de los servicios de
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ganando espacios de legitimidad en el terreno de su constante tensiónfrente a los dictados de una legalidad que en gran parte es <~]ena.
y se trata de un derecho ancestral, sin duda, pero su reconoci-miento no ha de fundamentarse sólo en dicho carácter y en la necesi-dad de una reparación histórica. Va más allá de depender exclusiva-mente del fundamento que le puede ofrecer el principio de "soberaníainherente't.> en la presencia previa, en el "nosotros estábamos antes".Hay historicismo en la demanda, ya que si bien es cierto que la rei-vindicación por la libre determinación es secular, pues secular es laopresión y la resistencia a la misma, también es un proceso que varíaenormemente en función de quién y a quién se opnme, y cómo seopnme.
Debemos, por último, remarcar una idea esencial en la compren-sión de la naturaleza de la libre determinación de los pueblos, su ca-rácter procesual. Como sefiala Erica L Daes, "el proceso de lograr lalibre determinación es continuo, tanto para los pueblos indígenas co-mo para todos los pueblos. Las condiciones sociales y económicasevolucionan constantemente en nuestro complejo mundo, como evo-lucionan también las culturas y las aspiraciones de todos los pueblos.Para que pueblos distintos puedan VIVIrjumas y en paz, sin explora-ción ni dominación sea dentro de un mismo Estado o entre dosEstados vecinos- tienen que renegociar constantemente los términosde sus relaciones". 6
atención médica para crear U.11;1 empresa prestadora de servicios que atiende las nece-sidades de salud de las comunidades, a partir de ellos mismos y de sus propios cono-cimientos. De esta manera, se construye una práctica autonómica a de unanorrnatividad cuyo objetivo, lejos de pretender el cmpodcramicnto de las comunida-des indígenas, busca por un lado librar al Estado de responsabilidades prcstacionalcs,y por otro) el enriquecimiento de la empresa privada.
s Inherent sO('ereigni!v es el concepto utilizado por la jurisprudencia, tanto de las cor-tes tribales courts, como por las del sistema jurisdiccional federal en los EstadosUnidos de América para fundamentar los derechos de los pueblos y de los pobladoresindígenas que el ordenamiento debe respetar. Sobre esta cuestión, véase Anaya, J yRosser, E., "Sistemas de justicia indígena y derecho consuetudinario en los EstadosUnidos: entre colonización y autodeterminación", en Aparicio vVilhelrni,j\;farco(coord.), op. cii., nota l.
6 Daes, E. 1., "El artículo 30. del Proyecto de Declaración de las Naciones Unidassobre los Derechos de los Pueblos Indígenas: obstáculos y consensos", en varios auto-res, Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos Indígenas. Ponencias de losParticipantes y Síntesis de las Discusiones, Nueva York, lB de mayo de 2002.
18 MARCO APARICIO WILHELMI
y se trata de un proceso que es único en cada caso. Como señalaLuis Hemández Navarro, refiriéndose a la lucha autonómica de lospueblos indígenas en México, "no existe el régimen de autonomíaideal, como no existe el proceso ideal para llegar a él. Esta demandaautonómica expresa un proceso mucho más profundo: el de la re-composición de los pueblos indios como pueblos". En este sentido,según este mismo autor, la diversidad de formulaciones nacionales dela demanda de autonomía y, en general, de libre determinación, ven-dría a mostrar el desigual grado de reorganización y construcción deidentidades presentes en estos pueblos."
Hablamos, finalmente, de procesos políticos donde lo que está enjuego no es tanto la toma del poder como el ernpoderamiento. Perono valen rodeos, se trata de una disputa por el poder. Ahora bien" 10que varía es el enfoque: mientras que la sociedad dominante hablaen clave de cuotas de poder, y a lo sumo se plantea hasta dónde ce-del' y con qué condiciones; para lOS pueblos indígenas, en general, 10que se discute es la misma significación del poder, 10 que se busca esrecuperar su dimensión humana y colectiva.
Il. LAS ASPIRACIONES DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS FRENTE
A LOS MIEDOS DEL SOBERANISMO ESTATALISTA
Como ya se ha señalado, en la exigencia de su libre determina-ción, los pueblos indígenas están, en general, lejos de discursos sece-sionistas. Se podría decir, incluso, que al margen de la libre determi-nación, cualquier otra reivindicación actual de los pueblos indígenaspodría realizarse sin necesidad de tener que conformar un Estado dis-tinto, sin necesidad de separarse del Estado al que políticamente es-tán vinculados. Es más, en el contexto de las dinámicas del mercadocapitalista global, algunas de las amenazas que especialmente afectana territorios indígenas podrían ser mejor enfrentadas por estructuraspolíticas de dimensiones más amplias, siempre y cuando, claro está,
(visitado el06-01-06).
7 He rnández Navarro, L., "La autonomía indígena como ideal. Notas a La rebelióny la autonomía, de Héctor Díaz-Polanco", México, núm . .5, 1997,
p. 108.
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dichas estructuras fueran capaces de atender realmente a las necesi-dades de los habitantes de los tales territorios.
Pese a ello, 10 cierto es que en el marco de las discusiones sobre laDeclaración de Naciones Unidas (NNUU) sobre Derechos de los Pue-blos Indígenas, finalmente, tras más de veinte años de discusiones,aprobada por la Asamblea General en septiembre de 2007, los repre-sentantes de los pueblos indígenas nunca quisieron aceptar una fór-mula parecida a la del Convenio núm. 169 de la OITo 3 Así es, lospueblos y organizaciones indígenas han entendido que la restricciónde la libre determinación a su dimensión meramente interna, supon-dría mucho más que una renuncia necesaria en el marco de una I'lC>
gociación: significaría reconocerse como pueblos incompletos, objetosde la regulación de Estados frente a los que no pueden oponerderechos preexistentes ni tampoco pueden dialogar en pie deigualdad.
En definitiva, la razón del rechazo a que se les impongan condi-ciones diferentes a las de los demás pueblos es poderosa, pues el ob-jetivo del reconocimiento del derecho a la libre determinación ele lospueblos indígenas es el de su igualdad con los demás pueblos.9
Por su parte, muchos Estados, a pesar de que tanto la propia De-claración como otros instrumentos internacionales de NNUU se en-cargan de acotar las implicaciones de la libre determinación de los
10 Merece la pena citar dos preceptos: el artículo por el que se excluye la vincula-ción entre el término "pceblos" v la libre determinación reconocida en el sistema deNNUU (artículo lo., tercer párrafo: "la utilización del término pueblos en e-;te Con-venio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en loque atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho interna-cional"). Y el artículo 8.2 que consagra el derecho de los pueblos a conservar SL1S cos-tumbres e instituciones) pero "siempre que éstas no sean incompatibles con los dere-chos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechoshumanos internacionalmente reconocidos".
9 Léger, JVL,"El reconocimiento dd derecho a la libre determinación de los pue-blos indígenas: ¿amenaza o ventaja?", en Derecho a la Libre Determinación de losPueblos Indígenas Ponencias de los Participantes y Sintesis de las Discusiones", Nue-\/;1 'York, 18 de mayo de 2002)Lií;rcl)eterlr¡i1igt'l1a.í.pc!f el 06.01 ..(6).
20 MARCO APARICIO WILHELMY
pueblos.l'' han mostrado una contumaz OpOS1Clona su reconocrmien-too Lo mismo puede decirse de las instituciones internacionales.!'
¿Dónde están las causas de esta férrea negativa? Difícilmente, co-mo bien sabemos, pueden relacionarse con temidas amenazas a la in-tegridad territorial, con peligros de desmembramiento, o de "balcani-zación", términos utilizados con frecuencia por los representantesgubernamentales para oponerse a las demandas indígenas.
No cabe duda que una de las razones más poderosas se sitúa en lavoluntad de no renunciar al control territorial de zonas ricas en re-cursos naturales y biodiversidad, especialmente en un momento dedesarrollo del capitalismo donde la acumulación de capital se veamenazada por la insuficiencia de recursos energéticos y el capital fi-nanciero necesita nuevos espacios para la especulación" como los queacecha en el terreno de las patentes sobre conocimientos tradicionalesy de las biopatentes.l?
Pero las resistencias, mas allá del poderoso argumento económico,son también de orden cultural, Y de dos tipos:
10 Por ejernp]«, el articulo IJ~O.) según el cual, "los pueblos indígenas tienen el dere-cho a mantener y fortalecer sus distintas características políticas, económicas, sociales yculturales, así como también sus sistemas jurídicos, sin perjuicio de sus derechos a partici-par plenamente en la vida política, económica, social y cultural del Estado, si esta es suapelan so El articulo 400, tras una aparente actitud respetuosa: encierrauna concepción restringida de la idea de pueblo cuando se trata de un puebloA partir del enunciado recién trascrito: parece más bien que el objeto de la regulación enel que se está pensando es el de pequeñas comunidades mas o menos aisladas, minoríasantes que en pueblos, porque si no dificilmem« se podría entender esa auroexclusión delos ámbitos de torna de decisiones del Estado.
11 Un buen ejemplo lo tenemos en los esfuerzos del Banco Interamericano de De-sarrollo por implantar la noción de "gobernabilidad indígena" en el imaginario politi-co de la región, entendiendo que dicha gobernabilidad en términos exclusivos de "au-togestión de los pueblos indígenas que) en consonancia con las normas de derechoaplicables y las formas de organización propias, plantea el reconocimiento de la rela-ción especial que existe entre el territorio y la identidad étnica y cultural, el reconoci-miento de la autonomía en la gestión de los espacios territoriales indígenas dentro delos Estados de los cuales forman parte y una participación efectiva de los pueblos in-dígenas en el gobierno local, provincial y nacional". Banco Interamericano de Desa-rrollo, Política operativa sobre pueblos 2006,
Cuestión desarrollada en Sáncbez Rubio, D.Protnedad intelectual, hiodinersidad y derechos de los
JVUCVOS colonialismos del ca-Barcelona, Icaria, 2004.
UBRE DETERTvlINi\CrÓN Y i\UTONOMYA DE PUEBLOS INDÍGENAS 21
En primer lugar, hay que hablar de la incapacidad de entender lalibre determinación fuera de los esq uemas conceptuales propios delEstado-nación, de la soberanía estatal, de la unidad de poder y deordenamiento jurídico.
El punto de partida se ha situado en una realidad simulada, la im-postura permanente de una nación única y homogénea, donde elEstado se ha presentado como síntesis imaginada de la sociedad y habasado su poder en un "principio ético-político de unificación de cri-terios que otorga al Estado como un hecho de verificación legítimade esta integración histórica, la titularidad final de los recursos y lasdecisiones sobre las formas de gestión de esos recursos'l.P
Frente a tal simulación, emerge una realidad de sujetos colectivosdiversos, cuyas relaciones de convivencia exigen superar el viejo y su-perado esquema del Estado-nación, basado en la pétrea identificaciónentre pueblo, nación y Estado.
La imposibilidad de seguir negando la presencia de pueblos diver-sos, de distintas culturas, en una misma realidad estatal, ha de llevar-nos a poder entender que es posible concebir una organización políti-ca basada en la coexistencia de una pluralidad jurídica fruto dedistintos sujetos colectivos. Sujetos que en su libre determinación op-tan por conformar un espacio común de convivencia, respetuoso desus identidades, pero a la vez capaz de englobarlos permitiendo undiálogo intercultural entre iguales que fundamente la legitimidad delos poderes.
Esta incapacidad propia del soberanismo estatahsta no sólo afecta ala relación entre pueblos indígenas y Estados, sino que es general, co-mo lo demuestra con intensidad el proceso de integración europea.
Carda Linera, A., "Estado multinacional. Una propuesta democrática y pluralis-ta para la extinción de la exclusión de las naciones indias", 2006, inédito.
14 1-\.81 es, la mayor parte de sus comentaristas siguen tratando de responder a 13pregunta sobre quién tiene la última palabra en caso de conflicto entre un Estado yla Unión Europea. De este modo, se dividen en dos: por un lado, aquéllos que se afe-rran con uñas y dientes a la supremacía del Estado-nación soberano y al carácter fi-nalmente derivado de la UE; aquéllos que consideran que la VE ha conseguidoemanciparse de sus progenitores Estados) para situarse casi como un "súper Esta-do", en el que de nuevo la unidad del poder y del ordenamiento jurídico quedan ase-guxados en 1.111;1 estructura piramidal donde los ordenamientos y el poder de los Esta-dos están subordinados.
22 MARCO APARICIO WILHELMY
El segundo freno, que en realidad constituye el presupuesto delobstáculo recién aludido" es el de la (a veces explícita, a veces irnplí-cita) consideración de la superioridad cultural del proyecto civilizato-rio representado por la sociedad dominante y, en su nombre, por elEstado, uno de lOS productos más completos de dicho proyecto. Esteetnocentrismo es el que ha construido y sigue manteniendo Estadosmonoculturales, monocivilizatorios y excluyentes, cuyo sustento ideo-lógico es el de un liberalismo inconsecuente con sus propios funda-mentas, pues rompe con el principio de igualdad al no reconocer laigualdad entre las distintas culturas.
De hecho, el fundamento mismo de la libre determinación de lospueblos habría que situarlo, jurídicamente hablando, en el derecho ala propia identidad cultural,
Muchos Estados han optado por no reconocer en absoluto tal de-recho, bajo la argumentación de que el Estado acoge por igual a lasdistintas culturas de sus miembros, individualmente considerados, do-tando a dicho argumento de una especie de "aconfesionalidad cultu-ral". Otros Estados sí han reconocido la diversidad cultural de la(única) nación, pero en términos eminentemente simbólicos. Final-mente, algunos Estados si han permitido avances en la articulaciónde la coexistencia de varios sujetos y sistemas jurídicos. con distintasintensidades e implicaciones. l5
Pero en ningún caso se ha llegado a establecer como punto de par-tida de la regulación constitucional un verdadero principio de igual-dad entre las distintas culturas. Ninguno de los Estados que ha reco-nocido la diversidad cultural de sus pueblos ha renunciado a conser-var la primacía de una cultura sobre las restantes. Tal conclusión sehace inevitable al comprobar que, sin desmerecer la importancia dealgunos de los avances normativos más relevantes.l'' lOS sistemas juri-dicos estatales no han modificado en esencia una estructura institu-cional y jurídica que sIgue respondiendo a lOSpresupuestos de una de
A modo de ejenrpio, podemos referirnos a tres realidades bien distintas: la crea-ción de Nunaout en Q,uébec; el proceso que llevó a la firma de los (después incumpli ..
A..cuerdos de San Andrés entre el EZLN y el gobierno mexicano: o la ya vetera-na autonomía de la comarca de Kuna-Tala, en Panamá.
En especial, las reformas constitucionales de Colombia (1991)) Ecuador (1 YVenezuela
UBRE DETERTvlINi\CIÓN Y i\UTONOMÍA DE PUEBLOS INDÍGENASnQ~.)
las culturas presentes en el territorio. la cultura del "individualismoposesivo" 0
17
III. EL RECONOCIMIENTO DE LA LIBRE DETERMINACIÓN
DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN Ml'XICO
l. introducción
Sin duda alguna, México ofrece una de las expenenCias más ricasy complejas por lo que al reconocimiento de la autonomía de lospueblos indígenas se refiere. Esta riqueza se debe a la extraordinariamovilización social indígena a lo largo y ancho del país. Uno ele losmovimientos indígenas que mayor agitación política y jurídica haprovocado, el movimiento zapatista, viene asumiendo la lucha por laautonomía como demanda y práctica política principal.
En casi todas las declaraciones en las que está presente el EjércitoZapatista de Liberación Nacional (EZLN), fundamentalmente a partirdel inicio de las conversaciones que darían lugar a los Acuerdos deSan Andrés (firmados en febrero ele 1996 entre dicha organización yel gobierno federal mexicano), la "autonomía" ocupa un lugar cen-tral. A modo de ejemplo, "nuestro país es multicultural. Ello le dauna riqueza que requiere no sólo reconocimiento jurídico sino condi-clones materiales para su reproducción", y el instrumento para asegu-rar tales condiciones es la autonomía, "entendida como autogobierno,
17 Para comprobarlo, basta con un repaso de las vigentes Constituciones latinoame-ricanas y su obsesión por asegurar que en ningún caso el reconocimiento de los dere-chos de los pueblos indígenas podrá contradecir los derechos individuales nacional einternacionalmente reconocidos (cuando no, simple y llanamente, se condiciona el re-conocimiento a su concreción "en los términos que establezca la Con ello. eldesarrollo dc la identidad indígena, aun aceptándose en cierta medida. queda supedi-tado al respeto de un determinado marco jurídico que responde a los principios deuna única cultura dominante. Habrá que esperar a los resultados de los trabajos de laAsamblea Constituvcntc boliviana que iniciará sus trabajos el 6 de agosto de 2006 pa-ra ver Sl podemos hablar de un cambio de paradigma.
MARCO APARICIO WILHELMY
como derecho a darse o a quitarse sus propiOS representantes y deci-dir sobre el camino propio". 19
La centralidad de la reivindicación autonómica no es privativa delas comunidades y organizaciones indígenas chiapanecas implicadasen el movimiento zapatista, sino que se refiere a la totalidad de pue-blos indígenas presentes en México. Así, el Congreso Nacional Indí-gena (CNI, red que ha aglutinado diversos movimientos indígenas delpaís durante los últimos diez años) la ha asumido como banderadel movimiento indígena y de la lucha por la reforma constitucional.Como nos recuerda López Bárcenas, el CNI adoptó como programade lucha los Acuerdos sobre Derechos y Cultura Indígenas suscritosentre el gobierno federal y el EZLN en febrero de 1996, "los difun-dió por todo el país, formuló una propuesta de reforma constitucio-nal para cumplir parte de los compromisos contenidos en esos docu-mentos, exigió su cumplimiento, y cuando el gobierno federalimpulsó una reforma constitucional que se aparraba de ellos acudió ala Suprema Corte de Justicia de la Nación solicitando su anulación,sin que tuviera respuesta positiva't.I''
El debate alrededor de la autonomía indígena en México es espe-cialmente rico por varias razones:
1) Porque no se trata sólo de una discusión académica o de políti-ca institucional, sino que han sido los propios implicados los que sehan situado en el centro del debate para lograr difundir sus plantea-mientos.
2) Porque se trata de un proceso que se ha ido nutriendo de cons-tantes e intensas experiencias prácticas: frente a la lentitud y al blo-
18 "Declaración política: autonomía, principio político y social básico",México, Coordinación del Foro y Delegados del Comité Clandestino RevolucionarioIndígena (CCRIJ-EZLN, agosto-noviembre de 1996.
"Autonomías indígenas: de la demanda a su construcción", 2004, inédito. Elmismo autor cita COIYJO obras relevantes en el debate mexicano sobre autonomía 3
Bastida !vluñoz, \V.~500 años de resistencia: los indios de México en la actualidad. Hacia la creacion del cuarto dc México, Universidad Autónoma del Estado deMéxico-Instituto Indigenista Interamericano, 200]: Velasco Cruz, S., El movimiento in-
)! la autonomía en líféxico, NIéxico, UNAN!, 2003; López Bárccnas, F., Los moci-mientes en México: rostrosy caminos. México, ¡vJC editores-Centro de Orienta-ción y Asesoría a Pueblos Indígenas A. C., 200'í; Perez Ruiz, M. L.. somos.zat)atl'stas! rupturas entre el l<;;¿Ll'.fy las O~¡;'I1fi;iZI1ClOneS México, InstitutoNacional de Antropología e Historia, 2005.
UBRE DETERTvlINi\CrÓN Y i\UTONOMYA DE PUEBLOS INDÍGENAS 25
queo de los procesos de reforma normativa e institucional, se han idosucediendo formas de "autonomía de hecho", de "autonomía sin per··miso". Es el caso de los municipios autónomos zapatistas en Chiapas,o el de numerosas comunidades de Guerrero y de Oaxaca, por citaralgunas de las experiencias más conocidas.
3) Porque ha recogido con nitidez una de las cuestiones capitalesdel debate: la escala de la autonomía, esto es, el ámbito subjetivo y,con él, territorial, al que deben referirse las demandas y las pro-puestas que se efectúen.
2. La reforma constitucional de 2001
La centralidad de la cuestión autonómica en México se puso demanifiesto en el marco del conflictivo proceso que llevó a la reformaconstitucional de 200 l. lvlerece la pena recordarlo empezando poruna mirada a la exposición de motivos de la iniciativa presidencialenviada al Senado de la República el 15 de marzo de 1998:
En nuestra Constitución el concepto de "pueblo" tiene un carácter his-tórico. Se refiere a quienes participaron en los procesos que fundaron ala nación independiente y al Estado mexicano. El pueblo mexicano alque se refiere la Constitución es fuente de soberanía pero no puede uti-lizarse para definir sujetos específicos de derecho ... En el artículo 'tooconstitucional, reformado en 1992, el concepto de "pueblo indígena"comparte el carácter histórico y es fundamento de la definición de Mé-xico corno una nación pluricuh.ural. Este concepto histórico, que reco-nace raíces y procesos, tampoco puede definir sujetos de derechopolítico, económicos o sociales, mucho menos territoriales.
y SIgue:
Los conceptos de "pueblo" y "comunidad" no tienen un significadounívoco. En esta iniciativa, "pueblo" se utiliza para referirse a gruposétnicos con identidades y continuidades culturales que se reconocen enlos procesos históricos. "Comunidad" se refiere a los grupos sociales
26 MARCO APARICIO WILHELMY
que pueden identificarse en espaCIOS preCISOS O instituciones concre-tas.2iJ
No es de extrañar, visto el punto de partida, el frontal rechazo quela reforma constitucional de 2001 implicó tanto respecto de las de-mandas de las organizaciones indígenas'" como del texto de reformapropuesto por la Cocopa" Merece la pena subrayar las diferenciasentre uno y otro texto, pues sirve para comprobar la desactivaciónjurídica que conlleva la sustitución ele la noción de pueblo por la decomunidad.
Donde mejor se ve es en el contraste entre la reforma del artículo115 finalmente aprobada y la propuesta original de la Cocopa. Fren-te al respeto del "ejercicio de la libre determinación de los pueblosindígenas en cada uno de los ámbitos y niveles en que hagan valer suautonomía, pudiendo abarcar uno o más pueblos indígenas, de acuer-do con las circunstancias particulares y específicas de cada entidad fe-derativa" (artículo 11.5, IX, según propuesta de la Cocopa), el vigentearticulo 115, en el último párrafo de la fracción tercera, estableceque "las comunidades indígenas, dentro del ámbito municipal, po-drán coordinarse y asociarse en los términos y para los efectos queprevenga la ley".
La limitación es triple. Una limitación subjetiva: el sujeto sólo pue-de ser la comunidad; una limitación territorial: la autonomía, en tér-
El texto se halla recogido en Górncz, M., "Iniciativa presidencial en materia in-dígena. Los desacuerdos con los Acuerdos de San Andrés", en Garcia Colorado ySandoval Autonomia _'V derechos de los indios, México, Instituto de Investi-gaciones Legislativas, 2000, p. 193.
Recogidas de manera contundente y plástica en el marco de la "Marcha de ladignidad indígena. La marcha del color de la tierra", que congregó a miles de pcrso-nas, indígenas y no indígenas, en un recorrido por distintos estados entre Chiapas JiDistrito Federal a inicios de 2001, inmediatamente antes de la aprobación de la refor-ma constitucional. Esta movilización, que acabó con una masiva concentración anteel Congreso de la República, constituye una de las mayores movilizaciones socialesque conoce la historia de México. "La selva se desplaza", se dijo entonces.
La Cocopa (Comisión de Concordia y Pacificación) era un órgano formado pormiembros de todos los partidos con representación en el Congreso de la República(incluido el partido en el gobierno) el PHJ). Entre sus cometidos estuvo el de propo-ner un texto de reforma constitucional como concreción articulada de los contenidosde los Acuerdos de San Andrés, firmados entre el EZLN (Ejército Zapatista de Libe-ración Nacional) y el gobierno federal mexicano en febrero ele 1996.
UBRE DETERTvlINi\CrÓN Y i\UTONOMYA DE PUEBLOS INDÍGENAS
minos de coordinación de autonomías comunitarias, nunca podrá su-perar el ámbito municipal; una limitación de eficacia jurídica: esacontrolada ampliación del ámbito autonómico queda derivada y sub-ordinada a la regulación legaP3
y la desactivación es ta]24 que bien se puede decir, como haceFrancisco López Bárcenas, que en realidad "no se explica por qué es-te derecho está reconocido sólo a las comunidades indígenas, pues no
Se vincula este control normativo mterouesto a la previsión que realiza el refor-mado articulo 20.: "las Constituciones y leyes de las entidades federativas establece-rán las características de la libre determinación y autonomía que expresen lassituaciones y aspiraciones de los pueblos indígenas en cada entidad, así como las nor-mas para el reconocimiento de las comunidades indígenas como entidades de interéspúblico". Corno señala Francisco López Bárcenas, esta previsión "nulifica la posibili-dad de los pueblos y comunidades indígenas de formar parte de las estructuras de go-bierno ... Como bien se sabe, el interés público 'es el conjunto de pretensiones relacio-nadas con las necesidades colectivas de los miembros de una comunidad y protegidasmediante la intervención directa y permanente del Estado'". Tal concepto contrastacon el de entidad de derecho público, que es el modo en que la propuesta de reformadel artículo 1l'í constitucional de la se referia a la. comunidades indígenas. Yes que "las características de las personas jurídicas colectivas de derecho público son'la existencia de un grupo social con finalidades unitarias, permanentes, voluntad co··rnún, que forman una personalidad jurídica distinta a la de sus integrantes, poseenuna denominación o nombre: con domicilio y un ámbito geográfico de actuación; pa-trimonio propio y régimen jurídico específico'. Cosas bien distintas ambas, como biense ve". López Bárcenas, F., "Autonomías indígenas: de la demanda a su construc-ción" 2004, inédito. La primera de las citas la extrae el autor de Cornejo Ccrtucha,F" "Interés , Diccionario mexicano, Móxico, Porrú;1-LJNAJv[¡ 1991, t.I-,(), pp. 1779-1780; la segunda, de Acosta Romero, IvI., Teoria del derecho admi-nistrativo, México, Porrúa, 2000, pp. ] 13-118.
24 Frente a dicha dcsactivización, se materializa la "autonomía sin permiso" quedesde hace ;1ÍiOS se viene consolidando en algunas zonas del territorio chiapanccc •. Ysu impacto es fuerte, amenazante, por mucho que el gobernador del Estado afirmaraen el diario La (del 7 de agosto de que ';'V;1fll0S a cumplir diez años con-viviendo con los municipios autónOIY10S zapatistas y no pasa nada. Son formas de au-togobierno, como cotidianamente en Chiapas se da en las comunidades, algo que seha dado por cientos de años". COElO se recoge en el mismo diario, según los comuni-cados del EZLN, "son fimción exclusiva de los gobiernos de Jos municipios autono-rJl05 zapatistas: la irnpartición de justicia, la salud comunitaria, la educación, la vi-vienda, la tierra, el trabajo, la alimentación, el comercio, la inforrnación, la cultura yel tránsito local". A modo de muestra, lajunta de Buen Gobierno Trotszon del arco iris de la esperanza que es el ente encargado de la coordinación de losmunicipios autónomos de una de las cinco regiones zapatistas, abarca el territorio deocho municipios gubernamentales y un total de 30,000 km cuadrados.
28 MARCO APARICIO WILHELMY
dependiendo esta coordinación o asociación de la diferencia cultural,no debería estar vedado a mnguna comunidad" .25
3. La escala de la autonomia
Como acabamos de comprobar, el vigente artículo 115 constitucio-nal ha optado por contener el reconocimiento de los derechos de lospueblos indígenas a partir de una serie de restricciones al reconoci-miento de su autonomía política. Fundamentalmente, tales restriccio-nes son consecuencia de una restricción previa: la que afecta al sujetodel derecho a la autonomía. Esto nos lleva aJ que sin duda ha consti-tuido el debate central en el contexto mexicano: el debate sobre laescala de la autonomía.
A grandes rasgos, y sin querer reproducir aquí toda la diversidadde matices existentes, las opciones son dos: escala regional o escalacomunal o comunitaria. Para los regionalistas, la propuesta comunita-ria implica, consciente o inconscientemente, una reducción o sustitu-ción del concepto de pueblo indígena por el de comunidad indígena.y el peligro de dicha constricción es evidente: "la comunidad encie-rra el ejercicio de derechos hacia dentro y en el marco del horizonteactual de cada una de ellas acostumbradas a la supervivencia, muy li-gada al autoconsumo. En contraste, el concepto de pueblos proyectahacia fuera los derechos de la comunidad". 26
En la misma línea, uno de los más influyentes regionalistas'? seña-la las dos grandes lineas que están en disputa: la de quienes la reivin-dican en el terreno regional y la de quienes la promueven en el espa-cio exclusivamente comunal. Esta última perspectiva, según el autor,está encaminada a escamotear las condiciones y el entorno políticoque harían viable la vida de los pueblos indios, y, por ello, es "a me-
Lópcz Bárcenas, r., "A..utonOIT1Í;1S indigcnas.. ", cit. nota 23,26 Gómez, ,VL, "Iniciativa presidencial en materia indígena ... ", cit., nota 20, p. 194·.
Héctor Diaz-Polanco, quien además de su trabajo académico participó directa-mente en el diseño del régimen autonómico de la costa atlántica en Nicaragua. Entresus obras se encuentra Autonomía La autodctermmacisn de los indios, Méxi-co, Siglo XXI Editores, 199 l.
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nudo alentada por ideólogos del Estado y secundada por indígenasbajo su influencia" .'28
La idea de partida es clara: si sólo se reconoce a la comunidad co-mo sujeto de derechos, y concretamente como único sujeto que pue-de ejercer un poder autonómico, se impide que se dé un proceso deinterrelación y de reconstrucción que sólo es posible en el contextoregional. Además, como señala Magdalena Córnez, se abona el terre-no para los conflictos intercornunitarios, originados en la disputa porlos recursos en un contexto de escasez. Si la titularidad del derechoes más amplia, las posibilidades de conciliación y negociación tam-bién se amplian.i?
Difícilmente se puede negar la entidad de los argumentos de la po-sición regionalista, entre otras cosas, al menos en el contexto mexica-no, porque la comunidad es el refugio al que se ha confinado a lapoblación indígena tras siglos de opresión y exclusión. Parece puesnecesario romper el cerco. Ahora bien, la duda, el conflicto, no estátanto en si se debe o no romper el cerco, sino en cómo se deberíaromper. y es ahí donde buena parte de los llamados "cornunalistas"o "cornunitaristas" discrepan de los planteamientos recién recogidos."¿No seria más conveniente fortalecer a las comunidades, regresarlesderechos que les han sido conculcados, reconocerles la autoridad ne-cesaria para que desde ahí amplíen la escala todo 10 que ellos deci-dan?". No en vano, añade la misma autora, ha sido desde las comu-nidades donde se ha operado la resistencia: con esa escala, y graciasa ello, subsisten los pueblos indígenas. Por tal razón habría que re-chazar el establecimiento de una escala de la autonomía "por decre-to".30
Esa es la principal objeción frente a los planteamientos regionalis-tas: un rechazo a la pretensión de formular una propuesta de régi-
28 Diaz-Polanco, H., La rebelión la autonomia. México, Siglo XXI editores,1997. p. 1]2.
GéúlH->l1 M., "Iniciativa presidencial en materia indígena ... ", cit., nota 20) p. 194.LJnbuen ejemplo de ello 10 tenernos en el estado mexicano de Oaxaca, el reconoci-miento en el ámbito municipal de formas propias de elección de autoridades y conello de cierta autonomía oruaruzauva indígena no ha servido para atenuar íos conflic-tos
so Gómez, IvL, "El derecho indígena en la antesala de la Constitución",México, febrero de 1996, p. 33.
30 MARCO APARICIO WILHELMY
men autonómico urnco válido para el conjunto de los pueblos indiosdel país y, por así decirlo, "desde arriba". Tal planteamiento, señalaLuis Hernández Navarro, no tiene viabilidad dada "su falta de res-puesta a los problemas que se desprenden de la diversidad y hetero-geneidad de los pueblos indios del país". Cualquier iniciativa "debeconstruir una referencia jurídica que sea un paraguas que permita laconstrucción desde la diversidad y no una camisa de fuerza que limi-te su expresión". 31
La propuesta cornunalista pasa por el reconocimiento de los pue-blos indígenas como sujetos de los derechos, pero entendiendo que"el concepto de pueblo indígena constituye una apuesta a su paulati-na reconstitución que no obliga a sus comunidades de manera mecá-nica a romper su unidad interna o transformarse y abrirse si no 10deciden, pero permite un horizonte de futuro para aquellas que así10 definan".32
Como señala Jaime Martínez Luna, de lo que se trata es de salirde un círculo vicioso, ya que "una posible autonomía regional debe-ría tener un piso comunitario articulado y vigente; una autodetermi-nación comunitaria necesita paraguas regionales que impidan el aisla-miento". Y no resulta sencillo. Como señala este mismo autor desdesu experiencia como indígena zapoteco, "siempre hemos creído quela organización de varias comunidades para enfrentar problemas con-cretas es recomendable y necesaria para ciertos casos; sin embargo,cuando la organización pretende la unificación de territorios o de res--ponsabilidades que atenten contra la comunidad, esto resulta peligro-
31 He rnández Navarro, L., "La autonomía indígena corno ideal, .. ", cit., nota 7, p.108. De esta manera responde el autor a las tesis de Héctor Díaz-Polanco en su amescitada obra La rebelion la autonomía. Añade el autor que "en Mcxico, no e·; lomismo la propuesta de pueblos como el vaqui que conservan cierta territorialidad ygobiernos propios en un espacio geográfico relativamente compacto, que las iniciati-vas de los nahuas, desperdigados por varios estados". Con tales argumentos, sostieneque "el ensayo de Díaz-Polanco prescinde de un análisis detallado de la realidad indí-gena como sujeto y de la pluralidad de sus propuestas", Hernández Navarro, L., cit..en esta misma nota, p, ¡08.
32 Gómez, lVI.,"Iniciativa presidencial en materia indígena ... ", cit., nota 20, p. 193.Entiende la autora que "la autonomía de derecho debe por tanto ampliarse a unida-des conceptuales que permitan fortalecer la autoconciencia como pueblos medianteun proceso de reconstitución, de reidentificación. Para ello el espacio comunitario esinviable", id., cü., en esta misma nota.
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SO'".33 Por ello, y dado que "la cornunalidad es nuestra manera depensar" ,34 "mientras no exista una estructura de participación políticaregional que se sustente en la cornunalidad, tampoco podrá existiruna legítima organización regional". 35
El mismo autor reconoce que "la atomización ha significado paranosotros la contracción política. Tenemos el control político de nues-tra comunidad, pero no se nos permite tener el regional; el querer lo-grarlo ha hecho correr mucha sangre. Frente a la solidez de nuestraorganización comunitaria, la regional representa nuestro talón deAquiles. El Estado mexicano ha tenido mucho cuidado en que no es-ternos juntos, en que no tengamos fuerza política" > Pero, sea cornofuere, insiste, "la organización regional será decisión de las comuni-dades en tanto responda a intereses precisos planteados por ellas mis-mas".36
No se puede olvidar, ele todas formas, que la escala regional seviene construyendo. Los pueblos indígenas y sus comunidades:
Han ido tejiendo hacia lo regional en sus organizaciones político-eco-nómicas y existen hoy liderazgos no anclados al sistema tradicional ne-cesariamente, que conforman un perfil de representantes que recono-cen el papel de los ancianos, pero que en su ámbito se dcscmpcfiancon otras funciones, directrices y prioridades. Es particular, su ámbitoes lo regionaL .. El advenimiento de organizaciones regionales está con-
33 Martínez Luna, J, "¿,Es la comunidad nuestra identidad?", México.marzo-abril de 1995, p. 34.
34 El autor el significado: "la 'cornunalidad ' -----comollamamos al comporta-miento resultado de la dinámica de las instancias reproductoras de nuestra organiza-ción ancestral y actual---- descansó en el trabajo; nunca en el discurso; es decir) el tra-bajo para la decisión asamblea), el trabajo para la coordinación (el eltrabajo para la construcción (el tequio), y el trabajo para el goce La cornu-nalidad es y realización humana cotidiana, impregnada de las capacidades einiciativa de quienes forman parte de la comunidad. No obstante, la comunidad no essimbolo de armonía, ni la cornunalidad la expresión perfecta de lo cósmico. Por elcontrario, enfrenta enemigos a di;1rio.,. nuestra esencia también es contradictoria, pe-ro no recluctora a lo bueno ji lo malo, lo negro y lo blanco, sino correlacionadora detodos los esfuerzos que buscan en la comunidad y a través de la comunalidad. la sa-tistacción de las necesidades y aspiraciones". Ibidem, pp. 34 Y 35.
35 uu«; p, 3736 Ibidcm, p. 38.
32 MARCO APARICIO WILHELMY
solidando propuestas y redes para enfrentar aspectos económicos, pro-ductivos, incidiendo en las políticas públicas del Estado y el mercado Y
En definitiva, y como conclusión, corno ha sabido identificar Ra-món Vera, en realidad el problema está en que las dos posturas, re-gionalista y cornunalista, "no han amarrado sus goznes y siguen sinpotenciarse; parecieran resumir argumentos irreductiblemente opues-tos. Lo real es que ambas son los contrapesos de un equilibrio ausen-te. Su potenciación entonces no está en asumir una postura interme-dia sino en impulsar el tejido de una hacia la otra". 33
4,. La autonomía sin permiso: los municipios autónomos zapatistas
Como es sabido, el régimen de dominación colonial no logró m enmuchos casos llegó a pretender la desaparición plena de los espaciosorganizativos propios de los pueblos indígenas, sino más bien un tipode subordinación funcional a los intereses de la metrópoli. En ocasio-nes, dicha relación de subordinación se hizo compatible con regímenesque contemplaban ciertas formas de autonomía organizativa y deci-sional en el seno de las comunidades autóctonas.
Por su parte, el proyecto republicano apostó por un discurso denegación consciente de la realidad indígena y de la heterogeneidadcultural existente, obsesionándose por superar el carácter "incomple-to" o "inauténtico" de la nación. Pero aun así, gracias a la debilidadde la burguesía criolla, lo cierto es que la diversidad cultural persisnorefugiándose en formas organizativas más o menos alejadas del pro··yecto "nacional". Y así se ha mantenido hasta la fecha.
Por ello, hablar de autonomías supone hoy en día referirse a laprincipal reivindicación de los pueblos indígenas frente al Estado y suordenamiento jurídico, pero al mismo tiempo nos lleva al terreno desus prácticas cotidianas, de la persistencia y transformación de susmodos de vida y de organización al margen (parcialmente) de los es-quemas de la sociedad dominante.
37 Vera, R .. "Las fronteras de la enormidad",to-noviembre de 1995, pp. 42 Y 4·3.
38 Ibidcm, p. :3 7.
México, núm. 45. agos·
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Es así como paralelamente a los procesos de lucha por el reconoci-miento jurídico-constitucional de la autonomía de los pueblos indíge-nas presentes en México, han perdurado, en ocasiones, han resurgi-do, en otras, y han desaparecido, también, autonomías de hecho, sinreconocimiento de la normativa estatal: autonomías "sin permiso".
Uno de los ámbitos que mayor impulso ha dado a estos espaciosde desobediencia civil colectiva, organizada, ha sido el de las comuni-dades zapatistas de Chiapas. De todas formas, es importante señalarque inicialmente muchas experiencias autonómicas surgen fuera de lazona controlada por el Ejército Zapatista de Liberación N acional(EZLN) y son el resultado del descontento que une a toda la pobla-ción contra autoridades oficiales consideradas ilegítimas, ineficientes ycorruptas. Se trata pues" primariamente, de una disputa por elcontrol del poder de decisión en un contexto de escasez y depobreza.
En muchos casos, dado además el carácter marginal atribuido alos pueblos y comunidades indígenas, los distintos gobiernos han ve-nido tolerando, más o menos y en función de los intereses económi-cos en juego, dichas prácticas, considerándolas como asuntos menoresde carácter local. Pero el panorama se modifica radicalmente des-pués de los Acuerdos de San Andrés, firmados entre el EZLN y elgobierno federal el 16 de febrero de 1996, pues éstos ponen de mani-fiesto que el reconocimiento de las autonomías modifica el modelo deconvivencia y de desarrollo, esto es, trasciende el ámbito de lo localpara afectar a] Estado en su esencia, en la organización y en las fun-ciones del poder.
Por todo ello, en el momento en que se pone de manifiesto la faltade voluntad política del gobierno de Ernesto Zedilla de dar cumpli-miento a los Acuerdos de San Andrés y de proseguir con jos espaciosde diálogo, el EZLN impulsa decididamente la organización autóno-ma de los más de treinta nuevos municipios rebeldes creados tras ellevantamiento zapatista de 1994,.
Tales municipios se conforman como municipios autónomos zapa-tistas, gobiernos locales autónomos que desconocen la organizacióninstitucional del Estado mexicano y que hacen cumplir, en los he-chos, e] contenido de jos acuerdos alcanzados con el gobierno. Hayque recordar que según los Acuerdos ele San Andrés, los municipios
MARCO APARICIO WILHELMY
son considerados como espacio privilegiado para el ejerClClo de la au-toriomía de los pueblos indígenas. Se llegó a pactar, asimismo, queen los municipios con población mayoritariamente indígena, se debe-ría reconocer el derecho de los pueblos y comunidades indígenas pa-ra elegir a sus autoridades tradicionales y municipales, de acuerdo asus usos y costumbres, y otorgar validez jurídica a sus instituciones yprácticas. En particular, se acordó reconocer "las figuras del sistemade cargos, asamblea, consulta popular y cabildo abierto. Los agentesmunicipales serán electos y removidos por los pueblos y comunidadescorrespondientes, y no designados por el presidente municipal. Debenrespetarse los usos y costumbres que definan tiempos específicos deduración de cargos". 39
Así pues, ya de manera temprana" la lucha zapatista sitúa cornopieza central la consolidación, desarrollo y expansión de la experien-cia autonómica de hecho, de la "autonomía sin permiso", y por ellola respuesta gubernamental se centra en acciones de desgaste, apoya-das con métodos de guerra de contrainsurgencia, dirigidas a losmunicipios autónomos.
En agosto de 2003, en el marco del nacimiento de las Juntas deBuen Gobierno, gobiernos autónomos regionales situados en cadaLUlO de los cinco "Aguascalientes'<? (que desde entonces pasarían a
[gualmente, se señaló la conveniencia de mccamsmos que permitan laparticipación de las comunidades y los pueblos indígenas en los procesos electorales;sin la necesaria participación de los partidos políticos. Los municipios con poblaciónmayoritariamente indígena podrán desconocer a sus autoridades municipales cuandoéstas incurran en responsabilidades y prácticas contrarias a derecho o a sus usos ycostumbres, y el congreso local buscará respetar y aprobar su decisión. Las comuni-dades y los rnurucrpios con población mayoritariamente indígena, en su carácter de
con facultades ya expresas en la podrán convenir y asociarse entre ellospara emprender acciones regionalizadas que optimicen los esfuerzos y recursos, au-mentando así su capacidad de gestión y desarrollo, y de coordinación de sus accionescomo pueblos indígenas. Las autoridades competentes realizarán la transferencia, or-denada y paulatina de recursos, para que ellos mismos administren los fondos públi-cos que se les asignen, y para fortalecer la participación indígena en el gobierno; ges-tión y administración en sus diferentes ámbitos y niveles", Acuerdos de San Andrés,documento s.t, "Compromisos para Chiapas del Gobierno del Estado y Federal y elEZLN. correspondientes al punto l.3 de las Reglas de Procedimiento"; inciso 1, "Pro-puesta de reformas constitucionales en el estado de Chiapas", México, Era, 1998.
'lO Los "Aguas calientes" (La Realidad, Roberto Barrios, Ovcntik, La Garrucha yMorclia) son 10'; espacios de encuentro y gobierno regionales en las zonas de implan-
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llamarse "Caracoles"), el gobernador del estado de Chiapas, PabloSalazar, respondía al anuncio de la siguiente manera: "vamos a cum--plir diez años conviviendo con los municipios autónomos zapatistas yno pasa nada. Son formas de autogobierno, como cotidianamente enChiapas se da en las comunidades, algo que se ha dado por cientosde arios" .11
Sin embargo, y pese a la aparente tranquilidad institucional, lacreación de las Juntas de Buen Gobierno supone un paso de enormetrascendencia en el camino hacia la consolidación de una experienciaautonómica con un carácter marcadamente contrahegernónico. Conellas, se apuesta por un proceso de regionalización que busca fortale--cer la coordinación entre los distintos municipios autónomos refor-zándolos en sus funciones en materias como justicia, salud, educa-ción, vivienda, tierra, trabajo, comercio, información, cultura ytránsito 10ca1.-12 Además, la dimensión territorial es considerable. Porejemplo, Morelia, sede de la Junta de Buen Gobierno Trots Choj,abarca ocho municipios gubernamentales y un total de 30,000kilómetros cuadrados.
Hay que insistir, finalmente, que los pueblos indígenas que partici-pan ele la experiencia autonómica zapatista no son los únicos quehan optado por construir sus espacios de autogobierno.t" Como seña-
ración de la lucha zapatista en Chiapas, en palabras de Andrés Aubry, "son las ágo-ras en que las comunidades van convirtiendo el Zapatista de Liberación Na-cional en con centros de desarrollo cultural asistidos por un sistemaeducativo y bibliotecas, en la búsqueda de otro desarrollo económico y productivocon nuevo urbanismo rural tecnología orgánica, salud preventiva y alternativa, Jiotras actividades autogcsrionadas que son, en el seno mismo de la guerra, laboratoriosmetódicos del ejercicio de la paz, o sea, de otra sociedad para una nación renovada".Aubry, l\.; "Ambiguo decreto, ambiguo desarrollo", La Mcxico, 29 de marzode 2001.
41 La 7 de agosto de 2003.42 EZLN. "Chiapas: la treceava estela. Sexta parte: un buen go!JH~rrJ'O
43 El caso más relevante es sin duda el de Oaxaca, donde 411 de los 570 munici-pios existentes se rigen por el sistema de usos y costumbres para elegir a sus represen-tantes, ejerciendo una autonomía local de derecho mientras se someta a las restriccio-nes que la normativa impone: "en el marco del orden jurídico vigente, el Estadorespetará los límites de los territorios de los y las comunidades indígr.nas den-tro de los cuales la autonomía que esta ley establece", artículo 80. de la Ley
36 MARCO APARICIO WILHELMI
la Luis Hernández Navarro, "el mUIllClplO y la asociación de vanosde ellos regionalmente han sido durante décadas los espacios políticosque muchos pueblos indígenas han utilizado para mantener vivos sussistemas normativos, la elección tradicional de sus autoridades y laidentidad cultural. En los hechos, ello ha ocasionado que las institu-ciones gubernamentales asuman un funcionamiento 'híbrido', mitadconstitucional y mitad indígena". Y lo importante es advertir cómo"los municipios autónomos y las juntas de buen gobierno retoman lastradiciones y prácticas históricas, reinventándolas desde la experienciay la visión del mundo zapatista. Ellos son, simultáneamente, un ideal yuna realidad. Los Caracoles son, pues, una institución y la prefigura-ción de una sociedad diferente't.?"
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[sta obra forma parte de! acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
POLÍTICAS Y DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONESEN AlvlÉ:RICA DEL NORfE. LA REGULACIÓNDE LAS 'TELECOMUNICACIONES EN CANADA y ES'TADOSUNIDOS: COMPETENCIA Y SERVICIO UNIVERSAL*TELECOMMUNICA 7fONS POLICIE'S A.ND lA l/VJ;V NORTH AMJ..lllC4
Wilma ARELLi\No TOLEDo**
RESUMEN: La regulación y políticas de te-lecomunicaciones en la región de Amé-rica del Norte, región de la que se estu-diarán los casos de dos tienemuchos elementos en común que estándefinidos por los procesos de liberali-zación, glübalización y convergenciatecnológica, así COIY10 por la necesidadde proteger ciertos derechos sociales,entre los que se encuentra el serviciouniversal. En esta entrega nos cen-tramos en los ca·;os de Estados Unidosy Canadá. Se abordará en un nuevotrabajo el caso del tercer país perte-neciente a esta región, es decir, Mé-xico. En este articulo se revisará elmarco jurídico, las políticas y la regu-lación de las telecomunicaciones enestos dos países, para sacar en claro susdifercncias y similitudes corno paisespertenecientes a una nusrna zona eco-nómica y geográfica.
Palabras clazre; telecomunicaciones,comisión reguladora, políticas. serviciouniversal.
ABSTRA CT ti: and telccommuni-thc North Amerzea
fize cases ~f tU)O counirieshaoe !TUl!!)i common dements t.hat areQV the llberalirouon,ana conocrgcnce, as wel! as tlu:need to protect certaln socialthe universal sen-ice. In this issuecases in the Uniied Sta tes and It toas
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Deseriptors: telccommunications,unu.ersal scroice.
* Artículo recibido el 2l de febrero de 2008 y aceptado para su publicación el +de agosto del 2008,
** Doctora en derecho de la información y las telecomunicaciones por la Universi-dad Cornplutcns«. Actualmente investigadora posdoctoral en el Instituto de Investi-gaciones Jurídicas.
BoletínA1exicano de Derecho Comparado,nueva serie, año XLII, núm. 124,enero-abril de 2009, pp. 39-57
40 WILMA ARELLANO TOLEDO
SUMARIO: 1. Marco reeulatorio para Norteamérica. I1. Las teleco-en Estados Unidos. IrI. Las telecomunica
aones 1i su marco Canadá, IV. Conclusiones, V. Bibliografía.
1. JVIARCO REGUL"'TORIO GENERAL PARA NORTEAMÉRICA
El Tratado de Libre Comercio de América del Norte ha sido piedra an-gular ele las relaciones comerciales de la región en los últimos años, desdeque fue puesto en práctica el lo. de enero de 199ik Su nombre originales North American Free Trade Agreement (del cual provienen las siglasNAFTA).
El madeja que fue utilizado para la elaboración de este tratado fueel TLC que ya habían firmado Estados Unidos (EUA) y Canadá, yque estaba en vigor desde 1989, Sin embargo, el TLCAN ha tenidodimensiones mucho mayores, ya que es el segundo espacio de librecomercio más grande del mundo, después del espacio económico eu-ropeo (que entró en vigor al mismo tiempo que el NAF'TA.).
Independientemente del terreno de los productos, que es el mayorámbito del 'TLCAN, se encuentra en terreno de los servicios, dondese integran las telecomunicaciones. En el sector servicios, el NAFTAtiene la meta de permitir el acceso "al comercio transfronterizo deservicios" tales como las telecomunicaciones y las telecomunicacionesele valor agregado, entre muchos otros. De igual manera, se prevé elacceso y uso de las actividades de telecomunicaciones para los paísessignatarios.
El apartado correspondiente a las telecomunicaciones es el capítuloXIII y contiene 1O artículos referentes a las condiciones que deberánprevalecer para los servicios de este sector entre los tres países fir-mantes. Los literales van del 1301 al 1310 Y contienen un anexo. Losdescribiremos brevemente en las sigui emes líneas.
El artículo 1301 determina el ámbito de aplicación del TLC enmateria de telecomunicaciones e incluye tres tipos ele medidas: lasque adopte o mantenga una parte con respecto al acceso a las redes,
1 Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Canadá y México, 1992,p, IV.
POLÍTICAS Y DERECHO DE LAS TELECOlvmNrCACrONES 41
las que adopte o mantenga una parte en relación con los serV1ClOSmejorados o de valor agregado y, muy importantes" las medidas denormalización "respecto a la conexión del equipo terminal u otroequipo a las redes públicas de telecornunicaciones't.?
El acceso de las partes a las redes de los países vecinos es uno delos puntos en donde el libre comercio hace honor a su nombre, debi-do a lo siguiente:
Cada una de las partes garantizará que personas de otra parte tenganacceso a, y puedan hacer uso de cualquier red o servicio público de te-lecomunicaciones ofrecidos en su territorio o de manera transfronteri-za ... Cada una de las partes garantizará que: a) la fijación de preciospara los servicios públicos de telecomunicaciones refleje los costos eco-nómicos directamente relacionados con la prestación de los servicios ...ninguna disposición de este párrafo se interpretará en el sentido de irn..pedir subsidios cruzados entre los servicios públicos de telecornunica-ciones ... Cada una de las partes garantizará que no se impongan máscondiciones al acceso de redes o servicios públicos de telecomunicacio-nes y a su uso, que las necesarias para: a) salvaguardar las rcsponsabili ..dades de servicio público de los prestadores de redes o servicios públi-cos de telecomunicaciones.>
El articulo 1304 es el relativo a la normalización, lo cual nos pare-ce importante en el sentido comparativo con el mismo proceso expe-rimentado por la Unión Europea. El articulo 1305 guarda una rela ..ción más directa con la prestación del servicio universal, ya que tratade los monopolios, que" como hemos visto, influyen en las dimensio-nes de esa garantía.
El contenido de este articulo está orientado a que las partes irnpi ..dan que, en el caso de existir un monopolio que opere en alguno delos tres países, el mismo haga uso de su posición dominante cuandoentre en competencia con otras empresas en la provisión de un deter-minado servicio. En la práctica, se podría cuestionar ampliamente elcumplimiento de este mandato.
Sólo hace falta añadir que en el último artículo, el de definiciones,el concepto que se tiene ele "telecomunicaciones" es mucho más ge-
2 Articulo 1301.Artículo l302.
WILMA ARELLANO TOLEDO
neral que el que aparece en las leyes de los tres países, ya que sólo seconsidera que las mismas son "la transmisión y recepción de señalespor cualquier medio electromagnético"."
Il. LAS TELECOMUNICACIONES Y SU MARCO JURÍDICO
EN ESTADOS UNIDOS
1. Contexto general
Desde nuestro punto de vista en el documento conocido cornoInforme Gore, se inicia 10 que conocemos como la actual y más fuer-re línea de acción y política de telecomunicaciones no sólo en EUAsino en el mundo. Además, porque en ese documento se realiza unaimportante alusión al servicio universal.
Es necesario mencionar que constitucionalmente es el articulo 1 dela sección 8, el de la cláusula de comercio" el que faculta el controlfederal de las telecomunicaciones. La mayor competencia se la otorgaal Congreso, pero en virtud de que resulta casi imposible que puedaejercer todas las funciones relativas al sector," tiene que delegarlas enagencias específicas, como es el caso de la Federal ComrnunicationsComrnission (f'CC).
En EUl\ deben distinguirse, al igual que en el caso español, dosniveles sustanciales de autoridad, ya que tanto a nivel federal comolocal las autoridades tienen la facultad de regular sus mercados de te-lecomunicaciones y de desarrollar políticas en ese ámbito.
Los "niveles y esferas de autoridad" como los denomina Gil,6 for-man parte del marco institucional de un país y en el caso estadouni-dense la relación entre ambos no es jerárquica. Al plano federal con-ciernen las atribuciones sobre las comunicaciones entre Estados,mientras que a los Estados federados les corresponde la regulación delas telecomunicaciones dentro de su superficie.
+ Artículo 13l O.5 Tcllo, Max, "¿Quién controla la TV en Estados Unidos?", Sala de Prensa, núm.
47, septiembre de 2002, p. 2.C;Ü, ()lga, Telecomunicaciones Ji
de Investigaciones Sociológicas-Sigloen lúlados Unidosy
XXI Editores, 2002, p. l.1v:íactrid, Centro
POLÍTICAS Y DERECHO DE LAS TELECOlvmNrCACrONES 43
Lo anterior tiene una importancia tan emblemática en EUA queincluso en su Constitución se encuentran perfectamente definidas lascompetencias de los distintos niveles de autoridad, con el fin de "cla-rificar a qué nivel de gobierno corresponden determinadas tareas"."
Existe además una coordinación adecuada para este papel institu-cional y para la definición de funciones entre las autoridades, ya quelos Estados federados tienen su propia constitución aunque se some-tan por supuesto a la Constitución general del país. Todos estos fac-rores son los que confluyen para que las regiones tengan una impor-tancia considerable.
Sin embargo, hay que hacer constar que no solamente estos dosniveles de gobierno tienen funciones reguladoras en telecomunicacio-nes. También el Congreso, el Poder Ejecutivo, los tribunales y otrasagencias locales, además de la FCC, poseen esta facultad.
También hay que mencionar a otras agencias que tienen un papeldeterminante, como es el caso de la Nacional Telecommunicationsand Information Adrninistration (NTli\)fi que proviene directamentede la Oficina de Política de Telecomunicaciones que se había creadoen 1970 con unos fines muy ambiciosos que no se cumplieron en sutotalidad, como la actuación que el Ejecutivo deberla asumir frente alos debates del Congreso y la FCC.
Por su parte, es muy amplio el papel que ejercen los tribunales es-tadounidenses en las políticas y regulación de telecomunicaciones, yaque sus decisiones tienen un valor que incluso determina las funcio-nes y decisiones de otros entes, como es el caso de la FCC. De he-cho" no solamente los tribunales ejercen el control constitucional dela FCC, sino que en su función de interpretar la legislación de teleco-municaciones; desempeñan un papel central en la regulación de laindustria, completando la propia normativa vigente.
El papel de los tribunales se puede ejemplificar con dos actos claveen la regulación del sector como son el Consent Decree de 1956 y laModified Final ~7ud[Jt'ment,de la g.ue hablaremos en su momento. Las
,/ "- '--,
7 Idem,8 La NTIA forma parte del Departamento de Comercio y su función fundamental
es asesorar al Ejecutivo en materia de telecomunicaciones y apoyarle en el proceso decreación y desarrollo de las políticas concernientes a éstas, tanto en el plano nacionalcomo internacional, así como en los asuntos de asignación de frecuencias.
WILMA ARELLANO TOLEDO
dos sentencias han tenido relevancia porque contribuyeron a modifi-car de fondo la estructura del monopolio telefónico estadounidense.
La razón de que la jurisprudencia de los tribunales tenga tanta im-portancia en los cambios de regulación en EUl\ tiene su fundamento,por supuesto, en el sistema prevaleciente en ese país y que se deno-mina common laio.
2. Federal Commumcatums Commission
La FCC es el órgano regulador por excelencia en materia de tele-comunicaciones en EUA y es el más antiguo de los que estudiamosen los distintos países, ya que data desde 1934, aunque tiene su ori-gen en la Federal Radio Comrnission de 1927. La Ley de Radio es laque ordena la creación de esta última y la Ley de Comunicacionesde 19Y} la que establece su instauración como FCC.
Es una agencia independiente del Gobierno, aunque el Congresoes la entidad a la que tiene que dar cuenta de sus actividades. Tienejurisdicción en los 50 Estados, el Distrito de Columbia y las demásposesiones de EUA Los ámbitos que regula son principalmente lascomumcaciones interestatales e internacionales por radio, televisión,satélite y cable.
La Comisión está compuesta por cmco comisionados cuyo nom-bramiento realiza el presidente y ratifica el Senado para un periodode cinco años. El presidente de la FCC también es elegido, de entrelos cinco comisionados, por el presidente de ElJA. Sólo tres comisio-nados puede ser miembros del mismo partido político y ninguno pue-de tener intereses financieros en alguno de los campos regulados porla Comisión. Este modelo es muy distinto al que prevalece en Méxi-ca con la Cofctel, por ejemplo.
Por otro lado, las decisiones de la FCC deben ser legitimadas porlos tribunales.? a partir de la Ley de Telecomunicaciones de 1996.Esta situación marca una peculiar relación entre ambas instancias
"De la evidencia presentada, se puede concluir que las sentencias de Jos tribuna-les han sido decisivas P;1L1 apoyar el estatus y la capacidad de laF(JC~ para supervisarla industria de telecomunicaciones"; Gil, OJga, op. cii., nota 6, p. ]:1.
POLÍTICAS Y DERECHO DE LAS TELECOlvmNrCACrONES 45
que la autora citada compara con la existente entre la Comisión y elTribunal europeos.
La FCC forma parte del legislativo, de tal manera que cuando re-gula "actúa en una capacidad cuasi-legislativa ... y cuando interpretala ley ... conduciendo audiencias o decidiendo sobre disputas toma unrol judicial".lü Esta es la peculiaridad de la Comisión, que actúa enestos dos ámbitos, pero también influye en el Ejecutivo, de tal formaque tiene actividad en los tres poderes.
3. Nacional Telecommunications and Informaium Administratum
La NTIA es el principal consejero del presidente de FUA en ma-teria de políticas de telecomunicaciones e información. Entre sus fun-ciones se encuentran la de trabajar con las ramas ejecutivas de otrasagencias gubernamentales implicadas en el sector.
La NT'IA fue creada en 1978 y se compone de cinco áreas funda-mentales: la Oficina de Gestión del Espectro, la Oficina de Análisis yDesarrollo de Políticas, Oficina de Asuntos Internacionales, Institutopara las Telecomunicaciones y Ciencias y la Oficina de Aplicacionesde las Telecomunicaciones y la Información.
La última oficina que citamos tiene relación con la prestación delservicio universal, debido a que se encarga de asistir a los gobiernosestatal y local, a las entidades de educación y salud, a las librerías,agencias de servicios públicos y otros grupos en el uso efectivo de lastecnologías de la información y las telecomunicaciones para mejorarla provisión de servicios públicos y avanzar en otras metas nacionales.
Además de representar al Ejecutivo en las telecomunicaciones na-cionales e internacionales y en las actividades de políticas de informa-ción, esta agencia se encarga también de la gestión del uso federaldel espectro y de ejecutar el presupuesto para I&D en materia de te-lecomunicaciones. De todo esto proviene su importancia.
4. Telecornmunications Act de J 996
El 3 de enero de 1996 el Congreso reforma la Commumcatums lÍctde 193¿~ y en su lugar aparece la Telecommunicauons Act que se consi-
ro Tello, Max, op. cit., nota .i, p. 5.
WILMA ARELLANO TOLEDO
dera precisamente una reforma de la Ley de 1934 y no un reemplazototal. De hecho, su enmienda no altera los principios fundamentalesde las telecomunicaciones en El]/\. Su principal fin consiste en intro-ducir la competencia en el mercado de comunicaciones locales, es de-cir, en el ámbito de los Estados federados, ya que en otros niveles yase había instaurado de acuerdo a las sentencias de los tribunales.
Ese aumento de poder de los Estados federados que le concede laTelecommunicaiums Act no es desequilibrado, ya que entra en armoníacon el poder federal.
En las primeras líneas de la ley se establece que se emite "parapromover la competencia y reducir la regulación, asegurando bajosprecios y alta calidad en los servicios para los consumidores america-nos en telecomunicaciones e impulsar el rápido desarrollo de las nue-vas tecnologías en telecomunicaciones".
En el contenido de esta ley observamos una particularidad con res-pecto a rodas las leyes de telecomunicaciones que analizamos de loscasos empíricos de este capítulo. Se trata de la regulación de los con-tenidos que circulan por las redes de telecomunicaciones. En general,la regulación de contenidos suele realizarse a través de la política ynormativa audiovisual, pero en este caso, también se establecen re-glas para el sector telecomunicaciones.
Por otro lado, en su titulo vn se establecen medidas relacionadascon algunos servicios sociales sumamente interesantes, ya que se esti-pula la provisión de servicios educativos y médicos" y se regula laprotección de la intimidad de los usuarios.
En la sección 253, apartado d), es en donde se establece el den>cho de preempción (o preeminencia) de las autoridades federales, enparticular la FCC, sobre las autoridades locales.
En el apartado f de esa misma sección se hace alusión a los mer-cados rurales que, como en otras partes de la ley, tienen considera-ciones específicas, debido precisamente a las diferencias que guardancon los mercados nacionales y/o urbanos.
A partir de la Ley de 'Telecomunicaciones de 1996, la regulacióndel servicio universal cambió en el sentido de que antes de ella era lanormativa federal, y la de los Estados en el plano local, las que defi-nian los criterios del servicio.
POLÍTICAS Y DERECHO DE LAS TELECOlvmNrCACrONES "17
Esta ley reconoce a las autoridades locales la capacidad incluso deestipular normativas que garanticen la provisión del servicio universalo de servicios universales.!! así como la protección del bienestar pú-blico y la salvaguardia de la calidad de los servicios de telecomunica-ciones en su área de jurisdicción. Con todo esto, queda bajo controlde los Estados la regulación social.
Con la ley de 1996 se modifican los criterios de servicio universal,ya que se deben tomar en consideración nuevos factores. Uno deellos es la forma de hacer funcionar los subsidios con las condicionesque aparecen en los distintos periodos, pero sobre todo las condicio-nes derivadas de la liberalización.
La salida que se plantearon los legisladores estadounidenses anteesta disyuntiva subsidios-liberalización fue un esquema que a la largafue copiado por muchos países. Se trata de la creación de un fondode servicio universal con contribuciones de todos los proveedores deservicios en este sector
Del mismo modo, para armonizar esa situación y hacer efectiva laprestación del servicio universal frente a la liberalización en ElJA sellevó a efecto un mecanismo más: la obligación para distintos opera-dores de prestar servicios en zonas desfavorecidas a cambio de permi-tirles cargar tarifas de interconexión a otras empresas.
Es la sección 2.54·de la Telecotnmunications Aet de 1996, la que regu-la lo relativo al servicio universal. Pero en la sección precedente, en la253 apartado se marcan los objetivos de cobertura para los merca ..dos rurales, cuyas condiciones están estrechamente ligadas al serviciouniversal.
Entrando en materia de la sección 254 se puede citar que la pri-mera parte está relacionada con la creación de un grupo de acciónque definirá los contenidos, condiciones y principios del servicio uni-versal, con el apoyo de la FCC. Este grupo debía crearse como máxi-mo un mes después de la puesta en marcha de la ley, y su nombrefue Joint Board.
11 En éstos se incluirían Jos accesos ;1 servicios avanzados. corno Internet, ;1 biblio-tecas, escuelas y centro- de salud.
WILMA ARELLANO TOLEDO
Los principios en los que deberá fundamentarse el serVICIOunrver-sal, de acuerdo con el apartado b), son calidad y precio.l? acceso aservicios avanzados.P acceso en zonas rurales y zonas de alto costo;"contribuciones equitativas y no discriminatorias, l5 específicos y prede-cibles mecanismos de soporte" y acceso a servicios avanzados de te-lecomunicaciones para escuelas, centros de salud y bibliotecas.!?
La definición del servicio universal de la Telecommunications Act esta-blece los elementos que debe integrar, en general, sus modificacionesy los servicios especiales (los de escuelas, centros ele sanidad y biblio-tecas, también definidos con precisión en el apartado h de la mismasección 2:j,t). En general, el servicio universal coriceptualiza un "desa-Hollado nivel de los servicios de telecomunicaciones" que la FCC es-tablecerá periódicamente, tomando en cuenta los avances en las tec-nologías de la información y las telecomunicaciones. El Joint Board yla FCC recomendarán y establecerán, respectivamente, los elementosque debe contener el servicio.
La sección siguiente, la 255, desarrolla los principios relativos alacceso de personas con discapacidad, mientras que la sección 260,apartado e, menciona elementos de la designación de los proveedoresdel serVICIO universal. Finalmente, en la sección 714 propone la crea-
ción de un fondo para el desarrollo de las telecomunicaciones (Tele-communications Deoelopment Puna) entre cuyos objetivos se encontrará elestímulo y protección del servicio universal.
"Los servicios de calidad estarán disponibles a un precio justo, razonable y acce··sibJe"; sección 25!L apartado b) 1.
';'El acceso a los servicios avanzados de tck-cornunicaciones e información seráprovisto en todas las regiones de la Nación"; sección 254, apartado b) 2,
14 "Los consumidores en todas las regiones de la nación, incluyendo los de bajosrecursos y aquellos que se encuentren en zonas rurales, insulares y de alto costo) ten-drán acceso a los servicios de telecornunicar.ione-s e información, incluyendo los servi-cios de intercambio y telecomunicaciones avanzadas y servicios de informar.ion, queserán razonablemente comparables a aquellos servicios provistos en zonas urbanas yque estarán disponibles con tarifas razonablemente comparables con las tarifas cobra-das por servicios similares en zona- urbanas"; sección 254, apartado b) 3.
15 a ]021 operadores de servicios de telecomunicaciones quienes deberánrealizar una contribución equitativa y no discriminatoria para la preservación yra del servicio universal; sección 254, apartado b) 4.
Los mecanismos serán aplicados por palie del Estado; sección 254, apartado b) 5.i7 Las escuelas incluidas serán la elemental y secundaria, así como los centros de
salud y bibliotecas; sección 2'í+, apan ..ado h) 6.
POLÍTICAS Y DERECHO DE LAS TELECOlvmNrCACrONES 49
S. Servicio universal Ji acceso a Internet
El acceso a Internet en EUA, mismo que se está convirtiendo enuno más de los elementos del servicio universal en muchos lugares deEuropa, y quizá la tendencia pueda ampliarse a otras latitudes, tienemuy buenos niveles de cobertura.
En ElJA el servicio de Internet ha estado subsidiado por el Go-bierno durante más de tres décadas, con una suma de alrededor de12 millones de dólares por año. Es por eso que ahora se discute enese país la posibilidad de privatizar la red de redes en su totalidad.
La polémica sobre esta perspectiva ha sido amplia en ET.JA desdehace una década, ya que, por ejemplo, "las comunidades académicassienten suya a Internet de hecho, así es aún en buena medida) co-mo uno de sus derechos ya conquistados y cotidianamente eJGC1-dos".!"
De lo anterior podemos destacar dos cosas: por un lado, el hechode que la financiación a Internet ha permitido su crecimiento expo-nencial y notable a nivel mundial y, por el otro, que los ciudadanos(aunque en principio sean los del área académica, pero también elresto) consideren a la red como un derecho conquistado. Por ambasrazones, el acceso a Internet toma tintes de servicio universal,
6. La doctrina sobre el senncto universal
Una vez que fue aprobada la Ley de 1996, el servtcio universalinició su desarrollo de manera regulada, con los principios, por su-puesto, que la normativa establecía. Sin embargo, una década des-pués, el debate sobre muchos puntos relativos a la provisión del servi-cio sigue vigente.
La primera preocupación gira alrededor del entorno competitivode los Estados, con el cual el servicio universal debe tener coheren-cia. Según Jayakar y Sawhney,19 el servicio universal ha pasado por
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50 WILMA ARELLANO TOLEDO
tres etapas: la de integración de la red, la del monopolio regulado yla de un sistema competitivo.
La primera etapa corresponde a la introducción y la evolución delservicio telefónico en EUA. La segunda etapa a la vida de AT&T co-mo monopolio. Y la tercera, a la etapa de la liberalización y la aper-tura a la competencia, que se regula con la Ley de 1996 en materiade telecomunicaciones. Es en esta etapa que la provisión del serviciouniversal ha experimentado grandes cambios, por la evolución en elrema de los subsidios cruzados.
Esta nueva situación ha generado un amplio debate y una serie depropuestas para la protección de esta garantía. Pero la polémica seha extendido incluso al concepto mismo del servicio universal. Losautores recién citados ofrecen un excelente esquema del contenido deambas discusiones, que versan sobre lOS ejes de la intervención y eldenominado loci.
En consecuencia, el modelo clásico de servicio universal será el"paradigma atrincherado para un periodo considerable de la historiade las telecomunicacioues'V? en ElJA .. El modelo será y está siendodeterminado por las innovaciones tecnológicas y de negocios.
Por otra parte, en relación al mandado de la Telecommunicaiums Actde desarrollar una cobertura de servicio universal a bibliotecas, es-cuelas y centros de salud; en 2001 fije creado el programaE-rate (quecondensa la expresión education cuyo objetivo es precisamente eseaspecto. Prevé crear descuentos en una extensa variedad de serviciosde telecomunicaciones, acceso a Internet y a otros productos y servi-cios. Esas rebajas van dirigidas a los tres colectivos antes indicados.
IIl. LAS TELECOMUNICACIONES Y SU MARCO JURÍDICO
EN CANAnA
l. Contexto general
De acuerdo con la entidad reguladora de las telecomunicacionesde Canadá, la Canadian Radio-telcvision and TelecommunicationsCornmission (CRTC), en ese país se reconoció tempranamente que la
20 Ibidcm, p. 351.
POLÍTICAS Y DERECHO DE LAS TELECOlvmNrCACrONES
radio, la televisión y las telecomunicaciones deben servir al interéspúblico. Por ello, el reto que se plantearon fue crear una infraestruc-tura de comunicaciones para servir a la población desfavorecida dis-tribuida a lo largo de su territorio.
Ese desafío de los canadienses ha sido cumplido, según lo que sos-tiene la CRTC, y la infraestructura de cornunicaciones'" canadiensese ha convertido en un modelo a seguir. La experiencia de servir a lapoblación también se ha desarrollado en la regulación y políticas detelecomunicaciones y broadcasting en Canadá, lo cual también se haconvertido en un modelo a emular. Los observadores han admiradola forma en que la CRTC ha logrado un excelente equilibrio entrelos intereses sociales y los intereses privados del sector.
El ejemplo de Canadá ha llevado a su reconocimiento como líderen asuntos sobre información y sociedad basada en el conocimiento.Sobre todo porque una buena parte de ese equilibrio ha sido logradoimplementando elementos de autorrcgulación de las empresas, lo cualha funcionado muy bien en ese país norteamericano. La fórmula, se-gún el Gobierno de Canadá, es la conocida como tax credits y desre-gulación,
La prueba del éxito económico de las telecomunicaciones en Ca-nadá se puede ofrecer con lo siguiente: según la Guía KPJ'vlG, estepaís encabeza la lista del G·7 corno el país más competitivo en cuan-to a los costos para invertir en el sector de las telecomunicaciones. Elestudio, que realiza cada afio y se titula Competitioe Alternaiioes, presen··ta un análisis global de los costos de producción en telecomunicacio-nes, en donde Canadá ha quedado en un excelente sitio. Y no sóloeso, nueve de las diez ciudades más competitivas del G-7 en cuanto acostos, son canadienses.f
El sector de las Tl C, relacionado estrechamente con las telecomu-nicaciones, generó ingresos de I 36,000 millones de dólares canadien-ses en 2004.
21 Tecnológicamente hablando, la infraestructura de comunicaciones de Canadá ·;eencuentra en el segundo del de Jos del G-7,
Fuente:de 2006.
Aliernatioes: K1JAIG:( Cuide to Intemational Bussiness Costs, edición
52 WILMA ARELLANO TOLEDO
Ahora bien, en lo relativo a la regulación de las telecomunicacio-nes en Canadá, debemos mencionar que hasta 1990 ese país se regíapor regulaciones federales, provinciales y municipales en materia detelecomunicaciones. El mercado estaba organizado, como en todo elmundo, en monopolios regionales o provinciales, pero con empresastanto públicas como privadas.
A partir de la década de los noventa se inicia la apertura a lacompetencia, y la liberalización entra en auge, con lo cual en 1993se dicta la nueva Ley de 'Telecomunicaciones que supondrá un enor-me cambio en la regulación del sector. En esos años, las empresas es-tadounidenses entran a competir con fuerza en el mercado de su ve··
, .'cmo pals.La política de telecomunicaciones" históricamente, ha sido un tema
de debate en Canadá, debido a la importancia que tanto las autori-dades corno los ciudadanos oto "o-e, y] -, 1,] comunicació n '¿'''t'] "ha sido_. C·,_ _, _ J_... __ J _. __~ >J ~ •. 0<:"-''-' 0( •. _, _ L 1.. __ .\ ..A--'"-'-- ,1.. J.~~~ (, .\, .-'--
vista como una fuerza para la unidad nacional, un vehículo para eldesarrollo social y un elemento para la afirmación cultural", 23 lo cualha implicado que tradicionalmente haya existido un buen grado deintervención pública en áreas culturales y de comunicación.
2. Telecornmunications Act de 1993
El objetivo central de la Ley de Telecomunicaciones de Canadá (laTelecommunications Ad de 1993) es la de "que los canadienses tenganacceso confiable al teléfono y a otros servicios de telecomunicacionesa precio accesible". 2·1 Esto es, la meta principal de la leyes el serviciouniversal de telecomunicaciones, lo cual la hace una referencia inte-resante.
Esta ley tiene como filosofía central el que las telecomunicacionesjuegen un importante papel en la preservación de la identidad cana-diense y la soberanía nacional, por lo cual los objetivos de la políticaen el sector'" son:
23 Rucias. Ana Luz, "La rq~'uLaclónde las telecomunicaciones en México y Cana-dá: semejanzas y contrastes", Reoista Mexicana de Estudios Canadienses. nuevanúm. 3) 2002, p. 6.
24 Página web de la CRTG, disponible en 1.f.JWw.crtc.gua.25 Sección 7 de la Ley,
POLÍTICAS Y DERECHO DE LAS TELECOlvmNrCACrONES
a) Facilitar el ordenado desarrollo del sistema de telecomunicacio-nes en todo el territorio canadiense, cuya función será salvaguardar,enriquecer y fortalecer la estructura social y económica de Canadá ysus reglOnes.
b) Suministrar servicios de telecomunicaciones fiables y asequibles,y con alta calidad, accesibles a los canadienses tanto en el ámbito ur-bano como rural, y en todas las regiones del país.
e) Incrementar la eficiencia y la competitividad de las telecomuni-caciones canadienses en el plano nacional e internacional.
d) Promover que la propiedad y el control de las empresas de tele-comunicaciones canadienses sean ejercidos por los canadienses."
e) Fomentar el uso de los equipos de transmisión canadienses paralas comunicaciones en territorio canadiense y con los puntos fuera de él,
f) Promover el incremento de la confianza en las fuerzas del mer-cado para la provisión de los servicios de telecomunicaciones" y ga··rantizar que la regulación, donde se requiera, sea eficiente y efectiva.
g) Estimular la investigación y el desarrollo en el país, en el campode las telecomunicaciones, e impulsar la innovación en la provisión delos servicios de telecomunicaciones.
h) Responder a los requerimientos económicos y sociales de losusuarios de los servicios de telecomunicaciones.
i) Contribuir a la protección de la intimidad de las personas.Está claro que en las políticas de telecomunicaciones que se propo-
ne Canadá, expuestos en esta ley, hay muchos elementos de protec-ción a los usuarios y de equilibrio entre los intereses sociales y econó-micos. Por supuesto, la protección del servicio universal está más quegarantizada.
Particularmente, en los objetivos a) y b) está protegido el serviciouniversal, aunque en esta ley no existe un articulado concreto que serefiera a esta garantía. La razón puede ser que la protección a losusuarios y al interés social es el primer objetivo de la ley, de las polí-ticas de telecomunicaciones y de la CRTC. Es probable que por ellono haga falta realizar una regulación específica.
26 Las autoridades canadienses han visto la necesidad de apoyar y fortalecer a laindustria y operadores de telecomunicaciones nacionales, frente a 13 fuerte apariciónde competidores estadounidenses en su territorio.
WILMA ARELLANO TOLEDO
A la Telecommunications Act le corresponde, por supuesto, estableceralgunas de las facultades de la CRTC relativas a las licencias, servi-cio universal, operadores y muchos otros temas. Sus funciones seránexplicadas en el apartado que le corresponde.
Uno de los puntos novedosos de esta leyes el relacionado con elacceso a la información de la CRTC. En la sección 39, la ley apuntalas condiciones para acceder a la misma, así como el régimen de ex-cepciones aplicable, el cual es similar a otros de acceso a informaciónpública. Los casos en los que no se podrá acceder a la informaciónson aquellos en donde la misma contenga secreto comercial, datosconfidenciales en materia financiera, comercial, científica o técnica oinformación que revele datos que puedan perjudicar a una empresa o ala competencia.
3. Canadian Radio-te1evision and TelecommunicationsCommission: la autoridad reguladora
La entidad a la que corresponde regular las telecomunicaciones enCanadá (aunque incluya otros ámbitos de comunicación, como en elcaso italiano o el estadounidense) es la Canadian Radio··te1evisionand Telecornmunications Cornmission, que fue establecida por elParlamento en 1968.
Se constituye como una autoridad pública independiente y su fun-ción es regular, como su nombre lo indica, todas las actividades delsistema de broadcasting canadiense y el sector ele las telecomunicacio-nes como empresas y proveedores de servicios que se encuentran bajojurisdicción federal.
El cuadro normativo en que se contextualiza la actividad de laCRTC se compone de la Telecommunications Act de 1993 y de la Bread-casting Act de 1991. También debe tomar en consideración para laconsecución de sus objetivos a la Bell Cunada Act de 1987.
Los comisionados a que hace referencia su carta de organizaciónson ocho. Todos los miembros son nombrados por el Gabinete y 13de ellos son de tiempo completo, mientras que otros seis son de me-dio tiempo. Sus cargos son renovables cada cinco años. Los cargos detiempo completo incluyen al presidente y a los vicepresidentes, de loscuales uno de ellos es vicepresidente de broadcasting y el otro lo es de
POLÍTICAS Y DERECHO DE LAS TELECOlvmNrCACrONES
telecomunicaciones. Sólo los miembros de tiempo completo se involu-cran en las decisiones sobre los procesos de telecomunicaciones, aun-que todos los miembros participan en las decisiones sobre broadcastmg.
A pesar de ser una autoridad independiente, la CRTC debe infor-mar al Parlamento de sus actividades, y 10 hace por medio del Minis-terio correspondiente, pero además puede ser sujeto de decisiones delGabinete.
En contrapartida, debe intervenir en aspectos relacionados con lasnecesidades de los ciudadanos, industrias y otros grupos de interés.Principalmente, su función es mantener el delicado equilibrio entrelos objetivos sociales, culturales y económicos de la legislación, siern-pre en virtud del interés público.
Sin embargo, la función más importante de la CRTC se enlaza di-rectamente con la de su ley de telecomunicaciones, ya que se propo-ne "asegurar que los canadienses tengan acceso a precios razonablesy con alta calidad, a los diversos e innovadores servicios de comuni-caciones, competitivos en el ámbito nacional como en el internacio-nal".2! Este objetivo tiene una estrecha relación con los fines del ser-vicio universal.
La Comisión lleva a cabo una serie de actividades para escucharlas peticiones y opiniones del público, celebrando consultas públicas,mesas de discusión y foros informales.
4·. El serV1CWuniversal canadiense
El servicio universal en Canadá tiene una importancia singular,que quizá no se presenta en muchos países. Esa garantía ha sido pro-tegida muy claramente desde la liberalización de las telecomunicacio-nes y la apertura a la competencia del sector.
El alto desarrollo de las telecomunicaciones en Canadá hace nece-sario que el concepto de servicio universal sea acorde con él y con laconvergencia tecnológica. De tal manera que en ese país, la discusiónsobre servicio universal está muy adelantada, ya que versa sobre laposible expansión del servicio universal a los servicios avanzados de
Página Web de la CRTC, disponible en icunr.crtc.vc.ca.
56 WILMA ARELLANO TOLEDO
telecomunicaciones, mientras que en otros sitios a duras penas secontemplan los aspectos esenciales.
Un segundo aspecto de debate sobre servicio universal que se su-giere actualmente en Canadá es respecto a la implicación de las re-des de información en el contenido de las transmisiones.
En resumen, las dimensiones del servicio universal en Canadá soncompletamente excepcionales. A. pesar de la magnitud de su territorioy "de la diseminación de su población en áreas muy distantes, hayuna penetración telefónica en 990/0 de los hogares". 28 Además, conalrededor de 16,3 millones de líneas telefónicas y unas 85 empresasla cobertura de fibra óptica es del 100%•
La extensión del servicio universal que se pretende realizar es queel concepto de servicio telefónico primario incluya servicios avanza-dos de información. El resultado será que dicho servicio telefónicobásico incluya acceso a redes de cómputo públicas, conectividad digi-tal y datos a alta velocidad, traducción automática del idioma, capa-cidad simultánea de datos y voz, capacidad interactiva de video.
La gama de servicios que se podrían ofrecer a los ciudadanos esinmensa y al mismo tiempo, sumamente interesante, ya que "la uni-versalidad de servicios incluiría, por un lado, conectividad" en losdistintos ámbitos como hogares, centros educativos, bibliotecas, em-presas y gobierno, pero además, sería posible "recibir y producir in-formación [con] disponibilidad, operabilidad y fácil uso". 29
En referencia al otro punto de debate, es decir, al manejo de con-tenido por las redes, la discusión es amplia. La razón es que en Ca-nadá, como mencionamos en el primer apartado, la comunicación ylas industrias culturales tienen un valor esencial y han sido objeto deintervención pública generalmente. En telecomunicaciones, esta dis-cusión afecta sobre todo en un punto: el nivel de inversión extranjeraque debe permitirse.
28 Rudas, Ana Luz, al'. cit.. nota 23.Ibidem, p. 6. "Se han hecho otras sugerencias de que se incluyan servicios esen-
ciales de contenido, como una fuente de noticias canadienses, fuente local del clima;bases de datos sobre cuidado de la salud, sobre oportunidades de empleo; acceso a bi-bliotecas e información; bases de datos para entretenimiento y educación, sobre servi-cios gubernamentales y una red de libre diálogo entre la comunidad", ld., cit., en estamisma nota.
POLÍTICAS Y DERECHO DE LAS TELECOlvmNrCACrONES
IV. CONCLUSIONES
La principal conclusión a la que se puede llegar tras la revisión delmarco jurídico y la regulación de las telecomunicaciones en estos dospaíses, es que en el caso estadounidense la tendencia marcada por laliberalización ha sido más comercial y orientada a la competencia.Eso no obsta, desde luego, para que se protejan ciertos derechos so-ciales como el del servicio universal.
Sin embargo, la diferencia que se establece con respecto a Cana-dá, es que en este país la protección a la cultura, la inversión y losderechos sociales en el ámbito de las telecomunicaciones son muyamplios. El servicio universal implica un concepto de mayor garantíaa la sociedad y en el cual se incluyen servicios avanzados de teleco-mumcaciones.
La legislación de ambos países, ele cualquier manera, puede serimportante referente para el caso mexicano, sobre todo en lo que tie-ne que ver con el desarrollo del multicitado derecho.
V. BIBLIOGRAFÍA
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[sta obra forma parte de! acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
LA INTEGRACIÓN SUPRANACIONAL y EL FEDERALISMOEN INTERACCIÓN: PERSPECTIVAS Y DESAFÍOS*SUPPLilNATlOJVAL IJV7E'GRATlON IJV7ERACTING¡l/11TH }~7)ERALlSM: PERSPECTIvES' A.N]) G1LilLLENGES
Víctor BAZAN**
RESUMEN: En esta contribución, elautor afronta la sensible cuestión de siexiste incompatibilidad entre el estable-cimiento de bloques supranacionalc s,que supone un movimiento de centrali-zación, y el federalismo intraestatal, quepor esencia contiene (o debería contener)una fuerte nota de descentralizaciónpolítica. Analiza además un conjuntode aspectos relevantes y conflictivos dela interacción de ambos procesos, entreellos, los desafios que la cornuni-taria genera en Estados con estructuraterritorial y política compleja; el impac-to que la imegración supranacionalpuede provocar en las entidades subes-tatales, y el modo en que éstas podríanparticipar en los procesos comunitarios.en las fase s ascendente y/o deseen-dente.
Palabras clave: Derecho de la inte-gración, federalismo, Mercosur, UniónEuropea.
AB8TRA. Cl': In this contribution, the auihordeals "[oüh a sensüice does the estab-lishment ,?l supranatumal blocks, tohich. tn-
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communitvpr ocesses.
* Articulo recibido el 29 de enero de 2008 y acepta-do para su publicación el 4-de septiembre de 2008.
** Profesor titular de Derecho internacional público de la Facultad de Derecho yCiencias Sociales de la Universidad Católica de Cuyo, San Juan, Argentina. Directorde la Sección "Derechos Humanos" de la Asociación Argentina de Derecho interna-cional. Miembro correspondiente dd Instituto de Federalismo de la Academia Nacio-nal de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado,nueva serie, año XLII, núm. 124,enero ..abril de 2009, pp. 59-124
60 VíCTOR Bi\ZAN
SUMARIO: I. Intraduccián y recoma»contextuales complementarias. UI. Los Estados
II. Breves anotacionesdel Mercosur
constitucional , .aoanzar nacia
mas iniegratioas más intensas? I\i. Ciertas cuestiones que surgende la inierrelacián de la
de instancias deintegra: i/m supran aaonal y el federalismo, y de la
al' los entes subesiatales. V. Acercade determinadas instancias de vinculación y
en la comunitariaparticipacián de los entes subestatales en el
de las entidadesVI. Alternativas de
VII. Epilogo.
1. INTRODUCCIÓN y RECORRIDO PROPUESTO
Es obvio que nada se descubre al recordar que la irrupción de nuevos es-pacios integrados plantea, correlativamente, renovados desafíos, funda-mentalmente en los esquemas estaduales de estructura territorial compleja.
De su lado, cabe advertir que el federalismo es un proceso dinámi-co y con numerosas fórmulas posibles de configuración. Tanto, quees ya clásica la afirmación de Friedrich en cuanto a que existen tantos
federalismos coma Estados federales con sus múltiples variantes. 1
Se impone aquí un interrogante inicial: ¿existe incompatibilidadentre el establecimiento de bloques supranacumales, que supone un movi-miento de centralización, y el federalismo intraestatal, que por esenciacontiene una fuerte nota de descentralización política?
La respuesta es, a nuestro criterio, negativa. No cabria predicar apriori semejante contradicción. Antes bien, lo deseable sería generaruna saludable relación de cornplernentación entre integracum (estructu-ra comunitaria) y autonomía (federalismo u otros procesos de deseen-centración política) a partir de claras normas contenidas en la leyfundamental de que se trate, que permitan al Estado nacional involu-crarse en procesos integrativos preservando la pluralidad y las pautasde descentralización ad intra.
Presentado en breves pinceladas el problema central que aquí nospreocupa, daremos continuidad al trabajo al enfocar sumariamente
1 Friedrich, (;ar1, 'Teoría y realidad de laFCE, 1:-}J6, p. 207.
constitucional democrática, México.
INTEGRACrÓN SUPRANACrONAL y FEDERALISMO 61
algunos aspectos contextuales complementarios para ahondar en laproblemática a la que se refiere el interrogante en torno a la campa··tibilidad o incompatibilidad entre la integración supranacional y elmodelo estadual federal (o con acentuados rasgos centrífugos) y larespuesta que arriesgábamos precedentemente.
Enseguida, formularemos un breve repaso iuscornparativo para ve-rificar si los países que originariamente suscribieron el 'Tratado deAsunción? (constitutivo del Mercosur) se encuentran preparados des-de el plano de sus respectivas Constituciones y de la jurisprudencia desus correspondientes órganos de cierre de la jurisdicción constitucio-nal, para avanzar hacia etapas más intensas y comprometidas en elproceso de integración, que supongan la efectiva transferencia (ce-sión, atribución, delegación, traspaso, etcétera) de funciones haciainstituciones supranacionales para generar un escenario del que sedesprenda derecho comunitario con sus características de autonomía,efecto directo y aplicación preferente en los Estados miembros. Ade-más, y aunque no se trate de un socio primigenio, la situación quefrente al Mercosur ha asumido Venezuela nos lleva también a reali-zaren mirada prospectiva una alusión a la previsión constitucio-nal de tal país en el punto examinado.
Luego localizaremos determinadas cuestiones delicadas que surgende la interrelación de la integración supranacional y el federalismo, yla importancia de buscar alternativas de participación en aquélla, porparte de los entes subestatales. Por cierto, no estarán ausentes algunasrespuestas surgidas de la praxis europea, tomada como matriz refe-rencial y potencial fuente de la cual abrevar para extraer enseñanzas,pues este modelo comunitario (con más de cinco décadas de desarro-llo) aunque con marcadas diferencias respecto del sistema del lvlerco-sur, puede proporcionar cierta materia prima para capitalizar y ex-trapolar a este esquema integrativo (o al menos tener en cuenta comoposibilidades de 11'[!,1' ferendaí, aplicándose a Brasil, Argentina vVene-
2 E] Tratado de Asunción fue suscrito el 26 de marzo de 199] por la RepúblicaArgentina, la República Federativa de Brasil, la República dd Paraguay y la Repúbli-ca Oriental del Uruguay.
62 VíCTOR Bi\ZAN
zuela,3 países que -----consus respectivas particularidades- han adop-tado modalidades de estructuración estadual federal,
A continuación, pasaremos revista a algunas de las instancias queen el marco europeo existen para la protección de los intereses de lasentidades infracstatales frente al proceso comunitario, esfera en laque principal pero no exclusivamente enfocaremos al Comité de lasRegiones. De inmediato examinaremos cierras perspectivas de vincu-lación y participación que se abren en la órbita del Mercosur paraEstados, provincias, regiones, municipios y ciudades, de acuerdo conla nomenclatura que en la ley fundamental de cada enclave federalse escoja.
A su tiempo, el epílogo vendrá de la mano de las apreClaClOnes re-capitulativas que se añadirán a las consideraciones conclusivas inter-caladas en el nudo del trabajo.
Il. BREVES ANOTACIONES CONTEX'TTJALES COMPLEMENTARIAS
En relación con el sector temático delimitado por el interroganteque proponíamos al inicio de esta contribución, y la respuesta queanticipábamos (en torno a la inexistencia de incompatibilidad de laintegración supranacional y el federalismo o la descentralización in-traestatales), Rolla puntualiza, mutatis mutandi, que "el derecho compa-rado muestra cómo el empuje de la descentralización no alimenta lastendencias centrífugas o particularistas en las experiencias donde elsistema constitucional es capaz de identificar y codificar los valoresen torno a los cuales todos los sujetos del pluralismo se reconocen"."
3 La versión del federalismo venezolano de la Constitución de 1999 de cuyospuntos oscuros fue viabilizar la desaparición del Senado) quedaba más debilitada aúnen el frustrado texto de la nueva Consutución que propiciaba el presiclenteHugoChávez, aprobado el 2 de noviembre de 2007 por la Asamblea Nacional y que, endefinitiva, fuera rechazado por el pueblo en el referéndum de 2 de diciembre del mis-rno año.
4 Rolla, Giancarlo. "La descentralización en Italia. Un dificil equilibrio entre auto-nomia y unidad)), en Hernández Antonio M. La dcscentralieoci/m del enel Estado contemporáneo. Córdoba, Asociación Argentina de Derecho Constitucio-nal-Instituto Italiano de Cultura de Córdoba-In-tituto de Derecho Constitucional yDerecho Público Provincial y Municipal de la Facultad de Derecho y Ciencias Socia-les de la Universidad Nacional de Córdoba, 200'í, p. 44.
INTEGRACrÓN SUPRANACrONAL y FEDERALISMO 63
El problema no es precisamente reciente. Por el contrario, con fre-cuencia cobra renovado impulso ya que aparecen cuestiones conílicti-vas nuevas o se rcinvcntan aristas de otras que pareClan ya solventa-das y superadas."
De hecho, basta con reparar que de los cuatro socios originariosdel Mercosur (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay), nada más ynada menos que los dos primeros (los más fuertes y poderosos deaquel cuarteto inicial) presentan, con sus respectivas particularidades,una conformación estadual federal, al igual que Venezuela, que pre-tende insertarse en dicho esquema integrativo sudamericano comomiembro pleno."
Otro tanto ocurre en la experiencia europea, en la cual-----según laacertada percepción de Rolla- cuando se realizó el acto institutivode las comunidades económicas, sólo uno de jos Estados fundadorestenía una estructura de base federal o regional (Alemania), mientrasque en la actualidad se observa la existencia de diversos Estados re-gionalizados (Alemania, España, Bélgica, Italia y Austria), o bien pro-cesos de descentralización al interior de ordenamientos tradicional-mente unitarios (Reino Unido y Francia)."
Entre un cúmulo de aspectos relevantes y, por cierto, conflictivos,pueden destacarse ejernplificativamente dos: por una parte, el impac-to que la integración puede provocar en las regiones, provincias, co-munidades autónomas, etcétera; y, por otra, el modo en que estos en-tes podrían participar en los procesos de decisión de la estructuracomunitaria, tema catalogado como "ineludible" por el autor citado
5 I..a cuestión nos interesa y preocupa desde hace bastante tiempo; incluso antes dela reforma constitucional de 1994. AJ respecto, véase Bazán, Víctor, "Las provinciasdesde la perspectiva de la integración regional") en Hazán, Víctor y Sánchcz, Alberto
Jr¡tegr'2ci¿;n perspectuaspara Latinoamérica, San .Juan, Fundación Univer-sitaria, 1994, pp. 205-218.
En 2004, Venezuela comenzó a transitar su camino en el Mercosur por mediodel Acuerdo de Complemenració» Económica del Mercosur entre Colombia, Ecua-dor y Venezuela. Por su parte, el 4 de julio de 2006 se suscribió en Caracas el Proto-colo de Adhesión de la República Bolivariana de Venezuela al Merco sur, el que se-gún la información que pudimos recabar, sólo Argentina y Uruguay han ratificado.El artículo 12 de dicho Protocolo lo cataloga como "instrumento adicional al Tratadode Asunción", y determina que entrará en vigencia el trigésimo dia contado a dela fecha de depósito del quinto instrumento de ratificación,
7 Rolla, GiancarJo, ü/J. cit.. nota 4·, pp. ,j.] y 42.
VíCTOR Bi\ZAN
en último término, quien añade que tal problemática necesita de pro-cedimientos adecuados de colaboración entre los diversos niveles institu-cionales que componen el ordenamiento nacional.f
En el ámbito interno, la plataforma legitimante de tal relación decolaboración es un esquema de federalismo de concertación (o con-vergencia) y participativo, que permita una vinculación equilibradaentre las instancias que forman la estructura federal y viahilice unaalternativa de desarrollo y crecimiento integrado ad intra y ad extra.
Paralelamente, tal paradigma equilibrado deberá trasladarse al sis-tema comunitario, y su cuadro de distribución y ejercicio de compe-tencias con cada uno de los Estados miembros, respetando las pautasde atribución, subsidiariedad, proporcionalidad Ji necesidad, sobre las quevolveremos.
Por lo anterior, en la praxis comunitaria europea -----que, como an-ticipábamos, pese a las claras diferencias con el Mercosur es el con ..texto del que se debe abrevar para extraer algunas enseñanzas quequizá resulten prospectivamente extrapolables, no sin beneficio de in-ventario, a nuestro modelo integrativo-r- se ha reclamado la necesi-dad de dar coherencia a la participación regional en el proceso deintegración europea, mediante la institucionalización de un diálogoen dos frentes: el comunitario, permitiendo a las regiones comunicarsecon las instituciones de la Unión Europea (UE); y el interno del Estado,suscitando una colaboración entre las autoridades centrales y las au-toridades regionales en relación con dicho proceso."
Naturalmente, la cuestión se comprende a partir del resultado delo que se ha explicado como la reconducción del concepto clásicode "política exterior", al separar el "núcleo duro" (cuya diagrama-ción compete al Estado) de un conjunto de acciones que giran en suderredor, de "relieve internacional" o de "promoción exterior", con ..secuencia del proceso de globalización o internacionalización, y cuyareal ización puede y debe ser llevada a cabo por las entidades subesta-
8 Ibidcm, p. 42.9 Pérez C~onzále7., Manuel, "I..'acultades de los entes subnacionales en el siste-
ma comunitario europeo", en Drnas de Clómcnt, Zlata y Rey Caro, Ernesto Jde sobre )1 Mercosur, Córdoba, Marcos Lerner Editora,
2000, pp. ]S y 19.
INTEGRACIÓN SUPRANACIONAL y FEDERALISMO 65
tales bajo el pnnClplO liminar de la "lealtad constitucional", 10 temaque también retomaremos.
III. Los ESTADOS PARTES DEL :LvfERCOST.JR ¿ESTAN
CONSTITUCIONAL Y/O JURISPRUDENCIALMENTE PREPARADOS
PARA AVANZAR HACIA FORMAS INTEGRr\TIVAS MAs INTENSAS?
l. Planteo del problema
Buceando en la dimensión constitucional del proceso de integra-cion mercosurefio, y partiendo del supuesto de que el objetivo finalde este es la creación de un mercado común (o de un estadio másavanzado) y que el momento actual depara apenas una unión adua-nera sui generis (inmersa en una serie de vicisitudes como las ostensi-bles asimetrías de los países componentes, una reciente crisis entre losgobiernos uruguayo y argentino por los peligros de contaminaciónambiental que podría generar el funcionamiento de plantas de pro-ducción de celulosa sobre la margen del río Uruguay, algunos cíclicosrecelos entre Brasil y Argentina, entre otras cosas), se impone el inte-rrogante planteado desde el epígrafe para intentar dilucidar si los so-cios iniciales de] esquema integrativo se encuentran normativa y!ojurisprudencialmente preparados para afrontar la implementación deuna estructura supranacional '! receptora de competencias o potesta-des atribuido-cedidas.l" delegadas o transferidas (de acuerdo con la
mutatis mutandi, Leguina, Joaquín, "Intervención de apertura" en varios au-tores, La acción comunitaria de los Lander, cantones 'Ji comunidades out/me-mas, Bilbao, Universidad Carlos III de Madrid-Universidad del País Vasco-institutoVasco de Administración Pública, 1994, vol. 1, p. 16.
1: En tomo al tema. véase Bazán, Víctor, "Hacia la pervivcncia del Mercosur: ni-velación constitucional, establecimiento de instituciones supranacionalcs y efectivaprotección de los derechos humanos", en Bidart Campos, Germán J. y Gil Domín-gucz, A..ndrés El derechoconstitucionaldel XXI. Diasnostico perspeaioas, Bue-nos Aires, Ediar, 2000, pp. 275-309.
Puede consultarse con provecho, y con alcance que excede el caso español, el aná-lisis que formula Lópcz Castillo respecto de lo que denomina el tándem conceptualde atribución-cesión de competencias derivadas de la Constitución que, a su criterio,emplea el artículo 93 de la ley fundamental española. López Castillo, Antonio, Constiiucum e integracián. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1996, pp. 67 Y ss.
66 VíCTOR Bi\ZAN
opclOn lingüístico-sustancial que se escoja) por aquéllos. Como puedesuponerse, tal paso tendría varias implicaciones, entre ellas, unafuerte repercusión sobre el entramado federal en los Estados queescogieron semejante modalidad de organización político-territorialpara articularse.
De cualquier modo, y si convergiera realmente la voluntad políticade avanzar hacia modalidades más intensas de relacionamiento inte-grativo, los países componentes del modelo deberían encarar unacornpatibilización constitucional que acuerde aplicación preferente alos instrumentos internacionales en general (incluidos los de integra-ción regional) sobre el derecho interno, complementada con una"cláusula de habilitación" para tomar parte de estructuras suprana-cionales, Se corporiza aquí una asimetría gravitante: la jurídica, tra-suntada en las diferencias normativo-constitucionales que se hacenperceptibles en el particular.
No es un dato insignificante que por conducto de uno de los obje-tivos centrales del Mercosur, fijado ya en el propio Tratado de Asun-ción, se instaló el compromiso entre los Estados partes ele armonizarsus legislaciones para lograr el fortalecimiento del proceso de integra-ción, 'Tal premisa, según interpretarnos, no queda exclusivamente an-clada en la exigencia de coordinación de preceptos infraconstitucio-nales, sino que se traslada además al requerimiento de acondicionarlas Constituciones en caso de que exista real intención política demoverse hacia niveles integrativos más intensos y demandantes comoserían un mercado común o una unión económica.
2. Rej¡aso iuscomparatuio
A. Argentina} Paraguay
Telegráficamente adelantamos que en los casos de Argentina y Pa-raguay" sus respectivas Constituciones contienen disposiciones especí-ficas para definir la valencia jerárquica ele los instrumentos interna-cionales frente al derecho interno y, aunque con diferencias entreambas regulaciones, se trazan las líneas que enmarcan las normas dehabilitación en el sentido adelantado.
INTEGRACrÓN SUPRANACrONAL y FEDERALISMO
a) Argentina
Respecto al rango de los documentos internacionales en la órbitanormativa interna.P se ha dado un importante paso, pues la reformaconstitucional de 1994" ha adjudicado a los instrumentos internaciona-les (incluidos los de integración y las normas que se dicten en su con-secuencia) una Jerarquía superior a la de las leyes nacionales -----articulo 75,incisos 22, párrafos 1 y 24", al tiempo de haber acordado jerarquíaconstitucional a once instrumentos internacionales sobre derechos huma-nos (enumerados en el artículo 75, inciso 22, párrafo 2) y a los queen el futuro se les acuerde tal valencia (párrafo 3 de dicho inciso).14
Por tanto, podría decirse coloquialmente que existen instrumentosinternacionales relativos a derechos humanos que ostentan Jerarquíaconstitucional originaria y otros que receptan jerarquía constitucional derivada.
Entre los primeros, es decir, los enumerados específicamente por laley fundamental, se encuentran: la Declaración Americana de los De-rechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de DerechosHumanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; elPacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su protocolofacultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Deli-to de Genocidio: la Convención Internacional sobre la Eliminaciónde todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobrela Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mu-jer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Sobre la cuestión en el derecho comparado, entre otros trabajos de Hazán, Víc-tor) "Conexiones y tensiones entre el derecho internacional de los derechos humanosy el derecho interno en Latinoamérica", en Vclásqucz Ramircz, Ricardo y BobadillaReyes, Hurnberto constitucional. derecho supranacumal e mtegracion en el de-recho latinoamericano, Memoria dr: la Vll Comencion Launoomericana de Derecho deChile, 8 (1 12 de octubre de 2007), Lima, Grijley, 2007, pp. 269-307.
l+La atribución de constitucional se hizo en las condiciones de vigencia delos instrumentos internacionales citados en el aludido párrafo 2 del inciso analizado,además de consignar que aquéllos no derogan artículo alguno de la primera parte dela Constitución decir, la parte dogmática) y que deben entenderse complementa-rios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Asimismo, en el párrafo 3 deese inciso se ha estatuido el procedimiento para adjudicar tal valencia, luego de suaprobación por el Congreso, a otros tratados y convenciones sobre derechos humanosmás allá de los que la fundamental nomina primigcniamcntc.
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Inhumanos o Degradantes, y ]21 Convención sobre los Derechos delNiño.
Ya en la segunda modalidad procedimental, esto es, los ungidoscon valencia constitucional ex post, se cuentan la Convención Intera-mcricana sobre Desaparición Forzada de Personas, consagrada por la2,t Asamblea General de la OEA, celebrada el 9 de junio de 1994- enBelem do Pará, Brasil, y a la que se le dispensó tal cotización consti-tucional por conducto de la Ley 24-.820, publicada el 29 de mayo de1997; y la Convención sobre ]21 Imprescriptibilidad de los Crímenesde Guerra y de jos Crímenes de Lesa Humanidad, a ]21 que se haconferido esa valía mediante la Ley 25.778, publicada el 3 eleseptiembre de 2003.
A su tiempo" por imperio del aludido artículo constitucional 75,inciso 24" párrafo 1, se faculta al Congreso a aprobar tratados de integracián que "deleguen" competencias )i jurisdicción a organizaciones supraestatalesen condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten e] ordendemocrático y los derechos humanos, advirtiendo que las normas die-radas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leves.
En consecuencia, el precepto mencionado en último término habrindado habilitación constitucional, por ejemplo, para la creación detribunales supranacionales receptores de la jurisdicción delegada, termi-nología que, más allá de alojar alguna imprecisión, ha sido la escogi-da por la norma básica.
Además, la disposición nombrada (en su párrafo 2) ha efectuadouna distinción en cuanto al procedimiento y a las mayorías parla-
Es importante destacar que ya el dictamen preliminar del Consejo para la Con-solidación de la Democracia estimaba conveniente "establecer entre las facultadesasignadas al Congreso de la nación la de delegar ciertas competencias a entes supra ..nacionales) conforme lo establezca la Constitución", advirtiendo que "si tal facultadno ';e estableciera en la misma carta magna, el tratado en virtud del cual se delegasencompetencias a un ente supranaciorial, en principio, no gozaría de leg;1lidad porq-ueiría en contra de la misma Constitución, ya que ningún tratado, según el articulo 27,podría contrariar los principios constitucionales". Además, planteaba la modificacióndel entonces artículo 94 (actual articulo 10m, en orden a habilitar instancias jurisdic-cionales internacionales superiores a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conel objeto de adecuar nuestro ordenamiento jurídico positivo a los tratados inrernacio ..nales y, particularmente, al Pacto de San José de Costa Rica". constitucional.Dictamen de! para la Consolidación de la Democracia. B-uenos Aires, Eude-ba, 1986, pp. 82 Y 83.
INTEGRACrÓN SUPRANACrONAL y FEDERALISMO
mentarías requeridas para la aprobación de dichos tratados, si éstosson suscritos con Estados latinoamericanos o con otros que no losean; en el primero de los casos, se requiere la mayoría absoluta dela totalidad de los miembros de cada cámara; mientras que, en el úl-timo, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada cá-mara, y como primer paso, se declarará la conveniencia de la apro-bación del tratado y, como segunda fase, será aprobado el mismosólo con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembrosde cada cámara, después de ciento veinte días de] acto declarativo.
Asimismo, en el párrafo final del artículo 75, inciso 24·, se estable-ce que la denuncia de los tratados a que se refiere el inciso exigirá laprevia aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de losmiembros de cada cámara.
Por lo demás, la jurisprudencia de la Corte Suprema ele Justiciaviene acompañando sostenidarnente, al menos desde 1992 1"
Ekrnekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros)," el sitio prefe-rente que los instrumentos internacionales ostentan de cara al dere-cho vernáculo;'?
b) Paraguay
Una respuesta constitucional equivalente a la argentina podría ex-traerse de una interpretación dinámica del artículo 145 de la Consti-tución paraguaya (de 1992) y de los artículos 137 y lí l cuadronormativo del que es dable predicar, por un lado, la convergencia deuna regla ele habilitación, y por el otro, la primacía de los tratados,convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados sobrelas leyes dictadas por el Congreso.
Fallos. 3 l~):1492 (7 de julio de 1992). .AJgún pronunciamiento anterior aEkmekdjian e/ Sofovich, sobre la interpretación de la normativa de un instrumentointernacional, se patentiza embrionariamentc en el caso Firmenich, Mario E. (Fallos,310:1476, de 28 de julio de 1987), acerca de la hermenéutica "razonable" del artícu-lo 7.'í de la Convención Americana 'cobre Derechos Humanos. Véanse considerando';4·, 6 Y 7 de la mayoria).
17 Sobre el tema, véase Bazán, Víctor. "El derecho internacional de los derechoshumanos y el derecho interno en el escenario argentino: convergencias y desencuen-tros", El derecho, Buenos Aires, 16 de noviembre de 2007, pp. 1··10.
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Tal artículo 1cl5 prevé que la República del Paraguay admite enigualdad respecto de otros Estados- un ordenjurídico supranacional quegarantice la vigencia de los derechos humanos, la paz, la justicia, lacooperación y el desarrollo, en 10 político, económico, social y cultu-ral. La cláusula advierte que dichas decisiones (relativas a la normade habilitación según nuestra lectura del tema) sólo podránadoptarse por mayoría absoluta de cada cámara del Congreso.
Dato especialmente relevante es, por ende, la decisión de dar vidaa una norma específica sobre el "orden jurídico supranacional", sepa-rada de las disposiciones relativas a los tratados internacionales, engeneral, de lo que se deduce la concepción autónoma que sobreaquella temática impregnó la mirada del Constituyente.
Por su parte, el artículo 137, párrafo 1, establece un orden prelati-vo de disposiciones que considera integrantes del derecho positivo na-cional, en el que-----luego de entronizar en su cúspide a la Constitu-ción nacional- enuncia a los tratados, convenios y acuerdosinternacionales con anterioridad a las dictadas por el Congreso,de donde los mencionados instrumentos internacionales -debida-mente aprobados y ratificados tendrían una jerarquía supralegalmás infraconstitucional, apuntalada por el propio artículo 141que preceptúa que "[IJos tratados internacionales válidamente cele-brados, aprobados por ley del Congreso, y cuyos instrumentos de ra-tificación fueran canjeados o depositados, forman parte del ordenamientolq;al interno con la jerarquía que determina el artículo J.'} 7". J 8
Otro aspecto no desdeñable en la línea anunciada es el preámbu-lo, segmento constitucional que -----comose sabe- ilumina axiológica-mente la labor de interpretación de la ley fundamental, encargándosede advertir que el pueblo paraguayo sanciona y promulga la Consti-tución "reconociendo la dignidad humana con el fin de asegurar lalibertad, la igualdad y la justicia, reafirmando los principios de la de-mocracia republicana, representativa, participativa y pluralista, ratifi-cando la soberanía e independencia nacionales, e integrado a la comuni-dad internacional". 19
18 L;1S cursivas son mías.19 Idem,
INTEGRACrÓN SUPRANACrONAL y FEDERALISMO 71
Para concluir, y si bien queda en claro la cotiza non subconstitu-cional de los instrumentos internacionales, debe igualmente destacar--se que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Na-ción, Sala Constitucional, se ha decantado por interpretar y declararexpresamente el valor supralegal ele dichos documentos internaciona-les; por ejemplo, en acuerdo y sentencia núm. 59/2001, de 20 demarzo, y núm. 126í2002, de 19 de marzo.
B. Brasil y Urul{UCI}
El paisaje cambia de fisonomía en los casos brasileño y uruguayo,no sólo por algunas carencias normativo-constitucionales (al no con-tar con reglas que claramente fijen la ubicación de los instrumentosinternacionales en relación con los respectivos ordenamientos jurídi-cos internos), sino también en función de ciertos criterios jurispruden-ciales allí predominantes.
Justamente, una cuestión indiscutible radica en que el vacío nor-mativo en torno a la interrelación de los instrumentos internacionalesy el derecho interno hace que la labor jurisprudencial que al respectorealicen los respectivos órganos de cierre de la jurisdicción constitu-cional adquiera un claro valor añadido, desde que les correspondemarcar los ejes interpretativos idóneos para desentrañar la posiciónasignable a los señalados instrumentos y normas consuetudinarias in-ternacionales vis-a-vis el derecho doméstico.
a) Brasil
Aun cuando el artículo 4'0., parágrafo único, de la ley fundamentalele 1988 establezca que "[l]a República Federativa del Brasil buscarála integración económica, política, social y cultural de los pueblos deAmérica Latina, con vistas a la formación de una comunidad latinoa-mericana de naciones"; en principio y por el momento ello suponeuna declaración programática. Sobre todo, porque en la jurispruden-cia del Supremo Tribunal Federal (y salvo ciertas excepciones -porejemplo, en punto al artículo 9H del Código Tributario nacional y enmateria de extradición-r--) el criterio que prevalece en tomo a la rela-ción entre ley federal y tratado internacional es el de paridad Jerárquica,
72 VíCTOR Bi\ZAN
es decir que, en cualquier caso, este último tendrá cotización infra-constitucional y en ocasiones podrá ser inaplicado al quedar despla-zado por la preferente valía de la ley interna, ya que en supuesto deconflicto resulta operativa la pauta de sucesión normativa, o sea, que lanorma posterior deroga a la anterior, o la de especialidad, en cuanto aque la norma especial se impone sobre la generaL
En realidad, tal solución reconoce como génesis el acople de dosprecedentes moldeados durante el régimen militar (aunque debe con-cederse que antes de ellos se mantenía la postura ele que los tratadosinternacionales tenían una posición superior respecto a las leyes):uno, de 1971, ventilado en el recurso extraordinario núm. 71.154,-----re1.mino Osvaldo Triguero-----, en el que -----según Fontoura-r-i'' elrazonamiento del Supremo Tribunal radicó en analizar la Constitu-ción en forma colectiva, y por tal vía y utilizando un juicio analógi-co, se colocaba al tratado a la misma altura de la ley ordinaria, estoes, categorizando a ambos instrumentos como leyes de idéntica natu-raleza; otro, de 1977, al resolver el recurso extraordinario núm.80.004 -rel. mino Javier de Albuquerque-, que concluyó que la leyordinaria posterior al tratado podía modificar a éste. Agrega Fontou-ra que en este último fallo se utilizó una forma elegante para aplicarun criterio dualista, usando el razonamiento de la teoría monista, yaque si bien no se negaba la existencia del tratado, se argumentaba que,por la fuente diversa, internamente prevalecería el ordenamiento jurí-dico nacional, sin perjuicio de la responsabilidad estatal en el campointernacional. 21
No obstante lo expuesto, es preciso advertir que se observa ciertoprogreso en el panorama brasileño en relación con los instrumentos in
temacumales sobre derechos humanos, fundamentalmente a partir de laEnmienda Constitucional núm. 45 de 20tH, que incluyó el § 30. alartículo 50. de la Constitución federal, disponiendo que "[1]os trata-dos y convenciones internacionales sobre derechos humanos que fue-
Fontoura, Jorge, ';'Solución de controversias en el derecho comunitario. Los 'irn-en la construcción de un sistema" ~en varios autores, Solucum de controoersias
ruinaría "Solución de controversias y medios institucionales para la resolución de losconílictos de intereses", Buenos Aires, 15 y 16 de noviembre de 199'í), Buenos Aires,Ministerio de Relaoione r Exteriore«, Comercio Internacional y Culto, J 996, p. 28.
Idem,
INTEGRACrÓN SUPRANACrONAL y FEDERALISMO
ran aprobados, en cada Cámara del Congreso nacional, en dos tur-nos, por tres quintos de los votos de los respectivos miembros, seránequioalentes a las enmiendas constitucionales". 22
Asimismo, en la actualidad está gestándose un debate que qmzaplasme en una importante modificación jurisprudencial del SupremoTribunal Federal, al conceder ya oficialmente valencia supralegal aun-que infraconstitucional a los documentos sobre aquella materia, lo quese está discutiendo en tres procesos distintos que serán resueltosconjuntamente: RE 466.343/SP (rcl. mino Ccz.ar Peluso), HCB'7.585/TO (rel. mino Marco Aurelio) y RE 349.'703/RS (rel. minoGilrnar Mendes); existiendo básicamente tres tesis concurrentes en elseno del Tribunal: a) Celso Mello plantea que tratados de derechoshumanos son incorporados con el estatus de derecho materialmenteconstitucional (artículo 50., § 20., de la Constitución federal); b) Gil-mar Mendes entiende que poseen estatus supralegal (invocando parafundar tal posición las decisiones del Tribunal Constitucional alemán
-Bundesoefassungsgericht en el caso de "Maastricht"); y c) que cuan-do la Constitución feeleral autoriza la prisión del depositario infle! ele-be ser interpretada restrictivamente.
Pese a tal avance en materia de derechos humanos (no exento deciertas dudas interpretativasí.P persisten algunos obstáculos, pues porejemplo tenemos entendido que se mantiene (aunque ahora en cabe-za del Supremo Tribunal de Justicia) la exigencia de homologaciónde sentencias extranjeras y la concesión de exequaiur a las cartas roga ..torias (articulo 105.1, 'i", de la Constitución), sumado a que Brasil
Las cursivas son mías.En efecto, para el ministro GilnlarMendes, Jos tratados de derechos humanos
suscritos por Brasil de la Enmienda Constitucional número 4·5jerarquía equivalente a las enmiendas constitucionales: no obstante. en lo que se re-fíen: a los tratados ratificados e incorporados al derecho brasileño antes de dicha en-mienda, ellos no tienen jerarquía constitucional sino supralegal. Por SIl parte, el mi-nistro Celso de Mello mantiene una posición nlUY semejante a la de Gilmar Mendes,con la diferencia de que considera que los tratados de derechos humanos anteriores ala mencionada enmienda podrían ser considerados como materialmenre constitucio-nales y no sólo con jerarquía suprak-gal. Bandeira Galindo. George Rodrigo, po-nencia "I ..a justicia constitucional y el derecho internacional: un análisis de la juris-prudencia reciente del Supremo Tribunal Federal del Brasil", XI SeminarioInternacional "Cortstitucioualismo o,' democracia en Iberoamérir.a", Suero, TribunalConstitucional de Bolivia, 29 de julio a lo. de agosto de 2008.
VíCTOR Bi\ZAN
aún no ratifica la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tra-tados. De hecho, en alguna oportunidad resolvió que "los actos inter-nacionales, una vez regularmente incorporados al derecho interno, .lesitúen en el mismo plano de oalidez» eficacia de las normas infraconstitucuma-les... [consagrándose] la tesis ... de que existe, entre tratados internacionales
.J lt!yes internas brasileñas, de carácter ordinario) mera relación de paridad normativa".24
Como síntesis del estado actual de la cuesnon, Bandeira Galindoafirma que la tendencia a considerar tratados internacionales con je-rarquía supralegal se limita a lOSrelativos a lOSderechos humanos, yaque en relación con tratados de otras materias no existe por el mo ..mento ningún indicio en punto a que la posición del Supremo Tribu-nal Federal pueda ser modificada. Pese a ello" postula que tal trans-formación sería muy conveniente, pues en primer lugar es muy dificilidentificar lo que es en realidad un tratado de derechos humanos, yaque diversos tratados internacionales tocan aspectos de derechos hu ..manos y no reciben ese rótulo; y, en segundo lugar, el desarrolloocurrido en el plano de la protección internacional de derechos hu-manos precisa extenderse a otras ramas del derecho internacional,porque de nada servirá que solamente las normas internacionales so..bre derechos humanos sean desarrolladas y otras normas entre nacio-nes no lo sean, por ejemplo" las del derecho internacional económicoo las de la cooperación internacional en materia penal. 25
24 Supremo Tribunal Federal de Brasil in re Carta Rogatoria núm. 8.279-4,República Argentina, sentencia de 4·de mayo de 1998. El párrafo transcrito trasunta-ba el criterio del Supremo Tribunal Federal respecto de la solicitud de exequatur deuna rogatoria sustentada en el Protocolo de Medidas Cautelares aprobado por elConsejo IvIercado Común del Iv1ercosur. Con posterioridad a tal fano, el mencionadoProtocolo fue incorporado al ordenamiento jurídico del vecino por medio delDecreto núm. 2.626, de 15 de junio de 1998. Las cursivas son mías. En sentidoanálogo a la resolución impresa a la citada Carta Rogatoria núm. 8.279-4, y ademásde los dos precedentes a los que hicimos referencia en el texto (RE, núm. 71.1 'í+ ji
RE. núm. véase 1\Dl, núm. 1.480-DE, 1'e1, mino Cdso de Mello,; K1J70/333; RT] 100/1030; RT 'í54/434. La Buenos Aires, 11 de agmto deJ 998, pp. 4-6,
25 Bandeira Galindo, George Rodrigo, o,ó. cit., nota 23.
INTEGRACrÓN SUPRANACrONAL y FEDERALISMO 75
b) Uruguay
El contexto constitucional uruguayo también se caractertza por laausencia de normas sobre el emplazamiento jerárquico de los instru-mentos internacionales frente al derecho interno. Tampoco cuentacon una cláusula ele habilitación que permita atribuir facultades ocompetencias a organismos supranacionales, A nuestro juicio, en elenlace de ambos elementos radica el núcleo del problema, porsupuesto, desde el plano jurídico.
Por lo demás, si existe consenso doctrinario en el sentido de que elTratado de Asunción no ofrecería una incompatibilidad con la cartamagna de ese país (que entrara en vigor en 1967), sobre todo en unaetapa predominantemente caracterizada por la intergubernamentalidad,no hay acuerdo absoluto acerca de si una profundización del ligamensignada por la transferencia (cesión, atribución, delegación, traspaso,etcétera) de competencias hacia organismos supranacionales habilita-dos para emitir normas de aplicación directa" inmediata y preferentesobre el derecho interno, resultaría inconstitucional, en particularvis-a-vis la previsión del artículo 4,0. ele la ley fundamental, que dispo-ne: "La soberanía en toda su plenitud existe radicalmente en la na-ción, a la que compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes".
La postura que responde afirmativamente al interrogante, a la queadherimos, es sustentada entre otros autores por Gros EspieH,quien entiende que "desde el momento en que los órganos se inte-gran con individuos independientes de la voluntad de los Estados sig-natarios, como es el caso de los tratados de integración europea ... lacuestión se hace más dificil, obligando a encarar. en el caso de Umguay. unareforma constitucional para poder llegar a admitir esa posibiluiad" ,26
Quizá se dejó escapar una buena oportunidad, en ocasión de la re-forma constitucional plebiscitada el 8 ele diciembre de 1996,27 y algu-
Gros Espicll, Héctor, "El Tratado de Asunción. Una aproximación a Sil proble-mática jurídica", Revista de la 'Facultad de Derecho, Montevideo, Universidad de la Repú ..blica, núm. 1, 1991, p. 16.;citado por Landoni Sosa, Angel, "La solución de conflic-tos en el~,1ercosur~~, Rccista del de de La Plata. Buenos Aires, añoXXXIV, núm. 54, marzo-junio de 1994, p. 332. Las cursivas son mías.
Diario del 9 de enero de 1997.
76 VíCTOR Bi\ZAN
na ulterior para introducir una cláusula de habilitación en la Cons-titución nacional, al estilo de la previsión argentina, que despejaradudas, no dejara sujeta a labilidades interpretativas una cuestión desuma trascendencia como la que abordamos y que exhibiera la ver-dadera decisión política de generar una disposición constitucional quepermita sin ambages a Uruguay integrar estructuras supranacionales,
Al respecto, en línea con 10 anticipado, concidirnos con Risso Fe-rrand cuando afirma que la cuestión de la jerarquía de los tratadosinternacionales en el ordenamiento interno uruguayo debe ser objeto,reforma constitucional mediante, de una solución clara, superando laactual incertidumbre jurídica" nunca deseada ni admisible en un pro·-ceso de integración; para lo cual propone que la Constitución habili-te el pasaje a instancias superiores de integración (con traspaso o de-legación de atribuciones a entes supranacionales), previendo no SÓlOesta modalidad sino también la existencia del derecho comunitarioderivado, con disposiciones expresas y claras acerca de su jerarquíajurídica respecto a las normas propias del derecho interno.s?
Para concluir, cabe advertir que en algún momento la SupremaCorte de Justicia interpretó, con alegado apoyo en Justino Jiménez deAréchaga y Supervielle, que "cabe compartir la tesis que la ley ulterioral tratado. inconciliable con supone su derogación".30 Este criterio fue ex-puesto por el máximo tribunal uruguayo in re "G. S.,.J. con A. del U.y C. U. S. A., Reinstalación, Casación", Ficha 357/989, Montevideo,de 20 de junio de 1990Y
C. Venezuela
Con visión prospcctiva y aguardando el desarrollo de Jos acontcci-mientos, incluimos en este punto a Venezuela, que como vunos}"
Hasta donde alcanza nuestra información, ulterior modificación constitucional ala plebiscitada el g de diciembre de 1996, fue la sometida a idéntico procedimientoplebiscitario el 31 de octubre de 2004.
Risso Ferrand, Martin, Derecho constitucional, 2a. ed. actualizo y Montevi-deo, Fundación de Cultura Universitaria, 2006 t. I, pp. 383 Y 384.
30 Las cursivas son mías.El texto de la sentencia cornpulsarsc en Re¿!ista de Derecho Constitu
Politice, Montevideo. t. VIL núm. 37, junio-julio de 1990, pp. 32··39. Elfa transcrito luce en p. 38.
Nota 6 a pie de página.
INTEGRACrÓN SUPRANACrONAL y FEDERALISMO
ha exteriorizado su voluntad de mcorporarse plenamente al Mer-COSUT.
De un veloz recorrido por su normativa constitucional (de 1999) pue-de concluirse que, al menos desde el plano normológico, presenta va-rios aspectos positivos de cara al involucramiento en procesos integra-tivos, aunque quizá en el "debe" pueda contabilizarse que, al igualque Brasil, no ha ratificado la Convención de Viena sobre el Dere-cho de los Tratados, además de que muestra alguna jurisprudenciapreocupante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Jus-ticia (1'5.1) que, aunque vinculada al tema de los derechos humanos,deja al descubierto ciertas aristas conflictivas que exceden tal tópico.
A continuación desgranaremos los aspectos positivos, dejando parael final una brevísima alusión al citado antecedente jurisprudencialque generó polémica doctrinal.
a) En primer lugar, cuenta con un sistema de control de constitu-cionalidad previo de los instrumentos internacionales. En efecto, es decompetencia de la Sala Constitucional del T~J, verificar a solicituddel presidente o presidenta de la República o de la Asamblea nacio-nal; la conformidad con la Constitucum de los tratados internacionales suscritospor la República antes de su ratificación (ordinal 50.).33 Siendo así, cuandomenos en la dimensión teórica, si la Sala Constitucional no encuentraóbice de tal calibre al documento internacional en cuestión, éste nopodría (al menos no debería) ser atacado en el futuro por medio deuna fiscalización represiva o posterior, ni tampoco plantearse luego unaacción de inconstitucionalidad contra la ley que lo aprueba.
Juzgamos que tal solución (contralor constitucional . de los ins-trumentos internacionales) es fundamental en procesos de integraciónsupranaciona], pues en la práctica (y como afirma Brewer-Carías) lle-varía a la ratificación de los tratados respectivos sólo después de laverificación de su constitucionalidad por el Tribunal Supremo, y evi-tar, así, la impugnación posterior de la ley aprobatoria de los trata-
Texto constitucional "corregido", y que varía del aprobado en el referéndum de15 de diciembre de 2000 y publicado el 30 de diciembre de 1999, que establecía la"conformidad de la Constitución con los tratados internacionales" ----énfasis propío---
Brewer-Carías, Allan R.. "La constitucional en la Constitución venezola-na de 1999", en Fcrrer Mac-Crcgor, Eduardo Derecho constitucional.2a, ed., México, Porrúa-Colcgio de Secretarios de la Suprema Corte de de laNación, 2001, p. 94B).
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dos, como ocurriera en los casos de los tratados relativos al Acuerdode Integración de la ahora Comunidad Andina, 10 que sucedió r-rva-le aclarar por nuestra parte- con anterioridad a la entrada en vigen-cia de la actual Constitución.é"
b) En segundo Jugar, cuenta con una "norma de habilitación", elartículo 153, el que luego de advertir que la República promoverá yfavorecerá la integración latinoamericana y caribeña, en aras deavanzar hacia la creación de una comunidad de naciones, defendien-do Jos intereses económicos, sociales, culturales, políticos y ambienta-les de la región, que podrá suscribir tratados internacionales que con-juguen y coorcnnen esfuerzos para promover el desarrollo común desus naciones, y que aseguren el bienestar de Jos pueblos y la seguri-dad colectiva de sus habitantes; agrega que, para tales fines" "podráatribuir a o~gani;¿acionessupranacionales. mediante tratados) el dercicio de lascompetencias necesarias para llevar a cabo estos de integracián" (cursi-vas mías).
e) Por último, el segmento final de la norma citada en el subapar-tado anterior es muy importante, ya que después de señalar que lasnormas que se adopten en el espectro de los acuerdos de integraciónserán consideradas parte integrante del ordenamiento legal vigente,consagra los caracteres básicos del derecho comunitario, al mencio-nar que tales normas serán "de aplicación preferente a la Iegislaciáninterna" (cursivas mías).
En linea con ello se ubica otra regla relevante localizada en el aro.ticulo 318, párrafo 1, donde si bien se prevé que la unidad monetariade la República Bolivariana de Venezuela es el dispone que"[eJn caso de que se instituya una moneda común en el marco de laintegración latinoamericana y caribeña, podrá adoptarse la monedaque sea objeto de un tratado que suscriba la República".
d) El polémico decisorio de la Sala Constitucional al que nos refe-ríamos es la sentencia 1942, de 15 de julio de 2003, que reitera ladoctrina de su predecesora 101 Y que no fue precisamente bienrecibida por la doctrina especializada.l"
lciern.35 Dictada en techa 12 de Junio de 2001.36 Vcase, por ejernpl«, Avala Corao C);1rlOS, "La sentencia 19!j~2 DS, la protección
internacional de la Iibertad de expresión", en varios autores, Derecho constitucional e ins-
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Tal pronunciamiento convalidó el delito de desacato, al conocerde una acción de nulidad por inconstitucionalidad contra varios ar--tículos del Código Penal que establecen esa figura o permiten la utili-zación de otras normas de la legislación penal de la misma manera ycon idénticos fines. Al efecto, y luego de recordar la previsión del ar-tículo 23 constitucional en cuanto a que las disposiciones de los trata-dos, pactos y convenciones relativos a derechos humanos adquierenrango constitucional, estando equiparadas a normas contenidas en laConstitución, puntualizó que aquella cláusula establece una preoalenciade normas. pero no de fallos o dictámenes de instituciones, resoluciones de organisrnos; etcétera. En otras palabras, pero siempre siguiendo la posicióndelineada por la Sala, la nombrada prevalencia no alcanza a los in-formes u opiniones de organismos internacionales que pretendan inter-pretar el alcance de las normas de los instrumentos internacionales,pues el único capaz de interpretarlas, con miras al derecho venezolano, es el juezconstitucional; conforme al artículo 335 de la vigente Constitución, en especial, alintérprete nato de la Constitución de 1999, y que es la Sala Constitucional.
En consecuencia, esta última moldeó un criterio discutible encuanto a la interacción del derecho internacional de los derechos hu-manos y el derecho interno, vehículo de una involución interpretativaen la materia, al blandir un concepto de soberanía hace tiempo supe-rado y que dejó de acatar las obligaciones emergentes de los tratadosinternacionales relativos a dicho campo temático, al considerar quelas recomendaciones contenidas en los informes adoptados por la Co--misión Interamericana "no son obligatorias" y que las sen ten cías dela Corte Interarnericana, "para ser ejecutadas dentro del Estado, ten-drán que adaptarse a su Constitución", con lo cual, adjudica al jueznacional facultades de control y escrutinio de los pronunciamientosde dichos órganos protectorios interamericanos.F
Además de poner en entredicho lo dispuesto por el artículo 23constitucional, la resolución dejó en un cono de sombras a la previ-
tuucionalidad democrática, VIII Congreso Venezolano de Derecho Constitucional, Valen-cia, Venezuela, Asociación Venezolana de Derecho Constitucional, del 26 al 28 denoviembre de 2003, t. 1, pp. 433··505.
Debe tenerse presente que Venezuela es Estado parte de la Convención Ameri-cana de Derechos Humanos desde el 9 de agosto de 1977, Y de acuerdo con el ar-tículo 62 de ésta, reconoció la competencia contenciosa de la Corte Interamericana el24 de junio de ]981_
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sión del articulo 31 que en su párrafo 1 determina que "todapersona tiene derecho, en los términos establecidos por los tratados,pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la Re-pública, a dirzgir peticiones o quejas ante los órganos internacionales creadospa-Fa tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos", 38
agregando en su segundo párrafo que el Estado adoptará conformea procedimientos establecidos en la Constitución y la ley-, "las medi-das que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de losárganos internacionales previstos en este artículo". 39
Finalmente, es de destacar que la cuestión generada por la senten-cia núm. 1942 fue planteada ante la Comisión Interarnericana deDerechos Humanos, la que, a su vez, solicitó medidas provisionales ala Corte Interarnericana de Derechos Humanos. tstas fueron conce-didas por el Tribunal, pero ante el incumplimiento del Estado vene-zolano y la denuncia realizada en tal sentido por la Comisión Intera-mericana, aquél emitió una resolución conjunta en fecha 4 de mayode 2004-, relativa a las medidas provisionales respecto de Venezuelaen cuatro casos, entre los que se cuenta el que aquí nos ocupa. Entreotros puntos, declaró a) que por haber reconocido su competencia,Venezuela está obligada a cumplir las elecisiones ele la Corte Intera-mericana de Derechos Humanos, la que tiene el poder, inherente asus atribuciones, de supervisar el cumplimiento de las mismas: y b)que dicho Estado tiene la obligación de implementar las medidasprovisionales ordenadas por la Corte y de presentar, con la periodici-dad que ésta indique, los informes requeridos y, además, que lafacultad de la Corte incluye evaluar los informes presentados, yemitir instrucciones y resoluciones sobre el cumplimiento de susdecisiones.
D. Balance
al E] trayecto analítico que nos condujo por algunos de los plie-gues del derecho y la jurisprudencia comparados de los países que in-tegran el Mercosur (y de Venezuela, que aspira a incorporarse plena-
38 L;1S cursivas son mías.39 Idem,
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mente a él), pone al descubierto una heterogeneidad de solucionesque conspira contra la posibilidad de cumplir los ambiciosos propósi-tos declamados -particularmente, el advenimiento de un mercadocomún u otra estructura integrativa superior, parlo que si confluyeuna real voluntad política no dejaría de ser aconsejable intentar unanivelación constitucional y jurisprudencial que brinde el sustento ne-cesario para que germine saludablemente el modelo intcgrativoseleccionado.
b) No debería perderse de vista que el derecho comunitario tienecomo caracteres predominantes su autonomía, el efecto directo y la aplicacián tnmeduuav fmferente de sus normas, características que ------encon-junto-- convergen hacia la prevalencia del orden jurídico comunita-rio en relación con las normativas internas de los Estados queconforman el espacio regional de que se trate.
Lo dicho amerita un par de consideraciones explicativas que deli-nearemos a continuación, por cierto, sin visos de taxatividad.
En primer lugar, y como explica Alonso García, la naturaleza autonoma del ordenamiento jurídico comunitario se traduce en un sistemainstitucional propio, en cuyo marco se produce derecho y se controlael respeto de la constitucionalidad-legalidad comunitaria.t'' Tal natu-raleza autónoma, añade el referido autor, incluye la participación delos ordenamientos jurídicos nacionales: verticalmente, por medio de suspropias estructuras, complementarias del aparato institucional comu-nitario en su doble vertiente de producción jurídica y de control ju--risdiccional; y horizontalmente, aportando concepciones y técnicas na-cionales en la configuración de las reglas de juego del sistemacornunitario.v'
Por su parte, uno de los caracteres salientes del derecho comunita-rio es el de la primacia, respecto del cual Puente Egida se encarga deaclarar que, bien interpretado, ese principio significa que en casode contradicción de una norma comunitaria con arra regla de un sis-tema jurídico de un Estado miembro (cualquiera sea su rango norma-tivo) "el juez nacional ha de aplicar en el caso concreto la comunitaria e ina-plicar la nacumal" (cursivas en el original), tratándose "de un estricto
'lO Alonso García, Ricardo, Derecho comunitario derechos nacionales. Autonomía, znt:cgr,¡ci()ne interacción. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, p. 1Ü5.
41 Idem,
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problema de apncacion preferente, porque al hacerlo así, el juez na-cional no induce en la regla inaplicada un principio de nulidad oanulabilidad, tsta sigue siendo plenamente válida y susceptible de seraplicada en cualquier otro supuesto en el que no haya esa incompati-bilidad", de lo que deduce el autor que la primacía nada tiene quever con el principio de jerarquía norrnativa.v
e) Dentro de esas líneas contcxtuales, concretamente y para los ca-sos de Brasil y Uruguay, aquella nivelación normativa podría venirde la mano de sendas reformas constitucionales que atribuyan la legi-timación suficiente para crear entes supranacionales receptores decompetencias o atribuciones dispensadas por esos Estados.
De su lado, en los supuestos de Argentina y Paraguay, y con suspeculiaridades, puede concluirse que sus sistemas constitucionales seencuentran suficientemente acondicionados para emprender semejan-te intensificación del ligamen integrativo,
Finalmente, y siempre desde la vertiente normativa, el contexto ju-rídico venezolano también estaría adaptado para avanzar hacia es-tructuras intcgrativas más complejas, incluso con un interesante plusde tutela preventiva al haberse institucionalizado en la ley fundamen-tal un modelo de control de constitucionalidad precio de los tratadosinternacionales, lo que impediría (al menos desde una óptica especu-lativa o teórica) "sorpresas" ulteriores cuando el instrumento en cues-tión ya esté vigente, sorteando el riesgo de que el Estado incurra enresponsabilidad internacional, Sin embargo, y para evitar una lecturaparcializada del enfoque, cabe llamar la atención sobre el discutiblecriterio que la Sala Constitucional del T~Usentara en la reseñadasentencia núm. 194,2, brindando una devaluada cotización a los pro-nunciamientos de los órganos protectorios interamericano s en materiade derechos humanos (comisión y corte interamericanas) al entender-los sometidos al control y escrutinio posteriores por parte del jueznacional a los fines de su eventual cumplimiento.
4~ Puente Egido, José, "El impacto del derecho comunitario europeo en la Consti-tución Española", en Drnas de Clernent, Zlata Estudios de derecho internacional.En al Ernesto ]. Caro, Córdoba, Drnas-Lerner editores, 2002, t. JI,p. 1654.
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IV. CIERTAS CUESTIONES CONFLICTIVAS QUE SlJRGEN
DE LA INTERREtACIÓN DE LA INTEGRACIÓN SUPRANACIONAL
y EL FEDERALISTvl0, y DE LA HlJSQ.UEDA DE INSTANCIAS
DE PARTICIPACIÓN DE LOS ENTES SUBESTATALES
1. Perfiles de la cuestión
Básicamente, el propósito de este segmento del trabajo es enfocaralgunos aspectos de interés relativos, por ejemplo, a la posibilidad deque las entidades infranacionales desplieguen cierto tipo de actividaden el ámbito internacional o de que se generen a su respecto alterna-tivas de participación en el proceso integrativo en los planos internoo externo.
En definitiva, se trata de amortiguar con recursos descentralizan tesel impacto que sobre tales esferas infraestatales puede provocar el fe-nómeno integrativo, que genera vectores centrípetos cobijados en elente comunitario.
En cada país de estructura compleja deberán buscarse espacios enel espectro interno o en el internacional para habilitar vías de actua-ción en el proceso de integración por parte de los estados" el DistritoFederal y los municipios, en el caso del Brasil; las provincias, las re-giones (aunque no sean instancias políticas), los municipios y la Ciu·dad Autónoma de Buenos Aires (CABA), en el supuesto de Argenti-na; y los Estados, el Distrito Capital, las dependencias federales y losterritorios federales, en el ámbito de Venezuela.
Más allá de todo ello, se mantienen vivas naturalmente las posibili-dades que per se tales entidades subestatales puedan buscar ad extra olas que el propio contexto normativo comunitario pudiera depararles.Por supuesto, siempre dejando a buen resguardo los límites estableci-dos por las respectivas configuraciones constitucionales y los repartoscornpetenciales que éstas diseñen.
2. El caso argentino
A modo de caso testigo, plantearemos ciertos puntos temáticos in-teresantes (algunos, con aristas confl ictivas) que surgen de la Consti-tución argentina a partir de la reforma constitucional de 1994.
VíCTOR Bi\ZAN
A. La rcgumalieacum
El artículo ] 24 constitucional acuerda a las provincias la facultadde crear regiones para el desarrollo económico y social, y establecer ór-ganos con facultades para el cumplimiento de sus fines,
Tal premisa debe leerse en línea con el artículo 125, parte inicialque permite a las provincias la celebración de tratados parciales para
fines de administración de justicia; de intereses económicos y trabajos de utilidadcon conocimiento del Congreso; y con el artículo 126
que paralelamente les proscribe ejercer el poder delegado a la nacióny la celebración de tratados parciales de carácter político.
De tal trama normativa surge que la región no es una nueva Ins-tancia política en el sistema institucional argentino. Pero, sin duda, esuna importante herramienta de oxigenación federal, mas siempre co-mo vehículo descentralizador, es decir, como advierte Hernández, nodestinada a centralizar el país o violar las autonomías provinciales ymunicipales.t>
Aprovechamos este segmento del trabajo para reiterar nuestra po--sición en punto a que la creación de regiones en los términos del artículo12¿~ ele la Constitución federal es una facultad proinncial y no del go-bierno nacional, lo que obviamente no significa que éste deba desen-tenderse del proceso de regionalización, pues otra de las innovacionesvehiculadas por la reforma de 1994 y, en este caso, trasvasada al ar-tículo 75, inciso 19, párrafo 2, es la atribución conferida al Congresoen punto a proveer al crecimiento armónico ele la nación y promooer
,Dolfticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de)' regiones; iniciativas para las cuales el Senado será Cámara de origen.
En otras palabras, las regiones no pueden ser pergeñadas por leydel Congreso y de espaldas a las provincias o en contra ele la volun-tad de éstas, pues como agudamente ha advertido Gelli:
[NJ o se trata de que el Estado federa] planifique una superestructuracompuesta por regiones por sobre las provincias que implique, en loshechos, un corrimiento de los límites de éstas. Por el contrario, la re-gionalización se constituye en un instrumento de los entes locales para
'Li Hernández Antonio Maria,v mumainos. Buenos Aires, Depalma, 2000, p. + l.
ro! de las
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solucionar problemas comunes, maximizando las ventajas comparativasde cada una de las provincias que acuerdan crear una región, aunquesólo pueden hacerlo en materia económica y sooial"'
Por lo demás, la política de regionalización ad intra y ad extra (en elcontexto integrativo del Mercosur) podrá coadyuvar, como ha sucedi-do en Europa, y naturalmente teniendo en cuenta las significativasdiferencias y evitando mimetismos jurídicos artificiales, a la búsquedade grados más avanzados de cohesión social y territorial, y de desa-rrollo económico equilibrado.
En línea con ello, y para cerrar este punto, coincidimos con Stáhlirespecto de las tres cuestiones centrales que plantea acerca de la exis-tencia de una política regional en el marco de un esquema de inte-gración, las que tienen que ver con los objetivos generales persegui-dos: la democratización del proceso integrador, la incorporación aéste de una nueva dinámica y la corrección de los desequilibrios.">
13. La actundad internacional de las provincias
N ótese que el mencionado artículo 124- de la carta fundamentalprevé que las provincias "podrán también celebrar convenios interna-cionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de lanación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o alcrédito público de la nación; con conocimiento del Congreso
. ."nacionar.La cuestión ha suscitado numerosas dudas en la doctrina, tanto en
el grado de lcgitirnación de las provincias para actuar internacionalmen-te, y al alcance de tal actividad eventual, como al calibre semánticode la expresión "con conocimiento del Congreso nacional".
La problemática recepta importancia no sólo desde el plano espe-culativo o académico, sino fundamentalmente desde la óptica del re-fuerzo del federalismo, la revalorización de las gestiones que en elámbito internacional les es lícito desplegar a las unidades provinciales
44 Gelli, Maria Angélica, Constitucion de la nacum comentadav concordada, 2a.ed. ampl. ji actualiz., Buenos Aires, La Ley, 2003, p. 86l.
45 Stahli, Jorge) "Participación de las regiones internas de los Estados en los proce-';0-; de integración", inédito.
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y el rol que pueden jugar en el terreno de la integración supranacio-nal, naturalmente dentro de los límites establecidos por la ley funda-mental, lo que supone dejar a buen resguardo el principio jurídi-co-axiológico de lealtad constitucional que, justo es decirlo, no solamentevincula a las entidades infraestatales respecto del gobierno central, si-no que, en retroalimentación, también compromete a éste conrelación a aquéllas.
Un enfoque exegético del segmento del precepto citado lleva, enprimer término, a puntualizar, desde una dimensión genérica, que ta-les actividades de alcance internacional o gestiones internacionales de las pro-vincias, resultan legitimadas a partir de una percepción flexible de las"relaciones internacionales", cuya conducción y responsabilidad -----co-mo es de sobra conocido- recaen exclusivamente en el Estado Iede-ral en cuanto a lo que corporizaría el "núcleo duro" de aquellasrelaciones.
Correlativamente, la mencionada laxitud interpretativa de dichaexpresión permitiría pensar en un "núcleo blando" que habilita larealización de actividades de tenor internacional por parte de los en-tes subestatales, o lo que, por ejemplo, y mutatis mutandi, la doctrinaitaliana denomina "auioitá promoeionali' ("actividades de promociónexterior"), encaminadas justamente a la promoción del desarrolloeconómico" social y cultural que las regiones pueden desernpefiar conacuerdo del Gobiemo'16 el caso argentino, las provincias lo debenhacer "con conocimiento del Congreso nacional").
Dicho en palabras de Casanovas y La Rosa, al margen de las "re-laciones internacionales", en sentido estricto, y de la celebración detratados internacionales, cabe "articular un ámbito de acción exteriorque se fundamente en los poderes e intereses propios de las entidadesinfraestatalcs y se ajuste a lo que es la práctica constitucional e inter-nacional actual en los Estados de estructura compleja". 47
46 Agostini, NIaría Vakria, "Líneas de evolución de la acción de las regiones italia-nas en el exterior y de su participación en el proceso de adopción de decisiones co-munitarias", en varios autores, La accum exterior comunitaria de los Lander. ..~cit., nota10, p. 24.
47 Casanovas y La Rosa, Oriol, "La acción exterior de las comunidades autónomasy 81.1- participación en la celebración de tratados internacionales", en varios autores, Laaccion cxteriorv comunitaria de los Lander ... , cit., nota 10, pp. 5'7 Y 58.
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Aclarado lo anterior, y retomando en particular el tramo del ar-ticulo 12'~ referido a las actividades que ad extra están facultadas a Ile-var adelante las provincias, la terminología "convenios internaciona-les" que pueden celebrar, suponemos que ha sido pensada paratransmitir un mensaje que exteriorice una distinción categorial enrai-zada en una valencia jurídica más tenue y menos formal que la de"tratados internacionales", que quedan inmersos -estos últimos- enla órbita competencial exclusiva del Estado nacional en el maneJo delas relaciones internacionaless'' ("núcleo duro").
Justamente, la celebración de "convenios internacionales" por lasunidades provinciales queda supeditada a la compatibilidad "con la
+10 En general, hay consenso doctrinario acerca de que, en el contexto de nuestraley fundamental, e intcrpretando Ia voluntad del constituyente reformador, la expre-sión "convenios internacionales" representa un escalón jerárquico inferior a la de"tratados internacionales", reservados al Estado nacional (poderes Ejecutivo y Legisla-tivo) en el marco de una fórmula léxica empleada por ejemplo en los articulas 27, 31Y '75, incisos 22, 23 Y 24. Sin embargo, es preciso recordar que desde un plano gené-rico y en el ámbito del derecho internacional, entre ambas denominaciones existenlazos de afinidad semántica. Es que la Convención de Viena sobre el Derecho de losTratados, de 23 de mayo de ] 969, que entrara en el 27 de enero de 1980. hadeterminado que a los efectos de tal Convención, "se entiende por 'tratado' un acucr-do internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho interna-cional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos ycualquiera que sea su denominación particular" artículo 2,1. 1\1 explicar la ci-tada definición, De la Guardia puntualiza que, según tal Convención y para Jos finesde su texto, "todo convenio será un 'tratado' siempre que: al sea un acuerdo interna-cional; b) baya sido celebrado por escrito; e) se concluido entre Estados: d) estéregido por el derecho internacional, y e) cualquiera sea su denominación particular yaunque conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos" (De laC~uardia, Ernesto, Derecho de los tratados internacionales, Buenos Aires, Ábaco, 1997, p.
Justamente al desarrollar este último elemento de la definición, es decir, "cual-quiera sea su denominación particular, y aunque conste en un instrumento único oen dos o más instrumentos conexos", el citado autor recuerda que la Convención seadhiere al criterio contemporáneo y generalizado en cuanto a la utilización del térmi-no "tratado)', que abarca a "todos los acuerdos internacionales sobre los que existeuna gran variedad de denominaciones, C01Jl0 convención, protocolo, arreglo, declara-ción, carta, pacto, convenio, acta, acuerdo, estatuto, concordato; canje de notas, no-tas reversales, minutas aprobadas; memorándum de acuerdo, modus cioendi. etcétera"
pp. 114-115). Por su parte, en el ámbito del derecho comparado latinoameri-cano existen Constituciones que plasman en sus textos las nomenclaturas "tratados oconvenio'; internacionales", por la'; de Bolivia y Ecuador: sobre el particular,véase el libro de Bazán,\Tíctor, constitucional control de consiuucionalidad de lostratados internacionales. Una msum de derecho comparado, Mcxico, Porrúa, 2003.
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política exterior de la nación y la no afectación de "las facultadesdelegadas al Gobierno federal o al crédito público de la nación" >
Puede acordarse o no con los lineamentos léxicos adoptados por elConstituyente reformador de 1994· para trazar los límites a las activi-dades provinciales de alcance internacional, mas lo que si queda cla-ro es que en tal diseño lingüístico se inserta la matriz del citado prin-cipio de "lealtad constitucional", que en el particular las provinciasdeben acatar para preservar la intangibilidad del reparto de compe-tencias acordado con el Estado nacional.
En definitiva, y en lo que hace al objeto de tales "convenios inter-nacionales", parece claro que el mismo debe girar en torno a cornpe··tencias exclusivas de las provincias o concurrentes con la nación.
Por su parte" no menor polémica trae consigo la fórmula escogidaen punto a que tanto la creación de regiones como la celebración deconvenios internacionales deben realizarse "con conocimiento delCongreso nacional".
Liminarmente, nos apresuramos a aclarar que, desde nuestra ópti-ca, "conocimiento" no origina la exigencia de consentimiento, apro-bación ni autorización, sino de comunicación al Poder Legislativo.
Tal posición reconoce varios puntos de sustentación: en primer lu-gar, por cuanto desde el plano semántico "con conocimiento" sólosupone el resultado de "hacer saber" o "informar", 10 que dista con-ceptualmente de "consentimiento", "aprobación" u otros términosequivalentes; en segundo lugar, porque durante los trabajos y debatesde la Convención Constituyente se manejaron varias opciones termi-nológicas para la redacción de este tramo de la norma en cuestión,entre los que se cuentan los mencionados en último término, decan-tándose finalmente por la expresión "con conocimiento", quereite-ramos- exhibe una carga de significado distinta de las enunciadas,además de que no cabe predicar de los constituyentes una actuacióndesprevenida o inopinada en la selección del texto particular; y, porúltimo, refuerza nuestra percepción el distanciamiento que en el pun-to se da en relación con la Constitución ele ElJA, una de las fuentesde la ley fundamental argentina, que exige el "consentimiento" delCongreso para que el Estado celebre convenio o pacto alguno con
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otro Estado o con una potencia extranjeras? (artículo 1, sección X,ap. 3).
Cuestión complicada es predeterminar qué sucedería en caso deque el Congreso estuviera en disconformidad con el acuerdo regionalo que el convenio internacional violara los límites impuestos constitu-cionalmente. En tales hipótesis, y siempre que las vías previas deldiálogo democrático fracasaren, cabría al Estado nacional la articula-ción de una acción judicial ante la Corte Suprema de Justicia encontra ele las provincias (o la CAllA.) actuantes o, en un supuesto ex-tremo y si eventualmente quedaran reunidas las pautas diseñadas porel articulo 60. de la Constitución, disponer la intervención federal(artículos 75, inciso 31, o 99, inciso 20, ídem), en cuyo caso, GelJi su-giere que los senadores representantes de las provincias en cuestión ode la CAllA, deberían defender "las razones y justificación de los Esta-dos locales",5o
Apoyándose en Frías, Hcrnández-" advierte que un pronunCla-miento negativo del Congreso no dejaría sin efecto el acuerdo, comosería el caso de la desaprobación.
Finalmente, y para airear posibles cuestionamientos en el desplie-gue de la acción exterior de las provincias, Zarza Mensaque ofrececomo alternativa que por medio de un acuerdo previo entre el Esta-do federal y aquéllas, "el Congreso dicte una ley convenio que esta-blezca los aspectos sustanciales y procedimental es que deben respetarlos Estados locales para que los convenios que suscriban sean váli-dos".52
49 La norma en cuestión. refiriéndose al apartado 2 del mismo artículo, expresaque sin el "consentimiento" del Congreso "ningún Estado podrá ... celebrar convenioo pacto alguno con otro Estado o con una potencia extranjera"; el texto en españolha sido consultado en Cascajo Castro, José Luis y García Álvart-z, ManuelConstitucione« extranjeras contemporáneo __s, .3a. ed., Madrid, Tecnos. 1994:1 p, 68,
50 GelJi, Maria Angélica, ü/!. cit.. nota 44, p. 863. Las cursivas son mías.51 Frias, Pedro J, Derecho Buenos Aires. Depalma, 1987. p. 104;
aludido por Hernández y .. , cit., nota 43,p. IJ4.
52 Zarzai\1ensaque, Alberto, "Las provincias en las relaciones interjurisdicciona-les". en Drnas de Clément. Zlata y Rey Caro. Ernesto decit., nota 9, p. 59.
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C. ¿ Una proteccum adicional/Jara el federalismo en los procesosde integración?
Es importante destacar que durante los debates de la ConvenciónConstituyente de 1994, que deparara el texto actualmente vigente, seplanteó la incorporación de una especie de "cláusula federal" dirigidaa proteger al federalismo frente a los tratados internacionales en ma-teria de integración.
Justamente se postulaba que en la norma contenida en el hoy ar-ticulo 75, inciso 24, párrafo inicial, además del respeto por el ordendemocrático y los derechos humanos como principios por preservaren lOS tratados de integración que deleguen competencias y jurisdic-ción a organizaciones supraestatales, se incluyera al "sistema federal"asegurando a las provincias la efectiva participación en la decisión delos asuntos que las afectasen directamente.
La fundamentación de la moción puede ser sintetizada, siguiendolas palabras del convencional Gabriel Llano, cuando afirmaba que enel nuevo inciso que se pretendía agregar al entonces articulo 67 (hoy75) existía una omisión, "porque al Congreso nacional se lo va a fa-cultar a delegar competencias, pero en esa delegación de competen-cias se tiene que respetar el ámbito de competencia reservado a lasprovincias".53 Añadía que:
Si van a existir por ahí organismos supranacionalc« con facultades dedictar normas obligatorias que van a tener una validez superior a nues-tras leyes y que segurarílente tendrán contenido económico y si estasnormas van a tener una decisiva incidencia en el desarrollo de algunaseconomías regionales. yo creo que hay que completar esta norma conel respeto al sistema federal de gobierno. Es me animaría a pro··poner que haga alusión a la efectiva participación de las provincias.>"
Así, y luego de aludir a la experiencia alemana de los Ldnder pormedio de los observadores, propuso completar la regla de la siguientemanera: "y que respete los derechos humanos, el orden democrático,
53 "Versiones taquigráficas de la Comisión de Redacción'), Obra de la Coni)cnción Jva--cional 1994, Buenos Aires, La Lev-Ccntro de Estudios .Jurídicos y Socia-les. Ministerio de Justicia de la Nación, 1997, t. IV, p. 4144-.
5+ Idem,
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el sistema federal a través de la efectioa participación de las provincias en dichosorganismos" .55
Finalmente, la propuesta no prosperó, manifestándose, para des-cartarla, que el modelo constitucional argentino cuenta con las reser-vas realizadas y prescritas en la Constitución para sostener su sistemafederal, por lo que se entiende que la aprobación por las distintasinstancias federales, como es el caso de la Cámara de Senadores, querequerirá una mayoría calificada para tratar estos temas, cubriría lasnecesidades que las provincias reclamen durante un proceso de inte-gración.t"
Sea como fuere y más allá de no haber fructificado la aludida pro·-posición i--To que para algún sector de la doctrina es una muestramás del déficit federal de la reforma constitucional- es interesantela reflexión de Sabsay cuando afirma que la circunstancia ele que elConstituyente haya apostado por un modelo federal de concertaciónque ubica al país en camino hacia el fortalecimiento ele la periferiapara reequilibrar' el excesivo vigor que han acusado las fuerzas centrí-petas en la historia de nuestro federalismo, hará "posible contrarrestar
l;gualmente la excesioa concentracum de poder que puede resultar del procesode integración continental que hemos inaugurado junto a las naciones limítrojés";58aunque no deja de advertir que tales comentarios se circunscriben ala descripción de las disposiciones constitucionales y no a las expe-
55 Idem, I..as cursrvas son mías.56 Dalla Via, Alberto R_o: l~Ianual de derecho constitucional, Buenos Aires, Lexis Ne-
xis, ~:004, p. 68B, quien aclara que las objeciones fueron respondidas en los términosindicados en el texto al que se refiere esta nota por el convcncionaljuan Pablo Cafie-ro, miembro informante de la Comisión de Integración y 'Tratados Internacionales.Sobre el tema de la protección del federalismo frente a los tratados internacionales enmateria de integración y lo que denomina "el límite federal de la supra nacionaliza-ción", consultarse Farrando Ismael, "El municipio en la perspectiva de laintegración", en Pérez Guilhou, Dardo et al., Derecho y 2a.ed. actualiz., vol. 1, particularmente pp. 356 Y 3'i7 (nota
57 Vcase, en ese sentido, por ejernpl0, Castorina de Tarquini, Maria Celia, (CEl fe-dcralismo", en Pérez Guilhou, Dardo et al., ü,ó. cit.. nota anterior, pp. 138-l41.
58 Sabsay, Daniel Alberto, "El federalismo en la Constitución y las posibilidades dereconstrucción que brinda la reforma de 1994", en varios autores, Constitucién de la na-ción Con motioo del sesquicentenario de su sanción, Santa Fe: A..sociación Argentinade Derecho Constitucional, 2003, 1. Il, p. 375. Las cursivas son mías.
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riencias en materia de aplicación, pues "más allá de las asplraClonesdel Constituyente, la labor legislativa no las ha acompañado". 59
Por nuestra parte, sólo acotamos que en éste como en otros puntostemáticos, la hora actual impone como desafio impostergable la revi-talización del Senado para la asunción y el cumplimiento genuinosde su rol como Cámara de representación de los intereses de las pro-vincias en nuestro esquema estatal federal.s" tamo en relación con elplano internacional como en la dimensión endógena.v!
59 Idem,60 Mutatis muiandi, y concentrándose en el caso de México pero con utilidad genéri-
ca, al tratar el tema del poder de celebrar tratados internacionales y su vinculacióncon el sistema federal, Serna de la Garza plantea la conveniencia de redefinir el dise-ño básico de] poder de celebración de tales instrumentos, uno de cuyos puntos esen-ciales tiene que ver con la "revitalización del Senado como cámara de representaciónde los estados", estableciéndose en el sistema de distribución de competencias la exis-tencia y eficacia de controles sobre la decisión política de] presidente de celebrar untratado que recaiga sobre materias reservadas a las entidades federativas > En ese pun-to, el autor citado la necesidad de pensar en "un Senado que, una vez revita-lizado como cámara federa], pudiese intervenir en el proceso de celebración de trata-dos internacionales, pero desde la negociación misma del in·;trumento", y no sólocomo instancia de aprobación o rechazo de un documento que fuera negociado ex-clusivamente por e] Ejecutivo federal. Concluye aseverando que "un Senadoen una verdadera cámara de representación de los intereses de los estados es la mejorgarantía de que los tratados internacionales celebrados por el presidente de la Repú-blica no afecten de manera adversa a las partes integrantes del pacto federal. Sernade la Garza, José María, "La lógica centralizadora del sistema federa] mexicano", enValadés, Diego y Serna de la Garza, José María Federalismoy regionalismo,México, Tribunal Superior de Justicia del Estado de Puebla-UNANL Instituto deInvestigaciones Jurídica·;, 2005, pp. 578-582.
61 Baste recordar que, por ejemplo, en materia de coparticipación federal impositi-va -----unode los temas ligados al "fortalecimiento de! federalismo" pregonado por laLey 24.309) declaratoria de la necesidad de la reforma constitucional de 1994:1 Y rei-vindicados en su oportunidad como logros de ésta-----se hace perceptible la brecha en-tre lo pautado normativamente y las pretericiones en e! ámbito fáctico, ya que tantoel régimen coparticipativo (a instrumentarse por una ley convenio con el Senado co-1210 Cámara de origen), t01YlO la reglarnentación del organismo fiscal federal aludidospor el artículo 75, inciso ~:, debieron haber sido establecidos antes de la finalizaciónde 1996, de acuerdo con la disposición transitoria sexta, lo que aún no ha ocurrido.No es precisamente agradable constatarlo ni decirlo, pero es igualmente dificil disi-mular que la sombra de las omisiones inconstitucionales traducibles en la falta de de-sarrollo legislativo de varios aspectos contenidos en la letra de la Constitución, conti-núa siendo frondosa en el esr.enario jurídico nacional.
INTEGRACrÓN SUPRANACrONAL y FEDERALISMO
D. /Y los municipios?
Naturalmente, los municipios no pueden quedar al margen delproceso integrativo, y a partir de la autonomía que les reconoce expli-citamente la ley fundamental en el artículo 123, pueden desplegar ac-tividades ele gestión internacional, observando ciertos límites entre losque se cuentan los impuestos por la Constitución de la provincia ala que pertenecen, y naturalmente los fijados por la norma superiorele la nación.
En tal sentido, y si bien es cierto que la carta magna no deparaexpresamente a los municipios una norma eq uivalente al articulo 124respecto de las provincias, Barrera Butclcr advierte que el contextosocial del mundo globalizado impone considerar que también la atri-bución ele celebrar acuerdos en el orden internacional queda com-prendida en el principio constitucional de autonomía municipal, puesel ámbito de interrelación e interdependencia que condujo al recono-cimiento de tal atribución a las provincias (aun antes de la reformaele 1994), apunta a la misma dirección respecto de los municipios,que tienen múltiples vínculos convencionales en el plano internacio-nal, por e;jemplo, la práctica reiterada de los "hermanamientos deciudades", que vinculan con lazos de cooperación recíproca a munici-pios de diversos países y continentes. W
3. La experiencia europea
Abandonando el marco del derecho argentino, emprenderemos unbreve recorrido por la experiencia europea, limitándonos a presentaralgunas posibilidades de participación de las colectividades territoria-les en la dinámica supranacional y a enfocar cuestiones delicadas quesurgen del impacto de ésta en los Estados con estructura compleja(regional, federal, federo-regional o con incipientes signos centrífu-
a partir del afianzamiento del csquema comunitario, de un lado,
62 Barrera Hutck.r, Guillermo, "Facultades de las entidades subnacionalcs en la ce-lebración de gestiones y convenios internacionales", en Hernández Antonio M.(dir.), La dcscentralimcián del .. , cit., nota 4, pp. 213 Y 214,.
VíCTOR Bi\ZAN
y del crecimiento del número de Estados que procuran acrecentar susprocesos de descentralización ad intra, por el otro.
A. Participación de las colectividades territorialesen el proceso comunitario
Ligado a lo que anticipábamos, en la praxis integrativa europeaexisten Estados con una normativa avanzada en materia de participa-ción regional, tal como resalta Pérez González, quien cita el caso deBélgica (devenida en época relativamente reciente en Estado federal),donde los entes federados participan activamente en la política comu-nitaria que neva a cabo el Estado, plasmándose en 1993 una nuevareglamentación constitucional y legal de las relaciones internacionalesde las comunidades y regiones belgas.63
Sin abandonar los contornos de Europa, se aprecia que no todoslos Estados resuelven de idéntico modo la participación de las entida-des subestatales en las mencionadas fases ascendente y descendente,pues algunas ponen el acento en aquélla y otros en ésta.
Así, en Alemania, a partir de ]21 suscripción del Pacto de Lindande 195'7, los Ldnder (Estados miembros del Estado federal) participanen la etapa ascendente de la celebración de los tratados internacionalesque pueden afectar su competencia o intereses.v' Cuando sólo con-cierne a éstos, el Bund (poder central) está obligado a escuchar el pa·recer regional, pero si ya el tratado atañe sustancialmente a las com-petencias exclusivas, la opinión de los Lander debe ser tenida encuenta de forma determinante por e] Bund al momento de celebrar eltratado en cuestión.f''' Por su parte, debe además computarse la figuradelUindenbeobachter (observadores de los Liinder), que participa comomiembro de la delegación alemana al Consejo de Ministros en lassesiones que aborden temas que afecten a aquéllos,
Una situación similar, aunque con sus propias particularidades, seda también en Austria, en donde ------corno recuerda Pérez Gonzá-lez-- con motivo de su mgreso a la UE se modificó la Constitución
6" Pérez Gonzálcz, Manuel, "Facultades de Jos entes ... ", cit., nota 9, p. 21.64 uu«; p. 20.65 Idem,
INTEGRACrÓN SUPRANACrONAL y FEDERALISMO 95
federal al establecer un acuerdo entre la Federación, los Ldnder y mu-nicipios" en asuntos de integración europea, que permite un modelode participación regional en cuestiones atingentes al ámbito de acciónautónoma de los Ldnder, o sea susceptibles de afectar sus intereses,previendo la posibilidad de que ellos den un parecer conjunto sobrecualquier materia perteneciente a su competencia legislativa, así co-mo la posibilidad de que los mismos envíen representantes a las ne-gociaciones que versen sobre materias que en el plano interno seande su competencia exclusiva o que conciernan a sus intcrcses.s''
En su turno, el sistema italiano atiende preferentemente a la fasedescendente de aplicación de los actos comunitarios dentro del Estado,fijándose norrnativamente una serie de pautas que debe seguir el po-der central para la aplicación del derecho comunitario en las regio-nes,67 tema que retomaremos con más detalle en el subapartado in-mediatamente siguiente.
En esta faz descendente, y entre otros puntos de interés, emergeun interesante aspecto de la cuestión. Radica en que en el marco co-munitario una vía importante de formación de su normativa es la delas "directivas", que en palabras de Puente Egldo, constituyen unacategoría especial normativa con las que, en aplicación de la técnicade las "leyes marco", la disposición comunitaria deja una amplia la-bor de desarrollo a los órganos legislativos internos de los Estados,que les permiten -----siempre que se respeten las líneas centrales que fi-.1'1-- normas singulares adaptadas a las particularidades de cadapaís.68
y es justamente en este ámbito de desarrollo del derecho comuni-tario ad tntra donde los entes infraestatales pueden tener protagonis-mo, cuestión q uecomo ha ocurrido en España 69 tal vez podría
66 Pérez C~onzález, Manuel, "Ponencia de síntesis: "La acción exterior y cornunita-ria de los Landa; cantones y comunidades autónomas: un ensayo de recapi ..tulación'". en varios autores, La acción exterior y comunitaria de los Lander, > <, cit., nota10, pp. 33'i y 336.
67 Pérez Gonzálc«, Manuel, "Facultades de los entes,.,") cit. nota 9, p. 21,68 Puente Egido, José, ü/J. cit.. nota ,t2, p. 1651.
Puente Egida releva varios casos resueltos por e] Tribunal Constitucional españolen Jos que respectivamente se expidió a favor de la competencia preferente del Esta-do Central, aunqu« sin excluir por completo la participación de las comunidades au-tónomas (STC, de 20 de diciembre de 198B [Pleno], núm. 598 y L403119B6 Y
VíCTOR Bi\ZAN
generarles algún conflicto cornpetencial con el Estado central, aunque10 ideal sería que tales inconvenientes sean evitados o resueltos a par--tir de la pauta de "confianza o lealtad federal" y en un deseablemarco de cooperación entre ambos estamentos políticos. 10
Como fórmula sintetizadora de las vías de participación de las en-tidades subnacionales en los procesos de adopción de decisiones en laestructura cornumtaria europea sobre materias ele competencia deaquéllas o susceptibles de afectar sus intereses, que se han vertebradoen Europa en diversos Estados miembros políticamente descentraliza-dos, Pérez González distingue entre participación directa, que supone lapresencia de representantes regionales en instituciones u órganos de
857/ 1989 [acumulados]), o a t.rvor de éstas, mas sin excluir del todo la competenciadd Estado central (STC, de 29 de octubre de 1992, recurso de inconstitucionalidadnÚE1 1.31411986 y STC, de 8 de enero de 1983 [Pleno], núm. 1.04311986 y336/ El citado autor analiza el tema desde la perspectiva del efi-cto mutanteque en la Constitución interna de cada Estado miembro puede tener la aplicación yel desarrollo del derecho comunitario en el orden jurídico de cada Estado, preguntán-dose en el caso español si por la acción general del derecho comunitario, las mismascategorías jurídicas con las que fue elaborado el derecho constitucional españolte no pueden y hasta deben ser reelaboradas, ejemplificando con la noción de "com-petencia exclusiva", tanto en el Estado corno en las comunidades autónomas, y con-cluyendo "que en la Constitución o en los Estatutos [de Autonomía] fue pensadacorno 'verdaderamente exclusiva", el 'Tribunal Constitucional tiende cada vez más ainterpretarla en determinadas circunstancias como competencia compartida".Puente Egido:1 José: 0ll, cit., nota 42) pp. 1651 Y 1659-166.5.
70 Castorina de Tarquini señala que en el proceso del Mercosur se deberá procedercon cautela, y privilegiar la participación y el control provinciales, objetivo que m~ce-sitará previamente que los intérpretes del federalismo desarrollen sus relaciones sobrela base de ciertos presupuestos que surgen de nuestro derecho y que, redimensiona-dos, deberán incorporarse al comunitario. :En ese contexto, ubica a los principios de
y de En la visión de la autora, el primero de ellos importade parte del gobierno central y de los gobiernos locales un comportamiento encami-nado al mantenimiento de la unión, debiendo el gobierno nacional abstenerse de to-da medida que lesione o restrinja los intereses provinciales, los que a su vez colabora-rán en la consolidación de la unión nacional; mientras que el segundo de aquéllossupone un derecho y un deber y correlativos entre los Estados locales y elnacional: éste tiene el derecho de mantener su integridad y el deber de preservar lade los Estados miembros, los que a su vez tienen el deber de consolidar la unión,condición de su propia existencia, y el derecho a que ésta k-s sea reconocida y respe-tada. Castorina de Tarquini, María Celia, Federalismo e ínt,sgf;lci,5n, Buenos Aires,Ediar-Instituto Argentino de Estudios Constirucionales y Políticos, 1997, pp. 70,:77.
INTEGRACrÓN SUPRANACrONAL y FEDERALISMO
la UE, e indirecta, que incluye diversos mecanismos internos para m-fluir en la posición que ante aquéllas asuma el Estado."!
B. Responsabilidad internacional del E,tado por accumes Ji omtstonesde las entidades infraestatales
Tampoco cabe soslayar otra importante faceta del problema: laresponsabilidad internacional o comunitaria del Estado por los he-chos u omisiones cometidos por los entes territoriales subestatales enviolación de obligaciones precisamente internacionales o comunitariasasumidas por aquél.
Mutatis mutandi, el problema reconduce a un principio general quemarca que desde el prisma del derecho internacional todo Estado eslibre de escoger su modelo de configuración estadual y su sistema in-terno de organización territorial, lo que supone una premisa iusinter-nacional de respeto por la auto organización intraestatal derivada dela soberanía del Estado que surge de su condición de sujeto del orde-namiento internacional y del principio de no intervención en asuntosinternos.t?
Es que, como recuerda Mangas Martín, dada la unidad del Estadopara el derecho internacional, las conductas de sus órganos y ele susentidades territoriales se atribuyen al Estado, y en el caso de viola-ción de una obligación internacional o comunitaria de éste, el hechoilícito internacional de la entidad territorial o del órgano estatal encuestión será considerado como hecho del Estado susceptible de ge··ncrar la responsabilidad internacional de éste.73
Como conclusión provisional, debe por ende concederse que el m-cumplimiento de las obligaciones comunitarias en que incurran regio-nes, provincias, comunidades autónomas, etcét.era, en principio vincu-la y compromete internacionalmente al Estado miembro, sin perjuiciode las medidas que en eJernno de sus atribuciones constitucionales
71 Pérez Gonvalcz. Manuel, "Ponencia de síntesis.. ", cit. nota 66, p, 333.72 Martin, Araccli, "La ejecución del derecho comunitario por las cornuni-
dades autónomas: la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Eu-ropeas", en varios autores, Comunidades autónomas) Comunidad Relacionescoinstitucionales, Valladolid, Cortes de CastiiJa y León, 1991, p. 183.
73 Idem,
98 VíCTOR Bi\ZAN
pudiera éste emprender en el ámbito interno contra aquellas entida-des subestatales por violación del principio de lealtad constitucional yel incumplimiento del derecho comunitario.
Naturalmente, tal respuesta deja espacio para la duda puesto quesi bajo el manto de la autonomía emergente del federalismo las insti-tuciones subnacionales exigen una mayor participación en las fasesascendente y/o descendente, ello supone un correlativo agravamientodel nivel de responsabilidad propia derivada de aquel requerimientode obtener mayor dosis de protagonismo en el proceso.
La dubitación referida tiene alguna consistencia, aunque, por lopronto, la "indiferencia" del derecho comunitario por la estructuraconstitucional interna?" de los Estados miembros de la estructura co-munitaria, pareciera apuntar precisamente a obturar de modo pre-ventivo una atomización del nivel de respuesta que haría decaer eltenor de efectividad de tal responsabilidad, primariamente en cabezade los Estados, por incumplimiento de las obligaciones asumidas enla órbita comunitaria. Por lo demás, aunque obvio, es ciertamenteimprescindible recordar que la responsabilidad de la provincia, re-gión, comunidad autónoma, etcét.era, en el contexto internacional só-lo podría existir en cuanto se les haya reconocido personalidad o subjeti-vidad internacionales, presupuesto para viabiliz.ar la responsabilidademergente de sus acciones y omisiones en tal esfera.
Sin embargo, lo expuesto hasta aquí en modo alguno excluyeemprender soluciones de carácter preventivo, 10 que supone la copar·-ticipación del poder central y de las entidades infraestatales cuandose trate de la asunción de obligaciones internacionales vinculadas acompetencias en cabeza de estos entes y no del Estado, 10 que, en lascerteras palabras de Remiro Brotóns, colocaría a éste en una situa-ción lamentable, "chocando hacia afuera con quien le exige el cum-plimiento y hacia adentro con quien, siendo el titular de la compe-tencia, se excusa para incumplida, alegando que al no haberintervenido en el proceso de elaboración nadie le puede imponer unhecho consumadot.?"
H Tornarnos la expresión relativa ;1 la "indiferencia de] derecho comunitario pOI laestructura constitucional interna de los Estados miembros" en ibidem, p. 185.
75 Remiro Brotóns, Antonio, "La responsabilidad por incumplimiento de las comu-nidades autónomas. Posibles soluciones", en varios autores, oiJ. cit., Ilota 72, p. 21 l.
INTEGRACIÓN SUPRANACIONAL y FEDERALISMO 99
En esta lógica, tampoco debe soslayarse el marco que proporcionael principio de "cooperación leal" entre la estructura comunitaria ylos Estados miembros, en cuanto a respetarse y asistirse mutuamenteen el cumplimiento de las misiones derivadas del respectivo tratadoinstitutivu." De tal premisa, entre otras cuestiones, deriva la obliga-ción de los Estados de adoptar todas las medidas generales o particu-lares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligacionesque surgen del tratado en cuestión o de los actos de las institucionescomunitarias.
V. ACERCA DE DETERMINADAS INSTA1'íCIAS DE VINCULACIÓN
Y PAR'TICIPi\CIÓN DE LAS ENTIDADES INFRAESTATALES
EN LA EXPERIENCIA COMUNITARIA EUROPEA
En una doble dimensión, visualizando de un lado las regiones europeas y, del otro, las ciudades tiente a la experiencia comunitaria euro-pea, presentaremos sumariamente dos instancias que, aunque diver-sas, tienen propósitos convergentes: el "Comité de las Regiones" yEurocities.
1. El Comité de las Regiones77
A, Génesis
El Comité de las Regiones (Comité) fue creado en 1992 en el Tra-tado de Maastricht, y comenzó a funcionar en 1994.
76 Las notas para conceptuar al principio de "cooperación leal" fueron tornadas delarticulo 1.5 del Tratado de Lisboa qLle----como veremos in extenso más adelantc-r- sus-tituye al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa y modificaprincipalmente el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado Constitutivo dela Comunidad Europea CrCE). Por conducto de dicha norma se inserta al TUE elartículo :1 bis, en cuyo apan ..ado :3 se efectúa la referencia específica a la mencionadapauta de ';'cooperación leal" y 81.1-21 implicancias.
77 Algunos de los datos refe.ridos en este segmento del texto fueron extraídos dey de
100 VíCTOR Bi\ZAN
Como se ha sostenido, su implementación respondió a la necesidadde afrontar dos temáticas centrales: en primer lugar, la constatación deque gran parte de la normativa comunitaria se aplica en Jos niveleslocal o regional, de 10 que se desprende claramente la importancia deque representantes de éstas participen en la elaboración de dichanormativa; y, en segundo lugar, se temía que la Unión Europea evo-lucionara dejando de lado a Jos ciudadanos, es decir, de espaldas aéstos, por 10 que se reparó en la conveniencia de incorporar al proce-so comunitario a los estamentos gubernamentales más proxlmos aaquéllos.
La implementación del Comité por el Tratado de Maastricht seinscribe en un contexto de mayor calado, pues supuso el reconoci-miento del fenómeno "regional" por parte del Tratado de la UniónEuropea íTUE) Juego de que los tratados constitutivos de las comuni-dades europeas lo ignoraran abiertamente. Esa "sensibilidad" ante lacuestión regional, además de la creación del Comité, se plasmó -almenos en otros dos importantes aspectos: a) permitió la participa-ción de autoridades regionales en el Consejo, y b) instituyó el princi-pio de subsidiariedad, tema éste que nos tiende el puente hacia elpunto que abordaremos a continuación.I''
B. Composicumy naturaleza del Comité. Los principios de subsidianedad)i proporcionalidad
Está compuesto por 344 representantes de las comunidades localesy regionales, designados por un periodo de cuatro a110Spor el Conse-jo, según el detalle que indica la tabla en la siguiente página.I"
Debe recordarse que el Tratado de Niza, adoptado en diciembrede 2000, no modificó el número ni la distribución de los escaños porEstado miembro en el Comité, aunque fijó como tope máximo demiembros de éste la cantidad de 350. En su tumo, el proyecto de Tra-
78 Fernández Segado, Francisco, "Las comunidades autónomas ante las relar.io-Hes internacionales: un paradigma del dinamismo evolutivo del Estado autonómico
, en Valadcs, Diego y Serna de la Garza, Jmé Maria op. cit., nota60, p. 370.
79
INTEGRACrÓN SUPRANACrONAL y FEDERALISMO 101
Número Ide retirescntantes I
------------------------------------------------------------------------------------------------------------ J -----.:1
Alemania, Francia, Italia y Reíno Unido 24
,:1Polonia v Esnaña ') I
Rumania 1.5 I
---~~i;~:-~~~;~~~~~~s'~ri<:~l~:;;~;:-¡;~~:~:~e-c~~:.~:-(--::::---~-::~l-;,:::::------------------------------------------------1-2---1
_I~i.f.:l.~!!:l.~!.~,~,__JI:!!~,~~~~'_J~i!,~!!~.f.:l.j!~L!~~?Lº_~!~,9.!!i,~__y r:i.f.:l.!!~.f.:l.~]L~ ,9 1
Estonia, Letonia v Eslovcnia 7 i________________ .1 ,< -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------1
Chion' v Luxewburgo 6 I_____ .:. ..L :. __ .o! = = .::__ I.. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------':i
M~~ 5
,:1Total 344
tado por el que se establecía una Constitución para Europa (hoy en víasde sustitución por el Tratado de Lisboa r-r-en adelante, también TL-----,sies que éste finalmente se aprueba en los Estados miembros de la llE) ,previó llevar el mandato de los integrantes del Comité de cuatro a cincoaños, 10 que el TL mantuvo.
El Comité es básicamente un órgano consultivo de la Unión Europea,aunq ue con vocación política, eo que permite a los entes territoriales ha-cer oir su voz en el proceso decisorio comunitario.
Una aproximación taxonómica, para catalogar tales competenciasconsultivas, puede vertcbrarse del siguiente modo: a) Dictámenes de ca-rácter preceptu» en las siguientes materias: educación, cultura, salud públi-ca, redes transeuropeas de transpone, cohesión económica y social(todos estos campos temáticos ya competían al Comité antes del Tra-tado de Árnsterdam), común de transportes, empleo, política
gOLa afirmación en cuanto al desarrollo de competencias consultivas del e omitécomo "órgano con creciente vocación política", corresponde a Morcno Vázqucz , Ma-nuel, Comité de las )í Union Valencia, Polo Europeo jean Monnet, Uni-versitat de Valcncia-Tirant ]0 Blanch, 2001, pp. l78 Y ss.
102 VíCTOR Bi\ZAN
social, Fondo Social Europeo, formación profesional y juventud, ymedio ambiente (estos asuntos fueron añadidos por dicho Tratado);b) Consultas faculuuioas (discrecionales) que pueden dirzg¡rfe el Consqo, la Comisiánv el Parlamento Europeo; y e) Dictámenes que motu propriopuede ela-borar el Comité.
Paralelamente, su rol politiw consiste en facilitar la mejor aplicación delos principios de subsuliariedad y proporcionalidad en la Unión Europea.
En otro plano, el principio de subsidianedad puede caracterizarsecomo aquel que tiene por objeto garantizar que las decisiones se tomenlo más cerca posible del ciudadano, comprobándose constantemente que laacción que vaya a ernprenderse a escala comunitaria se justifica enrelación con las posibilidades que ofrecen los niveles nacional, regio-nal o local. Concretamente, se trata de una premisa según la cual laUnión, salvo en sus ámbitos de competencia exclusiva, sólo intervieneen la medida en que su acción sea más eficaz que una intervención enlos marcos nacional, regional o 10ca1.
Al decir de Leguina, constituye un principio delimitador de com-petencias entre la Unión y los Estados miembros, y es la norma dereparto de tareas de la organización federal y uno de los ejes de laarquitectura europea.i" pugnando por que las decisiones políticas seadopten en el ámbito más próximo al ciudadano para lograr la ma-yor eficacia posible; además, está firmemente ligado a los principiosde projJorcionalidad y de necesidad, con arreglo a los cuales la acción dela Unión no debe exceder de lo necesario para alcanzar los objetivosdel tratado institutivo.
Es preciso advenir que el proyecto de Tratado (que establecía unaConstitución para Europa) preveía reforzar el citado principio desubsidiariedad, especialmente al obligar a las instituciones a mantenerinformados a los parlamentos nacionales durante todo el procedi-miento legislativo. Asimismo, proyectaba implementar un mecanismode "alerta rápida o temprana" (Eiu!y Waming sobre el respetodel principio de subsidiariedad, que permitiría a los parlamentos na-cionales solicitar a la Comisión el rcestudio de una propuesta legisla-tiva cuando estimen que ésta no se ajusta al mencionado principio.
101 Leguina, Joaquín, üfJ, cit. nota 10, pp, 16 Y HL
INTEGRACrÓN SUPRANACrONAL y FEDERALISMO 103
Debe advertirse que el debate sobre la inclusión del procedimientode "alerta rápida" no ha sido del todo pacífico" pues r-r-entre otrasrazones- se lo objeta por constituir una forma de restar protagonis-mo al Parlamento Europeo por "la puerta pequeña", retardar la fun-ción legislativa de la lJE y considerar como más que probable quelos parlamentos nacionales lo aprovechen para hacer consideracionesque nada tengan que ver con la subsidiariedad.s?
A tales ataques dialécticos se ha respondido que el mecanismo encuestión supone simple y llanamente atribuir a los parlamentos nacio-nales la posibilidad de que se pronuncien sobre una cuestión queafecta directamente a los Estados y entes territoriales de éstos, enpunto a que las normas que la Unión pretende aprobar aplica co-rrectamente aquel principio y no invade competencias que no le sonpropias;83 además, y en cuanto a la tacha relativa a la posibilidad deabrir la puerta a que los parlamentos locales efectúen consideracionesdesconectadas del problema de la subsidiariedad, se ha replicado queaunque ello sea cierto, no se trata en realidad de un problema, puesya está la Comisión para desestimar los informes remitidos en esostérminos, sino más bien de una vía para seguir avanzando en el for-talecimiento democrático (agregamos por nuestra parte, para paliaren cierta medida el déficit de tal índole que se imputa a la DE) y departicipación de los parlamentos de los Estados miembros en lascuestiones cornunitarias.v'
En el apartado siguiente abordaremos algunos aspectos adicionalesde esta temática.
C. FOI Tratado de Lisboa, el Comité de las Regiones, la cohesiónterritoriaiy las autonomías regionalesy locales
No puede dejar de mencionarse que el Consejo Europeo de 21 y22 de junio de 2007 fue trascendente. En efecto, llamados el 23 ele
82 En la presentación de tales cuesrionamicntos, Aranda se encarga de rebatirlosdefendiendo el mecanismo de "alerta rápida": véase Aranda AJvarez,Elviro, "El for-talecimiento de los parlamentos en la Unión Europea: la incorporación del JVar-
realidad constitucional,Madrid, Universidad Nacional de Educacióna Distancia, núm. 1.5, enero-junio de 200.s, pp. 292 Y 293.
lbidcm, p. 292.lA Ibidcm, p. 293.
VíCTOR Bi\ZAN
julio del mismo afio a pronunciarse sobre el futuro de la Unión Eu-ropea, los jefes de Estado y de Gobierno convinieron iniciar unaConferencia Intergubernamental para redactar un tratado de reformade los actuales instrumentos institutivos, antes de la finalización de2007.
Como consecuencia de ello, el jueves 13 de diciembre de 2007,aquéllos suscribieron el 'TL en el Monasterio de los Jerónimos de estaciudad. Básicamente, se prevé que dicho instrumento modifique losdos textos fundamentales de la Unión Europea: el 'TIJE Y el 'TCE,por lo cual, este último fue nombrado Tratado de Funcionamientode la Unión Europea; además del Tratado Constitutivo de la Cornu-nidad Europea de la Energía Atómica; asimismo, se insertó unconj unto de protocolos.
El de Lisboa representa una versión edulcorada del tratado por elque se establecía una Constitución para Europa (que naufragó tras laderrota de los referenda llevados a cabo en Francia y Holanda) y, sinmencionar la palabra "Constitución", busca acondicionar las institu-ciones comunitarias para adecuar su funcionamiento a la cantidad deEstados miembros que hoy componen la UE (27). Los jefes de Estadoy de Gobierno de éstos se comprometieron en las conclusiones de sureunión a buscar una "ratificación rápida" del tratado, que se espera-ba fuera aprobada definitivamente antes del 31 de diciembre de2008, para que entre en vigencia de cara a las elecciones al Parla-mento Europeo de junio de 2009. Obviamente, los planes y la agen ..da primigenia debieron modificarse a causa del "no" irlandés al tra-tado por medio del referéndum celebrado el 12 de junio de 2008,aunque luego de debatir la incidencia que tal episodio podría teneren el proceso aprobatorio general, el Consejo Europeo decidió pocosdías después (el 20 de junio) proseguir el trámite de ratificación conlos países que aún no lo habían aprobado y replantear el tema en laCumbre de octubre del año en curso.f"
85 la nota de 20 de junio de 2008, "European Council to further andrcturn to Lisbon Trcaty in October; mcanwhile, ratification continucs", que puedeconsultarse en
Por lo demás, y hasta donde llega nuestra información, con posteriori-dad al "no" de Irlanda, el Tratado file aprobado por el Reino Unido (eí J8 de junio),Chipre (el 3 de julio). Holanda (el 8 de julio), Bélgica (ellO de julio), España de
INTEGRACrÓN SUPRANACrONAL y FEDERALISMO 105
El artículo 60. del TL establece que el mismo sería ratificado porlas altas partes contratantes de conformidad con sus respectivas nor-mas constitucionales (ap. 1) Y entraría en vigor el lo. de enero de2009, siempre que se hubieran depositado todos los instrumentos de ra-tificación o, en su defecto, e] primer día del mes siguiente al del de-pósito del instrumento de ratificación del último Estado signatarioque cumpliera dicha formalidad (ap. 2).
En su introito, el TL enuncia como propósitos genéricos a los si-guientes: completar el proceso iniciado por los Tratados de Árnster-darn y Niza, a fin de reforzar la eficacia y la legitimidad democráticade la HE y mejorar la coherencia de su acción.
Cabe destacar que por el articulo 1.4· del TL se modifica el artícu-lo 20. del TUE" en cuyo ap. 3, párrafo 3, en ]0 que atafie a los inte-reses de las entidades subestatales, se pone de manifiesto que la UEfomentará la cohesión económica, social y territorial decir, se corn-plernenta su objetivo de cohesión económica y social a] hacerla extensi-va al plano territorial) y la solidaridad entre los Estados miembros;además, respetará la riqueza de su diversidad cultural y lingüística (párra-fo 4). Vinculado a lo que mencionábamos, de hecho se modifica elProtocolo sobre la Cohesión Económica y Social, que pasa a llamar-se Protocolo sobre la Cohesión Económica, Social y Terruarial.
,11utatis mutandi, se ha puntualizado que el concepto de cohesión tern-tonal va más allá de la idea de cohesión económica y social, amplián-dola y reforzándola; asi, con aquélla se pretende "ayudar a lograr undesarrollo más equilibrado reduciendo las disparidades existentes, im-pidiendo los desequilibrios territoriales y aumentando la coherenciatanto de las políticas sectoriales que tienen una repercusión territorialcomo de la política regional", para asimismo mejorar la integraciónterritorial y fomentar la cooperación entre las regiones.86
Por su parte, el artículo 1.5 del TL deroga el artículo 30. del TUEe inserta el artículo 30. bis, en cuyo ap. 2, y en lo que aquí interesa,
julio) e Italia (31 de julio); con lo cual sumaron -basta fines de julio de 2008- 24los Estados miembros de la HE que lo han aprobado.
!36 el Tercer Informe sobre la Cohesión Económica y Social. Una Nueva Aso-ciación para la Cohesión, Convergencia, Competitividad y Cooperación, Luxernbur-go. Comisión Europea, Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Euro-peas, COM \20(4) 107 de lB de febrero de 2004, p. 27.
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estipula que "DJa Unión respetará la igualdad de los Estados miem-bros ante los tratados.s? así como su identidad nacional, inherente alas estructuras fundamentales políticas y constitucionales de estos,también en lo referente a la autonomia local] regional". 813
En relación con el Comité de las Regiones, por el artículo 1.14del TL atinente al título III ("Disposiciones sobre las instituciones") delTTJE, el artículo 90., al'. 4 de éste especifica que el Parlamento Eu-ropeo, el Consejo y la Comisión (algunas de las instituciones de lalJE) estarán asistidos por un Comité Económico y Social y un Comitéde las Regiones que ejercerán funciones consultivas.
Una previsión homóloga se ubica en el capítulo relativo a los"Órganos consultivos de la Unión", particularmente en el al'. 1 delnuevo artículo 256 bis del Tratado de Funcionamiento de la HE quese inserta. A su tiempo, en el ap. :3 de tal artículo se determina que es-te último Comité estará compuesto por representantes de los entes re··gionales y locales que sean titulares de un mandato electoral en unente regional o local, o que tengan responsabilidad política ante unaasamblea elegida. Por último, el ap. 4 establece que los miembros de]Comité no estarán vinculados por ningún mandato imperativo, ejer-ciendo sus funciones con plena independencia, en interés general dela Unión.
Es especialmente significativa la cláusula que acuerda al Comité delas Regiones el derecho de recurso)para salvaguardar sus prerrogativas, ante elTribunal de Justicia de la VE o artículo 230, párrafo 3, del orCE, queproyecta modificar el artículo 2.214· 'b' del TL).
Ya en el ámbito del Protocolo sobre la Aplicación de los Principiosde Subsidiariedad y Proporcionalidad''? (uno de los que el TI. identi-fica como los protocolos que deberán ir anexos al TUE, al Tratadode Funcionamiento de la UF:, y en su caso, al 'Tratado Constitutivo dela Comunidad Europea de la Energía Atómica), el artículo Ho. del ci-
En el artículo Io., 3, del TVE (según la redacción diseñada por el ar-tículo 1.2.b del TL) se advierte que cuando en el texto se refiera a "los Tratados" ha-rá referencia al propio T'LJEy al Tratado de Funcionamiento de la 1JE, aclarandoque ambos tratados tienen el mismo valor jurídico, para luego establecer que la UEsustituirá y sucederá a la Comunidad Europea.
813 Las cursivas son mías.8') Dicho protocolo fue aprobado primigcniamcntc pOI el Tratado de Amsterdanl
en 1997.
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tado protocolo, luego de pautar que el Tribunal de Justicia de la UEserá competente para pronunciarse sobre los recursos por violacióndel principio de subsidiariedad por parte de un acto legislativo (pá-rrafo 1), señala que el Comité de las Regiones de conformidad conlos procedimientos establecidos en el artículo 230 del 'Tratado deFuncionamiento de la DE también podrá interponer recursos contra actoslegislativos para c~yo adopción el tratado nombrado en último término requiera suconsulta (párrafo 2). De su lado, y en función del artículo 90. del pro-tocolo que referenciarnos, se especifica que la Comisión presentará alConsejo Europeo, al Parlamento Europeo, al Consejo y a los parla-mentos nacionales un informe anual sobre la aplicación del artículo30. ter del TUE (referido a los principios de atribución, subsidiarle-dad y proporcionalidad aplicables a las competencias ele la Unión, yque sustituye al artículo 50. del TCE); informe que deberá remitirseasimismo al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones.
Básicamente, en su artículo 60., párrafo 1, el mencionado protoco-lo contiene la facultad de todo parlamento nacional o de toda cáma-ra de uno de esos parlamentos de dirigir a los presidentes del Parla-mento Europeo, del Consejo y de la Comisión, un dictamenmotivado que exponga las razones por las que considera que el pro-yecto de acto legislativo (siempre en un plazo de ocho semanas apartir ele la fecha ele transmisión de éste) no se ajusta al principio desubsidiariedad; atribución que se correlaciona con el artículo 30., pá-rrafo 1.. de] Protocolo sobre el Cometido ele los Parlamentos Nacio··nales en la Unión Europea (que por el TI. también anexa). Por lodemás, el articulo 70. del Protocolo sobre la Aplicación de los Princi-pios de Subsidiariedad y Proporcionalidad diagrama las distintas al-ternativas procedirnentales que seguirá la cuestión que tratamos, queesencialmente constituye el mecanismo de alerta rápida o temprana alque referíamos anteriormente.
D. Sucinto balance del acctonar del Comité. Prospectioa
En cuanto al balance de la labor del Comité existen criterios dis-cordantes porque, para algunos, su injerencia real ha sido muydiscreta y modesta, mientras que, para otros, las regiones europeashan ganado en presencia activa en Europa a través del Comité, fun-
lOS VíCTOR Bi\ZAN
darnentalmente, por merito de los informes que preceptivamente debeproporcionar al Consejo, la Comisión y el Parlamento en los temasvinculados a la política regional.
Sea como fuera, aunque perfectible, sin duda es un órgano concierta trascendencia como instancia ele articulación, contención y par-ticipación en el proceso comunitario europeo de las entidades quePérez Oonzález denomina político-territoriales ubicadas en un planoinmediato inferior al Estado (región, en sentido estricto) y de otrasentidades territoriales menores (rnunicipiosr.i" o, como destaca ¡\10n:-no Vázquez, como órgano vertebrador de los intereses regionales ylocales en la Unión Europea.I"
Asimismo, se ha reivindicado su papel como facilitador o platafor-ma ele intercambio entre las regiones, por ejemplo, en materia declusters y desarrollo regional. 92 Cabe advertir que los clusters tienen porobjetivo agrupar geográficamente a empresas y agentes del mismosector: fabricantes, universidades, asociaciones, etcétera, para cons-truir un polo de cornpetitividad.F'
El Comité es igualmente significativo desde el punto de vista simbélieo, en tanto como se anticipaba encarna uno de los reflejos dela mutación del paradigma sobre la "cuestión regional" entre los tra-tados institutivos de las comunidades europeas que la ignoraron, y el'fUE, que mostró su preocupación al respecto, canalizándola -----entreotras manifestaciones que ya fueron colacionadas- en la instaura-ción de aquel órgano preponderanternente consultivo.
Ya de cara al futuro, Delebarre v-rpresidente del Comité [a finesde 2007]-- ha identificado como un desafio importante la evolucióninstitucional de la UE, recordando que el mandato conferido a laConferencia Intergubernarnental que cristalizara en el TL:
Preserva lo esencial de los logros obtenidos por los entes territoriales enel proyecto de tratado por el que se establece una Constitución paraEuropa, como el reconocimiento del respeto de la autonomía local y
Pé1'ez González, NIanucl, "Facultades de los entes",", cit. nota 9, pp, 17 Y 26,1\101'eno Vázquez , Manuel, ü,ó, di" nota 80, pp, 125 Y ss
Hnizdo, Pctr, "Una oficina en Bruselas: algo más que una cuestión de pres-tigio ... ", v Municipios de Boletín de del Comii« de lasBruselas, núm. 56, verano de 2007) p. 9.
Idem,
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regional por la Unión, el mantenimiento del protocolo sobre la aplica-ción de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, la intro-ducción de la cohesión territorial y la diversidad cultural y lingüísticaentre los objetivos de la Unión.?"
2. Eurocities
Simplemente, a modo ilustrativo, daremos aquí una brevísima no-ticia sobreE'urocitles,95 como instancia de vinculación y participaciónde las ciudades europeas en sectores temáticos de la política comuni-taria en los que están involucrados intereses comunes de aquéllas.
Se trata de una red de metrópolis europeas fundada en 1986 quereúne a los gobiernos locales de más de 130 ciudades importantes dealrededor de 30 países europeos, y cuyo objetivo primordial es consti-tuirse en la voz de aquéllas en las instituciones comunitarias, gene··randa un espacio de diálogo sobre todos los aspectos de la normati-va, políticas y programas de la DE que tengan impacto en lasciudades y sus ciudadanos.
Cabe acotar que actúa en una amplia gama de áreas temáticasque incluyen desarrollo económico y política de cohesión; prestaciónde servicios públicos; medio ambiente; transporte; empleo y asuntossociales; cultura, educación" información y sociedad de conocimiento;gobernanza y cooperación internacional.
Para encuadrar contextualmente su gestión,E'urocities percibe queEuropa afronta una serie de grandes desafíos que requieren una efec-tiva respuesta de parte de las autoridades públicas, entre las que seincluye asegurar la prosperidad económica y el desarrollo sustentablede ciudades y regiones, crear nuevas oportunidades de empleo, forta-lecer la cohesión social y proteger el ambiente para las futuras gene-raciones. Entiende que los desafio s sólo podrán ser adecuadamenteencarados si los diferentes niveles ele la administración pública (ciuda-des y regiones, gobiernos nacionales e instituciones europeas) trabajanconjuntamente.
9'¡ Delebarre,MicheJ, "Editorial", (ie Boletín dedel Comité de las Hruse.las, núm. 57, octubre-dir.iembre de 2007. p. 2.
95 En torno a las actividades y ;11 rol de Eurocities, véase para ampliar icioic.curoa
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Finalmente, y a salvo las lógicas diferencias existentes entre ambosentes, podría trazarse un paralelismo entre Eurocuies y Mercociudades(sobre la que volveremos), siendo esta última la principal red de mu-nicipios del Mercosur, creada en 1995, y que constituye un útil refe-rente en el ámbito de protección de los intereses locales en dichoproceso integrativo sudamericano.
VI. ALTERNATIVAS DE PARTICIPACIÓN DE LOS ENTES SUBESTATALES
EN EL PROCESO INTEGRATIVO MERCOSURE¡'\[O
Exploraremos sumariamente a continuación algunas posibilidadesactuales y prospectivas de articulación y actuación en el ámbito delMercosur que van despumando o consolidándose para estados o pro-vincias, regiones, municipios, departan-lentos y ciudades de susEstados miembros.
En esa dirección, haremos una breve alusión sucesivamente al Par-lamento del Mercosur; al Foro Consultivo de Municipios, Estados Fe-derados, Provincias y Departamentos del Mercosur y a la red deno-minada Mercociudades.
l. Sobre el Parlamento del Mercosur
Cabe destacar que el Protocolo Constitutivo del Parlamento delMercosur (PCPlIvl) fue suscrito por los presidentes de Argentina, Bra-sil, Paraguay y lJruguay el 9 de diciembre de 2005, a partir de la de-cisión núm. 23/05 emanada de la XXIX Reunión del Consejo delMercado Común (C1VIC::).96
Dentro de la estructura institucional del Mercosur, el Parlamento-----que reemplazó a la Comisión Parlamentaria Conjunta- es el ór·-gano de representación de los pueblos de aquél, unicameral, indepen-diente y autónomo (artículo lo. del PCP1Vl). Comenzó a funcionar el7 de mayo de 2007.
'J6 Para consultar el texto de la decisión y el Protocolo (COElO de otros instrumentosrelevantes sobre el véase Hacia el Parlamento del Mercosur. Una de documentes. 2a. ed., Montevideo, Fundación Konrad Adenauer-Cornisión ParlamentariaConjunta del Mcrcosur, 2006, pp. 2l,,32.
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El modo de elección de los "parlamentarios'?"? variará gradual-mente de acuerdo con las siguientes pautas: a) En el actual estadio,los integrantes fueron elegidos ele entre los miembros de los parla-mentos nacionales; b) En una etapa posterior, desde 2011, serán ele-gidos por voto directo, y e) En la fase subsiguiente, a partir de 2015,además de voto directo, la elección será simultánea para garantizar larepresentatividad democrática.w
En realidad, tal determinación progresiva obedece a la interacciónde los artículos lo. y 60., incisos 1 y 4, Y la. y 3a. disposiciones tran-sitorias del PCPIVL
Así, el artículo l o., al tiempo de estipular que el Parlamento estaráintegrado por representantes electos por sufragio universal, directo ysecreto esta blece '-lue [l]a constitución del Parlamento se rea ¡izará 0''- _,." ~ , •. ~, _ _ _ _ l. _ _. __!' _ . .L' ••.· _ •• _'o _'.L _ _ _, _...... ._ J_ .L ••.· _ ,_. . "-'oC •...!. .•. _,(._ 0(... 0( •.
través de las etapas previstas en las disposiciones transitorias del pre-sente protocolo". Mientras tanto, el artículo 60., inciso 1, pauta queaquella elección -con las características mencionadas- se realizarápor los ciudadanos de los respectivos Estados partes, y el inciso 4 detal articulo 60. determina que a propuesta del Parlamento, el C¡\;1Cestablecerá el "Día del Mercosur ciudadano" para la elección de losparlamentarios, de forma simultánea en todos los Estados panes.
A su tiempo, la 1a. disposición transitoria establece que, a los finesde 10 previsto en aquel articulo lo., se entenderá lo siguiente: por"primera etapa de transición", el periodo comprendido entre el 31 dediciembre de 2006 y el 31 de diciembre de 2010; Y por "segundaetapa de transición", el periodo comprendido entre el 1o. de enerode 2011 Y el 31 de diciembre de 201·t A su tiempo, la 3a. disposi-ción transitoria determina que para la primera etapa de transición,los parlamentos nacionales establecerán las modalidades de designa-ción ele sus respectivos parlamentarios, entre los legisladores ele losparlamentos nacionales de cada Estado parte. Añade que, con el finde poner en práctica la elección directa de los parlamentarios (articu-lo 6.1 del PCPM) antes de la finalización de la primera etapa detransición, deberán efectuar elecciones por sufragio directo, universaly secreto de parlamentarios, fijándose que la primera elección previs-
97 La denominación que reciben sus integrantes consta en el articulo 5. párrafo 2,del PGPM.
"8 Tal información puede ubicarse en
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ta en el artículo 60., inciso i~, tendrá lugar durante 2014. Finalmente,a partir de la segunda etapa de la transición, todos los parlamenta-rios deberán haber sido elegidos de conformidad con el artículo 60.,inciso l.
Entre los propósitos del Parlamento se cuentan los de asumir la pro-moción y la defensa permanentes de la democracia, la libertad y lapaz; impulsar el desarrollo sustentable de la región con justicia socialy respeto a la diversidad cultural de sus poblaciones, y garantizar laparticipación de los actores de la sociedad civil en el proceso de inte-gración (artículo 20., respectivamente, incisos 2, 3 Y 4).
Por su parte" en el marco de los p,úicipíos que postula la instituciónparlamentaria, pueden resaltarse, por ejemplo, el pluralismo y la tole-rancia como garantías de la diversidad de expresiones políticas, socia-les y culturales de los pueblos de la región; la cooperación con losdemás órganos del Mercosur y ámbitos regionales de representaciónciudadana; la promoción del desarrollo sustentable en el Mercosur yel trato especial y diferenciado para los países de economías menoresy para las regiones con menor grado de desarrollo; y la equidad y lajusticia en los asuntos regionales e internacionales (artículo 30.,respectivamente, incisos 1, 3, 7 Y 8).
Luego de bosquejar rápidamente algunos lineamientos del Parla-mento rnercosureño, es hora de acotar que, si logra consolidarse de-mocráticamente, tal estructura puede constituirse también en una ins-tancia de actuación y/o de control por parte de las entidadesinfraestatales de los países miembros con estructura compleja en cues-tiones que resulten de interés de aquéllas o que se vinculen a suscompetencias específicas o concurrentes con el Estado nacional deacuerdo con el reparto efectuado por las respectivas Constituciones.
En cuanto a la potencial utilidad que para los entes infranaciona-les puede ostentar la institución parlamentaria rnercosurefia, no debeolvidarse que en la parte considerativa de la nombrada decisiónCJ'vlC núm. 23/05, entre otros aspectos de interés, se dejó en claroque su instalación:
Con una adecuada representación de Jos intereses de los ciudadanos delos Estados partes, significará un aporte a la calidad y equilibrio institu-cional del Mercosur, creando un común en el que se el
)) las diversidades de la Ji que a la democracia, la
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la represeutaiioidad. la transparenciay la social en el desarrollo delceso de y de sus normas. 99
Pensando prospectivarnente, debería existir-----en palabras y he-chos- un fluido diálogo y una franca cooperación entre el Parla-mento del Mercosur y los poderes legislativos nacionales (fundamen-talmente, en el caso de nuestro país, a través de la Cámara deSenadores)" para que entre otras cuestiones, y supuesto el avance delesquema hacia etapas más intensas de relacionamicnto, se preservenlos principios de subsiduuiedad y proporcionalidad, y puedan aquellos ór-ganos nacionales comunicar fundadamente al Parlamento del Merco-sur y al resto de las instituciones competentes, que en casos concretosexiste el riesgo de que determinados proyectos normativos de la es-tructura integrativa vulneren la premisa de subsidiariedad, pues ésta
consonancia con la de proporcionalidad) supone una combinaciónde esfuerzos para "evitar la tendencia hacia el centralismo burocráti-co" .100
Es decir, ni más ni menos que una suerte de sistema de "alerta rá-pida o temprana", como el que en Europa prefigura el Tratado deLisboa, y que surge de la interrelación del texto que éste imprime alartículo 30. ter, ap. 3, in fine, del TUE, en cuanto a que los parla-mentos nacionales velarán por el respeto del principio de subsidiario-dad de acuerdo con e! Protocolo sobre la Aplicación de los Principiosde Subsidiaricdad y Proporcionalidad, y articulo 60., párrafo I , deeste protocolo, correlacionado con e! artículo 30., párrafo 1, de! Pro-tocolo sobre el Cometido de los Parlamentos Nacionales en la lJE.
Según lo adelantado, el principio de subsidiariedad deberá engarzar-se y funcionar armónicamente con el de proporcionalidadr" (y el ele ne-cesidad, con el que éste se asocia), por virtud del cual el contenido yla forma de la acción ele la estructura comunitaria no excederán ele
9" Párrafo 5. Las cursivas son mías.'Tratado de la Union 'l extos consolidados de los tratados comunitarios, notas
de Herrninio Losada Gonzálcz, Madrid, Secretaria de Estado para las ComunidadesEuropeas, J 992, p. XXVII.
Sobre el tenia, y mutatis mutandi. véase Louis, jean.,-\liC1:or, 1;;1ordenamientocomunitario: SiL ed, corro y act., Luxemburgo, Comisión Europea, Oficina de Publica-ciones Oficiales de las Comunidades Europeas, 1995, p. 105.
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lo necesario para alcanzar los objetivos del tratado constitutivo encuestión.lv?
2. El Foro Consultivo de Municipios, Estados Federados. Provinciasy Departamentos del Mercosur
Por medio de la decisión núm. 4 11(}t, de 16 de diciembre de2004, el Consejo del Mercado Común creó el Foro Consultivo de Mu-nicipios, Estados Federados, Provincias y Departamentos del Merco-sur, que viene a suceder a la Reunión Especializada de Municipios eIntendencias.
La implementación del Foro constituye un importante logro de losentes locales, pues no es precisamente un dato menor que el órganosupremo del Mercosur y, como tal, conductor de la política del pro-ceso integrativo (el C:LvlC), reconociera que el Foro que se creaba esútil para "estimular el diálogo y la cooperación entre las autoridadesde nivel municipal, estadual, provincial y departamental de los Esta-dos partes del Mercosur' (artículo 1
Debe recordarse que el citado Foro, que será integrado por repre-sentantes designados por los Estados partes, de municipios, estados fe-derados, provincias y departamentos integrantes de sus respectivos te-rritorios, podrá proponer medidas destinadas a la coordinación depolíticas para promover el bienestar y mejorar la calidad de vida de loshabitantes de tales entidades, así como formular recomendaciones porintermedio del Grupo Mercado Común, es decir, del órgano ejecuti-vo del Mercosur,
Finalmente, no es sobrcabundantc computar que dentro de las es-trategias de descentralización que en este caso conduzcan a la reali-zación de actividades de alcance internacional por parte de los enteslocales, ellas se desenvuelvan -----como mutatis mutandi se puntualiza-ra -l03 en las siguientes áreas principales de acción: el llamado "her-
El concepto brindado en el texto sig-ue: en lo pertinente, el fijado por el articulo30. ter, ap. 'L l , del TUE, según lo proyectado por e! artículo 1.6 de! TL'os Oddone, Nahuel y Granat«, Leonardo, "Una integración diferente: el caso
de Mcrcociudadcs", Ohsercatono de la Economia Latinoamericona. Revista Académica de Econo-mía, núm. 3R1 febrero de 2005:; disponible en Internet en (..{JI..Di ..t!, eumed. nct/cutsecoti/eco
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manarniento" entre ciudades de diferentes países; la participación enorganismos internacionales y en programas de cooperación interna-cional; y la vinculación con embajadas y representaciones delexterior.
3. Mercociudades
Representa una instancia generadora de un espacio de vinculacióny actuación de las entidades municipales en lOS marcos de integracióninternacional, presentándose además como la principal red de muni-cipios del Mercosur y un referente destacado en los procesos de inte-gración.104
Desde 1995, arlo de su fundación, ha venido bregando por "favo-recer la participación de Jos municipios en el proceso de integraciónregional, promover la creación de un ámbito institucional para lasciudades en el seno del Mercosur y desarrollar el intercambio y lacooperación horizontal entre las municipalidades de la reglOn , con-tando con ciudades asociadas de Argentina, Brasil, Paraguay, Uru-guay, Venezuela, Chile, Bolivia y Perú.lUS
En otras palabras, el fundamento de su creación obedeció, por unaparte y como se ha sostenido, a la necesidad de implementar un con-t.exto institucional donde las ciudades pudieran expresar su opiniónsobre el rumbo del proceso integrador y, por la otra, a desarrollar unterreno de convergencia e intercambio entre las ciudades, que permi-tiera desenvolver políticas más eficaces y adecuadas a lOS tiempos dela globalización.106
Ya en relación con Jos ambiciosos objetivos a lOS que propende,desplegados en el artículo 20. de su Estatuto, pueden subrayarse-SÓlO a titulo ejcmplificativo-r- los siguientes: favorecer la participa-ción de las ciudades en la estructura del Mercosur, persiguiendo lacodecisión en las áreas de su competencia; impulsar la creación deredes de ciudades a través de unidades técnicas operativas que desa-rrollen diversas acciones, programas y proyectos de interés común in-
\04 Véase~05 Idem.,06 Oddone, Nahucl y Granato, Leonardo, oiJ. at., nota 103.
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terrnunicipal, adecuados al proceso de integración; coordinar la pla-nificación y promover acciones vinculadas al crecimiento y aldesarrollo urbano de las ciudades; colaborar en la planificación de laspolíticas y planes de desarrollo de las ciudades, tomando en cuenta lanecesidad de mejorar la calidad de vida; impulsar la adopción de po-líticas que adecuen los proyectos locales al nuevo espacio regional; ydifundir una cultura democrática y dernocratizadora en los niveles re-gional y nacional, estableciendo una relación más estrecha decooperación para, a través de las municipalidades, definir políticassociales adecuadas.
Para cerrar estas líneas" debe advertirse que Mercociudades r-r-que,como vimos y dejando a buen resguardo las diferencias entre ambosorganismos, tiene cierta afinidad en cuanto a sus objetivos con Euroa-ties (red de metrópolis europeas)- esencialmente reconoce como pro-pósito institucional central lograr su reconocimiento en la estructuradel Mercosur. Por 10 pronto, su prédica para abrir un margen departicipación de las ciudades en éste ha sido, en cierta medida, recep-tada primero con la creación de la Reunión Especializada de Munici-pios e Intendencias del Mercosur, y luego con su sucesor, el aludidoForo Consultivo de JVIunicipios, Estados Federados, Provincias yDepartamentos del Mercosur.
VII. EpÍLOGO
Como es de suponer, las anotaciones precedentes no presentan to-dos los aspectos conflictivos o interrogantes que se suscitan en la inte-rrelación de dos procesos relevantes como la integración supranacio-nal y el federalismo. En consecuencia, nos hemos limitado a enfocaralgunos de sus puntos de contacto, tanto en la experiencia comunita-ria europea como en la praxis integrativa del Mercosur, en su etapaactual y su prefiguración prospectiva,
Del itinerario panorámico emprendido pueden extraerse las si-guientes observaciones finales que vienen a añadirse a ciertas aprecia-ciones conclusivas ya intercaladas en otros segmentos de este trabajo:
l. No corresponde predicar a priori una incompatibilidad entre elproceso de integración supranacional, que contiene una importantenota de centralización, y el federalismo intraestatal, que supone un
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eJerCICIOde descentralización. Por el contrario, lo deseable sería ge-nerar una saludable cornplernentación y armonización entre los ele-mentos de esa relación binómica, a partir de claras normas conteni-das en la Constitución, que permitan al Estado involucrarse enprácticas comunitarias, preservando paralelamente la pluralidad y laslíneas centrífugas al interior del mismo, tema este último que tam-bién debería quedar literalizado entre los objetivos del tratado consti-tutivo en cuestión, al menos genéricamente como el respeto por lasautonomías locales por parte de la estructura supranacional,
En otras palabras, concertar coherentemente el principio de "auto-nomía institucional" en la auto organización del Estado, con el des-pliegue y la aplicación del derecho comunitario ad intra y la participa-ción de los entes subestatales ad extra.
2. Como afirma García de Enterria, el respaldo que a todas laspolíticas vinculadas con la irrupción de los nuevos espacios econórni-cos integrados, desde la Unión Europea al Mercosur y, más aún, laimposición real de una globalización de la economía que las nuevastécnicas hacen posible y las exigencias del desarrollo económico pare-cen imponer, prestan una perspectiva nueva y obligada a todo el mo-vimiento de relocalización inexorable de los centros de decisión.lv?
3. En torno a la integración supranacional y su relacionarnientocon las modalidades estaduales complejas, la referencia al paradigmaeuropeo es inexcusable, porque, de una parte, aquel proceso llevamás de cinco décadas de desarrollo y, de la otra, se han incrementa-do intensamente Estados de estructura federal o regional, Estadosregionalizados o experiencias de descentralización en naciones tradi-cionalmente unitarias.
Sin embargo, si bien cabe abrevar en una praxis tan avanzada co-mo la de Europa, deben paralelamente evitarse los implantes jurídi-cos artificiales, sorteando "las distorsiones y los espejismos" 108 de lavisión iuscornparada. Dicho en otros términos, cabe tener presentela utilidad que aporta la observación de las vivencias extranjeras co-
García de Enterria, Eduardo, "Prólogo", en Hernández Antonio Maria, Inte-_v . " cito, nota 43, p, X'V.
La gráfica expresión es de López Guerra, Luis, "Estudio preliminar", en variosautores: Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Po-líticos y Constitucionales, Boletín Oficial del Estado, 2000, p. ;}l.
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mo matriz para el posterior examen comparativo, pero sin perder devista que lo apropiado es extraer de tal operación sólo lo aplicable ala cultura, la idiosincrasia y la realidad jurídicas donde el plexo nor-mativo proyectado esté llamado a operar, pues específicamente en elcaso del federalismo (o de los federalismos, en la visión de Fricdrich),al tiempo de ser un proceso complejo y dinámico, cada contexto na-cional y local tiene particularidades intransferibles.
El resultado de la indagación, por tanto, no puede ser sino con be-neficio de inventario, extrapolando lo que se revele consistente con laarquitectura y la ideología jurídicas del sistema en el que se preten-dan aplicar aquellas experiencias, y evitar, así, artificiales mimetismos.
4. En el ámbito del Mercosur, y partiendo de la base de que exis-tiera verdadera voluntad política de construir progresivamente una es-tructura supranacional más avanzada y demandante, los países com-ponentes del modelo deberían acometer una cornpatibilizaciónconstitucional, pues desde un prisma iuscornparado se observanostensibles asimetrías.
Insistimos en la necesidad de que medie sincero empeño político,ya que ni la elaboración de normas ni la creación de instituciones tie-nen efectos taumatúrgicos. Por ende, nada solucionarán o modifica-rán si no las mueve una sincera decisión estratégica de asumir corn-prornisos más sólidos en el marco integrativo.
Lo ideal sería que las respectivas leyes fundamentales contengannormas que claramente pauten el valor que frente al derecho internotendrán los instrumentos internacionales, y que prefiguren una cláu-sula de habilitación para la cesión" atribución" traspaso" delegación otransferencia de competencias a entes supranacionales, paralelamentea un acondicionamiento jurisprudencial, para que la potencial arqui-tectura institucional que se genere no se derrumbe por falta deconsistencia jurídica.
Recuérdese que el derecho comunitario presenta como líneas fiso-nómicas específicas la autonomía y el efecto directo e inmediato desus normas, características que conducen a su aplicación preferentesobre el ordenamiento jurídico interno de los Estados que componenel espacio regional en cuestión.
Del recorrido comparativo realizado, surge que las configuracionesconstitucionales de Argentina y Paraguay se encuentran suficiente-o
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mente preparadas sobre el particular, al igual que Venezuela hipo-téticamente se lo incluyera en la nómina sobre la base de su preten-dida incorporación plena a las filas del Mercosur), no así las de Brasily Uruguay, acerca de las cuales calificada doctrina postula la necesi-dad de llevar adelante sendas reformas constitucionales para legitimarla creación de organizaciones supranacionales recipiendarias de com-petencias o atribuciones dispensadas por tales Estados miembros, altiempo de req uerirse r-vpara completar el acondicionamiento conve-niente- un correlativo acompañamiento jurisprudcncial de los res-pectivos órganos de cierre de la jurisdicción constitucional, es decir,el Supremo Tribunal federal brasileño y la Suprema Corte de Justiciauruguaya.
S. Si se lograra salvar la asimetría jurídica y contar con la volun-tad política necesaria, abriendo paso a estructuras integrativas máscomplejas y exigentes (sin diluir las identidades nacionales), entreotros aspectos relevantes que surgen de la interacción del espacio su-pranacional y el federalismo, cabría prestar especial atención al im-pacto que el proceso integrativo pudiera provocar en las entidades in-fraestatales y canalizar las energías para concebir cauces idóneos quepermitan a éstas participar de dicha experiencia.
Ello debería cristalizarse en algunas de las fases, ascendente o de ce-lebración de los tratados internacionales, que pueden afectar los ám-bitos competencia] o de intereses de tales entes locales, o descendente ode aplicación de la normativa comunitaria en el escenario intranacio-na]; asimismo, sería aconsejable viabilizar la vinculación de éstos consus pares del mismo Estado o de otros, para ganar peso especifico yhacer oír sus reclamos en el área integrada.
En otras palabras, y aunque suene reiterativo, se impone la necesi-dad de consolidar un diálogo en dos frentes: el comunitario, permitien-do a las instancias subestatales en cuestión comunicarse con las insti-tuciones de la estructura supranacional; y el intraestatal, generandouna coordinación entre los gobiernos centrales y los locales en lo queatañe al proceso de integración.
6. Las actividades que en la órbita internacional pueden desplegarestados y provincias ¿_por qué no?, también municipios, aunque és-tos con un doble orden de limitación: las Constituciones nacional yprovincial o estadual que correspondan), se entienden a partir de una
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relectura de la concepClOn clásica de relaciones internacionales, sepa-rando el núcleo duro de éstas" reservado al poder central, del núcleoblando, que pueden llevar adelante los entes subnacionales, respetandoel principio de "lealtad constitucional".
7. Ligado a ello, Hernández plantea con acierto que la integraciónregional importa [agregamos por nuestra cuenta: principalmente] dosdesafíos fundamentales para las provincias: de un lado, alcanzar losobjetivos del desarrollo económico y social y del desarrollo humano,con la magnitud de los cambios políticos, económicos, educativos,culturales y sociales por afrontar, comenzando con una tarea de com-patibilización de la legislación; y, por otro, cumplir con las obligacio-nes inherentes a la integración supranacional, como parte de un Esta-do miembro del Mercosur.w''
Ya en un plano general (esto es, que involucra no sólo a nuestropaís), en la dimensión interna, los retos esbozados deberían tener co-mo matriz legitimante un federalismo de concertación y participativoque permita una relación equilibrada entre las instancias que compo-nen la estructura federal (nación; Estados o provincias; municipios,departamentos; etcétera, de acuerdo con la terminología empleadaconstitucionalmente por cada país) y posibilite un proceso integradode crecimiento y evolución ad extra y ad intm.llo
No menos importante es que tal esquema equilibrado se traslade ala propia estructura comunitaria y su sistema distributivo y de ejerci-cio de competencias con cada uno de los Estados miembros, preser··vando los patrones de atribución, subsidiariedad. projJorcionalidad111 y necesidad, o sea, respectivamente: a) Que la estructura comunitaria actúedentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estadosen los tratados institutivos para lograr los objetivos que éstos determi-nan, pautándose que toda competencia no atribuida a ella correspon-
Hernández (h.), Antonio Maria, Integracion y glübüliz:,ación ... , cit.. nota 43, p. GO.llO Sobre el particular, véase Barón KT101l de Bertoloui, Silvina, "La provincia en
los procesos de integración. Relaciones del Estado nacional y las provincias con elMerco sur", en Pérez Guilhou, Dardo el al.. op. cü., nota 56, pp. 181-199.;1; Véase, sobre el punto, el artículo 1.6 dd TL, que introduce el artículo 30. ter
del TUE, fuente de la que se han extraído algunas pautas para perfilar los principiosde atribución (al que también se refiere el articulo ¡.'í del TL, que deroga el articulo300 e incorpora el artículo 30, bis del 'TLJE),subsidioricdad v volcadas enel texto.
INTEGRACrÓN SUPRANACrONAL y FEDERALISMO 121
derá a los Estados miembros; b) Que las decisiones políticas se adop-ten en el contexto más cercano al ciudadano para obtener el mayorgrado de eficacia posible, por lo que el ente comunitario, en los ám-bitos que no sean de su competencia exclusiva, intervendrá sólo encaso y en la medida de que los objetivos de la acción pretendida nopuedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miem-bros, ni en el nivel central ni en los niveles regional o local; y c) Porvirtud del tercero y el cuarto principios, que el contenido y la formade la acción de la entidad comunitaria no excedan de lo necesariopara alcanzar los objetivos del tratado constitutivo.
8. En el marco de análisis del derecho comparado, y dentro de losanunciados límites, habría que tener presente la praxis del Comité delas Regiones en Europa (para la eventual extrapolación de algunasde sus pautas ante una hipotética vinculación comunitaria más inten-sa que la que hoy caracteriza al Mercosur), órgano que resulta útilcomo instancia ele articulación, contención y participación de las enti-dades subestatales en el proceso comunitario europeo; estructura ar-monizadora ele los intereses regionales y locales; y matriz facil itadorade intercambios regionales para el desarrollo de aquéllas,
La principal labor del Comité gira al compás ele su rol consultivo,fundamentalmente en el plano de los dictámenes preceptivos quebrinda al Consejo, la Comisión y el Parlamento y los que motu propru.puede realizar. Ya en cuanto a la esfera política, su actividad se orien-ta a allanar la aplicación de los principios de subsidiariedad y pro-oporcionalidad en la Unión Europea.
Por último, el Tratado de Lisboa -----que, de lograr en algún mo-mento su efectiva plasmación, esencialmente modificará al TUE y alTratado Constitutivo de la Comunidad Europea (que pasará a deno-minarse 'Tratado de Funcionamiento ele la UE)- consagra ciertaspremisas relevantes para los entes territoriales, por ejemplo: la inclu-sión de la denominada "cohesión territorial" (paralelamente a lacohesión económica y social) como finalidad de la Unión; el recono-cimiento del respeto por parte ele ésta ele la autonomía local y regio-nal, y el mantenimiento del Protocolo sobre la Aplicación de losPrincipios de Subsidiariedad y Proporcionalidad, reconociéndosele le-gitimación al Comité de las Regiones para interponer recursos anteel Tribunal de Justicia de la Unión por violación al principio de subo.
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sidiariedad, órgano que también recepta habilitación para actuar antedicho Tribunal en defensa de sus prerrogativas.
9> Algunas posibilidades actuales y prospectivas de articulación yactuación en el dominio del Mercosur que van apareciendo o afian-zándose para estados o provincias; regiones; municipios, departamen-tos y ciudades, pueden localizarse en el Parlamento del Mercosur; elForo Consultivo de Municipios, Estados Federados, Provincias y De-partamentos del Mercosur, y la red denominada Mercociudades, es-pecíficamente para ciudades y municipios.
En lo tocante al Parlamento del Mercosur, una vez que se consoli-de, debería mantener un constante y fluido diálogo con los podereslegislativos nacionales (principalmente, en el caso argentino, a travésde la Cámara de Senadores, que deberá revitalizarse y asumir cabal-mente su rol como interlocutora y defensora de los intereses provin-ciales), para que entre otras cuestiones, y supuesto el avance del es--quema hacia etapas más intensas de relacionarnicnto, se preserven losprincipios de subsidiariedad y proporcionalidad, y puedan aquellosórganos nacionales comunicar fundadamente al Parlamento rnercosu-refio y al resto de las instituciones competentes, que en casos concre--tos existe el riesgo de que determinados proyectos normativos de laestructura integrativa vulneren la premisa de subsidiariedad, que enretroalimentación con la de proporcionalidad coadyuva a mitigar latendencia centralista del proceso de integración.
Por su parte, tanto el Foro Consultivo de Municipios, Estados Fe--derados, Provincias y Departamentos en el ámbito del Mercosur, co-mo la red Mercociudades r-rpor supuesto, cada uno de ellos conformea sus posibilidades materiales y esferas cornpetenciales-r-, constituyeniniciativas plausibles para logTar cauces de vinculación y participaciónde las entidades subestatales en el proceso mercosureño, y espaciospara facilitar la cooperación horizontal entre ellas y con miras a undesarrollo más equilibrado que disminuya las disparidades y los dese-quilibrios económicos, sociales y territoriales.
10> Respecto a la intervención de las colectividades territoriales enla denominada fase ascendente, podrían, por ejemplo y mutatis mutandi,tenerse en cuenta la experiencia alemana (también contenida en laConstitución austriaca) que prefigura la actuación de los Ldnder enla etapa de celebración de los tratados internacionales que pueden
INTEGRACrÓN SUPRANACrONAL y FEDERALISMO ~nQ.1L,.)
afectar su competencia o intereses; y la figura del Ldndersbeobachter, uobservadores de los Ldnder, que toma parte como miembro de la de-legación alemana al Consejo de Ministros de las sesiones que abor-den temas que afecten a los Liinder,
Ya en relación con la fase descendente de aplicación y desarrollo delderecho comunitario derivado dentro del Estado, por varias razonesse abren distintas perspectivas para las entidades subnacionales. Así,ilustrativamente, cabría recordar un dato fáctico que marca que lamayor parte de la normativa comunitaria se ejecuta en éstas, con locual, es particularmente relevante su intervención en la correspon-diente etapa aplicativa. De su lado, y con no menor trascendencia,aparece otro aspecto de la cuestión y que estriba en que en el planocomunitario las "directivas" fijan lineamientos generales dejando sitiopara su desarrollo ulterior por parte de las instancias estatales inter-nas, área en la que puede germinar una vía cierta de participaciónde los entes locales en equilibrada coordinación con los Estadosnacionales.
Ciertamente, y de su lado, la actuación de los niveles infraestatalesen los procesos de adopción de decisiones en la estructura comunita-ria sobre materias de competencia de aquéllos o susceptibles de afec-tar sus intereses, puede ser: directa, mediante la presencia de represen-tantes en las instituciones u órganos de ésta: e indirecta, por medio dediversos mecanismos internos para influir en la posición que ante laórbita supranacional adopte el Estado al que pertenecen.
11. Para terminar, y aunque aparezca desconectado del tema cen-tral que abordamos en el presente trabajo, mencionamos que cual-qmer decisión que se tome para gobernar el futuro del Mercosur, enéste como en cualquier proceso de integración será siempre rele-vante toclo cuanto se haga para compatibil izar eficiencia técnica condemocracia.U? en vías de procurar la convergencia de una modula-ción no traumática de las relaciones que genera la tensión mercado,por una parte, y democracia y derechos humanos, por la otra.
Insistimos en la necesidad de no obviar la dimensión humanista de los fe-nómenos tntegratioos, pues en paráfrasis de Monnet -----ideólogo de la in-
Ciuro Caldani, Miguel Angel, El derecho unioersal. fiara la deuna nueva era, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 2001, p. 95.
VíCTOR Bi\ZAN
tegración europea-----, con la cornunitariedad no se persigue la meracoalición de Estados, sino la unión de hombres.U> debiendo deste-rrarse la percepción que indica que la perspectiva crematística es laúnica válida y posible para visualizar los procesos de integración.
Así, derechos humanos y democracia son recaudos jurídica y axio-lógicamente imprescindibles en cualquier intento serio de integraciónsupranacional, y sustento esencial de su legitimidad.' J '*
Finalmente, y como enseña Frías, la integración evitará que quede-mos más solos en un mundo más unido, pero la integración es el re-conocimiento de la interdependencia de los pueblos y personas consu propia identidad;' J 5 premisa irrecusable si verdaderamente se de-sea transitar con provecho los nuevos senderos del federalismo 1 16 en lospliegues del proceso comunitario.
,\3 La frase textual es "no coaligamos Estados, unimos hombres", aludida por Mar-cclino Oreja Aguirre, en Vega Mor.oroa, lsabel La integracion cconomica europea.VaJladolid, Lex Nova, ]996, p. ]5.
; 14 Véase, por ejemplo, Bazán, Víctor, "El Mercosur en prospectiva: la dimensiónconstitucional del proceso intcgrativo. La opción en bVOI de la seguridadjurídica comunitaria y de la protección de los derechos fundamentales", El Derecho,Buenos Aires, 10 de diciembre de 1998, pp. 10-16.
Frías. Pedro.]., "Las responsabilidades morales y políticas", Lüs hrananos delXXI, Córdoba, f
La frase que cierra el trabajo esta obviamente tomada del título de La Pergola,Antonio, Los nueces senderos del Madrid, Centro de Estudios Constituciona-les, 1994.
[sta obra forma parte de! acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
LE FONTI DEL SISTEMA COIVIUNITARIO DI PROTEZIONEDEI DIRITTI DELL'l]OlVIO*Tl1E' BASES OF THE COiVliVIUNITY SlS7ElvI OF HUlvIANRlGHTS PROTECTION
Katia CASTALDO**
Flor Maria ÁVUA HERNANDEZ***
RESUMEN: El sistema comunitario deprotección de los derechos humanos tieneesencialmente naturaleza pretorial. Es,en efecto, el trabajo de uno de los mássignificativos organismos de la UniónEuropea, la Corte de Justicia de laComunidad Europea, al que se le debela verdadera y propia creación, en laescasez de referencias normativas, de unverdadero y propio catálogo de losderechos fundamentales y de un sistemade tutela da los tratados de acentuadaoriginalidad. Una actividad tal ha sidoposible por la Corte gracias al recursoa las tradiciones constitucionales comu-nes de los Estados miembros y otrasfuentes cuales la Carta de los derechosfundamentales, que, si bien no es jurídi-camente vinculante, ha sabido cumpliruna función importante de tipo "cul-tural".
Palabras claves: derechos humanos,Unión Europea, Estados miembros,Carta, tradiciones constitucionales co-munes.
ABSTRACT: The communitarian protectionsystem of human rights has essentiallypretorian nature. This, in effect, the work ofone of the most significant organisms of theEuropean Union, the Court of ]ustice of the Eu-ropean Community, that made possible theproper and really creation, in the lack of normsand in the lack of an own catalog of funda-mental rights, of a protection system of treatiesof a great originality. An activity, such as this,it's been possible by the Court of ]usticethanks to the resource of the common constitu-tional traditions of the members Sta tes, andother fonts such as the Declaration of Funda-mental Rights, no matter it has not juridicaleffect, have been an important cultural func-tion.
Descriptors: human rights, European Un-ion, State members, Declaration, common con-stitutional traditions.
* Articulo recibido el 28 de febrero de 2008 y aceptado para su publicación el 2de junio de 2008.
** Universita Degli Studi de Napoli, Italia. [email protected].*** Universidad del Zulia, Maracaibo, Venezuela. [email protected].
Boletin Mexicano de Derecho Comparado,nueva serie, año XLII, núm. 124,enero-abril de 2009, pp. ]25-154
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SUMARIO: 1. 1 diritti fóndamentali nei trattati istitutivi. II. 1 diritti uma-ni come principi generali dell'ordinamento giuridico europeo: le tradieioni cos-titurionali comuni e il ruolo delta Corte di Giustizia delta CE. III. Tradi-zioni costituzionali comuni e identita europea. IV. La Carta dei DirittiFondamentali dell'Unione Europea. V. Il Trattato di Lisbona. VI. Con-
clusioni,
1. I DIRITTI FONDAMENTALI NEI TRATTATI ISTITUTIVI
Il sistema di protezione dei diritti dell'uorno in ambito comunitario rrvcs-te, di certo, tratti peculiari e di accentuata originalitá derivante dalla na-tura precipua dell'ordinamento comunitario: né organizzazione interna-zionale né organismo di natura statale eppure in grado di incidereprofondamente sulla vita dei cittadini dell'Unione. 1diritti fondarnentalinell'ordinarnento giuridico comunitario hanno fatto proprio tali tratti dioriginalita, mostrandosi come un caso sui generis di tutela dei diritti, incui tradizione e mutamento si intrecciano nel tentativo di garantire unequilibrio tra le esigenze giuridiche e politiche dell'Unione e i bisogni deisingoli che si trovan o a vivere nei suoi mobili confini,
L'attenzione degli organismi e delle istituzioni cornunitarie verso idiritti fondarnentali dell'individuo non e, tuttavia, nata insierne con ilprocesso di integrazione, rna si e imposta successivamente ed in ma-niera sempre crescente con I'evolversi e il progredire in termini diarnpiezza ed intensita di tale processo. Si e trattato, peraltro, di unosviluppo non agevole perché ha richiesto vere e proprie revisionistrutturali di un impianto organizzativo rnodellato su una idea diversae parziale delle íinalitá dellUnione. Non deve, dunque, costituirefonte di stupore che "agli albori del processo di integrazione" alla tu-tela dei diritti fondarnentali fosse riservato uno spazio assai Iirnitatoa11'interno dei tre trattati istitutivi delle Cornunitá.' Al momento della101'0 redazione non si ritenne, infarti, di dover inserire aloma procla-
Condinanzi, M .. "[1 'Iivello comunitario' di tutela dei diritti fondamentalidcll'individuo", in Bilancia, P e De Marco, E. (a CUL1 di), La tutela multiiu.ello dei diritti.Punti di: crisi, momcnii (b: stahilirrarione, Milán, 2004, p. 38.
LE FONTI DEL 5I5TE1',IA COMUNITARIO DI PROTEZIONE 127
mazione formale in questo senso.? Una tale rnancanza affonda le sueradici essenzialrnente nena natura di organizzazione a contenuto eco-nornico che rivcstiva alle origini la Comunitá, In un tal tipo di asset-to la politica o, quantomeno, tutto ció che non rientrava nell'arnbitodella política "cconornica", era lasciato ai rnargini. La strategia dei"piccoli passi" a ridosso della catastrofica esperienza della secoridaguerra mondiale ave va 'imposto' ai padri fondatori di delineare un'Eu-ropa costruita su un "interlacciamento sempre piu stretto delle ecorio-rme nazionali" nella quale poco spazio era riservato a tutto quantonon fosse strettamente funzionale alla creazione di un rnercato co-mune."
Non e un caso, dunque, che il trattato istitutivo della Comunitáeco no mica europea del 1957 prevedesse solo alcune posizioni sogget-tive qualificabili come fondamentali e segnatamente: la liberta di cir-colazione dei lavoratori nel territorio della Cornunita, la liberta deicittadini di uno Stato membro di stabilirsi nel territorio di un altroStato mernbro, la libera prestazione dei servizi, la libera circolazionedei capitali, nonché la liberta di coricorrenza (artt. 48 e 59, ora artt.39 e '}9).!} Come é evidente si trattava, tuttavia, di diritti di naturaeconomica, profondamente legati all'obiettivo del trattato, che era
su una tale rnancanza, rna anche sulla possibilita cornunquc di dar vita adun adeguato sistema di controllo dell'azione comunitaria, gi:l l'articolo dell'autorevoleex giudice della Corte dí Giustizia (9 ottobre 1967··7 ottobrc Pcscatorc, Picrrc,"Fundamental S Rights and Freedorns in the Svstcm 01' tbe European Cornmunitics",Thc American rif Laro, vol. lB, núm. 2~ verano de 1970, pp. 3A<1·,351.
Robles Morochón, C;" "La protczionc dei diritti íondamentali nell'UnioneEuropea", Ars Intcroretandi. Annuano (b:Ermeneuiica Giuruhca. vol. 6: (}iust;~zia internarumalce interpretaeione, Padua. CEDAJ\iI. 2001. p. 252.
+ Non possono, invccc, identificarsi come atrributive di diritti fondamentali le dis"posizioni in cui si propone di elevare il tenore di vita dei cittadini cornunitari 2.3, 39, 'í 1, 117, ¡ o quelle in c.ui si acccnna ai potcri di controllo del Parlamentoeuropeo 137 e e alle garaJ1Z¡e di indipcndeuza che devano dare i mernbridella Corte di giustizia tart. j Altrettanto forzare i: l'inserirnento tra le fonti cornu-nitarie di diriui fondarncntali di tutte le norrnc che agevolano la completa attuazionedelle quattro liberta su cui si fonda la realizzazione del mercato , sul tema. Mar-coux, L., "Le concept de droits fondarncntaux dan s le droit de la Cornmunauté éco-norniquc européenne", Recue de Droü Intcrnational et de IJroÜ 1983; p. 719;Manc.ini, F., "La tutela dei diritti dell'uomo: il ruolo della Corte dí gü¡o;tiziadelle Co-munita europee", Rioista 'I rimcstrale (h Diriiio C Procedura Cioilc, 1989, p, 1; Tesauro, C~·.)Dinito comuniiario, Padua, 2003, p. 78.
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quello di costituire una integrazione economica sempre piú forte.Essi, dunque, costituivano diritti connaturati all'essenza stessa dellaCornunitá: "trattandosi di corollari dell'unione cconornica, la Comu-nita non poteva non rispettarle. Anzi, il suo scopo fondamentale eraproprio quello di rcnderle effettive, impedenc!o agli Stati di adottareprescnZlOm contrarie, che ne ostacolassero l'esercizio, nel proprio te-rritorio, da parte dei cittadini degli altri Stati rnembri della Comu-nitá". 5
Pertanto, se e vera che, in tal modo, si vincolava gli Stati a garan-tire certi, specifici, diritti non piu solo ai propri cittadini, rna anche a
degli altri Stati aderenti, questi diritti non erano, tuttavia, rico-nosciuti m quanto innati nella persona urnana, ma unicamente inquanto funzionali alla realizzazione di un rnercato comune. Le nor-me contenute nei trattati avevano, dunque, in linea di principio, rno-tivazioni di carattere socio-economico che trascendevano la tutela de-Ha persona in quanto tale. La Cornunitá era, infatti, ai suoi primordi,estranea ai diritti degli indi vidui: essi cioe erario irrilevanti per I' ordi-narnento comunitario, che era completamente privo di compctenza inmateria.f Dei diritti si occupavano gli Stati, sede privilegiara della lorotutela'; o, in subordine, la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, quan-do gli Stati avessero mancato al loro precipuo compito di tutela.f
5 Gcnnusa, M,E., "La tutela dci diritti íondamentali nell'Unione Europea: trattidi continuita e discontinuita nella giurisprudenza comunitaria" ~ llPoüt'ico, 712006, pp. 2'í-74.
5 Cfr. Rolli, R., "Hrevi osservaz.ioni in tema di diritti fondamentali ncll'ordinarnen-to comunitario", in Gambino, S, (a Costituiion« italiana e diritto comunitario,
f: tradirion: costiturionoli comuni. jormarionc de! dintto costiturionaleewopeo, Milán, 2002, p. 305.
, Lo Stato moderno nclla sua qualita di "entit» istituzionale organizzata" ha co-ti ..tuito in Occidente da Hobbcs in poi la sede non solo del riconoscimento formule deidiritti, ma anche delta loro pratica realizzazione. 11poten: statalc, nena sua dimensio-ne organizzativa, ha, infaui, costituzionalrnente la capacita di po ter prornuovcrc i di-ritti umani e di garantirne la tutela. Allcgrctti, lJ., "1 diritti fondamentali tra tra ..dizione statale e nuovi livelli di potcre", in Carrino, .L!\.. (a cura di); Diritio enell'eiá dei diriüi, Nápoles, 2004, pp. 13 Y ss. anche, sul tema del rapporto dirit-ti-Stato, ,-\fJa:::.z'POÜt'iCl:. L 'etd moderna e reta Holonia, 2001.
8 Ballarino. 'r., Lineomenii dI: dintto comunitario e dell'l inion« europea, Padua, 1997;p. 192. Ma vedi anche Toth, A. G., "Th« Individual and European Law", Thc lnicr-national and Comj,(¡r,1ti¡;e Laa: vol. 24, núm. 4, octubre de 1975, p. 665,anche, su! punto, Relazione del 4..2..1976 prescntata al Parlamento europeo e al Con ..
LE FONTI DEL 5I5TE1',IA COMUNITARIO DI PROTEZIONE 129
In una sorta, dunque, di considerevole "miopia"? la Cornunitá rite-neva di dover tenere nel giusto conto solo la dimensione produttivisti-ca dcll'individuo, Era, infatti, prevalente l'idea dell 'assoluta inutilitádella questione stessa della protezione comunitaria dei diritti sulla ba-se de] rilievo che la cormotazione essenzialrnente economica e socialcdel trattati non avrebbe potuto consentire interferenze con valori co-me quello del rispetto per la vita umana, della liberta personalc, dipensiero , di opinione politica, etcétera.l'' Non mancava, tuttavia, chi,in dottrina, sottolineava giá allora come i1 potere attribuito alla (~o-munitá di disciplinare le attivitá economiche non potesse non avereripercussioni nel campo dei diritti íondarnentali; in particolare lirnitialle irnportazioni, alle esportazioni, la regolamentazione dei prezzi,I'organizzazione dei rnercati agricoli e le regole sulla concorrenzanon potevano non scontrarsi con il diritto essenziale della proprietá econ il diritto alla libero esercizio di certe professioni. ¡1
Anche sul piano istituzionale si rnostravano, pcraltro, delle spintenei confronti di un riconoscimento deIla tutela dei diritti fondarnenta-Ii a livello comunitario, prova ne é la proposta di introdurre nelTrattato di Roma un arto 3 che prevedeva l'obbligo di rispettare "lesIibertés publiques et les droits fondamentaux des individus". La possi-bilita dell'inserimento di una tale previsione normativa all'interno del
siglio, sulla tutela dci diriui fondamentali all'atto della crcazione e dcllo sviluppo deldiritto comunitario. Bollettin» dclle Comuniiá supplemcnto 5/76.
{Josi Mancini, F" 0ll. cii., nota 4, p. 3.A tal riguardo é stato acutamente osservato che "it is politics and not econornics
that constiture a real danger zon« in this respect. .. the Communiry institutions arecharacterized by a lack rather than an c.xccss of political . Pcscatorc, P., "ThcProtcction of Human Rights in the European Communities" Common lvfarket Luw Re-
1972, p. 73. Nello srcsso scnso 1,. Dubois ("Le róle de la Cour des Cornmunau-tés curopécnncs. Objet et porté de la protecuon". Reoue de Droit Intemational et de Droit
1981, p. il quale evidenzia come I'assenza dí un competenza globale,simile a qLldla degJi Stati, conduce ad escludcre possibilita di interfcrenzatra le rnansioni attribuite alla Comunitá e la sfera pcrsonale dell'individuo.
11 Sorcnscn, NI., "Punti di contauo tra Convonzionc europea dd dirilti ddl'uo-mo e il diritto delle Cornunita europee", Rioista di Diritto 1978, p. 163. Sullostcsso piano Dauses, M. A., "La protcction deo;droits íondamentaux dan s I'ordre juri-dique cornmunautaire", J~Tl}E) 1984, p, 40.3, per il qualc "Les interfaces entre pou-voir cornmunautaire et droits individuels élérnentaires sont nornbrcuses".
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testo dei trattati istitutivi incontro, tuttavia, vivaci opposizioni.l? Uno"strano atteggiarnento" questo confrontato, soprattutto, con I'entusias-mo con cui, all'indornani del secondo conflitto mondiale, era stataaccolta la Dichiarazione dei diritti dell'uomo, giustiticato, forse, dalrimare da parte di alcuni dcgli Stati che si apprestavano a ratificare iltrattato, che un catalogo scritti di diritti dell'uorno potesse potenz.ial-mente espandere i poteri attribuiti alla Comunitá.l''
Tirnore che avrebbe, poi, dovuto inevitabilmente cedere all'avan-zarsi del processo di intcgrazione in quena significativa transizione da"Comunitá economica europea" a "Comunitá europea" che trova lasua rnassirna espressione testuale nel passaggio formalmente san citodallart. G 1 del Trattato UE. Un percorso, tuttavia, che si era g-iamaturato nei Iatti e che aveva imposto una maggiore attenzionedellUnione europea nei confronti dei diritti dell'uorno. In mancanza,tuttavia, di un Bilis o/ RZ!!,hts scritto il compito di approntare un cara-logo comunitario di diritti umani fu affidato ad uno degli organi do-tati di maggiore autorevolezza in arnbito comunitario, la Corte diGiustizia dellTJE, che, in un'operazione errneneutica di grande pre-gio, ha saputo dar 'lita ad un ethos costituzionale in grado di bilancia-re i valori nazionali con le esigenze e le vicende della Comunitá,Qjiesta operazion«, come vedrerno, e stata resa possibile per mezzodel ricorso alla categoría dei principi generali del diritto comunitarioeuropeo.
II. 1 DIRITTI UMANI COME PRINCIPI GENERALI DELL'ORDINAMENTO
GIURIDICO EUROPEO: LE TRADIZIONI COSTITUZIONALI COMUNI
E IL RUOLO DELLA CORTE DI GIUSTIZIA DELLA CE
Quella dei principi generali del diritto comunitario costituisce unacategoria concettuale entrata ormai da tempo all'interno dell'ordina-mento cornunitario.l" Elaborati al fine di individuare i Iirniti all'eser-
Zukeg, IvL, "Fundamental Rights and theLaw OI the Europcan Cornmu-Common Market Lan: Rana». 1971, p. 44·6.
vVeiler, J. 11, J-L, 11 sistema comunitario: stndiura e processo Bolonia.1985, p. 609.
14 per una definizione dell'ambito e della portara dei principi, Capotorti, F.,"IJ diritto non scritto della Comunita econornica europea", in Biscottin], G. (a cura
LE FONTI DEL 5I5TE1',lA COMUNITARIO DI PROTEZIONE 131
C1ZlOdei poteri da parte delle istituzioni comunitarie, pnnClpl rap-presentana fonti non scritte del diritto europeo: veri e propriparametri di Iegittimitá degli atti comunitari -anche nell'applicazio-ne di quest'ultimi da parte degli ordinamenti interni-, i principi cos-tituiscono, dunque, norme idonee a creare diritti e obblighi 15 in gra-do di alimentare, incessantemente, quel diritto comunitario nonscritto" motore di un'evoluzione costantemente in fieri verso un'inte-grazione sempre piu stretta fra gli Stati dell'Unione.
In questa loro funzione 'fondativa' dell'attuale assetto dell'ordineeuropeo, un molo di particolare rilievo hanno ormai da tempo assun-to, tra i principi, i diritti fondamentali della persona che hanno finitoper porsi sempre piu come i "no di" del processo di integrazioneYNon deve essere, infatti, mancato di sottolineare ulteriormente comeproprio il riconoscimento della tutela dei diritti abbia segnato nellastoria dell'integrazione comunitaria il punto di passaggio da una co-munitá di tipo esclusivamente economico ad un'unione giuridica divalori.
A rendere possibile una tale transizione e stata, come anticipato,l'opera della Corte di Giustizia che in "un atto di coraggioso judicialactivism"18 ha creato un "sistema di principi fondamentali non scritti"
di), T orol» roionde di diriüo comunitario, Milán, 1983, pp. l5']· Y ss. Sul ruolo dei principigenera1i ncll'elaborazione dr-i diriui fondarnentali, piú in particolarc, Marinclli,C., "I principi generali dei diritto comunitario", Riv. it. dir. com., 1994, pp. 521Y SS.; A..zzcna, L., 'mtcgr,a.¿z,()fle attnuierso i dirit»; Du! cittadino italiano al cittadino europeo,Turin, 1998, pp. 30 Y ss., e Toriello, F., 1 de! diritto comunitario. JI molodelta comparacione, J\;1ilán, 2000, pp. 90 Y SS., 160 Y ss.
Tesauro, G., "Il molo della Corte di Giustizia nellelaborazione dei principi ge-ncrali dell'ordinarnento europeo e dci diriui Iondamcntali", AJe, Annuario 1999. LaCostiturionc Padua, 2000, pp. 298 Y ss.
Cí si riferiso- a qucllo che viene definito il commune europaeum, sul qualcsi veda Haberle, P., "La cultura giuridica europea", in Ridola, P. (a cura di), La costi-turione europea tra cultura e mcrcato. Roma, 1997, pp. 1'í Y ss.
BiJancia,F.) 1 come sorrastaiali di: cunlta. Turín, 2002;pp. 123 Y ss. e Tesauro, G., "Il molo della Corte di Guístízia ...", cii., nota 15, pp.305 Y 306.
18 Non bisogua, infatti, dirncnticare che le basi giuridíche su cuí si fondava finizia-tiva della Corte non crano tali da giustificare il ricorso a fonti comunitarie non scrit-te: solo l' arto 215 del Trattato di Roma rinvia ai "principi generall cornuni ai dirittidegli Stati mernbri" con riferimento esclusivo all'ambito delJa rcsponsabilita extracon-
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costituiti dai diritti fondamentali traendoli dalle tradizioni costituzio-nali comuni degli Stati mernbri.l'' Se, infatti, agli albori del processodi integrazione europea, il problema della tutela dei diritti fondamen-tali nella Comunitá non era avvertito come un "imperativo giuridicoe político", né a livello comunitario né dagli Stati parte integrantedella Cornunita, costituendo la Cornunitá europea del carbone edcllacciaio (CECA), prima, e la Cornunitá econornica europea(CEE), poi, non enti politici a fini generali, rna organizzazioni econo-miche a cornpetenze enurnerate, I'elaborazionc e l'afferrnazione deiprincipi dell'effetto diretto e del primato del diritto comunitario-? im-posero "I'irnperativo giuridico e politico di trovare una strada perproteggere i diritti fondarnentali a livello comunitario", problema re-so ancora piú acuto dal noto deficit comunitario del sistema istituzio-nale europeo.v' Cosa sarebbe successo se un regolamento comunitarioavesse violato un diritto fondamentale riconosciuto a un cittadino da-lla propria Costituzione nazionalc, ipotcsi qucsta verificabile all'inter-no di una Comunita che sernbrava giudicare irrilevanti, perché ester-m allc sue competcnze, i diritri dell'uomoi':
In altr] termini, come ci sarebbe potuti aspetrare che le Corti costitu-zionali e le altre Corti supreme deglí Stati membri dotati di Carte cos-tituzionali nazionali e di un relativo coritrollo di cost.iruzionalitá -----co-me a quei tempi erario la Germania e l'ltalia- potessero accettare iprincipi delleffeuo dirett« e de] primato delle norrnc comunitarie, sen-za I'assir urazione che i diritti fondamentali sarebbero stati protettialliruerno dell'ordinamenro comunitario e che i singoli non avrehberoperso alcuna delle garanzie previste dalle costituzioni nazionalir"
rrattuale della Cornunirá. su] punto, Cartabia, M., inoiolabili ed mt,zgr,7¿1.r,neeuropea, J\ililán, 199.5, pp. 26 Y ss.
19 Cartabia, M. yWeiler, J. H. H., L'Italia m Profili istiiurionali e costiiu-rionati, Bo]onia, 2000, pp. 218 Y 219.
Per la portara e il significato di tali principi con riferirnento ai dititti fondamen-talio Staiano, S., "1 diriui fondarnentali nelle giurisprudenze costituzionali e nelleprospettivc dell'Unione europea", in Scudiero,M. (a cura di), 11 diritto cosiiturionalc co-mune europeo. e dirdi! Nápolcs, 2002, pp. 822 Y ss.
u; p. 2l8. Sul tema anche,Weiler, J H. H., u sistema comunitario europeo, 80-lonia, 1985.
Cartabia, M. y vVeiler, J. H. H., L'ltalza in cit., nota 19, p. 218.
LE FONTI DEL 5I5TE1',IA COMUNITARIO DI PROTEZIONE 133
Di qui, quindi, innanzitutto I'elaborazione, da parte delle Con]costituzionali italiana e tedesca, della teoria dei controlirniti.F' per la
Con la teoria dei controlimiti I'attenzione e posta, come vedremo, sull'esigenzadi salvaguardare principi e diritti fondamentali degli ordinamenti interni nei confrontidella Comunitá europea. In Italia I'elaborazione dei "controlimiti" da parte dellaCorte costituzionale trae origine dalla sent. 27 dicembre 1965, n. 98, in cui oggettodella controversia erano le attribuzioni giurisdizionali della Corte di giustizia dellaCornunitá europea: in particolare, veniva contestato -in relazione agli artt. 102 e113 Cost. ed alla VI disp. transo Cost.- I'art. 2 della 1. 25 giugno 1952, n. 766, cheha reso esecutivo in Italia il Trattato CECA, nella parte in cui immette nell'ordina-mento statale gli artt. 33, 41 e 92 del Trattato rnedesimo, riguardanti le competenzegiurisdizionali della Corte di giustizia, con previsione di una giurisdizione esclusiva suiricorsi avverso i provvedimenti dell'A!ta autorita comunitaria. In particolare venivarilevato il contrasto di tali norme con principi fondamentali dell'ordinamento costitu-zionale, quali I'attribuzione della funzione giurisdizionale a magistrati ordinari istituitie regolati dalle norme dell'ordinamento giudiziario, il divieto di istituzione di giudicistraordinari e di giudici spcciali, la garanzia ad ogni cittadino della piena tutela deidiritti e degli interessi legittimi contro gli atti della pubblica amministrazione. In pro-posito la Corte costituzionale ha osservato che gli artt. 102 e 113 Cost. "concernonosoltanto la tutela dei diritti e degli interessi che sono attribuiti ad ogni soggetto per lasua posizione nell'ordinamento interno, e non dei diritti e degli interessi che gli deri-vano dalla sua posizione in un ordinamento estraneo come quello della CECA"; e,quin di, ha ammesso che anche in ambito giurisdizionale possano essere attribuite alleCornunitá competenze precedentemente assegnate allo Stato, purché ció avvenga"senza pregiudizio del diritto del singolo alla tutela giurisdizionale, [in quantoJ questodiritto e tra quelli inviolabili dell'uomo, che la Costituzione garantisce all'art. 2Cost.". Nella successiva sent. n. 183 del 1973 la Corte sosteneva che "in base all'art.II della Costituzione sono state consentite limitazioni di sovranita unicamente per ilconseguimento delle finalita ivi indicate; e deve quindi escludersi che siffatte limitazio-ni possano comunque comportare per gli organi della CEE un inammissibile poteredi violare i principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionalc, o i diritti ina-lienabili della persona umana. Ed e ovvio che qualora dovesse mai darsi all'art. 189(ora art. 249) una si aberrante interpretazione, in tale ipotesi sarebbe sempre assicura-ta la garanzia del sindacato giurisdizionale di questa Corte sulla perdurante compati-bilita del Trattato con i predetti principi fondarnentali". Tale riserva all'aperturadell'ordinamento italiano a quello comunitario viene confermata in maniera pressochéletterale nella successiva sent. n. 170 del 1984, rilevando come "le osservazioni finqui svolte non implicano , tuttavia, che I'intero settore dei rapporti fra diritto comuni-tario e diritto interno sia sottratto alla competenza della Corte, [la qualeJ ha, nellasent. n. 183 del 1973, gia avvertito come la legge di esecuzione del Trattato possa an-dar soggetta al suo sindacato, in riferimento ai principi fondamentali del nostro ordi-namento costituzionale e ai diritti inalienabili della persona urnana" (7 Cons. diritto); eancora, sia pur sempre come obiter dictum, nelle sent. n. 1146 del 1988 e n. 203 del1989. Cfr. Celotto, A., "Carta dei diritti fondamentali e Costituzione italiana: verso il'Trattato costituzionale' europeo", reperibile all'indirizzo Internet http://www.associa
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quale il riconoscirnento Gel prirnato del diritto dell'Unione trova, tut-tavia, un limite inderogabile in que1 "nucleo intangibile' da parte diqualsia manifestazione giuridicamente apprezzabile di potere costitui-t.o costituito dai principi suprerni degli ordinamenti nazionali, "chenon certo un giudice puó rimuovere ma solo un procedirnento, unadecisione costituente, che rinvii ai popoli sovrani dell'Europa". 2'1 Lagiurisprudenza costituzionale italiana, in particolare, rinvia, in temadi contrasto fra norme cornunitarie e principi supremi dell' ordina-mento costituzionalc, ad un controllo di costituzionalitá coinvolgentequalsiasi norma de] Trattato per come e interpretata e applicata dalleistituzioni comunitarie.P'' La Corte italiana ha, dunque, evocato persé non solo "un controllo, necessariamente di carattere eccezionale,sul rispetto delle condizioni di costituzionalitá dell'adesione dell'ItaliaalJa Cornunitá europea", ma la possibilita "di svolgere un ordinariocontrollo di legittimitá costituzionale del diritto comunitario, anche sein riferimento ai soli principi e diritri fondamentali della Costituzio-ne ... vale a dire quei principi che la Corte stessa, con giurisprudenzaorrnai costante, considera incornmensurabili rispetto alle altre normecostituzionali'l.s''
E' chiaro, dunque, che il problema della tutela dei diritti nello spa-zio comunitario non avrebbe rischiato di cornprornettere solo il prin-
zionedeicostituzionalisti. it/materiali/convegni/romaO 2062 8/celotlo.html. Cfr. Ruggeri, 'T rattatocostituzionale, europeizzazione dei "controlimiti" e tecniche di risoluzione delle anti-nomietra diritto comunitario e diritto interno (profili problematici)", disponibile onlinesul forum di Qyaderni Costiturionali, all'indirizzo http://wwwjorumcostituzionale.it/site/index.php?option=content&task=view&id=223. Cfr. anche Groppi, "La primauté del derechoeuropeo sobre el derecho constitucional nacional: un punto de vista comparado", Re-vista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 5, enero-junio de 2006, disponibile online all-'indirizzo http://www.ugr.es/~redce/.
24 Gambino, S., "La Carta e le Corti costítuzionale. 'Controlirniti' e 'protczioncequivalente', Politu:a del Diruto; núm. 3, 2006, p. 41.5. Per la teoria dei controlimitipassa, in realta, la piu ampia questionc dei rapporti tra ordinarnento comunitario ce!ordinamenti nazionali che non sono ad oggi ne di "cornpiuta intcgraz.ionc" ne dira scparazionc", rna, piuttosto, a "rnezza via" Ira I'uno e I'altra. Ruggeri, A.,"Tradizioni oostituzionali 'comnni' e 'conrrolirniti, tra teoria delle fonti e teoria dell'in-tcrprctazionc", in Falzca, P. ct al. (a cura La Corte costitu;:Jonale e le CortiTurin, 2003, pp. 508 Y ss.
In parucolarc nclla sent. n. 232/1989, su cui fra gli altri, Cartabia, M., Prin-inoiolahili.s.. cit., nota 18, pp. 112 Y ss.
26 Cartabia, M., inmotabili ... , cit., nota l8, pp. 116 Y 117.
LE FONTI DEL 5I5TE1',IA COMUNITARIO DI PROTEZIONE 135
ClplO della diretta applicabilitá dei regolamenti; avrebbe anche messoin dubbio 10 stesso significato, la stessa "honta" del processo di inte-grazione europea. Facilrnente el si sarebbe potuti chicderc se davverofosse auspicabil« la creazione di un'organizzazione come la Comunitáeuropea, se poi al suo interno la tutela dei diritti non era assicurataperché non esisteva nessuno che si facesse garante del loro rispetto.
Era inevitabile, quindi, che, afronte di queste considcrazioni, laCorte di Giustizia, "esercitando arditamente i suoi poteri di interpreta-zione giurisdiziouale" approntassc un 'catalogo' di diritti fondamenta-Ii sulla base, come giá sopra anticipato, delle tradizioni costituzionalicomuni agli Stati mernbri (oltre che di alcuni trattati internazionali)ovvero a quel patrimonio di regole costituzionali che i singoli ordina-menti degli Stati mernbri dell'Unione europea si troyano a condivide-re.?? Le basi legali, giustificative di un tal tipo di 'intervento ricostrut-tivo ' sono da reperire nelle disposizioni dei trattati delle Comunitáeconorniche europee che definiscono e delimitano le cornpetenze de-Ha Corte di Giustizia, che e, appunto, chiamata ad assicurare "il ris-petto del diritto noll'interpretazione e nellapplicazione del. .. Tratta-to" (art. 220 TCE, verso cons.), avvalendosi in ció delle previsioni dicui all'art, 288 T'CE (verso cons.) sui "principi generali cornuni ai di-ritti degli stati membri". E da qui che ha tratto origine e sviluppo lagiurisprudenza comunitaria in terna di principi generali, che la stessaCorte comunitaria ha in seguito, prima prudentemente e quindi condeterminaziorie, "invocato quali parametri della legittimitá degli attiernanati dagli organi delle Cornunita", 28 trattandosi, in quanto di"norme idonee a creare diritti ed obblighi".29
Pizvorusso. A. 1 Il oatnmom» costiturionale europeo, Bolonia, 2002, p. 29.~g (;3;; a, (~'; "Principi del dmtto (dir. intern.)", E~12c. Dir., p. 54·2.
Tesauro, G., "IJ molo della Corte di Giustivia ...", ál., nota 15, p. 298, an-che Adinolfi, A., "1 principi generali nella giurísprudenza comunitaria e la loro in-fluenza sugli ordinamcnti degli stati rnembri", Riv. Ital. Dit. Pub. Com.. vol. I, 1994,pp. 56] Y SS.; Pescatorc, P., "Le recours, d.ms la jurisprudence de la Cour de justicedes Cornmunautés européennes, a des norrncs déduitcs de la comparaison de droits desEtats rnernbres", Reou» Intcrnationale de Droit ] 980, pp. 337 Y SS.; Capelli, V.;"1 principi generali come fonte dí diritto" ~Diritto Comunitorio e Scambi Internarionali.1986, p, 541.; e,~a, e" "Aspctti problcrnatici della tutela dei diritti fondamentalinell'orrliname-nto comunitario", Ricista di Dintto Internae., ]9B8, p. 574·.
27
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In quest'ambito, eminentemente giurisprudenziale, trova colloca-zione il "fondamento giuridico dei diritti íondamentali della persona,concepiti come parte integrante cd appono necessario ad un sistemagiuridico che si assurne pienamente come 'Cornunitá di diritto:", 30 inbreve, la formazione di una "componente indefettibile de] diritto cos-tituzionale comune europeo". In assenza di stringenti previsioni deitrattati quanto a] suo ruolo di garante de] rispetto del diritto nenainterpretazione e nell'applicazione dei Trattati, infatti, la Corte ha in-dubbiamente operato "espandendo ultra vires" i poteri e le facoltá adessa legalmente dlle disposizioni del Trattato CE in tema di responsa-bilitá extra-contrattuali ed utilizzando, come t'; stato bene sottolineato,"il riferimento ai principi generalí anche nelle rnaterie per le quali es-so non e previsto" q uanto meno esplicitarnente, nei trattati istitutiviquale modo per elaborare regole concrete muo:,endo dalla considera-zione degli ordinarnenti degli stati mernbriv.U E per tal via, dunque,che la Corte di Giustizia ha potuto elaborare un vero e proprio cata-logo di diritti fondamentali, benché lirnitato nella sua estensione allasola categoría dei diritti civili, ene] quale appaiono situazioni giuridi-che soggettive relativo alleffettivitá della tutela giudiziaria e soprattut-to alla materia economica't.t? Ata] scopo la Corte di Giustiúa, come
30 Scnt. CGCE del 23 de abril de 1986, causa 294/83, in Racc. 1986, pp.1339 Y 1365.
Caja, G., del diriüo ... , cii.. nota 28; p. 543.3% Garnbino, S. y Moschella, Ci., "L'ordinamento giudiziario tra diritto comparare,
diriuo comunitario e CEDU" Politice del Diritto, núm. 4, diciembre de 2005, p. 545.Pagano, E., "I dirini íondamentali nella Comunita europea dopo Maastrir.ht", fl
Diriüo dell'Unione 1996, núm. 1; che richiarna la seguente giurisprudenzacomunitaria a sostegno dell« sue tesi: su] diritto di difesa e su] contraddiuorio (Transo-cean Marine Paints, 23 ottobre 19'n, Raee., p. 1063; Mo]i, 27 ottobre ]977, Raee., p.1971; Hoffinann La Roche, 13 febbraio 1979, Racc., p. 461: S.A. Musique Diflusion, 7giugno 1983, Racc., p. 1825; NBIM (Michelín) 9 novemhre 1983, Racc., p. 3461;AZKO n, 23 settembre 1986, Racc., p. 258.5: Hoechst, 21 settembre 1989, Racc., p.2859: Dow Hcnclux, 17 ottobre 1989, Racc., p. 3137; Dow Chemical Ibcrica, 17 ot-robre 1989, Racc., p. 3 sul proccsso cquo (Dupuy, 1 aprilc 1987, Racc., p.1.5(1): sul diritto all'assistenza legale e alla riservatezza della corrispondcnza fraavvocato e diente M. & S., 18 maggio 1992, Racc., p. 1 su] controllo giu-risdizionale degli atti amministrativi interni (Johmton, ];j. maggio 1986, Racc., p.1663; UNECTEF (Hey1ens), l'í ottobre 1987, Raee., p. 4097; Oleifir.io Borelll, 3 dl-cernbre 1992, Racc., p. 1-63 su] principio nulla poena sine culpa (Hanscn, JO lu-
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gm anticipato, ha fatto ricorso, sotto il profilo metodologico, alle tra-dizioni costituzionali cornuni agli stati rnernbri come riíerirnento per"ricrnpire di contenuto rnateriale" i principi genera1i de] diritto co-munitario.
Sotto questo aspetto, dunque, le tradizioni costituzionali comunicostituiscono "fonti di ispirazione" per il giudice comunitario al finedi dare concretezza ai principi generali. Piu precisamente esse rap-presentano una fonte esterna o, meglio, una delle fonti 'esterne' all'or-dinamento giuridico cornunitario-" a cui i giudici comunitari hannofatto ricorso nel loro sforzo di dar vita ad un impianto di diritti fon-damentali a livello comunitario in grado di funzionare come "criteriodi giudizio della legittimitá delle azioni degli organi comunitari, sia,per certi versi, di quella degli Stati mernbri't.> Le tradizioni costitu-zionali cornuni costituiscono, dunque, unapplicazione, da parte dellaCorte, di quella tecnica che la dottrina comparatistica definisce comericorso al "diritto transnazionale", 35 per la quale una regola vigente
glio 1990, Racc., p. I-2911) e sull'irrctroauivitá delle norme pcnali !,Kirk, 13 novcrn-hre \991, Racc., p. 1-4023).
E, iníaui, il caso di ricordarc che i giudicí cornunitari, ncl loro sforzo di appron-tare anche nei confronti degli organi e delle istituzioni comunitarie garanzie dei dirittifondarncntali pari, in ccrta misura, a quclle degli ordinamenti costituz.ionali degli Sta-ti membri, ha fatto piu volte riferimento ad accordi internazionali quali iJ Patto inter-nazionale per i diriui civili e politici, alla Carta sociale europea, alla ccntoundicesimaConvenzione dellOrganizzazionc internazionale del lavoro cd, in particolare, alla Con-venzinne europea per la salvaguardia dei diritti dell'uorno e delle liberta fondamcnta-li. sul punto, segnatamente, le sentenze della Corte di Giustizia 21 settembre1989, cause riunite 4·6/87 e 227 188, Hoechst/ Cnmmissione (Racc. pago punto13; 6 marzo 2001, causa C-2H!99 P, Connollv/T'omrnissionc, Racc. pago I-161Lpunto 37 e 22 ottobre 2002, causa C-94/00 Roquette Freres SA e Directeur généralde la concurrcncc, de la consornmation et de la répression des fraudes, dovc al punto23 si legge: "Occorre ricordare in propósito che, secondo una costante giurispruden-za, i diriui fondamentali fauno parte integrante dci principi generalí del diritto dciquali la Corte garantisce l'osservanza e che, a tal fine, quest'ultima si ispira alle tradi-zioni costituzionali comuni ag1i Sta ti membri e alle indicazioni fornite dai trattati in-ternazionali relativi alla tutela dei diritti dell'uorno a cui gli Stati rnernbri hanno coo-perato o aderito. La C:EDU rivcstc, aquesto proposito, un particolar« significato".
34 Cos.zolino, L., "Le tradizioni costituzionali cornuni nella giurisprudenza dellaCorte di Giustizia CE", in Falzca, P. et al. cura di), oiJ. cit., nota 2'L p. Oí.
sul punto, Ferrarcse, J\/L :R.~"Il linguaggio transnazionale dei diritti", Riristadi Diritto Costiturionalc, 2000~ pp. 74 Y ss., Hiberle,P., "Linee di sviluppo deBaprudenza della Corte Costituzionale tedcsca in materia di diritti fondamcntali", in
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all'interno di un certo ordinamento 'llene applicata in un altro ordi-narnento nella quale tale regala non é prevista esplicitamente nellapropria legislazionc, "per effetto di un'inf1uenza di carattere cu1turaleche induce i giuristi operanti in relazione a un ordinamento a recepl-re concetti 0, appunto, principi elaborati altrovc". 36
lII. TRADIZIONI COSTITUZIONALI COMUNI E IDENTITÁ EUROPEA
Sotto la spinta dell'incornpletezza dell'ordinamento giuridico co-munitario la Corte di Giustizia fu, dunque, costretta negli anni set-tanta del secolo trascorso a rivolgersi ag1i ordinarnenti costituzionalidegli Stati mernbri per repcrire quei principi giuridici indispensabiliper pronunciare le sue sentenze.V La pietra miliare di un tale, nuo-
Cnmstnudenra costiturionale. pp. 2881 Y ss., spee. pp. 2899-2900 e Pizzorusso, A., SistemiMiJán, J998, pp. 321 Y ss.
Piz.zorusso, A., JI patnmomo ... , cit., nota 27, p. 17.In precedenza l'atteggiamento della Corte di Giustizia nei coufronti delle richies-
te dei giudizi nazionali di invalidare atti cornunitari per contrasto con i diritti fonda-mentali contenuti nelle Carie costituzionali degE Stati mernbri era stato di sostanzialechiusura, limitando si a negare una tale possibilita sulla base della considerazione chein tal modo si sarebbe creara una subordinazione delle norme comunitarie alle singo-le disposizioni nazionali. Ad cscmpio, nel ricorso per annullarnento, presentato a nor-IDa dell'art 6.5 no. 4· del trattato CECA, centro la decisione dellAlta Autoritá del27-11-1957 da pane Fricdricli Stork EH Co., ditta tcdcsca cornmerciante carbone all'in-grosso -----incui il richiedcntc invocava I'annullamcnto dclla dccisionc sulla base dcllacircostanza che l'Alta Autoritá avcva ingiustarnentc trascurato di considerare che ledelibere in contestazione dovevano csscrc valutatc in base al diritto tcdesco, secondoil qualc sarebbero state nulle per contrasto con gJi artt. :2 e 12 della Costituzione te-desea Grun,dgi:sel'Z), che tutelano rispcttivamcntc il libero sviluppo della persoualitáumana e il libero esercizio di uu'attivita professionaJe-, la Corte, dopo avcr chiaritoche in base all'art. 8 del trattato CECA I'Alta Autoritá era tenuta ad applicare ';0]0 ildiritto della Cornunitá, aíferrnava che, secondo quanto disposto dallart, 31 del tratta-to CECA, suo compito era "scrnpliccmcntc" garantire il rispctto de] diritto nellinter-prctazione e ncll'applicazionc del Trattato e dei rcgolarncnti di esecuzione, non po-tendo di regola pronunciarsi in merito alle norme dei diriui nazionali. "N« consegue-----cosiconcludcva la Corte-----che anche la censura relativa al fatto che LAJta Auto-ritá con la sua decisione avrebbe violato i principi fondamentali della Costituziune te-desea (in particolare degJi artt. 2 e 12) non puó esserc presa in considerazione dallaCorte" Atteggiamento, questo, tenuto dal giudice comunitario nonostanre I'avvor.atogenerale Lagrange (vedi le conclusioni dell' 11-l2-] 958, p. avessc suggerito allaCorte di far riferimento ai principi generali cornuni ag1i Stati mernbri : "iltient pas á la Cour ... d'appliquer, do moins dircctcmcnt, les régles de droit interne,
LE FONTI DEL 5I5TE1',1A COMUNITARIO DI PROTEZIONE
vo, orientarnento giurisprudenziale da parte del giudice comunitario erappresentata dalla sentenza Stauder del 1969,3H con la quale, per laprima volta, il giudice comunitario afferrna che "i diritti fondamentalidella persona fanno parte dei principi generali del diritto comunitariodi CUl la Corte garantisce 1~osservanza".
Dal momento, dunque, che la tutela dei diritti fondamentali im-pregna casi profondamente la cultura costituzionale di tutti gli Statimernbri della Comunitácosi ragiona non e pensabile che un taleprincipio, cosi diffuso e cosi sentito, non sia considerato vigente an-che nell'ambito comunitario: esso non puó non essere anche un prin-cipio generale del diritto comunitario" anche se nel trattato non trovaun riconoscirnento espresso:
lV1ase e un principio generale del diritto comunitario, non solo tutti gliorgani della Cornunita sano tenuti a rispcttarlo, ma la ga.ranzia dellasua osservanza rientra plenamente nclle attribuzioni della Corte, la cuicompetenza primaria e proprio quclla di assicurare il risprtto, da partedegli Stati, da parte del cittadini, ma anche da parte degli orgam dellaCornunita, dei principi del diritto cornunitario.i'"
méme constitutionelles ... Elle pcur s'en inspirer éventuellernent pour y voir I'cxprcs-sien d'un principe généra1 de droit susceptible d)¿~trepris in considération pour rap-plication du traite". L'attcggiarncnto della Corte non muta neanche nel caso n.40/6·j. che vede contrapposti il sigo Sgarlata e altri produttori italiani di allaComrnissione della CEE. Poiché il ricorso era stato presentato a norma dellart, 173,c. 2, la Corte, verificato preliminarmente se i regolamenti e le dccisioni impugnare ri-guardassero direuamente e individualmente i ricorrcnti (come specificatamcntc richie-de la norma), nega che vi siano le condiz ioni pey proporre ricorso ai sensi dell'art.173, c. 2, e rigctta I'istanza. Nclla scntcnza del 1-4-1965 la Corte. Qucsta volta il ra-gionalnento della Corte sernbra inecceuibile. salvo tener conto delle argomcntazionidci ricorrcnti: se fosse negata loro la possibilita di avvalersi dell'art. 1'73, in conse-guenza dcll'intcrprctazionc restrittiva del suo disposto. sarebbero privi di ogni tutelagiurisdizionale, sia nell'ordinarnento comunitario che in qucllo interno, il che contras-terebbe coi principi fondarnentali in tutti i pacsi Membri. La Corte pero rifiu-ta di addentrarsi ncll'argorncnto e sostiene di non potergli attrihuire un pe';o preva-lente rispeuo al tenore chiaramente resrrittivo dell'articolo 173 che ha ji compito diapplicarc. CGCE, sent. del ·j.·2·l9'í9, causa l/'ía, Friedrich Stork et Ca. c. AltaAutoritá CECA, in Roce. 1959, p. 45.
310 CGCE scntenza del 12 novembre 1969, causa 29/69, in Racc. 1969, 1'.420.s') anche per urr'analisi piu completa della ginrisprudenza comunitaria in mate-
ria, Germu';a, NI. E., op. cit.. nota 5, pp. 25..74.
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Questa sua pOSIZlOne e poi stata ribadita con magglOre chiarezzanel 1970, con la sentenza Internationale Handelsgesellschaft.t" in cuisi afferrna che la salvaguardia dei diritti fondamentali (~ informataalle tradizioni costituzioriali cornuni agli Sta ti mernbri e che percio vagarantita nell'ambito della struttura e delle finalitá della Cornunitá, ein altre pronunce successive.
Nel 1992, poi, que sta giurisprudenza della Corte di giusrizia e sta-La formalmente recepita nel Trattato di Maastricht sullUnione Euro-pea, che nell'art, F, par. 2 stabilisce: "l'Unione rispctta i diritti fonda-mentali quali son o garantiti dalla Convenziorie europea per lasalvaguardia dei diritti delluomo e de lle liberta foridamentali(CEDU), firrnata a Roma il 4 novernbre 1950, e quali risultano dalletradizioni costituzionali cornuni degli Stati rnernbri in quanto principigenerali del diritto comunitario".
n successivo Trattato di Arnsterdam e intervenuto nuevamente inmateria di tutela dei diritti fondamentali in arnbito comunitario ag-giungendo alla prescrizione del vecchio arto F, trasferita senza varia-zioni nell'art. 6, par. 2, I'affcrmazione in base alla quale "I'Unione sifonda sui principi di liberta, dernocrazia, rispetto dei diritti dell'uornoe delle liberta fondamentali, e dello stato di diritto, principi che sonocornuni agli Stati rnembri" (art. 6, par. 1). Inoltre, all'art. '±6, riconos-ce espressamente alla Corte di giustizia la cornpetenza di esercitare ilcontrollo giurisdizionale sullattivitá delle istituzioni cornunitarie an-che sotto il profilo del loro rispetto dei diritti fondamentali e delletradizioni costituzionali cornuni agli Stati mern bri della Cornunitá.v'Va, tuttavia, precisato che l'art, 6 non costituisce tuttavia una vera epropria clausola di rinvio e, per questo, non puó produrre I'effetto ditrasformare i principi e le regole dedotte dalle tradizioni costituziona-Ii cornuni in una fonte del diritto europeo, limitandosi ad individuareun "complesso di indirizzi" a cui organi e le istituzioni comunita-rie devono attenersi scnza, tuttavia, costituire, di per sé, diritto euro-
'lO CGCE sentenza de] 17 dicembre 1970, causa 11170, in Raer. 1970, D. 1125,41 E da rilevare che I'art 6, n. 2, del Trattato DE "non ha detcrminato una nova-
zione della tonte, per cui i riconoscirnento delle tradizioni costituzionali cornuni comefonte del diritto comunitario deve essere tuttora considerato come risultato di una re-gala giurisprudenzia1e e non di una rcgola derivan te dall'accordo degli stati (i qua1i sisono limitati a subirla), PlzZOruSSO, A" JI patnmonio. cit. Ilota 27, p, 21.
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peo.'l2 Ne risulta, pertanto, confermato il riferimento alle tradizionicostituzionali cornuni come "strumenti dinterpretazione" privilegiati,non avendo il Trattato di Maastricht operato una novazione dellafonte ed, anzi, avendone in qualche modo coníerrnato la naturagiurisprudenziaJe della stessa,
Al diritto pattizio disponibile puó dirsi, pertanto, essersi aggiuntoin via giurispruelenzia1e altro diritto desunto dagli ordinamenti statali,Dalle tradizioni costituzionali sono stati, infatti, estratti "principi ge-nerali del diritto comunitario" in grado di produrre norrne irnmcdia-tamente vincolanti operative come diritto nell'ambito dell'ordinamen-to comunitario e, quindi, in base al principio della superioritádellordinamento comunitario e del principio dell'effetto diretto, al-meno nelle materie appartenenti alla cornpetenza delle istituzioni co-munitarie. 1 principi generali cosi dedotti dalle tradizioni costituzio-nali comuni costituiscono, iníatti, 'diritto' che la Corte di Giustiziaeleve applicarc, a norma dell'art. 230 173) del Trattato CE, "alpari di qualsiasi norma giuridica esplicitarnente stabilita dai tratta-ti".43 L'elaborazione dei principi gencrali del diritto comun itariocornpiuta dalla giurisprudenza comunitaria sulla base delle tradizionicostituzionali cornuni costituisce, peraltro, una forma di produzionenormativa "parallela" aquella dei trattati, che fonda la sua forzasullautoritá che le fonti non Iegislative sono in grado di assumere ...in modo anch'esso sostanzialmente originario. L'indagine sul conte-nuto materiale della giurisprudenza della Corte di Giustizia in temadi principi e di diritti fondarnentali cornunitari, peraltro, si presta aduna riflessione cui la dottrina costituzionale, e giá in precedenza que-Ila internazionalistica, ha dedicato crescente attenzione, quella della"possibilitá che la giurisprudenza della Corte possa indirettamente fa-vorire un riavvicinamento degli ordinarncnti nazionali attraverso unacircolazione dei principi dagli ordinarnenti di alcuni Stati rnembri aquello comunitario e poi, da questo, negli ordinamenti di altri Statimembri".H E per que sto, dunque, che eventi qua1i la modifica deitrattati nel senso di un rnaggiore riconoscimcnto dei diritti fondarnen-tali e, come vedrerno l'adozione della Carta di Nizza, non possono
pp. 25<:6 e 181 y ss.pp. 18 Y ]9.
Adinolfi, A., 1 cit., nota 29, p. 52+.
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inciden: sulla persistenza e I'utilita di una tale fonte, il cm valoreprecipuo sta consiste nell'alimentare quel:
Feriomeno osmotico che ha finora virtuosamente caratterizzato il pro-ccsso circolarc instaurarosi fea la giurisprudenza comunitaria e le giuris-prudcnzc cnstituzionali nazioriali mutuamente alimentandosi, soriostate in grado di fornire un contributo determinante allincrerncnto de-Ha standardizzazioue verso l'alto del contenuto e della tutela dei dirittidella pcrsoua.r"
Favorendo, per tal, via una integrazione piu stretta ed armomcat.ra gli Stati dell'Unione.t come, dunque, se ordinamento interno e ordinarnento comunita-
rio esprirnessero per mezzo delle tradizioni costituzionali cornuniquell'csigenza viva e fondante di vivero runo per mezzo dell'altra,quel "disperato bisogno di alimentarsi senza sosta runo dagli altri etutti assieme di comporsi in sistema", grazie a quei diritti fondamen-tali veri e propri "collanti", "fonte ed espressione ad un ternpo di unacultura giuridico-politica che si riconosce e da se medesima si rigene ..ra e rinnova attorno ad un patrimonio di valori dotato di formidabilecapacitá di aggregazione e di espansionc't.v' Artraverso le tradizionicostituzionali cornuni e, ovviamente, la loro elaborazione da partedella Corte passa, dunq ue" il perrnearsi di quel processo di "circola ..zione dei principi dagli ordinamenti di alcuni Stati mernbri a quellocomunitario a quello comunitario e poi, da questo negli ordinamentidi altri Stati membri"47 in un rapporto di cooperazione tra ordina-
45 De Vcrgottini, G., "Tradizioni costituztonali Comuni e Costituzione europea",relazione al convegno Identita Europea e Tutela dei Diritti. Costituzione UE e Inte-rcssc Nazionak-, repcribile all'indirizzo Internet
4-6 1!\.., internazionali dci diriui, Costituxione europea; Costituvionenazionale: prospcuive di ricornposizionc delle íonti in sistema", relazion« all'incontrodi studio su La Giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, organizza ..to da] Consiglio Supcriore della Magistratura, Roma, 28 febbraio-? marzo 2007, re-peribilc all'indirizzo Internet
cii., nota 29, p. ~)24.
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menti che sr trovan o necessariamente a coabitare.r'' L'Unione euro-pea non puó, del resto" essere pensata se non a partire da 'suoi' Statiin quanto "soggetti storici" portatori di tradizioni che si ritrovano ad es-sere comuni, od in parte comuni, per essersi sviluppate ed afferrnatenell'arnbito di un cornune spazio giuridico -10 spazio europeo- chevive di "una suma comune. che muove dalle storie dei singoli Sta ti na-zionali, ma che trascende ciascuna di esse".49 Eppurc I'Unione Euro-pea e qualcosa d'altro rispetto alle diverse identita nazionali. L'iden-tita europea é attitudinc allapertura e al dialogo: pluralitá di storieeppure rigenerazione e rifondazione continua.s'' capacita di interroga-re le proprie culture abbattendo le frontiere dei Iocalisrni regionali,delle piccole patrie e dei nazionalisrni ottusi e di unificarsi, dunque,intorno alle "grandi idee", alle "grandi utopie' e ai "grandi rnartiri",pouendosi come "laboratorio ... intellettuale al servizio dcll'uma-nita".51
Lo spazio europeo, allora, s' costruisce su "questo Iivello di parte-cipazione", come insierne delle "relazioni che legano fra loro le so-cietá delle varie partí del continente, pUl' nella diversitá egli interessie dei coinvolgimenti nel tempo" .52 Un 'Europa costruita da "uominidi spirito aporto", capaci di comunicare, di intendersi, dai cui avi edisceso un certo europeo d'oggi, disponibile alla visione unitaria.
In Europa il "Gemus loci" ha saputo farsi "Genius Europae"; cioe laIettura del locale e ispirata e si ispira a valori non strettamente locali:la cultura europea annette il particolare al generale ed é 'capace' "difare dei rniti locali dei miti globali", mantenendo comunque semprevivo il legame con le sue radici profonde "pur nel mutare continuodegli stili, dei modi di rappresentazione",
413 sul punto, Garnbino, S., "Il diritto costituzionale europeo: principi struttura-li e diritti fondamentali", isv id.. CostÜu;:Jonc italiana e diritto cOrnunitario"':1 cito, nota 6,p. 27.
49 Ioi, p. 2650 Ossola, C., "Europa, Europa ... ", in Orsola, C. (a cura di), miti di identita.
Venecia, 2001, p. XXX.Turri, L, "Lo spazio europeo: alla ricerca di una geografía mitica", in Orsola, C.
(a cura oj), cit., nota anterior, p, 2!t52 Ioi, p. 24. La costruzione dcllo spazio europeo ha, del resto, come souolinea lo
stesso autore, radici lontane. Ha origine nella RomanÜas e proseguita attraverso ]3Chnstianitas fino ai giorni nostri.
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L'identita europea, che si costruisce per mezzo di una tale varietádi orizzonti, si definisce, tuttavia, per contrapposizione, per riferimen-to e distinzione, attraverso, cioe la dialcttica del comune e del di-verso.t"
L'identitá europea (~, allora, anche logos della scissionc, interroga-zione sul differire, che e sempre interrogazione sullidentita, ')'1 Taleinterrogazione ha carattcrizzato la coscicnza europea non solo e nontanto nei confronti di ció che non e europeo, ma anche all'internosrcsso dcllessere europeo, che c unitá insierne con la varietá. Per talverso l'identitá europea si presenta come identitá radicalmente pro-blernatica, in quanto disposta a rnettere in questione con le altrui lapropria opinione, e consapevole "che ogni costruzione sistematicapoggia su di una base problernatica, nasce cioe da un problema, dicui porta con sé i segni e i condiziona.enti, ed esplica la sua virtualitámisurandosi con I'esperienza" .55 Europa, allora, e armonia: "connes-sione riuscita delle parri" , "connessione del diffi:renti",56 "dialetticacongiunzione degli uornini't''? e, dunque, politica.
L'identitá europea, dunquc, ha i carattcri di una "costruzione sto-rico-sociale dinamica e multiforme", in cui coesistono "tradizione emutamento, radió identificabili e potenzialitá indefinite: il suo para-digma e individuabile nel continuo superamento di Iimiti interni edesterni".58 L'individuo europeo" se europeo ed in quanto europeo,contiene in sé la molteplicitá: la sua identitá c uri'identitá comprensi-va, non escludente.s'' Ma I'Europa e anche cultura e, dunque, I'iden-
53 Chabod, F., Stona dellidea Bari 1997, p. 23 e C;'entile, F., "Il problc-rna Europa tra ideología e politica", in Castellano, D., Ji contributo dclla cultura alrunÜJeuropea, Nápoles, 1990, p. 92.
5'} Cacciari, 11., Milán, 1994 cd in particolarc si legga ap. j 6: ,,~~ apparire incancellabile dell'Altro che costringe a far átomo in sé. Senzasapcrc la propria identita, risultera impossibile affrontare l'altro".
55 C+entile, F., op. cit., nota .53, 97.56 Cacciari, Iv!., op. cit., nota pp. 132 Y 133.57 (}entile, F., op. cit.. nota 53, p. 97.5!3 Zanichelli, M, "L.'Europa come scelra", vol. TI, 2002, p. 924·.
In qucsto sonso l'identitá europea diflcrisce sostanzialmente dall'identitá naziona-le: si puó essere, infatti, al conternpo curopci ed italiani. Da1 punto dí vista dell'iden-tita europea, infatri, come scrive 'vVeíler, "l"Io non e un cittadino francese che vive inEuropa, ma e un lo francese cd europeo, ;1110 stesso modo in cui una persona (~COl1-
ternporaneamente di scsso masr.hilc, buddista e fan dei Sex Pistols". Weiler, J" La
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tita europea e identitá culturale, dal momento che, se "proprio di unacultura e di non essere idéntica a se stessa" e se ogni cultura e "cultura dell-'altro", allora I'Europa ha sempre formato la propria identitá nella"non-identitá a sé", nella "difíerenza con sé". 60 La identita europea,in quanto identitá culturale, "trova l'Altro dentro il soggetto stesso econiuga I'identitá con I' alteritá". 61
L'identitá europea e, in questo senso, unidentitá "meticcia", "unitasmultiplex, ridefinizione cognitiva del sé attraverso I' altro, Iungo il cri-nale di un costante processo di rincgoziazione dellc differenze fraidentitá".62
La Corte di Giustizia si e~,allora, posta con il riíerirnento alle tra-dizioni costituzionali al centro di que sta grande costruzione continua-mente progredente che é I'identitá europea. Ne1 suo faticoso compitodi sostenere il processo dintegrazione sovranazionale il giudice comu-nitario si e posta come amministratrice e risolutrice delle disarmoniee le potenziali configgente che potevano riguardare diritto comunita-rio e diritto interno ai singoli Stati, con particolare riferimento pro-prio alle temariche della protezione dei diritti fondamentali.v" Inquesto senso e, dunque, corretto aífermare che le tradizioni costitu-zionali hanno costiruito il tramite per il quale, verificata qualitativa-mente la compatibilita con i diversi ordinarnenti nazionali, la Corte sié posta come il centro di un difficile equilibrio tra le diversitá, ricer-cando, con particolare riferimento ai diritti fondamentali, di volta involta una soluzione conforme agli obiettivi e alla struttura dell'ordi-narnento comunitario e, tuttavia, "in grado di essere accettata dagli
Costitu.aon« 8010nia:1 2003:1 po 199, IY1a sul punto, anche Dclanty, (j,;
"L'idcntitá europea come costruzio ne sociale", in Passerini, L. (a cura Identit.: culiu-ralc europea, Idee; sentimcnti, relaeioni, , Florencia, Scandicci, 1998, p. 47,
60 Derrida,J,OK!{i 1991, pp, 14-Y 15, rna ·;ilegga anche, pe]' una conferrnadi come una tale idea di cultura possa ben definire I'ideruita europcaI'opcra di Cae-ciari ed in particolarc Cacciari, M., op. cit. nota 54,
Passerini. L,., "Introduzione. Dalle ironie dell'identita all'identitá dcll'ironia", ])1
id. cura di), op. cii., nota 59, p. 13.6% Scoditti, E., La costiturione sen;a Unione europea e narioni, Bari, 2001, p.
55~ e scmpre u» si legga: "TI meticciato e tanto piu forte ed evidente quanto stahilie marcare seno le identitá che attr averso di esso si intersecano". In que sto scnso, allo-ra, Fide-ntitá europea (" unidcntita rneticcia in quanto "la vog1ia di diventare curopeisi bilancia perfeuame» te con quella di restare francesi o italiani".
63 Gambino, S., "La Carta e le Corti costituzionale ...", cit., nota 24, p. 414-.
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Stati mernbri, incaricati m ultima istanza ad applicare il diritto cornu-nitario" ,64
IV. LA CARTA DEI DIRITTI FONDAMENTALI
DELL'UNIONE EUROPEA
Lo scorso 12 dicernbre a Strasburgo i Presiden ti della Cornmissio-ne europea, del Parlamento e del Consiglio hanno 'nuevamente' fir-mato e proclamato solennernente la Carta dei diritti fondarnentalidell'Unione europea, aprendo la strada alla firma, il successivo 13 di-cembre, del Trattato di Lisbona, Si chiude cosi, in qualche modo,una vicenda che ha la sua origine piu immcdiata nella proclarnazionedel Consiglio europeo riunito a Nizza dal 7 al 9 dicernbre 2000, mache ha, in realta, anteccdenti piú risalenti,
L'esigenza di una 'costituzionalizzazione' dei diritti urnani in ambi-to comunitario puó, infatti, farsi risalire al 16 novem bre 1977, datain cui il Parlamento Europeo, che aveva piú volte chiesto che si defi-nissero i diritti fondamentali vigenti nell'Unione europea approvo laprima risoluzione che invitava la Cornmissione a elaborare propostein tema di diritti fondamentali, alla luce della Convenzione europeadei diritti dell'uorno del 1950, del Patto internazionale delle N azioniUnite del 1966 e dei diritti civili e politici previsti dalle Costituzionidegli Stati mernbri.v- Altre iniziative si sono succedute negli dal
64 Cozzolino, L., op. cit., nota 34, p. 33.65 A tale iniziativa nc seguirono altre tra cui il progetto di Trattato dell'Unione di
Altiero Spinelli del 1984·, il rapporto De Gucht del 1989 vi é stata una plctora di atti-vita non giurisdizionali, le cui principali csprcssioni seno state numero se risoluzioni edintcrrogazioni nel Parlamento europeo su una varieta infinita di questioni riguardantii diritti fondamentali si va dalla risoluzione del 16 novernbre J977 che invitava laCornrnissione ad elaborare proposte in tema di diritti fondamentali aJla Iuc« dellaConvenzione europea dei diritti dell'uomo del 1950, del Patto internazionale delJeNazioni Unite del 1966 e dei diritti civili e politici previsti dalle costituzioni degli Sta-ti rnernbri, al progcuo Spinellí di Trattato dell'Unione europea approvato il 14 feb-braio ]984 che prevedeva entro 5 anni una dichiarazione dei diriui fondamcntali; da-lla risoluvione del 12 aprile 1989 sull'adozione dí una dichiarazione dei diriui e dcllcliberta fondamentali (il rappono De Gucht) alle risoluzioni del 199] sulla cittadinanzadcll'Unionc; dalla risoluzione del 10 febhraio 1994 sulla Cosrituz ione dell'Unione eu-ropea Hcrman) a quella del J9 novembre 1997 sul Trattato di Amsterdam(rapporto DcVigo- ed in parte anche quclla del 14 dir.ernbre- 2000 in cui la
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progetto di Trattato dell'Unione dí Altiero Spinelli del 1984 al rap-porto Herrnann del 199'~ su un'ipotesi di costituzione europea.v'' Tut-tavia é solo nel 1999 che il processo finalizzato alla rcdazione di unaCarta europea dei diritti fondamentali inizia a farsi piú concreto. Inquell'anno, infatti, In scguito al cinquantesimo anniversario della Di-chiarazione universale dei diritti dell'uomo, si era iniziato un dibattitosull'opportunitá di rcdigere i1 catalogo dei diritti fondamentali, corn-presi i diritti economici e sociali dei cittadini europei, da basare traI'altro sulla giurisprudenza della Corre europea dei diritti dell'uornodí Strasburgo.
La Cornrnissione europea ha, pertanto, inscrito la prosecuzionedell'indagine sulla tutela dei diritti fondamentali nell'Unione europeanel suo programma di azione sociale 1998··2000 e, in attuazione diquesta decisione, é stato costituito un Comitato dí esperti, presiedutoda] prof Spiro Sirnitis e composto di altri orto giuristi,67 il q uale nelfebbraio ]999 ha depositato un suo rapporto con cui son o stati ana-lizzati i risvolti giuridici connessi alla Carta europea dei diritti fonda-mcntali, Il compito assegnato al Cornitato di esperti cornprendevadue ordini dí problematiche riguardanti da una parte I'individuazionedei contcnuti della Carta, dall'altra la determinazione della posizioneche essa dovrebbe as sume re nel sistema delle fonti del dirittocom unitario>
Il gruppo d'esperti ha discusso tali questioni 111 ser rrunroni chehanno avuto luogo dal marzo 1998 in poi e ha presentato il suo rap··porto nel febbraio 1999, il quale analizzando í fattori e le condizionida tener presente nei futuri sforzi volti a promuovere il riconoscimen-to esplicito dei diritti fondamentali, fórmula una serie di raccornanda-zioni per garantire un espresso riconoscirnento dei diritti fondamenta-Ii e migliorame la protezione, Il cornitato Simitis si (~ trovato ad
costituzionalizzazioue dei Trattati viene prospettata nell'ottica di un ampliamente de-gii Sta ti mernbri dcllUnionc, che un ripcnsamcnto cornplcssivo del sistemacomunitario. Paciotti, E., "La Carta dei diritti fondarnentali delJ'Unione europea:una novita istituaionak:", 'leona Politica, núm.L, 2001, p. 27.
66 Paciotti, E., "La Carta: i contenuri e gli attori", in Manzclla, A. el al., Riscrioere idintt: in La Carta dci jOJ7ciúmentnIl dcll'Unione eurcpea. Holonia, 201, pp. 9 Y ss.
67 n gruppo di csperti era cornposto da: S. Simitis C. BeB, L. Betten.J A. Frowcin, P. K. Koshincn, L. Martín Rctortillo, A. Pizzorusso e J. Rossetto.
CASTALDO / AVIIA HERNANDEZ
affrontare una serie di questioni di vano ordine.v'' Innanzitutto ques-tioni di ordine sostanziale inerenti alla selezione dei diritti da inserirenel catalogo, in ragione delle diverso culture giuridichc e tradizioni dicui ciascun paese membro della Cornunita e portatore.
In secondo luogo questioni di ordine formaje, prima fra tutte que-He di deíinire il rango da attribuire al Bill (!!Rights.69 Per quanto con-cerne il primo ordine di questioni il Cornitato ha prefigurato un cata-logo dei diritti foridamentali "aperto" (e non quindi rigidamentechiuso). La garanzia dei diritti, quindi, é stata concepita come proces-so aperto, in arrnonia con la tendenze presenti in molte esperienzecostituzionali europee, tra cui quella italiana che all'art, 2 Costo con-templa una clausola aperta e quella tedesca che configura il principiodella Freí Entfaltung del' Persónlichkeit (libero sviluppo dellapersonalitá),
La soluzione di considerare il riconoscimento esplicito dei dirittifondarncntali come un processo aporto dovrebbe consentire all'Unio-ne europea: "la possibilita di adattare i principi a cui essa si ispira aibisogni di una societa caratterizzata da mutarnenri costanti, che po-rranno sempre nuove síide sul piano dei diritti fondamentali, comerivela l'esperienza nel campo delle tecnologie dellinformazione edelle cornunicazioni e della biotecnologia".
Per quel che concerne ü problema inerente alla posizione dellaCarta nell'arnbito delle fonti di diritto comunitario, va rilevato che iJComitato Simitis ha sostenuto che "il testo contenente i diritti andráinscrito in una parte speciale o in un titolo particolare dei trattati".
A seguito del rapporto Simitis il processo per la redazione di unaCarta dei diritti ha subito unirnprovvisa accelerazione di cui le tappeprincipali sono:
1Il 3 e 4· giugno 1999 il Consiglio europeo di Colonia ha ritenu-to che fosse utile riunire in una Carta i diritti foudamentaliriconosciuti nell'Unione, per dare Joro maggiore visibilita, Se-condo le aspettative dei capi di Stato o di Govemo, tale Car-
68 Azzer», L, "Catalogo dei diritti e Costituzione europea: relaxione del gruppo dicsperti in materia di diritri tondameutali (c.d. Cornitato Sirnitis)", in Foro italiano,1999, p. 212.
6') Lcnaerts, K. e De Srnijtcr , E., "1-\ EiH of Rights for the Europcan Union", Cara-mon Market Lato Rcoia». 200], p. 652.
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ta doveva cornprender« i principi generali sanciti dalla Con-venzione del 1950 del Consiglio d'Europa, quelli risultantidalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati mernbri, i di-ritti fondamentali attribuiti ai cittadini dell'Unione, i dirittieconornici e sociali enunciati nella Carta social e europea enella Carta comunitaria dei diritti sociali fondarnentali dei la-voratori ed i principi derivanti dalla giurisprudenza dellaCorte di giustizia e dalla Corte europea dei diritti dell'uorno.
•• 1.5 e 16 ottobre 1999: il Consiglio europeo di Tarnpere, chesi e occupato in via esclusiva della creazione di uno spazio diliberta, sicurezza e giustiúa nell'Unione europea" ha consentitotra I'altro di stabilire la cornposizionc, il meto do di lavoro e lernodalitá pratiche dell' organo che sarebbe stato incaricato dielaborare il progetto della Carta dei diritti fondarnentali,
• 17 dicernbre 1999: tale organo viene costituito e viene deno-minato Convenzione,
QI 2 ottobre 2000: il progetto viene adottato.•• 13 e L1 ottobre 2000: il Consiglio europeo di Biarritz appro-
va all'unanirnita il progetto e lo trasrnette al Parlamento eu·ropeo e alla Cornmissione.
QI 14, novernbre 2000: il Parlamento esprime il proprio accordo.QI 6 dicemhre 2000: la Cornrnissione esprirne il proprio accor-
do.•• 7 dicernbre 2000: a Nizza, i presidenti del Parlamento euro-
peo, del Consiglio e della Cornmissione firman o e proclama-no solennemente la Carta in norne delle tre istituzioni, Tutta-via, i capi di Stato e di Governo riuniti a Nizz a decidono dinon inserire nel trattato riferirnenti alla Carta, il che significache, nonostante il valore politico riconosciutole (per la primavolta un unico testo riunisce i diritti civili e politici classici edi diritti econornici e sociali), la Carta non ha valore giuridicovinculante.
Nella decisione riportata nell'allegato IV alle Conclusioni dellaPresidenza del Consiglio europeo riunito a Colonia il 3-,1- giugno1999, si afferrna che la garanzia dei diritti fondamentali non solo cos-tituisce un valore fondante dell'Unione rna e anche alla base della le-gittimitá dell'ordinamento comunitario stesso. Elaborare una Carta di
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tali diritti viene, dunque, sentito, come un passaggio fondamentale"al fine di sancirne in modo visibile I'importanza capitale e la portataper i cittadini del] 'Unione", un atto di tipo precipuamente simboliceal fine di sancire il "passaggio da unEuropa dei rnercati a un'Europapolítica, da uri'Europa della moneta a unEuropa dei diritti".70
La Carta dei diritti fondarnentali dell'Unione europea riprende inun unico testo, per la prima volta nella storia dell'Unione europea, idiritti civili, politici, economici e sociali dei cittadini europei nonchédi turte le persone che vivo no sul territorio del] 'Unione, 71
Il problema dello status giuridico, ossia del carattere giuridicamen-te vincolante della Carta mediante I'inserirnento nel TUE, e stata so-llevata per la prima volta dal Consiglio europeo di Colonia che neha avviato i lavori il 3A giugno 1999. La Dichiarazione sul júlurodell'Unione allegata all'atto finale dell'ultima Conferenza intergoverna-tiva del 7··9 dicernbre 2000 ha successivamente affidato tale q uestionead un Iungo "processo" "conformemente alle conclusioni del Consiglioeuropeo di Colonia", Queste conclusioni prevedevano appunto, dopola fase dell'elaborazione (da parte di unapposita Convenzione), dopo lafase della proclamazione (da parte del Consiglio, deHa Convenzione edel Parlamento europeo), una fase di csame della "eventualitá e dellemodalita necessarie per integrare la Cana nei Trattati", In attesa diun tale atto finale la Carta, entrata di fatto, in virtu della proclama-zione, nell'ambiente giuridico dell'Unione, ha svolto ad oggí un'im-portante funzione culturale. In particolare la sua "redazione per prin-cipi", attraverso l'inquadramento dei singoli diritti in categorie divalori (dignita: artt. 1-5; liberta: artt. 6-19; uguaglianza: artt. 20-26; soli-darietd: artt. 27-38; cittadinanea: artt. 39-46; giustizia: artt. 47-50), ha re-so possibile un agevole inserimento della Carta nella formula dell'art.6 del TUE.72 Per tal via, dunque, la sua effettivitá e stata garantitadalla concreta giurisprudenza della Corte di giustizia, la quale, appli-cando lo stesso meto do utilizzato per le tradizioni costituzionali co-
70 Paciotti. E., "La Carta: i contenuti ...", CÚ., nota 66, p. 11.71 Per unanalisi dei contenuti della Carta si rinvia a Pazc, V., "La Carta dei diritti
fondarnentali dellUnione Europea. Uu'analisi tcorica", Tcori« Politica, núm. 1, 2003,pp. 69 Y ss.
Manzclla, A'''I "Dal rnercato ai diritti", in id. et al., Rl~.scyi¿,;cre i diritti in Euro-/la ... ) cit., nota 66, pp. 29 Y ss.
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rnurn, delle quali, peraltro, da piu parti e stato affermato esserne laCarta una ricognizione, ha finito per, in qualche modo, inserirla giáda tempo nel sistema delle fonti dei diritti.
V. IL TRATTATO DI LrSBONA
Il 13 dicernbre dello scorso anno e stato firrnato a Lisbona dai ca-pi di stato e di governo dei 27 paesi mernbri dell'Unione il nuovoTrattato di Lisbona che modifica il trattato sull'Unione europea e iltrattato che istituisce la Cornunitá europea.?" Dopo il tentativo, falli-to, di dar vita, nel 2004, ad un "nuovo" trattato costituzionale perI'Europa il processo di riforrna comunitaria ha, dunque, scelto, al ter-mine di una 'intensa' pausa di riílessione e alla vigilia del semestre dipresidenza tcdesca del Consiglio;" di accantonare I'ambizioso proget-to di una costituzionalizzazione formaje dell'ordinarnento europeo edi ripercorrere la via, piu soft, della revisione dei trattari preesistenti:non un nuovo trattato (abrogativo e sostituivo dei precedenti), mauna modifica ai trattati originari, in particolare una modifica del tratotato di Nizza del 2000 sul quale sono state apportate le irmovazioni ele integrazioni previste dal mandato negoziale definito dai capi diStato e di governo.i" Uri'architettura piú snella rispetto alla 'costitu-zionc' del 2004 che non rinuncia, tuttavia, ad irnportanti novitá ingrado di favorire e potenziare uri'unione sempre piu stretta tra gliStati europei." Dal lato dei diritti fondamentali, in particolare, ilTrattato di Lisbona costituisce senzaltro un significativo tentativo diarnpliarnento e rafforzamento della loro protezione in ambito euro-peo. Tre, a tal proposito, le novitá di maggior rilievo: il valore attri-buito alla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, l'ade-sione alla CEInJ e I'arnpliamcnto dei casi in cui g1i iridividui
73 Sui tratti salir-mi del nuovo trattato Schauble , W., "[1 Trartato di Lisbona cn··me espression« dell'unita culturale europea", nÚJYL 4, 2008, rcpcr ibilcall'indirizzo internet
74 Sulle attivitá che hanno preceduto la firma del trattato di Lisbona, Dastoli, P.\1.) "Chi ha paura del super ..Stato europeo", Il Mulino, núm. 4, 2007, pp. 750 Y ss.
75 Santanicllo, :R., "A.genda dell'lJnione"j II j1ulino:1 núm. 4, 2007, pp. 727 Y ss.Si tratta di quella che Manzella definisce una "tecnica meramente emendativa".su] puntov Manzclla, A., "Un trattato necessitatn", núm. IL 2008,
rcperibilc all'indirizzo interne:
152 CASTALDO / AVIIA HERNANDEZ
potranno impugnare un atto delle istituzioni."? Di grande rilievo ecerto I'adesione alla Convenzione Europea per i Diritti dell'Uorno laqualc, tuttavia, e assoggettata dal Trattato ad una decisione presaall'unanimitá, il che probabilmente ne ritardera I'adozione. L'adesio-ne alla CEDU chiuderebbc una viccnda controversa ed assai discussain ambito dottrinario" e farebbe della Convenzione una nuova fontedel sistema comunitario di protezione dei diritti dell'uomo. Tuttaviail negoziato che dovra portare non potra non tener conto del "(nonfacilc) equilibrio fra due diverse csigcnze: da un lato di salvaguardarele peculiaritá dell'ordinamento comunitario e la sua autonornia edall'altro di preservare i rapporti fra gli Stati mernbri e la Cedu"J9
Il Trattato di Lisbona amplía anche, comne anticipato, la legitti-mazione processuale degli individui ad impugnare gli atti cornunitaridavanti alla Corte di Giustizia:
Infatt], rnentre oggi possono fado solo se gli atti li riguardano 'diretta-mente ed individualmente', il che. come dimostra la prassi, costituisceun ostacolo prcssoch« insorrnontabile quando si tratta di rcgolamenti edirettive----con il Trattato di Lisbona sara sufficiente che un atto Ii ri-guardi soltanto direttamentc, semprc che latto non richicda misure diesecuzione nazionali o europee (perché in tal caso e su queste ultime enon sullatto che dovra inccntrarsi il ricol'So)---
Per quanto riguarda piu in particolare la Carta dei diritti fonda-mentali I'art. 6 del Trattato di Lisbona conferisce ad essa "lo stessovalore del Trattato" attribuendolc, cosi, nonostante la rinuncia ad in-serirla all'interno dei trattati, valore giuridicamente vincolate per tuttii pacsi aderenti all'Unione ad eccezione di Gran Bretagna e Polonia
77 Sulla genesi e la portata del nuovo trattato Ziller, J, "IJ nuovo trattato euro ..peo: una valurazione cornplessiva", núm. 21, 2007, rcperihilc all'indi-nzzo interne: Perquanto riguarda la 'por tata innovativa' con riferimento al sistema di protczionc deidiritti dell'uorno del Trattato di Lisbon», per un primo commento Rossi, L. S., 1diritti fondamen nel Trattotc di Lisbona, rcperibilc all'indirizzo Internet ioioio.curopcar:
per tutti, Cartabia,M. (a cura di), f diriui in aáone, Bolonia, 2000,79 Rossi, L S., op. cü., nota 77
LE FONTI DEL SISTE1',IA COMUNITARIO DI PROTEZIONE
che potranno avvalersi della c.d. clausola di "opt out".80 IJ contenutodei diritti garantiti dall'ordinarnento comunitario (e dagli Sta ti mem-bri quando applicano quest'ultimo) ne risulta, in tal modo, arnpliata:le istituzioni europee sono chiaramente vincolate al rispetto dellaCarta e si potra chicdere l'armullarnento di un atto dell'Uf. che siacon essa incornpatibile.t necessario, tuttavia, aggiungere che e al momento ingiustiíicato
nutrire un 'eccessiva euforia sul Trattato di Lisbona che, ancora in viadi ratifica, ha E'.;iadovuto incassare il pesanre no irlandese'" che gettalunghe ornbre c profonde incertezze sul suo futuro.
VI. CONCLUSIONI
La Carta, come abbiamo avuto modo poco piu sopra di analizza-re, ha assunto un valore fondativo per la cornunitá politica europea,in rispo sta al mandato di Colonia per il quale la tutela dei diritti fon-damentali costituiva per l'Unione il suo "principio fondatore" e il"presupposto indispensabile della sua legittimitá". 82
Rispetto ad un tale quadro orarnai consolidato la proclarnazioneforrnale della Carta costituisce un elemento significativo, ma che nondovrebbe inficiare il molo essenziale svolto nell'elaborazione dei dirit-ti da parte della Corte di Giustizia. Certo grazie alla Carta i cittadinieuropei disporranno di un yero e proprio catalogo scritto di dirittigiuridicamente vincolanti per le istituzioni, gli organi e organisrnidell'Unionc, nonché pcr g1i Stati membri quando attuano il diritto
80 Per quanto riguarda la qucstione dcll'opting out inglesc e polacco il protoco-]]0 7 del Trauato di Lisbona, Protocollo dclia Carta dei diritti jondamcntolidelr[IE' na delta Polonia e del Lf{egno Uni» ed in particolarc rart. 1 per il qualc"La Cana non estende la competenza della Corte di giustizia dellUnione europea odi qualunquc altro organo giurísdiziona1e della Polonia o del Regno Unito a ritenere-che le leggij i regolarrlt:nti o le disposizioni, le pratichc o I'azione amministrativa dellaPolonia o del Regno Unito non siano conformi ai diritti, alle liberta e ai principi ton-damcntali che cssa riafferma".
Per un primo cornrncnto sulla mane ata ratifica dell'Irlanda Allcgretti, U., "IlTrattato di Lisbona dopo il NO irlandese" e Bassanini. F e Tiberi, G" "Il Trauatodi Lishona e la 'Ir-zione irlandcsc'", núm. l2, 2008, repcrihilc all'indi-rizzo internet
102 Manzolla, A., "Un catalogo dei diritti", JI Mulinc, núm. 1, 2001, pp. 34 Y ss.
1511 CASTALDO / AVIIA HERNANDEZ
dell'Unione. Come sottolineato dal Presidente della Cornmissione eu-ropea José Manuel:
Firmando e proclamando la Carta, i Presiden ti del Parlamento euro-peo, del Consiglio e della Cornmissione suggellano pubblicamente laloro volonta irrevocabile di renderla giuridicamente vincolante per leistituzioni dcll'Unionc. 1 diritti dci cittadini curopci ne risulteranno raf-forzati in settori cruciali corne la dignita umana, le Iibertá fondamenta-li, l'uguaglianza, la solidarietá, la cittadinanza e la giustizia ... Rinvian-do a ll a Carta nel t.ra tt at.o [di Lisbo n a] .. ['Unione compie unimportante passo avanti nella costruz ione europea.
Un grande valore simbolico, dunque, sancito dalla nuova formula-zione dell'art. 6 del TCE che al numero H prevedera, in caso di rati-fica del trattato stcsso, che "L'Unione riconosce i diritti, le liberta e iprincip] sanciti nella Carta dei diritti fondarnentali dell'Unione euro-pea del 7 dicembre 2000, adattata íl 12 dicembre 2007 a Strasburgo,che ha lo stesso valore giuridico dei trattati".
Il riconoscimento della Carta come fonte primaria del diritto co-munitario non inficia, tuttavia, il riferirnento alle tradizioni costituzio-nali cornuni che troyano un esplicito riconoscimento anche nella nuo-va formulazione dell'art, 6. Riferirnento inevitabile visto il carattereproprio dei diritti, il loro essere cioe profondarnente legati, al di ládella loro dichiarata universalitá, al contesto storico e sociale di riferi-mento. Un catalogo rnai chiuso, dunque, a cui la Corte di Giustiziapotra fortunatamente apportare costantemente il S110 autorevolecontributo.
[sta obra forma parte de! acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
PERSPECTIVAS DE LA mOÉTICA EN LA SOCIEDADDEL CONOCIMIENTO: REFLEXIONESEN T'RA.N(~UILIDAD*BIOETHICAL PE]?STECTIVES J;V A li..7VOT1/LEDGEBAS1i1JSOClETY- COiVIPOSEIJ OBSER Jj1710NS
Luis T. DíAZ MtTLLER**
RESUMEN: El artículo trata de las ABSTRACT· This article talks about Bioethicsperspectivas de la bioética y las nuevastecnologías en la denominada sociedadcognitiva. Plantea los ternas centralesque conducen a la transición hacianuevas civilizaciones. Formula interro-gantes y sugiere hipótesis sobre el fu-turo de las sociedades ante la tercerarevolución industrial.
m the denom-Know!ed,¿e Ltjormulatcs cen-
tral tou.ardsto neto
and suggests sa.eral(~f these societies
dustnal Rcoolution.
Palabras clave: sociedad de] conoci-miento, nuevas tecnologías, civilizacio-nes, tercera revolución industrial, fu-turo,
Descript ors:tcchnologies,lution.
ncioReoo
* Articulo recibido el 24 de junio del 2008 y aceptado para su publicación el 18de septiembre de 2008. Este texto es parte de una conferencia del autor en el semi-nario organizado por el Instituto de Medicina Genómica (Inmegen) y la Universidadde las Naciones Unidas rJJNU, en enero de 2008.
** Profesor e investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM:miembro de la Academia Mexicana de Bioctica, del Consejo Latinoamericano de laPaz y de la Academia de Derechos Humanos; correo electrónico:dorounam. mx.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado,nueva serie, 0.110XLII~ núm. 124,enero-abril de 2009, pp. 155··172
156 LUIS T. DÍAI': MÜLLEH
SUMARIO: I. Introduccion, Il. El desarrollo de laMundial: la bioéuca social. In. Transiciones que atraoiesan
de 1989. IV. Bioética y sociedad del conocimiento: las nuevasV. Derecho" humanos} medicina gozónúc,a.
coso VI. Rt17exíc¡nes: la
tec-
1. INTRODUCCIÓN
La duración de nuestra vida aumenta cuatro meses cada dos años. Unaniña que nazca hoy tiene una posibilidad sobre dos ele llegar a los cienafias. La vida se ha prolongado; esta es una muestra de la llegada de lasociedad del conocimiento o sociedad cognitiva.
Al mismo tiempo, el proceso de la mundialización, también llama-do globalización por los autores anglosajones, significa fundamental-mente un enorme caudal y torbellino de flujos, redes, intercambios,mensajes y principalmente mercados que atraviesan las ¿aüejas? íron-teras de los Estados nacionales. Las contrataciones de estrellas delfútbol y el tenis constituyen un buen ejemplo.
Estos procesos de mundialización de la ciencia y la tecnología en-trafian nuevas y numerosos desafíos: robótica, informática, genética,biotecnología, nuevos materiales, microprocesadores. Se trata de unsalto histórico fundamental, de un nuevo trance, de nuevos caminosque conducen hacia una nueva civilización.
Las perspectivas de análisis que queremos sugerir consisten en re-tomar las herramientas del enfoque del desarrollo y de los derechoshumanos para plantear algunas líneas de trabajo ante la perspectivade esta transición fundamental: la aurora de la civilización cientifi-co-tecnológica.'
Por lo tanto, las ideas-fuerza que presento en este ensayo se refie-ren, grosso modo, a:
<IIl Las discusiones sobre el desarrollo y la democracia: la bioéti ..ca social.
<lI Las transiciones paradigmáticas que, a mi JUlClO, caracterizanal siglo XXI.
Hobsbawm, Eric, Guerra y paz; en el XXi, Barcelona, Crítica, 2007.
PERSPECTIVAS DE LA BIOf~TrCA !-17
• La revolución del conocimiento y de las nuevas tecnologías.• Las relaciones entre estos sistemas y conjuntos con los aspec-
tos y dimensiones éticas y jurídicas de la bioética y la medici ..na genom1ea.
<lI Concluyo con algunas ideas vinculadas a la noción de auiopie-.lIS en la perspectiva de la sociedad del conocimiento, temacentral de la nueva civilización científico-tecnológica que seanuncia: se trata de plantear una visión de conjunto o inte ..grada (rnainstreanzúzg).
Empiezo por la cuestión del desarrollo. En efecto, los modelos dedesarrollo, en especial en la región latinoamericana, desafían a lasciencias del conocimiento con un antiguo y clásico dilema: el crecí-miento con equidad," base fundamento de la bioética social.
Me parece que el progreso científico-recnológico, como motor deldesarrollo, requiere de un profundo sentido bioético: el establecimien-to de prácticas éticamente aceptables para la vida en todos sus aspec-tos: la pobreza, el bienestar, la salud, los derechos de las mujeres ylos niños hasta llegar a los temas del cambio climático y del medioambiente.t
Desde la Primera Revolución Industrial hasta nuestros días, la ma-yor parte del desarrollo tecnológico estuvo consagrado a elevar la es-cala, el volumen y la velocidad de la producción, como en la películaclásica de Chaplin Tiempos modernos. El vapor, el automóvil y el arde ..nadar constituyen los grandes símbolos de las tres grandes revolu-cienes industriales conocidas hasta ahora. Con toda seguridad, elgenoma y el proteorna están marcando las huellas de la Cuarta Re-volución Industrial" o revolución científico-tecnológica.
Esta tercera y cuarta Revolución Industrial o revolución del cono-cimiento transita hacia una nueva sociedad, todavía en penumbras, yuna nueva civilización. IV[e parece que el tiempo, la distancia y laenergía constituyen los senderos que organizan esta transición estruc ..tural: la sociedad del conocimiento requiere de nuevos actores y nue ..
2 Rodríguez, Octavio, El csiructuralismo México, CEPAL.Siglo XXI, 2006.Olivé, León, La ciencia y la tec~!ologia en la sociedad del conocimiento, México, FCJE.
2007.4 Diax Müllcr, Luis T., El síndrome de Cenicienta. Globali;¿aáól1 de la ciencia: de-
rechos humanos, México, Porrúa, 2008.
158 LUIS T. DÍAI': MÜLLEH
vos procesos que podrían ser estudiados por la bioética del conocí-miento.
No se trata tan sólo de utinzar más eficazmente las computadoras,las redes, los organismos genéticamente modificados (OG.M). Se tratade establecer una adecuada relación entre los sistemas científico-tec-nológicos y la sociedad.> la estructura condiciona la función, la fun-ción condiciona (pero no determina) la estructura. Las ideas de co-municación e interconectividad se encuentran en el centro de estenuevo paradigma: el estudio de los sistemas complejos y emergentesadquiere, por tanto, una interesante prioridad.?
La sociedad del conocimiento va mucho más allá que el meroavance de las tecnologías de la información y la comunicación, por-que no se trata tan sólo del empleo de "instrumentos tecnológicos"(teléfonos móviles, computadoras, Internet): se trata de percibir elmundo corno una nueva dimensión. Para no ingresar en la históricadiscusión sobre cultura y civilización. En todo caso, debe repararseque el LIctor consumo acentúa cada día su influencia en términos desu prevalencia en las relaciones sociales: las cadenas de tiendas trans-nacionales.
Es más, se discute y rcdiscutc la importancia ele la educación y dela cultura en la generación de nuevos conocimientos. En est.e sentido,un acuerdo nacional para la calidad ele la investigación científica po-dría avanzar en el diagnóstico y resolución de los problemas científi-co-tecnológicos que necesitan ser contestados y planeados por los paí-ses subdesarrollados: la educación como motor del desarrollo.
El cambio tecnológico, en consecuencia, se encuentra en el vérticedel tránsito hacia la sociedad del conocimiento. Las comunicacionesy las nuevas tecnologías apuntan en este sentido: (~podrán los paísessubdesarrollados beneficiarse ele los resultados del Proyecto Genomay Proteoma? El problema actual consiste en la privatización del co-nocimiento.?
El tránsito agónico de la sociedad industrial, tan propia de laInglaterra victoriana y elel mundo ele Charles Dickens, caracterizada
:. Gillo, Bertrand, Introducción a la historia de las técnicas, Barcelona, Crítica. 1999,6 Johnson, Stcvcn, Sistemas emergentes, México, Turnr-r-Ft lli, 200l.
Fundación Heinrich BoH. paientadorLa de la de! conocimiento, México, Frente 8 Vuelta, de 2005.
PERSPECTIVAS DE LA BIOf~TrCA
por la máquina de vapor y la producción fabril, está dando paso a]sistema (:;/'1' basado en la información, los servicios, las cornumcacio-nes y, a ]0 lejos, el mundo de la genómica.
El caso de las neurociencias, pieza fundamental de las ciencias delfuturo, permite avanzar en e] estudio del derecho en conexión conenfermedades cuya solución no se encuentra aún resuelta. Me intere-sa destacar la importancia de la interccnectioidad, la importancia deconsiderar las relaciones mente-cerebro-conciencia como factores in-terdcpcndientes e interconectados: se trata de pensar a] hombre y a] mundocon una visión de conjunto.
Con estos desarrollos científicos puede pensarse en el surgimientode una nueva bioética, Es el caso del medio ambiente, las amenazastelúricas, el cambio climático, la prolongación de la vida, las terapiasgénicas, que conducen a un nuevo modelo de ciencias de la salud yde la vida."
Con una cierta V1S1Onestratégica, podríamos decir que la revolu-ción de las comunicaciones, las tecnologías y la información, irnpron-tan y constituyen los nuevos factores de] poder mundial en transición(China, India, Rusia, Sudáfrica, Brasil):9 los actores emergentes.
En este planteamiento de la bioética asociada a la revolución delconocimiento es importante analizar estos factores en una perspectivatransdisciplinaria,
Il. EL DESARROLLO DESPUÉS DE LA SEGUNDA GUERRA
¡MUNDIAL: lA motTlcA SOCIAL
Después de la Segunda Guerra Mundial, se empieza a producir eltránsito débil desde el desarrollo industrial al desarrollo tecnológico:la crisis del petróleo (por ejemplo, en 1973) y la energía condujeron aun serio replanteamiento de los límites de la sociedad y de la econo-mía mundial.
Hasta hoy puede observarse que estos tópicos no han sido resuel-tos. En esta misma lógica, la bioética social o del desarrollo se asoció
8An¡~gre, Claude, La sociedad oulneroble. Los retos de laPaidós, 2007.
Diaz MüJler, Luis T., The Big Money. Munduilimcio», aeniocraaaMéxico, UNAM, 2008 (en prensa).
Barcelona.
derechos humanos,
160 LUIS T. DÍAI': MÜLLEH
a las cuestiones de la Salud. Como indica el artículo 25 de la Decla-ración Universal de los Derechos Humanos (19,t8): las políticas dedesarrollo se relacionaron directamente con el nivel de vida (salud,educación, trabajo) y la calidad de la vida (agua, medio ambiente). 10
Esta implicación del desarrollo con la salud pública se relaciona,last but not least, con las circunstancias socio-económicas: podría decirque se plantea la ecuación virtuosa de la salud: cuanto menor es el gradode desigualdad socio-económica, mayor y saludable es la vida de lasociedad.
En otras palabras, la vigencia de la hioética social podría indicarque una sociedad más democrática y solidaria podría conducir a me-jores niveles de salud. Aún más, la cohesión social sería un aglutinadorvirtuoso de las calidades de las políticas de salud. En el fondo, seplantea el tópico de la universalización de los derechos humanos y delas políticas públicas!' para alcanzar la plena efectividad de la bioéti-ca social o del desarrollo.
La idea de una bioética social, además, se relaciona con la calidaddel enromo ambiental. El estudio de R. Putnam (1993), por ejemplo,sobre el gobierno local apunta hacia los niveles de desarrollo demo-crático y vigencia de la bioética social: trata sobre el grado de impli-cación de la gente en su vida en comunidad en ciertas regiones deItalia. Pumarn calculó un índice de comunidad cívica que reveló que amayor participación en la comunidad social, se produce una mayortendencia a la igualdad y a la mejoría de la calidad de la vida. Laimportancia del entorno, como muestra R. Putnarn, es un tema fasci-nante de salud y bioética social.
Con la rnundialización, y la desintegración (relativa) de las unida-des nacionales, el avance del individualismo y las estructuras de desi-gualdad (la concentración del ingreso) empiezan a desaparecer las co-munidades estables y se plantea un deterioro de la salud. Aparece untema-clave de la bioética social: el derecho a la salud como un dere-cho social o de segunda generación.
Ahora bien: como el derecho a la salud, según pienso, exige unaobligación de hacer por parte del Estado, el retiro y desrnantelamien-
10 Allcgre, Claude, oj), cit., nota 8011 Vega F., Humberto,En de la Santiago, Debate, 2007.
PERSPECTIVAS DE LA BIOf~TrCA 161
to del ente estatal supone una desvalorización de la calidad y de losservicios de salud. De ser así, esto pondría en tela de juicio la eficaciamisma de las políticas neoliberales.l"
Se trata, me parece, de una enorme contradicción. Porque el Esta-do de bienestar (EH), a] desertar de sus funciones sociales, deja elcampo libre a un Estado abstencionista, inerme, sin preocupación porlas deudas sociales que constituyen la carga de la mayoría de la po-blación.
La bioética social, por tanto, ante el vacío existente, adquiere unmayor valor e importancia. Consiste en una bioética directamente re-lacionada con los asuntos del desarrollo, Y el desarrollo corno valorsupremo de la dignidad humana.
Ill. T'RANSrCIONES QUE ATRAVIESAN EL SIGLO XXI:DESPUÉS DE 19B9
l. ¿Se trata de una nueva civilización?'3
Por lo pronto, qUlslera plantear como una hipótesis de conjuntoque la evolución de ciertos procesos de transición está conduciendohacia una nueva civilización o sociedad del conocimiento.
Estamos en presencia de un conjunto de procesos transicionalesque abarcan la totalidad de las tendencias de] mundo de hoy.
2. De la guerra fria a la mundializacum
Con la caída del muro de Berlín, la reunificación de la Alemaniadividida, y el desmembramiento del imperio soviético!" se dio paso auna nueva forma, compleja y expansiva, de reorganizar los asuntosmundiales. Esta primera tendencia, de carácter integral, servirá como
La Oficina Internacional del Trabajo, el Tratado deVersalJes y la Liga de lasNaciones corresponden a 1919, y constituyeron hitos importantes en la formación delos derechos sociales.
En general, Diamond, Jared, Armas) gérmenes), acero, México, Mondadori, 2007.1+ Idem,
162 LUIS T. DÍAI': MÜLLEH
paraguas de las otras transiciones que conducen a la sociedad cogniti-va, o sociedad del conocimiento.
3. Del bloque occidental al sudeste de Asia
Esta transición global, todavía tenue, comienza a perfilarse con elauge de China, India, la nueva Rusia. Se trata de una recompOS1Clondel mundo con una fuerte tendencia hacia la emergencia de Asia, endonde no queda claro por qué no se ha planteado el tema de los de-rechos humanos como un asunto fundamental (Tibet).
El deterioro del bloque occidental, a propósito de la guerra deIrak y la crisis de hegemonía de los Estados Unidos, permite apuntarhacia la creación de un nuevo balance de poder: con la tríada asiáti-ca (China, India, Japón) como poder balanceador de la presencia es-tadounidense.l>
4. Del Estado burocrático autoritario a las transiciones (interminables)a la democracia
El término de los autoritarismos no significa necesariamente el co-mienzo de la democracia. Los oscuros vericuetos (legales, políticos,económicos) dejan una huella en el conjunto del sistema político, yespecialmente, en la conciencia de la gente.
Para no hablar de los sistemas de justicia, del control constitucio-nal, del régimen del mercado y el "espíritu fáustico". La sombra delperdón y el olvido, el tema de la justicia y la impunidad, arroja suinquietud sobre el sistema político. No se superan los crímenes delpasado, a pesar de las comisiones de diálogo, de punto final, de co-misiones de la verdad.l'' y reconciliación.
Existe, por así decirlo, un "discreto encanto" del continuismo alinterior del sistema presuntamente en transición. El carácter inclusivo
Bessis, Sophic, Las ernerg,él'lcws del Inundo: economía. alteridad, Ovicdo, EdicionesNobcl, 2005, en que aparece un tema central y no resuelto: la mundialización de lamodernidad.
Pinto) ?vfónica, 1"!~!derecho internacional,Buenos Aires, FCE. 20(H.
y en un escenario
PERSPECTIVAS DE LA BIOf~TrCA 163
del rieoliberalismo, incluso en la conctencia y en la mente (corrup-ción) de los antiguos dirigentes opositores, permite la vlgenna delmodelo autoritario.
:j. Del Estado de bienestar al ¡;;stado neoliberal
El desmontaje y retiro del Estado de bienestar en Latinoaméricatrajo consigo un aumento de las deudas sociales. La propia noción de"Estado" se ha visto desvalorizado: el caso de la seguridad social esun caso extremo (Chile).
El propio tránsito hacia el Estado neoliberal se vio impulsado porlas dictaduras militares: desaparición de los sindicatos, represión, aho-gamiento de la sociedad civil, Un escenario o laboratorio de experi-mentación ideal.
Un neoliberalisrno subdesarrollado constituye una caricatura dencoliberalismo: privatizaciones, deuda externa, enfermedades sociales,desempleo, etcétera. En esta impronta, puede observarse que la pro-pia inserción regional en el proceso de la mundialización no puedeser más desigual, asimétrica y desequilibrada: con sólo pensar en lostérminos en que se da la competitividad con aguda concentración delingreso.'?
6. De la modernidad a la posmodernidad
Resulta interesante plantearse el tema de la cnSIS de las utopías yde los modelos de sociedad y desarrollo. is Esta idea guarda estrecharelación con una explicación que se da en torno a la caída de laURSS: el término del socialismo del Este por el agotamiento de lasredes y patrones de la sociedad industrial. ¿Será que el marxismo, ensus expreSIOnes como Cuba o la URSS, no llegó a las puertas de lamodernidad?
17 Fischer, n. I<_.18 Jmce, Alain, El
Elfinal de los proyectos, Barcelona, Gedisa, 1997del caos, F(JE, Buenos Aires, 2003.
16/j LUIS T. DÍAI': MÜLLEH
7. Del Norte hacia el Sur
La concentración del ingreso y de los poderes económicos y políti-cos en el Norte (industrializado) está reclamando nuevas formas deorganización e integración en el Sur: bloques de asociaciones de pro-ductores, de países exportadores de materias primas y de organizacio-nes de derechos humanos, por ejemplo. Esta tendencia se divisa co-mo una perspectiva de futuros conflictos, para no mencionar elfenómeno de las mlgraClones.
8. De la sociedad industrial a la sociedad del conocimiento
Constituye mi tesis central-? que el cúmulo de todas estas transicio-nes desembocará en la sociedad cognitiva o sociedad del conocirnien-to.2ü Su centro o "núcleo duro" está constituido por las nuevas tecno-logías: microelectrónica, genética, robótica, biotccnologia.
y mi segunda tesis central es que estas transiciones conducen,según mi parecer, hacia una nueva civilización, en los términos queplantearon Spengler, Vico, Amold Tonybee, Eric Hobsbawn, desdedistintas perspectivas.
Estas transiciones y procesos transicionales conducen, a su vez, ados nuevos subprocesos:
a) De una concepción liberal de la ciencia hacia una concepciónmercantilista. Un fenómeno que comprueba 10 que anteriormenteafirmo está constituido por la concentración de la producción científi-ca en los superpoderes y en los grandes laboratorios: el proteorna esun buen ejemplo.
b) A la aplicación del Principio de Mc l'herson, que establece unarelación inversa entre los periodos históricos de auge y de caída de lajusticia económica con las etapas de mayor o menor predominanciade las relaciones de mercado en la sociedad.
En el fondo del asunto, se trata de la vigencia de la econorma nor-mativa y de la economía positiva: la argumentación epistemológica
I)Í;1z j\1üller:1 Luis 'r. The Big Moncy..; cit., nota 9.20 CHivé, León, ü/.i. cit.. nota 3.
PERSPECTIVAS DE LA BIOf~TICA 165
sobre el predominio de la ética o de la política (las conferencias Hei-delberg de Max Weber, 1919).
IV. BmÉTICA y SOCIEDAD DEL CONOCIMIENTO:
LAS NUE VAS TECNOLOGÍAS
10 La biotecnología consiste en la utilización de organismos, siste-mas y procedimientos biológicos para actividades industriales, manu-facturas y de servicios: una biotecnologia al servicio del desarrollo.
Se producen, por tanto, numerosas áreas de conexión entre la bio-tecnología y la bioética: ingeniería genética, biotecnología humana,agrícola e industrial, patentes y marcas, medio ambiente, ADN, bio-seguridad, seguridad alimentaria, biología evolutiva, fecundación asis-tida."!
La biotecnología puede prevenir o reducir el deterioro ambiental yelaborar biornateriales que sirvan ele materia prima en la manufactu-ra de procesos de bajo impacto, limpieza de contaminantes, purifica-ción de aguas ele desechos, mencionando solo de paso la enorme po-lémica sobre los organismos genéticamente modificados (üGIV[).
La biotecnología, y su punta de lanza" la ingeniería genética" plan ..tea problemas bioéticos de enorme importancia: clonación, biotecno-logia humana, procesos biotecnológicos industriales, vislumbrándosela posibilidad de resolver o prevenir la aparición de muchas enferme-dades: Huntington, Alzheimer. Es posible hablar de una bioética dela biotccnologia,
2. La existencia de nuevos materiales. Por ejemplo, las arcillasahora son utilizadas como semiconductores, en la revolución de lascomurncaciones.
3. Desarrollo de la ingeniería genética. La eficacia de las técnicasde ingeniería genética está fuera de duda. Es interesante el experi-mento realizado con los mamut de Siberia o los bebés burbuja.I? Ha-
21 Brena, Ingrid y Díaz Müllcr, Luís T., Bioétu:a iotecnologia. México, UNAM.2005.
22 Allcgrc, Claude, ü,Ó. cit., nota 8, p. ]02; Silver (Princeton) establece la distinciónentre ricos'), y "genes naturales"; Sil-ver, Lee, Edcn: andin a Braoe Nea World, Nueva York, Avon Books, ]997.
166 LUIS T. DÍAI': MÜLLEH
cer nacer un mamut utilizando muestras de ADN o la creación de unambiente estéril para realizar un trasplante de médula ósea.
4. Redes neuronales. Regresamos a mi idea de la comunicación eintercoriectividad: la interdependencia de los actores.F' asunto muyinteresante para el análisis de los sistemas financieros.
5. Nuevas tecnologías . Microprocesadores y microelectrónica. Larelación entre la microelectrónica y la genética puede conducir agrandes y todavía recónditos descubrimientos.
6. Microprocesadores. Cobran importancia cada día mayor en laguerra de mercados: China.
7. Informática y robótica. La inteligencia artificial (lA).B. Autopoiesis, La idea que sostengo consiste en plantear dos no-
cienes-fuerza sobre la evolución de los sistemas biológicos: la nociónde interconectividad y autopoiesis (auto organización).
Pareciera que las nuevas tecnologías están interconectadas a travésde redes de interdependencia. Se trataría del principio de interconec-tividad basado en nuevos sistemas de comunicación.s"
El dilema a discutir consiste en saber si estos sistemas o nuevastecnologías, si bien están interconectados y son interdependientes,¿pueclen autoorganizarse? En este sentido, se produce el planteamien-to de N. Luhmann sobre los sistemas autopoiéticos de comunica-ción}" noción o teoría originalmente expuesta por H. Maturana yFrancisco J. V arela. 26 Como conclusión provisoria, quiero afirmarque estas teorías parecen incompletas o, con mayor justicia, se tratade nociones "abiertas" cuya realidad está en discusión.
V. DERECHOS HUMANOS Y MEDICINA GENÓMICA:
ASPECTOS ÉTICO-jLJRÍDICOS
l. Es discutible la cuestión sobre si el patentarniento de genes o se-cuencias de genes es lesivo para la dignidad del ser humano. No se
Díaz IvIüHer, Luis T., "Redes neuronales y sistemas autopoiéticos en sistemas fi.-nancicros", en id., Fl síndrome de Cenicienta .. " cii., nota 4, capitulo X.
2·¡ UNESCO. Claves fiara el .'{XI. Barcelona. Crítica, 2002.Luhmann, N" (),¡;an,iZílcüin Y decisi/m. Autopoiesis, accum J) entendimiento comunicatioo.
Barcelona, Antropos, 2005, pp. 127 Y ss.26 Zeleny, Michel, Autopoiesis. A of organiration, Nueva York, 19tH.
PERSPECTIVAS DE LA BIOf~TrCA 167
admite que parte de la información genética que lo caracteriza puedaingresar en la esfera patrimonial de un sujeto.
2. En los Estados Unidos se han otorgado más de 60 mil patentessobre genes y moléculas vecinas. Es decir, se pone en tela de juicio lainapropiabilidad del genoma humano.
3. ¿Es posible el otorgamiento de patentes sobre información gené-tica? Se postula que no es patentable porque afecta la dignidad de laspersonas.
4. El nacimiento del bioderccho permite que se unifiquen los cam-pos de la bioética y los derechos humanos. Incluso, se habla de labiopolítica,
5. El derecho genómico protege la dignidad humana; especialmen-te, en materia de autodeterminación genética, privacidad, no discri-minación por razones genéticas, en que los derechos humanos tienenun importante papel qué cumplir: los derechos humanos "emergen ..tes".
6. ¿Es posible la libertad absoluta de investigación en dicha mate-ria?27
7. Apropiación del material genético: Aquí se presenta la discusiónsobre las patentes y el acceso al material genético. México posee es..casas patentes en esta materia.
En materia de información genética y patentes, observamos el te-ma de los nuevos productos farmacéuticos relacionados con la saludhumana: los consorcios transnacionales y las tendencias rnonopólicasdel control de medicamentos.
8. La legalización más importante del patentarniento genético 10encontramos en la Directiva Europea 98/44 sobre Protección deInnovaciones Biotecnológicas:
a) Prohíbe el patcntarniento del cuerpo humano y de cualquiera desus elementos, incluida la secuencia parcial de un gen, en razón de queno constituyen invenciones patentables,
r¿7 Universidad Complutense,drid, EUDEMA, 1992.
y del hombre: la respuesta bioética; Ma-
168 LUIS T. DÍAI': MÜLLEH
b) A continuación, se permite el patentarniento de un elementoaislado o secuencia parcial de un gen.28 Por supuesto, se trata de unacon tradicci ón,
9. Problemas. a) El patentamiento de microorganismos.é'' en estepunto, se retoma la apropiación privada de la materia vida. El caso"Roube-Taube" (1969) abrió las puertas a los procesos de selecciónanimal: ¿patentes de procesos o patentes de productos? Esta discusióntermina, por lo pronto, con la producción genética de una bacteria afines de enero de 200B.
b) El régimen jurídico de las invenciones genéticas. El "caso Cha-crabarty" (1980) amplió la discusión sobre el patentamiento de seresvivos. En 19BB, la Suprema Corte de los Estados Unidos permitió elpatentamiento de un ratón al que se le había incorporado un genparcialmente cancerígeno: el caso del ratón de Harvard,
La ingeniería genética quedó fuera del patentarniento, El propósitoconsiste, según la Moratoria Mundial sobre la Biotecnología de Inge-niería Genética (1999), suscrita en la Reunión sobre Bioseguridad deCartagena del mismo año, en que la "vida no puede ser tratada co-mo una mercancía, en todo o parte, incluidos aquellos que deseenmanipularla con el fin de disefíar nuevas formas de vida para conve-niencia y provecho de los seres humanos". 30 No deben existir paten-tes sobre los organismos o sus partes. En el mismo sentido" se pro-nunció la Declaración de los Científicos del Mundo, donde semanifestó el acuerdo de que se prohíban las patentes sobre los orga ..nisrnos vivos, líneas de células y genes.3\
e) La protección legal de las obtenciones vegetales. Es el caso delgermoplasrna.
En breve, puedo decir:L (¿)le la bioética, los derechos humanos v la medicina genómica
ocupan un lugar importante en las ciencias del futuro: la interdepen-
Lisker, Rubén y Armcndarcs, Salvador, Introducción a la humana, NIéxico,El Manual Moderno, 19(H. Es importante considerar la Convención sobre Derechosy Dignidad Humana con relación a la biornedicina (Consejo de Europa,
Díaz Müllcr, Luis T .. Derecho de la tecnologia, México, Porrúa, 199.5, p. 99.30 Wan-Ho, Mae, ¿sueilo o Barcelona, Gedisa, 2001.
Idem,
PERSPECTIVAS DE LA BIOf~TICA
dencia de disciplinas (robótica y genética) contribuirá al desarrollo degrandes "saltos científicos" >
2, Es el caso de la medicina genórnica y la donación, donde el te-ma en discusión versa sobre la prohibición de crear un ser humanogenéticamente idéntico a otro, ya sea vivo o muerto.F
3. Es interesante destacar que la tendencia hacia la prolongaciónde la vida impronta los derechos sociales, como es el caso de las jubi-laciones y el seguro de enfermedad, pues se relacionan no sólo con lacxigibilidad de Jos derechos sociales (DESe), sino además, con la im-portancia que la vigencia de la renta básica adquiere día a día.
4. Con la rnundialización cambia el concepto de vida. Es el casodel estudio realizado con los seniors de Dinarnarca.P Estos jubiladosde primera clase viven menos sujetos a enfermedades y prolongan suduración de vida (hospitales, medio ambiente, seguros reales). Au-menta, por tanto, la curva de duración de vida en los países desarro-Hados.
5. La medicina genómica, Adquieren mayor importancia los prin-cipios de responsabilidad y precaución en el tratamiento jurídico delas actividades relacionadas con el gen ama. La discusión radica en laposibilidad de la patentabilidad de] cuerpo humano: ciertamente, elcuerpo no puede ser una "invención patentable". 3'1
VI. REFLEXIONES: LA MUNDIALIZACIÓN DESIGUAL
DEL CONOCIMIENTO
1. El proceso de la mundialización está creando un reparto desi-gual y elitista del conocimiento. Un poder científico hegemónico, in-cluso en la industria de la moda y de los artículos deportivos.l"
2, La cuestión de fondo reside en el estatuto epistemológico de labioética: el genoma humano, la manipulación genética, la terapia gé-nica, la clonación, la biotecnología, la robótica aplicada a la genética,
Genéticamente idéntico: significa compartir la misma carga molecular genética.Ridlev, Matt, Genoma, Madrid, Taurus, 2000.
Allegrc, CJaude, op. cü., nota 8, p. 68.34 ldem.35 Werner, Klaus y Weis«, Hans, El libro n~gro de los marcas, BucnovAires, Sudameri-
cana, 2003.
170 LUIS T. DÍAI': MÜLLEH
experimentación en ernbriones, nuevas drogas y fármacos, así comola prolongación de la vida, constituyen asuntos fundamentales para lanueva bioética,
3. Patentar la vida está prohibido; sin embargo, es posible patentarmaterial biológico. En el fondo del asunto: se prohíbe o no patentar se-res humanos.
4. Un gen, como unidad única e irrepetible, como una unidad físi-ca, fundamental y funcional de la herencia, constituye la matriz básicade la medicina del siglo XXI. El ADN es la molécula que contiene elcódigo de información genética, y se relaciona con las enfermedadeshereditarias y las resultantes de respuestas corporales del medio arn-biente. ¿La mente y la conciencia serán patentables?
S.El patrimonio genético del individuo se ha convertido en un te-ma acucian te debido a la cirugía molecular que puede presentarse enel ADN.
6. Es necesario dejar constancia de un asunto importante: se haconseguido unir la informática con la biología. Se trata de las opera-ciones técnicas relacionadas con la manipulación genética (Irapuato,Guam~iuato, en México): la bioinforrnática.
7. Genoma humano y derecho internacional es un tema funda-mental. Aquí podemos referirnos a las patentes sobre material genéti-co humano, es decir, a la apropiación del material genético o estatu-to de los recursos genéticos humanos. Ya se acepta la recolección demateriales genéticos con fines de investigación y experimentación.
8. El fin de la sociedad petrolera ("los años felices": 1945-1970) es-tá dando paso a la transición hacia la sociedad del conocimiento osociedad de la tecnología; el control de la alta tecnología por lasgrandes potencias permite la creación de un sistema científico-tecno-lógico marginal y subordinado en los países periféricos.
9. El Instituto Venter, en enero de 2008, anunció la creación deun organismo artificial de una bacteria. ¿(.lué regulación jurídica tie-nen estos experimentos? Consistió en la producción de un genomasintético ele una bacteria, primer paso hacia la creación de un orga-nismo vivo artificial.
Tiene que ver con la biotecnologia: producción de biocom busti-bles, tratamiento biológico de residuos tóxicos. Se trata de la mayor
PERSPECTIVAS DE LA BIOf~TrCA 171
estructura de ADN jamás fabricada, segun la revista Science de 2,+ deenero de 2008.
E] objetivo final consiste en insertar un cromosoma sintético enuna célula y lograr la creación (invención) de un primer organismovivo artificial. Otro objetivo consiste en la producción de biocornbus-tibles. Anteriormente se había producido con éxito la transferenciadel genoma de una bacteria a otra, como se señaló anteriormente.
10. Asuntos relacionados con la industria farmacéutica. El proble-ma consiste en la limitación del monopolio ele 20 años que otorga e]derecho de patentes. En la actualidad, Jos TRIP (derechos de propie-dad intelectual) contemplan medidas especiales para acortar la dura-ción de las patentes y producir preparados ele tipo genérico:36 las po-sibilidades de acceso a medicamentos para los pobres, como se señalaen los principios éticos de la Declaración de Helsinki (octubre de2000).
11. Los mecanismos auto-organizativos de la realidad (autopoiesis).La caracterización de los sistemas vivientes como sistemas autopoiéti-cos podría definir a los sistemas vivos en cualquier parte del univer-SO:}7 debemos pensar en la organización del individuo como unaorganización autopoiética: ¿qué resultados podernos esperar en elcampo del conocimiento?
Para concluir, en este ensayo he pretendido arrojar algunas lucessobre los nuevos caminos del conocimiento. Especialmente, en lo queatañe a la ciencia del gen ama y a la construcción de la sociedad cog··nmva,
Estos nuevos caminos plantean nuevos horizontes epistemológicos.El futuro se abre como un sendero incierto, repleto de complejidades,signado por la diversidad, repleto de interdependencias complejas: elporvenir no está escrito.
El tránsito del molino de agua a la sociedad industrial y a la socie-dad del conocimiento significa una nueva forma de observar el futu-ro: supone concebir y percibir. 33 En mi opinión, la incertidumbre es-tá en relación con la rapidez del cambio, la fugacidad de] tiempo, el
lciern.37 Marurana R., Humberto y Yarda G., Francisco, De máouinas seres moos.
sis: la 07g'111i,:acióTi de lo Santiago: Universitaria, 1994,38 Malaska, Permtti, "Inventando el futuro", en UNESCO, op. cit., nota 24, p. 39.
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acortamiento de la distancia: la aceleración de la capacidad humanapara modificar el planeta mediante la tecnología y la actividad eco-nómica, rumbo a la sociedad tecnológica.
La crisis global en que vivimos sería mejor llamarle rnundializa-ción, remite al principio de la universalidad de los derechos huma-nos. La sociedad del conocimiento está en la base de la revolución dela microelectrónica y de la genérica. Estamos en presencia de la aso-ciación estratégica del futuro que ilumina nuevos caminos de investi-gación.
Los avances en la física de partículas, los descubrimientos de lacosmología cuántica, la naturaleza del tiempo, el tema del medio arn-biente, los progresos en biotecnología, la tecnología de la informacióny la inteligencia artificial (lA), están desafiando al espíritu y la razónhumana. Debemos aprovechar estas oportunidades para diseñar el fu-turo de otra manera,
[sta obra forma parte de! acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
THE DUT'{ TO PROSECUTE HUMAN RIGHTS VIOLATIONSBEFORE THE SUPREl'"lE COlJRT OF lvlEXICO*lA OBLlGACION DE PROC;ESAR VlOLACIO]v1~S DE DERECHOS!JUJiL4.NOS A.JvTE L4 SUPREii1A CORTE DE JUSTICIADE' LA NA cio»Javier DONDt l\1ATUTE**
RESUMEN: En el presente articulo elautor explora los casos en que la Su-prema Corte de Justicia de la Naciónde México ha resuelto casos derivados dela obligación internacional de los Esta-dos de procesar violaciones a los dere-chos humanos v crímenes internaciona-les. En particular se analizan los casosGonzález y Cavallo en los que se fijópostura en tomo a la jurisdicción uni-versal: la interpretación de la Conven-ción Interamericana sobre DesapariciónForzada de Personas, en particular enlo que corresponde a la declaracióninterpretativa formulada por México enla que se le pretendía dar efectos pros-pectivos al tratado y el caso Ecbeverria,por el que se pretendió procesar a esteex presidente por genocidio, en amplia-ción de la Convención sobre Impres-criptibilidad de Crímenes de Lesa Hu-manidad y Crirnene- de Guerra. Conbase en estos casos, se llega a la conclu-sión de que la p ostu ra de la ju-dicatura es ambivalente y poco clara.
Palabr-as clave: obligación de procesar,derechos humanos, Suprema Corte.
ABS'TP..ACT· in this article the authorcases token
(1Mexico,man »iolationsare ai its coreo Inand Caoallo cases arel-{igh Court establishedthe unioersal
tlic Interamcncansu«.en
níadec!aration. In the Echeoc-
the Court had to deal with theon ene
tory Limitations lo TVar Cnmes
Bascd on thcs« cases, the conclusion is thal theof the Court is ambioalent.
Des crip tors: lo prosecute, humanSupreme Court.
* Artículo recibido el .5 de agosto de 2008 y aceptado para su publicación el 10de octubre del 2008. 1 would Iike to thank Isabel Montoya Ramos for hcr invaluablecornrnents and revision of this texto** Professor-Researcher frorn the National Institute of Penal Sciences,Mexico.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado,nueva serie, año XLII, núm. 124,enero-abril de 2009, pp, 173-193
lH JAVIER DONDt MATUTE
SUMARIO: 1. Introduction. 11. Dutv to prosecute human molauons.Ill. Tlatelolco Case: the ohl~gation lo (internaíionalt cnmcs. IV. The
Case: a to unioersaljurisdiction, V Caoallo Case;the current appmach to unioersaljurisdictiou. VI. The InterAmerican Conoention «[ Forced Disappearance of Persons. VII. The Echeoerria Appeal.
VIII. Conclusion,
1. INTRODUCTION
Several cases rcgarding International Criminal Law have reachcd theSupreme Court 01' Mexico (SCM) in recent years. The object 01' this pa-pel' is to evaluare the approach talen by the country's High Court incornparison to modern understandings on this field and to expose thosenot familiar with these holdings to their reasoning,
The chosen approach will look at cases that have been heard bythe SC::M, regarcJing distinct and still controversial issues in Interna-tional Criminal Law, which have a common theme: the dutv to pros-ecute human rights violations. This obligation can be very controver-sial, especially regarcling its exact scope. Therefore, in ordcr roestablish an objective basis for cornparison, the SC?vl holdings will bemeasurcd against the American Convention on Human Rights(ACHR) and its interpretation by the Ínter-American Court of Hu-man Rights (Inter-Arnerican Court). Thus the first part of this articlewill establish the Inter-Arnerican understanding of this obligation.
The second pan. of this papel' will consider the cases in turno Thefirst case to be exarnined by the SCI\iI will be the Tlatelolco Case inwhich the First Chamber ordered the Prosecutor's Office to investi-gate the alleged massacre that took place in Tlatelolco Plaza in 1968.Secondly, two cases involving universal jurisdiction will be analised,The González Case which is an carly decision oC the First Charnberof the SCJVI in which universal jurisdiction principie was recognised(although not in the Mcxican legal systern) as carly as 1932. This is aprecedem of a more notorious, ami certainly more recent decision 01'the SCJ'vL the Cavallo Case, where Miguel Cavallo (an argentinearmy oíficer) was extradited to Spain on charges of genocide, tortureand terrorism; where Spain based its jurisdiction cm its national lawwhich implernents universal jurisdiction, Thirdly, the Forced Disap-
THE DUTY 'TO PROSECUTE HUMAN RIGHTS VIOLATIONS ¡75
pearance Case where the SClVI was called to interpret the Ínter-Ame-rican Convention on Forced Disappearance 01' Persons (ICFDP) re··garding issues of retroactivity and statute of lirnitations. Fourthly, theEcheverría Appeal which dealt on a concrete application 01' these is-sues will be analysed,
Il. DUfV TO PROSECUTE HUMAN RIGHTS VlOLATIONS
In the case of those states party to the AC::HR the obligation 10
prosecute human rights violations derives frorn Article 1 as inter-preted by the Inter-Arnerican Court, While the text of this preceptdoes not have any obvious criminal connotations, irr Vclásquez Ro-driguez the Ínter-American Court stated that "States must prevent,investigate and punish any violation 01' the rights recognizcd by theConvention" .'
Any doubts as to the prosecutorial nature of this dietum have be ensuperseded by more recent cases where it has been clarified that'punish' means criminal sanctions.? The leading case which dealt withthis issue is Barrios Altos, where the Inter-Arnerican Court Iooked atthe self-amnesty laws in Peru and determined that they were meant"to prevent the investigation and punishment 01' those responsible forserious human rights violations such as torture, extrajudicial, sumomary 01' arbitral» execution and forced disappearance, all of thernprohibited because they viola te non-derogable rights recognized byinternational human rights law"." Consequently, legal obstacles 01'this nature are violations of the duty to prosecute human rights viola-nons.
In Trujillo Oroza, which dealt with the inability of Bolivia to pros-ecute for the forced disappearance of the vicrim, the Ínter-AmericanCourt reaffirrned the need to cornbat impunity for human rights vio-
Case Rodríguez 1'5. Honduras. Judgment ofJuly 29, 1988. Serie·; C.No. 4, para 166.
2 See Werle, Gerhard, üf Intemational Criminal Lau.. Ncthcrlands, TMCAsser Prcss, 2005, pp. 62 Y 63. This has becn affirrned by the European Court andthe UN Human Rights Committee.
" Case Barrios-Altos os. Perú. Judgment of March 14, 2001. Series C, No. 75,para. 41.
176 JAVIER DONDt MATUTE
Iations as a way to complv with the ACHR.'l It is also important tonote that the decision ernphasised that the application of statute 01'Iimitations was one 01' the reasons why the crimina] proccedings hadbeen ineffective."
This proposition would seem ro be at odds with the Inter-Ameri-can Convention on Forced Disappearance 01' Persons, which was ap-plicd in this case, since this treaty docs not contain an absoluto baron statutes 01' Iirnitations for this crirne. Anide VII does rnention thatstatutes of Iimitation do not apply to this crime.However, in a sec-ond paragraph it mentions that "if there should be a norm of a fun-damental character preventing application of the stipulation con-tained in the previous paragraph, the period of Iimitation shall beequal to that which applies to the gravest crime in the dornestic lawsof the corresponding State Party".
This paragraph was not considered in the Ínter-American Court'sdecision, but should be taken into account in the overall scherne re-garcling the duty to prosecute.
The rnatter of statute 01' Iimitations was also considered in theBulacio Case, which dealt with the extrajudicial execution of the vic-timo The Intcr-Arnerican Court's dictum mentioned that these nationalprovisions could be an obstacle for the irnplernentation of obligationsunder international law and, consequently, a violation of the pactasunt sercanda principle. If statute of Iirnitations constitutes an obstacle1'01' the cornpliance 01' the ACHR or the judgrnents thereof, then thehuman rights would be devoid of effective protection.f
This over all duty to prosecute was reaffirrncd in AlrnonacidArellano where it was found that the victim had been subjected to anextrajudicial execution during the first rnonths of the Pinochet re-glme, in the context of a widcsprcad persecution of political oppo-
4 Sce Case Trujillo-Oroza cs. Bolivia. Reparations (Art. 63(1) AmericanConvenction on Human Rights). Judgment 01' February 27, 2002. Series C, No. 92,para. lO!.
5 Ibidem. para. 104.Sce Case Hulacio vs, Argentina, Judgment 01' Scptcmber ]8, 2003. Series e, No,
lOO, para.117.
THE DUTY 'TO PROSECUTE HUMAN RIGHTS VIOLATIONS ¡77
nents, m what was considered a cnme against humanity.? vVhile theInter-American Court Iirnited its holding to the question of arnnesties,ir bascd its decision on the Genera] Assern bly's proposition thatcrirnes against humanity must be prosecuted regardless of the placeand time of comrnission.f a proposition that could be interprctcd asallowing for universal jurisdiction in these cases." However, the appli-cability of universal jurisdiction in these cases is still unclear since nopronouncernent on universal jurisdiction has officially been made bythe Ínter-American Court.!"
In líght of the above, the Ínter-American Court has held that thereis a general dutv lo prosecute human rights violations, such as forceddisappearance, extrajudicial executions and torture, regardless of theprocedural obstacles such as statute of Iimitations, This obligationseerns to be Iirnited to human rights violations which take placewithin the territory of the State concerned, despite de dictum inAlmonacid Arellano.!!
'i Sce Case Almonacid-Arellano et al. cs. Chile. Prcliminary objcctions, Mcrits,Reparations and Costs, Judgment oí' Septcmbcr 26, 2006. Series C, No. 1.54,para.l Gt.
8 lb idenr , para. 106.Compare Case Jorvic 'ij'. Gcrmanv, Application, 17 July 2007, paras. 68 y 69.
Where the Europcan Court of'Human Rights upheld the State's law providing foruniversal jurisdic tion.
While no majority opinion oí' the Inter-Arnerican Court has upheld theuse 01' universal jurisdiction, it is a rccurring thcme in the individual votes ofJudge A.A. Caneado 'Trindade: see Case Mvrna Mack-Chang i!S. Guatemala. Judgment of No-vernber 25, 2003. Series C, No. 10 í , para. 10 IJudge Cancado-Trindadc Opinion)."Said initiative has providcd ncw impetus to thc struggle of the international comrnu-nity against irnpuniry, as a per se violation 01' human righrs, by afíirming and crystal-lizing the intcrnational criminal responsibility of the individual for said violations,thus seeking to prevent future crimes. Criminalization of grave violatio ns 01' humanrights and of international humanitarian law has, in our time, bccn exprcssed in thecnshrinement of the principie al' universal jurisdicrion" (Citations omitted).
11 See Case Fairén Garbi y Salís Corrales os. Honduras. Judment al' March 15,1989, Series C, No. 6, par. 161; see also Werle, Gerhard, op. cit., nota 2, p. 65. Theduty to prosecutc within thc triad human rights-duty of protcction-duty to prosecuteextends to human rights within the borden of the State oí' commission, since its sov-ercigntv ends therc.
178 JAVIER DONDt MATUTE
III. TLATELOLCO CASE: THE OBLIGATION 1'0 PROSECUTE
(INTERNACIONAL) CRIJVlES
The case dealt with the cornplaint filed by a group 01' people whoparticipatcd in the 2 October ] 968 events in Tlatelolco Plaza,wherea group of soldiers fired upon students who were protesting against aseries of human rights violations by the govemmenr. The cornplain-ants considered that the actions of the militar)' allegedly cornrnittedconstitutcd genocide, kidnapping and abuse 01' power.l? Sincc, thecornplaint was filed on 2 October 199B, the prosecutors consideredthat the charges had to be disrnissed because the statute 01' Iimitationson genocide, which is the more serious of the crimes alleged, had ex-pired. Thus the SClVl was called to decide whether the ProsecutorsOffice had a duty to investigate the alleged crirnes.
Before solving this issue it is relevant to note that the SC~l did nothave original jurisdiction to consider this review since it did not in-volve the direct interpretation of the Política! Constitution of theMexican United States (Constitution). However, because 01' its 'ínter-est and transcendence' its extraordinary jurisdiction to hear appealsdircctly from federal tria] courts was evokcd based on the believe thatthe case "dealt with facts that have historical transcendence in theconscience of the Mexican pcople, this alone is reason enough 1'01'
the First Charnber of the Suprerne Court to exercise its extraordinaryjurisdiction to resolve this case" ,13
The SeJ'vI did not consider any aspects of International Law or In-ternational Criminal Law in its decision, but the outcome is relevant1:0 these issues. It was noted that the statute of limitations varíes de-pending on the crime. Therefore, although the charges were filed al-Ieging specific crirnes, it is the Prosecutor's duty to investigare thefacts and to make a deterrnination as to which crime (if any) will beprosccuted before considering whether the statute of Iirnitations bars
12 Amparo en Revisión 968/98, 30 January 2002, First Charnbcr, ResultandoSegundo (On fije with author),
13 Ibidcm, considerando primero. "Hechos notorios respecto de los cuales hantenido tal trascendencia histórica en la conciencia del pueblo mexicano, queconstituye razón sufir.icntc, para que esta Primera Sala de la Suprema Corte deJusticia de la Nación discrecionalmente ejerza la facultad de atracción y conozca delasunto" (Authors translation).
THE DUTY 'TO PROSECUTE HUMAN RIGHTS VIOLATIONS ¡79
prosecution. Consequently, the case should be fully investigated be-fore a decision is rnade.l!
While the legal aspects 01' the case did not involve the determina-tion 01' certain issues such as the applicability 01' the statute 01' limita-tions on crimcs against humanity or genocidc, it was held that everycriminal cornplaint has to be fully investigated by the authorities, es-pecially where international crimes, such as genocidc, are allcgcd.
The SCrv! held that fol1owing every cornplaint there must be aninvestigation, which may lcad to prosccution, It is important to stressthat this case was heard because of the possibility that internationalcrimes vvere cornmitted as evidenced by the historical significancethat was highlighted in the decision. It is doubtful that the SCl\!Iwould have heard the case ir genocide was not charged.
Consequently, this case stands for the proposition that historicalevents which may Iead to the prosecution of international crimes, lilegenocide, have to be investigatcd (although not necessarily prose-cuted), regardless of procedural obstacles such as a statute of limita-tions, Thus, this decision is compatible with human right standardsand international treaties which provide for prosecution of certain of-fences, Converscly, this case could also be cited for the argument thatcriminal prosecutions are acceptable mechanisms to deal with pastevents" thus undermining fact-finding procedures, such as truth corn-missions, which do not provide for criminal prosecutions.P
IV. THE GONZÍ\LEZ CASE: A FTRST APPROACH 'TO UNIVERSAL
JURISDICTION
The recogrntion oí universal jurisdiction by the SC?vl is trulv re-mare. In ]932, the SCJ'vf considered a case in which embczzlcrnent(abuso de conJionza) charges were confirrned against a Mexican citizen,José Ramón GonzáJez, allegedly cornrnitted against foreigners and
14 Ibidcm, considerando décimo primero. "Es cierto que la prescripción de la acciónpenal se extingue por el simple transcurso de] tiempo, pero para que opere, debe enprimer lugar determinarse qué delito o delitos constituyen los hechos denunciados.para ]0 cual, necesariamente debe iniciarse un procedimiento penal, mismo quecornienz a con la apertura de la correspondiente averiguación previa",
15 SeeWerie, Gerhard, op. cit., nota 2, pp. 65-70.
180 JAVIER DONDt MATUTE
based on acts cornrnitted abroad.l'' Among the issues the SClVI hadto consider whether the crime Iell within the jurisdiction 01' the Stateof Campeche or whether it was a federal crimc, based on article 6 ofthe Federal Penal Code which states that all crirnes cornmitted with aforeign elerncnt fall with the jurisdiction 01' the federal courts.
While the case did not revolve around any aspects linked to uni-versal jurisdiction, the SCJVr felt it was necessary to givc an overview01' the principies which regulate the jurisdiction 01' States vis-á-visother States. Thus it gave brief definitions of the territorial, activepersonality, passive personality and protective principles.!? However italso gave a definition of the universal jurisdiction principie:
I-Aastly, a principlc inspircd on a cosmopolitan criminal law, which hasa tcndcncv of becn a systern of absoluto justicc, considers punishablcthose acts that are cornrnirted in any place 01' against any person} re-gardless of who is thc person affec:tcd, so long as the delinqucnt has no!been sentenced elsewhere or is found within the tcrritory of the Statewhich can punish; this theory has alrcady becn Iimitcd by lcgislatures,by the recognition of impunity outside the relevant State, by only mak-ing criminal those acts which are considcred so in the place where theywere cornmitted.!"
While the sCJvr clearly stated the universal jurisdiction principle isnot part of Mexican Iaw.19 it did recognize its existence in acaderniccircles and in sorne foreign laws. However, it also mentioned that thisprinciple is severely Iimited by the non bis in idem principie, the pres-ence 01' the accused in the territory 01' the State where the crime wascornrnittcd and by a variant 01' the specificity principie, since the
16 Amparo pena] en revisión 3647/31, First Chamber, 2] dejulio de 1932 (On lilewith author).
17 Ibidem, considerando segundo.18 Idan. "Por último, un sistema inspirado en el derecho penal cosmopolita, que
tiende a ser instrumento de absoluta, considera punibles aquellos actos que hansido cometidos en cualquier lugar o por cualquier persona, sea cual fuere elpropietario del bien jurídico atacado, con tal de que el delincuente no haya sidocastigado en el extranjero o se encuentre dentro del territorio del Estado que ejerzala represión; dicha teoría ha sido limitada, en la mayor parte de las legislaciones porel reconocimiento de la impunidad fuera de determinado Estado, de aquellos hechosque no son delitos sino en el lugar donde fueron cometidos"
19 Ibidcm. considerando tercero.
THE DUTY 'TO PROSECUTE HUMAN RIGHTS VIOLATIONS 181
principle does not applv when the coriduct is considered a crrme onlyin the territory of its cornrnission.
This case did not dcal with human rights violations and it pro-poses a veIY restrictivo view of that universal jurisdiction entails. Infact, the SC:M went on to criticize this principle as too broad." How-ever, these statements in 1932 can be viewed as progressive. Thiscase also dcals with another issue which did not come to the fore-front until the Cavallo Case.
V. CAVALLO CASE: THE CURRENT APPROACH
TO UNIVERSAL JURISDICTION
This case dealt with the extradition of lIv1iguel Cavallo, an argen-tine navy officcr accused of gcnocidc, torture and terrorisrn in Spain,regarding events that took place during the military dictatorship inArgentina," in a clear example of an extradition rcquest in order toexercise universal jurisdiction.22 For the purposes of InternationalCriminal Law, the SCJVl made irnportant decisions regarding thescope of the exercise of universal jurisdiction; which tumed on twodiverse issues: the principles of self-determination and non-interven-tion and the jurisdiction of the Spanish courts. Additionally, thesCJvr also considered the starute of Iimitations of al] the crirnes.These issues will be considered in turno
Cavallo's defence argued that the Convention on the Preventionand Punishment of the Crime of Cenocide (Cenocidc Convention)contravened the principies of self-determination and non-interventiori,
Ibidem, considerando segundo.21 Amparo en revisión 140/2002, 10 dc junio dc 2003, Tribunal pleno, resultando
primero. Available at:22 Universal jurisdiction may be dcfincd as the possibility of cvcry statc lO prosc-
cute crime, ofinternational conccrn. See Hcnavides, Luis, "The Univcrsalj utisdictionPrincipIe: Nature and Scope~~,.Anuario Mexicano de I)erecho Internacional, vol. 1, 2001; p.26; Rclva, Hugo, "La jurisdicción estatal y los crímenes de derecho internacional",Ra.isla Relaciones Internacionales, núm. 20, 2001, p. 3; Prinr.eron Univcrsity Program inLaw and Public Aílairs, Thc Princeton 011 Unioersal 28 pnnCI-ple l.
182 JAVIER DONDt MATUTE
which are included in the Constinrtion.P which incorporated thernfrorn the U nited N ations Charter. Firstl y, the sCJvr gave definitions01' these principles, It considcrcd that self-detennination "is the right 01'the people to decide Ior themselves which political, economic and so-cial organization thev wish to adopt". 24 On the other hand, non-in-tervention means "that no State shall intervene in the political, eco-nornic and social decisions of another State, so that the right tonational sovereignty of each State can be exercised". 25
Bascd on these definitions, the Cenocide Convention does not con-travene any of these principles, since its only goal is to reach cooper-ation among states party in the prosecution of this crirne. This is evi-denced by Articles V, VI and VII of the convention which refer tonational law 1'01' the application of the convention, the establishmentof territorial jurisdiction and extradition. Therefore, since the func-tion of the Genocide Convention depends on national law, there canbe no violation of the citcd principies, Morcover, this internationaltreaty establishes a systern by which its implernentation has to be bal-anced with the (constitutional) rcquiremcnts of each State, accorc1ingto Article V of the Genocide Convention.26
23 Sce Political Constitution of thc Mexican Unite d Srates (Constitution), art. 89,fracción X. Available alCünst'ituc;~GnPülitica/ConstitucionI)olit;~ca.htm (For an Englisb
%4 Amparo en revisión 140í2002, ojJ, cit., nota 21, considerando décimo segundo."Dicho principio consiste en el derecho de los pueblos a disponer de si mismos, demanera interna para escoger la forma de gobierno que consideren conveniente yde manera externa o internacional como el derecho de los pueblos para pertenecer alEstado que elijan, presentándose también de manera negativa, como el derecho de li-bre determinación que tiene la población a la independencia, entendida como laimposibilidad de ser canjeada o cedida en contra de SLl voluntad, o de manerapositiva, como la facultad que tiene la población a separarse del Estado a quepertenece, ya sea para incorporarse a otro o para formar un nuevo Estado".
ldem. "El principio ... de no intervención estriba en la no intervención de unEstado sobre otros en las indicadas decisiones internas a fin de que pueda librementey de manera pacifica ejercer su derecho corno nación soberana".
26 Idem. -;\A..virtud de dicha Convención se buscó la cooperación internacional parala prevención y sanción del delito de genocidio sin limitarse la autodeterminación delos porque no se interfiere en las decisiones que éstos asuman sobre suorganización política interna, puesto que en el articulo \1 de la propia Convención, sepactó que [as partes contratantes se comprometían a con arreglo a susrespectivas Constituciones, las medidas legislativas necesarias para asegurar laaplicación de dicha Convención, mientras que en el VI se estableció que las personas
THE DUTY 'TO PROSECUTE HUMAN RIGHTS VIOLATIONS 183
It was particularly irnportant to the SCI\iI that the Genocide Con-vention was an instrument designed to "prevent and sanction what isconsidered the heinous activiry that has caused great losses to human-ity". Consequently, these foreign policy principles cannot be obstaclesfor the fight against genocide or any other international crirne, espe-cially those that involve human right.s violations.P?
This argument is extremely irnportant because there are a greatnurnber of international treaties that seek the collaboration of statesin the prosccution of crimes such as torture and forced disappearanceof persons. Therefore, these foreign policy principles, despite the factthat they have international recognition, cannot be an obstacle forthe implernentation of these treaties, In other words, sorne flexibilitvhas to be afforded when international treaties designed to prosecutecrimes which coneern the international community are at odds withthese principle».
The other aspcct that was challcnged dealt with the jurisdiction ofthe Spanish courts. Considering that universal jurisdietion was t.o beexerciscd, the SCJ\![ had to make a holding on this issue. In otherwords, graming the extradition request would mean consenting toSpairi's use of universal jurisdiction,
The SCl\;l's analysis started with the Constitution, which statesthat, the legal íramework for extradition is made IIp 0[' the Constitu-tion, applicable international treaties and the Statute on International
acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos enumerados en el artículo niserian juzgados por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fuecometido, o ante el Tribuna] Internacional que fuese competente respecto a aquellasde las partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción. y en el artículo VIIse estableció que para los efectos de la extradición el genocidio y los otros actosenumerados en el artículo IIr no serían considerados como delitos políticos,comprometiéndose las partes contratantes a conceder la extradición conforme a sulegislación y los tratados vigentes; normas con las cuales no se advierte que se afecteen algún aspecto los principios internacionales de no intervención vautodeterminación de los pueblos".
27 Iciern. "La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio,era un instrumento que buscaba la cooperación internacional para la prevención ysanción de lo que se consideraba un flagelo odioso que ha inflingído grandes pérdidasa la humanidad, como lo era el delito internacional de genocidio cometido tanto entiempos de guerra como de paz, la misma no podía constituir un mecanismo quelimitara la autodeterminación de los pueblos ni tampoco interfiriere en las decisionesque éstos asumieran sobre su organización política interna".
JAVIER DONDt MATUTE
Extradition, Therefore, it was deern essential to look into these lega]norms to determine ir the Mexican authorities are obliged to evokethe jurisdiction or the State that seeks extradition before granting it,
The SCrvl decided that neme of these legal instruments providedfor such rcquirement, Moreover, in Iight of the principles of reciproc-ity and good faith among states, the extraditing State may trust thatthe person involved will be tricd before a competent court, Addition-ally, it was argued that determining the jurisdiction of foreign courts,is an undue infringernent on the sovcrcignty of the statc that sceksprosecution, because Mexican courts would be applying foreign Iaw,which they are not permitted to do. lVloreover, it is for the Spanishcourts to determine if they have jurisdiction over the crimes allegedonce the trial starts, not within the context of the extradition pro-ceeclings.28
The SClVI added that only Article lOor the Statute on Interna-tional Extradition mcntions sornething regarcling the jurisc!iction offoreign courts, It basically requires J'vIexico to ask for assurances thatthe person to be extraditcd will be judged before a competent andpermanent tribunal and according to due process standards. There-forc, it is not required to qucstion the jurisdiction of the extraditingcourt, only an assurance that this tribunal will have jurisdiction, Con-sequently, the jurisdiction of the Spanish courts was not considered inthe decision.s?
This reasoning de facto allows íor the use of universal jurisdiction,since the jurisdictional analysis icompéience de la compétence) is beyondthe scope 01' the extradition process. Only if an emerging norm 01' in-ternational Iaw forbids the exercise of universal jurisdiction, the statesagree in extradition treaties (01' protocole thereoí) not to exercise it,
210 ldem. "En el procedimiento de extradición a requerimiento de Estado extranjero,no es factible que las autoridades de México analicen la competencia del tribunal delpaís requirente, ya que de lo contrario sería necesario realizar un análisis o estudio dela legislación interna del requirente, a fin de determinar la legalidad o ilegalidadde la determinación de competencia efectuada por el tribunal que emitió laresolución judicial con base en la cual se pide la extradición, vulnerándose con ellola soberanía del Estado requirente, porque se conculcaría la facultad de dicho tribu-nal para analizar esa cuestión cuando fuese oportuno en el proceso penalcorrespondiente" .
29 Idem,
THE DUTY 'TO PROSECUTE HUMAN RIGHTS VIOLATIONS 185
01' the Statute on International Extradition is rnodified in the sameway, wil1 there be an obstacle in gnmting extradition to a state thatwishes to cxercise universal jurisdiction.
In conclusion, the irnportance of this line of reasoning is that stateswill have to look into their individua] legal frameworks on cxtradi-tion. If the jurisdiction of the requesting state need not be analysedor if no prohibition on the use of universal jurisdiction is found, thenthe extradition cannot be denied on this ground. This extends tocrirnes such as genocide where the duty ro prosecure outside the bor-ders is under dispute.t" Conversely, if a state objects on the use ofuniversal jurisdiction this should be stated in its legal frarnework, in-cluding its extradition treaties.s!
This decision has another important consequence. The lack of ob-jections presented by IVfexico (not onlv based on this ruling but alsocm the grant of extradition by the Ministry of Foreign Affairs) can beintcrprcted as important indicia that an evolving rule of internationalcustornary law allowing for the exercise of universal jurisdiction isstarting to for111.32
On this point the positions of the Inter-American Court and theSCl\;l diverge. On one hand, the human rights tribunal has no clearposition on the exercise of universal jurisdiction as a tool to prosecutehuman rights violations. On the other hand, the sCJvr has created amechanism which allows for its use on foreign soil and arguably hascontributed in ascertaining that it forrns part of customary interna-tional law.
VI. THE INTER-AMERICAN CONVENTION OF FORCED
DISAPFEARANCE 01' PERSONS
On this case, the government of Mexico City challenged the con-stitutionality of the reserve and declaration that were added to the
30 Sce Wcrlc, Gcrhard, a/J. cit., nota 2. p. 64.31 But see Casscl, Douglas, 'Jurisdicción universal penal". Iter Cruninis, México,
núm. 1, 200'í, pp. 39 Y 4·0. Arguing that the importancc of the dcc.ision is only (me ofresult not jurisprudcncc.
Sce Ratner, Steven and Abrarns, .Jason S., Accountabiluy Human Rlghts Atrociiiestn Intemational Lato. thc 2a, ed., Great Britain, Oxford Univer-
Prcss, 2001, p. 168.
186 JAVIER DONDt MATUTE
Inter-Arnerican Convention of Forced Disappearance of Persons(IGFDP) by the President and the Senate upon ratification. The re··serve states tnat the jurisdiction 0(' the military courts to try cases offorced disappearance should not be excluded, since this jurisdiction isexpressly allowcd by the Constitution, The SC?vf did not reach thispoint because it found that Mexico City did not have standing tomake this challenge.I"
However, it did analyse the declaration, which states that theIGFDP may not be applicd retroactively, sincc this would be a viola-tion of Article 1i~ of the Constitution, which recognises the principieof Iegality which contains an ex post facto clause, Mexico City argueclthat this was an obstacle on its criminal jurisdiction and ability to trythis crirne. This argument is based on the constitutional distributionof powers between the federal and state courts, which give the statesprirnary jurisdiction over criminal matters,
The SC1\;1 adrnitted that Mexico's dcclaration was designcd to givethe ICFDP only prospective effects, However, it decided it was neces-sary to analyse the nature of the crime involved in relation to thetime of commission; in other words, whether torced disappearance isa continuous crime 01' noto The relevance of this, rested on the factthat if a case of torced disappearance was cornmitted prior to theconventiori's entry into force, but continued to be cornrnitted alterthe bar on the jurisdiction imposed on lVfexico City, the city's courtswould still be able to prosecute these cases.P
1'0 ascertain the nature of the crime the SCIV[ looked at Article IIIof the ICDFP which expressly mentions that Iorced disappearance is
Art. j 3 oí' the Constitution 01 Mexico indicares that "rnilitary jurisdiction prcvailsfor crimes and faults against military discipline; but under no cause and for no cir-cumstance lYJay military courts extend their jurisdiction ovcr pcrsons which are 110trnemhers oí' the [a]rmed torces". See Cnnstitution, op. cit., nota 23.
34 See Controversia Constitucional 33/2004, 29 June 2004, Tribunal Pleno,considerando séptimo (On lile with the author). The SC'M considercd that the scopcof the reserve, which only rnentions that in certain cases forced disappearancc of per-sons may he tried before military courts, does not exclude the criminal jurisdiction 01'the courts 01' Mexico therefore the reserve does not aílect its intcrcsts.
35 Ibidcm. considerando octavo.
THE DUTY 'TO PROSECUTE HUMAN RIGHTS VIOLATIONS 187
a continuous crime and the legal definitions provided by the FederalPenal Code to confirm this conclusion.t"
The Federal Penal Code defines perrnanent cnmes as those whichits "consurnmation takes place over a period of time", 37
Thus ir concluded that the authorities of i\lexico City could prose-cute cases 01' forced disappearance that take place after the ICDFPentcrcd into force; those that were cornrnitted befare this date, butcontinued to be committed afterwards; but cases that took place be-fare wcre entirely barred.v' The SCJ\
188 JAVIER DONDt MATUTE
nappmg is a continuous crirne; therefore the statute of Iimitationsstarts to run alter the victirn is freed.t!
While the reasoning behind the affirmation that foreed disappcar-ance of persons is a continuous crime has been upheld by theInter-American Court,42 the decision is consistenr.with the rule onstatute of limitations as expressed by the IGFDP, since this regionaltreatv only calls for lcngthy tirneframc.t'' It is also interesting ro notethat this is also the case with regad to the International Convention[01' the Protection 01' AH Pcrsons frorn Enforced Disappcarance whichhas been recentlv ratified by Mexico.?"
VII. THE ECHEVERRÍA }\PPEAL
The First Chamber 01' the SC1\;1 had the opportunity to apply itscriteria on statute of lirnitations in the follow up to the TlatelolcoCase where former Presidcnt Echevcrría and mernbers of his regirnc,including the then 'Minister of the Interior' Mario Augusto JoséMoya y Palencia, were indicted on charges of genocide and other hu-man rights violations, not only for this mas sacre but also for crimesthat were cornrnitted as a consequence.t"
This extraordinary appeal befare the SCl\!I resulted frorn a FederalJudge's declaration that the sta tute of Iimitations had run out ongenocide. The Prosecutors Office appealed this decision, whichreached the SCl\!I, whieh elected to use its extraordinary jurisdictionagain.46 Despite the fact that the SCJVr allowcd for the trial to moveon, it dismissed several argurnents from the Prosecutors Offiee thatare worth mentioning.
Firstly, the First Charnber refused to apply the Convention on theNon-Applicability of Statutory Limitations ro War Crirnes and
41 Ibidem; considerando octavo.42 Sce Case Blake Vj. Guatemala . .Judgmcnt of July 2, 1996. Series C, No. 27,
para. 39.International Convention [01' the Protcction of AJl Persons frorn Enforccd Disap-
pearance, E/CN.4/2005/WG.22!'vVP lIRev.4 (ICPPED), Art. VII.H ICPPED. Arto 8. This trcatv was ratified on March 2008.45 Sce Recurso de apelación 1I2004-PS. 15 de Jumo de 2005. Primera sala.
resultando primero (On fije with author).46 Ibidcm. resultando cuarto.
THE DUTY 'TO PROSECUTE HUMAN RIGHTS VIOLATIONS 189
Crirnes against Hurnanity retroactively. The mam argument of theSC:;JVlwas that there is a balance of interests at stake. On one hand,there is the interest of the international cornmunity ro prosecute with-out any legal obstacles war crirnes and crirnes against humanity. Onthe other hand, the need to rcspcct individual frecdoms, such asthose ensured by the Constitution and in particular the security ofthe person through the cnforcerncnt of the non-retroactiviry of thestatute of Iirnirations.F In this context the SeJVI argued that sacrific-ing individual freedoms in favour of a defuse protection on race, na-tion 01' any other 'personaliscd entitv' is dangerous and can lead tototalitarian rule, which is exactly what these international norms aretrying to avoid.t''
Secondly, the SCJVl also refused to determine that the Prosecutor'sOffice under the Echeverría regime was not an independent and irn-partial institution to try the President and the Minister of the Inte-rior, since the Prosccutor was subordinate to the President, thus nofeasible prosecution could take place at that time.t? The SeJVI argu-ing solely on a constitutiona] basis sustained that the Prosecutors Of-fice is the only institution that may initiate criminal trials; therefore itcould havc done this without interference frorn the exccutive, sincc at
47 But see Corcucra, Santiago, "Los efectos de la ratificación por México de laConvención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de losCJrÍ1YJenes de Lesa Humanidad", in GarcíaRarnirez. Sergio ct al. La a la
OJtintüs Penal, México, UNAM, 2003, p. 75. Refusingthe convention retroactivelv would be contrary to its objec; and purposc.
48 Recurso de apelación 1I2004·PS, oiJ. cit., nota ·j.5, considerando séptimo. "Elgran peligro que el sacrificar los derechos individuales frente a unapretendida existencia de derechos de la humanidad, la raza, la nación u otra entidadpersonificada, difusa y totalizadora de este tipo, es el reproducir la mecánica deargumentación totalitaria frente a la cual estos derechos sirven como defensa; y hacera un lado la legalidad positiva por una pretendida 'kgalidad superior' que encama ala justicia o algún otro valor que un juzgador considere relevante en un momentodeterminado. Los argumentos totalitarios han seguido esta mecánica de argumen-tación y Jos resultados han sido siempre nefastos para la humanidad que pretendenproteger y que utilizan como fundamento". But scc "Corte Suprema de la NaciónArgentina. Recurso de hecho en la causa Arancibia Clavel, Enrique Lautaro-¡¡Homicidio calificado y asociación ilícita y otros", Judgment of AUg....ist 24·, 2004, in
México, núm. l. 2006, p. 23. Thc Argcntinian Courthas considered that the interests of the international community override individua]
such as those derived from the irnplcrncntation of statute oí' Iimitations.49 See Ratncr, Gerhard, op. cit.. nota 2, pp. ]4·j. Y 145.
190 JAVIER DONDt MATUTE
the time the alleged crirne took place the decisions to indict were notreviewable by constitutional mandate. ',1)
The SCM sidestcppcd the issuc, since challenge implicd a de factoassessrnent 01' the executive's powers not a de iure analysis which evi-dently prevailcd. The SCM acknowledged this and defended its posi-tion by stating further that the statute 01' limitations as set out in theFederal Penal Cocle dependa 01' a legal analysis 01' thc crirne andthe time transpired since its cornmission; thus no study of the particu-lar circumstances is necessary. Anything else, it argued, would be'dogmatic affirmations', 51
The SCM did reach the conc1usion that proceedings could con ..tinue based on the fact that the Constitution expressly rnentions that,absent an impeachrnent, "[t[he terrns 01' the statute of limitationsshall be interrupted while the public officer holds any of the officesreferred under Article 111",52 which includes the President and theMinistcr 01' the Interior. However, this provision was added in 1982,thus the Servl had to argue why this norm could be applied retroac-tively, The argument is based on tINO prcrnises: firstly, the Consritu-tion must be interpreted as a whole and, secondly, unless otherwiseprovidcd all constitutional arnendrnents must be applicd retroactivcly,Thereíore, the prohibition against ex pos: facto application of criminalnorms Iinds an exception in the Constitution itself which is con-firmed by the irnplicit desire 01' the participants in the reform to havethat provision applv to past events.P
Consequently, the forrner President and the Minister 01' the Inte-had to be impeached ]01' a prosecution to tale place, but sin ce
this did not happen, the statute 01' limitations was suspended for thetime that they rernained in office, so it started to run in 1976 whenthey both left office. As a result, the 30 year statute 01' Iimitations 1'01'
genocide had not run out. 54
50 Recurso de apelación 1I2004-PS, al'. cit .. nota 45, considerando séptimo.Idcm.Sce Constitutiori, op. cit., nota 23, ano 1] 4, par. 2, For its part, art. ] 11 estab-
lishes among others things, the public oflicers who can be prosecured.Recurso de apelación ] 12004-PS. ap, cit. nota 45,
54 Ibidcm. considerando octavo.
THE DUTY 'TO PROSECUTE HUMAN RIGHTS VIOLATIONS 191
This holding is based on an interesting proposltlon, which is thatindividual rights should supersede the interests 01' the internationalcornrnunity to prosecute intcmational crimes or human rights viola-tions, Thus the principie 01' non-retroactivity was favoured over thenon-applicability of the statute of lirnitations.v However, this Iine ofreasoning contravenes current understandings 01' the duty to prose-cure, which havc few if any limits recogniscd in International Crimi-nal Lmv.56
Moreover, the SCJ\
192 JAVIER DONDt MATUTE
VIII. CONCLT.JSION
The scope of jurisprudential developments In the SC.c\f on humanrights violations is ambivalent, On one hand, it has pushed the Iirnitsof universal jurisdiction, First by actuallv recognising its cxistenceeven before World War II, then by implernenting a "dori't ask dori'tten" with regard to toward the jurisdiction of a rcquesting State, iropened the door for a broad application of extraterritorial principles,such as universality.
This in turn is also an ironic position because in both cases involv-ing universal jurisdiction analysed, the SCM seerns comfortable withother countries exercising the jurisdictional policy, but from the dis-cussion it is clear that they would not allow it if JVlexico were to useit, absent clear congressional intento
In any event the Tlatelolco Case would seern to suggest thatcrimes, especially international crimes which constitute human rightsviolations, such as genocide when cornrnitted in Mexico have to be in-vestigatcd and if chargcs are confirrncd, they must be prosecutcd.This position may be at odds with the Almonacid Arellano reasoning,although it is not entirely clear whether crimes involving humanrights violations are subject to universal jurisdiction, Therefore, itcannot be convincingly argucd that there is a discrcpancy betwecnboth Courts on this issue.
However, the SCJVl has also been very rigid in its application ofcriminal Iaw principies such as non-retroactivity and statute of limita-tions. Several cases deal with statutes of Iimitations, which is a thornyissue even at the international level. ',Vhile the Ínter-American Courthas cited this as an obstacle for the prosecution 01' human rights vio-lations, since it is a \vay to avoid the dury to prosecute, this proposi-tion is not affirrned in individual treaties: the ICFDP does not createan obligation to withdraw al] statutes oC lirnitations for the crime offorced disappearance, merel y stating that the timeframe rnust beIengthy, Thus it would secm that only those crirnes considered in theConvention on the Non-Applicability of Statutory Limitations lO "VarCrirnes and Crirnes against Humanitv are subject to this obligation,
The SCJVI would seern to concur with this proposition as evi-denced by the Echeverria Appeal, in which a reading of the impeach-
THE DUTY 'TO PROSECUTE HUMAN RIGHTS VIOLATIONS 193
ment clame of the Constitution was a way to suspend the statute ofIirnitations, which would arnount to a lengthy tirnefrarne.
In every case, the position of the SGIVI is firmly fixcd on the Ictterof the Constitution, frorn which the SCrvl will rarely divert, even inextraordinary appcals when ir docs not act as a coristitutional court,
At a minimurn, the propositions that there is a duty to prosecuteinternational crimes and human rights abuses and that foreign courtsmay use of universal jurisdiction, even for genocide, absent a legalprohibition, are irnportant contributions ro the developrncnt of thcseprinciples, al' at a minirnum add to the notion that these are rulesunder international custornary law,
[sta obra forma parte de! acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
DESORDEN MUNDIAL, ORDEN MIGRATORIO*T1/0RLD DISORDER, M1GRATORI' ORDER
Lila GARCiA**
RESUlv!EN: El llamado proceso de laglobalización y SL1S consecuencias hanpuesto en el de las discusionesacadémicas el y hasta la existenciamisma del Estado nación. En este mar-co, este trabajo aborda las relacionesentre sus elementos cstructurantesbcranía, territorio y población) y el im-pacto preciso de las mismas en la per-sona humana y las asunciones fun-cionales que esta estructura implicaronpara el individuo: nacionalidad, ciuda-danía, ser extranjero, ser migr ante.¿Qué replanteos trae la crisis de aque-llos elementos fundamentales respecto aestos últimos conceptos dependientes,muy particularmente a la movilidadhumana?
AB8TRACT' The so-called 01iraiion ~~and iis consequences hace (enterca' theacademü: discussions in the )tJÜ: nndistence '':/' the Stoicnation. In ilusthis pape". deals the relationshipsstructural clonents
andon the numan
tha!
doin to these
mooement?
Palabr-as clave: migración, ciudada- Descriptors:nía, globalización, extranjeros, derechos i::ation, aliens,humanos.
* Articulo recibido el 25 de julio del 2008 Y aceptado para su publicación el 12de septiembre de 2008.
** Aspirante a maestra en relaciones internacionales por la Universidad Nacionalde La Plata. Becaria del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas(Conicet), Argentina.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado,nueva serie, año XLII, núm. 124,enero-abril de 2009, pp. 195··234
196 LILA CARCÍA
Dos cosas amenazan al mundo: el or-den y el desorden.VALÉRY
SUMARIO: 1. Estado del arte. Desorden. Il. Orden:dania Ji migracum. III. Resultantes. El desorden
ciuda-
"Nuevo orden mundial", "sistema mundo", "mundo global" y, finalmen-te, "globalización", son sólo algunos de los términos acuñados para in-tentar explicar el devenir de la historia en los últimos tiempos y, sobre to ..do, intentar aprehender el proceso de desintegración del Estado nacióncomo realidad (el fenómeno del secesionismo);' pero también como con-cepto, en tanto el proceso globalizador expande y contrae los pilares-----susasunciones Iuncionales-r- sobre los cuales se asentará territorio, so ..beranía, población, y dentro de ésta, las categorias ciudadano, nacional,extranjero, migrante. (~Causas?, es posible citar varias, pero la más im-portante quizá sea el fin del matrimonio "mercado-Estado nacional", araíz del desborde experimentado por este último a causa del primero. Enefecto, cuando las fronteras del mercado dejaron de coincidir con las na-cionales comenzaron varios procesos desde adentro (corrosión, irrupción,agotamiento: crisis) y desde afuera" por presión de aquellas fuerzas "tras-nacionales" que ya habían sido liberadas. Como consecuencia, "los Esta-dos ya no poseen las capacidades necesarias para modificar sus estructu-ras sociales, ni reúnen los elementos que constituían la base de sulegitimidad";" esto explica, en parte, no sólo la aparición ele nuevos acto-res no estatales en la arena política, sino incluso las vías modernas deconstrucción de legitimidad política: desde los empresarios mexicanos de las"Farmacias de descuento" o "Dr. Ahorro" hasta la carrera del empresa-rio argentino Mauricio Macri, y actual jefe de la ciudad de Buenos Aires,
Corno señala Angel Tollo, al referirse a las guerras contemporáneas, éstas sonresultado no de un proceso de unificación de Estados, sino de su desmantelamicntu,secesiones que "\10 tienen nada que ver con las guerras de independencia de otras
. Tello, Angel, "Repensando la estrategia: defensa y seguridad en el ConoSur") Transitando los inicios de! .,Y,Yl Las relaciones internacionales de Chile ."México, Buenos Aires, Nuevo Hacer, 2006, pp, 23-34, especialmente p. 24.
% Tokatlian, Juan Gabriel, Hacia una nueca internacional. 1;;¡ de NésiorKirchner. Buenos Aires, Grupo Editorial Norma, 20(H, p, 45.
DESORDEN MUNDIAL, ORDEN MIGRA'TORIO
ex presidente, además, de una de las asociaciones deportivas más impor-tantes de la Argentina.
En este marco, el presente trabajo examina las idas y vueltas entrela migración, la ciudadanía y la nacionalidad en el marco de la des-configuración del Estado.
1. ESTADO DEL ARTE. DESORDEN
l. Mar de fondo: algunas pinceladas sobre la globalizacum
En Eje Manco Paz, José María Paz escribe a través de la pluma deAndrés Rivera los capítulos correspondientes a "La República", conmayúsculas. Luego Rivera escribe sobre Rosas, los capítulos de "Laestancia", con minúsculas. Que cada capítulo no corresponda respec-tivamente a uno y otro responde a lo que el hombre rubio, alto, sa-no, hermoso" les escribía: "etpais es una estancia"; la República es elrelato del destierro en una casona de Buenos Aires que piensa el país;la estancia es la historia desde el ojo de la tormenta política que sólopiensa sobre sí misma y quien quiere personificarla.
El Mac \Vorld y la Jihad de Benjamín Barber; la estancia y la Re-pública de Andrés Rivera; la sociedad de dos velocidades, las paradojasde la globalizacián o su cínica lógica: profundas dicotomías y desi-gualdades en el siglo XXI sobre las cuales se predica tanto la nove-dad de su inscripción en el libro récord de las injusticias escandalosascorno su carácter de exacerbación sobre un "más de lo mismo". Elimpactante crecimiento exponencial del desarrollo tecnológico, espe-cialrnente pregonado para mejorar el bienestar de toda la especie hu-
:; Hablar de velocidades, sin embargo, ·;igniíicaría tanto la irrealidad de que (i) enalgún IY101YJento el mundo del subdesarrollo alcanzará a los desarrollados cornoque los desaventajados de una sociedad alcanzarán a quienes corren pordelante (y encima) de ellos. Como reconociera Brunncr, pese a los importantes ade-lantos ocurridos en el continente, "persiste la interrogante respecto de si América La-tina llegará un día a ser un continente dcsarrollado" Brunncr. José Joaquín, "Globa-lización y el futuro de la educación", Seminario acerca de las Prospectivas sobre laEducación en América latina y el Caribe, Chile, agosto de 2000. Véase también La-rrain,Jorge, "La trayectoria latinoamericana a la modernidad", Estudios 1997,p. 66,
198 LILA CARCÍA
mana," corre paralelo a un no menos impresionante y vergonzoso de-terioro sustancial de los niveles de calidad de vida de vastos sectoresele población del al cuarto mundo, que diariamente engruesanlas filas de la pobreza y la exclusión."
La literatura sobre globalización registra los siguientes puntos encomún (más allá de que estemos o no de acuerdo con las posturasque resumenj:" i) ineludible referencia al fenómeno en toda la pro-ducción científica de los últimos diez afios,? caracterizada además porii) falta de acuerdo sobre el térrnino," 10 que lleva a iii) un constanteesfuerzo de cada autor por definirlo? y explicar su iv) trascendencia a
4 Véanse, al respecto, las escalofriantes conclusiones (le un investigador del MITsobre las posibilidades de la tecnología informática: nos relevan hasta de preocupar-nos por nuestro espacio físico-ambiental, pues será posible generar una realidad vir-tual, al igual que nosotros mismos. Kurzweil, Rav, La era de lastrad. de Marco Aurelio Galmarini, Buenos Aires, Planeta, 1999.
5 Véase el informe presentado por el experto independiente encargado de la cues-tión de los derechos humanos y la pobreza extrema, Leandro Despouy; ECOSOC,
presenli¡do POI' el experto encargado de la cuestión de los derechos laextrema (Lcandro Despouy). E/CN.4/Sub.2/1996/13. También, Informe de]
Programa de Naciones Unidas para el Desarrolle, sobre desarrollo humano 2003,especialmente pp. 1.5-17; Repone The Realization 01' Econornic, Social and CulturalRights: Globalization and its Irnpact on the Full Enjovmcnt 01' Human Rigbts(E/CN.4/Sub.2/2000/ especialmente párrafos 25-40 y 4l-.50; ECOSOC, Informepresentado por el experto independiente encargado de la cuestión de los derechos hu-manos y la pobreza extrema (Arjun Sengupta), "Los derechos humanos y la pobrezaextrema" E/CN/U200.5/']·9, 11 de febrero de 200.5; Informe del Programa de Na-ciones Unidas para el Desarrollo, sobre desarrollo humano 2005, "Desigualdad so-cial y desarrollo humano".
6 En el desarrollo de esta parte convergen tanto los enfoques sociológicos como delas relaciones internacionales. Dentro de este último, existen dos lecturas claramentediferenciadas: la económica-comercial énfasis en el mercado como centro de laagenda) y la que contempla la globaJizaci6n corno proceso político.
7 Guiddens, Anthonv, The Tlúrd Oxford, 1999: Bauman, Zygmunt, La¿ación. Consecuencias humanas, trad. de Daniel Zadunaisky, Buenos Aires, FCE, 1999;Beck, Ulrish, Q,ué es la Falacias del gloha,iis~~o, respuestas a la Bar-cclona, Paidós, 1998; Amin, Sarnir , El en la era de la Barcelona.Paidós, 1999, Y Arnin, Samir. Los de la globai'i,~a:ció.n,México, Siglo XXI. 1997.
Fcrrero, Mariano y Filibi Lópcz, Igor, "Globalización, espacio, ciudadanía. No-tas preliminares para una filosofia política de la sociedad mundial", Revista de(iones Política: y Santiago de Compostela, vol. 3, 2001, ppo 3-24·,
q IJn compendio de las definiciones en puede ser encontrado en Rocha,Alberto, ":El sistema político mundial del ·;iglo X.XI. Un rnacro-mctapoliti ..
DESORDEN MUNDIAL, ORDEN MIGRA'TORIO 199
todos los niveles (social, cultural, político, etcéterai.!" desde su médulaeconómica inicial; v) se trata de un proceso asimétrico" inevitable(enfoque sociológico) o irreversible (condición del contexto mundialpara el enfoque político) en varios grados: desde los partidarios quepatentan la falta de alternativas a ellas, pasando por la aceptación fa-talista hasta la asunción de su evidencia para buscar estrategias o di-bujar el nuevo mapa del mundo; vii) contradictorio -el orden y eldesorden de Paul Valéry; Vlll) su incidencia en la estructura domi-nante del último siglo y medio: el Estado, y en particular, el Esta-do-nación, provocada básicamente por la desaparición del vínculoentre el espacio de reproducción de la acumulación y el de gesuoupolítica y social.!' Además, el impacto en diversas disciplinas a dadolugar, en los últimos años, a trabajos muy interesantes en torno al in-
dividuo: formación y rescate de la individuación en la masa.l? enInternet: la educación, el rescate de los valores y la ética para di-
co", Revista San Salvador, Universidad "Francisconúm. 1, enero-marzo de 2000.]\;1;:-18 metáforas en Ferrero y Filibi López , .'.J}J. cit., nota anterior.
Como afirma .José Luis León, la globalización se asocia con una apretada agendadonde se inscriben importantes elementos políticos (el dilema del Estado nación, lagobernabilidad planetaria, el papel de los organismo', internacionales). sociales (la crea-ción de la "sociedad civil global"), culturales (consumo como paradigma del éxito) yeconómicos (expansión acelerada del capital financiero y la fragmentación de los pro-cesos productivos en distintos puntos del León, .José Luis. "EJ orden mundialde la posguerra fria" en varios autores, Política internacional contemporánea; Mcxico, 'Tri-llas, 2000, pp. 225-255; especialmente pp. 228 Y SS.
II Amin, Samir, Los .. ) cit., nota 7; p. 97. Amin explica "la creciente contra-dicción entre la uansnacionalización del capital (y. en general, de la globalización dela vida económica de los países capitalistas del mundo), por un lado, y la persistenciade la idea de que el Estado es el único sistema político que existe en nuestro mundo,por otro"; Amin, Samir, El eO!7!lé!!L¡mO ." cü.. nota 7 p. 7.5. Por la transición desde elEstado social al Estado de capital (desaceleración de la expansión económica, agota-miento de Jos mercados internos y éxodo del capital): (j-OIZ, André, Miserias de! presen-te, de lo Buenos Aires Paidós 2003, pp. 21··25.
Virno, Paolo, Cuando el verbo se hace carne, y naturaleza humana. trad. deEmilio Sadicr, Buenos Aires Tinta y Limón, 2004; Mezzadra, Sandro, Derecho
de sueños, trad. de Miguel Santucho, Ma-
Gavidia" ,16/j
año m.
drid, 2005.Ardévol, Elisenda y Vavrcda. Agnes, "Identidades en línea,
2002,14 Bocchi, Gianluca y Ceruti, Mauro, Educarion: e
Cortina, 2004; Hrunncr, ü,ó. cit., nota 3.
reflexivas" ,
Milán, Raffadlo
200 LILA CARCÍA
versas arcas del conocimiento.l- derechos hurnanos.l'' relaciones inter-nacionales;'? la ciencia ponuca en general. 18
Desde el punto de vista epistemológico, es posible apuntar la glo-balización como nuestro horizonte de significación o condición depensamiento, más la denunciada combinación con ciertos dispositiooshermenéuticos que le atribuyen el ser causa inmediata de una variedadde consecuencias que reconocerían varios orígenes: el de la "sobre de-terminación ideológica" de la globalización, por lo cual es unívoca-mente neo-liberal; el de los "efectos por afinidad electiva", entre "laglobalización, las ideas neo-liberales y ciertos efectos de correspon-dencia, correlación, cercanía" semejanza" relacionarniento, paralelis-
. '" 19n10 o smtorna ..Las contradicciones que la globalizaci6n plantea (que origina, en
parte, la mencionada falta de acuerdo sobre su definición) pueden servistas corno "el refugio más a mano durante la crisis" o la expansión,en algunos casos explosión, en uno y otro sentido ante la falta de li-mites claros, incluso ideológicos, derivados de la rnultipolaridad insta-lada en el sistema internacional: una realidad no estable, fluyente, enla cual los conceptos no tienen el peso definicional que otrora.t" donde
Renaut, Alain,Gutcnbcrg editores,tica, ] 999.
Nino, Carlos S., derechos humanos; Buenos Aires, Depahna1 2005; Pérez Lu-ño. Amonio, "Sobre los valores fundamentadores de Jos derechos humanos". en Mu-guerza, Javier, Los fund,QmC7i1'OS de los derechos fundamenta/es. Madrid, 1989; Guarig]ia,Osvaldo, Una ética para el XXL derechos humanos en un posmeioiisico.Buenos Aires, FCE, 2001.
17 Hoflman, Stanlcy, Duties Bordiers. On the l uniis and Possibilities ~lEthical inIntemaiionol Poli/les, Syracusc Univcrsity Press, 1981; Peiias, Francisco Javier, "Libera-lismo y relaciones internacionales: la tesis de la paz democrática y sus críticos",tía . Reoista de Filosofía Moral Política, núm. 16, rnavo de 1997, pp. l19··140.
Ulloa, Ana Lilia, "Democracia sustancial y el coto vedado a los derechos huma-nos", Isonomia; pp. 191··218, u.ioio.cerrantesrirtual.com; Valls, Ramón, para la biaética,
),1 de a ratos para la Barcelona, Gedisa, 200.3.Brunner, üp. nota 3, p. 11. Si bien las reflexiones del autor se refieren especí-
ficamente al sistema educativo, es posible examinarlas con respecto a otros sistemas.20 Por un lado, se estiran conceptos para abarcar nuevas realidades; por otro, pero
a su vez consecuencia de esto, el esquema definicional manejado por los teóricos vavaciándose de contenido. Para el campo, señala José Luis León cit., nota 10, p.
"el mundo parece estar transitando hacia una era en la que varios factores de
dp la ético: trad. de José L. Gil Aristu, Barcelona, Galaxia1998: Carnps, \lictoria; Paradojas del mdioidualismo. Barcelona; Crí-
DESORDEN MUNDIAL, ORDEN MIGRA'TORIO 201
tanto se registra la dilución de las identidades (en Internet, en el con-sumo masivo) como la exacerbación de las mismas (el extremo indivi-dualismo), el hincapié en el desarrollo de mecanismos regionales deintegración al tiempo que se lanza la diplomacia de los municipios,dilución de las fronteras nacionales (por acción de las multinaciona-les, por el reconocimiento de distintos niveles de integración econó-mica) que por otra parte se fortifican con muros y alambradas parael factor productivo "trabajo",
Según el principio de trato nacional (Organización Mundial de Co-mercio), cualquier producto o servicio de los países participantes quetraspase las fronteras de un Estado debe tener el mismo tratamiento,para todos los efectos, que el de un producto nacional de dicho Esta-do. "Si naciera de nuevo" mejor ser una patente farmacéutica". El"factor humano" parece constituir el último bastión sobre el cual losEstados apuntan su revancha por los restantes movimientos sobrelos cuales parecen tener cada vez menor participación: los Esta-dos-nacionales convirtiéndose en Estados penales.
Esto sólo está empezando: es un resultado de la extinción de latradicional lucha ideológica que determinó buena parte del sigloveinte -la "tranquilidad mental" de la bipolaridad ('Tello)-21 o biense trata de la nueva (clásica) lucha de la división para reinar: comodeja ver Bauman.V por ejemplo, el separatismo da lugar a Estados(presa) débiles.P Aquí, la promoción de la democracia como el siste-ma que permitirá a sus beneficiados elegir libremente los productosque consurnen.v! Esta situación de inestabilidad donde los Estados se
poder identificados por los teóricos tradicionales de relaciones internacionales .. <
den la importancia que mantuvieron en anteriores".TeiJo, op. ai.. nota 1, p. 28.
22 Baurnan, oj). cit.. nota '7.A modo de ejemplo, véase que los tres estados federales de Europa del Este (la
ex URSS, Yugoslavia y Checoslovaquia) se han fracturado. dando lugar a más de 22estados nuevos y sumamenre frágiles, resta acotar; Rarnonet, !gnacio, "Crisis del finde , cn varios autores, Escenarios de la glübai'i;:a:ci6.n, Rosario, Horno Sapicns, 1998,pp. 15-30; especialmente p. 16, En vista de los sucesos ocurridos, tan sólo en el Cáu-caso, durante los últimos ocho años, e', dc suponer que deben ser muchos más.
%4 Ramirez García nos recuerda que "cuando los ideales de universalidad triunfanen la Revolución francesa y mucha gente se ve arrojada de la noche a la mariana asu nueva igualdad (sobre todo por la abolición dc toda institución intermedia), estofuncionó nuevamente en dos velocidades diferente-s: para los más capacitados el mun-
202 LILA CARCÍA
debilitan da lugar a la emergencia de una diversidad de actores quecompiten con el Estado como unidad económica pero también en elmonopolio del uso de la fuerza; la ilegalidad internacional desatadadesde el 11 de septiembre poco se ve ayudada por un derecho inter-nacional -que regula no sólo el uso de la fuerza y su prohibición si-no las relaciones de buena vecindad entre Estados de lenta evolu-ción, tanto por el proceso general de creación de sus normas
consenso, más consenso, o arios de negociación para un tratadocomo por el creciente debilitamiento del pequeño monopolio de ladecisión y uso de la fuerza en manos de las Naciones Unidas. El de-recho de gentlemen o "de gentes" basado en la igualdad soberana (antela ley) ha dado lugar a una realidad caótica al margen de sus nor-mas. Parece que la dicotomidad de corte pluralista gobierna el actualpanorama: "dos cosas amenazan al mundo: el orden y el desorden","globalización" o ':¡iagmcgración'',2'' entonces: está también el procesopor el cual el todo se llena de nada, de un universo de cosas que yano significan y la nada se llena de todo.
Este proceso de múltiples afluentes tiene un impacto muy precisoque se ubica en el tope de la agenda mundial: el recrudecimiento delos nacionalismos) causa y consecuencia del debilitamiento de los Esta-dos,26 o cuando no, de su virtual desaparición.V Zeraoui23 analiza lacuestión de los nacionalismos en la crisis del Estado desde tres nive-les: (i) la estructura interna de los Estados; la visión global; (iii) lavisión de la integración regional, Para el primer punto, encuentraque el derrumbamiento de la estructura internacional no desata siste-máticamente crisis en los Estados: ella seria producto de la falta de
do abrió más oportunidades; para la gran rnayona fue libertad de contratación sinprotección"; Ramírez García, Eduardo, "Elementos sobre la identidad nacional". Derecho y Cultura, México. núm. 13, enero ..abril de 20(H, pp. l-19; especialmente p. 6,
25 La cosrnovision fragmcgrativa ha sido introducida por Rosenau en 19B4. Rose ..nau, JalDes, "Demasiadas cosas a la vez. La teoría de la complejidad y los asuntosmundiales", Nueva Sociedad, núm. 148, 1997, pp. '10-B3.
Véase el Informe del ProgL1D.l;1 de Naciones Unidas para el Desarrollo, 0ll. cit.,nota ~).
\léase Prunier, Gerard, "(Jbad-S-udún: ¿gu.erra generalizada?") Lf] ivlondcCono Sur. marzo de 2008.
ZeL1oui) Zidane: "Los nacionalismos y la crisis del Estado-nación", en varios au-tores,Politica internacional contemporánea. México, T'riHas, 2000, pp. 25 '1.·281.
DESORDEN MUNDIAL, ORDEN MIGRA'TORIO 203
adaptación de su estructura a los procesos de globalización, Desde elpunto de vista global, el derrumbamiento de la bipolaridad en 1989deja en primer plano un elemento (el nacionalista) que hasta entoncesse encontraba cercado por las lealtades al bloque. Finalmente, hayque tener en cuenta las variables externas regionales que constituyen"el detonador de la debilidad interna": aunque no queda muy clarocuáles serían, incluso si se considera el caso de la cesión de soberaníaa un nuevo centro de poder (la Unión Europea), la pretendida ciuda-danta europea no es más que la suma de las ciudadanías francesa,italiana, etcétera. En el punto siguiente de su exposición (9.2), aclaraun poco más el proceso de disolución del poder estatal en la cesiónde ciertas prerrogativas del Estado hacia las instancias supranaciona-les: éste "ha minado la posibilidad de la élite central de cohesionarlas fuerzas centrífugas y ha consolidado las tendencias separatistas de lasregionales más desarrolladas" (p. 269). Como 10 esboza Boniface, "entodos lados se procura que el Estado se desprenda de cargas que pa-recen inútiles, entre otras, de regiones que tiran hacia abajo el Pro-ducto Nacional Bruto". 29
Para Yturbe:
La expansión de las democracias liberales y la universalización de losderechos fundamentales, que aoanzar hacia una integración glo··bal, han sido como amenazas de esas identidades colectivas cuyoresurgimiento o reinve.nción se debe a diversos factores (climáticos,conflictos de Estados post coloniales, disolución de los regímenes comu-nistas de Europa del Este).3o
Por un lado, entonces, subyace a este avance/amenaza la referen-cia a la política imperialista estadounidense, que bajo la bandera dela democracia y los derechos humanos hace la guerra para hacemos li-bres. Principalmente desde 200], la política de Estados Unidos, cabal-
Boniface, Pascal, "Dangcrcuse proliferation des Etats" , Maniére de 'Voir, París,núm. +5, junio de ]999, citado por Tollo, op. cit., nota l , p. 25.
Yturbe, Corina, "Constitución, globaJización y ciudadanía", Isonomia, Mcxico,núm. 12, abril de 2000, pp. 3'j ..'j 1; especialmente p. 39,serolct/SúüeObras/OJ3 719632334959 741 02257/isotlornia1 Las cursi-vas son mías.
LILA CARCÍA
gando sobre lo que Rarnonet llama "delirios geopolíticos'v! está vol-viéndose la menos democrática de todas, pero exporta (por fuerza)una panicular concepción de democracia. Como contrapartida ameesta amenaza, las identidades han explotado, fenómeno indicado tam-bién como "saturación social", donde la identidad personal se frag-menta en una multiplicidad de identidades contextuales.V otrora notan marcadas, se repliegan sobre sí mismas, como una realización agran escala de la teoría de la diferenciación en la dinámica de gru-pos: "el efecto perverso, no querido ni deseado, de la globalización".Cada ofensiva por parte del Estado de Israel dio lugar al nacimientoele un nuevo grupo terrorista (Hamas por Palestina, Hezbollah en elLíbano, etcétera); los observadores internacionales se preguntan quénuevo movimiento surgirá, después del próximo ataque israelí.
2 .. Navegando en aguas turbulentas, el Estado nación
Desde que naciera simplemente como Estado soberano (Paz deWestfalia, 1648) hasta su concreción como Estado-nación (1789) don-ele la soberanía pasó a residir en el pueblo, es probablemente la ele estesiglo la crisis mayor de su existencia, justamente porque es esta últi-ma 10 que se discute. Sin ser tan alarmistas (pues en definitiva, "paraque una institución desaparezca, es necesario que sea reemplazadapor otra más adecuada, más eficiente y más efectiva para operar enlos mercados a gran escala"),33 este sistema en transición pone en ja-que, como mínimo, los elementos pilares sobre los cuajes el conceptode Estado se asienta: territorio, soberanía, población.
El territorio. Un componente esencial que hoyes puesto en cnS1Spor el proceso ele globalización es el territorio. Beck34 señala que el
Rarnonet, Ignacio, "El nuevo estado del mundo". Le Monde Diplomatiquc, scpticrn-bre de 2006, pp. 4 Y 5.
Ardévol y Vayreda, op. cit.. nota 13, p. 2.33 Schirnittcr, "If the Nation-state were- to wither iHawai in Europc ... ", citado por
Zeraoui, op. cit. nota 28, po 269.3+ Beck, op. cü., nota 7, p. ]9.
DESORDEN MUNDIAL, ORDEN MIGRA'TORIO 205
Estado nacional es un Estado territorial.P es decir, "que basa su po-der en su apego a un lugar concreto (en el control de las asociacio-nes, la aprobación de las leyes vinculantes, la defensa de las fronte-ras)". Por su parte, la sociedad glo bal se entremezcla con, y al mismotiempo relativiza, el Estado nacional, como quiera que existe unamultiplicidad no vinculada a un lugar de círculos sociales, redesde comunicación, relaciones de mercado y modos de vida que traspa-san en todas las direcciones las fronteras territoriales del Estado na-cional.i" El territorio es un elemento en si mismo, además de una in-terrelación con los restantes elementos. La población "nacional" esaquella nacida en el territorio del Estado: pocos son los sistemas queconservan el sistema del ius sanguinis para esta determinación. La so-beranía, por su parte, se encuentra puesta directamente en conexióncon el mismo; en el plano interno, como el ejercicio de poder sobreterritorio y población "puertas adentro" oner all other authori-ties ioithin that and pO/lUlation) e, internacionalmente, como la noinjerencia en tal política (in dependen ce (!! outside autJwnties).37 Es así comolas fronteras físicas y mentales vienen a ser desafiadas por la globali-zación, lo cual implica directamente la conmoción de los conceptosde población nacional y soberanía. Esto está emparentado con la ho-mogeneidad teórica que sustentaba la noción de "nación", y parte delresurgimiento nacionalista puede ser explicado como una reacción ala erosión del elemento delimitante "fronteras", especialmente en tor-no a la comunicación.
El aluvión de extranjeros (antes "un elemento aislado") es un temadiscutido, y su posición frente a la frontera puede ser explicada de di-versas maneras. La movilidad humana no es un hecho nuevo; tampo-co es cierto que las "naciones" hayan registrado la presencia extran-jera en modo aislado, o quizás el hecho resida justamente en el"registro" y la notoriedad: en el hoy internacional, (i) donde el ex-
En el lYÜSr110 sentido: Habermas, Jürgen, ';'ElEstado-nación europeo y lasncs de la g.l()balización~', Neu: Lcit Remao. El nacionalismo en aedrid, Ak3J, núm. 1, febrero de 2000, pp. 121-134.
Véase también ibidem. p. 123.Por las citas en inglés Bull, Hedley, Th» Anarchical A ofOrder in World
Politics, Nueva York, Columbia Univcrsity Press, 199'í, pp. 8 Y 9. Las referencias encastellano corresponden a García Gestoso, Noerni, Soberania Unión Barcelo-na, Atclier, 2004.
206 LILA CARCÍA
tranjero es, después del 11/9, identificado como el enemigo; lazozobra de la economía estadounidense colma de inseguridades losmercados, y los foráneos son rápidamente asociados con la usurpa-ción de puestos de trabajo o el uso de los fondos públicos; los forá-neos (claro que no todos, sino latinos y árabes) son distinguidos, nota-dos, entre la población. Si antes no eran un elemento aislado, estanotoriedad más el hecho evidente del enorme número creciente depersonas que se desplazan allende sus fronteras a raíz de diversascausas (conflictos armados, desastres ecológicos) los ha vuelto visiblespara el poder de la policía del Estado.
La soberanía. Como corolario, "el concepto de soberanía se tornaobsoleto con la globalización". j8 Antes de explicar que en realidadlo obsoleto debería referirse, en realidad, a la concepción de soberanía, enel particular formato dado por los Estados-nación y el proceso de ex-pansión capitalista, ¿.qué entendemos por est.e Ilrincipio arquitectónico?39
En su estudio sobre Europa, en la obra citada de Garcia Costoso seseñala que la soberanía interna consiste en el monopolio de la ley ydel derecho; mientras que la externa se relaciona con la aparición encomunidad y la no injerencia, por parte de otros Estados, en susasuntos internos. Esto es lo que Jáuregui40 identifica como soberaníaen el ámbito internacional, o poder independiente; aquélla primerasería, para dicho autor, un poder supremo por encima de cualquierotro. Sin embargo, esta definición se encuadra en las concepcionesclásicas de soberanía, en tanto la misma i) es definida por referenciaa la tradición positivista (derivada del proceso de racionalización), ii)delimitada necesariamente en un territorio (tanto para definir la in-terna como la externa); la prohibición de injerencia se refiere a laactuación de otros Estados, y finalmente, iv) se refiere a un desuso: 10interno y 10 externo. Esto intenta poner de relieve, no un equívoco en la
38 Heck explica, con cita de Hcld, que "mediante los acuerdos internacionales, lainternacionalización de los procesos de decisión política, las crecientes dependenciasen política de seguridad e incluso mediante el tráfico de mercancías y la división deltrabajo a nivel internacional. .. , la política nacional-estatal pierde eso mismo que havenido constituyendo su núcleo mismo de poder como tal: la soberanía"; op, cii., nota7, p, 6!L
Denominación dada por Ferrero y Filibi López, op. cit.. nota 8, p. 9.40 Jáuregui, Guruntz., "Estado, soberanía y Constitución", en Carbonell,
Tcoria de la Constitución. Mcxico, Porrúa, 2000.Miguel
DESORDEN MUNDIAL, ORDEN MIGRA'TORIO 207
denrncion de soberanía en cuanto a su funcionalidad sobre el territo-rio (lo cual es típico de los Estados modernos y permite fácilmenteexcluir al "otro"),"! sino justamente el agotamiento de dicho conceptobasado en esa relación: territorios donde ciertos Estados ejercen sujurisdicción, territorio "nacional" donde pierde soberanía a pasos agi-gantados, incluso por cuestiones geográficas.
Dentro de Jos varios fenómenos contemporáneos en auge, señalare-mos tres ejemplos en los cuales la soberanía, en su concepción clási-ca, se señala desbordada: los procesos de integración, el terrorismo yla asimetría de los conflictos y, en Jo que nos interesa, los movimien-tos migratorios. Según el primer ejemplo" los Estados estarían siendovaciados "desde arriba" por la delegación de competencias en los or-ganismos de integración. Para Beck,42 los acuerdos internacionales ylos procesos de integración constituyen una pérdida de soberanía; sinembargo, los mismos tienen por base, justamente, el ejercicio ele so-beranía por parte de los Estados. En primer Jugar, porque este tras-paso también implica un fortalecimiento de una soberanía que, en elconcierto actual de naciones (cada vez menos Estados) y distribuciónactual del poder, puede constituir una instancia para reforzar lo queen soledad no puede alcanzarse: la unión hace la fuerza, intentacompensar "las pérdidas funcionales del Estado nación de maneraque no sea necesario romper la cadena ele la legitimidad dernocráti-ca".13 Los procesos de integración supraestatal externa pueden leersecomo causa de la crisis de soberanía y socavarniento del Estado o co-n10 consecuencia,
En segundo lugar, porque creer en el traspaso de "soberanía" a,por ejemplo, las Naciones Unidasr' es inocente. Sin adoptar una pos-tura realista ni antiinstitucionalista, forzoso es reconocer que las Na-ciones Unidas están cada vez más desdibujadas, son cada vez másnaciones y menos unidas, donde cada uno .Juega por sus intereses.t''
41 JVIann, JVEchd, "La cara oculta de la democracia: la limpieza étnica y políticacomo tradición moderna", ojJ. cü., nota 3.5; pp. 20-50; especialmente p. 24.
,12 Beck, op. cit., nota 7.43 Habermas, Jürgen, "El Estado-nación europeo ... ," cit., nota 35, p. 129.H Véase Yturbidc, 0fJ, cit., entre muchos otros autores,45 Incluso los vastos foros de discusión y producción académica sobre la necesidad
de reforma (que apuntan principalmente a la actuación del Consejo de Seguridad)omiten que hasta para declarar la necesidad de reforma se necesita el voto afirmativo
208 LILA CARCÍA
Se ha encorsetado la lucha, pero ésta se desbanda a conveniencia Gelclub de los cinco fantásticos del Consejo de Seguridad; otro tanto po··demos decir de la Unión Europea: desde el incumplimiento del por-centaje de déficit hasta el fracaso de una Constitución, más los pro-fundos problemas de integración disimulados tras la ciudadanía europea,hacen poner en duda que sea algo más que un intento de frenar lahegemonía de Estados Unidos. ACm es pronto para predicar algo so-bre los procesos de integración latinoamericanos. Además, es necesa-rio reconocer que la crisis del Estado, de la cual nos ocuparemos enla segunda parte, tiene por presupuesto una concepción de soberanía,funcional al momento histórico de su nacimiento, que hoyes puestaen jaque por el proceso de globalización; lo mismo ocurre con losotros elementos que se ideologizaron heterogéneos al desarrollo del ca-pitalismo, pero ninguna de ellas implica el/in de la historia ni el fin delEstado. Tampoco es posible acordar (Krasnerr'" que una partición taldel concepto lleve a sostener que un Estado que no puede regular losflujos a través de sus fronteras ni establecer su autoridad al interiorde su territorio pueda ser un Estado soberano sólo porque la comuni-dad internacional lo reconoce, formalmente, como tal.
La poblacion, Según Krasner, la incapacidad de los Estados de con-trolar los movimientos que tienen lugar a través de sus fronteras esun fenómeno que exhibe las modificaciones sufridas en la noción desoberanía (en concreto, en su aspecto "interdependiente"]."? Las ca-racterísticas del sistema económico que vienen delineando la globali-zación vuelven irnparahles las entradas y salidas de las personas quese mueven tras los flujos de capital. La interrelación que plantea elactual sistema, por su parte, vuelve evidente la necesidad de un con-cierto para abordar el fenómeno, aunque el unilateralismo de algunosEstados ("el derecho que uno se otorga a sí mismo de volver a di-bujar el mapa del mundo")"8 no hace más que agravar el problema.
de los cinco miembros permanentes del. .. Consejo de Seguridad. El diagnóstico sobrela única reforma conseguida de Derechos Humanos) es todavía reservado.
46 Krasner, Stcphcn, Soberania; o~r;,'tní,(a(i'a,Barcelona, Paidós, 200 l.47 Ibidem. p. 27.4!3 Zajek, Oliver , "Paridad estratégica en juego", Le lflonde abril de
2008.
DESORDEN MUNDIAL, ORDEN MIGRA'TORIO 209
Tengamos en claro que, en estaelemento más (la población); dela manera que más guste.
Hasta, por lo menos, la Primera Guerra Mundial, la economía yel contexto global en general permitian que el flujo de inmigrantes sere asentara espontáneamente. !}9 En esta coyuntura, la protección porel vínculo de nacionalidad (en tanto extensión de las relaciones debuena vecindad entre los Estados, sujetos originarios y hasta ese mo-mento únicos del derecho internacional) hacía innecesaria la creaciónde un orden jurídico superior a los Estados. Sin embargo, en las pos-trimerías de la Primera y especialmente de la Segunda Guerra Mun-dial, grandes cantidades de personas desplazadas y apátridas se venprivadas, al perder la nacionalidad, del nexo tradicional entre el indioviduo y el derecho de gentes:sü de allí la reflexion arendtiana sobre lapérdida del estatus cantas como expulsión de la humanidad.>'
¿Cuál es el nuevo "orden" internacional en el cual se desplazanmillones de personas? El de un Estado penal; constructor de barrerasy de sentidos donde el extranjero árabe o latino es una amenaza porsus seguras vinculaciones terroristas. El de un Estado vaciado o irio-perante que no logra superar sus gruesas brechas de desigualdad o
cosmovtsion, la población es un meropor supuesto, la administración en
4') Véanse los racconto de Francisco de Alba para la Comisión Nacional de DerechosHurnanos de j\1éxico. CNDH, sobre la violación de los derechos humanos de los traba-
mz::;mntcs, México, 1991, y Mczzadra, oIJ. át., nota 12, capítulo Lpelícula Thc Stevcn Spidberg retrata la historia real de un ciuda-
dano (Víctor Navorski) de] centro de Europa que paS;1 más de nueve ITleSeS viviendoen la zona internacional de un aeropuerto. como consecuencia de haber caído en una"grieta" del sistema internacional (y de la burocracia estadounidense), al ser derroca-do e! gobierno del país ele su nacionalidad; al no ser ciudadano de ningún Estadoque los Estados Unidos no reconocían a los revolucionarios COIYJO gobierno): su P;1Sí:l-
pone otrora válido ya no ]0 era, y en consecuencia, no le era permitido ingresar nisalir de territorio estadounidense.
5: Cuando H. Arendt arriba a la noción de "right to have rights" se refería a laparticular situación que imperaba en la Europa posterior a la Primera Guerra Mun-dial, con respecto a grandes masas de población que al perder sus hogares, su ciuda-danía y sus derechos; se convierten en pcrso/'ts en un contexto de inflación ydesempleo, "explícitamente superfluas e incómodas en el piano mundial"; Lafer, Cel-so; La reconstruccum de los derechos humanos. Un con el pensamiento de Hannali L-lrendt,trad. de Stella Mastrangclo, México, FCE, 199/1-. Como consecuencia de la pérdidade! nexo tradicional de ciudadanía, el problema no era que las leye·; los discrimina-ran, sino que no había leyes paTa ellos; de allí que el "derecho a tener derechos" seae! primer derecho humano: un derecho a un orden determinado.
210 LILA CARCÍA
articular políticas para asegurar un mmlJTIO bienestar, un Estado ex-pulsor. Salen de una exclusión (social, económica) para acoplarse aotra: "en tanto extranjeros, migrantes y prófugos se tornan en objetosprivilegiados de las políticas de control" (lIvlezzadra).52 Este controltienen un sentido particular en la etapa presente del capitalismo: lamisma competencia capitalista y el régimen de acumulación resulta-rían "incomprensibles" (o en el mejor de los casos, no rentable) si seprescinde de la "relevancia crucial del control de la movilidad, de ladifícil búsqueda de garanrías y equilibrios contra la ruptura unilateralde la relación de empleo".53
n. ORDEN: NAcrONALIDAD, CIUDADANÍA y TvlIGRACrÓN
l. Estado-nacum v conceptos-satélite: nacionalidad, ciudadania
El proceso de constitución de los Estados modernos, especialmenteen los últimos dos siglos, ha dado a la identidad nacional un estatusespecial dentro de otros tipos de identidad colectiva: nosotros los na-cionales nos reivindicamos frente a ellos los extranjeros. Si bien laidea de nación estilo de vida es mucho más difusa y anti-gua que el concepto de Estado -de hecho, la unión de uno y otroconcepto data de pocos siglos atrás no por ello es menos profunda:la nacionalidad (y el nacionalismo, tal como se desarrolló en Europadesde fines del siglo XVIII) como factor aglutinante representó un só-lido basamento, especialmente proümo,,55 para la construcción de unaidentidad común sobre "naciones justamente no homogéneas".56 Pese a
Mczzadra, op. cit. nota 12, po 83 >
53 Ibidem. p. 8B; que explica la tesis de Moulier Houtang, Yan, De'l au sala-rial. Economic du salaria: brid», París, Puf 1998.
54- (j-arcia Morente citado por Rarnirez (}arcia, ü/J. cit.. nota 24~p. 5.55 Habermas destaca algunas de las practicidades y ventajas del nacionalismo por
sobre otras formas de identificación colectiva: es profana ----a consecuencia de lo cuales una bandera apropiable de manera iguaJ por diferentes capas de la , ala vez que hace coincidir la herencia cultural del lenguaje, la literatura o la historia:"Conciencia histórica e identidad post tradicional", en varios autores, Identidades nacio
postnacionales, trad. de Manuel Jiménez Redondo, Madrid, Tccnos, 19B9, pp. 87Y ss..; especialmente pp. 89 Y 90.
56 Ramirez García, ü,Ó. cit.. nota 24, p. 6.
DESORDEN MUNDIAL, ORDEN MIGRA'TORIO 211
que en la realidad histórica el Estado con una población nacional ho-mogénea ha sido siempre una ficción (Haberrnas.>? Walzer entreotros), el sistema de creencias, acritudes y comportamientos que secomunican a cada miembro de la comunidad situó en las fronteras(físicas, mentales) el parámetro para expresar la alteridad.
Sin embargo, forzoso es preguntarnos sobre el salto que, de lo cul-tural a lo legal y desde la aceptación ele la nacionalidad como un es-tilo de vida, terminó íincándola en el territorio (lugar de nacimiento)o en los lazos de sangre. Desde el puma de vista interno, el proyectoEstado nacional era el que mejor se condecía con las aspiraciones dela burguesía ascendente: la parcelación estatal, la internacionalizaciónde los mercados, la organización de los hombres en Estados separa-dos pudo a la larga más que los llamamientos universalistas surgidosde las tres grandes revoluciones de la modernidad (estadounidense,francesa y rusa). Las ideas del Iluminismo (donde el pueblo de Vol-taire, sin embargo, era el populacho) vinieron a sustentar una nociónde universalidad que daría forma a la nueva idea de nación surgida dela revolución francesa; "igualdad, fraternidad y libertad" se reducían,en última instancia, a "libertad", una falacia que tamo mal ha hechoa la concepción ele democracia: la simple Iibertad-? (que terminósiendo la del mercadoj-'' traería igualdad.
El Estado se convirtió" entonces, en el ámbito para luchar por lalibertad: Estado como marco y "derechos de libertad" (o civiles y polí-ticos, más la sospechosa inclusión de un derecho económico: el dere-
57 Habermas, Jürgen; "Conciencia histórica, .. ", cit., nota 5.5; pp. 87 Y ss.58 Walzer, Michacl, 'Tratado sobre la tolerancia, trad. de Francisco Alvarcv, Barcelona;
Paidós, 1998, p. 39.Sobre la libertad como contenido de la democracia, véase Hovero, Michclangelo,
"Democracia y derechos fimdamentales".llOnomia, abril de 2002, núm. 16, pp. 2]·38.60 La noción de libertad por ausencia de coacción -libertad negativa- defendida
por el emergente discurso ncolibcral, alude a la libertad de que dispone un individuopara emprender, producir; inventar. morirse de hambre, prograrnar su vida, siguiendo suinterés o su espíritu de generosidad) modelando su existencia por patrones originaleso imitados, aceptando un camino de mediocridad o de grandeza. El nuevo consensogeneralizado, para usar la medulosa expresión de l.oic Wacquam,'ya no es aliviar la si-tuación de los sino más bien librarse de ellos, borrándolos de la de las t!reoc/'tpaclO.nes
Conrreras, Miguel Angel, "Ciudadanía, Estado y democracia en la era neoli-heral: dilemas y desafios para la sociedad venezolana", en Mato, Daniel Poli-ticas de ciudadanía _v sociedad C¡Di! en de Caracas, Faces-UniversidadCentral de Venezuela. 200+, pp. 11]·l32.
212 LILA CARCÍA
cho de propiedad). De allí que la particular concepClOn del Estadoque luego fue Estado-nación respondiera a las necesidades de un SlS··
tema aún no planetario, organizado bajo la bandera del liberalismo.Ello determinó también una particular configuración de lo que fue elciudadano: los participantes efectivos en la toma de decisiones vinierona ser los que detentaban un cierto estatus. En el complejo de corrien-tes que terminaron en la conformación del Estado y sus conceptos-sa-télite (nacionalidad, ciudadanía; luego democracia liberal, yEstado de derecho -imperio de la ley, positivismo-y, la soberaníadel pueblo quedó relegada a las formulaciones más poéticas de la de-mocracia, la nación para la formación del Estado y la ciudadanía pa··ra la participación en la res pública.
Esta configuración nos encuentra, en el marco de esta crisis, discu-tiendo (i) si la democracia puede ser social, y cuál es la impronta detal concepción para el Estado (¿Estado de bienestar?);61 si los de-rechos humanos (tradicionalmente sólo civiles y politicos) pueden sertambién aquellas iniciales conditumal opponunities económicas, sociales yculturales; como alumbramos nuevos canales de participacióncuando las decisiones se toman fuera del proceso político; si enrealidad la globalización plantea justamente una salida de 10 políticodel marco del Estado nacional y "del sistema de roles al uso de esoque se ha dado en llamar el quehacer 'politico" y 'no político"'.62 ¿La
61 Existe una tensión entre la gobemabi]jdad y la democracia que radica en que lagobernabilidad requiere la representación de actores, proporcional a su poder, micn-tras que la democracia requiere la representación de actores, proporcional a sus nú-meros. Es el problema que estaba en la raíz de las "contradicciones del Estado debienestar" (Offe, Claus. La sociedad del trabajo. Problemas estructurales y perspectivas de futuro,Madrid, Alianza, 198+ e id., Contradicciones en el Estado de bienestar. Madrid, Alianza,1990;, y que se presenta de forma aún más aguda en el contexto latinoamericano consus índices alarmantes de desigualdad y exr.lusión Willern, "La descentraliza-ción en perspectiva", Boletin Electronico, núm. 7, 2003, pp. 1-15)
62 Beck, üp. cu., nota "7, p. 15. La puesta en escena de la g1obalización, explicaBcck, "posibilita eso que sin duda estuvo siempre presente en el capitalismo, pero quese mantuvo en estado larvado durante la fase de su domesticación por la sociedad es-tatal y democrática: que los empresarios puedan desernpeiiar un papel clave en laconfiguración no sólo de la economia, sino también de la sociedad en su conjunto,aun cuando 'sólo' fuera por el poder que tienen p;1raprivar a la sociedad de sus re-cursos materiales (capital, impuestos, puestos de
DESORDEN MUNDIAL, ORDEN MIGRA'TORIO 213
mutación del ciudadano en consurnidori'<' El que consume participa,por 10 menos" en el nivel de significación de la globalización: el mer-cado planetario.
Hoy la ciudadanía es también un marco de reivindicación. En lavisión de Max Weber, serían los conflictos internos que necesitan sermonopolizados; también pueden ser de tipo cohesionante, reales o in-ventados, si no están con nosotros, son nuestros enemigos". Sibien conflicto y crisis no pueden asimilarse en el punto de partida (elprimero correspondería a la gestión normal de la política; la segundaal alejamiento del punto de equilibrio) se encuentran en tanto ambosimplican el rompimiento de un statu qua; y cuando la crisis se extien-de se acerca a la "normalidad" del conflicto. La democracia pluralis-ta, señala Braud, M "trata de minimizar el conflicto, de desdrarnatizar-lo hasta la saciedad, demuestra que los conflictos son plásticos y quelos conflictos más peligrosos se sustituyen por otros ritualizados, codi-ficados, es decir, manejables". Argentina 2008: ¿anestesia de la so-breexposición?
Normalmente, se cree que "cuando el sistema entra en cnS1S, po-dría suceder "cualquier cosa" (Blanck-Cereijidoj.s> Sin embargo, lejosde ser el comienzo de un caos, las crisis son "puntos en que los siste-mas sufren cambios estructurales drásticos, porque la estructura quetenían hasta entonces les resultaba muy costosa y no podían manteoner ya su fuuciouamiento'U" La crisis del Estado provocada, por unlado, por la trasnacionalizacion del capital''? y la pérdida de su capa··cidad para controlar sus propias economías; por otro, por la persis-tencia de la idea de que el Estado" es el único sistema político que
6'\ Es el análisis propuesto en un libro muy lúcido de Lcwkowicz, Pensar sm Estado.La en la era de la Barcelona, Paidós, 200/t
6+ Hraud, Philippe, de las ddicia: democráticas, Buenos Aires, FCE, 1993, p. 94·.65 Hlanck-Ocrcijido, Fanuy y Cercijido, Marcelo, La oida, el la muerte. Méxi-
co, FCE, 2003, p. 28.66 ¡bidem, p. 31
Este es el caso de la Unión Europea, aunque la diferencia se encuentra en que aésta se le han cedido ciertas competencias y el mercado, por otra parte) las ha ido ad-quiriendo sin un consentimiento formal". Gómez Rodríguez, Sergio, "Nacionalismo yciudadanía en la era de ]3 globa1ización": Reoista de Ciencias Sociales, lYÚlYL 5, fe-brero de 2004, apostadigüal.com.
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existe en nuestro mundo" (Amin)68 da lugar a que la eficacia delEstado nación (en las competencias definidas histórica y liberalmente)se vea erosionada, así como también la permanencia de Jos sistemaspolíticos e ideológicos basados en la realidad de la nación (donde la"realidad nacional", es, además, otro producto). Según Amin,69 ellono sólo impide una salida satisfactoria a la crisis, sino que la mismafalta de instituciones acordes a] juego de la globalización lleva a quelos conflictos (trasnacionales: sistema mundial) deben definirse en lasarenas internacionales (sistema cstatali." y ni Estados Unidos ("quesólo puede funcionar en el plano militar") ni la Unión Europea ('\mgran supermercado que carece de cualquier política sociai progresi-va") ni el mercado mismo pueden hacer frente a los retos que plan-tea."!
La figura del Estado nacion es, entonces, la que permite la apari-ción del concepto de ciudadanía, con una concepción particular. Na-cionalidad y ciudadanía son términos que se superponen (en tamo laprimera está necesariamente implicada en la segunda), y si bienambos implican categorías de delimitación socia] y de exclusión, estecierre se produce en distintos niveles: el primer término remite a ladistinción "nosotros-ellos", en términos de identidad comunitaria: co-munidad cultural, lengua, fundamentos éticos, históricos; el segundohace referencia, específicamente, al ámbito del ejercicio de los den>chos politicos.?" Entre la soberanía del pueblo de la corriente universal y
68 i\Jnin, Sarnir, El capitalismo .. ) cit., nota 7) p. 75.69 En las dos obras de Amin citadas en este trabajo.70 Véase, al respecto, en Beck, op. cit., nota 7, la propuesta de salida de una demo-
cracia cosmopolita: partidos políticos cosmopolitas para representar asuntos trasnacio-nales de modo trasnacional en ... marcos nacionales.
71 Esta es una perspectiva claramente económica; desde la dimensión política de laglobalización del enfoque de las relaciones internacionales, se plantea que el Inundofuncionará por institucionales internacionales tales; corno bloques en desintegración(principalmente la Unión Europea) o bi-regionales (U'F-Mcrcosur).
En derecho, la distinción tiene importancia según nos refiramos al ámbito inter-no de los Estados o al ámbito internacional. La categoría "ciudadanos", dentro de lanacionalidad, tiene sentido en el primer plano, en tanto se refiere al ejerdcio de dere-chos políticos; en tanto estatuto, otorga determinados derechos y exige obligacionescon relación al Estado del cual uno es ciudadano. Al no ser sujeto de derecho inter-nacional, el individuo no tenia un sistema supra estatal que contemplara sus derechos(incluido el derecho al ar:.'1.p;1rocontra 13 violación de los derechos reconocidos en los
DESORDEN MUNDIAL, ORDEN MIGRA'TORIO 215
el individuo del liberalismo, el ciudadano vino a constituir un puntointermedio, pretendidamente fincado en Braud " con aquélla primera,definidamente reducido al segundo. Nótese la explicación de respetoal pueblo: "cuando en el siglo XVIII las teorías racionalistas del con-trato socia] triunfan sobre las concepciones providencialistas o pater-nalistas de la autoridad política, se impone la idea de un pactum sacietatis mítico del cual emerge esa persona colectiva que es e] 'pueblo'";en el "populacho" de Voltaire y otros iluminados, es el titular de lasoberanía aunque ceda su administración a las instituciones que eligeal concurrir a las urnas." Mann " nota, además, un riesgo en la aso-ciación "soberanía" del "pueblo": siendo aquélla territorial, el "otro"puede ser excluido físicamente del territorio del pueblo.
La ciudadanía vendría, entonces, a estar compuesta por aquellosque efectivamente eligen y son elegidos en las urnas: a raíz de su in-terés en la cosa pública -----por estar en una situación que los griegosreferirían como de necesidades satisfechas que les permite dedicarse ala filosofía; Ziegler" diría que, como no se comen su papeleta de va-ro, pueden usarla en la urna-, por detentar ciertas característicasque históricamente fueron cerradas en torno a distintos parámetros(posesión de tierra, de ciertos atributos), se crea una nueva categoríade cierre que los legitima; justo cuando la ciudadanía parecía haberdevenido en realmente "universal" (para todos, por encima de ciertaedad, por encima de cierta condición de legalidad), ocurre que i) laciudadanía en ese sentido legal, de portación de derechos políticos ytodo el andamiaje de derechos necesarios para su ejercicio v-r-expre-sión, asociación, reunión, circulación- sólo cumple la parte libertad
ordenamientos internos); de allí que perder el estatus de ciudadano, decia Arendt. eraser expulsado de la humanidad.
73 Braud, ojJ, cit., nota 64, p. 60,74 Nótese como Braud p. hace un salto cualitativo: dedica el apartado
"los que lo dicen" refiere al pueblo) para explicar distintos escenarios respecto a 13elección del pueblo en las urnas (en realidad, reservado a los ciudadanos) y explorarlos discursos que invocan el término en esos momentos decisivos: "invocada".claro, porque al populacho la política le interesa muy poco op, cit., nota 64, p. 6m.
75 Mann, op. cit., nota 41, p, 24·,76 Zieg]er~ Jean~ Los nuevos amos del mundo, Barcelona, 2003.
216 LILA CARCÍA
de la democracia, y no la igualdad,77 ii) sólo para los que están "den-tro" del sistema -----nisiquiera una libertad por mentira para los queestán "por fuera", según el ordenamiento jurídico-; iii) vuelve a te-ner una significación social en cuanto al reparto de bienes económi-cos, sociales y culturales (con lo cual el espectro de ciudadanos, desdeésta órbita, debería ampliarse; no obstante, las condiciones para suejercicio siguen siendo las políticas y civiles).
No es casual, apunta Carbonell.i'' que las preocupaciones acercadel reconocimiento ele la ciudadanía hayan resurgido con tanta fuer-za en los últimos años.i? Para Poncev'' tiene cuatro dimensiones fun-damentales: i) expresa un ideal de responsabilidad cívica; ii) conformaun sentido de identidad común; iii) es soporte de derechos y de bene-ficios socio-económicos, y iv) sienta las bases del autogobierno y laautonomía políticas. No se aclara, por supuesto, si se refiere a su di-mensión real o a su reivindicación. Dentro y fuera del ordenamientojurídico, dentro y fuera según el ordenamiento social arroja una tablade doble entrada (véase en la siguiente página) para ver la real di-mensión ele la ciudadanía:
77 Con mucha mayor ironía de la que puedo escribir, Braud cit., nota 64, p.señala que amén de ser dificil de que las sociedades democráticas que hacende la libertad y la igualdad su plegaria, persigan esos objetivos.
78 Carbonell, Miguel, "Estudio introductorio: cosmopolitismo y multiculturalisrno",enVViJJ y Straehle, Christine, Estado-noción _'v nacionalismo de las minorías.Un análisis crítico de la literatura reciente, México, 1JNAM, Instituto de Investigaciones Ju-rídicas, 2001, p. 18.
79 La identidad común de una nación receptora de inmigrantes se ve obligada a re··compoucrsc continuamente por la presencia de extranjeros de otra procedencia cultu-ral, quienes, sin embargo, aspiran a la plena participación en los beneficios de la so-ciedad, es decir a la ciudadanía en uno de SL1S sentidos. Compartir entonces el mismoespacio público, que no otra cosa es la ciudadanía, se vuelve entonces un ejercicio di-ficil para todos, ya sea por falta de una identidad común que englobe a quienes habi-tan un rrliSIY10territorio, ya sea por diferencias en el acceso a derechos v beneficiossociale s. Ponc«, Fernando, "La ciudadania en tiempos de migración y globalización.Una aproximación desde la ética":IRevista Andinos, núm. 7, octubre de 2003:
80 Idem. Sólo disponible en
DESORDEN MUNDIAL, ORDEN MIGRA'TORIO 217
Orden leeal Colectuo" Orden socweconónu.co
Ej., migrantes cuyainmigración se fomenta
DiscriminadospOI estilo de vida(rumanos en Europa),según PNUD,No ciudadanos
------------------------------------------------------_..__iQ!~R~~~:.~gI~.: ----------------------------------------------------1
Fuera Dentro
Dentro Ej., argentinos por Fueradebajo de la línea depobreza. Desaventajados.Poblaciones rurales.Ciudadanos no
-------------------------------------------------------+--~~~!~~g~ª~~-~~~:.---------------------------------------------------------------------------------------;
Dentro I Ej., clases dirigentes. Dentro Ii Ciudadanos intezrados. i
----------------------~::::::~~----------------------.1,~~~:~i;i,:::,,;::::'I:integrados.
* La combiuación entre la segrnentación legal y la social da lugar a cuatro catego-rías (ciudadanos integrados, ciudadanos no integrados, no ciudadanos inü;grados, nociudadanos no integrados). Véase Harnar el al., citado por De LUC1S.
81
El cuadro muestra, al decir de De Lucas.i" "la falta de coherenciaen el modelo de ciudadanía inclusiva". La promesa de equidad de lamodernidad y su concepción de democracia. De allí, entonces, la afir-mación del uso simbólico de la palabra "ciudadano": "una identidadpersonal totalmente separada de la realidad" donde "quedan anula-das las diferencias de edad, religión, origen étnico, idioma, púdica-mente olvidadas las desigualdades de los ingresos, situación jerárqui-
81 De Lucas, Javier, "Las propuestas sobre políticas de inmigración en E-uropa: eldebate en España", es/~do,cur,7entos/p,dli·legisl,7citm--pü,lzti"aJ./las'/ó;)Of!rDjJuestüs.
132 Ibidcm, p. '7.
218 LILA CARCÍA
ca, nivel cultural, competencia política".83 Un hombre-un voto, paraejercer una pequeña cuota decisoria de lo que se termina dirimiendofuera de la arena política; o para que esté fraguado de antemano: laselecciones en México, justamente en un país donde en la jerga tribu-nalicia triunfó la pretensión francesa de apelamos como ciudadanos:"el C. se presenta ... "; "la C. declara que ... ",
Siguiendo el cuadro y la inteligencia de la segmentación social os.la legal, "el vínculo entre nacionalidad, trabajo y ciudadanía apareceasí como la auténtica jaula de hierro de la democracia en el próximosiglo".84 Así lo han denunciado Balibar.s- Ferrajoli'" y tantos otros:pese a la retórica de la globalización, todavía hoy, al extranjero-----migrantes pobres a la búsqueda de trabajo-----3! no se le abre la po-sibilidad de actuar corno sujeto de derechos ni de la comunidad polí-tica. El vínculo político se construye aún sobre la comunidad nacio-nal y sobre el trabajo, en su doble consideración de i) nexo socialprimordial y ii) de aportación a la cornunidad.s''
La ciudadanía hace crisis por los siguientes frentes: i) por disoluciónde la estructura que la significaba (Estado) y aparición de nuevas co-rrientes que la ponen en juego (por la disolución: migración; por laexacerbación: nacionalismos); ii) porque las decisiones se toman fueradel proceso politico.s" ¿.qué sentido tiene reivindicar unos principiospolíticos tales corno autodeterminación o autogobierno cuando lospropios Estados cuentan cada vez con menos competencias politi-
lOS Hraud, op. cit., nota 64, p. 71.!H De Lucas, "Las propuestas ... ", cit., nota 81, ]4.85 \7case, por ejemplo, Balibar E., I)erec!w de la Cultura en democracia;
Buenos Aires, Nueva Visión, 1998,FerrajoJi, LLlÍgi, "Dai diriui del ciuadino ai dil'iLti ddla persona", en Zolo, Dani-
]0, La ciuadinanra. Appm·tenen¿:e, diriui, identitá, Rorna-Hari, Latcrza, 1994.87 Galcano, EdLJardo, Putas arriba: la escuela del mundo del revés, Buenos Aires, CaLálo-
gos, 1998.108 De Lucas, "Las propuestas ... ", cii., nota 81, p. 6.109 Como afirmara Braud cit., nota (-j/j., p. ]O) hace unos quince años, "las ins-
tancias políticas no tienen medios para actuar sobre las tendencias de la eco-nomía, la cultura o el trabajo". Más recientemente, Habermas apunta que la ecua-ción es directamente proporcional: "cuanto más importantes son los asuntos que seresuelven a través de compromisos interestatales, más decisiones políticas son sustraí-das de la arena de la formación de la opinión y la voluntad democráticas, que sonexclusivamente arenas nacionales"; Habermas. Jürgen; "El Estado-nación euro-peo ... ," cii., nota 35, p. 124.
DESORDEN MUNDIAL, ORDEN MIGRA'TORIO 219
casi';90 iii) por estrechez conceptual; por transición a una concep-ción que le agrega contenido social pero cuya posibilidad de ejerciciosigue anclada en el siglo XIX; v) por nuevas demandas de participa-ción directa; vi) por canalización, ante insatisfacción y atrofia de los
1 ". . J J .. ." . . '1 . d d 'cana es pouncos, ante a. ustrcia; V11) por lrrupnon e e una CUh a aruaactiva en las calles. Ames, había venido a ser puesta en tela de juiciopor los derechos humanos, se dijo, en tanto son indiferentes de laciudadanía pero acuerdan un paquete de derechos para los habitan-res, el cual debe garantizar el Estado; hoy, desde estos mismos dere-chos se reivindican, teóricamente, los derechos políticos de los mi-gran tes. Los problemas enumerados no son los reales ni son todoslos que hay: nuevamente estamos mirando el discurso.i'? Por otro la-do, en la ciudadanía convergen las mismas corrientes inversas quedan Jugar a la llamada "irracionalidad de la globaJización": reivindi-cación de una mayor significación de la ciudadanía (en términos con-ceptuales, reales, etcétera) juma una salida de ella hacia formas co-munitarias.
2. A1ultiplicación de desafíos: rnzgraclOll
Como reconoce Ponce,93 la ciudadanía es un concepto que no saleindemne ante tantas salidas y entradas, desplazamientos voluntarios oforzados que observamos en nuestro tiempo. Las preocupaciones entorno a los extranjeros tienen larga data; de hecho, la exclusión delcuerpo social incluso como política institucionalizada ("objetos privi-legiados de las políticas de control'?" ha sido una constante histórica:el esclavo, el extranjero, representan el desorden, la alteridad absol u-
90 (}ómez Rodríguez, Sergio, op. cii., nota 67.Convención para la Protección de Todos los Trabajadores Migrantcs y sus Fa-
milias, Opinión Consultiva núm. 18 de la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos.
92 En el discurso público, por ejemplo, el rnigrantc es responsable de numerososmales, entre ellos, de ocupar fuentes de trabajo nacionales, insumir recursos del siste-ma de seguridad social, aumentar la delincuencia, etcétera. Esta expiación del chivoha sido denunciada -fundada en investigaciones serias-, y nos ocuparemos de elloen el apartado sobre migración.
Ponce, 0ll. cii., nota 79'1 sólo disponible en formato electrónico.94 Mezz.adra, op. cit., nota 12, p. 83.
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ta.95 Con la conformación de los Estados nacionales, su situación to-mó una forma particular: al no gozar del estatus de nacionalidad("pertenencia" más un mínimo de amparo jurídico) esta exclusiónquedaba de alguna suerte legitimada: la delimitación de la otredad sefija, entonces, en las fronteras nacionales. Sin embargo, hasta e] pe-ríodo anterior a la Primera Guerra Mundial, las migraciones por mo-tivos laborales en Europa bajas en número en un ii) marco eco-nómico mundial favorable- no eran objeto de preocupación puestoque estas dos características permitían que Jos extranjeros con voca-ción de permanencia se reasentaran espontáneamente.í" En este con-texto y hasta 194.5, era el vínculo de nacionalidadr-ren tanto la per··sana elemento de la concepción estatal de Westfalia-r- el que asegurabala protección del individuo; por ello Arendt afirmó que perder el sta-tus cuntas (apatridia) era desaparecer del plano de la realidad.
Actualmente, el problema en torno a los extranjeros migrantes, seinscribe en los debates modernos de todas las áreas sociales (empleo yrecursos, cultura, multiculturalismo e integración, minorías, políticamigratoria, etcétera), revisitadas por las nuevas características que im-prime la globalizacum y sus profundas transformaciones: masificación,cosificación, replegarnicnto de las comunidades receptoras (fundarnen-talismos, nacionalismos, etnicisrnos), politización e institucionalizaciónde la exclusión: especialmente, como rumbo de la cohesión interna delas políticas del Hegernón y la búsqueda de identificación del enemi-go externo común: de allí asociaciones como extranjero-eterrorista.Dentro de este marco, hoy la migración se plantea como fenórneno.v'y el migrante como una categoría que aglutina los miedos laborales,la inestabilidad, la no homogeneidad, la ilegalidad, la delincuencia,
q5 Balandier, C;eorges, Fl desorden. La teoría del caos las ciendas soda/es. decundidad en movimiento, Barcelona; Gedisa, 1996, p. 102.
96 Véase, por ejen-!pl0, Mezzadra, ~p. cit., nota 12, 1; también, el claro rae-canto elaborado por r\lba, Francisco de, op. cii., nota 49, capítulo 1, apartado A.
Las comillas responden a nuestros reparos en el uso del término "fenómeno". Enprimer lugar, y corno reconoce Mezzadra citando a Papastcrgiadis, "el excesivo énfa-sis puesto sobre el carácter sistémico de las migraciones termina por ensombrecer Josrasgos de turbulencia e impredecibilidad que la distinguen", en la era de la globalización.Desde e] punto de vista historiográfico, establece una de automatismo en elorigen de los movimienros migratorios (Mczzadra, op. cü., nota 12, p. 84} Por mi par-te, sólo resta aclara que fenomcnrmrlos es, además, una subversión de la subjetividadque los transforma en objetos (de políticas, de estadísticas,
DESORDEN MUNDIAL, ORDEN MIGRA'TORIO 221
entre muchas otras representaciones para expresar esa alteridad queconstruye la identidad nacional. Corno resultado de las migraciones notemporales se va conformando un nuevo estrato social con bajo nivelsocioeconórnico, malas condiciones de vida y falta de derechos: de laexpulsión de un orden económico con estatus legal hacia la captaciónpor un orden económico con exclusión legal. De esta manera se de-sarrolla un mercado de trabajo segmentado en el cual inmigrantes ynacionales no compiten entre sí: las investigaciones'" muestran queocupan puestos de trabajos que los nacionales difícilmente aceptarían.
La rapidez con que los capitales de inversión entran y salen de de-terminadas regiones ha contribuido, junto con otros factores, a algu-nas de las más grandes crisis financieras, generando movimientos po-blacioriales en medio de un fuerte sentimiento de inseguridadhumana.P? Como lo reconoce Braud.l'" "el imperativo permanente demodernización y progreso, que es el precio que hay que pagar parael desempeño material del sistema económico, mantiene en ampliascapas de la población el sentimiento de inseguridad e incluso el te-
,- "r ' .-, '] 1 L '1> > [O'mor al rnanana . ~~n este panoran-la, nay [GOS H:CliOS o )Jetrvos: ,.i) que pese a todas las políticas "restrictivas", los procedimientos judi-ciales y administrativos denigrantes, la suma de acciones que consti-tuyen una afrenta a la dignidad humana y, en definitiva, pese al ries-go de perder la propia vida (cuántos casos de cubanos, dominicanoso haitianos muertos de agua en el mar, o mexicanos de sed en el de-sierto), 10 cierto es que seguirán cruzando las fronteras, l02 y si nada
Comisión Interarnericana de Derechos Humanos, Tercer Informe del Progresode la Relatoría Especial sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias,2002. OEA/Ser./L1V /Il. 1i4.
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados citado por Can-(¡ado Trindade, "La justiciabilidad de Jos derechos económicos, sociales y culturalesen el plano internacional", Lecciones y Buenos Aires, Universidad de BuenosAires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, núm. 98, 1997, pp. 'í3· J03, especial.mente p. 73.
lOO Hraud, op. ai., nota 64·, p. H.Véase Hraud, "En las fronteras. Migración y derechos humanos en el nuevo or-
den jurídico internacional", en varios autores, )' derechos humanos, Mcxico,Comisión Nacional de Derechos Humanos dd Estado de México, 2005, pp. 9-40,
';'Según confesiones de un funcionario migratorio, el 80% de los pasajeros de to-dos los aviones que ]Jcgan de México a Tijuana, en dos horas ya han emigrado "al
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revierte sus causas pronto serán más: desniveles de población y rique-za causan corrientes migratorias masivas, "irnparables con leyes yguardias fronterizos ya que obedecen a una ley casi física de vasoscomunicantes"; l03 ii) existe una discriminación institucionalizada porparte de los países globalizantes hacia los migran tes (provenientes delos países globalizados) que recrudece en proporción directamente pro-porciona] al flujo de personas y al detrimento de su calidad de vida,ya sea bajo el pretexto de moda ("combatir el terrorismo") o reflotan-do siempre vigentes argumentos ("aumento de] desempleo", "ocupa-ción de las camas en los hospitales", "extranjerización del delito").Ser nacional del Sur es un estigma.
Este panorama determina que se condicione el goce de derechos------humanos, universales, todos Jos derechos básicos- a una circuns-tancia determinada por el ordenamiento jurídico interno de cadaEstado" orden que se estableció corno enfáticamente indiferente, se-gún la misma ratio de Jos derechos humanos: la condición migratoria(legal o ilegal); que terminen constituyendo el chivo expiatorio de losproblemas nacionales (trabajo, salud, delincuencia) e internacionales(seguridad, terrorismo). Estos factores, junto con el desdibujarnientode las fronteras estatales, tal como fueron diseñadas durante la con-formación de los Estados nacionales, dieron lugar a una especialcomposición de 10 que se denomina "imaginario migratorio". La di-cotomía extranjero/ciudadano se asienta, entonces, sobre dos supues-tos: i) la construcción de] Estado nacional (hoy en crisis) y ii) la ho-mogeneidad social derivada de la coyuntural presencia del extranjeroen la composición social (hoy masiva). Esto influye tanto en la cons-trucción de la identidad nacional como la misma dilución de ciertoslazos para facilitar la migración. liJ4
Tratándose las identidades de algo construido, la selección de ele-mentas hoy se organiza en oposición a nuestro oscuro objeto de te-mor: el migrante, en particular el ilegal. Este temor -compuesto porel conjunto de inseguridades laborales, económicas, de salud y educa-
otro lado". De éstos, solo un 30% es capturado y devuelto ... basta el próximo inteu-ro", (Jitado pOI 'Tacceti,\Tictorio, Constelación Sur, .ilmé'Fica a laBuenos Aires, FCE, ]997, p. ] 17
Valis, Ramón, olJ. cit., nota 18, p. 145."" Véase la obra de Mezzadra y su reivindicación de la subjetividad del migrantc.
DESORDEN MUNDIAL, ORDEN MIGRA'TORIO 223
cion, temores que en definitiva nos quitan la posibilidad de elegir--"constituyen una buena base para la generación del perjuicio discri-minador antirnigratorio en amplios sectores sociales afectados por es-tos procesos" .105 El circuito en torno al fenómeno migratorio puedeesbozarse como sigue: la restricción en las políticas migratorias frentea un flujo irnparable genera ilegalidad; ésta, la indocumentación, yconsecuentemente, inseguridad y miedo. El rnigrante ilegal vive así,en permanente infracción a un delito que no cometió: un importanteproblema proviene, en efecto, de tratar como delincuente al infractorde las leyes administrativas de migración. En este circuito de miedos(los de la sociedad de destino, los del extraño, a ser tocado, diría Ca-netti) el migran te se convierte en el chivo expiatorio de los males dela sociedad que lo recibe.I'"
En este contexto, vuelve a cobrar importancia la posesión de dere-chos de ciudadanía: ciudadanos" no ciudadanos y graduadossegún la economía de mercado. La ciudadanía ("ciudadanía" más"trabajo") vuelve a ser una condición de pertenencia y el mensaje dealarma sobre los inmigrantes resulta funcional al conflicto del cuartomundo; "rompe la homogeneidad, no ya cultural o racial, sino aquellapor la cual todos los nacionales puedan gozar de un mínimo e condi-ciones materiales: puesto de trabajo estable, prestaciones sanitarias,educación, asistencia, etcétera" ,107 Luego, la distinción entre quienestienen la condición jurídico-política de ciudadanos y quienes no dis-frutan de ella engendra una diferenciación cargada de consecuenciasprácticas en los planos político, social, económico e ideológico. lOS
~05 Mármora, Lelio, "Migraciones: perjuicio y antipcrjuicio"Sociales; Discnminacion: en 'l~)fno de los ()troJ, Buenos Aires,20, 200J, pp. 9-26, especialmente p. 9.~06 Además, el extranjero es hoy el enemigo terrorista. Pese a que algunas investiga-
ciones, luego de ciertos atentados (Londres 2005, sin ir más demostraron quefueron cometidos por nacionales, la mancha del perjuicio se extiende y se endurecenlas pOliÜC1S de migración en orden a r,r,g;1ranüzar la seguridad nacional", Este es unode los exponentes de la política del terror del brazo del derecho.
~07 De Lucas, Javier, "Inmigración, ciudad, derechos: el paradigma de la exclusión")en Rodríguez, Ma. Eugenia y Tornos, André- Derechos culturales y derechos huma-nos de los Madrid, Universidad Pontificia de Comillas, 2000, pp, 14-35, espe-cialm~:nte P.. ¡8. .. .
Alvarez Dorronsoro, IgnaCIO) Dioersidad[993, p. 25. Como claramente lo reconoce
Revista de CienciasDAlA, año 34, núm.
nacional, Madrid, Talasa,Mármora, este perjuicio, hoy más que
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IIl. RESULTANTES. EL DESORDEN ESTRATÉGICO
l. Esta desconfiguración, en cualesquiera de las formas presenta-das, se ubicó bastante lejos de un replanteamiento de la relaciónEstado-frontera-individuo. De rodas las concepciones implicadas en elmodelo (capitalismo, democracia y representativa, soberanía, seguri-dad, además de nacionalidad, extranjería y ciudadanía) las únicas ca-rentes de redefinición son precisamente estas tres últimas o lo que espeor, han sido reducidas a los niveles más primitivos y viscerales: na-cionalismo crudo, guerras étnicas, extranjeros terroristas, la migracióncomo una cuestión de seguridad, son todos factores que exponen pal-mariamente no sólo un mundo en estado crítico (el nacionalismo co-mo causa y factor de las más grandes carnicerías humanas) sino quedejan al desnudo la ficción de la nación como núcleo del Estado; de-sintegrado éste e incapaz de hacer frente a una mínima satisfacciónbásica de demandas, deja su estructura al descubierto para ser arrasa-da por la fuerza de las contradicciones otrora contenida en la represa"nacional" .
En este marco, el (intento de) control de los individuos trashuman-tes, la "disciplina sobre sus cuerpos", es prácticamente la última cartaque queda del Estado soberano, igual y primordial sujeto del derechoy las relaciones internacionales tal como fueron plasmadas en la Car-ta de las Naciones Unidas; en tanto última, descarga toda su artilleríaen ella. Y decimos "intento" de control porgue i) pese a todas las foro.tificaciones, muros, declaraciones y políticas, estos movimientos depersonas no favorecidas en la estructuración Norte-Sur o parte delsubconjunto que los bolsones de pobreza forman en los países desa-rrollados son forzados, ii) se gestiona con herramientas típicas de unaconcepción Estado-nación que ya no existe, en panicular en lo quehace al control del territorio y sus fronteras, iii) en definitiva, se ges-tionan mediante políticas instrumentales: estos me sirven, entran; es-tos no. Como señala Antonio del Cabo, se trata a las personas como
nunca. es más un perJUiCIO contra el que contra el extranjero; entre más as-ciende el pobre en la escala social; más "blanquito" parece: es una ley en todos lados;Mármora, Lelio. "Los inmigrantes de Jos países vecinos", en Klich, Ignacio y Rappo-pare Mario Discriminacum y racismo en América Latina. B-uenos Aires, NuevoHacer, J 997, pp. 33'<16, especialmente p. 35.
DESORDEN MUNDIAL, ORDEN MIGRA'TORIO 225
mercancía (el elemento "trabajo" en los factores de producción), perose le niega la movilidad de que gozan los otros. :09
Que esto siempre haya sido así, o que migraciones "ha habidosiempre", con 10 cual sólo restaría reconocer tal carácter y asumir lasituación, es inexacto, ingenuo y hasta peligroso. Inexacto porqueaunque migraciones ha habido siempre, desde que el hombre es homoerectus y así se pobló el planeta, un día eligió ser sedentario, o bien se-guir viajando, en uso de su "derecho a quedarse". ¿Alcanza con decir"siempre hubo migración, 10 que cambian son las causas, o los efec-tos? Las variaciones son tales que es necesario registrar un fenómenonuevo; no basta con partir de la misma base y dar nota de los cam-bias; de allí el uso del término migración: si bien es un sustantivo in-finito y comprensivo de "in" corno de "e", permite relacionarlo conlos movimientos de las aves, de las células y otros que carecen deanimación voluntaria.
Las rmgraclOnes han cambiado en número, sí, pero también encausas y en efectos; de allí que los programas para trabajadores pola-cos de 1950 no puedan compararse siquiera a las iniciativas para re-gular el flujo de migrantes en función de la economía en el Estadoque reside. Ingenua, porque dicha afirmación lleva a la indiferen-cia que provoca el paisaje conocido ("¡ah!, más recién llegados", "porqué simplemente no los aceptamos:", "porque ahora son muchos":lo que asume que es todo igual y el problema es la cantidad) y peli-grosa por 10 mismo: si "siempre ha ocurrido" y todo "ha fallado",hay que tomar medidas drásticas; la vía no será la mera "rendición"del Estado ante la evidencia, sino justamente el proceso inverso al queestamos asistiendo, principalmente desde el golpe de Estado, al esta-do de los asuntos internacionales, acaecido el 11 de septiembre de2001.
¿.Qué cambió? En primer lugar, la seguridad, esta vez preventiva,vuelve a desplazar al mercado como tema de agenda internacional, elcual había sido posicionado por los Estados Unidos durante la postGuerra Fría, y ante la comprobación que su poderlo militar no al-canzaría, así como la presencia de serios competidores. El feroz desa-
Cabo,Antonio del, conferencia "Migración y derechos fundamentales", scmina-no Migración y Derechos Fundamentales. México, ¡1.,13 de septiembre de 2007.
226 LILA CARCÍA
rrollo del capitalismo íy la democracia como libertad de elección, porcaso), consecuente con el nuevo eje temático, se vio, pronto" rebasadopor las potencias asiáticas emergentes, lo cual determinarla un nuevogolpe de timón gracias a la gran oportunidad que se abría frente alos acontecimientos del 11 de septiembre, que permitieron rescatar laseguridad (ahora asociada a la guerra preventiva, al terrorismo) parael tope de la agenda. Para colmo, el hecho de que Jos atentados estu-vieran a cargo de nacionales árabes (lo cual podría incluso ser tomadocomo totalmente circunstancial, más aún en una ciudad tan cosmo-polita como Nueva York) perfiló la noción de enemigo (afganos, ira-quíes y demás "Iundamentalistas islámicos"), que pronto fue extendi-da a todos los extranjeros-!'' y en todos lados: Jean Charles de~lenezes, un brasileño residente legal, se apresuraba un fatídico díade julio de 2005 para no perder el metro en Londres cuando fuemuerto por Scotland Yard debido a su "actitud y atuendo sospecho-sos"; además de la Real ID Act estadounidense de 2005 -que dispu-so, entre otras cosas, la construcción del muro con la frontera rnexi-cana-; III incluso los países europeos endurecieron sus políticasmigratorias (Dinamarca y Austria en 2002, por caso).
Esto ha ido de la mano de un segundo factor: la desintegración delas identidades aglutinadas bajo el Estado nación, supuestamente afuerza de la "homogeneidad cultural" existente (la cual, creo, no sig-nifica mucho más que la comprobación de que en todos lados seconsume lo mismo) ha llevado a los extremos los reconocimientos deidentidad: hacia lo local y sus unidades políticas básicas (municipios,por ejemplo) pero también hacia formas de violencia más primitivasbasadas en etnicismos y nacionalismos varios; hacia lo supraestatal, através de la construcción de, por ejemplo, la pretendida "ciudadaníaeuropea", que no implica más allá de un pasaporte de "la Comuni-dad Europea"; las ciudadanías, sabemos, siguen siendo italianas, es-pañolas, francesas.
Según el "91 [1 Report", las [111asen el control migratorio se identificaron comouna de las causas principales de los ataques terroristas,'11 Para un análisis detallado de los impactos de esta ky en la población latina, véa-
se García. Arianna, "The Real ID Act and the Negativo Irnpacts on Latino Irnrni-, 9 Scholar 275, invierno de 2007.
DESORDEN MUNDIAL, ORDEN MIGRA'TORIO 227
Este proceso de múltiples afluentes tiene un impacto muy precisoque cada tanto preocupa a todos: el recrudecimiento de los naciona-Iismos.l-" Ya decíamos que, como contrapartida ante tal percepciónde amenaza, las identidades explotaron (fenómeno de "saturación so-cial") y la identidad personal se fragmenta en una multiplicidad deidentidades contextuales.l-" antes no tan marcadas, que se repliegansobre sí mismas, como una realización a gran escala de la teoría dela diferenciación en la dinámica de grupos. Explicábamos que el na-cimiento de un nuevo grupo terrorista (Hamas por Palestina, Hezbo-Uah en el Líbano, sólo, por ejemplos) era la resultante de cada nuevaofensiva bélica por parte del Estado de Israel, al grado de que los ob··servadores internacionales se preguntan, decíamos, qué nuevo movi-miento surgirá luego del último de sus ataques.
En tercer lugar, deberíamos dar cuenta de la afectación que sufrela noción de "ciudadanía" . Enclavada dentro de la nacionalidad-concepto folclórico en la disciplina, si los hay, construido ex profe-so para "superar" las diferencias marcadas por la lengua, las costum-bres, la étnica, la religión, todas las cuales hoy quedan al desnudofrente a la desintegración de "lo nacional", buscó limitar aquellode la soberanía del pueblo, asociándola al ejercicio de los derechospolíticos.
El Estado, decíamos, convertido en el ámbito dónde luchar por lalibertad y el reconocimiento de los derechos necesarios a ello (civiles ypolíticos, incluido el derecho a la propiedad) determinó también unaparticular configuración de lo que fue el ciudadano, pues los partici-pantes en la toma de decisiones fueron los que detentaban un ciertoestatus, En el complejo de corrientes que terminaron en la conforma-ción del Estado y sus conceptos-satélite (nacionalidad, ciudadanía; de-mocracia y Estado de derecho), la soberanía del pueblo quedó relega-da a formulaciones poéticas de la democracia, la nación para laformación del Estado y la ciudadanía para la participación en la respública.
Esta configuración nos encuentra, en el marco de esta crisis de lasestructuras para entender el mundo, discutiendo i) si la democracia
Véase el Informe del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, op. cit..nota .5.,:3 Ardévol y Vayreda, op, at.. nota 13.
228 LILA CARCÍA
puede ser social, y cual es la impronta de tal concepClOn para elEstado (¿Estado de bienestari'); ii) si los derechos humanos (tradicio-nalmente sólo civiles y políticos) pueden ser también aquellas inicialesconduional oppottunities económicas, sociales y culturales; iii) cómoalumbramos nuevos canales ele participación cuando las decisiones setoman fu.era del proceso político, iv) si en realidad la globalizaciónplantea justamente una salida de 10 político del marco del Estado na-cional y "del sistema de roles al uso de eso que se ha dado en llamarel quehacer 'politice' y 'no político?' .::4
2. Un careo entre la ciudadanía y sus herramientas estructurantesarroja:
a) Ciudadanía y globalización, Los efectos de esta última han lle-vado a que se hable de un constitucionalisrno mundial o ciudadaníauniversal.U> dada justamente por la protección que brinda el derechointernacional de los derechos humanos. Sin embargo, los impactospueden registrarse en muchos arras sentidos y niveles. Desde el puntode vista de la evaporación de las fronteras y los movimientos migra-torios (¿efectos de la globalización o parte ele su mismo núcleo lógi-coi'), la globalización nubla (atomiza como disparo, hace explotar) ladefinición de lo que es un ciudadano. Desde la pauperización socialque la economía de la globalización produce (entrada y salida de ca-pitales, crisis humanas, inseguridad, inestabilidad, muchos etcétera), elconcepto de ciudadanía como portación de derechos políticos, diji-mos, es insuficiente" máxime i) cuando las decisiones se toman fueradel proceso político; ii) cuando la población sobre la cual se gobiernano son sólo esos ciudadanos en sentido legal; iii) que aún con toda lalegalidad de ser ciudadano, de todas maneras se está excluido tam-bién de la política.
b) Ciudadanía y Estado. Es un punto común hoy reconocer quelos límites de las ciudades, los Estados y aún las naciones, ya no de-marcan más esferas espaciales de interdependencia económica (o quelos nuevos límites son los límites del mercado), contexto en el cual elEstado ha dejado de ser un actor unitario, y las fronteras, irnpcrrnca-
ll'} Heck, op. cit. nota 7) p. 15,Fcrrajoli, Luigi, garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 200 l; véa-
se Moreno Cruz, Rodolfo, "El modelo g-aJ-anltls1ta de Luigi Ferrajoli", Ell/VA};!,
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bles. Entonces: i) (~cómo seguirá funcionando un concepto pensado enmomentos en que el Estado era el único sujeto, cuando resulta quehoyes uno más y todavía buscando su propia definición en las are-nas de la política)'; ii) ¿cuándo se ha alterado la noción de "territo-rio" donde ejercía la prerrogativa soberana de regular el movimientode las personas no nacionales? que la extranjería era la norma, elgrueso de la humanidad). Pero además, esta falta de delimitación re-percute hondamente en la construcción de la identidad nacional y enla noción tradicional de ciudadanía que, por encontrarse vinculada alos límites del Estado hacia el interior de su estructura, se ve afectadapor "limites que hoy se toman quebradizos y cuestionados", us espe··cialrnente ante la corriente masiva de rnigrantes, identificados comoEllos que, excluidos y luego expulsados de la ecuación económica,migran buscando mejores oportunidades de vida o simplemente opor-tunidades. Y esta afirmación es capicúa: el contexto de desintegraciónde las identidades colectivas, dadas en un creciente contexto de de-sempleo y pauperización, favorecen las migraciones.
En este marco, ¿qué intereses tutela el Estado desmantelado? Esparadójico que al mismo tiempo que se reconoce el agotamiento delos canales políticos para canalizar las demandas, sea por crisis de lademocracia, su representatividad o su legitimidad, se reclame el reco-nocimiento de una ciudadanía migrante para permitir la participa-ción de éstos en alguna gama del espectro político (según ha sosteni-do consistenternente el profesor De Lucas en diversas oportunidades,por ejemplo); sí, tan sólo es uno de los niveles necesarios, reconoce elmismo autor, pero lo cierto es que entre los dilemas que enfrentanlos protagonistas de las migraciones de esta nueva era, sea en Latino-américa como en Europa, el no gozar de derechos políticos se en-cuentra bastante bajo en la escala de necesidades. Carecen de ellos,sí, pero prometen una mediatez lo bastante lejana como para ser des-plazada por el mismo día a día que los llevó a no medir riesgos almomento de embarcarse, embalsarse o aventurarse al desierto; estri-bar sus necesidades en la necesidad del reconocimiento de una ciuda-danía es, ciertamente, jugar con las mismas reglas, pero empieza los
Caballero Ochoa, José Luis, La en ciernes. Lalas fundamentales europeas, Mcxico, Porrúa, 2004, p. 12.
de discriminar en car-
230 LILA CARCÍA
derechos en el mismo orden y lugar en que no les han servido: pri-mero civiles y políticos, después económicos y sociales. No habiendologrado su efectiva integración en un marco en el cual gozaban denacionalidad y ciudadanía legales (ciudadanos no intt;'{rados)1: 7 es dificilimaginar que logren ambas en el Estado "de acogida" (no ciudada-nos no integrados).
e) Ciudadanía y proyecto liberal. La doctrina que se pusiera a lacabeza de la parcelación, el liberalismo, devino claramente en la ideo-logía que sustentaría tanto la noción de nacionalidad como, especial-mente, de ciudadanía: ciudadanía como titularidad de derechos de li-bertad, lo cual en aquel momento histórico eran derechos políticos.La participación en la cosa pública como modo de realización de lalibertad y con ello, del propio proyecto de vida. A la vista de las pro-mesas incumplidas de la democracia liberal (la sola igualdad garanti-zada por el ejercicio de igual libertad por cada uno garantizaría laequidad) y su diagnosticado agotamiento en pos de recomponerla co-mo democracia social (y de allí los conceptos de Estado social, Esta-do socia] democrático, etcétera), la ampliación de la ciudadanía talcomo se entendía a favor de una ciudadanía que sea también sociales una decantación que se impone. ¿Los derechos que la componen?No ya simplemente de libertad, sino esencialmente económicos y so-ciales. ¿La política corno vía de realización, efectivización? No" seperfila la Justicia como e] canal principal. Sin embargo, dentro de es-ta construcción de buenas intenciones, el liberalismo marca sigloXXI ha estrechado más aún la "ciudadanía": dificultando los accesosa su antesala (la nacionalidad) así como exponiendo la futilidad decontar con derechos políticos.
d) Ciudadanía y soberanía. La ciudadanía como portación de underecho a la protección de] Estado sufrió una primera modificacióncon el nacimiento del derecho internacional de los derechos huma-nos, el cual vino a "desconocer", a favor de la persona sin considera-ción de fronteras, la relación hasta ese momento excluyente entre losciudadanos de un Estado, y el mismo, basada claramente en e] ejerci-cio de la soberanía puertas adentro, la cual implicaba que nadie po-
,17 Hammar, citado por De Lucas, Javier, "Las gJobalizaciones y Jos derechos",Enrahonor: de Universitat Autónoma de Barcelona, núm. ¿lO-41,2008, pp. 55-,66,
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día inmiscuirse en los asuntos de jurisdicción interna. A este nivel,entonces, los derechos humanos vinieron a ser una reivindicación,una especie jurídica del derecho moral a la rebelión, contra el propioEstado; en su momento, incluso, hubo difíciles momentos de discu-sión sobre el "menoscabo a la soberanía" que producía esta posibili-dad de reclamación de lo que era "política doméstica". Luego de estaruptura del lazo entre el poderla de un Estado respecto a sus habi-tantes, el desdibujamiento apuntado de este elemento del Estado (o
redefinición, no desconocemos el empodcrarnicnto que pudieran traerlos procesos de integración: ciudadanía comunitaria) lleva a que de-bamos replantearnos la relación entre la atribución estatal y la ciuda-danía.
e) Ciudadanos del mundo y derechos humanos. Cuando en 19¿~5las Naciones Unidas sientan la primera piedra de 10 que hoyes elDerecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), que tienecomo eje a la persona humana en cuanto tal y no por ser nacionalde un determinado Estado (y esto se aclara enfáticamente), se inaugu-ra una visión del individuo que traspasa las cortinas estaduales, inau-gurando un orden legal supra estatal al cual podría recurrir inclusocontra las actuaciones del Estado bajo cuya jurisdicción se hallase lapersona presuntamente lesionada. La noción de nacionalidad para elDIDH se vuelve enfáticamente indiferente para el goce de los den>chos, ya sea desde la misma ratio del sistema, como específicamentedesde la prohibición de establecer distinciones discriminatorias en ba-se a la nacionalidad, aunque con contradicciones.U'' Sin embargo, losextranjeros son institucionalmente excluidos del reparto de bienes; alverse tal exclusión sustentada por un imaginario migratorio funcional,no se requieren mayores especificaciones para que tal exclusión apa-rezca justificada. La realidad nos muestra que la nacionalidad, de he-
~18 ';'En la configuración de este nuevo concepto de ciudadano, ]021 derechos huma-nos juegan un papel que puede parecer paradójico a primera vista. Por un lado re-fuerzan las demandas de más derechos y más beneficios socio-económicos para los in-migrantes, pero al hacerlo parecieran dar a entender que la ciudadanía esúnicamente un soporte de derechos y beneficios. Por este motivo, un nuevo conceptode ciudadanía debe integrar también la solidaridad, como responsabilidad cívica porel bien común. Derechos humanos y solidaridad pueden entonces dar una identidadrenovada a las naciones que: con razón o sin ella, se preocupan pOI el rostro cadavez más multicultural de sus sociedades", Ponce, ü,ó. cit., nota 79.
232 LILA CARCÍA
cho, representa un parámetro de distinción consensuado y así, se vuelvecierta la afirmación de que las exclusiones internas del mundo anti-gua se ven reproducidas en la anualidad: 119 los parias, los sin dere-cho, o los ciudadanos del cuarto mundo.
3. Frente a los cada vez más funestos informes sobre desarrollo hu-mano (por caso, la pobreza latinoamericana no sólo no ha descendi-do sino que se ha incrernentado.V'' aumentando la brecha social en-tre el lO% más rico, con el -Hl% del PIB Y el 10% más pobre, con el1 las migraciones aumentan aunque también lo hagan los ries-gos, ya que la reacción de los Estados para, presuntamente, mantenersus altos niveles de vida (10 que no hace más que acrecentar el atrac-tivo de los mismos) se basa en dos estrategias concatenadas: construiral otro rnigrante como una fuente de peligro (sea para la seguridadentendida como no delincuencia, como laboral, social y de salud) pa-ra lograr comodines de libre albedrío en la implementación de politi-cas deshumanizadas y dcshurnanizantes o, en el mejor de los casos,apenas provistas de derechos o fuertemente endurecidas (y el restodel malestar queda a cargo de la sociedad).
Estos componentes (la figura del migran te como factor de inestabi-lidad laboral y social) deberían integrar una lista de mitos recurrentesen torno a la migración, que se completa con otros ítem y razones:
Illl Las estadísticas no muestran que los migrantes encabecen lalista de delincuentes: uno, porque la ilegalidad administrativaque en su mayoría portan, los lleva a convertirse en invisi-bles; dos, porque la comisión de un delito conlleva, en la ma-yoría de los casos, la expulsión" incluso a un tercer país; tres,porque en definitiva la cadena causal debe ser construida a lainversa, en el sentido de que es el mismo prejuicio hacia elloslos que los vuelve clientes del derecho penal por mera porta-ción de otra nacionalidad.
Walzcr, Michacl, op. cit.. nota 58, citado por De Lucas, "Inmigración, ciudad,dcrcchos.. .", cit., nota 107, pp. 14-35, especialmente p. J7.
;20 CEPAL, "Panorama social de América Latina, ]996-2005", citado por Kliks-berg, IL, conferencia "Hacia dónde va América Latina, La pendiente", Bue-nos Aires, 29 de agosto de 2007.
DESORDEN MUNDIAL, ORDEN MIGRA'TORIO 233
• Los migrantes se mueven hacia paises con altos o al menosmejores índices de bienestar, atraídos precisamente por la de-manda de mano de obra, usualmente no calificada. Es asin-temático cómo las diatribas se dirigen hacia los llegados paraocupar Jos puestos de trabajo más degradantes o triple Dmandmg, dangerous, dirties) y que los nacionales difícilmenteaceptarían mientras que se bienviene a profesionales y técni-cos de distintas disciplinas como tales.
<lI La migración no es un problema en sí: el problema viene depretender encajar una esfera en una ranura o lo que es igual,"el problema que nos plantea la inmigración no es cómo in-sertar en nuestro orden de las cosas a quienes vienen a noso-tros ... sino que los flujos migratorios nos hacen comprend~r
. d" bi ,,[¿;que es precisamente ese oruen el que tlene que cam lar.De allí, decíamos, los fracasos en las políticas migratorias queintentan controlar sus fronteras dentro de una lógica na ..cio-territorial, 122
Frente y pese a ello, se plantea la ciudadanía como solución, bienque una ciudadanía pensada a nivel planetario, mundial o cosmopoli-ta. Decíamos antes que eJ intento de una construcción incluyente pa-ra Jos migran tes que se denominara "ciudadanía" no era casual sinoque buscaba jugar con las mismas reglas. O por lo menos intentar-lo: creo que no pasa de un intento de estirar un concepto conocido(del periodo "pro-crisis") para aprehender una realidad desafiante quefluye.
¿El mundo está desordenado y el Estado pierde terreno? No precisa-mente; se trata de un desorden selectivo, exagerado donde más con-
De Lucas, Javier, "La inmigración como res • Cuadernos Electronicos de Filo-del Derecho, núm. io, 20(H, p_ 19.Cornelius (Cornclius, Waync, "Controlling 'Unwanterl' Imrnigration: Lessons
frorn the United Statcs, ] 993-2004", and Siudies. vol. :3], lo.de julio de y Castks dan un panorama, para Estados Unidos y para el diseñogeneral de las políticas migratorias respectivamente, sobre las causas de los fracasosde dichas políticas. ubicándolas en cienos misunderstandlngs ("migration mainly detcr-mined market torces", "state migration control efforts still followjing] a nationallogic, while manv 01' the forces driving migration follow a transnational logic": Cast-les. Stcphcn, "The Factor s that Make and Unmake Migratio n Policies", Iniernational
Rema», vol. 38, octubre de
LILA CARCÍA
viene (sobre todo en el Medio Oriente antes de la llegada de los Esta-dos Unidos) pero puntillosamente clasificado en otros niveles. LosEstados que todavía pueden jugar en el tablero mundial aprovechanla marejada para reforzar sus poderes penales sobre el individuo, ununilateralisrno militar que no mide consecuencias -donde ahora su-mamos a la Colombia de Uribe y su incursión en territorio ecuato-riano- y e invertir el camino recorrido por el poder soberano queestaba en el pueblo para depositarlo en el gobernante rey.
[sta obra forma parte de! acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
HOMICIDIO A PETICIÓN, INSTIGACIÓN Y AYUDAAL SlJICIDIOEN EL DERECHO PENAL: UNA LECTURACONS'ITTUCIONAL DE LOS ARTÍCULOS 1] 2 Y 113DEL CÓDIGO PENAL PERUANO*HOlvflC1DE' AT 7HE REQUE'ST 01' 7J1E V1CTIA1, ABE7TE'DAND ASSISTEDSUIC1DE LV GUM1NAL LA ¡;j/~.
A CONSTlTUTIONAL READ1N("? 01' AR71CLE'S J J 2 A]vD 113OF THE PE,"RUílIA,7V' CRIlvIllv"-ilL CODE
Luis JVriguel REYNA ALFARo**
RESUMEN: El Código Pena] peruano,siguiendo la tendencia mayoritaria delos códigos penales iberoamericanos,sanciona ]a eutanasia y Jos actos decolaboración al suicidio. El presentetrabajo pretende analizar el contenidode los artículos l l2 Y l l ') del CódigoPenal peruano que crimina lizan elhomicidio a petición y la instigación yayuda al suicidio, respectivamente,partiendo del estudio de los contornosde protección penal de la vida. En estepropósito, se discute finalmente si lavida es o no un bien jurídico totalmen-te indisponible.
Palabras claves: Eutanasia, suicidio.cooperación. homicidio, derecho penal,bien jurídico, vida. política criminal,dignidad.
ABSTRAeT: The code.the trend of the Latin american
criminal staiuies. the euthanasia andIhe ti) suicide. This article u.antsto analirc the conient (1 the article 1J2 ond113 ihc Peruoian Penal Gaje that
thcto suicide.tours o/lm;le,'tzú'nthis intention,
the con-lau: in
is a
Desc1'ipton~:Eut¡wna5ia, suicide, cooircra-tion, homicide, Crimina! Loa:
criminal
* Arriculo recibido el 28 de noviembre de 2007 y aceptado P;1L1 su publicaciónel 2 de de 2008.
** Profesor de Derecho penal en las universidades de San Martín de Pones e IncaGarcilaso de la Vega, en Lima, Perú; y profesor del Instituto Nicaragüense de Estu-dios Jurídicos; en J\lanagua, Nicaragua. Becario de investigación de la FundaciónCarolina, España.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado,nueva serie, año XLII, núm. 124,enero ..abril de 2009. pp, 235-25]
236 LUIS MIGUEL REYNA i\LFARO
SUMARIO: L Ambito de lade la proteccion
de la de la vida en el1J 2 del Cód~goPenol).
suicidio 113 del
PenalV. La
Penal),
EstructuraEl homi
de la vida humana.
cidio
1. }\MBlTO DE LA PROBLEMATICA PL"'NTEADA
Los más intensos debates jurídicos suelen ser hallados en relación a la vida: los intensos y aún inconclusos debates producidos en relación a susámbitos temporales de protección jurídica o las discusiones surgidas entomo a la opción criminalizadora en relación al aborto son buenos ejem-plos de aquello. 1
En este contexto, una práctica tan antigua" como polémica semantiene aún en el debate: la eutanasia y los comportamientos quese relacionan con ésta." Y lo anterior por una diversidad de razonescorrectamente expuestas en el trabajo desarrollado por el maestroRoxin," y entre las cuales destaca la diversidad de enfoques y trata-mientos otorgados a la eutanasia, en tanto problema mulridisciplina-rio.>
1 Véase, sobre el panicular, Reyna AHiuo, Luis Miguel, "Problemas jurídico-pena-les de la anticonccpción: el caso de los métodos anticonceptivos de emergencia", envarios autores; Libro por el XXT/T ~4niversaf'¡o de la Funa'act'ón de la Facultad de Den!-cho Ciencias Políticas de la Unuiersidad Inca Garcilaso de la Facultad de Derecho yCiencias Políticas de la Universidad "Inca Garcilaso de la , LínY_l, 200'7, p. 473.
% Sus aspectos históricos pueden revisarse en Núñez Paz, Miguel Angel, Historia de!derecho a morir, Oviedo, Foruru, 1999,
3 El desarrollo conjunto de estos comportamientos tiene su origen, corno destacaº__ueralt Jirnénez, en la común motivación cttminal de los mismos. Véase QueraltJiménez, Joan, Derecho Parte 3a. ed., Barcelona, J.M. Bosch,[996, p. 19.
4 Roxin, Ctaus, "Tratamiento jurídico-penal de laCiencia Penal ')' Crimine'io,!;iu, núm. L disponible en
5 Como ha puesto de manifiesto Arthur Kaufrnann, los desarrollos de la cienciamédica en la prolongación de la vida han necesariamente incidido en esta problemá-tica, pues la prolongación de la vida se relaciona con la prolongación del sufrimientohumano y la ne.cesidad de ponerle fin. Véase Gart.ia Arán, Mercedes, "Futana-ia ydisponibilidad de la propia vida", Resista Peruana de Ciencias Penales, Lima, núm. '7-8,[999, p. 750.
HOMICImo A PETICIÓN, INSrICACIÓN y AYUDA AL SUICImO 237
El propósito de este trabajo es identificar el tratamiento jurídicopenal otorgado por el Código Penal peruano a partir de la configura-ción del programa político criminal correspondiente a un Estado dederecho, social y democrático. Desde ese punto de inicio, se analizala estructura de los artículos 112 y 113 del Código Pena] que regu-lan, respectivamente, los delitos de homicidio piadoso e instigación} ayudaal suicidio. 6
11. LA CONFIGURACIÓN POLÍTICO-CRIMINAL DE LA PROTECCIÓN
PENAL DE LA VIDA H1JMANA
E] derecho penal no es un terreno estanco, como no lo es el dere-cho procesal penal ni el derecho de ejecución penal, todos ellos seencuentran unidos por un mismo tronco común: la política criminal.Así, los desarrollos legislativos del derecho penal no pueden descono-cer la configuración político crimina] propia de] modelo estatal reco-nocido constitucionalmente.
En electo, debe recordarse las expresiones de Sánchez-Vera Có-mez-Trelles: la política criminal es el manto común del derecho penal,derecho procesal penal y el derecho de ejecución penal. 7E1 derechopenal debe entonces reproducir la orientación político-criminal queadopta el Estado. Ahora, la orientación de la política criminal debenecesariamente estimarse a partir de los fines que pretende obtener e]Estado mediante su intervención punitiva.
Los fines de la política criminal no pueden ser otros, en e] Estadodemocrático de derecho que reconoce nuestra Constitución, que losde la "realización de los derechos fundamentales"." Los derechos fun-
Recurriendo fundamentalmente a la doctrina nacional sobre éstas materias, Josdesarrollos de la doctrina comparada pueden ser hallados en los trabajos que acorn-parían este texto.
7 Sánchez-Vera Gómez- Trdles, Javier, para una reforma del derechoprocesa] penal español", Revista Canaria de Ciencias Penales, Canarias, Instituto Iberoa-mericano de Política Criminal y Derecho Pena] Comparado, núrn.. j., ] 997, p. 1]9.
8 Zúñiga Rodríguez, Laura, Política criminal, Madrid, Colcx, 2001 p. 24. Así tarn-bién parece ser la posición de Bustos Ramirez al tener como puntos esenciales de suexposición la libertad y la dignidad humana, en Bustos Ramírez, Juan., "Política cri-minal y Estado", Rcoista Peruana de Ciencias Penales, Lima, núm. 5, 199~), pp. 129 Y ss.
238 LUIS MIGUEL REYNA i\LFARO
darnentales, por su parte, tienen como ejes substanciales la libertad yla dignidad humana."
De esta forma, la protección penal de la vida debe responder a loscontenidos programáticos que dimanan de los artículos lo. ("La defen-sa de la persona humana y el respeto ele su dignidad son el fin supre-mo de la sociedad y del Estado") y 2.1 ("Toda persona tiene derecho:a la vida, a su identidad, su integridad moral, psíquica y física y a sulibre desarrollo y bienestar") de la Constitución política del Perú.
Desde esa perspectiva, debe reconocerse que el derecho penal noes un terreno estanco sino que se engarza dentro de un sistema devalores que inciden en la estructura y justificación del derecho penal.En ese contexto, el principio de dignidad alcanza relevancia en unatriple dimensión: dogmática, legislativa y jurisprudencial.l''
La irradiación jurisprudencial del principio de dignidad de la per-sona se aprecia en los desarrollos de la doctrina del Tribunal Consti-tucional peruano que reconoce su condición ele "presupuesto ontoló-gico de todos los derechos fundamentales". u
III. ESTRUCTURA DE LA PROTECCIÓN PENAL DE LA VIDA
'EN EL CÓDIGO PENAL FERUANO
El libro 1I (parte especial) del Código Penal peruano nuera el tra-tamiento de los hechos delictivos regulando los delitos contra la vida; elCUCIPO.Y la salud (título I). Los atentados contra la vida independientetienen ubicación en el capítulo I (artículos 106 a 113), en tanto quelos atentados contra la vida dependiente se ubican en el capítulo II
Conrado Hesse citado en Benda et al., lVIanual de derecho constitucional, J\1adrid,instituto Vasco de Administración Pública, j 996, p. 89.
Cuesta Aguado, Paz NIercedes de la, "Persona, dignidad y derecho penal", enNieto Martín, Adán al doctor Marino Barbero Santos. In mernoriam,Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha-Ediciones Universidadde Salamanca, 2001, po 210.
11 Exp. 0008-2003-1\1, STC del 11 de noviembre de 2003, r\1 respecto, Rubio Co-rrea, Marcial, La interpretacum de la Constitucion s~r;ún el 'Tribunal Constitucional. Lima, Fon-do Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005, pp. l46-l48; Me-sía, Carlos, Derechos de la persona. constitucional, Lima, Fondo Editorial delCongreso del Perú, 20rH, p. 18.
HOMICImo A PETICIÓN, INSrICACIÓN y AYUDA AL SUICImO 239
(artículos 11el a 120) y los atentados contra la integridad corporal seubican en el capítulo Hl (artículos 121 a 129).
El criterio de sistematización seguido por el codificador penal pe-ruano responde a la importancia del bien jurídico penalrnente prote-gido.12 De esta forma, la ubicación privilegiada de los delitos contra lavida. el CUC1/JO Ji la salud en nuestro Estatuto penal responde a los postu-lados político criminales que dimanan de la declaración contenida enel artículo lo. de la Constitución política del Perú: "La defensa de lapersona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo dela sociedad y del Estado".
IV. EL HOMICIDIO PIADOSO (ARTÍCULO 112DEL CÓDIGO PENAL)
l. Estructura típica
El articulo 112 del Código Penal peruano describe el delito de ho-micidio piadoso del modo siguiente: "El que, por piedad, mata a unenfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente pa-ra poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena pri-vativa de libertad no mayor de tres años".
2. La criminalizacum del homicidio piadoso y su vinculacióncon la cuestión del bien jurídico
Antes de realizar cualquier tipo de análisis hermenéutico del dispo-sitivo es necesario destacar la tendencia generalizada en la doctrinanacional de cuestionar la criminalización del homicidio piadoso, des-de el fervoroso discurso de Villa Stein que, en línea similar a la se-guida por Gimbernat en España, plantea de l~ge ferenda y en claveconstitucional la necesidad de descrirninalizar el homicidio piadoso.!"
Rov Luis. Derecho peruano. Parte Lima, Servicio de Prensa yPublicaciones. 1977, p. i, C)astiJlo Alva, José Luis, 1lomiádio, Comentarios de las
Lima, Gaceta Jurídica, 2000, p. 2·j.,Así "AJ legislador se le pasó por alto la eventual inconstitucionalidad del
tipo creado, pues la Constitución de 1979 consagraba en su artículo 20. el 'derecho al
240 LUIS MIGUEL REYNA i\LFARO
pasando por propuestas como la de Salinas Siccha que intenta com-patibilizar la moral con la impunidad del homicidio piadoso, la deVillaviccncio Terreros que reconociendo que la problemática subya-cente a la punición del homicidio piadoso se debe resolver en sedeconstitucional sin dar mayor explicación de los fundamentos de suposición.l> el poco elaborado desarrollo de Chirinos Soto!" y el mu-tismo de Brarnont-Arias Torres y García Cantizano'? y MorncthianoSantiago. is
La solución a la cuesnon en debate pasa por determinar si la vidahumana es un bien jurídico in disponible o libre disponible. Si la op-ción asumida es la primera, la crirninalización del homicidio a pe··tición o la ayuda o instigación al suicidio se encontraría justificada; sila respuesta es la última, la opción crirninalizadora resultaría veda-da.l''
La doctrina penal muestra una tendencia mayoritaria a favor delreconocimiento de la disponibilidad de la vida humana. La cuesnonrealmente problemática se relaciona con los limites de dicha disponi-
libre desarrollo de la personalidad', y ese derecho de rango constitucional se ve ataca-do en la hipótesis de una agonía o muerte indigna .. Respecto a la Constitución de1993 ocurre otro tanto, pues en este caso se colisiona el tipo penal del homicidio pie-tista con lo dispuesto con el articulo lo. del estatuto peruano, que consagra: 'la de-fensa de la persona humana y el respecto a su dignidad son el fin supremo de la so-ciedad y del Estado", pues ·;e mata por piedad y en precisa salvaguarda de la vida ymuerte digna, este acto de supremo amor no puede ser castigado sin caer en la inrno-ralidad y la estupidez"; véase Villa Srcin, Javier, Derecho Parle Lima, SanMarcos, 1997, L t, p. 127.
1+ Salinas Sicr.ha, Ramiro, Cuno de derecho peruano. Parte J, Lima, Pales-tra. 1998. p. 98.
Villavir.cncio Terreros, Felipe, comentado, 3a. cd., Lima, Grij1cy, 2001,p. 302.
16 Chirinos Soto, Francisco, 2a. ed., Lima, Rhoda s, 2004, pp. 228Y 229,
17 Bramnnt-Arias Torres, Luis y Garda Cantizar,», Maria del Carmen, Manual dederecho Parte 'la. ed., San Marcos, Lima, SPEditores, 1998, p. 66.
18 Mornethiano Santiago, .Javier, San Marcos, Lima, 2003, pp.330 v 331.
N"úñez Paz, Miguel Ángel, "Suicidio, disponibilidad de la vida y eutanasia", envanos autores, ){V[J Latinoamericano. LY Iberoamericano 1 Nacional de Derecho Pe-nal y Criminología, Lima, Ara, 2005, p. 19'í.
HOMICImo A PETICIÓN, INSrICACIÓN y AYUDA AL SUICImO 241
bilidad, en tanto puede generar el nesgo de formular "licencias pararnatar".20
En esa linea puede mencionarse aquel sector de la doctrina queconsidera que la vida humana es un bien jurídico de libre disposiciónsólo para su titular." en virtud a la decisión legislativa de dejar impuneel suicidio. Esto supone que cualquier intervención de tercero en elacto de suicidio posee relevancia penal. Aunque coincide en los resul-tados, esta posición, sin embargo, no es admisible debido a que sonconsideraciones distintas las que han llevado al legislador a dejar im-pune el suicidio.F N o existe, en consecuencia, un derecho fundamen-tal a la propia muerte"
La vida es un bien jurídico disponible sobre la base de la identifi-cación de la libertad como un valor superior del modelo constitucio-nal y de la dignidad de la persona como fundamento del orden polí-tico y de la paz social Desde esa perspectiva, el derecho a la vida nopuede ser interpretado en contraposición de la idea de dignidad de lapersona, autonomía de la persona'" y su derecho a la libertad, siendo
20 Como se critica actualmente en Holanda. Véase Tak, Pctcr , "La nueva Ley so-bre Eutanasia en Holanda y sus precedentes", trad. de María José Pifarré, Revista Pe-nal, núm. 12, p. 109.
González Rus, Juan José, "Lección 2", en Coba del Rosal, Manuel Com-de derecho Parte Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 56; Donna,
Edgardo Alberto, Derecho Parte 1. I, 2a. ed., Buenos Aires, Rubinzal Cul-zoni, 2003, p. 45; Díez RipoJ!és, José Luis, "Articulo 143", en id. y Gracia Martín,Luís (coords.), Comentarios al Penal. Parte Tirant lo blanch, Valencia,1997, t. I, p. 180. En el derecho mexicano, Azzolini Bincaz, Alicia, "Intervención enla eutanasia ¿Participación criminal o colaboración humanitaria?", en Cano Valle,Fernando ce al. Fuianasia. filos/ficos, IvIéxí-ca, UNAM, 2005, p. 9.
22 \7 éas« Roldán Barbero, Horacio, "Prevención del suicidio y sanción interna";Anuario de Derecho Penal)' Ciencias Penales, Madrid, núm. 1" tase. In, 1987 pp. 638 Y639.
%3 Al respecto, sumamente instructivo, Massini Correas, Carlos y Zambrano, Pilar,"Vida humana, autonomía y el final de la existencia. ¿Existe un derecho a disponerde la propia vida?", en Borda, Guillermo La persona humana, Buenos Aires, LaLey, 2001, pp. 105 Y ·;S., quienes recuerdan cómo el desarrollo y evolución de los de-rechos fundamentales muestran dentro de los derechos de "cuarta generación" losdenominados "derechos de emancipación", en donde se ubicaría el "derecho a morir".
~4 Nino , Carlo« Santiago, derechos humanos, Un ensayo 2iL ed.,Buenos Aires, Astrca, 2005, p. 223.
242 LUIS MIGUEL REYNA i\LFARO
necesario identificar el punto de equilibrio entre estos derechos.i" to-mando en consideración el recíproco condicionamiento que debeexistir entre el derecho penal y los derechos fundamentales."
Justamente la configuración de una especie de deber constitucional detutelar la oida contra la voluntad de su titular27 colisiona con el principio dedignidad de la persona.s'' La configuración constitucional del derechoa la vida no se limita a reconocer el derecho a vivir en términos es-trictamente biológicos, sino que comprende las condiciones de vida29
que, en un Estado ele derecho, deben necesariamente ser compatiblescon el principio de dignidad de la persona.é'' Esta configuración cons-titucional del derecho a la vida, por otra parte, no puede vincularse adeterminadas concepciones religiosas que propugnan la santidad de lavida>' en tanto el artículo 2.3 constitucional reconoce la libertad reli-
Sánchez Tomas, José "Lección TU. La participación en el suicidio. Elhomicidio consentido y la eutanasia", en Rodríguez Ramos, Luis ct al.. DerechoPacte Madrid, Servicio de Publicaciones de la Universidad ComplutenseMadrid, 1998, t. 1, p. 46.
I-HiberJe, Peter, LaIT10S, Liara, Fondo Editorial dep. 66.
de
en el ¡'I-;Stado constitucional, trad. de CJar10s Ita-la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1997,
Conforme planteaba originariamente Schmidhauser, qliJen equiparaba jos corn-portamicntos relacionados al suicidio con el homicidio debido a la existencia de undeber jurídico de seguir viviendo; sobre su tesis, véase el paradigmático trabajo RosalBlasco, Bernardo del, "La participación y el auxilio ejecutivo en el suicidio. Un inten-to de reiuterpretación constitucional del artículo 409 del Código Penal", Anuario deDerecho Ciencias Penales, NIadrid, núm. L [ase. T, 1987, p. 76: en nuestra doctri-na, Fernández Sessarego sostiene que "la persona está obligada a mantener y cuidarde su vida en tanto un ente coexistencia] destinado a convivir en sociedad, por lo quese debe a los demás que son los que contribuyen y permiten el cumplimiento de sudestino personal". Véase Fernández Carlos, "Artículo lo.", en GutiérrezCamacho, Walter La Constitución comentada, Lima, Gaceta Jurídica, 2005, t. Lp. 14.
Valle Muñiz, José Manuel, "Artículo 143", en Q,uintero Olivares, GonzaloComentarios a la parte del derecho Pamplona, Aranzadi, 1999, p. 60.
Calsarniglia, Albert, "Sobre la eutanasia", Doxa. Cuadernos de del Derecho,Alicante, núm. 13, 1993, p. 337.
30 Sagüés) Néstor Pedro, Flcmentos de derecho constitucional, .3a. ed., Buenos Aires,Astrca, 2001, 1. 2, p. 326; Mcsia, Carlos, üp. cit., nota l l , p. 81.
Pormenorizada mente, sobre la santidad de la vida en las distintas religiones:Giusti, Giusto, "L'Eutanasia", en Ferracuti, Franco (a cura 'lraitatc di Criminologia,Medicina e Psichiatria Forense, Milán, Giuflre Editore, 1988, t. 7, pp, 231 Y:lnnL.)c..
HOMICImo A PETICIÓN, INSrICACIÓN y AYUDA AL SUICImO 243
giosa y el articulo 50 de la carta fundamental reconoce el respetoestatal a toda clase de confesiones.
Recuerda correctamente Jakobs que el Estado no sólo debe garan-tizar la subsistencia de la vida, sino también su calidad.é" en claraalusión a la dignidad como contenido inmanente al ser humano. Enefecto, la preservación de la vida humana no puede derivar en la eo-
• ro " .1' h 3° J' . hi . \' 1]sincacum aet ser iumano.> ustamente estas razones ' rcicron que /a eMufiiz reconociera en estos ámbitos, más que producirse un menos-precio de la protección de la vida, la protección de la misma en res-peto a la dignidad del hombre como valor fundamental del modelodemocrático. 34
Si el derecho penal, como señala Haberle, torna operativos los va-lores que son objeto de los derechos fundarnentales.t" reconocer rele-vancia penal a los supuestos en que la persona dispone de su propiavida, ya incompatible con el derecho a una vida digna, supone unaparadoja insuperable con el objetivo general, antes delineado, de lapolítica criminal del Estado de derecho.
La calificación de la vida humana como bien jurídico absolutamenteindisponible supone una suerte de reconocimiento de su absoluta fal-ta de relación con la voluntad de vivir de su titular.l" y constituye,además, una contradicción total con la existencia de supuestos reco-nocidos constitucionalmente de disposición de la vida por parte delEstado, como la pena de muerte en casos de traición a la patria du-rante guerra exterior."?
Jakobs. Gunther. "La orgamzacion de autolesión y hctcrolcsión, especialmenteen caso de muerte", trad. de Manuel Cancio, en id .• Estudios de derecho Madrid.Civitas. 1997. p. 39'j.
33 Eser, Albin, "Posibilidades y limite- del auxilio a morir desde la perspectiva pe,nal", en id., Estudios de derecho médico, trad. de Manuel Abanto, Lima. Idcmsa,2001, p. 215.
Valle Mufiiz, José ~vlanllel, op. CÚ" nota 28. p. 6!L35 Haberle, Peter~ op, cit., nota 26, p. 79.36 Politoff, Sergio et al., Derecho chileno. Parte Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 200], p. 237.Conforme prevé el articulo 1/HJ de la Constitución peruana para casos de trai-
ción a la patria en tiempo de gtlerra. Véase Queralt, Joan, "La eutanasia. Perspccti-\/;15 actuales y futuras", Anuario de Derecho Ciencias Penales, Madrid, Ministerio de
t. XLI, fase. I, 1998, p. 122.
LUIS MIGUEL REYNA i\LFARO
En el contexto de una jurídicamente tolerada disponibilidad manupropria de la vida humana, se debe reconocer el derecho a abandonarseen contraposición a un posible deber de curarse o deber de que Slg-
nificaría un apoderamiento totalitario del ser humano.En relación a todo 10 expresado, conviene rescatar en nuestro con-
texto los contenidos de la Sentencia C-239 de 1997 de la CorteConstitucional de la República de Colombia que, analizando la cons-titucionalidad del artículo 326 del Código Penal de dicho país, consi-dera inconstitucional la punición del homicidio piadoso. Al respectocita alguna de las ideas centrales de ésta sentencia:
El deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatiblecon el respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la perso-nalidad. Por ello la Corte considera que frente a los enfermos termina-les que experimentan intensos sufrimientos, este deber estatal cedefrente al consentimiento informado del paciente que desea morir enforma digna .. El derecho fundamental a vivir en forma digna implicaentonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una personaa prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea ypadece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhu-mano, prohibido por la Carta (Cp, art. 1 sino a una anulación de sudignidad y de su autonomía como sujeto moral. La persona quedaríareducida a un instrumento para la preservación de la. vida como valorabstracto. Por todo lo anterior, la Corte concluye que el Estado nopuede oponerse a la decisión del individuo que no desea seguir vivien-do y que solicita le ayuden a morir, cuando sufre una enfermedad ter-minal que le produce dolores insoportables, incompatibles con su ideade dignidad. Por consiguiente, si un enfermo terminal que se encuentraen las condiciones objetivas que plantea el artículo 326 del Código Pe-nal considera que su vida debe concluir, porque la juzga incompatiblecon su dignidad, puede proceder en consecuencia, en ejercicio de su li-bertad, sin que el Estado esté habilitado para oponerse a su designio,ni impedir, a través de la prohibición o de la sanción, que un tercero leayude a hacer uso de su opción. No se trata de restarle importancia aldeber del Estado de proteger la vida sino, como ya se ha señalado, dereconocer que esta obligación no se traduce en la preservación de la vi-
Expresión utilizada en Felip i Saborit, David, 'Tema l.mas", en Silva Sánchez, Jesús ~1aTLt Lecciones de derecholona, Atelier, 2006, p. 39.
El homicidio ji sus for-Parte Barce-
HOMICImo A PETICIÓN, INSrICACIÓN y AYUDA AL SUICImO 245
da sólo como hecho biológico. El deber de no matar encuentra excep-ciones en la legislación, a través de la consagración de figuras como lalegitima defensa, y el estado de necesidad, en virtud de las cuales ma-tar no resulta antijurídico, siempre que se den los supuestos objetivosdeterminados en las disposiciones respectivas. En el caso del homicidiopicristic«, consentido por el sujeto pasivo del acto, el carácter relativode esta prohibición jurídica se traduce en el respeto a la voluntad delsujeto que sufre una enfermedad terminal que le produce grandespadecimientos, y que no desea alargar su vida dolorosa. La actuacióndel sujeto activo carece de antijuridicidad, porque se trata de un actosolidario que no se realiza por la decisión personal de suprimir unavida, sino por la solicitud de aquél que por sus intensos sufrimientos,producto de una enfermedad terminal, pide le ayuden a rnorrr.
Todas estas consideraciones producen efectos a nivel del bien jurí-dico que asume así una nueva configuración: el homicidio protege lavida dentro de los estándares de dignidad correspondientes al Estadode derecho; en términos de Bacigalupo: "se protege la vida como so-porte de la dignidad ele la persona ... Por lo tamo, aunque la vida seael núcleo indispensable de la protección del homicidio, la dignidad dela persona ocupa un lugar que no se puede ignorar en la protecciónde la vida". j9
Esta propuesta permite mantener inalterables las estructuras de laimputación delictiva, En efecto, conforme Jakobs reconoce, no sólono puede ser punible la autolesión, sino también los supuestos ele he-terolesión consentida y participación a propio riesgo en la medidaque constituyen supuestos carentes ele la irrogación de un ámbito de orga-nizacum ajena, lo que precisamente constituye el injusto correspondien-
Bacigalupo, Enrique, "El consentimiento en los delitos contra la vida y la integri-dad fí.s]ca" ) Revista Peruana de Cien das Penalcs;Lirrl3,; Cultural Cuzco, núm. 1) 1993; pp.1'7 Y 18: también, Rosal Blasco, Bernardo del, al'. cit., nota 27, p. ss, Garcia Rivas,Nicolás, "Despenalización de la eutanasia en la Unión Europea. Autonomia e interésdd paciente" Revista Penal, núm. 11, p. 16; id., "Hacia una justificación más objetivade la eutanasia", en Nieto Martin, Adán o/J. cit., vol. JI, nota 10, pp. 149 Yss.; Salazar Sánchez, Nclson, Aspectos problemáticos del delito de instigación al sui-cidio ¿La lesión o puesta en peligro de la vida depende del instigador o del suicida?",Actualidad Lima, Gaceta Jurídica, núm. l57, 2006, p. 97.
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te a los delitos contra las personas.s'' Esta pOS1ClOntendría un efectocriminológico adicional: reduciría la cifra negra de criminalidad.t!
3. El tlPO de injusto
La acción típica del homicidio a petición es la propia de cualquierotra clase de homicidio: matar a siendo posible su realización poromisión impropia.t" Se admite, en esa línea de ideas, tanto la puni-ción de la eutanasia activa (consentida) como de la eutanasia pasiva (con-sentidaj.f?
En relación a la eutanasia pasiva conviene recordar los tres diversostratamientos jurídicos que aquella puede recibir: Omisión de medidasde alargamiento de la vida con la voluntad del paciente, omisión demedidas de alargamiento de la vida contra la voluntad del paciente yomisión de medidas de alargamiento de la vida de paciente que care-ce de la capacidad de expresarse.
No encajan dentro del ámbito de relevancia jurídico penal los su-puestos de eutanasia pura" esto es, aquellos casos en que se ayuda a lapersona en el morir. Es decir, no se provoca la muerte m se adelantala misma, sólo se hace más tolerable.
En primer lugar, el sujeto pasivo del delito es únicamente un enfermo incurable. Este término tiene un contenido exclusivamente médico,descartándose la introducción de elementos económicos o sociales.r'
Ahora, no basta que el sujeto pasivo sea un enfermo incurable, es ne-cesario además que aquél sufra intolerables dolores lo que permite redu-cir la aplicación de la formula del homicidio piadoso a las enferme-dades físicas, excluyendo a las enfermedades psíquicas.t'' pues aquellas
'lO Jakobs; Gunther, 0i), cit.. nota 32~ p. 39.5.'1) García Rivas, Nicolás, ojJ. cit., nota 39, p. 15; Pannain, Bruno et al., "L'omicidio
del consenziente. Notazioni giuridiche, criminologichc, di politica crirninale e kgislati-ve in tema di ornicidio del conscnzicntc". en Fctracuti, Franco cura 01'. cii.. no-ta 31, p. 2(H.
'12 Así Villavicencio Terreros, Felipe, op. cu., nota 15, p. 302: Salinas Siccha, Rarni-ro, ojJ. at., nota 14, p. 106.
43 Villavicencio Teneros, Felipe, op. cit., nota 15, p. 303.+4 Como propone Felipe Villavicencio. AJ respecto, Villaviceru.io Terreros, Felipe,
oj), cit., nota 1.5, p. 302,45 De distinta opinión, Salinas Siccha, Ramiro, ¡J,b. cit.. nota ]4, p. 107.
HOMICImo A PETICIÓN, INSrICACIÓN y AYUDA AL SUICImO 247
-----como es evidente- excluyen la posibilidad de solicitud concientecomo lo exige el tipo penal.t" Aquí surge una intensa discusión doc-trinal en relación a Jos casos en que la persona expresó su voluntadsuicida con anterioridad a la pérdida de capacidad.f"
Se trata de un delito de medios indeterminados, por lo que es po-sible su realización recurriendo a cualquier medio idóneo para laproducción del resultado.
La aplicación del homicidio piadoso requiere de solicitud expresa yconsciente del sujeto pasivo. No se trata, como erróneamente sostienecierta doctrina.t" del consentimiento, pues aquél sí puede ser tácito.La solicitud debe ser hecha por persona en pleno goce de sus faculta-des psíquicas. Ahora, la redacción del artículo 112 del Código Penalperuano parece descartar la aplicación del tipo atenuado, cuando lasolicitud no ha sido conocida por el autor. 49
Es justamente la voluntad de morir del sujeto pasivo la que perrni-te considerar válidas las expresiones de Conzález Rus en eJ sentidode que en el homicidio a petición "el suicida es un inductor del ter-cero que le causa la nluene".5ü
Ahora, la falta de petición expresa y consciente nos ubica en la de-nominada eutanasia activa no consentida que no recibe el trato privilegia-do del articulo 112 del Código Penal y que tendría que ser penadarecurriendo a la figura básica del homicidio."!
El móvil es indudablemente el piadoso '? que es uno de los susten-tos del menor desvalor ele la acción que justifica la menor carga pu··nitiva del homicidio a petición.s'' relacionado a la menor peligrosidaddel autor en relación al homicida ordinario.v' No obstante, conviene
46 A..sí Villa Stein, JavieL 0ll, cit., nota 13) p. 13.3.47 Felip i Saborit, David, ü,ó. cit.. nota 38, pp. 4'j. Y ,j.5.
4!3 Salinas Siccha, Ramiro, op. cit., nota lI. p. 107.49 De distinta opinión, Bajo Fernández, MígLld, "Capítulo EL Inducción y coope-
ración al suicidio", en id. de derecho Parte Madrid, Ceura,2003, vol. I, p. 266.
50 C;onzález Rus, .Juan José, op. cit., nota 21, p. 62.De esta opinión, Villavicencio Teneros, Felipe, op. cit., nota 15, p. 303.Salinas Siccha, Ramiro, op. cit., nota 1+, p. 107.
53 C~ÓIYJeZ Pavajeau, Carlos y Urbano Martincz, José, "Delitos contra Iaintegridad personal", en varios autores, Lecciones de derecho ParteUniversidad Externado de Colombia. 2003. po 9!I6.
5+ Pannain, Bruno ct al., op. cit., nota -ll , p. 203.
vida y laBogotá,
LUIS MIGUEL REYNA i\LFARO
recordar ------conEser-: que la mayoría de ordenamientos jurídico-pe-nales considera irrelevante el motivo del autor para realizar el horni-cieno, en la medida que lo realmente trascendente es la petición ex-presa de morir de la víctima.S
V. LA INSTIGACIÓN O AYUDA AL SUICIDIO (ARTÍCULO 113DEL CÓDIGO PENAL)
l. Estructura tipica
Figura regulada por el artículo l l 3 del Estatuto penal peruano enlos siguientes términos: "El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda acometerlo, será reprimido, si el suicidio se ha consumado o intenta-do" con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor decuatro años ... La pena será no menor de dos m mayor de cincoaños, si el agente actuó por un móvil egoísta".
2. La criminalizacum de la instigación o ayuda al suicidio
Extrañamente, pese a la tendencia desincriminalizadora contenidaen nuestro Código Penal, en relación a la instigación o ayuda al sui-cidio se observa una relación contraria. En efecto, el artículo 157 delCódigo Penal de 192¿~, siguiendo tendencias legislativas provenientesde Suiza, limitaba la punición a los comportamientos guiados por unmóvil egoísta, lo que -----apartir de una lectura a contrario sensu--- su·ponía que la actuación regida por móviles altruistas era irnpune.t'' loque supuso comentarios positivos de la doctrina más autorizada. ',7
Hoy en día, el ámbito de lo penalmente relevante se ha incrementa-do y la referencia al móvil determina únicamente la agravación, demodo tal que la actuación a partir de un móvil egoísta implica la
55 Eser, Albin, "Auxilio a morir y eutanasiaop. cit., nota 33, p. 173.
56 Hurtado Pozo, José, Manual de derechop. iso.
57 Jinlénez de A..SÚ;1, LtÜS, Derecho en ladir.as, ';Íj~ p. 71.
desde la jurídica", en id.,
Parte J, Lima. ]ddiJi, J 982,
del Perú, Lima, Ediciones Jurí-
HOMICImo A PETICIÓN, INSrICACIÓN y AYUDA AL SUICImO 249
aplicación de la penalidad contemplada en el segundo párrafo delartículo 113 del Código Penal.
Más extraña resulta la opclOn criminalizadora Sl los textos legislati-vos extranjeros que sirvieron de referentes en el proceso de reformapenal peruana ele 1991 no reconocen la punición ele los actos ele par-ticipación en el suicidio. Así ocurre con el StGB alemán (sección de-cimosexta) que no reconoce una figura similar a la del artículo l I 3del Código Penal peruano.
3. El tljJO de mjusto
Es necesario destacar que aunque la instigación o ayuda al suicidioguarda cierta relación con las estructuras de la participación delicti-va,58 lo cierto es que se trata ele una figura autónoma.'? debido al ca-rácter claramente atípico del suicidio.6o Esto, sin embargo, no obsta arealizar el análisis de relevancia jurídico-penal recurriendo a las fór-mulas propias de la autoría y participación criminal.
Desde esa perspectiva, sostener la aplicabilidad de este supuesto departicipación en una autolcsum exige verificar que, en efecto, el suicidatenga en sus manos el dominio del suceso, en términos similares aldominio del hecho propio de la autoria.v' Si aquél-----elominio del he-cho- se encuentra en manos de tercero distinto al suicida, hablaría-mos de una posible autoría mediata.v?
58 Conforme reconocen; entre otros, Castillo Alva, José Luis) op. cit., nota 12) p. 57;Donna, EdLJardo .AJberto, op, cit., nota 21, p. 20l.
5') Bramont Arias. Luis. Temas de derecho San Marcos. Lima, SI' Editores,1990, t. 2, p. 9; Peña Cabrera, Raúl, Deredw peruano. Parte Lima, Serviciode Prensa y Publicaciones, 1977 p. 59.
60 Bajo Fernándcz. J\1igucl, oj}. cü., nota 49, p. 250; Queralt Jirnénez, Joan, I)erec!wParte nota 3, p. 19; Felip i Saborit, David, op. cii., nota 38, p. ij.().
Silva Sánchez, Jesús María, "CausacÍón de la propia muerte y responsabilidadpenal de t.ercero s" en id., Estudios sobre tos delitos de omision, Lima, (;r~jley) 2004,p. 176.
&% Jakobs; C+ünther, üfJ· ai., nota 32, p. 404; Bacigalupo, Enrique, Los delitos de homi-cidio. Bogotá, Temis, 1999, p. 79: Munoz Conde, Francisco, Derecho Parte12a. ed., Valencia, Tiranr ]0 blanch, 1999, p. 66; GonziÍlez Rus, Juan José, oj). rit.,nota 2], p. 60; Valle Mufiiz, José Manuel, afJ. cit., nota 28. p. 62; Hurtado Pozo. Jo-sé, oj). cii., nota 56, p. ]46: Donna,Edgardo Alberto, oIJ. cit., nota 21, p, 201; Era-mont-Aría- Torres, Luis y Garcia Cantizano, Maria del Carmen, Monual de derecho fJe-
250 LUIS MIGUEL REYNA i\LFARO
No es posible su realización por vía de omisión, y esto porque, co-mo acertadamente pone de manifiesto Diez Ripollés, "la vol untad demorir del suicida cierra el paso a la concurrencia de la posición de ga-rame".63 En efecto, si se reconoce al suicida cierto nivel de disponibi-lidad sobre su propia vida, es evidente que dicha capacidad de auto-determinación abarca también el derecho a elegir no ser protegidopor terceros.
En relación a la instigación o inducción al suicidio, como es lógi-co, se requiere la realización ele un influjo psicológico directo capazde mover la voluntad del suicida en ese sentido. En tal orden deideas, sólo resulta punible v-r-corno instigación o inducción al suici-dio- el acto previo a la toma de decisión por parte del suicida, delo contrario, si la resolución suicida ya ha sido tomada y el agente re-fuerza la voluntad crimina.l estaremos ante un aporte psicológico simi-lar a la complicidad psíquica (reforzarniento de la voluntad criminal)que resulta también punible como acto de ayuda al suicidio.v?
La ayuda o auxilio proporcionado al suicida puede ser tanto físicocomo psíquico.s" en términos similares a como ocurre en la participa-ción. A diferencia de otras fórmulas del derecho penal comparado, eltipo penal peruano no hace distinciones en relación a la importanciadel aporte del autor.
Manteniendo la aludida relación con las formulas de intervencióndelictiva, el artículo en comento exige, al menos, el inicio de ejecu-
nal. Parte nota 17) p. 76; Bramo nt Arias; Luis, 'Temas de derecho nota 59,p. 9. Distinta opinión tienen Silva Sánchez, Jesús María, op. cii.. nota 61, p. 188; YSerrano Gómcz, Alfonso y Serrano Maíllo, Alfonso, Derecho Parte 1]a.ed., Madrid, Dykinson, 2006. p. 5'í; quienes consideran que la inducción al suicidioimplica un "dominio del hecho conjunto".
Díez Ripollés, José Luis. op. cii., nota 21, pp. 216 Y 217; de la misma opinión:Bacigalupo, Enrique, op. cii., nota 39, p. 21; Felip i Saborit, David, op. cit., nota 38, p.4-2; de distinta opinión: Serrano Górucz, Alfonso y Serrano Maíllo, Alfó!JSO , op. cit.,nota anterior, p. 55: Creus, Carlos y Buornpadrc, Jorge Eduardo, Derecho Parte
"la. cd., Buenos Aires, Astrca, 2007, t. 1, p. 'í6; Hurtado Pozo, .José, op, cit..nota 56, p. 1A6; Villavicencio Terreros, Felipe, oIJ. cit., nota 15, p. 305.; Salinas Sic-chao Ramiro, op. cit., nota H·, p. 1l5; implícitamente: Hrarno nt Arias, Luis, op. cit.,nota .59:1 p. 1.3; Terragni, Marco Antonio, Delitos contra las personas, Mendoza, Edicio-ncs Jurídica:; Cuyo, 200ü, p. 382.
64 Felip i Saborit, David, oIJ. át., nota65 HrarnontArias, Luis, 'Temas de derecho
38, p. 41.Lima, SP Editores, 1990, vol. 2, p. ]3.
HOMICImo A PETICIÓN, INSrICACIÓN y AYUDA AL SUICImO 2,')1
ción del acto principal suicida, conforme se desprende del recurso altérmino intentar.66
Ahora, debe quedar claro que la muerte del suicida es un elemen-to típico (resultado típico).67 Aunque un sector importante consideraque constituye una condición objetiva de punibilidad'f y otro sectorentiende que se integra a las denominadas situaciones típicas equipara-bles con las condiciones objetivas de punibilidad.s? Conforme a la po-sición asumida, forma parte del juicio de tipicidad la determinacióndel vinculo normativo (imputación objetiva) entre la acción de induc-ción y la ayuda al suicidio, con el resultado típico.
A nivel subjetivo se reconoce relevancia penal únicamente a loscomportamientos cometidos con dolo directo.Z? en relación, no sóloal comportamiento (inducción o colaboración al suicidio) sino tam-bién al resultado material.
66 Fclip i Saborit, David, üp, cii.. nota 38, -lI .67 Rosal Blasco, Bernardo del, op, cit.. nota ,p. 93; Diez Ripollcs, José Luis, op,
cit., nota 21, p. 199,68 Sánchez Tomas, José Miguel, op. cü., nota 25, pp. 47--49.
C~onzález R.us:1 Juan José, op. cit. nota 21, po 59.70 Diez Ripollcs, José ~Luis~op. cit., nota 21, p. 208~ QueraltJirnénez, Joan, op. cit..
nota 3, p. 22.; Estrella, Osear Alberto y Godoy Lemas, Roberto, Penal. Parte es·De los delitos en particular, Bueno- Aires, Harnmurabi, J 995, p. 138.
[sta obra forma parte de! acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
ANALISIS DE LA VALIDEZ Y EFICACIA PROBATORIADE LAS GRABACIONES OB'fENIDASA. T'RAVtS DE wIRr\MPA.S DE ESCUCT-iA.s"*AH ANilLlS1S OF THE VALIDITY A..ND PROBA TIVE ilALUEOF TAPES OBTAJHED fíT1H "H7RE TRAPS"
RESUMEN: La validez probatoria de lagrabación de conversaciones privadasrealizada por uno de los interlocutoresa través de las denominadasde escuchas" comporta una previa cva-luación respecto a si dicha conductavulnera el derecho a la intimidad. alsecreto de las comunicaciones y la ga-rantía de la no autoincrirninación delimputado. Sin embargo) este primernivel de análisis no basta para que eljuzgador otorgue eficacia probatoria ala prueba así obtenida, debe verificar elcumplimiento de cierto'; requisitos paraasegurarse que lo contenido en la gra-bación magnetofónica o video gráfica esauténtico y creíble. La autenticidad dela prueba se verifica a través de las dili-
de reconocimiento aplicable ala prueba documental o a través de unapericia; mientras que el plus de credibi-lidad se obtiene de la confrontacióncon otras pruebas que también hayansido obtenidas e incorporadas legalmen ..te al proceso.
Palabras claves: prueba. validez pro-batoria, eficacia probatoria, trampas deescuchas, derecho a la intimidad. dere-cbo al secreto de las comunicaciones.
ABSTRACT' 7hevate connersaiionsacross the so-called
assessment as io tchelher sudi candad vi--to ihe sccrecy ~f com-
guarantec (!f'accuscd. Horoeocr, this
ünis obtainedtests also hace bcencortioratcd tú the process.
Descriptors: Eoidcnce,toire trapj~
oalue,lo
* Articulo recibido el 2~)de febrero de 2008 y aceptado para su publicación el 2de junio de 200ft
** Abogado por la Universidad Nacional NIayor de San lVl:arcos,Lima.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado,nueva serie, afio XLII, núm. 124,enero-abril de 2009, pp. 253-287
2511 JUi\N i\NTONIO ROSAS CASTAÑEDA
SUMARIO: I. Introduccion. Il. Consideraciones Loslas inierceptociones de comunicaciones en el marco ae unacial. III. Prima nioel de análisis. .]V(I se vulnera los derechos a la intimi-dad, al secreto de la" comunicacumes, ni la de no autoincriminaciéncuando uno de los interlocutores la conuersadán de
tnobaioriade escuchas"
nivel de análisis. J~equisitoso magnetofónica mediante
V. Conclusiones.
1. INTRODUCCIÓN
Muchas veces hemos visto en los pro2.;ramas periodísticos de televisión lapresentación de audios o videos que captan conversaciones privadas conel objetivo de demostrar la comisión de un hecho ilícito; en especial, esusual que se utilice para acreditar actos de corrupción de funcionariospúblicos, donde estos funcionarios públicos confiesan sus delitos. Es co-mún que la captación de esta conversación por uno de los interlocutoreshaya sido realizada mediante el método de "trampas de escuchas"; estoes, que sin saber que está siendo grabado el sujeto sometido a "trampasde escuchas" 1 es inducido por su interlocutor, la más de las veces un pe-riodista, a confesar la comisión de un delito en el que ha participado o adelatar a un tercero.
En el mundo periodístico (O incluso entre particulares) este es unmétodo válido de obtención de información, pero cuando traslada-mos el problema al ámbito procesal penal, cabe preguntarnos ¿el do-cumento incorporado al proceso obtenido a través de "trampas de es-cuchas" puede tener validez probatoria y ser incorporado al procesopenal como prueba de cargo contra el interlocutor que confiesa undelito? Y luego, si es incorporado al proceso ¿cuáles son los requisitospara que este documento goce de eficacia probatoria y pueda ser va-lorado por el juzgador al momento ele emitir su sentencia?
La respuesta a la primera interrogante pasa por establecer si elmétodo de obtención de información descrito, vulnera o no derechos
1 Véase, al respecto, Roxin, Claus, "Comentarios a la resolución del Tribunal Su-premo Federa] Alemán sobre las trampas de la escucha", trad. de Montserrat de Ho-yos Sancho, Poder núm. 47, 1997, pp. l79 ..205.
VALIDEZ Y EFICACIA PROBA'TORIA DE GRABi\CIONES
o garantías fundamentales. En el derecho comparado podemos adver-tir dos posiciones. La primera niega a este método validez probatoria,porque considera que cuando el interlocutor capta, almacena y difun-de una conversación privada, afecta gravemente los derechos consti-tucionales al secreto de las comunicaciones privadas y el derecho a laintimidad, en perjuicio del otro interlocutor. Además, argumenta estapostura que el engaño al que es sometido el interlocutor perjudicado,invalida la "trampa de escuchas", porque se le vulnera la garantíaque prohíbe la autoincriminación.
La segunda posición, la cual compartimos y demostraremos en elsegundo apartado, considera que no existe vulneración de derechofundamental alguno. Porque, la intimidad y el secreto de las comuni-caciones privadas sólo son exigibles a los terceros ajenos a la conver-sación y no al interlocutor que la escucha, que puede, eventualmente,captar, almacenar y luego difundir la declaración que escuchó. Y res-opccto a la garantía que prohíbe la autoincrirninación, se dice que enrelación a los particulares, que es el ámbito en el que se desenvuelvela "trampa de escuchas", esta garantia no se puede hacer valer.
Una vez pasado este primer tamiz, entramos a la segunda interro-gante planteada, es decir, el problema de los requisitos de eficaciaprobatoria de los documentos obtenidos a través del método de"trampas de escuchas", donde se examinan los requisitos de admisibi-lidad. Ya que si la prueba obtenida a través de "trampas de escu-chas" puede ser válida, carece de eficacia probatoria por dudarse desu autenticidad.
Sólo cuando se realiza un análisis en estos dos niveles, el juzgadorpuede, en la última etapa por la que atraviesa la prueba, valorar esedocumento y basarse en él para sustentar una sentencia condenatoria.
En ese sentido, el objetivo de este artículo es establecer los nivelesde análisis por los que debe transcurrir el juzgador cuando se en-cuentra ante el problema de valorar un documento obtenido a travésde trampas de escuchas.
Siendo asi, este artículo ha quedado dividido en tres apartados. Enel primero, advirtiendo que cualquier intromisión en la conversaciónde terceros invalida las pruebas así obtenidas, salvo cuando se trata deinterceptaciones autorizadas por un juez en el curso de investigacio-nes oficiales, establecemos los requisitos legales de esas interceptacio-
256 JUi\N i\NTONIO ROSAS CASTAÑEDA
nes, Este apartado nos SIrve para introducirnos e identificar nuestroproblema, ya que el método de "trampas de escuchas" se sitúa en elámbito de los particulares.
El segundo apartado se encuentra destinado a resolver la pnmerainterrogante, referida a la validez de la prueba obtenida a través delmétodo de "trampas de escuchas", que constituye el primer nivel deanálisis al que debe enfrentarse el juzgador, demostrando que la utili-zación de dicho método no vulnera los derechos fundamentales a laintimidad y al secreto a las comunicaciones privadas, ni la garantíaque prohíbe la autoincrirninación. Finalmente, el tercer apartado seencuentra destinado a revisar el segundo nivel de análisis que debeefectuar el juzgador cuando se enfrenta ante el problema deexaminar la eficacia probatoria de la trampa de escuchas.
Il. CONSIDERACIONES PREVIAS. Los REQ.UIsnos
PARA U\S INTERCEPTACIONES DE C:OlvIUNICACIONES
EN EL MARCO DE UNA INVESTIGACIÓN OFICIAL
En esa línea, lo primero que debe tener en cuenta un juzgadorcuando se enfrenta ante el problema de las "trampas de escuchas", esidentificar el ámbito de protección de derechos fundamentales e iden-tificar al sujeto que captó y almacenó una conversación privada.
En principio, el juez debe advertir que las Constituciones moder-nas resguardan el derecho a la intimidad, y el derecho deriva al se-creto de las comunicaciones privadas." Se trata del derecho que tienela persona de disponer de una esfera privada de libertad, un ámbitodoméstico (que funciona como su reducto infranqueable o zona in-tangible) el cual no puede ser invadido por terceros (otros individuos
2 La normativa supranacional contempla en el artículo 11.2,3 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos. como parte de la protección de la honra y a ladignidad, que ';'nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en 81.1- vidaprivada; en su familia; en su domicilio o en su correspondencia) ni de ataques iJegalesa su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la contraesas injerencias o esos ataques". El artículo 17 del Pacto Internacional de DerechosCiviles ji Políticos se manifiesta diciendo: "nadie será objeto de injerencias arbitrariaso ilegales en su vida privada, su familia; su domicilio o su correspondencia. ni de ata-ques ilegales a su honra y reputación. Toda per·;ona tiene derecho a la protección dela ley contra esas injerencias o esos ataques", y el articulo 12 de la Declaración Uni-versal de Derechos Humanos se atiene exactamente a los mismos términos.
VALIDEZ Y EFICACIA PROBA'TORTA DE GRABi\CTONES
y el propio Estado), mediante intromisiones o avasallamientos sin per-miso ni justificación; se caracteriza por su contenido extramatrimo-nial, perpetuo y oponible erga omnes.í
Por ello, se considera a estos derechos como elementos indispensa-bles del Estado de derecho." que prohíben la intromisión de tercerosen la esfera privada del sujeto, en su vida íntima y personal, en elresguardo y secreto de sus comunicaciones privadas.>
Si el juzgador encuentra que es un tercero el que ha captado laconversación en la que no ha participado, deberá declarar la vulnera-ción de esos derechos fundamentales y que la prueba así obtenida ca-rece completamente de validez probatoria. Este supuesto, obviamentecomprende a los agentes estatales de persecución del delito.
Sin embargo, desde hace mucho tiempo, los avances en la tecnolo-gía han permitido la creación de técnicas capaces de interceptar, al-macenar y difundir conversaciones de terceros. Estas técnicas han si-do puestas al servicio de las necesidades de investigación criminal, enespecial cuando se aplica para dilucidar las actividades de organiza-ciones criminales."
Pero es claro, como anota Guerrero Peralta, que:
Los componentes constitucionales del derecho a la intimidad son un diquefrente a la investigación penal. Tanto en materia de registros, corno deinterceptación de comunicaciones. se impone la disciplina de reservalegal (los motivos para su procedencia deben estar contemplados en laley) y reserva judicial (ambos reqmeren de autorización judicialj."
3 Maljar, Daniel E.) El proceso las garantías constitucionales, Buenos Aires, AdBoc, s. r, p. 287
4- Cafferata Nares; José 1., Proceso derechos humanos, Buenos Aires, CELS,2000, p. 13.
5 Bernales Ballesteros, Enrique, La Constitución de 1993: análisis comparado, Lima,Rao, 1999, p. 129; Warrcn, Samuel y Brandeis, Louis,EI derecho a la intimidad, Ma-drid, Cívitas, 1995; Vidal Martincz, Jaime, "Manifestaciones del derecho a la intimi-dad personal y familiar", Reoista Genera! de Derecho, núm. 1I32, 1980, pp. 1042-1057:Ruiz Miguel, Carlos, La CünfiguTú<clónconstitucional del derecho a la intimidad. Madrid, Civi-tas, 199.5.
Choclán Moritalvo, José AntoJ?io, La criminalidad organirada. Madrid, Dvkinson,2000, pp. 1.5 Y SS.; Lópcz-Fragoso Alvarcz, Tomás Vicente, Las intcroencionesen el proceso Madrid, Col ex, 1991.
7 Guerrero Peralta) é)scar Julián, Fundamentos teórico constitucionales de! nuevo proceso jJe-nal, Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2005, p. 54.
258 JUi\N i\NTONIO ROSAS CASTAÑEDA
Entonces, la posibilidad de escuchar la conversación privada deterceros sólo es legal cuando se hace en el marco de una investiga-ción criminal, y se presentan los supuestos fácticos claramente esta-blecidos en la ley (la reserva legal) y cuando un juez penal competen-te autoriza de manera motivada que respete los principios deproporcionalidad, racionalidad y necesidad, dicha medida limitativade derecho (reserva judiciali.v
l\sí, Joan ("[uera1t precisa que esos principios deben respetarsecuando el juez autoriza la detención o captura de documentos y pa-peles privados, pero aún más cuando se trata de interceptación decomunicaciones por medios técnicos o escuchas telefónicas:
Si bien para la detención y lectura de papeles y documentos, se prevéque se lleve a cabo sólo cuando hubiere indicios graves que de esta re-sultará el descubrimiento o la comprobacion de hecho o circunstanciatantc la causa. O lo que es lo mismo: se pone el acento en los pnn-ClplOS de necesidad, idoneidad Ji (por todas, STEDH30-7-1998; SSTC 18l/1995fj 5 ss. 5411996 7,202/2001
fj 2; SSTS 5-9-1999, '1-/1, Y "7-6-2002;ATS lB-6- 1992), Estos prin-cipios deben presidir, con más razón aun, la intervención de las comu-nicaciones en todas sus fases policiales y judirialcs, de petición, autori-zación, observación, in corp ora.cióri a la causa, transcripción yconservación, La a la Constiiucián Ji la intrasistemáiicaque demanda toda jor;=c1sairneil?teesta delimitación. Dicho enotras palabras: no procede la intervención de las (te1e)comunicacionesni por todas la infracciones -----sólopor las graves ----ni, aun siendo loshechos graves, si existen otros medios investigadores menos lesivos(SSTC 39il987, 160/1994,50 ji 181/1995,54/1996), doctrina que elTribunal Supremo, aunque parece seguir, lo hace, al menos en ocasio-nes, de modo muy laxo (por ejemplo, STS 7-4-1997).9
Aragoneses lVi:artínez, Sara ei al., Deredw IvIadríd. Centro de Estu-dios Ramón Areces. 1993, p. 37 J; Pascua, Francisco Javier, Escuchos telijó111úls,ciones de audio subrepticiasy filmaciones, Córdoba, Cuyo, s. f., p. HH.
Queralt, "Las escuchas de las comunicaciones telefónicas en la instruc-ción penal. Especial referencia a las acaecidas entre elIetrado y el cliente", en variosautores. en el XXI. Liber _Amicorum en al AntonioGon,~ále;¿-Cuellor (Jarcia, Madrid, Colcx, 2006, p. ll40.
VALIDEZ Y EFICACIA PROBA'TORTA DE GRABi\CTONES
Los fundamentos y procedimientos para que el juez autorice la in-terceptación de comunicaciones privadas se encuentran regulados enlos artículos 230 y 231 del Nuevo Código Procesal Penal de Perú. Enla legislación peruana vigente, la Ley núm. 27697, modificada por elDecreto Legislativo núm. 991, establece los casos precisos en los quecabe la autorización judicial para que el Ministerio Público, a travésde la policía nacional, intercepte comunicaciones privadas en el mar-co de una investigación criminal.l?
El 'Tribunal Supremo alemán ha fundamentado la necesidad deautorización judicial en la adopción de medidas restrictivas de dere-chos durante la investigación criminal, como el registro domiciliario,situación que es extensible al supuesto de interceptación de conversa-ciones privadas, en el sentido que:
La finalidad de prmeCClOn que orienta el derecho fundamental se ex-presa a favor de la interpretación textual. En realidad, parece ser quepara el caso del registro por vía de ejecución judicial, el peligro de losabusos es menor que en otros casos ... La intervención que se lleve acabo a través de un registro sólo puede llevarse a cabo, por tanto,cuando previamente una instancia dotada con independencia judicial,ha examinado si de dan los presupuestos legales. 11
Por su parte, la jurisprudencia española.l? apoyada en la jurispru-dencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.l" ha delineado
ro Para un estudio de la legislación vigente en materia de interceptaciones tek-fóni-cas véase U gaz Zegarra, Fernando, "Comentarios al Decreto Legislativo 991", Jus Le-
núm. 7; julio de 2007~ p. IJ~16.11 Schwabw, Jürgcn Cincurnía años de jurisprudencia del Tnbuna! Constitucional
Federal alemán, Bogotá, Jurídica Gustavo Ibáñez-Kourad Adenauer Stiftung, 2003,p. 278_
STC l43í2003, 54/1996, 2611981; SSTC 20011997fj 4 l66íl999fj'7----, 126/2000 ----f j 7----, 299/2000 -----f j 4-----;SSTC 238/1989) 160/1994) 50/1995,/19, 5/1 Y 17011996, 20011997, 19V2002; STS, 23 de diciembre de 19(H Y 7 de juliode 1993.
STEDH de 30 de julio del 998 Valcnzuela) y de j 8 de febrero de 2003so Prado Bugallo), aquí se precisó que: "30. La Cour estime ccpcndant que les garan-ties introduites par la loi de 1988 ne répondent pas a toutes les conditions exigées parla jurisprudcnr:c de la Cour, notarnment dans les arrét. Kruslin c. France et Huvig c.France, pour éviter les abus, Il en va ainsi de la nature des iníractions pouvant don-ncr Iieu aux écoutcs, de la fixation d'une limite á la duree dexécution de la mesure,
260 JUi\N i\NTONIO ROSAS CASTANEDA
las condiciones y requisitos mmimos que debe contener una resolu-ción judicial que autoriza las interceptaciones de las comunicacionesprivadas:
1Il Mandamiento judicial motivado y emitido dentro de unas di-ligencias penales.
1II Indicios de la perpetración de un hecho, más allá de las sos-pechas o conjeturas.
41 Mantenimiento del principio de proporcionalidad, reservandoesta diligencia a los hechos de mayor gravedad y trascen-dencia.
1II Observancia de los principios de necesidad, esto es, que nohay otro medio ele investigación.
41 El concreto número de abonados que habrán de ser objetode investigación.
1II Un limite temporal para la intervención, los periodos en que,mientras esté vigente la intervención, tendrá que producirsela dación ele cuenta por parte ele la policía judicial al juez deinstrucción.
1II Así corno el delito o delitos que es o son objeto de diligen-eras,
1II y entrega de los originales íntegros de las grabaciones al juz-gado autorizan te u ordenante.
Pues en un Estado de derecho no se acepta la idea de que en la búsquedade la verdad, en un proceso penal, se sacrifiquen los derechos y liberta-des fundamentales de los individuos.
En conclusión, queda claro que toda intromisión de terceros en lascomunicaciones de un individuo resulta lesivo a su derecho a la inti-midad y al secreto de sus comunicaciones, y cualquier prueba así ob-tenida resulta siendo inválida. Sólo es válida la prueba obtenida me-
ct des conditions d'établisserncnt des proccs-verbaux de synthesc consignant les COll-
versations interccptécs, táche qui est laissée á la compérence exclusive du greffier dutribunal. Ce" insuffisances concernent égakment les précautions á prcndre pour corn-muniquer intacts et eornplets les cnrcgistremcnts réalisés, aux fins d'un controle éven-tuel par le juge et par la défense. La loi ne contient aucunc disposition á cet égard".
VALIDEZ Y EFICACIA PROBA'TORIA DE GRABi\CIONES 261
diante la interceptación de comunicaciones privadas cuando media unaautorización judicial debidamente motivada, respetuosa de los requisitosaquí enunciados.
Entonces, cuando el juez advierte que fue un tercero, que no con-taba con autorización judicial, el que interceptó la conversación pri-vada que queda contenida en un documento, deberá declarar su in-validez probatoria y no admitirla al proceso penal.
Pero, cosa diferente sucede con el método de captación de conver-saciones a través de "trampas de escuchas", donde no se produce unaintromisión de un tercero en la conversación privada que sostienendos o más sujetos, sino que, por el contrario es uno de los interlocu-tores el que provoca al otro u otros a confesar la comisión de un de-lito para captar esa declaración, almacenarla y luego difundirla, co-mo veremos a continuación.
lII. PRIMER NIVEL DE ANÁLISIS. NO SE VULNERA LOS DERECHOS
A LA INTIMIDAD, AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES,
NI LA GARANTÍA DE NO AUTOINCRIMINACIÓN CUANDO UNO
DE LOS INTERLOCUTORES CAPTA LA CONVERSACIÓN
MEDIANTE "TRAMPAS DE ESCUCHAS"
l. No se vulnera el derecho de intimidad y al secreto de las comunicacionescuando uno de los interlocutores capta la conversación mediante"trampas de escuchas"
Ahora bien, ya dentro del tema que nos ocupa, una vez que e]juzgador advirtió que la conversación fue captada por uno de losinterlocutores, debe pasar a examinar si esta situación implica unavulneración a los derechos a la intimidad y al secreto de las COlIm-
nicaciones privadas.Así, Climet Durán considera que las intervenciones orales consis-
ten en grabar la propia conversación con un interlocutor, a fin deutilizar esa grabación como un medio probatorio contra dicho inter-locutor o contra un tercero. La conversación puede ser persona] o en
262 JUi\N i\NTONIO ROSAS CASTAÑEDA
directo, o también telefónica; y la grabación puede hacerse por víamagnetofónica o videográfica,
La respuesta satisfactoria al problema que surge, pasa necesaria-mente por comprobar si la prueba videográfica o magnetofónica ob-tenida mediante "trampas de escuchas" por uno de Jos interlocutores,ha violentado o no derechos fundamentales.l- Ya que, como sepor las reglas de exclusión probatoria, una prueba obtenida en viola-ción de derechos fundamentales carece de validez probatoria y debeser excluida del proceso.l'' Los derechos fundamentales que se en-cuentran aquí en juego son los derechos a la intimidad y a] secretoele las comunicaciones.
Para Climent Durán, en estos casos no es preciso una previa auto-rización j udicial, como sin duda es preceptivo en el caso ele que setrate de interceptar la conversación telefónica mantenida entre dospersonas ajenas a quien realiza tal interceptación, ya que, cuando segraba la conversación en que interviene persona] mente quien realizala grabación, no resulta vulnerado el derecho fundamental al secretode las comunicaciones.'?
Una refutación a esta posibilidad proviene de una sentencia de un'Tribunal de los EsradosUnidos, consignada por Jauchen,18 que cues-tiona la técnica de la "trampa de escuchas" y priva de valor probato-rio a la prueba así obtenida" se sostuvo que:
14 Climenr Duran, Carlos, La1946.
Valencia, Tirant lo blanch, 2005, t. Ji, p.
Ramos, Luis, "La prueba videográfica en el proceso penal, su valory límites para SLl obtención", Egu¿,hlilre, San Sebastián, núm. 12, diciembre de 1998,p. 1.51; Climent Duran, Carlos, La Valencia, Tirant lo hlanch. 1999.t. 1., p. 343; Torres Moratov Migucl iliata Navarra. Aranzandi,2000, p. 240.
Diaz Cabialc, José .A..ntonio el al., La garantía constitucional de la inadmisum de lailicitamentc obtenida) Madrid, C~ivitas, 2001) pp, 6.5 Y SS.; Guariglia, Fabricio, Con
cepto, alcance de las prohibiciones de valoración probuiona en el proceso Buenos Aires,Editores de Puerto, 200 l, pp. 7 Y ss.; Zapata GarciavMaría, La lUcúa, BuenosAires, Lexis Ncxis, 2004·, pp. 27 y ss.: Urbano Castrillo, Eduardo de el al., Lailicita Estudio Navarra, Aranzandi, 2003, ppo 42 y ss.
17 Climent Duran, ü,b. cit., nota 14, pp. 1946 Y 1947.Janchen, Eduardo, Tratado de la en materia Buenos Aires, Rubin-
zal-Culzoni, 2004, pp. 208 Y 209.
VALIDEZ Y EFICACIA PROBA'TORtA DE GRABi\CtONES 263
Cuando uno invita a otra persona a su casa u oficina asume el nesgode que el visitante pueda repetir todo lo que escucha y observa durantela visita. Pero de allí no se desprende que quien invita a otra aceptatambién el riesgo de que lo que vio o escuchó sea transmitido por foto-grafías o grabaciones audiovisuales. Una interpretación diferente ten-dría perniciosos efectos sobre la dignidad humana.!"
En la misma línea argumental se indicó que:
En el momento que yo decido hablar con otra persona, estoy abando-nando cualquier defensa relativa a la privacidad, Después de todo, es-toy hablando con una persona y debo saber que siempre existe el ries-go que esa persona hable con otros. Si es así, también podría asumir elriesgo de que me esté grabando. Pero esto, ¿es realmente así? .~O esque hay algo oculto? El engaño se potencia, porque no adoptamos lasmismas actitudes en general cuando hablamos a un número pequeñode personas que cuando lo hacemos frente a un número desconocido.Además, se puede asumir el riesgo de contradecir los dichos de otrocon alguna expectativas de éxito; sin embargo, es evidente que no es lomismo contradecir mi propia voz o Imagen, por ]0 que el asumí-do es bien diferente.2ü
Entonces, para esta posición, una "trampa de escuchas" vulneraríauna "expectativa de privacidad", porque el sujeto no sabe que estásiendo grabado, y por tanto no mide la información que proporcionaa su interlocutor y en realidad no quiere que se sepa esa informaciónque le desfavorece. De lo que se deduce, entonces, que la intromisiónal derecho constitucional a la intimidad mediante "trampas de escu-chas" requeriría de autorización judicial, y de no mediar ésta laprueba así obtenida tendría que ser excluida del proceso.
Ante esto, hay que tener en cuenta en primer lugar lo dicho porJanchen:
Los particulares tienen derecho a efectuar investigaciones respecto a lacomisión de delitos, para ]0 cual pueden utilizar legítimamente medios
Caso "DieunannCJir., 1971.
Smolla, Rodnev, "Qualified, Intimacy, Celehrit and the Case for a Newsgathc-ring Privilcge", 33 Rich. L Reo., p. 1233.
Time", Tribunal de Circuito núm. 9.449 F 2d 2!j·5. 9 th
JUi\N i\NTONIO ROSAS CASTAÑEDA
técnicos ocultos de obtención de registros con el fin de presentarlos co-mo prueba ante la autoridad, y este modo de proceder no afecta enmodo alguno el derecho a la intimidad ni el de no autoincrirninación,siendo absolutamente válidos como medios de prueba.21
Que se relaciona estrechamente al derecho a probar, que le asistea todas las partes procesales, y por tanto también a la parte civil, quepuede aportar medios de prueba para acreditar el delito cometido ensu contra.F
Entonces, en primer lugar, los particulares pueden efectuar investi-gación criminal y aportar las pruebas que obtengan al juzgador, demanera oportuna, y cumpliendo los requisitos legales para el efecto.
Por otro lado, el argumento que invalida la prueba obtenida porun particular, mediante la grabación de una conversación privada enla que participó, es refutado por Montero Aroca,,23 quien precisa queel supuesto de que uno de los intervinientes en una comunicación te-lefónica proceda a grabar la conversación mantenida, y de que el so-porte físico de la misma lo presente después en un proceso laboral,fue el estudiado en la Sentencia del Tribunal Constitucional español11'ti 19B4}'f de 29 de noviembre, en la que se contribuyó que esa
Jau_cherL Eduardo, Tratado de la prueba. ><:1 cit. nota 18, pp, 207 Y 208.22 El Tribunal Constitucional ha dicho sobre el derecho a la prueba que: "se trata
de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios proba-torios que se consideren nrr.csarins, a que estos sean admitidos, adecuadamente ac-tuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de laactuación anticipada de los rnedios probatorios y que estos sean valorados de maneraadecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que
en la sentencia". STC, exp. núm. 6712-200S-HC-TCMontero Aroca, Juan, La inierncncion de las comunicaciones en el proceso
Valencia, Tirant lo blanch, ] 999, pp. 23 Y 24.2'} El derecho al "secreto de las comunicaciones.. , salvo resolución judicial" no
puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte enla comunicación misma así protegida" Rectamente entendido, el derecho fundamentalconsagra la libertad de las comunicaciones iruplicitamcntc, y, de modo expreso, su se-creto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o delconocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmenteprotegido es así ----a través de la imposición de todos del "secreto" ----la libertad de lascomunicaciones, siendo cierto que en el derecho puede conculcarse tanto por la inter-ceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje-con conocimiento o no del mismo-r- o captación, de otra forma, del proceso de co-municación: como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado
VALIDEZ Y EFICACIA PROBA'TORTA DE GRABi\CTONES 265
grabación no es contraria al derecho del artículo 18.3 de la Constitu-ción Española (en el caso peruano, el artículo 2., inciso 10 de laConstitución Política). La grabación por uno de los documentos noafecta al secreto de las comunicaciones y, desde luego, no guarda re-lación con la intervención realizada por resolución judicial en unproceso penal en rnarcha.s- Ya que no hay secreto para aquél al que
ra de la correspondencia guardada por su destinatario, por ejemplo). No hay"secreto') para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención delo dispuesto en el artículo 18.3, CE, la retención por cualquier medio del contenidodel mensaje. Dicha retención grabación, en el presente podrá ser en muchoscasos el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun consideran-do el problema desde este punto de vista apreciarse la conducta del interlocu-tor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secretode las comunicaciones. Ocurre, en efecto, que el concepto del "secreto" en el articulo18.3 tiene un carácter "formal" en el sentido de que se predica de lo comunicado,sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma alámbito de lo personal lo íntimo o lo reservado, Esta condición formal del secreto delas comunicaciones (la presunción iuris e! de iur« de que ]0 comunicado es "secreto", enun sentido sustancial) ilumina sobre la identidad del sujeto genérico sobre el que sepesa el deber impuesto por la norma constitucional. Y e·; que tal imposición ahsolutae indiferenciada de] "secreto" no puede \13Jer:1siempre y en todo caso, para los comu-nicantcs, de modo que pudieran considerase actos previos a su contravención (previosal quebrantamiento de dicho Jos encaminados a la retención del mensaje. So-bre los comunicantes no pesa tal deber; si no, en todo caso, y ya en virtud de normadistinta a la recogida en el artículo 18.3, CE, un posible "deber de reserva" que -----deexistir-e- tendría un contenido estrictamente material en razón del cual fuese el con-tenido mismo de lo comunicado (un deber que derivaría así del derecho a la intimi-dad reconocido en el artículo 18,3, CJ.E).(JOIYJO conclusión, pues, debe afirmarse queno constituye contravención alguna del secreto de comunicaciones la conducta del in-terlocutor en la conversación que graba ésta (que graba también, por lo tanto, suspropias manifestaciones personales, como advierte el Ministerio Fiscal en un escritode alegaciones). La grabación en sí -a] margen su empleo u]terior- sólo podríaconstituir un ilícito sobre la base de un reconocimiento hipotctico "derecho a la voz"que no cabe identificar en nuestro ordenamiento, por más que SI pueda existir en al-gún derecho extranjero. Tal protección de la propia voz existe sólo, en el derecho es-pañol, como concreción del derecho a la intimidad y, por ello mismo, sólo en la me-dida en que la voz ajena, sea utilizada ad extra y no meramente registrada, y aun eneste caso cuando dicha utilización lo sea con determinada finalidad (artículo '7.6 de lacitada LO 1/] 982. "utilización de la voz de una persona para fines publicitarios, co-merr.iales o de naturaleza análoga").
%5 STS de 20 de mayo de 1997 (RJ 1997 "Las conversaciones que un ciuda-dano, simple panicular, no perteneciente al Poder pueda tener con otro, pueden gra-barse por aquél sin autorización judicial. En este sentido se pronuncia la Re-solución de esta Sala 883199+, de I l de mayo, que sostiene que: Como es sabido,
266 JUi\N i\NTONIO ROSAS CASTAÑEDA
va dirigida la comunicación, y la Constitución no exige que e]interlocutor "guarde el secreto" de 10 que se le ha dicho" esto es, nohay una "expectativa de privacidad".
En el mismo sentido, la jurisprudencia española ha consideradoque el mandato constitucional que consagra el secreto a las comuni-caciones no vincula a los particulares. Así, la Sentencia del TribunalSupremo español 1179 noo 1, de fecha 20 de julio, precisó que:
En relación a la grabación de la convcrsacion privada por uno de losmterviruemes, debernos declarar su validez -cuestión distinta es la va-
los derechos fundamentales protegen al individuo frente al Estado, dado que son de-rechos previos a la existencia de éste. Por el contrario, Jos derechos fundamentales noproducen ninguna vinculación de sujetos privados, o dicho técnicamente ca-recen, en principio, de un efecto horizontal o respecto de terceros. Las excepciones aeste principio requieren una fundamentación especial, dado que dicho efecto obligan-te de terceros no surge de la constitución misma. La pretensión del recurrente, enconsecuencia, solo podría ser acogida si en el caso de los derechos que invoca fueraposible admitir una cxcepció a la exclusión del efecto horizontal de los derechosfundamentales. b) Dicho esto, es claro, en primer lugar, que no existe una vulnera-ción del derecho a la intimidad cuando el propio recurrente es el que ha exterioriza-do 81.1-21 pensamientos sin coacción de ninguna especie. eral exteriorización demuestraque e! titular del derecho no desea que su intimidad ·;e mantenga Juera de! alcancede! conocimiento de los demás. Pretender que e! derecho a la intimidad alcanza in-clusive al interés de que ciertos actus, que el sujeto a comunicado a otros, sean man-tenidos en secreto, por quien ha sido destinatario de la comunicación, importa unaexagerada extensión del efecto horizontal que se pueda otorgar al derecho fundamen-tal a la intimidad. Dicho en otras palabras: el artículo 18, CE, no garantiza el mante-nimiento del secreto de los pensamientos que un ciudadano comunica a otro. e) Asi-mismo, el derecho al secreto de las comunicaciones, que, reiterarnos; corno tododerecho fundamental se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frenteal Estado, tampoco generar un efecto horizontal, es decir, frente a otros ciuda-danos que implique la obligación de discreción o silencio de éstos, Por lo tanto, pre-tender que la revelación realizada por el denunciante de los propósitos que la c.ornu-nicaron los ;1cusadosvulnera un derecho constitucional al secreto, carece de todoapoyo normativo en la Constitución. De ello se deduce sin la menor fricción que lagrabación de las palabras de Jos acusados realizada por e! denunciante con el propó-sito de su posterior revelación no vulnera ningún derecho al secreto; ni a la discre-ción, ni a la intimidad del recurrente. La Constitución y el derecho ordinario, porotra parte, no podrían establecer un derecho a la exteriorización de propósitos delicti-vos sea mantenida en secreto por el destinatario de la misma. En principio, tal dere-cho resulta rotundamente negado por la obligación de denunciar que impone a todoslos ciudadanos e! artículo 259 de la Ley de Enjuiciamientos Criminal, cuya constitu-cionalidad no ha sido puesta en tela de juicio por ninguno de los del presenteproceso.
VALIDEZ Y EFICACIA PROBA'TORTA DE GRABi\CTONES 267
loración que puede hacerse de ella ---, por estimar que una grabaciónen tales circunstancias no está sujeta al estándar de garantía que prote-ge el secreto de las comunicaciones. En efecto, la norma constitucionaldel artículo 18.3 se dirige inequívocamente a ga.rantizar su impermea-bilidad por terceros ajenos a los conversadores, lo que es indispensablepara configurar el ilícito constitucional, En tal sentido se pueden citarlas STC núm. 114! 1984, de 19 de noviembre, y la de esta Sala, de 5de febrero de 1996, "el secreto de las comunicaciones se refiere esen-cialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado, sin que,en principio, pueda generar efectos en el plano horizontal, es decir,frente a otros ciudadanos".
Entonces, queda claro que no hay "secreto" para aquél a quien lacomunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto enel artículo 2.10 de la Constitución la retención por cualquier mediodel contenido del mensaje. El contenido formal del secreto de las co-municaciones implica que sólo puede hacerse valer respecto de terce-ros en la comunicación, esto es, que los terceros, ajenos a la comuni-cación, están prohibidos de escucharla, almacenarla o difundirla. Lanorma constitucional no prohíbe que el participante de la comunica-ción capte o divulgue su contenido, porque él es el destinatario de laconversación, salvo que el contenido de la misma revele informaciónsobre la vida íntima o la intimidad personal de los interlocutores queno sabían que estaban siendo grabados.s'' Y porque lo único que ha-ce la cinta videográfica o magnetofónica es reproducir lo que el par-ticipante en la conversación vio con sus ojos y escucho con sus oídos.La Sentencia del Tribunal Supremo español 977 /1999, de ] 7 dejunio, se pronuncia en ese sentido:
Lo que grabó David lile ]0 que le exhibió y dijo el acusado. es decir loque vio con sus ojos y lo que oyó con sus oídos. Ninguna otra cosaaporta la grabación, y no existe inconveniente alguno para que puedatransferir esas percepciones a un instrumento mecánico de grabaciónde imágenes que complemente y tome constancia de lo que el acusadodijo y exhibió ante su presencia, grabación que viene a corroborar lasdeclaraciones que el menor depuso ante la policía y posteriormente enel proceso criminal.
26 Sentencia del Tribuna] Supremo español 88311994·, de Jl de mayo.
268 JUi\N i\NTONIO ROSAS CASTAÑEDA
y además, porque no existe esa expectativa de "privacidad", laConstitución no exige que el interlocutor guarde el secreto de lo quese le ha dicho Pretender ello es extender indebidamente un aspectode protección al derecho a la intimidad que la Constitución no reali-za, y además, porque en las manifestaciones verbales, la expectativade privacidad sobre la información se pierde una vez que el imputa-do decide brindar esa información a terceras personas, sin importarque desconozca que está siendo grabado.s? Así 10 sostiene la Senten-cia del Tribuna] Supremo español 1215íl994, de 29 de septiembre:
Esta Sala admite la legitimidad de la grabación subrepticia de una con-versación entre personas realizada por una de ellas sin advertírselo a laotra, ya que no ataca a la intimidad ni al derecho de las comunicacio-nes: cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secre-tos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidadesy se las transmite, más o menos confiadamente a los que escuchan,quienes podrán usar su contenido sin incurrir en ningún tipo de repro-che jurídico (Sentencia de lo. de marzo e 1996). Pretender que el dere-cho a la intimidad alcance inclusive al interés de que ciertos actos, queel ha comunicado a otros, sean mantenidos en secreto por quienha sido destinatario de la comunicación, importa una exagerada exten-sión del efecto horizontal que pudiera otorgar al derecho a la intimi-dad. En otras palabras: el artículo l8 de la Constitución no garantizael mantenimiento del secreto de los pensamientos que un ciudadanocomunica a otro (sentencia de II de mayo de 1994). En análogo senti-do, las sentencias de 30 de mavo de 1995, 5 de febrero y 27 de no-viembre de 1998.
Eduardo Jauchen28 ofrece un argumento adicional para considerarque el derecho a la intimidad y al secreto en las comunicaciones nose ve violentado por una "trampa de escuchas", en el sentido que:
a) El delincuente no actúa en ejercicio de la intimidad ni podríaampararse en ella. La comisión o confesión de un delito a un parti-cular puede ser "clandestina", entorno que siempre aprovecha el su-
27 Bovino, Alberto y Pinto, Federico, "La prueba preconstituida por particulares.Su incorporación y valoración en el procedimiento penal", en Plazas Florencia y Ha-zan, Lur.iano Garantías constitucionales en la im-cstigacion Un estudio critico dela Buenos Aires, Editores del Puerto. 2006. p. 296.
28 Jauchen, Eduardo, Tratado de la .. , cit., nota 18, pp. 216 Y 217.
VALIDEZ Y EFICACIA PROBA'TORIA DE GRABi\CIONES 26~1
jeto para delinquir procurando impunidad, lo cual es muy diferente a"in tirnidad' o
b) Está de por medio el orden público y la "seguridad jurídica"comprometida, y confrontada con la garantía a la intimidad, esta úl-rima sucumbe, aunque existiera.
e) Quien mantiene un diálogo con otra persona, por cualquier me-dio de comunicación que fuere, confesando sus actividades delictivas,se expone libre y voluntariamente a que su interlocutor pueda luegodelatarlo, asume el riesgo, renunciando de este modo a una "razona-ble expectativa de privacidad"
d) Lo anterior en nada cambia por el hecho de que el interlocutor,además de escucharlo, personalmente esté grabando o filmando ocul-tamente el diálogo; la resignación, a la que se expone el delincuente,legitima esta subrepticia forma de adquisición probatoria.
e) La garantía de la intimidad no alcanza al delincuente" quiencon su hecho la desborda e invalida.i?
f) El particular que, frente a un hecho delictivo, actúa y obtienepruebas en forma oculta en legitima defensa, ya sea de si mismo, deun tercero o de la comunidad, despeja cualquier eventual antijuridici-dad que pudiera reprocharse a sus métodos de comprobación, pues seencuentran cubiertos todos los requisitos que exige el Código Penal.t''
g) Si se admite que quien se expone de un modo de hacer visto oescuchado por terceros en una determinada conducta, renuncia engran medida a su intimidad, cuánto más renuncia quien actúa delicti-'lamente y lo transmite a un tercero.
h) El principio procesal penal de la "libertad probatoria", según elcual "todo se puede probar y por cualquier medio", involucra la ab-soluta validez de estos medios de prueba, aunque hayan sido obteni-dos en forma oculta. La ocultación del medio técnico utilizado esirrelevante frente al resto de los argumentos enumerados ante-normente.
Desde esta perspectiva, si la captación de la conversación ha sidorealizada por uno de los interlocutores, no se puede considerar prue-
Jauchen, Eduardo, "La cámara oculta y el proceso penal", núm. 6055.19 de noviembre de 199B, p. 2.
so Bacigalupo , Enrique, Manual de derecho Parte Bogotá, Temis, pp.l22 Y ss.
270 JUi\N i\NTONIO ROSAS CASTAÑEDA
ba ilicita''! que atente los derechos constitucionales a la intimidad (ar-ticulo 2.7 de la Constitución Política del Perú)" al secreto e inviolabi-Edad en las comunicaciones privadas (artículo 2. 1O de la ConstituciónPolítica del Perú).32
En suma, en este nivel de análisis, el juzgador debe advertir que elmétodo de "trampas de escuchas" no vulnera los derechos constitu-cionales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, ya quecuando un sujeto emite voluntariamente sus opiniones o secretos a uncontertulio, sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y selas transmite, más o menos confiadamente, a los que escuchan, quie-nes podrán usar su contenido sin incurrir en ningún tipo de reprochejurídico.
2. No se oulnera la garantía de no auioincriminacum cuando unode los interlocutores capta la conversación mediante"trampas de escuchas"
Una situación más complicada se suscita cuando se analiza el pro-blema de la "trampa de escuchas" en relación con la garantía deno ..autoincrirninación.P que se encuentra regulado en el articulo139.3 de la Constitución Política. En ese supuesto, se cuestiona la li-bre determinación del sujeto, que es engañado para declararse culpa-ble de un delito, pues de no mediar el engaño el sujeto no habríaconfesado el delito.
\léase, ;11 respecto, Navajas R3JYJOSj LtÜSj op. cit. nota 1.5, p, 161; Carbone, Car-los, Grabaciones, escuchas J filmaciones como medios de Santa Fe, Rubin-zal-Culzoni, 2005, p. 1'i5; PasCLJa, Francisco Javier, op. cit., nota 8, 108 .
.Jaén Vallejo,Manuel, en la constitucional 2000, M a··drid, Dykimon, 2001, p. 193; Morales Prats, Fermin et a; Comentarios a la partedel derecho Navarra, Aranzandi, 1999, pp. 325 Y 3~:6: Bramont Arias Torres yGarcía Cantizano, ,\1anual de derecho Lima, San Marcos, 1997, p. 196; GardaTorna, Víctor, Los derechos humanos la Constitución, Lima, Gráfica Horizonte, 200 1~p.10 1; San Martín Castro, César el a; Delitos de de influencias. Enriquecimientoasociación parap. 87.
sustonticos y Lima, Jurista Editores, 2002,
Roxin, Claus, Derecho Buenos Aires, Editores del Puerto, 2000;pp. 104 Y ] 05; Gimcno Scndra, Vicente et al., Derecho Madrid, Colcx,1999, p, 88; Reaño Pcschicra, José:, Formas de inten.encum en los delitos dede influencias. Lima, Jurista Editores, 20()4., pp. ] 06 Y ss.
VALIDEZ Y EFICACIA PROBA'TORIA DE GRABi\CIONES 271
Así resena esta postura Eduardo Jauchen:
La segunda postula de que esta forma se conculcaría el derecho a la noautoincriminació», con base en el artículo 38 de la Constitución Nacio-nal, según el cual "nadie está obligado a declarar contra sí mismo",sosteniéndose que quien es objeto de captación por alguno de estos me-dios, cuando comenta a su interlocutor que cometió o va a cometer undelito, o bien lo amenaza con un delito en su perjuicio, dichas manifes-taciones no podrían ser luego utilizadas en su contra en virtud de aquelprincipio.é?
En ese sentido se ha pron unciado la Audiencia Provincial deHuesca, en España, que ha cuestionado la grabación de una conver-sación privada hecha por uno de los interlocutores, que luego se utili-za en un proceso penal, ya que supone desconocer el derecho de losacusados a no declarar contra sí mismos yana confesarse culpables.Así dice la referida sentencia:
No debemos reconocer validez a la indicada grabación pues si lo hicié-ramos, en nuestra opinión, desconoceriamos el derecho de los acusados a no declarar contra si mismos, )' a no confesarse consagrado en el artículo24 de la Constitución, la conversación grabada no surge espontáneamentesino que el acusado Si.)i su nooia con la predeterminada uüenciánde que la misma terminara surtiendo en este sin que los otros dosacusados tuvieran la mas mínima idea de ello, por lo que, lógicamente,se exbresaron libremente sin ser advertidos de sus derechos constitucionales)'procesales como imputados ni del hecho mismo de que, indirectamente, es..taban haciendo toda una declaración, pues sus manifestaciones quedabandocumentadas para ser aportadas a un proceso criminal en curso.35
Así también la jurisprudencia brasileña se ha decantado por esasolución. El Tribunal Supremo Federal de Brasil, mediante su senten-era del 13 de diciembre de 199¿l, resolvió que es inadmisible como
34 Jauchen, Eduardo, Tratado de la.Jorge y Figueroa, Federico, "Lasde los derechos a la privacidad y defensaLL, 6 de abril de ] 99], p. 3.
35 (Jitada pOI Montero Arcea, jU;1IL La interoencion de las comunicaciones .....) CÜ" nota23, pp. 29 Y 30.
.. , át., nota 18, pp, 217 Y 218.; Kcnt,telefónicas subrepticias. Conculcación
en juicio. La inexcusable dispensa judicial",
272 JUi\N i\NTONIO ROSAS CASTAÑEDA
prueba la grabación de conversaciones telefónicas obtenidas por me-dios ilícitos, aun tratándose de grabaciones realizadas por uno de losinterlocutores sin conocimiento de! otro.l"
Entonces, para establecer la validez de este razonamiento, debe-mos entender e! contenido de la garantía a la no autoincriminación yprecisar las relaciones jurídicas donde ese derecho es exigible.
Como anota Daniel Maljar.t? la garantía de no autoincriminaciónse vincula con la idea de que la declaración del imputado debe serconsiderada medio de su defensa, no de prueba." esa garantia signifi-ca el derecho a no ser obligado o inducido mediante coacción físicao moral (por ejemplo, amenazas, engaños, preguntas capciosas o su·-gestivas, sueros de la verdad, detectores de mentiras, etcétera) a au-toincrirninarse.t? y tiene corno objeto desterrar definitivamente aque-llas concepciones autoritarias que buscaban en la confesión, laposibilidad de Llegar a la verdad de los hechos, inclusive en violaciónde su dignidad humana.
En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional del Perú ha preci-sado que la garantía de la no autoincriminación constituye un conte-nido del debido proceso e implica el derecho a no declararse culpa-ble ni a ser obligado a declarar contra sí rnismo.w Y que "autoriza alinculpado a guardar un absoluto silencio y la más imperturbable pa-sividad durante el proceso, en e! correcto supuesto de que debe ser laparte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta"."!
Como vemos, e! marco de aplicación de est.e derecho se despliegaen e! transcurso de un proceso pena] y ante autoridades estatales en-cargadas de la persecución del delito. De esta opinión son Bovino yPinto, quienes consideran que:
36 Citado por Maljar, Daniel E., 0/1. cii., nota 3, p. 295.37 uu«; pp. 226 Y 227.38 Maier, Julio B. J. Derecho 1. 1: Fundamentos, Buenos Aires, Edito-
res del Puerto. 1999, pp. 594· Y 595.Quiroga Lavic, Humherto, La Constitucion de la Nacum comentada, Bue-
nos Aires, 2000, p. 113.40 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú. exp. núm. l808-2003-HC/TC.
caso León Domingucz Tumbay, citado por Mcsia, Carlo», E'! proceso de Háheasen el Perú, Lima, Gaceta Jurídica, 2007, p. 120.
41 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, exp. núm. 0376-2003-HC/TC,caso Laura Bozzo Rotondo, citado por idem.
VALIDEZ Y EFICACIA PROBA'TORtA DE GRABi\CtONES 273
Las reglas de garantía de rango constitucional, tales como el derechode defensa, la prohibición de obligar al imputado a declarar contra símismo, no son oponibles a los paniculares, pues se trata de límitesconstitucionales que sólo restringen las facultades persecutorias de losórganos públicos. Como veremos, son otros derechos fundamentaleslos que podrían ser invocados para impugnar la validez de los mediosde prueba obtenidos por los particulares con anterioridad al inicio dela persecución."?
Este argumento se basa en lo decidido por la Cámara de CasaciónPenal de la Argentina:
No obstante las filmaciones se llevaron a cabo sin autorización preVia,no puede asimilarse la calidad de periodistas y de particulares de quie-nes intervinieron en las conversaciones con la calidad de funcionariospúblicos -----judiciales, policiales, etcétera-: que es a está
de llerar a cabo medidas sin la interoencum de untente.
Lo que se trata de evitar son las injerencias arbitrarias o abusos quecometer pero no puede decirse que es ilegal que es
un particular que toma conocimiento de la posible comisión de unilícito y arbitra los medios que tiene a su alcance para poder docu-mentarlo (CNCrim. y Correc., Sala IV, "Scyahiau, .José Alberto",03/10/2(03),43
Por tanto, la obtención de la prueba es lícita cuando el interlocu-tor que graba la conversación, sin que el otro ]0 sepa, es un particu-lar que obra sin ayuda estatal (por ejemplo, autoridades que investi-gan el delitoj.?"
42 Bovino, Alberto y Pinto, Federico, op. cit., nota 27, pp. 280 Y 281+, Citado en ibidem, p. 281,14 Navajas Ramos, Luis, ojJ. cü., nota J5, p. 161; Carbone, Carlos, op. cit., nota 31,
p. 15.5; Pascua; Francisco Javier, op. cit., nota 8; p. 112. Sin embargo, en posición mi-noritaria, Muñoz Conde considera que la captación de una conversación con esas ca-racterísticas, al ubicarse en el ámbito privado del interlocutor que desconocía que es-taba siendo grabado, vulnera gravemente, respecto de este último, sus derechos a laintimidad y el secreto de sus comunicaciones privadas; ya que, según el autor, si se le-gitimara esa práctica, ·;e limitaría el derecho a comunicarse libremente por la existen-cia del riesgo de la difusión posterior; véase Muñoz Conde, "Sobre el valor probato-rio en un proceso de grabaciones de conversaciones obtenidas mediante videos
2H JUi\N i\NTONIO ROSAS CASTAÑEDA
En la rnrsma línea opina Jauchen para quien la garantía de no au-toincriminación sólo puede hacerse valer respecto a autoridades esta-tales:
La segunda objeción que se efectúa a estos medios de obtención proba-toria referida a que con ellos se violaría el derecho a 1a no autnincrimi-nación, cabe destacar liminarmente que dicha garantía constitucionalentra en un funcionamiento y, por ende, sólo resguarda al ciudadanocuando ya está frente a cualquier autoridad oficial del Estado, pero noantes. Es un absurdo sostener que la persona pueda invocar el derechoa no declarar contra sí misma pretendiendo con ello invalidar una con-fesión que ha efectuado en el cotidiano trajinar en sus relaciones conlos demás particulares, totalmente ajenos a la actividad estatal.t''
En el mismo sentido se interpreta la cuestión en los Estados Uni-dos, pues se afirma que la IV Enmienda de la Constitución Federalprotege a los ciudadanos de los allanamientos y secuestros irrazona-bles realizados por agentes estatales.w Al decidir sobre solicitudes pa-ra excluir pruebas, la Suprema Corte ha sostenido que la IVEnmienda "es absolutamente inaplicable a un allanamiento o secues-tro, aun uno irrazonable, efectuado por un individuo panicular queno actúa como agente del Gobierno o con la participación o conoci-miento de cualquier oficial gubernamental".47
Otra particularidad del régimen normativo de los Estados Unidoses que estas cuestiones están minuciosamente reguladas, en especialcontra las acciones de la prensa, y que, además, la función que cum-plen los procedentes de la Corte Suprema federal mediante la doctri-na del precedente obligatorio -stare decisis- - establece un marco re-gulatorio expreso.r''
En tal sentido se pronuncia la Corte Constitucional de Italia enuna sentencia dictada el 6 de abril de 1973, señalando que:
y relevancia penal de las conversaciones gr;lV"G3LS en ellos", Reci-ta Penal, núm. ] 3,2004, pp. 107 Y 108.
45 Jauchen, Eduardo, Tratado dp ia prueba . ."46 Wyrnorc, MarvAnn L. y Petite, Jhon E.,
2]7 Y 218.{E uus« C(¡--
meras, en,p üiern. Con citas de IJS48 Idem,
US ] 12
VALIDEZ Y EFICACIA PROBA'TORIA DE GRABi\CIONES 275
Es necesaria dar protección al secreto privado, pero también a la pre-vención y represión del delito, objeto, así mismo, de protección consti-tucional. Y no puede afirmarse que una interceptación telefónica deconversaciones del reo pugne con el derecho del mismo de gua.rdar si-lencio ante la acusación de delito, este derecho de no contestar seúnicamente al interrogatotio del imputado 1!
el imputado entra en contacto directo con la autoridad. tI tiende a reforzar la li-bertad moral del inculpado ante el estado de sujeción psicológica en elque puede sentirse respecto a la autoridad, a fin de precaverlo de cvcn-tuales presiones que quisieran ejercerse sobre él, En lo que un sos
dice en una conrersacuin corresponde a una situación
recibir tan sólo cuan-do
enteramente »« que eldad duran te ella ni ésta le pide responder,
49
conirontado directamente ente la autori-lo que el derecho al silencio no
En la misma línea, Bertoni preClsa que:
Todos los antecedentes de nuestro derecho constitucional y aun lasnormas vigentes otorgan un contenido muy claro a la garantía: se vul-nera alli cuando la voluntad de no autoincriminarse es quebrada por elórgano encargado de la persecución penal. Sin embargo, ello no es loque ocurre en la mayoría de los casos analizados más arriba, ni es lo queocurre en la mayoría de los casos en donde se recolecta una "autoincri-minacion" mediante el uso de un medio tecnológico oculto y descono-cido. Y me animo a tal afirmación, porque justamente el uso de unacámara o un micrófono oculto pretenden sorprender a la persona paraque voluntariamente exprese su participación delictiva. Podrá decirse queen realidad la voluntad en estos casos está viciada, justamente porquequien habla no sabe que su acto es una autoincrirninación. Pero ellono es cierto: quien confiesa un delito ante su confesor, un psicoanalistao un tercero sabe que está confesando un delito, y lo hace voluntaria-mente. Lo que no sabe es que su acto está siendo registrado por quienlo escucha, y que ello será llevado como prueba ante un tribunal. El lí-mite está, en todo caso, en la obligación legal de ciertos "terceros" deguardar secreto. En otras palabras, en la mayoría de los casos que he-mos visto, no se "arranca" una expresión autoincrirninatoria, sino queella se presta libremente. En conclusión, nada tiene que ver la garantía
4') Citado por Novoa Monreal, Eduardo, Derecho a ta libertad deUn de derechos, México, Siglo \leintiunoEditores, 1981, p. 135.
276 JUi\N i\NTONIO ROSAS CASTANEDA
del nemo tenetur. Además, también en la mayoría de los casos, no será elórgano de persecución estatal quien ha urdido la maniobra, sino queserá un particular, frente al cual, otro panicular expone la comisión deun hecho delictivo, De nuevo, 10 que se lleva adelante no es una de lasdeclaraciones ante las autoridades competentes que será o no valoradade acuerdo a SI ella ha cumplido con las reglas impuestas. 50
En consecuencia, el juzgador debe advertir que en este método decaptación de conversaciones privadas que es denominado por la doc-trina como las "trampas de escuchas", no se vulnera la garantía deno autoincriminación o nema tenetur, porque esta garantía no es exigi-ble a los particulares, se despliega únicamente en las relaciones delindividuo con el Estado, porque además los particulares poseen lapotestad de investigar el delito y proporcionar legalmente los resulta-dos de su investigación a las autoridades respectivas.
Finalizando este primer nivel de análisis, señalamos que el juzga-dor debe advertir que el método de "trampas de escuchas" no vulne-ra ni el derecho a la intimidad, ni el derecho al secreto de las comu-nicaciones, ni la garantía que prohíbe las autoincriminaciones. Por loque debe considerar que la prueba así obtenida goza de validezprobatoria.
IV. SEGUNDO NIVEL DE ANAuSIS. REQ.lTISITOS DE EFICACIA
PROBATORIA DE LA PRUEBA VIDEOGRAFICA O MAGNETOFÓNICA
MEDIANTE "TRAMPAS DE ESCUCHAS"
Ahora bien, después que la prueba pasó este primer tamiz, le tocaal juez enfrentarse a un segundo nivel de análisis y examinar los re-quisitos que le imponen la legislación y la doctrina para ser admitidaválidamente al proceso, para luego analizar el problema de su efica-cia probatoria, es decir, observar su autenticidad.
50 Bertoni, Eduardo Andrés, "Cámaras ocultas y grabaciones subrepticias: su vali..dez como prueba en el proceso pena]", LL, Suplemento de jurisprudencia penal,p. 12.
51 Bovino: Alberto y Pinto, Federico, 0ll, cit., nota 27: pp. 292 Y 293: Bertoni, .'.J}J.
cit.. nota anterior, p. 10.
VALIDEZ Y EFICACIA PROBA'TORtA DE GRABi\CtONES
l. Requisitos de admisibilidad del material videográjicoo magnetrifónico
Así, corno apuntan Bovino y Pinto, si bien los particulares no estánobligados a observar la garantía de no autoincrirninación, "a lo quesí están obligados los particulares es al ingreso al procedimiento delos medios de prueba en legal rorma".52 Así, Climet Duran anota que"realizada la grabación de la conversación privada mantenida con uninterlocutor, quien la ha hecho ha de aportarla al proceso, esta apor-tación exige hacer alusión a la legitimidad de su origen, explicandocómo ha sido realizada y quién es el interlocutor't.P Ello, porque,continúa precisando e] mismo autor, "no sólo ha de quedar probadoel origen legítimo de las grabaciones aportadas al proceso, sino queademás ha de probarse la autenticidad de la cinta, o sea, que no hasido objeto de manipulación ninguna, y que además no es una copia,a menos que nadie entre en discusión sobre la autenticidad't.>'
Entonces, conforme la Sentencia del Tribunal Supremo español2190/2002, de 11 de marzo, el material grabado debe ser puesto adisposición de la autoridad judicial en sus soportes originales: "paraque las grabaciones de imágenes o de conversaciones pueda tenerpleno valor probatorio, será preciso que la captación se haya realiza-do con el debido respeto a la intimidad y que se ponga a disposiciónjudicial el material probatorio, y que haya un control de autenticidadpara descartar la posibilidad de mistificaciones y montajes",
Así, en todo caso, conforme al Tribunal Supremo español, senten-cia 713/1995, de SO de mayo, "el problema queda reducido, lo mis-mo que ocurre con las pruebas documentales ordinarias (las de carác-ter escrito), a la determinación de su autenticidad".
En la misma línea, Devis Echandía es claro que como sucede conlos demás medios de prueba, los documentos pueden existir jurídica-mente y ser válidos en sí mismos y como pruebas en un determinadoproceso, pero carecer de eficacia probatoria.>'
Bovino, Alberto53 Climent Duran,54 Ibidem. p. 1958.55 I)evis EchandL1,
198'L pp. 535·540.
Pinto, Federico, op. cit., nota 27; p. 281.op. cit.. nota H. p. 1956.
f{ernando, Teoria de! proceso, Buenos Aires, Universidad,
278 JUi\N i\NTONIO ROSAS CASTAÑEDA
Siguiendo con el mismo razonamiento, Navajas Ramos sostieneque la parte que aporte una prueba videográfica debe hacerlo en sussoportes originales, ello con el objetivo de contrarrestar los riesgos deadulteración o manipulación de una grabación de voces por mediosmecánicos.t'' Además, sólo la entrega original permitirá que la rmsmapueda tener algún valor. 57
El principio de ineficacia ele las meras copias es claro, por ejem-plo, en los casos de documentos escritos. La doctrina extranjera y na-cional expresan que las fotocopias son inadecuadas para producirefectos juridicos.s" no tienen aptitud probatoria y no puede crear underecho y una obligación.t? por ello no cumplen función probatoriaalguna.s?
Por tanto, un elemento indispensable para la actuación procesal deuna grabación por medios mecánicos, cualquiera sea el responsablede la captación, es la entrega de los soportes originales" sin edición,manipulación, añadiduras o supresiones.
Ahora bien, queda claro entonces que por su naturaleza documen-tal, para la incorporación de este tipo de pruebas debe aplicarse demanera analógica los procedimientos para la incorporación válida de laprueba documental previsto en el Código Procesal Civil.v' Respetan-do, claro está, las peculiaridades del proceso penal, sus principios ygaran tías. 62
Navajas Ramos, L1ÚS:1 oj), cit., nota 15: po 161. Además, véase Montero A..roca,"Las cintas magnetofónicas como fuente de prueba", Revista del Madrid.núm. 7, 1983, p. 44·; Reyna Alfaro. Luis. "La validez de las grabaciones videográficasen el derecho procesal penal , Re1'lstü Peruana de }uris¡órude¡lCÚ¡. Lima, afio 3,núm. 6, agosto de 2001. pp. 93 Y 94; Rives Scva, Pablo, La en el procesoNavarra, Aranzadi, 1996, p. 1999; Torres Morato, Miguel ei al., ofi. cii.. nota 15, p. 272.
57 TribLmal Supremo Español. sentencia de 30 de diciembre de 199'í; Navajas Ra-EJOS, Luis, op. cit.• nota 15, p. 161' Pascua. Francisco .Javier, afi. cit., nota 8, p. 108.
58 Chocano Rodríguez, Reiner, "Análisis dogmático de la falsedad documental delartículo 427 del Código Penal peruano", Revista Peruana de Doctrina J Penal, Lima, Grijley-Instituto Peruano de Ciencias Penales. núm. 1. 2000, p. 496.
Castillo Alva,José Luis, documental. Lima. Jurista Editores, 2001, p. 137.60 Bacigalupo, Enrique, Delito documental, Buenos Aires, Hamurabi, 2002,
p. 25.61 Sánchez Velarde, Pablo, Manual de derecho Lima, IDEMSA. 2004, p.
699.6% Castillo Alva, José Luis, ojJ, cit., nota 59, p. ]20; Orts Berenguer" Enrique,
Comentarios al CP de 1995, 1. Il, p. 174·1; Soler, Scbastián, Derecho t. V.
VALIDEZ Y EFICACIA PROBA'TORIA DE GRABi\CIONES 27~1
Esta situación es de vital importancia, ya que, como sostiene Cho-clán Montalvo, las condiciones en las que el material videográficoobtenido se aporta al proceso, pueden influir decisivamente en su va-loración judicial. 63
Ahora bien, las reglas generales de incorporación de un documen-to escrito son las siguientes: el primer paso es que el documento seaincorporado al proceso mediante decisión judicial sobre la admisión o atendi-bilulad en juicio. 6'l Mediante este acto procesal, el documento, aportadopor una de las partes (O un testigo), es sometido a una valoraciónprovisional, basada solamente en su apariencia externa o superficial.
Además, para que un documento sea admitido por el tribunal,quedando incorporado al proceso, es preciso, como anota Climet Du-rán,65 que concurran las siguientes circunstancias:
111 Que el documento haya sido aportado a petición de algunade las partes acusadora o acusada. O de un testigo. Pero ade-más, la autoridad judicial tiene facultad para disponer que laspersonas naturales o jurídicas, de instituciones públicas y pri-vadas, exhiban y/o entreguen los documentos que requierepara la investigación de un delito.66
QI (.lue el contenido del documento tenga alguna relación direc-ta o indirecta con el objeto del proceso, lo cual significa quesi hipotéticamente la información suministrada por el docu-mento fuese cierta, podría tener trascendencia práctica porpoder repercutir de alguna manera en el contenido de la sen-tencia.
QI Que el documento haya sido aportado en un momento pro-cesal adecuado, lo que significa que cuando menos no debehaber finalizado la actividad probatoria desarrollada en eljuicio oral.
p. 329; Muñoz Conde, Francisco, Derechoblanch, 2004, p. 696; Creus, Carlos,Astrca de Alfredo y Ricardo Depalma,cii., nota .58, p. 497.
Choclán Montalvo, José Antonio, ú/J. cÜ'1 nota 6, p. 69.64 Guasp, J., Comentarios a la de Cunl, t. II, vol. L p. 5tlfj.65 Clirnent Duran, o.po cit., nota 15, ppo 626 y 627.66 Sánchez Velarde, Pablo, ü,ó. cit.. nota 61, p. 703.
PllIte Valencia, Tirant lode documentos en Buenos Aires,
1999. p. 45; Chocano Rodríguez, Reiner, op.
280 JUi\N i\NTONIO ROSAS CASTANEDA
Si concurren estas tres exigencias -----sujeto, objeto y momento- eldocumento aportado es pertinente, tiene validez procesal y, por tan-to, procede admitirlo, porque hipotéticamente tiene la virtud de po-der influir en la decisión judicial final,67 sin que sea aceptable el re-chazo de dicho documento, porque en tal caso se está ocasionandouna indefensión a la parte que lo quiere aportar. Todo ello, claro es-tá, mediante una resolución debidamente motivada.
En ese sentido, en estos supuestos el juzgador debe realizar unaponderación sobre la necesidad, pertinencia y aporte probatorio delmaterial ofrecido. Al no hacerlo vulnera el derecho de las partes y ala resolución motivada. Derecho que, como se sabe, constituye unelemento importante del debido proceso.
La motivación de las resoluciones judiciales constituye un deber ju-rídico, instituido por la norma de máxima jerarquía en el ordena-miento jurídico nacional. 6n La demostración de tal afirmación estádada por la descripción prevista en el articulo 139, inciso 3, de laConstitución de 1993, que consagra el derecho de todo ciudadano deobtener de los órganos jurisdiccionales la tutela judicial efectiva. Co-mo lo ha sostenido el Tribunal Constitucional del Perú en su senten-cia, en el caso Jeffrey Imrnelt y otros.s''
El concepto de debida motivación de la resolución judicial debe sercomprendido en su total amplitud, Por debida, debemos entender el"deber ser" de la motivación, no cualquier motivación. Será debidala motivación de la resolución judicial cuando ésta contenga de ma-nera clara, precisa y escrita los fundamentos de derecho con menciónexpresa de la ley aplicable y de los hechos en que se sustenten, bajoresponsabilidad y sanción de nulidad. Como lo ha constatado el Tri-bunal Constitucional del Perú en el caso Tineo Cabrera.i''
Como vemos entonces, el primer tamiz para la eficacia de la prue-ba videográfica o magnetofónica es que debe ser entregada en sus so-portes originales, debe ser ofrecida por alguna de las partes procesa-
67 AguiJera de Paz, E., Comentarios a la de Enjuiciamiento Criminal, t. V, p. ,j.73.68 Mixán Mass, Florencia, "La motivación de las resoluciones judiciales", Debate Pe-
nal, Lima, año 1, núm. 2, mavu-agosto de 1987, p. 193.Tribunal Constitucional del Perú, caso jeffrey Irnmelt y otros, sentencia ]4 de
noviembre de 2005, exp. núm. 8l25-2005-PHC/TC, fundamento] 1.70 Tribunal Constitucional del Perú, caso César Humberto Tineo Cabrera, senten-
cia 20 de junio de 2002, exp. núm. l230-2002-HC/TC, fundamento 11.
VALIDEZ Y EFICACIA PROBA'TORIA DE GRABi\CIONES 281
les, debe estar dirigida a] objeto de prueba y debe ser aportado antesele finalizados los debates en el juicio oral. Y además, la resoluciónque ordena la incorporación al proceso debe estar debidamente moti-vada. Esta resolución, además, debe ordenar la visualización o escu-cha de la prueba vidcográfica o magnetofónica ofrecida, en unadiligencia donde deben concurrir todas las partes.
2. Requisitos de eficacia probatoria. El problema de la actuaciónprobatoria y la obligatoriedad de reconocimiento de la voz
En esa línea, nuestra legislación procesal establece que previamen-te a la visualización del video, imagen y voz, deberá ser reconocidopor quien resulte identificado, lo que ha sucedido en el presente caso,conforme lo establece el artículo 262, inciso 4), que señala:
4) Tratándose de fotografías, radiografías, documentos electrónicos en ge··neral y de cintas magnetof6nicas, de audio o videos deberá ser reconocidos
resulte su vo,,?; huella señal u otro medio, y ac-tuados en la audiencia, salvo que la diligencia respectiva, con su tr ans-cripción, se haya verificado en la etapa de instrucción con asistencia delas partes y su contenido no hubiese sido tachado o cuestionado opor-tunamente. En caso contrario, podrá ser reproducido en la audienciasegún su forma de reproducción habitual.
Entonces, para que el material videográfico o magnetofónico apor-tado surta efectos probatorios, es necesario que, además ele los requi-sitos ya examinados, esté establecida o presumida su autenticidad." Este re-quisito es indispensable, 10 mismo si se trata ele instrumentos oescritos públicos o privados. El juez debe estar seguro de la autentici-dad del documento, para considerarlo como medio de prueba."?
71 Rives Seva,Antonio, ü/.i. cit.. nota 5G~ p. 2~)6.Ir¿ Montero Arcea, "I ..as cintas magnetofónicas. .. "~cit.. nota .sf;~p, 44-; Reyna A.H;l-
ro, Luis, op. cit., nota 56, pp. 93 Y :cH; Rives Seva, Pablo, op. cit.. nota 56, p. [99; To-rres Morato, Miguel et al", op. cit., nota 15, p. 272; San Martín Castro, César et al.. op.cit., nota 32, p. 83.
282 JUi\N i\NTONIO ROSAS CASTAÑEDA
Cuando se trata de escritos, su autenticidad implica la certeza so-bre la persona que 10 firma, o sobre quien lo haya manuscrito.l"Cuando se trata de grabaciones, la autenticidad pasa por determinaral autor de las voces del diálogo captado.?? Así, en principio debe ne-cesariamente ser leído, visto o escuchado por la persona a la cual sequiere perjudicar con este medio de prueba.
Pero es claro que este problema no se suscita, cuando ninguna delas partes cuestiona la autenticidad de una copia de la grabación ori-ginal, según lo señalado en la sentencia 713/1995, ele 30 ele mayodel Tribunal Supremo español:
Habría sido prcir.rihlc tener en autos a disposición de la Sala, en el jui-cio, y también antes del periodo de instrucción, la grabación originaLes decir, aquella misma que grabó TP al conversar con FG; pero el he-cho de haberse realizado todo el trabajo procesal sobre una copia a laque nadie nunca puso reparo alguno en cuanto a esta circunstancia(la de no ser la original), cuando todos conocían tal dato, o podíanhaberlo conocido de haber actuado con la diligencia exigible en el exa-men de las actuaciones. máxime cuando tanto el I\1inisterio Fiscal co-mo los defensores de los acusados, todos ellos, en sus respectivas califi-caciones provisionales, pidieron prueba en relación con la cinta unida alas actuaciones sin referencia alguna a la original, sin duda porque laconsideraban, al menos en lo sustancial, tan auténtica como ésta.
En resumen, en los supuestos en los que se cuestiona la autentici-dad de la grabación, el supuesto interlocutor o interlocutores deberáncomparecer al proceso y realizar el reconocimiento del documento,su contenido y su participación en el misrno-" Si ello no es posible
73 Climenr Duran, op. cü., nota 15) p. 627; Cordon Moreno, F.) Comentarios alCivil, Madrid, Edersa, t. XVI, vol. II, 1981, p. 184; Fenech, MigL1C!,Derecho
t. 1, Barcelona, Hosch, 1952, pp. 635 Y 636; Cnrnclutti, F La cunt, p.[69; Caflerata Nores, José, La en el proceso Buenos Aires, Depalma, [992,p. ] 75.;ClaIÍá Olmedo, Jorge, Derecho Buenos Aires, Lerner, 1984, t. II, p.405; Devis Echandía, Remando, op. cit., nota 5'i, p. 594.
74 Carbone, Carlos, oj), cit., nota 31, p. 1.55; Montero Aroca, "Las cintas magneto-fónicas ... ", cit., nota 56, p. 47; Rcyna Alfara, Luis, op. cit.. nota 'i6, p. 96; Rives Scva,Pablo, op. cii., nota .56, p. 202; Torres Morato, Miguel et al., op. cit., nota 15, p. 278.
Gimeno Scndra, Vicente et al., op. cii., nota 33, p. 600; Pomarón Bagües, JoséManuel, "Video como prueba", Revista La Madrid, núm. 4, 1984, p. 756; Carbo-ne, Carlos, op. cit., nota 31, p. 155; Montero Aroca, "Las cintas magnetofónicas ... ",
VALIDEZ Y EFICACIA PROBA'TORTA DE GRABi\CTONES 283
deberá convocarse a testigos que puedan identificar a los interlocuto-res7S o realizarse otras diligencias probatorias como la "rueda de vo··ces".n Es posible también realizar un examen pericial para lograr laplena identificación de los interlocutores.i''
Lo que evidencia que en todo supuesto documental es necesarioun plus de credibilidad, que en el documento escrito público viene dadopar la autoridad de la fe pública; en el privado, por el reconocimien-to de los intervinientes, y subsidiariamente por la adoeracum'» pericialde la suscripción, y que en los supuestos de la reproducción mecáni-ca, puede operar en dos direcciones distintas: a) Como objeto deprueba en cuanto pericialmente se estime que la imagen o la voz co-rresponden de modo efectivo a la persona, b) Como tal documento,cuando su reproducción de un hecho pasado sea adverada por distin-tos medios pro batorios, como la testifical. 80
Es así como, en un segundo nivel de análisis, el juez examina laeficacia probatoria de las pruebas obtenidas a través de "trampas deescuchas", que pasa por determinar su autenticidad, según hemos re-ferido en este aparrado.
En consecuencia, sólo cuando del análisis de la prueba se advierteque ésta ha sido obtenida válidamente y resulta siendo auténtica (pa-
cit., nota 56, p. fU; Reyna Alíar«, Luis, 0/1. cil., nota 56, p. 96; Rives Scva, Pablo, 0/1. cit.nota 56, p. 202; Tones Morato, Miguel et «; op. cu., nota 15, p. 278.
Carbone, Carlos, op. cit.. nota 31, pp. 1.53 Y 1.54; Gimeno Sendra, Vicente r:t al.,op. cit., nota 33, p. 600; Pornarón Bagües, José Manuel. op. cu., nota anterior, p. 7'í6;Carbone, Carlos, úp. cit., nota 31, p. 155; Montero Aroca, "Las cintas magnctofóni-cas ... ", cü., nota 56, p. 47; Rcyna J\lfaJ'o; Luis, op. cu., nota 56, p. 96; Rives Scva,Pablo, op. cit., nota 56, p. 202; Torres Morato, Miguel et a; ojJ, cit., nota 15, p, 278,
77 Idon.78 Idem,79 Adverar significa certificar; asegurar, dar por cierto algo o por auténtico un do-
curnento, en Real Academia Española, Diccionario de la 22a. ed., vol.1, 35.
Damián Moreno, .Juan, "Reflexiones sobre la reproducción de imágenes cornomedio de prueba en el proceso penal", Revista Vasca de Derecho año1997,1. X, p, 239; Carbone, Carlos, 0/1. cit., nota 31, pp. 153 Y 1.54; Gimeno Scndra,Vicente et al.. op. cü., nota 33, p. 600; Pornarón Bagües, José Manuel, op. cit., nota 75,p. 756; Carbone, Carlos, ojJ. cu., nota 31 ~p. 155; Montero Aroca. "Las cintas rnagne-tofónicas ... ", cü.. Ilota 56, p. ·J.7; Reyna Alfaro, Luis, op. cit., nota 'í6, p. 96; RivesSeva, Pablo, oJ!. cit., nota 56, p, 202: Torres Morato, Miguel et al" op. cit.. nota 15,p. 278.
JUi\N i\NTONIO ROSAS CASTANEDA
sando por un plus de credibilidad), el juzgador la podrá valorar yeventualmente podrá sustentar en ella una sentencia.
V. CONCL1JSrONES
l. Los avances tecnológicos y las nuevas necesidades en la investi-gación del delito han posibilitado la interceptación legal de cornuni-caciones privadas en forma de escuchas, almacenamientos y posteriordifusión de las mismas, para ser utilizadas en causas criminales. Peroes claro que la posibilidad de escuchar la conversación privada deterceros sólo es legal cuando se hace en el marco de una investiga-ción criminal, cuando existen supuestos fácticos claramente estable-cidos en la ley (la reserva legal), y cuando un juez penal competenteautoriza de manera motivada que respete los principios de proporcio-nalidad, racionalidad y necesidad dicha medida limitativa de derecho(reserva judicial).
2. Estamos ante una "trampa de escuchas" cuando una conversa-ción privada es grabada por uno de los interlocutores sin que el otroo los otros lo sepan, y cuando el sujeto que está siendo grabado esinducido por su interlocutor para confesar la comisión de un delito,para luego presentar dicha grabación como medio de prueba en unproceso penal. En la doctrina y en la jurisprudencia comparada sediscute si las "trampas de escuchas" pueden originar vulneraciones enel derecho a la intimidad y en el secreto de las comunicaciones de lapersona que se graba sin saberlo, o vulneración de la garanria de noautoincrirninación tenetur;
3. Para que el juzgador pueda valorar la prueba obtenida a travésde "trampas de escuchas", debe someterla a dos niveles de análisis.El primer nivel se refiere a la validez probatoria, que pasa por exa-minar si se han vulnerado los derechos fundamentales a la intimidady al secreto de las comunicaciones, y la garantía que prohibe las au-toincriminaciones. Y el segundo nivel de análisis se refiere a la com-probación de la eficacia probatoria de estas pruebas, que pasa pordeterminar su autenticidad.
4,. Respecto al primer nivel de análisis, para una sector minorita-rio, una "trampa de escuchas" vulneraria una "expectativa de priva-cidad", porque el sujeto no sabe que está siendo grabado y por tanto
VALIDEZ Y EFICACIA PROBA'TORIA DE GRABi\CIONES 285
no mide la información que proporciona a su interlocutor y en reali-dad no quiere que se sepa esa información que le desíavorece. De 10que se deduce, entonces, que la intromisión al derecho constitucionala la intimidad mediante "trampas de escuchas" requeriría de autori-zación judicial, y de no medir ella la prueba así obtenida tendría queser excluida del proceso. Sin embargo, para una posición mayorita-ria, que compartimos, es claro que no hay "secreto" para aquél aquien la comunicación se dirige ni implica contravención de lo dis-puesto en el artículo 2.10 de la Constitución la retención por cual-quier medio del contenido del mensaje. El contenido formal del se-creto de las comunicaciones implica que sólo puede hacerse valerrespecto de terceros en la comunicación, esto es, que jos terceros, aje-nos a la comunicación, están prohibidos de escucharla, almacenarla odifundirla. La norma constitucional no prohíbe que e] participante dela comunicación capte o divulgue su contenido, porque él es el desti-natario de la conversación, salvo que el contenido de la misma reveleinformación sobre la vida íntima o la intimidad personal de los inter-locutores que no sabían que estaban siendo grabados. Además, noexiste esa expectativa de "privacidad", la Constitución no exige queel interlocutor guarde el secreto de ]0 que se le ha dicho. Pretenderello, es extender indebidamente un aspecto de protección al derechoa la intimidad que la Constitución no realiza" y además porque enlas manifestaciones verbales, la expectativa de privacidad sobre la in-formación se pierde una vez que el imputado decide brindar esa infor ..mación a terceras personas, sin importar que desconozca que estásiendo grabado. Por tanto, si la captación de la conversación ha sidorealizada por uno de jos interlocutores, no se puede considerar prue-ba ilícita que atente los derechos constitucionales a la intimidad (ar-tículo 2.7 de la Constitución Política), al secreto e inviolabilidad enlas comunicaciones privadas (artículo 2.10 de la Constitución Política).
5. En cuanto al problema de la vulneración de la garantia de noautoincriminación, que forma parte del primer nivel de análisis pro ..puesta, para una posición minoritaria, esta garantía se ve vulneradaporque el sujeto que es engañado no actúa con libre determinación,pues de no mediar el engaño, el sujeto no habría confesado el delito.La garantía de no autoincriminación se vincula con la idea de que ladeclaración del imputado debe ser considerada medio de su defensa,
286 JUi\N i\NTONIO ROSAS CASTANEDA
no de prueba, esa garantía significa el derecho a no ser obligado oinducido mediante coacción íisica o moral (por ejemplo, amenazas,engaños, preguntas capciosas o sugestivas, sueros de la verdad, detec-tores de mentira, etcétera) a autoincrirninarse, y tiene como objetodesterrar definitivamente aquellas concepciones autoritarias que bus-caban en la confesión, la posibilidad de llegar a la verdad de los he-chos, inclusive en violación de su dignidad humana. Esta garantía seencuentra contemplada en el artículo 139.3 de la Constitución Políti-ca del Perú. Sin embargo, queda claro que la garantía de no autoin-criminación se vulnera sólo cuando es quebrantada por el órgano en-cargado de la persecución penaLEHo no es 10 que ocurre en la"trampa de escuchas" realizada por particulares donde se recolectauna "autoincrirninación" mediante el uso de un medio tecnológicooculto y desconocido, porque justamente el uso de una cámara o unmicrófono oculto pretenden sorprender a la persona para que volun-tariamente exprese su participación delictiva; no se "arranca" una ex-presión autoincriminatoria, sino que ella se presta libremente frente aun particular, no tiente a la autoridad estatal. En suma, en este mé-todo de captación de conversaciones privadas, no se vulnera la garan-tía de no autoincriminación o nema ienetur, porque esta garantía no esexig-ible a los paniculares, se despliega únicamente en las relacionesdel individuo con el Estado, porque además, los particulares poseenla potestad de investigar el delito y proporcionar legalmente losresultados de su investigación a las autoridades respectivas.
6. En cuanto al segundo nivel de análisis, para que el material vi-deográfico o magnetofónico aportado sea admisible, debe ser entrega-do en sus soportes originales, que el documento haya sido aportado apetición de alguna de las partes acusadora o acusada. O de un testi-go. Pero además, la autoridad judicial tiene facultad para disponerque las personas naturales o jurídicas, de instituciones públicas y pri-vadas, exhiban y/o entreguen los documentos que requiere para lainvestigación de un delito. Que el contenido del documento tenga al-guna relación directa o indirecta con el objeto del proceso, lo cualsignifica que si hipotéticamente la información suministrada por eldocumento fuese cierta, podría tener trascendencia práctica por po-der repercutir de alguna manera en el contenido de la sentencia. Yque el documento haya sido aportado en un momento procesal
VALIDEZ Y EFICACIA PROBA'TORTA DE GRABi\CTONES 287
adecuado, lo que significa que cuando menos no debe haberfinalizado la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral.
7. Para que e] materia] videográfico o magnetofónico aportadotenga eficacia probatoria, que es el segundo nivel de análisis pro-puesto, tiene que estar establecida o presumida su autenticidad. Enlos supuestos en los que se cuestiona la autenticidad de la grabación,el supuesto interlocutor o interlocutores deberán comparecer a] pro-ceso y realizar el reconocimiento del documento, su contenido y suparticipación en el mismo. Si ello no es posible, deberá convocarse atestigos que puedan identificar a los interlocutores o realizarse otrasdiligencias probatorias como la "rueda de voces", Es posible tambiénrealizar un examen pericial para lograr la plena identificación de losinterlocutores. Por ello, se dice que este tipo de documentos requiereun plus de credibilidad que se obtiene con la confrontación de otraspruebas.
[sta obra forma parte de! acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE HUELGAY EL lvl0DERNO DERECHO SINDICAL*Tl1E' CONSTlTUTlONAL RIGHT TO STRIKEAND THE MODEleN L4 W ON FREE])OM OF ASSOCfA nON
Héctor SANTOS AZUELA**
RESUMEN: De cara al libre comercio ylos retos incesantes de la economíaglobal, se hace interesante meditar sobrelas bases constitucionales del derechosindical dentro del ordenamiento mcxi-cano. De esta suene, se analiza el ca-rácter protector reivindicativo de susprincipios por lo que hace,particularmente, a sus tres figuras esen-ciales: el derecho de sindicalización, elde negociación profesional y desde lue-go, el de huelga. En este sentido, seanaliza que) ;1 partir de nuestros prin-cipios constitucionales, el furor ncolibe-Tal y la contrarrevolución monetaristahan sido factores que alimentan, porcuriosa paradoja, la conciencia solidariade los trabajadores, la unidad de laaccion articulada y la resistencia sin-dical.
Palabras clave: Huelga, derecho sin-dical, negociación profesional.
* Articulo recibido elfebrero de 2008.
**
ABSTRACT' [n meo:lentless cha!!er,:ges oJbecome }nt';J'e!,tzng lo
econorrll'. Ü hason the consti-
o] the tradc-uruon laces onsvstem; Hence, the
Q{ its socialiis
• I • - • -uus sense u tsconsiitutional
to unioniration, thcand oJ course, the strik». In
discussed, thn; based on ourthc neo-libera!
and the monctanst contra reoolution luu» beenas cunous the solidar
aaiarencss if icorkers, q_l articulatcdaction and union resistencc.
Descriptors: Stnkc, tradeunion laio, _pro--fessional
14 de enero de 2008 y aceptado para su publicación elde
Investigador en el Instituto de Investigaciones .Juridicas de la ITNl\lvL
Boletin Mexicano de Derecho Comparado,nueva serie, año XLII, núm. 124,enero ..abril de 2009, pp, 289··313
290 HtCTOR SANTOS AZUELA
SUMARIO: 1. Fundamentos constitucionales del derecho sindical en México.n. El derecho constitucional deconstitucional de
IIl. El derechoIV. El derecho constitucional de
huelga.
l. FUNDATv1ENTOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO
SINDICAL EN .MÉXICO
Vinculado a la experiencia obrera, en su lucha reivindicatoria contra elaparato individualista liberal, aparece el derecho sindical como un siste-ma de normas, principios e instituciones destinados a colmar la justiciasocial, en las relaciones colectivas de trabajo. Por lo mismo, esta discipli-na se entiende como "un contrapoder para corregir las asimetrías de lagTan fabrica, entendida como un sistema de relaciones sociales que desa-fía la dictadura contractual cuya legitimidad formal está convalidada ygarantizada por el derecho civil". 1 En esta virtud, en la recomposición dela crisis sindical son auténticos puntales el Convenio núm. 87 de la Orga-nización Internacional del Trabajo y las bases constitucionales de la frac-ción XVI, del apartado A., del articulo 12~3.2
En la dogmática patria, el derecho sindical se finca en un trípodesocial formado por el estudio integral de las relaciones de asociaciónprofesional, de negociación y de conflicto," de donde se ha desprendi-do que esta disciplina se encuentra soportada en tres figuras toralesque son el derecho de sindicación, el contrato colectivo de trabajo yla huelga. Ciertamente, sin dejar pasar por alto que dentro del arde ..narniento mexicano, si bien el articulo 123 de la Constitución no hasufrido reformas en materia colectiva, en la práctica su irnperatividades tan sólo letra muerta, según la opinión calificada de Arturo Fer-nández Arras."
1 Romagnoli, IJIYJberto:1 E'! derecho) el la historia, Madrid, Consejo Económi-co y Social, 1997, p. 24.
Charis Górncz, Roberto, E~\tudíos de derecho de! México, Porrúa. J 997,p. OíS.
Rodrígtlezrvlancini, Jorge et. al., Curso de derecho del )/ de laBuenos Aires, Astrca, 1993, p. 435.
4- Fernández A..rras, Arturo, libertad sindical en el umbral delbalad sindical, México, UNAM-UAM-FAT, 1999, p. 177
social.
X\.7- u
DERECHO CONSTITUCION i\L DE HUELGA 291
Los sujetos de esta disciplina son, sin duda, los trabajadores, profe-sionalmente organizados en agrupaciones sindicales que pueden va··riar del gremio, a las coaliciones o a las ligas; o del sindicato a lasuniones, las federaciones o las confederaciones, incluyéndose, obvia-mente, todo tipo de organizaciones cupulares, De esta suerte, en lasrelaciones colectivas, los sujetos pueden ser, por 10 que hace a los tra-bajadores, sus agrupaciones sindicales; y respecto a los patrones, és-tos, de manera individual o a través de sus organizaciones sindicales.
Ampliamente cimentado en nuestra Constitución, el derecho sindi-cal se rige y encuentra orientado en tres principios torales: la libertadsindical, la autonomía colectiva y la subsidiariedad," de manera quesu estudio, destinado a habilitar la eficacia práctica de esta disciplina,adq uiere gran relevancia ante el ímpetu neoliberal para promover laautodefensa y con ella la consolidación de la reivindicación social. Ja-lonado por el peso de la componenda, el ajuste y la concertación so-cial, difundida por la oligocracia, bajo la amenaza del despido colec-tivo y el apoyo circunscrito a la mejora individual de los salarios, elderecho sindical resalta por la fuerza de sus fines, más que nunca di-rigidos a magnificar la autotutela y la lucha proletaria. El impactodel monetarismo y el furor neoliberal no podrán sino robustecer sudinámica revolucionaria, retroalirnentada en la miseria, la injusticia yla desigualdad; porque en paradójico contraste, la explotación y elabuso han sido factores que alimentan la conciencia solidaria, la uni-dad en la acción articulada y la resistencia sindical.
II. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE ORGANIZACIÓN PROFESIONAL
Bajo el esquema genérico de la asociación profesional suele estu-diarse la gama de las organizaciones sindicales de los trabajadores,estimando que aquélla constituye una especie solamente del derechopúblico de asociación. A mi juicio no es exacto, pues la agrupaciónprofesional surge, tanto histórica como científicamente, en un contex-to diverso al de los derechos subjetivos públicos de asociación y reu··nión, como consecuencia ineluctable de la evolución del derecho sin-dical y la cuestión social contemporánea. Compartimos más bien el
Rodríguez Mancini, Jorge el al., oiJ. at.. nota 4, p. 438.
292 HtCTOR SANTOS AZUELA
criterio de que la asociación profesional es un derecho social emer-gente de los principios y normas del moderno derecho del trabajo,con raíces específicas en la fracción XVI de! artículo 123 original, denuestra cana política. Consiguientemente ni se desprende, ni tampo-co constituye una especie del derecho genérico de asociación que notiene como reto la tutela y reivindicación de los trabajadores, a travésde la lucha colectiva y de la organización profesional.
En la plataforma constitucional obrera de 1917 se reconocieron losderechos de los asalariados a estudiar y defender su intereses median-te la organización de referencia, que como género abarca todo unabanico de expresiones que va de la asociación profesional a la coali-ción, la liga, e! sindicato, los gremios, la federaciones y las confedera-ciones mismas, que inclusive han derivado al Congreso del Trabajo,
La libertad sindical y las principales expresiones de la actividadprofesional: el contrato colectivo de trabajo y la huelga, son reconoci-dos ampliamente como instituciones democráticas. Por ello, en nucs-tro sistema, como plataforma de principios, se reconoce de manerasimultánea la libertad y el derecho de coalición, explicada como laorganización profesional de los trabajadores para la defensa y mejo-ramiento progresivo de sus intereses respectivos. Y es que, ciertarnen-t.e, esta figura de los trabajadores ha evolucionado significativamente,hasta transformarse en un principio, incuestionable y dorsal, de lasrelaciones colectivas de trabajo. Cabe ponderar, entonces, que anuestro entender es evidente que la coalición de los patrones es nosólo inconstitucional, sino anticonstitucional, pues repugna abierta-mente con el sentido social del artículo 123, en su conjunto, que nopuede asumir como legítimo e! derecho gremial de los patrones paradefender y promover sus intereses, que traducibles en réditos,utilidades, ventajas o ganancias, repercuten necesariamente en des-doro de los trabajadores.
Concebida, en principio, como una agrupación transitoria y acasoembrionaria del derecho de sindicación, la coalición suele ser explica-da de manera despectiva y en tono menor por diversos tratadistas,que ignoran su trascendencia e importantes perspectivas frente alocaso, sin duda, del sindicato estatal o registrado. En esta virtud, anote su control creciente, y cerradas las expectativas de libertad sindical,bajo la lnJerenoa del Estado, la coalición cobra vida como platafor-
DERECHO CONSTYTUCION i\L DE HUELGA
ma para la organización profesional y la conquista de la democracia.Como fórmula de fuerza y opción eficaz de autodefensa, la coaliciónse reafirma como una expresión muy señalada de la acción directa,muy distante del concepto clásico, por demás peyorativo, de la aso-ciación espontánea y primitiva. Así, lejos de los limites estrechos, hoyfavorece y da paso, entre la brutalidad materialista y la explotaciónglobalizada, al sindicato de facto, ampliamente sugestivo y de inmen-sas perspectivas reivindicatorias.
Reconocida ampliamente dentro de nuestra Constitución, esta for-ma de organización puede ser tan compleja e importante como lostrabajadores quieran; perseguir los objetivos que los mismos deterrni-nen, y durar indefinidamente, hasta donde aquéllos lo decidan. Nonecesitan registro y favorecen la autodefensa espontánea, sin forrnali-dades ni ataduras; son por tanto, el camino directo para el desarrolloy fuerza del sindicato ele facto. Asimismo, bajo la absorción neolibe-ral y el descrédito de las autoridades laborales que restringen y des-naturalizan el registro sindical, la coalición resplandece y cobra pres-tigio la eficacia de la acción directa como fórmula maestra para laresistencia articulada y la lucha por la democracia.
La predecible actividad de resistencia de las agrupaciones belige-rantes de trabajadores, ante las funciones de control y desintegraciónsindical por parte del Estado, fruto de las exigencias ele la economíaglobal y el liberalismo a ultranza, hacen concebir en México unanueva acepción de sindicato. Como en otros sistemas de avanzada,los sindicatos de facto repuntan hacia la autorreivindicación, fuerade los marcos restringidos de la legislación y la jurisprudencia" encuanto se aparten de su función protectora y de política social, En es-te sentido, mediante la movilización de facto, más allá de la agrupa-ción reconocida, el sindicato se redefine en la praxis, como la organi-zación profesional de los trabajadores para la defensa y promoción,autogestión y reivindicación de sus intereses colectivos.
Los excesos de la modernidad y la insensibilidad del régimen haciala politica social han determinado que el sindicalismo independientevire de la acción profesional a los marcos formales, estrechamente ce-ñidos al ámbito de la empresa, a la acción polivalente, vinculada a laresistencia obrera y la sociedad civil, Por lo mismo, hoy la estrategiasindical, auténticamente representativa y democrática, integra su fun-
HtCTOR SANTOS AZUELA
cion de autodefensa y contraataque, a la lucha económica y socialcon diversos sectores populares como agrupaciones de colonos, estu-·diantilcs o agrarias, De esta suerte, el retorno a la acción múltipleorienta la actividad del sindicato a la reivindicación profesional, notan sólo en el marco exclusivo de las prestaciones económicas restrin-gidas a los intereses de una misma profesión, arte u oficio, ni tampo-co a la autorreivindicación por regiones o localidades, sino queensancha sus miras a la capacitación política y a la coricientizaciónde lucha dentro de una perspectiva consistente y también global.
Es necesario apuntar que a lo largo de los diversos sexenios neoli-berales en J'vléxico, por encima del principio de libertad sindical reco-nacido dentro del ordenamiento constitucional de México, bajo laconsigna del titular del Poder :E~íecutivo, se firmaron periódicamentepactos de estabilidad económica entre los representantes de los traba-jadores sometidos y de los patrones para congelar, fundamental-omente, los salarios en todo el territorio nacional. Así, dentro de unmecanismo anticonstitucional y autoritario, se logró la manipulacióndirecta de las organizaciones sindicales de los trabajadores, para uni-formar, de acuerdo con las empresas, las condiciones generales detrabajo que más convinieran, dado el caso, a los intereses del sistema.
Se consiguió, de esta suerte, que se reprimiera la eficacia de loscontratos colectivos de trabajo en las empresas, los cuales debieronde ajustarse a los topes salariales decretados en los pactos socialesmencionados. Se violentó así la libertad sindical y la autonomía delas organizaciones profesionales de los trabajadores, para defender ymejorar sus condiciones de existencia y de trabajo. Por 10 mismo, noes casual que la actual estrategia sindical en México, ante el descrédi-to y resquebrajamiento del corporativismo obrero, solapado y promo-vido por décadas, tanto por la empresa como por los diversos gobier-nos, impone un concepto nuevo y realmente democrático desindicato, A. la luz del derecho comparado, más allá del concepto an-ticonstitucional y restrictivo de la legislación ordinaria laboral, quepretende reducir el sindicato a una organización registrada, medianteel permiso de las autoridades laborales que decidan otorgarle perso-nalidad jurídica pública, el concepto de la asociación profesionaladopta nuevos perfiles. Así, por voluntad y requerimientos estratégicosde los propios obreros, con o sin el permiso del Estado, los sindicatos
DERECHO CONSTYTUCION i\L DE HUELGA 295
se entienden como las asociaciones de trabajadores para la defensa ypromoción de sus intereses y derechos.
Por nuestra parte estimamos que en sentido genérico y universal,el sindicato se entiende como la organización libremente constituidapor los trabajadores para realizar la autodefensa y mejoramiento pro-gresivo, dinámico e irreversible de sus intereses colectivos. Por lo queal efecto resulta irrelevante que pueda tratarse o no de un organismocon registro. Primero, porque nuestro ordenamiento atribuye a laconstitución del sindicato, el confcrimiento mismo de su personalidadjurídica, con antelación a su registro. Segundo, porque la exigenciade éste, como requisito ineludible de la existencia de los sindicatos re··sulta antidernocrático y violatorio, sin duda, de la libertad sindical entodos sus aspectos, ampliamente consagrados en nuestra Constitución.
Dentro de este orden de ideas, como una expectativa democrática,ineludible en la vida laboral contemporánea, la libertad sindical seregula como una figura jurídica, de rango jurídico constitucional, in-tegrante de la gama de los derechos humanos. Así encuentra funda-mento en los principios y texto de la fracción XVI del articulo 123de la Constitución que consagra, de manera expresa, el derecho delos trabajadores para constituir, a voluntad, coaliciones, ligas, sindica-tos, o las especies que abarca la asociación profesional, para defendersus intereses y alcanzar sus reivindicaciones.
De acuerdo con los principios del Tratado internacional núm. B'7sobre libertad sindical, cuentan los trabajadores con el derecho deconstituir sindicatos, sin necesidad de autorización previa ninguna, loque significa sin permiso del patrón, el Estado, las organizaciones sin-dicales o cualquier otra entidad. Cuentan asimismo, con la potestadde afiliarse a los sindicatos ya formados, que a su juicio respondanmejor a sus intereses o derechos, facetas que constituyen, para ladogmática, la libertad sindical en su aspecto positivo. El legislador re-conoce también la libertad sindical en su aspecto negativo, entendidacomo el derecho del trabajador para no incorporarse a ningún sindi-cato, o a separarse de aquél al que estuviera afiliado, cuando lo creapertinente.
Como autonomía administrativa del sindicato, nuestro ordena-miento, en congruencia con las bases constitucionales, reconoce su li-bertad para redactar sus estatutos, elegir a sus representantes, para
296 HtCTOR SANTOS AZUELA
organizar su vida y definir su programa de aceren. Sin embargo, conimportantes voceros en la dogmática contemporánea, dentro de nues-tro sistema, la libertad sindical se ve asfixiada por una política neo-corporativa, también manejada como neocontractualista o de la con-certación social.f Así, a contracorriente con los esfuerzos neoliberalespor desalentar la unificación profesional y la libertad sindical de lostrabajadores, alguna tendencia doctrinal reclama la abolición de la li-bertad sindical negativa, pues se estima irresponsable a todo trabaja-dor que no opte por sindicalizarse, pues la abstención perjudica nosólo a la sociedad, sino a la comunidad obrera."
Con respecto a nuestra praxis, si bien pareciera que la Ley Federaldel Trabajo reproduce los principios del Tratado Internacional sobreLibertad Sindical, presenta el inconveniente de introducir profundaslimitaciones a dicho derecho que en ese instrumento universal no secomprenden. Y es que el Estado sabe, corno siempre, que "el sindica-to no era una asociación privada igual que las demás, tanto por lacualidad rupturista de sus rasgos constitutivos, como por las finalida-des que se propone realizar". 8
De manera anticonstitucional, como un cuerpo de limitaciones aesta libertad irrestricta en otros sistemas de avanzada, el legisladorregula la constitución, clasificación y registro de los sindicatos, y co-mo remate a su autonomía colectiva y reivindicatoria, el régimen es-tatutario y un complejo normativo de obligaciones y prohibiciones decarácter sindical, En principio, con el acto constitutivo, se delibera lacreación del sindicato mediante el acuerdo de aquéllos que lo inte-gran con la posibilidad de una adhesión subsecuente de aquéllos quese encuentran enmarcados en las condiciones jurídicas previstas den-tro de los estatutos." Así, dentro de un sistema de limitaciones a la li-bertad sindical, en sus diversos aspectos, el legislador señala los rcqui-
(. Vidri, Guido, Ostacol: vecchi e nua» su lla cia del neocorporatioismo. Pr',:~tÜi dellaliberta sindacale in Italia, Nápolcs-Padua, Consiglio Nazionale delle Riccrchc, Istitutoper lo Studio Comparato sulle Garanzie dd Diritti Fondamcmali-CEDAM, 1986,p. 65.
7 Borrajo Dacruz. Efrén, Introducción al derecho del Madrid, Tecnos,1975, p. 228.
8 Rornagnoli, IJIYJberto:1 o.po cit., nota 1, p. 72.9 Napoletano, Domenico. No;¿ioni di duitto sindacale. Nápolcs, Liguori, [966, p. 59.
DERECHO CONSTYTUCION i\L DE HUELGA
sitos legales para constituir un sindicato, requiriendo la reunión deun número mínimo de veinte trabajadores o de tres patrones.
Reconocida ampliamente, con la gama total de sus aspectos, nues-tro sistema regula la libertad sindical, en formal concomitancia con elConvenio Internacional número 87 de la 011', lo cual nos hace pen-sar que se da plena vigencia a la autonomía colectiva de las organi-zaciones profesionales de los trabajadores. Mas ocurre que el derechopositivo establece un sistema de limitaciones que con diversos maticesobtura y pretende controlar la acción reivindicatoria de la vida sindi-cal, En este sentido, se ha apuntado, que es sumamente sensible queel Estado, al garantizar la libertad sindical dentro del ordenamientomexicano, reglamente paralelamente mecanismos de control como elregistro sindical y la cláusula de exclusión que se ha utilizado por losdirigentes y las autoridades para someter a los obreros. ro
Debe precisarse, sin embargo" que en contravención al Tratado in-ternacional núm. B7, suscrito por nuestro país, desde hace varias dé-cadas el registro sindical se ha utilizado para desvirtuar la libertadsindical, impidiendo, como medio de control profesional, su completoejercicio lega1. Por 10 mismo, este mecanismo registral castrante frenala tendencia generalizadora de los sindicaros a expandir su fuerza rei-vindicadora a todos los ámbitos: la empresa, la rama productiva, elgremio" la región, el país o el mundo."
Con base en experiencias comparadas, estimamos que el registrosindical debe liberarse de ataduras para responder realmente a la exi ..gencia de la vida democrática, en un marco de plena dignidad y se-guridad jurídica. Con su carácter secreto, el registro sindical funcionaen México como un archivo confidencia] de las autoridades laborales,que lo manejan realmente como un mecanismo práctico de controlrepresivo y marginación ideológico-social. Asimismo, promueve, sinlímite, los repugnantes contratos colectivos de protección que los pa-trones suscriben con sindicatos corruptos, sin auténtica representa-ción, a espaldas de los trabajadores, para congelar, y si es posibleabatir, sus condiciones generales de trabajo.
Charis Gómc>, Roberto, op. cit.. nota 2. p. 'í2.11 Paseo Cosmópolis, Mario, de los sindicatos en el
enero de 199B, p. 101.XX!, año VI, núm. 64,
298 HtCTOR SANTOS AZUELA
Tema toral de la autonomía colectiva y de la autorreglamentaciónprofesional, el régimen interno o estatutario de los sindicatos cobravida y se desarrolla con gran amplitud. Sin embargo, dentro de nues-tro sistema, en clara contravención al derecho de los sindicatos pararedactar sus estatutos, el legislador impone un contenido obligatoriode los mismos, sin el cual niega el registro. En esta forma estableceun régimen restrictivo que, como un eficaz instrumento de controleconómico-político, constituye un serio coto a la libertad sindical delos trabajadores.l? Al efecto, mediante una severa Iimitante a los de-rechos humanos y a la libertad sindical de los trabajadores, de acuer-do con la consigna dominante, el sistema reguló y ha desarrolladohasta la fecha las cláusulas de exclusión, pretendidamente ideadaspara conseguir hegemonía y fuerza en el sindicato. En esta virtud,dentro del contrato colectivo se pueden pactar dos cláusulas de exclu-sión: la ele admisión y la de expulsión" sobre las que habrá de deta-llarse al analizar los estatutos.
Dentro del ordenamiento mexicano, y de manera nugatoria, elúnico límite a la injerencia patronal en la vida de los sindicatos esuna multa oscilante entre 3 y 15 veces el salario mínimo, que en lostiempos de flexibilización nunca se aplica. Sin embargo, se propicia yes un hecho incuestionable, la intervención del Estado, amén de lasmaniobras patronales, para controlar las funciones de las agrupacio-nes sindicales, e inclusive suprimir la resistencia. Los medios son muyvariados, pero pueden destacarse los despidos colectivos, la persecu·-ción y encarcelamiento de los dirigentes sindicales, los premios indivi-duales a los incondicionales de la empresa, o el descuento ele más delcincuenta por ciento de los salarios caídos durante el estallamiento delas huelgas.
Por lo que hace a las organizaciones profesionales de carácter cu-pular, como las federaciones o las confederaciones, su futuro desarro-llo promete de cara al repunte liberal y la globalización, pues a me-dida que crece el grado de explotación interna y trasnacional,también estimula de manera paradójica, la capacidad de unión y res-puesta sindical, Al desintegrarse la vida del sindicato en el ámbito
12 Alcalde Justiniani, Arturo, "Obstáculos estatales al derecho de asociación sindi-cal", en varios autores, laboral, México, UAM-FES, ]989, pp.4·8 Y ss.
DERECHO CONSTYTUCION i\L DE HUELGA 299
restricto de la empresa, a través de medidas represivas, jurídico-for-males o excluyentes, inherentes al juego individual, como el sistemade premios o estímulos personales de productividad, que en principioinducen a la disgregación y el abandono de la organización profe-sional, han provocado, no obstante, una reacción de solidaridadintegradora que conduce, de manera indefectible, a la unidad.
Así, ante la expansión de la vorágine ncoliberal y las perspectivasde la modernidad, se gesta en sentido inverso una reacción proletaria detipo trasnacional, cimentada, desde luego, en las reivindicaciones co-lectivas y en la praxis sindical. Podemos creer entonces que la brego-sa epopeya de los sindicatos democráticos, no obstante los avataresde la productividad y el pragmatismo, hace concebir la resistencia,sin duda también globalizada, que permita columbrar en breve, unfuturo prornisorio.
IU. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE NEGOCIACIÓN PROFESIONAL
Consolidado el prestigio de la organización profesional y, con ella,la fuerza reivindicatoria de la negociación colectiva y de la huelga, sedesarrolló por fin el contrato colectivo de trabajo o pacto sindical.De esta suerte cobró gran importancia como una garantía de equili-brio social entre los factores de la producción.
Comprobados lOS efectos de la contratación individual, cuando nolos abusos cometidos mediante los reglamentos de fábrica, los cualesse elaboraban tan sólo por los patrones y que se fijaban en las puer-tas de las factorías como una oferta abstracta de trabajo, con la uni-dad sindical se logró negociar con las empresas de manera colectivay más formal. Así, pronto, mediante un sistema de acuerdo unitario,el contrato colectivo se tornó, vinculado al vigor de la huelga, en uninstrumento de defensa y reivindicación laboral de lOStrabajadores.P
Con el paso de los años que siguieron a la revolución de 1917, Ydespués de su consagración formal en las legislaciones locales de tra-bajo que se promulgaron en los estados de la República, después dela entrada en vigor del artículo 123 de nuestra carta política, el con-trato colectivo encontró proyección no sólo en el ámbito restricto de
13 Montova Melgar, Alfredo, Derecho del Madrid. TecHos, ]9B], p. 152.
300 HtCTOR SANTOS AZUELA
la empresa sino a nivel regional, y desde luego nacional. Desde en-tonces, "esta forma fraccionada de regular las condiciones de trabajoconstituye, a no dudarlo, una de las más acusadas características denuestra disciplina, que altera notablemente las directrices ya tradicio-nales en otras disciplinas del derecho't.!?
Regulado como figura dorsal de la concertación articulada de lascondiciones laborales, por parte de la representación profesional tan-to de los trabajadores como del patrón, el contrato colectivo se reco-noció como un derecho esencial del sindicato y una obligación parael patrón. Así se pudo apreciar, mediante la fórmula del legislador,que específicamente previno que el patrón que contratara a trabaja-dores miembros de un sindicato, contaría con el deber de suscribircon el mismo, si es que así se 10 exigía, un contrato colectivo detrabajo.
Pacto sindical para nosotros" el llamado contrato colectivo no seencuentra consignado expresamente en ning-uno de nuestros textosconstitucionales, omitido por lo mismo, en el artículo 123 de nuestracarta política. Sin embargo, se sostiene y compartimos la tesis, quedicha figura no se entiende anticonstitucional ni tampoco inconstitu-cional, pues no choca con ningún precepto de la carta magna, ni me-nos aún con su espíritu integral. Antes puede desprenderse del princi-pio de libertad sindical, que reconocido en la fracción XVI, delapartado A, del artículo 123, se entiende y es explicado como una delas manifestaciones basilares de la actividad reivindicatoria de los sin-dicatos. Asimismo, el pacto sindical ha de asumirse, en cuanto expre-sión, de la actividad esencial del sindicato, destinado a su autodefensay promoción, como uno de los objetivos legales de la huelga, específi-camente señalados por el legislador.
A la luz del derecho mexicano, no se menciona expresamente elcontrato colectivo de trabajo dentro de nuestra Constitución, mas suexistencia se desprende y justifica jurídicamente, al reconocerse el sin-dicato y la figura de la huelga, puesto que al reconocerse la libertadsindical, en la fracción XVI del apartado A del articulo 123 de laConstitución, se habilita el derecho de los trabajadores, y obviamente
14 Hernáinz ~vlárquez,Miguei, Tratado elemental de derecho delto de Estudios Políticos, 1977, t. I, p. 102.
Madrid. Institu-
DERECHO CONSTITUCION i\L DE HUELGA 301
de sus sindicatos, para negociar su interés profesional a través delcontrato colectivo o pacto sindical. Asimismo, como consecuencia dela libre gestión sindical, nuestro ordenamiento reconoce expresamen-t.e, como uno de los objetivos de la huelga, la firma, revisión ocumplimiento del contrato colectivo de trabajo.
Son, pues, prioridades del pacto sindical, el mejoramiento de lascondiciones laborales y de vida de los trabajadores; el aumento de laproductividad; el consolidar la unidad de intereses que inciden con-juntamente en el proceso económico; el fortalecer la paz, asi como elpromover las condiciones laborales mínimas protegidas en la ley.15Sin embargo, en la realidad hodierna, la revancha patronal bien cal-culada abre paso a la recuperación de la flexibilidad en el trabajo co-mo fórmula para estimular la iniciativa económica" y medrar de estamanera, la función protectora laboral del contrato colectivo de traba-jO.11)Por 10 mismo, "formado en tiempos remotos, este culto ha llega-do hasta lOSumbrales del siglo XXI en una versión revisada y corre-gida, que asigna al derecho del Estado el papel de controlar laregulación de la que son capaces las representaciones sindicales" .17
Cabe ponderar en fin, que al efecto, es muy frecuente que en ladoctrina moderna se especule y analice la profunda vinculación quese desprende de la negociación profesional de referencia y la políticaglobaJ del sindicato. Mas, en todo caso, es evidente que fruto de estaconcertación tan diferente, el pacto sindical se significa como una delas expresiones reivindicatorias de los trabajadores, en su lucha inte-
y paulatina por la autorregulación, tutela y autodefensa, de susintereses colectivos.l"
De profundas raíces en nuestro sistema, pero superada por la pra-xis, esta tesis explica al contrato colectivo de trabajo como un instru-mento social novedoso que pretende generalizar, mediante un proce-so de autorregulación entre las partes sociales, las condiciones detrabajo que habrán ele aplicarse dentro de la empresa o estableci-
15 Ibídem. p. ns.16 Lastra Lastra. José Manuel, "¿.Expira el Estado de derecho social o de bienes-
tar?". Bolctin Mexicano de Derecho México, UNAM, Instituto de Investigacio-nes Jurídicas, año II, núm. 3, enero-junio de 1991, p. 159.
17 Rornagnoli, IJIYJberto:1 o.po cit., nota 1: p. 1.52,18 Montoya Melgar, Alfredo, op. cit., nota 13, p. l55.
302 HtCTOR SANTOS AZUELA
miento. Se le considera, por lo mismo, como un convenio marco concarácter inderogable, al que deberán ceíiirse los contratos individua-les de trabajo que se firmen en la empresa. Ciertamente, en algunasde nuestras originarias legislaciones locales del trabajo, como la vera-cruzana, hacia la segunda década del siglo XX, este tipo de instru-mento quedó regulado como un pacto normativo al que debían ajus-tarse los contratos individuales ele trabajo; mas pronto se transformóen un contrato social, de ejecución inmediata.
Como una evidencia clara de su fuerza rcivindicadora y su carác-ter clasista a favor de los trabajadores, la doctrina resalta y ponderaque el marco tutelar que lo regula constituye una secuencia de la irn-posición en bloque de las condiciones generales de trabajo, a travésde la legislación y la autorregulación de las partes sociales. Los carac-teres citados y la naturaleza irreductible de sus estipulaciones le danuna función singularisirna, de instrumento jurídico típico del llamadoderecho social, ajeno y hasta contrario al contrato civil o mercantil.
Como pacto de naturaleza normativa, se atribuye a esta figura unafunción homogénea, unificadora y práctica ele las relaciones y contra-tos individuales de trabajo, a los que integra y regula, en espléndidasimbiosis. Se le considera entonces como una norma social que, sinmerma en sus funciones tutelares y reivindicatorias, genera, sin dudaalguna, situaciones jurídicas generales, abstractas y permanentes. Porlo mismo, en cuanto derecho autónomo y norma social, en la vida dela empresa, este pacto sindical conforma, en el ámbito de su efica-cia, la disciplina jurídica de las relaciones particulares de trabajo.
En virtud del carácter reivindicatorio de sus fines y el soporte beliogerante de las estrategias de negociación que presupone, el pacto sin-dical no constituye el mecanismo jurídico para resolver, de manerapacifica, los conflictos laborales. Representa más bien una plataformapara presionar a las empresas de manera periódica e irreversible, conobjeto de lograr la adecuación de las condiciones laborales a loscambios de la vida económico-política.
Por nuestra parte, estimamos que contra el monetarismo y el con-troj corporativo de la vida sindical en México, es menester que se lo-gre la ausencia de lirnitantes a la libertad y la autonomía sindicales,
DERECHO CONSTYTUCION i\L DE HUELGA 303
como sucede en la especie con el contrato colectivo para promover lademocracia y la autodefensa obrera.l''
Dentro del derecho mexicano, cuando menos formalmente, son losrepresentantes sindicales, libremente designados por la organizaciónprofesional, los que negocian y orientan el pacto colectivo o sindical.Por lo mismo, no se configuran ni contemplan los delegados de per-sonal, ni los comités de empresa de la experiencia europea, ni tampo-co mecanismos como el shot¡ stetoards o el grieoance comute men, del siste-ma estadounidense, que habilitan a representantes extrasindicalespara negociar el contrato colectivo.i''
Se Ilama comisión negociadora a la agrupación que integran losrepresentantes sindicales de los trabajadores y aquéllos de la empresa,con el fin de discutir, negociar y concertar el contrato colectivo detrabajo."! Dentro del ordenamiento mexicano, si la titularidad delpacto colectivo corresponde aJ sindicato con mayor representatividadde los trabajadores, es un deber del patrón su discusión y su firma, sopena de que sea obligado a hacerlo mediante la fuerza de la huelga.
Asimismo, la pérdida de la mayoría tiene como consecuencia la dela titularidad de este instrumento, si bien deberá de acreditarse a tra-vés del reconocimiento de la junta competente de conciliación y arbi-traje, después de haberse agotado un procedimiento sumarísimo espe-cial para probarlo. Tal disposición constituye, sin embargo, unaintervención autoritaria del Estado que violenta la libertad sindical yla vida democrática de las organizaciones profesionales de los traba-jadores. Su práctica ha comprobado que obstruye y retarda, de ma-nera burocrática, la titularidad negociadora de los auténticos repre-sentantes sindicales de los trabajadores en la empresa. Ciertamente seprecisa que un sindicato minoritario y, por consiguiente, sin repre-sentatividad, está imposibilitado para celebrar un contrato colectivode trabajo,
19 Carro Iguelmo. Jmé Alberto, Curso de derecho de!p. 646.
Ibidem. p. 625.Diego, Juliún A..rturo de, Manua! de derecho del
Aires, Abeledo Perrot, [997, p. 436.
Barcelona, Hosch, [99].
de la social¡ Buenos
HtCTOR SANTOS AZUELA
Cabe recordar, por tanto, que la irrenunciabilidad in peius del con-trato colectivo es" para Alfredo Montoya.v una de las más importan-tes expresiones del principio /na operario. De esta suerte, hemos deaducir, en suma, que la revisión del pacto sindical es bienal por loque toca a las condiciones generales de trabajo, y anual por cuantoconcierne a los salarios, periodos que sólo podrán flexibilizarse porcuestiones de excepción. A la luz del derecho mexicano, el contratocolectivo de trabajo corresponde al esquema de aquéllos que se consi-deran de aplicación homogénea, pues su protección alcanza tanto alos trabajadores afiliados al sindicato firmante, como aquéllos que nofuesen miembros o integrantes activos del mismo.P
La economía globalizada y la fuerza expansiva de la oligocraciacon la pretensión de violentar la autonomía colectiva, al robustecerlos monopolios internacionales, ha precipitado la política social obre-ra tanto a la especulación corno al libre mercado de trabajo. Así, alexigir el congelamiento de las condiciones laborales ha pretendidoabortar la negociación colectiva de trabajo y el pacto sindical. Frenteal reto comercial y al desarrollo, so pretexto del impulso a la inver-sión y la necesaria atracción de capitales, no ha dudado en promovertambién, el control, la corrupción, el desaliento, y, de hacerse nece-saria, la represión contundente de la vida sindical.
Mas cabe considerar que a despecho de los réprobos y la ambiciónfomentada en la coyuntura oportunista, la retoma de conciencia ren-dirá sus frutos, sin duda estallante en hechos; las ejecutorias más lo··gradas de la dignidad y el sacrificio de la eterna pobreza que trabaja.Al exhibir sin escrúpulos, el baldón de la ignominia, el furor neolibe-ral sólo incentiva, con la justicia social, la articulación de la resisten-cia obrera que al fin deberá resplandecer en el plinto de la lucha, dela libertad y la esperanza.
IV. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE, HUELGA
Expresión cimera de la autotutela colectiva, la huelga se significacomo uno de los puntales del derecho sindical y del trabajo. Enraiza-
Montova Melgar, Alfredo, op. cit., nota ]3, p. ]56.23 Rodríguez Mancini, Jorge el al., oiJ. cit., nota 3, p. 507.
DERECHO CONSTYTUCION i\L DE HUELGA 305
do en la estructura de la resistencia obrera, constituye un derecho Sl-
Ilar de las estrategias reivindicatorias del trabajo organizado.Tras un complejo proceso que la reguló de manera contrastante,
la huelga pasó de ser un delito para convertirse en un hecho jurídicoimportante tolerado por las autoridades: mas al fin se transformó enun derecho irrestricto, de carácter constitucional, distintivo y paradig-ma de la democracia sindical. Por lo mismo, en línea de principio,esta institución se legitima como una paralización colectiva y concer-tada del trabajo vinculada a la defensa y reivindicación profesionalde los trabajadores.v' Puede entonces afirmarse que la huelga consti-tuye la abstención temporal del trabajo concertada colectivamentepor un "cierto número" de trabajadores, para la defensa y promociónde sus intereses y derechos, por 10 que se traduce, sin duda, en unatécnica autocompositiva importante para resolver los conflictos deintereses.
Asumida, dentro de nuestro sistema, como un derecho constitucio-nal, criticada por el neoliberalisrno y por los regímenes totalitarios, lahuelga se sataniza como un crimen contra la estabilidad y el desarro-llo económico, pese a su moderna consolidación en los derechoshumanos.
De esta forma, dentro de la política neoliberal, de estímulos, pre-mios y bonos salariales a la productividad y al trabajo individual, lasempresas pretenden dividir el esfuerzo colectivo y desalentar la huel-ga como vía de autorreivindicación. Así, bajo el cebo del interés pe·-cuniario personal se pretende conseguir que los obreros no busqueninterrumpir el trabajo o violentar el proceso productivo, para exigirsus derechos o promover su interés.F'
Circunscrita a la lucha económica, la huelga pretende reducirse,mediante la impronta liberal prevaleciente, a las simples especulacio-nes del espectro contractual y centralista. Sin embargo, por su fuerzareivindicatoria, el objeto de dicha figura puede comprender, en su di-námica, todo tipo de intereses: profesionales, laborales, económicos,sociales, culturales, políticos, y de forma general, todos aquéllos liga-
24 Camcrlynck, G. H. Y Lyon-Caen, Gérard, Droit du traoail. París, Dalloz, ]975,p. 474.
25 Ibidcm, p. 618.
306 HtCTOR SANTOS AZUELA
dos a la existencia del hombre dentro de las sociedades de economíade mercado. 26
El legislador en México violenta, sin embargo, la libertad y la vidademocrática, atreviéndose a fijar los objetivos permitidos de la huel-ga, privándole de su fuerza para presionar a las empresas. Este ab-surdo ha provocado que debamos distinguir entre fines (inmediato ymediato de la huelga) y sus objetivos formales o legales: aquéllos quese autorizan por el orden laboral vigente.
De esta suerte, en la ley se determinan como objetivos permitidosde la huelga: establecer el equilibrio entre los factores de la produc-ción, armonizando los intereses del capital y del trabajo; exigir la fir ..ma, revisión y cumplimiento del contrato colectivo de trabajo, así co-mo del contrato-ley; reclamar el cumplimiento de las normas sobreparticipación de utilidades; estallar una huelga solidaria, así como de-mandar la revisión salarial del contrato colectivo, o en su caso, delcontrato-ley. JVIas el transgredir en esta forma la auto tutela laboralpor excelencia, desnaturaliza el sentido de la huelga, pues le priva deeficacia y de esencia reivindicatoria.
Por cuanto concierne, expresamente, al restablecimiento del equili ..brio entre los factores de la producción, como objetivo de fondo ca ..rrespond« a los huelguistas decidirlo de acuerdo con sus reclamos, yno como se pretende, que sean las autoridades quienes deban decre-tarlo. Asimismo, por lo que respecta a la huelga solidaria, se recono-ce en la norma pero ha resultado nugatoria, pues jamás se ha estalla ..do dentro de nuestro sistema, merced a la intervención represiva delEstado.
Limitar así, la huelga, significar atentar contra la paz, la justicia yel progreso, pretendiendo concentrarlo en el bienestar restricto delcapital industrial y financiero, marginando al trabajo como clase yatentando contra las libertades. Como bien ha llegado a apuntarse:cuando para estallar una huelga deba rccabarse previamente elpermiso del Estado, se estará frente a una farsa.
Puede entonces colegirsc que con el afán de fomentar la creaciónde mercados más amplios, se abaten con los contenidos reivindicato-rios" los derechos colectivos que como la huelga, se contemplan corno
26 Mascare Nascimcnto, Amaury, Direito sindical. Sao Paul«, Saraiva, 1989, p. 369.
DERECHO CONSTYTUCION i\L DE HUELGA 307
un atentado contra la estabilidad y el progreso económico de un ca-pitalismo en auge, salvaje, auténticamente. Así muere la justicia, baioel espejismo de una paz efímera y e] perentorio bienestar de loshumildes.
En una forma integral, la eficacia autorreivindicadora de la huelgase extiende también a los servidores públicos, que no pueden ser pri-vados de su estatus de trabajadores.s? Más para algunos autores, elabuso del derecho y la ilicitud en el mal acopio de la huelga sonprácticas censurables que constituyen, por ello, actos jurídicos contra-rios a la ley.28 Mas cabe considerar que contra los prejuicios flexibili-zadores y los desvíos reiterados de los pseudosocialistas, que hoy seajustan al dictado de la productividad y el libre cambio, los candadosa la huelga y sus pretensiones por desconocerla repugnan con el prin-cipio de libertad sindical, con la vida democrática y la justicia social.
Con una visión formal, legalista por esencia, un sector de la dog-mática sustenta, dentro de nuestro sistema, que la huelga se restringea la mera movilización profesional de los trabajadores, para estable-cer e] equilibrio de las relaciones de trabajo entre los factores ele laproducción, dentro del marco exclusivo de una empresa. Por lo mis-mo, margina y excluye todo tipo ele presiones o estrategias realizadastanto por el personal como por grupos o factores de poder ajenos alos vínculos jurídicos de carácter obrero-patronal" que pudieranviolentar el proceso productivo o suspender las labores.
Impuestas por la experiencia, la dogmática distingue entre huelgastípicas y atípicas, entendiéndose que las primeras son aquéllas que laley regula y que el personal estalla por motivos y con fines laborales.Las segundas, al contrario, obedecen a razones y objetivos metalabo-rales, contando en la realidad, con una muy amplia gama. De aquíse infle re el criterio de clasificar esta figura en huelga profesional oeconómica, y huelga de facto o no profesional. La primera se (~justaestrictamente a Jos requisitos señalados en la ley y se hace valer es-trictamente por los trabajadores afectados. La segunda se utiliza, encambio, para reivindicar o promover objetivos que no son laborales,ni estrictamente jurídicos, como los afanes económicos e inclusive los
Carncrlvnck, (j-, }-L Y Lyon-Cacn, Gérard, op. CÜ" nota 24·, po 629.28 Mascare Nascimr.nto, Amauri, op. cit.. nota 26, p. 628.
30S HtCTOR SANTOS AZUELA
políticos. Se puede tratar, sin duda, de las huelgas de estudiantes oaquéllas" cada vez más frecuentes de la ciudadanía, para protestarcontra la crisis o los desatinos oficiales.
Dentro de la fascinante variedad de las huelgas atípicas puedendestacarse las siguientes:
La huelga política, que en el sentir de Baylós,29 se considera legí-tima:
Tanto como forma de preSlOn sobre los poderes públicos, en relacióncon la aatisfacción de los intereses generales, no sólo profesionales delos trabajadores, corno cuando su objetivo sea salvaguardar el principiode autodeterminación sindical, si el ámbito de operatividad del mismoresulta conculcado por la intervención o injerencia del Estado.
Realizadas de manera excepcional, dentro de nuestro sistema, sepueden citar las huelgas breves, cuya duración es inferior al de unajornada de trabajo,30 pero que adecuadamente articuladas, puedetraer a la empresa graves y serios trastornos.
Formalmente impracticables dentro del derecho mexicano, se men-cionan las huelgas parciales, que suelen entenderse como aquéllas encuyo estallamiento los trabajadores desarrollan solamente algunas delas actividades de la empresa, suspendiendo el resto de las mismas,como forma de presión y de protesta.I' Se trata, por consiguiente, demovilizaciones estratégicas que violentan el proceso productivo, conbase en la ocupación de los centros de trabajo. Así, proclamadas du-rante las labores ordinarias de la empresa, evitan que se descuentenlos salarios de los trabajadores.
Frente a la existencia reiterada, cada vez más frecuente y abusivadel pago anticonstitucional de tan sólo el cincuenta por ciento de lossalarios caídos durante el movimiento, tal como sucede en diversasuniversidades públicas, es muy sugestiva la existencia de las huelgas asinghiozzi (sollozos, en castel1ano)32 que sin abandonar los locales de la
29 Hay]ós,Antonio; Derecho del modelo par» armar; Valladolid. Trotta, 1991,p. st
30 Ghidini, Mario, Diriüo del laooro, Padua, CEDAM, ] 976, p. ] 32.uu«; p. ] 33.Scognarniglio, Rcnato, Diritto del loooro. Nápoles, Jovene, ¡992, p. 351.
DERECHO CONSTYTUCION i\L DE HUELGA 309
empresa, consisten en alternar breves interrupciones del trabajo conperiodos de labores cortos"
Otra forma de huelgas atipicas.l" altamente eficaces en su práctica,y que evitan también el descuento de los salarios caídos, es la de lashuelgas a scacchiera (o tablero de ajedrez), y en las cuales la absten-ción del trabajo se escalona, de manera alternativa, entre los diversosdepartamentos de la empresa, que al interrumpir su normal funciona-miento, impiden también el desarrollo de los repartos restantes. Así,sólo un grupo de trabajadores se declara en huelga durante un cienoperiodo, anunciando que más adelante reanudarán su trabajo, encon-trándose a disposición para realizar sus labores cotidianas el resto delpersonal. 35
Puede destacarse, en fin" la no colaboración, consistente en lainobservancia de las órdenes o disposiciones del patrón, o en la reali-zación de actividades diferentes a las ordenadas" N apoletano la ex··plica." como la estrategia consistente en el cumplimiento pedantescode las disposiciones laborales o de las obligaciones que se tienen; esdecir, como la simple prestación de lOS servicios sin la intención ma-nifiesta de aportar beneficio ninguno a la producción o calidad de laempresa.
Regulada en el derecho comparado como un derecho sustantivode los trabajadores para suspender las actividades de la empresa conobjeto de llevar a cabo la tutela y promoción de sus intereses colecti-vos, la huelga se ha transformado en un procedimiento judicial, pordiversos sistemas como el nuestro, para poder controlarla. Mas comoderecho material, esta institución se consagró en nuestra ConstituciónPOlítica, y así se reglamentó en las sucesivas legislaciones laborales,hasta 1980, en que se optó por coptarla para mermar su eficacia. Por10 mismo, considera Charis Cómez " que las reformas al ordenamien-to del trabajo apuntan a suprimir los derechos colectivos y básica-mente, los de sindicalización, negonaclOn profesional y huelga.
Napoletano, Domenico,'H Persiani Mattia, Diritto
cit.. nota 9, p. [52.Padua, CEDAM, 2000, pp. 114 Y ss.
lciern.36 Ghidini, Mario, ojJ. cü.. nota 30, p. 134,.37 Napoletano, Doménico, .'.J}J. cii., nota 9) p. 152.38 Charis Gómez, Roberto, op. cii., nota 2, p. ] 1.
310 HtCTOR SANTOS AZUELA
Para alguna corriente de Opll1lOn fue un acierto del legislador se-parar las normas de la huelga del derecho sustantivo e incorporarlas"como un procedimiento, a la parte procesal. Mas a nuestro juicio esclaro que, así regulada, la huelga se desnaturalizó, al pretender quesu utilización se sometiera a la autorización y criterio de las autorida-des laborales, quienes así determinan tanto el objetivo de la mismacomo la oportunidad y procedencia de su estallamicnto autorizado.
Asimismo, se sostiene que cuando el objetivo de la huelga preten-da obtener el aumento de salarios o el mejoramiento de las condicio-nes generales de trabajo, los trabajadores habrán de acudir al proce-dimiento para los conflictos colectivos de naturaleza económica, 10que no se entiende lógico, ni mucho menos congruente con la figurajurídica de la autodefensa sindical, Sin embargo, se condicionó elacopio de la huelga, dando la oportunidad de alertar a los patrones,entre otros muchos electos, para que oculten sus bienes, amenacen a losinconforrnes o conjuren la acción de los huelguistas, privándose a es-t.e derecho del factor sorpresa y de su fuerza,
Dentro de su anticonstitucional regulación como procedimiento através de una medida atentatoria de la esencia social y reivindicatoriade dicha figura, el legislador ordinario estableció que la Junta no po-drá dar trámite al emplazamiento a huelga:
Illl Si en el mismo no se cumplen los llamados requisitos de fon-do, forma y mayoría de la misma.
1lI Si no 10 presenta un sindicato que acredite ser el titular o eladministrador de los pactos sindicales respectivos.
<lI Si se reclama la celebración de un contrato colectivo, de en-contrarse otro firmado y depositado con antelación, 10 quedeberá asentarse en autos.
En esta virtud, a través de este sistema se ha promovido la prolife-ración escandalosa de contratos de protección celebrados por la em-presa con sindicatos espurios y en secreto, conteniendo estrictamentelas condiciones laborales mínimas contenidas en la ley. Dentro deuna gestión arbitral, aparentemente indispensable, uno de los sueños
3') Berrnúdez Cisneros, Miguel Angel, Derecho[989, p. 198.
de! México, Trillas,
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del conservadurismo fue legitimar el arbitraje obligatorio en las huel-gas, comenzando estratégicamente en dos sectores: las universidades ylos servicios públicos, lo que hubiera comportado la negación mismadel derecho constitucional de huelga, ubicado en el triángulo deoro del derecho colectivo del trabajo. 'fO De igual suerte, sin precisarseen la ley, se exige que la huelga sea estallada exactamente en el mo-mento avisado, so pena de que la misma se declare inexistente. Asi-mismo, se impone la práctica de colocar las banderas e iniciar la sus-pensión de las labores después del levantamiento de un acta, porconducto del actuario de la Junta, en la cual se dé constancia de quela suspensión de referencia fue pacífica y del estado de cosas en elque quedó la empresa. En esta virtud, CUlmina la responsabilidad delos patrones como depositarios de los bienes de la misma" asumiendodicha carga lOS propios trabajadores,
Cabe destacar también que, de manera arbitraria, sin contemplar-se en la ley, al desarrollarse el procedimiento de huelga se ha exten-dido la consigna de pagar solamente a los huelguistas el SOl,!O de lossalarios caídos, como forma de escarmiento para desalentar la auto-defensa. Igualmente, de manera anticonstitucional, el sistema ha pro-piciado que los conflictos de huelga se conjuren con lujo de violenciay absoluta impunidad, haciendo uso de esquiroles o golpeadores asueldo. Por lo mismo" ya hemos apuntado que las empresas acudena procedimientos deplorables como el secuestrar a los huelguistas, in-tirnidarlos, golpearlos o de plano desaparecerlos, Es menester acotarque precisa también suprimir la práctica anticonstitucional que impi-de a los trabajadores levantar la huelga sin el previo permiso del pa-trón o de las juntas."!
Hemos de agregar, en fin, como lo hemos señalado reiteradamen-te, que en lOSlaudos de los juicios, cuando se trate de huelgas, debe-rá de condenarse a los patrones para que además respondan por losajustes financieros que resulten del desgaste inflacionario, las devalua-ciones monetarias operadas y el pago correspondiente de los interesesbancarios generados por lOS salarios caídos durante la huelga. Mien-tras tanto, trastocada en procedimiento, esta figura se orienta a la [u-
+0 Charis Gómc>, Roberto, op. cit.. nota 2, p. 'i.41 Fernández Arras, Arturo, op. cii., nota IL po 176, y Santos Azuela, Héctor,
Derecho del México, McGra'N-Hill, [998, p. 427.
312 HtCTOR SANTOS AZUELA
cha clandestina, anticipando el repunte de las coaliciones proletariasque habrán de buscar manifestarse en la movilización de facto: ex-opresión espontánea y contundente de la reivindicación obrera. Y esque al advertir la captación y el afán de control burocrático de laautodefensa colectiva, la organización sindical de los trabajadoresoptará por la lucha social y la fuerza de la acción directa.
De esta suerte, controlada la eficacia de la huelga y a merced delos excesos liberales, los cuadros financieros del eficientisrno y la pro-ductividad a ultranza, amén de la crisis recurrente, más la corrupciónque reina, tan solo desatarán la reacción concatenada de quienes pa-decen por sistema la marginación y la pobreza. Pues resulta incues-tionable que ante el vórtice de fuego, la irresponsabilidad de las em-presas violenta las jornadas tutelares, los salarios remuneradores, laautonomía colectiva y las libertades sindicales, pretendiendo abando-nar el destino y dignidad de los trabajadores al juego de la oferta yla demanda en el turbio e insólito mercado de la fuerza de trabajo.Mas late la indignación de quienes claman justicia: la esperanza quemuere lentamente en el pragmatismo de sus frustraciones.
Sin embargo, la experiencia corrobora que el abuso y la reproduc-ción de los excesos seculares de la oligocracia, en este caso amparadaa través de los candados y formalidades aberrantes del procedimientoIormaloide, tan sólo conducirán a la lucha articulada, que por volun-tad o fuerza derivará, sin remedio, a la resistencia sindical, vía labúsqueda, en su caso, de opciones paralelas o incidentes. Por 10 miso.mo, ya apuntábamos que frente a los avatares de la crisis, contra losmanoseadores del ideal, presas de su instinto de explotar, de humillary controlar, la huelga es expectativa de redención y progreso.F E in-cluso puede agregarse que frente a la sumisión o el virtual desvío delsentido reivindicatorio de la huelga, las movilizaciones proletarias deautoprornoción y auto defensa avanzarán por el cauce de las huelgasatípicas, como la general o la política, y los paros laborales intramu-ros, o sea, aquéllos realizados durante el trabajo, mediante laocupación de los centros laborales.
Víctimas del neoliberalismo ultramontano, los trabajadores repun-tarán contundentes frente a las anticonstitucionalidades del despido
42 Ibidcm, p. 428.
DERECHO CONSTITUCION i\L DE HUELGA 313
en masa, las jornadas exhaustivas, la justicia de consigna, la supresiónoficial de las jubilaciones, el congelamiento de salarios, las cargas im-positivas arbitrarias y confiscatorias, o la merma reiterada de lasprestaciones esenciales de seguridad social moderna, con la hidalguíaapasionada de la resistencia obrera y la lucha organizada.
[sta obra forma parte de! acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
LA CITTADINANZA NELLA SOCIETA DEL DIRITTOPRIVATO*ClTrZEJvSH1P DV 7J1E PRlVATE lA ~V SOCIETr
Alessandro SO~!fJ'v[A**
RESUMEN: El sistema de los derechosfundamentales. en la forma en la cualfue diseñado por las Constituciones euro-peas con posterioridad al colapso de lasdictaduras fascistas, ubica en el centroal principio de solidaridad: para alean-zar la igualdad sustancial entre losciudadanos, el Estado debe asistir direc-tamente a los necesitados y combatir,además, la debilidad social inherente alas relaciones de mercado. Este sistemaha sido puesto en entredicho por el de-recho comunitario europeo que recu-pera Jos principios del liberalismo eco-nómico v concibe una adecuación delmercado sólo si es necesaria para evitarsus fallas. Para regresar a una cultura ya una práctica de la solidaridad, esnecesario revitalizar el debate democrá-uco y afirrna r la supremacía de lapolítica sobre la economía.
Palabras clave: ciudadanía, derecho pri-vado, Unión Europea, economía socialde mercado.
ABSTRAcr- 'Theas Ü has beentuiions the is
m order tobasal on theachieoe substantivethe state has to iceak persons and
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because ,?lEC' laio. iohich. has resurrected the~_leconomic bbcralism; and enacted
intcrocntion 'in the marketilus is necessary to aioid markctwe icant to gü back to the culture,?l 71)(; should enhance the democratu:
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debate andthe cconomv.
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Des crip tors: Citircnship, Pnoate kuo,Earopean Union, Socia! Mark»!
* Artículo recibido el ]0. de agosto de 2008 y aceptado para su publicación ell4 de octubre de 2008. Il presente lavoro si basa su una relaxione dell'autore a] C011-·
vegno Cittodinoconsumatore e democraria a/Jerta" modelli flCt una jJú'rlt'CÍ/'ia,cionc attica, R_OITladi Cassazionc), 1-2 tebbraio 200ft
** Profesor ordinario di Diriüo privato cornparato, l.Jnivcrsitá di Ferrara, DiparLÍ-mento di Scienze Giuridiche.
Boletín Mexicano de Derecho Comparada,nueva serie, año XLII, núm. 124,enero-abril de 2009, pp. 315--340
316 ALESSANDRO SOMMA
SOIvlMARIO: I. La della attadinanra e la sua cnsi. JI. Cittadi-nanea e solidarieta nel patrimonio costiturionalc m.e solidarietá nella societa del dirÜto come 50--
cletá de! diritto V. Il paradignlü del cittadino consumatore. VI. None diritti di terza generazume. VII. La cittadinanea
e
1. L\ PARABOLA DULA CITTADINANZA E LA SUA CRISr
Pictro Costa -1:ra i massimi studiosi della "cittadinanza't-r- ha osservatoche essa rappresenta "una finestra aperta sul complesso gioco del costi-tuirsi e del trasformarsi dell' ordine sociale" e che "fare storia della citta-dinanza significa guardare al costituirsi dell'ordine sociale dal basso versoI'alto, facendo leva non sul sovrano, sugli apparati, sui sisterni norrnativi,sulle strutture sociali, rna sul soggetto e sulle strategie di riconoscimentodella sua identitá";'
Da un sirnile punto di vista -----inun classico confezionato su] finiredegli anni quaranta e recentemente riproposto all'attenzione dei Ietto-ri italiani-r- Thomas Marshall analizza "il costituirsi dell'ordine socia-le" dal punto di vista dell'ernancipazione dell'individuo ed osservache esso assurne le sernbianze di una parabola ascendente. L'illustrestudioso individua tre periodi formativi della cittadinanza, caratteriz-zati dall 'imporsi di tre diverso classi di diritti: i sccoli dal diciottesimoal ventesimo, in cuí si affermano e consolidano-----in un crescerido disapore evoluzionistico-: prima diritti civili, poi diritti politici e in-fine i diritti sociali."
Costa el propone riílessioni capaci di condurre a ricostruzioni im-prontate a sentimenti decisarnente meno ottimistici. Da esse si ricavainíatti che la storia della cittadinanza non puó essere resa ricorrendoall'imrnagine della parabola ascendente o -piú precisamente- puóesserlo solo fino ad un certo punto.
L'irnmagine trova riscontro considerando le pagine dedicare allaprima fase: la transizione dallesperienza rnedievale al pensiero gius-
1 Costa, P., Cioitas. Stona della cittadinanra in vol. 1: Dalia cunlia comunale alsettcccnto, Roma e Bari, ] 999, p. VIII.
2 Marshall, T. R., Czttadinan¿a e classe sociole, Roma e Bari, 2002.
lA CITTADrNANZA NELLA SO CrETA DEL DIRITTO PRIVATO 317
razionalista. Essa segna infatti il passaggio dallepoca in cui prevale ilprofilo dellappartenenza dell'individuo alla comunitá, al periodo mcui -sviluppando il tema dello stato di natura- SI elabora I'idca diun soggetto come tale portatore di diritti.>
La mctafora della parabola ascendente non VIene scalfita neppuredalle riflessioni dedicate alla fase avviata con la rivol uzione francese.Fase in cui si costruiscono i primi discorsi sulla cittadinanza ricorren-do scherni a noi familiari, in quanto relativiin ultima analisi alrema dell'cquilibrio fra autonornia individuale e appartenenz.a alla co-munitá nazionale: da un lato discorsi sullo stato e la nazione e dall'al-tro discorsi attorno alla libertá e ai diritti, chiamati a rimpiazzare lenarrazioni di antico regime sull'ordine e sul corpo político sociale.?
11 percorso descriuo da Marshall trova poi riscontro nella pagineche Costa dedica alla seconda meta dell'ottocento. All'epoca, il dis-corso sulla cittadinanza si emancipa dalla prospettiva individualisticadi stampo illurninista e riscopre con ció il profilo della "appartenenzadellindividuo alla collettivitá"." Con I'imporsi della questione sociale-e con essa della "dialcttica tra diritti eguali e possesso disegua-le" 6 emerge in effetti una nuova dimensione del soggetto: quelIadella sua socialitá e "della sua costitutiva connessione con J 'una oI'altra grandezza collettiva'"? Una connessione che mette in crisi ilprimato dei diritti proprietari" e che pone I'individuo nella condizio-ne di "rnembro di una collettivitá investita di una responsabilita glo-baje nei confronti di tutti i suoi componen ti" ,9
Fin qui-----come si diceva-: la metafora della parabola ascendentedella cittadinanza trova validi riscontri. La sua crisi e tuttavia dietroI'angolo, in quanto nel ventennio tra i due conflitti rnondiali i fascis-mi scardinano I'equilibrio tra appartenenza alla comunita e diritti in-
Costa, P., Cuntas ... , cit., nota 1, pp. 3 Y ss. e 141 ji SS.
4 Costa. P Cioitas. Siona della ciüadinanra in vol. 2: L'ct/; dclle rioolurioni, Ro-ma e Bari, 2000, p. 611.
5 Alpa. C+.,La persona tra cittadJnanza e mercaio, Milano, ] 992, p. 5.e Rodotá, S., Re.lJerlür:io di sewlo, Roma e Bari, 1992, p. 91.7 Cosra, P., Cuntas. Stona cittadúzanza in vol. 3: La cunlia libera/e, Roma e
Bari, 2001, p. .555 >
g Costa, P., Cioitas. Stona delta cittodinanea 'in vol. 4: L'etá dei totalitonsnu e deltademocracia, Roma e Bari, 2001, po 504.
9 Cosra, P., Cimta« ... , cit., nota 7, p. 5~)6.
318 ALESSANDRO SOMMA
dividuali, Ció ad esito del successo ottenuto dai terni del razzismo edella assoluta potenza statuale, sviluppati muovendo dal nazionalisrnodi fine secolo.'"
Altrettanto dannosaa1meno considerando I'ideale evoluzione de-Ha identita politica e sociale dell'individuo-r- sarebbe stata la reazionedel diritto costituzionale materiale allavventura totalitaria. Solo I'es-perienza italiana e pocho altre avrebbero infatti ricollocato il "nessosoggetto-diritti" al centro del discorso sulla cittadinanza e lo avrebbe-ro coordinato con un sistema di tutela dei diritti sociali, Nelle princi-pali costituzioni del dopoguerra si assisterebbe invece alla valorizza-zione dei diritti politici e di Iiberta, a scapito dei diritti sociali.!'
Il. CITTADINANZA E SOLIDARIETA NEL PATRIMONIO
COSTI'TTJZIONALE EUROPEO
Il percorso ricostruito da Costa trova autorevoli riscontri presso icultori del diritto positivo. Lo si ricava a titolo esernplificativo dalleriflessioni di Alessandro Pizzorusso, dedicate alla nota disposizionedella carta fondarnentale italiana in cui si affida allo stato il compitodi "rimuovere gli ostacoli di ordine econornico e sociale che, lirnitan-do di fatto la liberta e ]'uguaglianza dei cittadini, irnpediscono il pie-no sviluppo della persona umana e I'eflettiva partecipazione di tutti iIavoratori all'organizzazione politica, econornica e sociale de] paese"(art. Secondo l'illustre studioso "nelle costituzioni degli stati mern-bri dcll'Unione europea" si enuncia "con grande chiarezza il princi-pio dell'uguaglianza dinanzi alla legge" e tuttavia "meno frequente ri-sulta il principio del] 'uguaglianza sostanzialc" .12
E' sicurarnente yero che, alla conclusione del secondo conílittomondialc, le teorie variamente connesse con il tema del diritto natu-rale riscuotono successo, se non altro per la joro opposizione alle te sipositiviste.!" Altrettanto yero e che ció ha cornportato il riafferrnarsidi un clima culturale in ultima analisi sensibile piu al profilo dei di-
ro C:osta; P., Cioitas ... ) cit., nota 8) pp. 213 Y ss.Ioi, pp. 465 Y ss.Pizzorusso, A., Il patnmomo costuurionale europeo, Bologna, 2002, p. 69.Per tutti F. Carnclutti, Bilancio del in Rio. trim. dir. • J 95 l,
pp. 281 Y ss. e G. Impressioni su Kelsen tradotto, ioi. 1952, pp. 767 Y ss.
lA CITTADrNANZA NELLA SO CrETA DEL DIRITTO PRIVATO 319
ritti civili e politiciquelli concernenti la difesa della sfera indivi-duale dall'ingerenza dei poteri pubblici- che non aquello dei dirittisociali." Non si puó infine contestare che le carte fondarnentali deiPaesi dell'est europeo che hanno da ultimo affrontato I'avventura co-munitaria, sono prevalentcmcnte caratterizzate da qucsta stcssa irn-postazione: i cittadini dell'estpur afíezionati allo sviluppo di sisternidi solidarietá verticalc-r-l> beneficiano infatti di una estcnsione inblocco dei diritti civili, rna non dei livelli di stato sociale.!"
Tuttavia, aben vcdere, il patrimonio costituzionale europeo for-matosi a partire dalla sconfitta dei fascismi come si sa esito nonovunque coincidente con la conclusione del secondo conflitto mon-diale-----non si mostra alternativo a quello fatto proprio dalla cartaIondarnentale italiana. Molte costituzioni nazionali recano norrne cheforse non sono formalmente sovrapponibili a quella inclusa tra i prin-cipi Iondamentali della carta italiana e che tuttavia sono ad essa assi-milabili. Diffuso e invero il favore per ]0 sviluppo dei diritti sociali,riassunti in elenchi piu o meno estesi che se anche non sono coor-dinati con un esplicito obbligo di intervcnto pubblico- non perquesto rendono meno azionabili le posizioni cui si riferiscono: i dirittisociali sono strutturalmcnte pensati in funzione di un comportamentopositivo dello stato.'?
Ma non t'; tutto, La distanza culturale che separa il patrimonio cosotituzionale europeo dalla tradizione dei diritti civili e politici si ricava-----oltre che dalle disposizioni che impongono la solidarietá dello statonei confronti dei cittadini e con ció la solidarietá verticale- anchedalle disposizioni che preludono a forme di solidarieta nei rapportitra cittadini: la solidarietá orizzontale. Disposizioni come quelle rica-vabili dalla costituzione italianafondata sull'idea che "a maggioriaffcrmazioni di liberta dcbba nccessariamente corrispondere una
1+ Cirazioni in A. Somma, 1 e r:4sse culturale Homa- Bcrlino. Economia e ncldiritio e naeronalsocialista, Frankturt M.. 2005:1 pp. 35 Y ss.
Flores Juberías, C., JI dibattito SlÚ dintti sociali nel costuurionohsmo postcomumsta.Dir. e soc., 2001, pp. 309 Y ss.
Trcu, "1'" Le social: europeo: innooarionir. in e dir.
m
2004, pp.50 Y ss.
17 Pcr tutti Bobbio, N., L'da dci dintti, Torino, [997, p. 68. Per una rasscgna cfr. A.SOL'1JYÚL¡ Diritto comunitario e t!ai:rirlWl1io costiturionale europeo: cronaca di un insanabile,in Pol. dir., 2004, pp. 263 Y ss.
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magglOre dose di solidarietá" 18 concernenti "I'adernpimento dei do-veri inderogabili di solidarietá politica economica e sociale" (art. 2) oI'escrcizio dell'iniziativa econornica con modalitá idonee ad indiriz-zarla "a fini sociali" 4·1) o ancora di esercizio del diritto di pro-prieta in forme cornpatibili con la sua "funzione sociale" (art. 42) econ il proposito di "stabilire equi rapporti sociali" (art. 44J
Anche in tema di solidarietá tra cittadini le cane fondarncntali eu-ropee evitano di codificare rnassirne generali ed astratte, come quellainclusa tra i principi fondarnentali della costituzione italiana. Peraltrosirnili massime neppure sono assenti, se riteniarno tali le disposizioniche dichiarano le posizioni contemplate dai diritti sociali tutelabilianche nei rapporti tra individui: come nella costituzione portogheseI'affermazione che "i precetti costituzionali riguardanti i diritti, le li-berta e le garanzie vincolano gli enti puhblici e privati" (art. lB) onella costituzione greca la previsione secondo cui "i diritti dell'uomointeso come individuo e come membro dell'insierne sociale" -quinclile massirne ricavate dal "principio dello stato sociale di diritto" in-teressano anche i "privati nelle specifiche forme dei ]01'0 rapporti"(art. 25). Per non dire poi deHe norme capaci di sviluppare forme disolidarietá tra cittadini attraverso indicazioni formulare all'indirizzodelle corti: come nella costituzione spagno1a la norma per cui la"pratica giudiziale' deve inforrnarsi ai "principi informatori deUa po-Iitica sociale ed econornica" (art, 53).
Sono poi ricorrenti le Iirnitazioni riferite ai dirirti su cui classica-mente si fonda il principio del libero mercato: le Iimitazioni all'eserci-zio del] 'attivitá di impresa e de] diritto di proprietá.l? A dimostrazio-ne del fatto che la cittadinanza -----intesa come vicenda relativa a]modo di essere dell'ordine sociale e dei rneccanismi di riconoscimentidell'identitá individuale-s- e definita cumulativamente attraverso laprevisione di un dovere di solidarieta dello stato nei confronti dei cit-tadini e dei cittadini Ira loro: che la solidarieta insieme verticalc edorizzontale costituisce un elemento centrale del patrimonio costituzio-nale europeo e che essa e pertanto anche "cittadinanza econornica't.w
18 Barbera, 1-\.<, "Sub 1-\xL 2", en varjos autores, Commenicrio delta Costiturione, vol. 1:Principi a cura di G. Branca, Hologna-Rorua, Zanichelli, ]975, p. 97.
Per una panoramic» Sornma, A.. ) Diriüo comunitario.... cü., nota 17, pp. 263 Y ss.20 Alpa, (}., La persona ... , cit., nota 5, p. 1,t8.
lA CITTADrNANZA NELLA SO CrETA DEL DIRITTO PRIVATO 321
Una solidarietá che nel pnmo caso sottrae al rnercato la circolazionedei beni e dei SerVIZ]necessari a soddisfare i diritti sociali e nel se-condo mtorrna di sé il mercato, che evidentemente -se vuole coordi-narsi con il sistema dei valori costituzionali non deve essere sempli-cemente libero: deve cssere solidale.
Ill. CrrTADrNANZA E SOLIDARIETA NELLA SOCIETA
DEL DIRITTO PRIVATO
Se dunque le vicende della cittadinanza non sono ricostruibili intermini di parabola ascendente, ció non dipende dal modo di esseredel patrimonio costituzionale europeo. L'invcrsione di tcndenza -eprecisamente la crisi dei diritti sociali si determina per effetto diuna vicenda che si sovrappone ad esso: la forrnazione e iI consolida-mento di un sistema di diritti fondamentali a livello comunitario.
Per comprenderne i tratti salienti, occorre descrivere il contestoentro il quale esso e rnaturato: la societá del diritto privato, fondatasulla teoria ordoliberale dell'econornia sociale di mercare.
Come si ama dimenticare'" -----0 pone su uno sfondo lontano edofIiJscato-----22 I'ordoliberalisrno viene sviluppato in epoca nazionalso-cialista da un gruppo dí studiosi che avevano trovato ascolto presso ilpoten? político, con I'idea di attribuire a110 stato il compito di attuareI'ordine economíco naturale e ricondurre cosi ad unitá interessi gene-rali e interessi particolari.P Viene sviluppato dalle elaborazioni dellafisiocrazia: dottrina affermatasi in arca francese nella seconda metadel settecento, i cui fautori esortano ad accreditare I'econornia comestrurnento di razionalitá politica, chiamato a rirnpiazzare il diritto. Il
Ad es. Gerber, D. J, Law ana in 'l iocntietl: Oxford, 2003.23~) Y ss.Per tutti Joerges. C., "Europe a Grossraum? Shifting Legal Conccptualisations 01'
the Intcgration Project", in Id. e Singh Ghalcigh, N. Darker af Law inThe Shadoa: el National Socialism and J?asciS111 occr and its Lega! Traditions.
Oxford te Portland, Or., 2003, parto pp. 186 Y ss.Uu'oper» classica e Bóhm, F .• Die der als und
rechtsschopfcrische Stuttgart, [937.
322 ALESSANDRO SOMMA
tutto realizzato da uno stato assoluto, la eui azione sia tesa a garanti-re la libera appropriazione e circolazione dei beni. 2"1
Al crollo della dittature, l'ordoliberalismo -di per sé indifferentese non ostile al suo coordinarnento con il meccanisrno dernocrati-co_25 si completa dando vita alla teoria dell'cconomia sociale dimercato: la situazione in eui i principi del libero mercatoin parti-colare la proprietá privara e la liberta di contrarre- sono affiancarida interventi statali volti a coridizionare le liberta economiche, masolo se necessari e suflicicnti ad evitare i fallimenti del rnercato.If
E' questa la societá del diritto privato, La societá in eui -----conleparole di Alfred Müller-Armack- "allo stato si assicurano poteri ne-Ha misura in cui essi sono nccessari a difendere la funzionalita delmeccanismo privatistico" ed in particolare "la liberta di azione e laliberta contrattuale dei soggetti privati" Y E' la rnedesima formulache ha condotto allo sviluppo de] libero rnercato ------inizia1menteaffi-elato allazione della smithiana mano invisibile-r- nel momento in cuila rivoluzione francese indusse il sovrano ad assicurare la proprietaall'individuo e I'individuo ad accettare, come contropartita, la con-centrazione dellirnpero nelle mani del sovrano.s'' Ed e in virtu diquesto ritorno al passato -rivisitato secondo le massirne cui faremofra breve riferirnento che si assiste alla fase discendente della para-bola della cittadinanza e con ció all'inversione di tendenza rispettoall'ideale linea evolutiva tratteggiata da Marshall.
N ella societa del diritto privato, la solidarietá come tratto caratte-rizzante il modo di essere della cittadinanza viene arnmessa solo secon cerne il rapporto tra lo stato ed i cirtadini. Essa si esaurisce infattinel dovere di contribuzione fiscale in proporzione alla capacita con-
2'} A..d es, Adorno, F, P., "Naturalitá del mercato e ragione governalnentale", in Bo-rrelli, G. (a cura Prudenra cunle. bcne comunc, guerrü Nápoles, 1999, pp. 191 Yss.
25 Al proposito Haselbach, D., Autontdrer Liberalismus und So,~rale Markuoirtschaft. Ge-und Politik im Ordoliberalismus. Baden-Baden, 1991, part. pp. 22.5 Y
M üller-Arrnac k, A., und Markuoírtschaft, Munr.hcn, 1990, pp. l16Y ss. Si deve aquesto auto re 13 formula "economía sociale di mercato"
27 Mayor, K. e Scheinpflug, Pncatreclüsgcscllschoit und die Europdische Union. Tübingen,1996. p. 75.
28 Secundo la ma-sima utilizzata dai codificatori francesi e pre·;a a prcstito da Sene-ca. ad es. "Exposé des motifs de la loi relative á la proprióté par le conseiller d'é-tar Portalis", in Code cioil des París, vol. 4, 1804, p. 31.
lA CITTADrNANZA NELLA SO CrETA DEL DIRITTO PRIVATO 323
tributiva r-r-considerato alla stregua di una rnisura della solidarietá-attraverso cui si Iinanziano le strutture dello stato sociale.s'' <J.!Jestestrutture comprimo no il territorio del mercato, in quanto disegnano iconfini di un territorio sottratto alle sue logiche: un territorio in cuiI'allocazione delle risorse avviene sulla scorta di meccanismi che icultori dell'antropologia economica chiamano di "redistribuzione". 30
Il mercato stesso non viene invece intaccato o conformara: lo statosociale é compatibile con il libero rnercato e persino con lo stato to-talitario.é-
De] resto r-r-corne sintetizzato da Michel Foucault--- nella societáde] diritto privato "la politica sociale non ha la funzione di essereuna sorta di meccanisrno compensatorio, destinato ad assorbire o an-nullare gli effetti distruttori che la libertá econornica potrebbe averesulla societá". Infatti, se "c'é un interventismo sociale permanente emultiforme, esso non viene rnesso in atto contro I'ecoriornia di merca-to o in alternativa ad essa, ma al contrario a titolo di condizione dipossibilitá storica e sociale per uneconomia di rnercato". 32
Secondo la teoria ordolibcrale, la solidarietá tra privati come mo-do di essere della cittadinanza ha infatti rnatrice "totalitaria". 33 Sitratta di una te si priva di fondarnento o comunque ricavata da unalettura parziale, se non errata, dei rneccanismi di conforrnazione delmercato. E' infatti vero che essi storicamente si affermano in epocafascista come risposta -----alternativa a quella suggerita dal socialis-mo- alla crisi del liberalismo classico: come é noto, il fascismo rea-lizza l'affossamento delle istituzioni del liberalismo politico, rna nelconternpo la mera riforma delle istituzioni de] liberalismo econorni-CO.34 Non corrisponde invece al vera che tutti i tentativi di conforma-re il mercato abbiano valenza totalitaria: non lo hanno se sono me-
29 Per tutti Irü, N., L'ordine del mcrctüo ; ROina e Barí, 1998, pp. 88 Y ss.30 Sull'csempio dí Polanyi, K., La trosformacionc. Turin, j 9H, pp. 6~: y ss.
Riuer, G. A., Simia dcllo Stau. Rorna-Bari. 1996, pp. 127 Y Sb ,
32 Foucault, ~L, Nascita della biopolitica: Corso al de France2005, pp, 133 Y ss.
Mavcr, K. y Schcinpílua, J,L'ordine , cit., nota 29, p. 19.
34 Citazioni in Somma, A., "Liberali in carnicia riera. La comune matriccCiSlYJOe del 1iberiSIT10 giuridico", in Mazzacanc, A .. el al. (a cura di), Il corporatioismo ne-lle dittaiure sudcuropea, Frankfurt M., 2005, pp. 63 Y ss.
Milán,
cü., nota 27, p. 75 e Irti, N.,
ALESSANDRO SOMMA
diati dal rneccanisrno dernocratico e se la funzionalizzazione delleIiberta econorniche avviene sulla scorta di valutazioni sganciate daprofili produttivistici. Semmai -come vedrerno fra breve- di saporetotalitario sono i tentativi di cornprirnere le richieste di conformazio-ne del mercato formu1ate attravcrso il meccanisrno dernocrarico.
Soprattutto il libero mercato ·····la situazione in cm 1 prezzi sonodeterrninati dall'incontro di demanda e offerta in regime di conco-rrenza non e eífettivamente tale. Forse solo nel corso dell'ottocentoal meccanismo concorrcnziale si (~assicurata una posizione dominan-te nei confronti elegli altri sisterni di allocazione delle risorse.P Níacosi non e stato prima e soprattutto cosi non e dopo: I'ordoliberalis-mo e tale proprio in quanto ammette, ed anzi richiede, la confor-mazione del mercato con misure volte ad assicurare l'equilibrio delsistema,
IV. L'lJNIONE EUROPEA COME SOCIETA DEL DIRrTTO PRíVATO
Quindi il punto non t'; chiedersi se si debba o meno edificare unsistema di libero rnercato. Il punto e chiarire in funzione dí quali fi-nalita realizzare la conforrnazione del mercato, in una fase oltretuttocaratterizzata v-r-a fronte del processo di privatizzaziorie dello statosociale-: da una sua notevole espansione. Una fase nella guaje iconfini entro cuí opera il meccanismo solidaristico tra stato e cittadi-ni sono divenuti una variabile dipendente dalla scelta circa l' estensio-ne del mcrcato: tutta la sfera dell'azione individuale non interessatada un intervento diretto dello stato diviene dominio esclusivo delmercato.
Prima dí approfondire simili aspetti, occorre illustrare in modosuccinto i terrnini dell'adesione al credo ordoliberalc che caratterizza-no, fin da] suo inizio, l'avventura comunitaria.t" Terrnini ricavabili inmodo esernplare dallanalisi della Carta dei diritti fondarnentali
Spccialmcnte Polanyi, 1(.) Economic arcaiche e moderno. Ricerca storica e antrocconamu:a, Turin, 1980, pp. 5 Y ss.
Per tutti Fikentscher. VV., Bd. JMúnich, 1983, pp. 410 Y ss.
lA CITTADrNANZA NELLA SO CrETA DEL DIRITTO PRIVATO 325
del] 'Unione, 37 cui il Progetto di trattato che modifica il trattatosull'Unione europea e il trattato che istituisce la Cornunitá europeafirrnato a Lisbona nel dicernbre del 2007, attribuiscc finalmente "for-za giuridicamente vinculante". 38
Consideriarno innanzitutto il tema della solidarietá tra stato e citta-dini, alla cui definitiva svalutazione mira I'esplicita codificazione delprincipio di uguaglianza in senso meramente forrnale. Si dice moltosemplicemente che "tutte le persone sono uguali davanti alla legge"(art. 20): ornettendo qualsiasi riferirnento a doveri pubblici di rimuo-vere la cause che di fatto limitan o l'uguaglianza e determinando conció una regressione del costituzionalismo europeo.t? Lo stesso si ripete-----inmodo piu o meno evidente- in sede di previsione di specificidiritti sociali, che in tal modo sono degradati a posizioni di tatto nonazionabili.
n ridimensionarnento comunitario della solidarieta tra stato e citta-dini si eleve indubbiamentc al suo essere strutturalmente coordinatacon un meccanisrno -----queHo íiscale che si vuole t.enere il piú pos-sibile al riparo dalle ingerenzc del Iivello europeo. 'Tanto che I'unicadisposizione capace, secondo alcuni, di alimentare I'aspettativa di una"rivisitazione del nesso tra i principi ordinatori di solidarietá e conco-rrenza"1Ul'art. 3"1· in cui si discorre di "diritto di accesso alle pres-tazioni di sicurezza sociale e ai servizi sociali"------viene accornpagnatada una precisazione capan: di frustrare qualsiasi aspirazione in talsenso: "il riferimento ai servizi sociali riguarda i casi in cui siffatti ser ..vizi sono stati istituiti per garantire determínate prestazioni, rna nonimplica in alcun modo che essi debbano essere cread laddove nonesistono".
La veritá e che si vuole riconsiderare il tema della solidarieta vertí ..cale -e con ció un contenuto esscnzialc della cittadinanza-r- alla lu-ce della volonta di ridurre la spesa pubblica o comunque di rival uta-
Nella versionr dd 12 diccmbre 2007 pubblicata in GUC;E del 14 diccmbre 2007.C: 303/1.
38 In GUCE del 17 diccmbre 2007, C 306/ l.39 Salesse, Y., po U! une cutre París, 2004, p. 7].40 Giubboni, S" "Solidarieta e concorrcnza: 'conflitto o 'concor so'?", in Mere. (Orle,
r«, 2004, pp. 75 Y ss.41 COS) le "spicgazioni relative a] testo completo della Carta", Charte 4473/00
Convent 49.
326 ALESSANDRO SOMMA
re il mercato come dispensatore dei beni e dei servizi contemplati dalsistema dei diritti sociali, Ció irnporrebbe evidentemente di definireIivelli elevati di solidarietá nei rapporti tra cittadini e a monte dirompere con la tradizionale contrapposizione fra rnercato e cittadi-nanza, per cui "I'attribuxione del diritto individua una tecnica alter-nativa al ricorso al mercato't.t? Peraltro la Carta dei diritti fonda-mentali dell 'U nione si ispira csattamente all "istanz a opposta, Ilmodello di cittadinanza cui prelude si evince in modo esernplare da-lle disposizioni che rcalizzano forme di tutela della proprietá e dellaliberta d'impresa. Esse non risultano mediate dalle riletture in chiavesolidaristica tipiche dello stato sociale e si allontanano cosi in mododecisivo dal patrimonio costituzionale europeo.t''
La proprietá -----come il principio di uguaglianza- Vlene trattata informe piú vicine alla tradizione Iiberale ottocentesca, che non a que-He tipiche del costituzionalismo da cui ha tratto vigore la solidarietáorizzontalc 16). Certo non si tratta della proprietá diritto assolu-to disciplinara dalla codificazione napoleonica.r' ma neppure essa vie-ne descritta in linea con il costituzionalisrno europeo: é in fin deiconti ancora un diritto esclusivosecondo la formula tradizionalee non un diritto inclusivo. Si invoca infatti l'''inreresse generale" co-me correttivo all'assolutezza del diritto, rna per circoscrivere I'inter-vento statale e non I'esercizio del diritto, Inoltre si allude a vicendenon sufficientemente cormotate ed esso si presta cosi a costituire ilfondamento di politiche del diritto ispirate esclusivarnente da Iogichemercantili: come del resto si evince dalle decisioni della Corte digiustizia CE dedicate a simili temi.'15 E come sottolineato dallesplicitorifiuto di codificare un riferirnento alla "funzione sociale" quale me-
4° Rodotá, S., dí, cii.; nota 6, p. 107.+'~ Allegrctti, lj.~ Diritti e Staio nella glüba,IL~;:a:::ío~!e,Troina, 2002, p. 142.44 Fioravami,M., "La Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea nena
prospettiva del costiruzionalismo moderno", in Vcttori, (j-. (a cura di), Carta europea ediritti dei
45 Ad e';. sentt .. Nüld del ]4 maggio 1974-1979 su cui Sornrna, A..) L 'usointerno (; comunitario, Ivíilán, 2001, pp. 218 Y ss.
e }jauer del ]:1 dicernbredella comparanone nel diritto
lA CITTADrNANZA NELLA SO CrETA DEL DIRITTO PRIVATO 327
tro per le Iirnitazioni al diritto di proprietá, motívate dal pe1'segUl-mento dell '''interesse generale" .46
Neppure sembrano costituire un veicolo di solidarietá tra cittadinile disposizioni in tema di tutela dell'ambiente (art. 37) e dei consuma-tori (art, 38), che -nel momento in eui evitano accuratamente di ri-correré all'espressione "diritto" non offrono spunti per un loro bi-Ianciamento con il riconoscirnento della liberta d'irnprcsa.f?
Del resto la disposizione in materia di tutela ambiental e fa esplici-to riferirnento al concetto di "sviluppo sostenibilc": concetto ribaditoda ultimo nel Progetto di trattato firmato a Lisbona nel dicernbre del2007 in connessione con la formula dell'cconomia sociale di mercato,che qualifica la cittadinanza come vicenda riletta attraverso le lentidel produttivisrno,
L'irnpostazione cui preludono i riferirnenti allo sviluppo sostenibileviene esplicitata nei documenti cornunitari in cui esso viene descrittocome la situazione in cui "la crescita economica sostenga il progressosociale e rispetti I'arnbiente" e "la politica sociale sia alla base delleprestazioni econorniche't.t'' In tal modo si sancisce il primara del fe-nomeno economice rispetto ai restanti fenomeni sociali e con esso1'intento di eleggere il meccanismo mcrcantile -ovvero I'incontro didemanda ed offerta in situazione di concorrenza a strumento di allo-cazione delle risorse, in situazioni nelle guali il patrimonio costituzio-nale europeo ricorre invece allo strumento della solidarietá.
In altre parole, il costituzioualismo comunitario arnmette ed anziprescrive forme di conformazione del mercato, ma esse seno concepi-te come rneri interven ti tutti volti ad assicurarne I'equilibrio e quindiad evitarne i fallirnenti,
46 Al proposito Comba. M .. "I diritti civili. Verso una nuova funzioue della pro-prieta privara", in Zagrebelsky, (~. cura di), Diriui (; Costuurione nell'UnioneRoma e Bari, 2003, pp. 162 Y
47 Furgiuelc, G., "Valori e limiti della carta dei diritti fondamcntali", in Vcttori, G.(a CUL1 di), Carta europea.: cit., nota 44, p. 225,
48 C01VU200] i264 def (Cornunicazione della Commissione "Sviluppo sosteuibilein Europa per un mondo migliore: strategia dell'Unione europea per ]0 sviluppo sos-tcnibilc").
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V. IL PARADIGMA DEL CITTADINO CONSUlvlATORE
Indicativa del modello di cittadinanza cui r-r-attraverso la formuladello sviluppo sostenibile- rinvia la societa del diritto privato, e l'af-fermazione che essa implica I'accordo sulle forme di conforrnazionedel mercato attraverso "un processo politico aperto", incentrato su]"dialogo in particolare con i rappresentanti dei consumatori't.r? E' in-dicativa perché prelude allequazione che identifica il cittadino con ilconsumatore e la mediazione dernocratica con la mediazione di inte-ressi individuati in base alla funzione assolta nel sistema di mercato.
Evidentemente il modello di consumatore cui si fa riferirnento none quello elaborato dalla sociologia ed utilizzato dalle corti per svilup-pare una politica del diritto consumerista, all'epoca in cui i parla-mentí eran o nel merito ancora latitanti: non e I'individuo incapace diautodeterrninarsi sul mercato, in quanto irrirnediabilrnente condizio-nato dal ruolo rivestito-----ovvero dal rnodello cornportamentale cuideve attenersi per evitare di essere considerato deviante e dal siste-ma di aspettative e sanzioni che 10 presidia. Il modello di consumato-re utilizzato dal Iivello comunitario e al contrario I'individuo razionale,capace di autodeterminarsi alla sola condizione di poter accedere adun adeguato livello di informazioni: il rnitico homo oeconomicus.s''
Da un sirnile punto di vista la tutela del consumatore non mira di-rettarnente a completare i contenuti di un rnodello di cittadinanza incontinuita con la sua evoluzione storica. Essa mira ad invertire i ter-mini di tale evoluzione r-r-ad interrornpere la parabola ascendente dicui abbiarno detto in apertura- in q uanto concerne la conforrnazio-ne della demanda di beni e servizi in forme necessarie e sufficienti acoordinarla con I'offerta o, meglio, ad assicurare il funzionarnento elelmcccanismo concorrenziale. Del resto il diritto comunitario -nelmomento in cui alimenta la costruzione della societa del diritto priva-to- ricorre a costruzioni elaborare ispirandosi all'analisi econornicadel diritto e con ció ad un approccio marcatamente funziorialista: ap-
+" ldem.50 Dahrcndorf V. Ro, Homo 3a. ed., Roma, ] 989, pp. 32 Y Sb , e .55 y ss.,
e Alpa, G., La persona ... , cit.. nota 5. p. 98.
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proccio in quanto tale volto a promuove I'equilibrio del sistema e adoccultare in chiave conservatrice i conflitti in norne della coesione.>'
E' bene sottolineare questo profilo, TI diritto dei consumatori -inun tutt'uno con la disciplina dell'irnpresa alimenta logiche di siste-ma che non coincidono affatto con le logiche perseguite dai singolioperatori componenti I'insierne dell'oíferta e della doman da di beni eservizi. Costituisce infatti unastrazione afferrnare che il consumatoreha interesse ad investiré le sue energie ed il suo ternpo nel confrontotra i diversi bcni e scrvizi presenti sul mercato: attivitá -clescrivibilein terrnini di esercizio di funzioni di polizia econornica-r- necessaria adeterminare una demanda eHiciente, a sua volta necessaria a selezio-nare I'offerta entro il complesso rneccanisrno concorrenziale, Esatta-mente come costituisce unastrazione I'immagine del singolo irnpren-ditore come opcratore econornico iriteressato ad alimentare laconcorrenza e non invece a prevenire il confronto con altri irnprendi-tori. 1\;1a -come si é pió volte clerto- le istanze dei singoli consu-matori e irnprenditori sono viste come fallirnenti del rnercato e poten-ziali incrinature nel funzionarnento del sistema valutato riel SIlO
cornplesso.Peraltro i riferirnenti al consumatore nella sua cssenza di horno oe-
coriornicus costituiscono un chiaro indizio della volontá r-voltre che diedificare un modello ordoliberale di rnercato-: di renderlo il puntodi riferirnento per la conformazione della convivenza sociale nel suocomplesso, Vi sono invero numerosi riscontri del fatto che, nenaprospettiva ordoliberale, la cittadinanza sia definita attraverso unanozione mercantile di consumatore e che ció rappresenti un arretra-mento rispetto ai contenuti tipici de] patrimonio costituzionaleeuropeo.
Un primo riscontro di notevole rilievo lo ricaviarno dalle modalitáattraverso cui si procede alla costruzione del diritto privato comunita-rio e in particolare del cosiddctto Quaclro comune di riferimento, E' no-to che nel merito sono stati coinvoltio1tre ad una cornmissiorie for-mara da studiosi finanziati nell'ambito dei progetti cornunitari diricerca e sviluppo- una cornrnissione di rappresentanti degli stati na-zionali ed una cornrnissione di "portatori di interessi",
Per tutti Fcrrari, V., Funrioni de! dinito, 2a. ed., Roma e Bari, 1993, pp. 5 ji ss.
330 ALESSANDRO SOMMA
Le prime due cornmissioni sono state private di qualsiasi ruolo ne-Ha definizione delle linee di politica del diritto cui ispirare l'impresa.Gli studiosi hanno sernplicemente elato attuazione alle indicazioni dicarattere generale provenienti alla Commissione eel a quelle di carat-ter e particolare fornite di volta in volta dai "portatori di interessi":indicazioni tutte tese a promuovere la Iiberta contrattuale da un lato-libena conformara solo nella misura in cui conduce a fallimenti delmercato e la fiducia dei consumatori dalLlltro.52 E' decisarnentesecondario anche il ruolo dei rappresentanti degli stati nazionali -ilcircuito della politica-: il cui apporto e inesistente o in alternativatrascurato,
La cornmissione dei rappresentanti dei "portatori di interessi" e in-vece la protagonista assoluta di tutta I'opera di ricostruzione del Qua-dro comune dí riferimento in quanto -----come abbiamo detto or ora-ne deíinisce la concreta matrice politice normativa. Questa comrnis-sione rappresenta il circuito dell'cconomia, che sovrasta quello dellapolítica e degrada a mero apporto tecnico il contributo della scienzagiuridica. Essa non comprende rappresentanti del mondo del Iavoroo della societá civile in genere, rnentre comprende un elevato numerodi rapprcsentanti elel mondo irnprenditoriale ed un ristretto numero diesporienti di associazioni di consurnatori.
Qui e evidente il ricorso ad una sineddoche dalle rnolteplici irnpli-cazioni di política del diritto: il riferimento al consurnatore come rno-dello umano ideale ricostruito secondo i dettami dellordoliberalismo,la cui identita si riflette oltre il mercato -----paradigma della societa-per divenire a sua volta il paradigma attraverso cui plasmare la citta-dinanza, Il tutto cernentato dal ricorso a forme dí rnediazione neoco-prorativa fra contrapposti centri di interesse, modellato sul confrontotra datori di lavoro e lavoratori che -applicato al confronto tra im-prese e consumatori diviene inesorabilmente uno strumento di pa-cificazione sociale e di consolidamento del sistema economice dato.
Assistiamo in tal modo alla riproposizione dell'''ordine razionaleche la rappresentanza política non puó sovvertirc", la cui afferrnazio-ne presuppone il blocco della "ovvia tendenza dei reglml dernocratici
52 Ad e·;. COM/2003/68 def (Cornunir.azione della Comrnissione al Parlamentoeuropeo e al Consiglio (C[\/Ltggiore cocrcnv.a nel diritto contrattuale europeo. IJn pia-no dazionc").
lA CITTADINANZA NELLA SO CrETA DEL DIRITTO PRIVATO 331
ad allargare le prestazioni pubhliche legate ai diritti": situazione assi-curata dall'erezione delle scelte rnaturate entro il circuito dell'ecorio-mia a metro delle dccisioni assunte dal circuito della politica.V' E ció
come sapplamo e esattarnente I'impostazione di fondo cui si so-no ispirati i fautori dell'ordoliberalismo nel ventermio tra i due con-flitti mondiali. L'impostazione riproposta da cru afíerrna ora che, "nelmoderno stato del benessere, il pericolo di un cornportamento arbi-trario nasce soprattutto dalla preoccupazione del governo di conser-vare la maggioranza in parlamento". Per concludere che, "per farfronte ai pericoli di cattivo funzionarnento della sfera política, alcunicompiti di política economica possono essere trasferiti a orgamsrm in-dipendenti't.>"
E' in tale prospettiva che la politica diviene una mera técnicadell'amministrazione.s> chiamata a plasmare le forme di esercizio de-Ha dernocrazia, per ridurla "a spazio circoscritto e Iunzionale al man-tenimcnto dell'autonornia dell'econornico e del primate della ratioproduttiva".56 Mentre I'econornia esalta il rneccanisrno concorrenzialecome autentica forma di dernocrazia diretta, che si esercita attraversole scelte di consumo.>? "un dollaro un voto". :·3
VI. NON mSCRIMINAZIONE E DIRITTI DI TERZA GENERAZIONE
Occorre chiedersi se I'inclusione tra i diritti fondamentali cornuni-tari di un discorso sul principio di non discriminazione, comporti unadiversa valutazione circa il modo di essere della cittadinanza, cosí co-me é stata finora ricostruita.
53 Bin, R., "Diritti e fraintendimenti: il nodo della rappresentanza", in Scritti in onorcdi G. Berti, Nápoles, 2005, vol. r, pp. 34'i Y ss.
5+ Mcstrnackcr, E..L voce "Diritto dell'econornia", in Ene. se.. soc., Roma. 1993.vol. 3, p. 94.
55 Cassese, S., La cnsi dello Stato. Roma ..Bari, 2002, pp. 14 Y ss.Barcellona, P Dalle Staio sociole allo Stato tmmagmarto. Critica del/a
lista", Turi», ] 994, pp. 23·j. Y ss.57 Maver, E:...y Schcinpflug, J.) und die Union. cito, no-
ta 27, p. 26.513 Leoni, B.) "La sovranita de] consumatore e la legge":1 in id., La sorranitá de! consu-
matare, Roma, 1997, p. 117.
332 ALESSANDRO SOMMA
Il principio di non discrirninazione costituisce un cardine nella n-costruzione del sistema dei diritti fondarnentali cornunitari.t'' N ellaCarta la relativa disposizione compare invero irnmcdiatamente dopoI'enunciazione del principio di uguaglianza formale dei cittadini esombra cosi costituire una sorta di sostituto delle previsioni che -ne-Ha tradizione del patrimonio costituzionale europeo avrebbero con-sen tito di attribuire al principio rilievo sostanziale.
Precisamente la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione aíferrnache:
e vietata qualsiasi forma di discrirninazione fondata in particolare sulsesso, la razza, il colore della pelle o I'originr etnica o sociale, le carat-teristiche genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni pcrsonali, leopinioni polítíche o di qualsiasi altra natura, I'uppartcncnza ad una mí-noranza naziouale, il patrimonio, la nascita., la disabilita, l'eta o I'orien-tamento sessuale (art. 21).
Se ne ricava che il principio di non discriminazione rileva per en-trarnbi i proíili della solidarietá, come tratto caratterizzante la cittadi-nanza: da un lato per i rapporti tra lo stato e i cittadini e dall'altroper le relazioni tra cittadini. Nel primo caso ci troviarno di fronte aduna disposizione che prende in considerazione -----pertutelarle- iden-tita di vario tipo, utilizzate per delineare posizioni che per 10 piuhanno la struttura dei diritti civili, Ceno si tratta delle posizioni inparte considerate dalla carta fondamentale italiana in sede di enun-ciazione del principio di paritá sostanziale. Tuttavia esse non sonodescritte in terrnini di "ostacoli" idonei a cornprimere "di fatto la li-berta e l'uguaglianz.a dei cittadini' e soprattutto non irnplicano undovere dello stato di adoperarsi per "rimuoverli". Si realizza con cióun arretramento persino rispetto a quanto stabilito da] Trattato CE,che in materia ha stabilito che si possono-----ma non anche che si de-
y" Ad es. "Autonomia privara e principio di non discriminazione", in Giur. Ü" 2006,pp. 1816 Y ss.
lA CITTADrNANZA NELLA SO CrETA DEL DIRITTO PRIVATO 333
vono-- "prendere i provvedimenti opportuni per cornbattere le dis-criminazioni" (arlo 1
Del resto -come ribadito in tema di sviluppo sostenibile-r- I'Euro-pa comunitaria viene concepita come una societá del dritto privato,in cui la lotta all'esclusione sociale si esaurisce tendenzialmcnte inazioni volte a creare "le condizioni econorniche necessarie per unamaggiore prosperitá" e ad incidere sul mercato del Iavoro con solu-zíonicome in particolare il divieto di discriminazione tra uomini edonnc-r- in linea con la rnassima dell'cconornia sociale di mercato.v!
Quest'ultimo aspetto ci conduce a riflettere sul secondo profilo delprincipio di non discriminazione: quello che attiene alla solidarietátra cittadini, E' innegabile che il principio sia idoneo ad incidere an-che profondarnente su di essa: che-----in altre parole- sia uno stru-mento anche efficace di conformazione del mercato. Come per I'ipo-tesi della solidarieta tra stato e cittadini, si tratta tuttavia di un esitofrustrato dalla mancara previsione nella Carta -previsione inclusainvece riel Trattato CE almeno della possibilita di emanare provve-dimenti antidiscriminatori,
Solo parzialrnente diversa e la posizione delineata attraverso I'af-fermazione che la "parita tra donne e uornini deve cssere assicuratain tutti i campi, compreso in materia di occupaziorie, di lavoro e diretribuzione" (arlo 23). L'affermazione sembra preludere alla "arnmis-sibilita di azioni positive a favore del sesso sottorappresentato" e rea-Iizza con ció "un passo ulteriore rispetto all' ottica negativa del divietodi discrirninazione". 62 T uttavia si tratta di un passo che -----pur con-cernendo materie íondarnentali con effetti al limite dirornpenti- cos-tituisce il riflesso di una sensibilitá ordoliberale per la creazione dicondizioni ottirnali di funzionarnento del mercato. (~uest'ultimo ob-biettivo viene infatti frustrato dalla condotta dell'operatore economicoche seleziona i propri collaboratori sulla base di criteri diversi daquelli dcll'cfficienza e che -da un sirnile punto di vista- realizza
60 1-\J proposito Celouo, 1-\., "SubArtt, 21-22", in Hifulco, R, et al. (a cura L'Eu-ropa dei duitti. Commenio olla Carta de: ddl'Unione Holonia, 2001,pp. 172 Y ss.
61 COMi2001 i264 dcf., cit.6% Brunelli, G., "Sub Art. 23", in Bifulco, R. el al. (a cura L
cit., nota 60, pp. 178 Y ss.dei diriiti. .. )
ALESSANDRO SOMMA
uri'ipotesi di fallirnento del mercato: "I'inconveniente che dalla discri-minazione del contratto deriva al pubblico interesse é I'ostacolo aduna societá meritocratica che possa perseguire gIl obbiettivi de] pro-gresso e del benessere". 63
E la conclusione resta valida anche valutando le direttive cornuni-tarie in tema di divieto di discrirninazione fondata sul sesso o su al-tre caratteristiche identitarie-r- che non consideran o la sola materialavorativa.v' per concentrarsi su profili rilevanti per il diritto civile:come in particolare "I'accesso a beni e servizi e alla loro fornitura",che deve essere assicurato senza distinzioni fondate sulla "razza" o"]'origine etnica"65 o sul "sesso".66 E' vera che -----come abbiarno det-to-- sirnili direttive consentono forme di conformazione dell'attivitáprivara particolarmente incisive, anche in quanto specificano un prin-cipio generale di diritto comunitario, direttamente invocabile nelle re-Iazioni tra i consociati in artuazione dell'ulteriore principio di ugua·-g]ianza.67 E tuttavia le misure previste consentono di incidere sullaliberta contrattuale Iimitatamente al profilo della scelta delle parti diuna relazione eco no mica, ma non anche del contenuto della relazio-neo Misure che interidono favorire la sola parita di chances utile alfunzionarncnto del rnercatos'' e che pertanto non concernono il pro-
63 Maffcis, D., al e divido di discriminarione. Milán, 2007, p. 367.6'1 Come invece ----dopo la pionicristica Dircuiva 76/207/CEE (relativa all'attuazio-
nc del principio della parirá di trattamento ira gli uornini e k donne per quanro ri-guarda I'access« al lavoro, alla Iorrnazione e alla prornozione professionali e le condi-zioni di L1VOYO)-- le Direttive 200017BíCE stabilisce un quadro generak per laparirá di trattamcnto in materia di occupazionc e di condizioni di2002173íCE (relativa all'attuazione del principio della parirá di trattarnento tra gliuornini e le donne per quanto nf~mlrcla l'accesso al lavoro, alla forrnazione e alla pro··mozione professionali e le condi zioni di lavoro) e 2006í54·/GE (riguardante I'atrua-zione del principio delk- parí opportunita e della parirá di trattarnento fra uornini edonne in materia di occupaziouc e impicgo),
65 Direttiva 2000/43/CE attua il principio della di trattamento fra lepersone indipcndcntcmentc dalla razz a e dallorigine etnica).
66 Diretuva 200411 ]3/CE (cbe attua il principio della parirá di trattamento tra uo-mini e donne per quanto riguarda I'accesso 3 beni e servizi e Ia loro fornitura)"
Cosí la Corte di giustíúa CE: v. Sent. dd 22 novemhre 2005144/(4).
Ridol», P., "Diritti di liberta e rnercato nella 'Costiruxione- europca'", in Associa-zione Italiana dei Costituzionalisti (a cura di), La Costiiurjone europea /Jtti del 14. Con-¡;egno annuale 7-8-9 ottobrc 1999, Padua, 2000, pp. 329 y ss. e 3'i2 ji ss.
lA CITTADrNANZA NELLA SO CrETA DEL DIRITTO PRIVATO 335
pasito di attribuire aBa cittadinanza i connotati tipici del patrimoniocostituzionale europeo. 11 tutto in linea con il modo di essere dell'u-guaglianza comunitaria, cui si e attribuita "prcvalcntcmente la fun-zione di favorire I'integrazione economica, piú che la sua típica íunzio-ne rcdistributiva't.s?
Similmente occorre valutare le posizioni rnenzionate dalla Cartadei diritti fondamentali cornunitari in connessione con il divieto didiscriminazione e qualificate in terrnini di "diritti": dei rninori "allaprotezione e alle cure necessarie per il loro bcnessere" (art, 24), deglianziani "di condurre una 'lita dignitosa e indipendente e di partecipa-re al1a 'lita sociale e culturale" 25) e dei disabili "di beneficiaredi misure in tese a garantirne I'autonornia, I'inserimento sociale e pro-Iessionale e la partecipazion« alla vita della cornunitá" (art. 26). Son oquesti i cosiddetti diritti di terza generazíonedopo quelle dei dirittipolitici e civili e dei diritti sociali-----modellati sulle caratteristiche chedifferenziano 1'individuo dal punto di vista dclle "maniere di esserenella societa come infante, come vecchio, come malato, ecc." JO
1 diritti menzionati possono incidere sul modo di essere della citta-dinanza comunitaria, completandola con aspetti relativi alla solida-rietá insicrne verticale ed orizz.ontale, Essi sernbrano infatti delineareposizioni cherispetti'lamente richiedono un componamento po-sitivo dello stato o una conformazione del mercato secondo schemidifferenti da quelli di matrice ordoliberale.
Peraltro la disciplina comunitaria dei diritti di terza generazione----osenon vuole alimentare la parabola ascendente della cittadinan-za-- deve coordinarsi con un dovere dello stato di adottare misuremonee a non trasformare in ostacolo le caratteristiche individuali divolta in volta considerate. E ció sernbra sia da escludere, se e veroche la posizione apparenternente piú tutelata dalla carta comunitaria
la posizione del disabile non fonda "diritti a prestazione, bensi"sernplici "Staatsziele e principles of policies't.?'
69 Barbera, ,VL, ":Eguaglianza e diflerenza ne lla nuovacrirninatorio comunitario", in Ciom. dir. lao., 2003, p_ 407.
Bobbio, N., oiJ. cit., nota 17, p. 67.Olivctti, M" "Sub Art. 26". in Bifulco, R. el al. (a cura
cit., nota 60, p. 206.
del diritto antidis-
L dei dú-itú,..)
336 ALESSANDRO SOMMA
Cosi concepiti, i diritti di terza generazione rilevano al rnassimo-----alpari della disciplina antidiscrirninatoria- come formule politica-mente correrte, inscrito entro un discorso costituzionale insensibilc altema della solidarietá cosi come é maturata in seno al patrimoniocostituzionale europeo.
VII. LA CITTADINANZA FRA CONFLlTTO E COOPERAZIONE
Torniarno a riflettere sulla matrice funzionalista dei modelli diconvivenza social e cui preludono le teorie ordoliberali: cerchiamodi individuare il senso del loro tendere a promuovere l'equilibrio delsistema. Occorre mettere in rilcvo le implicazioni di tutto ció e inparticolare la circostanza che esse irnplicano il rifiuto del conílitto, re-putato sin tomo e allo stesso ternpo fonte di un mal funzionamento delsistema: i fenorrieni patologicitali in quanto anormal! non adern-piono a deterrninate funzioni considerare essenziali e pertanto devonoessere repressi.F
In cío risiede il senso della contrapposizione tra liberalismo classi-co e ordoliberalisrno. Il primo non disconosce il conflitto, che anziconsidera un "aiuto" indispensabile all'cquilibrio del sistema. Comeosserva John Stuart Mill, "la perdita di un aiuto COS1 importanteall'intelligente e viva cornprensione di una veritá -----come é quel10 da-to dalla necessitá di chiarirla o difenderla nel contraddittorio----- e unaconseguenza negativa non trascurabile dell'universale riconoscimentodel vera". 73
N ella societa a rnisura di liberalismo classico le liberta non necessi-rano ancora di essere funz.ionalizzate: il sistema resta in equilibrio selo stato si limita a riprodurre I'esito del conflitto, presidiandolo attra-verso un diritto privato di tipo non interventista. In tal senso occorreintendere il motto secondo cui "chi dice contrattuale dice giusto" e lacontestuale precisazione che "chi dice organismo dice fratellanza't.?"Il motto esernplifica infatti il rnodello di giustizia sociale perseguitoattraverso uno stato non interventista, che affida aJ diritto il solo
Citazioni in Baert. :P.,La teoria soda/e conumporanea, Bolonia, 2002, pp. 57 Y ss.~vlilLJ S., sulla liberta. Le de! contemporaneo, Milán, 2002, p. 50.
7+ Fouillée, A .. La science sociale contemporame. 2a. ed., París, 18B5. p. 4] O.
lA CITTADrNANZA NELLA SO CrETA DEL DIRITTO PRIVATO 337
compito di assicurare il vincolo della parola data ad esito del conflit-to sociale,
Diverso e 10 schcrna ordoliberale, che non pensa all'ordinamcntocome ad un cornplesso di norme volte alla mera riproduzione delconflitto sociale. Come abbiamo detto, nella prospettiva della societadel diritto privato, I'ordinarnento e chiamato a conformare in chiavefunzionalistica il cornportamcnto privara in vista del mantenimentodellequilibrio del sistema. E ció equivale a dire che il diritto privatoocculta il conílitto, irnponendo ai consociati di cooperare alla rcaliz-zazione di obbiettivi collocati oltre il loro orizzonte e da esso diretta-mente presidiati: i medesimi obbiettivi la cui individuazione il libera-lismo classico rirnetteva ai consociati, nella convinzione che v-r-cosiIacendo- si sarebbe indotto uno sviluppo de] sistema naturalmentevotato all 'equilibrio.
Proprio il tramontare di una sirnile situazione determina la neces-sira di adottare un rnodello cooperativo. E' noto che le caratteristicheassunte dal sistema economico nella sua evoluzione tra I'ottocento e ilnovccento, mettono in luce come la cosiddetta mano invisibile siainadatta ad assicurare una dialettica relativamente ordinata tra le for-zc del mercato o sia conmnque capace di metterne a rischio il fun-zionarnento complessivo. Ed e altrettanto noto che in tal senso si fi-nisce per ritenere insufficiente Fernanazione di provvedirnenti privi diimmediati effetti conformativi sull' attivitá econornica, finora informa-ta alle massirne utilitariste.Z''
Peraltro abbiamo visto come la fase ascendente della parabola de-Ha cittadinanza v-r-notoriamente determinara dal conílitto sociale-:sia entrata in crisi nel momento in cui si sono voluti adottare modellicooperativi di convivenza sociale: come i modelli di rnatrice ordolibe-raje, da cui hanno tratto le rnosse i totalitarisrni prima e I'avvcnturacomunitaria poi. E' cosi da condividere l'ideasintetizzata da RalphDahrendorf- sccondo cui l'''e1emento dinamico del progresso e ilconílitto't."
Certo non deve trattarsi di un conflitto il cui esito -come nellatradizione Iiberale classica-: sia semplicemente recepito e presidiat«
75 Per tutti .A..tiyah, P. 5':1 Promises morals and the ltuc. Oxfor d, 1982, part. pp. 48 Y ss.76 [)ahrend()d~R., La liberta che cambia. Roma-Bari, 1994, p. 115.
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dallo stato. Il patrimonio costituzionale europeo prescrive mvero unmodello conflittuale in cui 10 schema delineato con riferirnento allasolidarietá verticale -l'intervemo statale volto alla rirnozione di osta-coli alla parirá formaje dei consociati si estende al modo di inten-dere la solidarietá orizzontale: il dovere di intervento statale conduce
oltre all'edificazione di un sistema di allocazione delle risorse sot-tratto al mercato- altresi a forme di conforrnazione del mercato,volte a creare condizioni di parita sostanziali tra le partí deHe relazio-ni a contenuto cconornico."? Altrimenti detto -con le parole delledisposizioni dí apertura della carta fondamentale italiana--- il dovereprivato "di solidarieta politica, economica e social e" deve essere rilet-to alla luce del dovere pubblico dí "rirnuovere ostacoli dí ordineeco no mico e sociale che, limitando di íatto la liberta e I'uguaglianzadei cittadini, irnpediscono il pieno sviluppo della persona umana". 78
Ció richiede di valorizzare la circostanza che i consociati non sonocapaci di autodeterrninarsi, a causa del loro operare in contesti típi-camente produttivi di debolezza strutturale e che essa deve essere bi-lanciata da forza giuridica, Questo (~l'esito obbligaw di una politicadel diritto finalmente consapevole degli effetti distributivi della disci-plina delle attivita privatc e finalmente tesa a completare il processodi framrnentazione del soggetto unico di diritto. Processo che I'ordoli-beralisrno ha adattato alle letture delle scienze economiche, ma che-----complice il rnantenimento ed anzi il rilancio della retorica sull'au-todeterrninazione dei consociati- non ha scalfito in modo sostan-ziale,
Altrirnenti detto, solo la valorizzazione del contesto in cui operanoi consociati -----econ ció della debolezza strutturale- consente dí "an-dar oltre la tradizionale tutela di tipo individualistico", in quanto tale"debole"."? Solo cOS] si determina -con la crisi della tradizionali ca-
77 Ad e·i. Zeidler, W., "Gerechtigkeit in der Industricgcsrllschafi", in Duden, K. etal. in der Karlsruhe, 1972) pp, 28 Y SS.; v. ancheStrinrnctz, P. vV .. "Towards a Comparativc History of Lega] Cultures 175(}·19:i0", inid. Prioate Law and Social in the Industrial Oxford, 2000, p. 22,
78 Similmente Harcellona, P., "1 controlli della Iiberta contrattuale", in Rodota, S.(a CUL1 di), Il dirdto nella societá moderna) Holonia, 1971) p. 285 e Lucarelli, FDiriui civili e istituti pnoatistia, Padua, 1983, p. 267, con esclusivo riferimento al princi-pio di parirá sostanziale.
79 Rodota, S., Repertorio di cii., nota 6. pp. 97 Y ss.
lA CITTADrNANZA NELLA SO CrETA DEL DIRITTO PRIVATO 339
tegorie unificanti- la rottura dei confini tra il diritto e le scienze so-ciali diverse daH'economia.E' iníatti dalla sociología e dalla politicache si sono ricavati g1i strurnenti per inquadrare i terrnini del condi-zionarnento eteronorno all'azione individual e e le caratteristiche deirelativi contesti in cui essi tipicamente si manifestano.f"
La sociologia e la política forniscono inoltre gli strumenti attraver-so cui valutare il conflitto come motore dello sviluppo della cittadi-nanza, E per comprendere come sia I'approccio funzionalista típicodel credo ordoliberale a determinare la fase ascendente della parabo-la della cittadinanza o -----altrimenti detto-: a impedirne lo sviluppo,11 tutto facendo leva sulla retorica dei diritti umani -----troppo spessovisti come distinti dai diritti sociali-: di cui sí afferrna il carattereuniversale e con ció astorico. E dirnenticando che non e il caratte-re in discorso r-r-e con ció la pacificaziorie- che ha prodotto lo svi-Iuppo della cittadinanza, bensi la sua storicitá e con ció il conílitto.
Non si Vl101ecerto nascondere che un simile approccio ha caratte-rizzato uu'epoca passata dell'esperienza giuridicain particolare g1ianni sessanta e settanta del secolo passato-81 e che esso appare oraantistorico. E tuttavia evitare la contrapposizionecui abbiarno fattoprima riferirnento-r- tra il mercara da un Jato e i diritti e la cittadi-nanza dallaltro, costituisce una necessita sto rica di sopravvivenzadell'idea stessa di cittadinanza incentrata sulla solidarietá,
Se infatti la cittadinanza e concetto "riassuntivo delle condizioniche individuano la posizione nella comunitá" e se l'econornia ordoli-berale conduce ad identificare la cornunitá con il mercato, allora noné sufficiente -----ed al limite antistorico- rilanciare la cittadinanza in-vocando la difesa della solidarietá orizzontale, magari proponendo dimetterla al riparo dalla "variabilitá delle decisioni politiche": ovverodi "istituire un rapporto tra diritti e risorse non mediato csclusiva-
!JO Come sappiarno, dalia sociología -----e specialrncntc dalla nozione di molo ----deri-va I'claborazione del concetto di consumatore tradizionalmente utilizzato dalle corti.Dalla politice si son o invece ricavate le costruzioni incentrate sulla debolezza socialederivante dall'appartcncnza di classc, utilizzate pcr attuare diritti sor.iali come il dirit-to al lavoro ed il diritto alla casa: Sornma, A." Diritto comunitario vs, diritto comune eu
Turín, 2003, pp. ·J.:2 Y ss.Ad es, Barcellona. P"I Formarion« e del diritto moderno, Nápoles, 1987,
p. 373.
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mente dall'arbitrio dei corpi politici".82 E' al contrario di un rilanciodella politica che si sente il bisogno e in particolare della sua capacitadi ripensare la conformazione dell'cconomia sulla scorta di una rin-novata consapevolezza circ a il suo ruolo di arnministratrice dei con-ílitti attorno alla definizione dei rnodelli di allocazione delle risorse.
¡;~ Rodota, S., Repertorio di at., nota 6, pp. 108 Y -;S.
[sta obra forma parte de! acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
LA UNIÓN EUROPEA COlVIO UNA FOTOGRAFÍAEN CONTINUO lvl0VnVrJENfO. EL 'fRATADO DE LISBOA
Nuria GONzALEZ l\!IARTÍN*
SUMi\Rro: 1. Introducción. Il. Referencia a la a los tratados cons-titutivos. IIl. El Tratado de Lisboa. Novedades.
1. INTRODUCCIÓN
Mucho se ha discutido sobre si el fenómeno de la Unión Europea ha sidoo es exitoso. La respuesta puede ser realmente simple al visualizar que sisiguen ciertos Estados esperando su turno para solicitar su inclusión, elloes un dato denotativo del interés y" por tanto, del éxito comunitario.
Otro dato significativo es que, en medio siglo, la Unión Europeaha elevado el nivel de vida de sus ciudadanos a unas cotas sinprecedentes.
En la actualidad, la Unión Europea, con sus 27 Estados miembros,representa 500 millones de habitantes, es el primer mercado mundial,un mercado único sin fronteras y con una moneda única. Otro datoque merece la pena destacar es que el 70% de la legislación vigenteen los Estados miembros es de origen europeo. Este alto porcentajecondiciona la vida diaria de los Estados, de la administración, de lasempresas y de los ciudadanos. Esta legislación comunitaria se ha for-talecido a medida que se han dado las distintas reformas de sus trata-dos constitutivos. Es un hecho que en ningún país ha habido tantasreformas como en la Unión Europea en los últimos 20 años.'
* Doctora en derecho por la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla, España, einvestigadora titular en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM: direc-tora del Boletin Mexicano de Derecho miembro de la Academia Mexicana deCiencias.
Simplemente analicemos después de la caída del muro de Berlín en 1989, elmencionado mercado único, la moneda única ----con la finalidad principal de no for-talecer a los bancos en detrimento de la economía europea, entre otras-----,etcétera.
Boletln Mexicano de Derecho Comparado"nueva serie, año XLII, núm. 124,enero-abril de 2009, pp. 343-354
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Por otra parte, es cierto que todo el proceso de la Unión Europeaha sido vinculado al gobierno, a las elites políticas y escasamente alpueblo. La Unión Europea no es una panacea, tiene un sistema depesos y contrapesos en donde se ha vislumbrado momentos de paz yestabilidad y momentos de inquietud. Es una fotografía en continuomovimiento.
Así las cosas, también podemos expresar que el estudio del dere-cho comunitario representa un gran reto, y ello no por la dificultadde su contenido sino por la dificultad en la que se presenta su acervoy se incluyen todas sus reformas. En otras palabras, al leer el Trata-do de Lisboa, el cual cuenta ya con un subtítulo: "por el que se mo-difican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo dela Comunidad Europea", y de ahí la remisión a un articulado que laderiva a las distintas disposiciones que deben ser actualizadas de lostratados constitutivos mencionados; es decir, tenemos "diseminada"toda la normativa vigente en los distintos tratados constitutivos, locual implica en la mayoría de las ocasiones una "maraña" en dondedebemos detectar las disposiciones vigentes.
La integración europea ha llevado su tiempo, y aún está en proce-so; un proceso de estas características, en el que se pone en cornunno sólo los intereses económicos, sino además los intereses políticos ysociales, no hubiera sido posible sin las instituciones que le dieron co-bertura y los tratados constitutivos como fuentes originarias, de ahí elinterés y la necesidad de reformar de acuerdo a las necesidadesactuales.
La Unión Europea no es un Estado, ni una federación de Estadosy tampoco es una organización internacional." Hay un sector doctri-nal que la conceptualiza como un sistema de soberanías compartidas,un poder civil basado en la interdependencia que dispone de poderesnormativos, que incluso puede tomar decisiones, pero que no tienefronteras definidas.f En ese sentido, destacamos en este momento un
% En el argot popular, se dice que la Unión Europea es un "OPNI" (Objeto Políti-co No Identificado').
s Winston Churchill, primer ministro británico, propone la creación de los "Esta-dos Unidos de Europea", en su famoso discurso de Zurich en 1946 como primer pasode la reconciliación, después del segundo conflicto bélico mundial. Nuestro interro-gante será si se llegará a constituir una federal. No bay que olvidar que el
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detalle realmente sorprendente y que da pauta a] entendimiento deciertas circunstancias dentro del ámbito de la Unión Europea y es eldetalle de que no tiene poderes fiscales, es decir, no hay impuestoseuropeos, y por ello el presupuesto es realmente bajo, a veces inferioral que puede tener un país como Dinamarca. El motivo o justifica-ción de tal situación, en el ámbito fiscal, es tan sencillo como que losEstados no quieren ceder poder fiscal a Europa. Los Estados miem-bros controlan los presupuestos, pero prácticamente tan sólo en dosparcelas, a saber: política agraria y política de cohesión -desarrolloregional-:
Hasta aquí, podemos expresar que en pleno siglo XXI, estamosante una Europa totalmente diferente a la que marcó su nacimientoen la década de los cincuenta del siglo pasado. Hay más Estadosmiembros y más competencias, por ]0 que el "edificio" europeo nece-sita ser adaptado a las nuevas necesidades, a las nuevas circunstan-cias. Ese fue el objetivo que marcó, por ejemplo, el Proyecto de 'Tra-tado por el que se instituye una Constitución para Europa, unareforma realmente ambiciosa que tuvo un final un tanto sorprenden-te, es decir, su fracaso tras la no ratificación de la misma y suproyección en el 'Tratado de Lisboa de diciembre de 2007.
Sus instituciones, como tal, son peculiares y así un mismo indivi-duo puede representar al Estado de origen y al ciudadano europeocomo diputado, por un determinado país miembro, en el ParlamentoEuropeo, y por 10 tanto" podríamos decir que se puede dar la para··doja de ostentar dos poderes: diputado en el país de origen y diputa-do europeo. Por 10 que se refiere a la Comisión Europea, ésta tienealgo de Poder Ejecutivo y Poder Legislativo; tecnocrática, dado queno sale de un proceso electoral, compuesta por un comisario (unopor cada país miembro -27 cornisarios-r-) repartidos en carteras ta-les como agricultura, economía, ampliación, etcétera. Entre susfunciones más destacables tiene la de proponer iniciativas, es decir,tiene poder prepositivo en exclusiva.
sentimiento federalista está creciendo, así se expresa que los llamados "Estados Uni-dos de Europa" ocuparían un solo asiento en el Consejo de Seguridad de NacionesUnidas. \léase en este sentido el apartado correspondiente a ]3 Unión Económica yMonetaria de esta misma contribución.
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En definitiva, lo que queremos dejar manifestado es una nota másde esta "fotografía en movimiento", y de ahí que destaquemos estamezcla de elementos democráticos (Parlamento) con elementos tecno-cráticos (Comisión), una mezcla que además de ser curiosa no nosdeja de sorprender.
En última instancia, el derecho comunitario se impone a los Esta-dos; si se pertenece a la Tlnión Europea se debe aplicar las normasde la Unión Europea. Estamos ante un sistema que se basa en dos le-gitimidades: estatal y ciudadanos (elecciones).
Il. REFERENCIA A LA REFORMA A LOS TRATADOS
CONSTITUTIVOS
La Unión Europea tuvo cuatro grandes reformas en menos deveinte años 1986, Acta ÚniG; Europea; 1993, Tratado de Maastrichto 'TUE; 1999, 'Tratado de Amsterdam; 2003, 'Tratado de Niza)? ycon posterioridad apareció el Tratado por el que se instituye unaConstitución para Europa, el Tratado constitucional. Esta reformadel Tratado constitucional se acomete de manera distinta a las refor-mas anteriormente citadas, es decir, no a nivel gubernamental, en elque se optó por un sistema nuevo llamado Convención -----smommode Constitución-e- que reunió a representantes de gobierno, de parla-mentos (europeos y de los países miembros). Una reforma, digamos,más democrática que buscaba por consenso que se pudiera aprobaruna propuesta de 'Tratado Constitucional. Como una segunda fase, seconvocó a la Conferencia Intergubernamental (CIG) y de ahí surgie-ron cuestiones puntuales del Tratado Constitutivo: l. Reparto decompetencias; con más claridad y transparencia; 2. Una Carta de De-rechos fundamentales; 3. El derecho de iniciativa popular, es decir,un grupo de ciudadanos, de manera directa, puede solicitar una legis-lación; 4. Aparece una figura nueva como es la del ministro europeoo de Exteriores; 5. Se establece una Presidencia estable, sin rotación,dadas las dificultades e inconvenientes técnicos que entrañaba estesistema de rotación, en principio, virtuoso de la democracia, pero
4- L;1S fechas de las cuatro grandes reformas enunciadas se corresponden con la en-trada en vigor de Jos mencionados tratados constitutivos.
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que dificulta determinar la responsabilidad en quién recae ante unsistema de rotación como el instaurado.
El resultado final fue que con dos países con un referéndum nega-tivo, Francia y Holanda, se prosiguió el proceso de ratificación delTratado constitucional, en donde sólo lB (de 25 en esa fecha) Esta-dos ratificaron. El proceso, desde sus inicios, estuvo mal planteadoporque se debió realizar, como en cualquier otro, comicios el mismodía, y sin embargo duró más de un ario con los consiguientes cam-bios de gobierno, crisis, etcétera, que se pueden dar en un lapso deun ano.
Se dejó transcurrir el tiempo, se dejó ver el decantarniento de laselecciones nacionales de Francia y Alemania, y así con la presidenciaen tumo de Alemania se solicitó el cambio. El Tratado constitucionalquedó en el olvido, desterrado, y se propuso un Tratado de Reformao Tratado de Lisboa, por el lugar en donde se encontraba la presi-dencia en ese momento.
Como resultado final, tenemos que prevaleció el pragmatismo so-bre la base del consenso, fundamental para Europa, entre partidos,países, ideolog-ías políticas, etcétera. Quizá, una integración de estascaracterísticas sólo era posible así, donde podemos adelantar que elTrat.ado de Lisboa proporciona más que Niza, pero menos que lafracasada Constitución europea.
In. EL TRATADO DE LISBOA. NOVEDADES
El Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de laUnión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europeasse firmó el 13 de diciembre de 2007, en el Monasterio de Los Jeróni-mas, en Lisboa, durante la presidencia del país luso en la comisión,de donde proviene su nombre, Tratado de Lisboa, que entrará en vi-gor en enero de 2009, una vez ratificado por cada uno de los Esta-dos miernbros.f
;) Diario de la Comunidad serie (J 306/1, de 17 de dir.iernbre de 2007.Tratado de Lisboa por el que se modifica el Tratado de ]a Unión Europea o Tratadode Maastricht de ¡992 Y al Tratado de Roma de 1957.
1-\J momento de la entrega del presente comentario convencional, tenernos eldato de que el ]2 de junio de 200B Irlanda votó, vía rcfcrr.ndurn, negativamente al
NURIA GONZALEZ lvfARTÍN
El Tratado de Reforma no es un tratado único que sustituye a losdemás, tan sólo son una serie de enmiendas a los tratados existentes,"y así las novedades se pueden resumir en las siguientes:
1. Personalidad jurídica. La Unión Europea tendrá personalidadjurídica única."
2. Constitución y símbolos. El Tratado de Reforma no llevará elnombre de Constitución Europea pero sí se refiere a los temas de lossímbolos de la Unión: himno. bandera de doce estrellas, lema "unidaen la diversidad", etcétera.
3. Democracia. Se mantienen los valores y objetivos de la UniónEuropea" es decir, se mantiene el valor de la democracia, de los dere-
Tratado de Lisboa. En principio, ante la negativa expuesta, la reticencia de Polonia yel cuestionamiento de la República Checa, se vislumbra un periodo de incertidumbre.El 20 de junio de 2008 finalizó la cumbre europea en la que se dio a conocer, entreotras cuestiones, el dato de que en ese momento eran ya 19 Estados miembros losque se habían manifestado, hasta ese I11ÜlYJento, de manera positiva en torno ;11 Tra-tado de Lisboa. De esta, ante tal situación descrita, se determinó realizar a mediadosde octubre de 2008, en Francia, una cumbre informal para ver las opciones para elcaso irlandés. Esta fecha se pospuso hasta diciembre de 2008, dada la prioridad en laagenda comunitaria del tema de la crisis financiera.
7 La estructura del Tratado de Lisboa es la siguiente: los dos primeros artículosmodifican los dos tratados existentes: el Tratado de la Unión Europea, que trata delas instituciones, las cooperaciones reforzadas. política exterior y de seguridad, políti-ca de defensa; y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, que se convierteen el Tratado de Funcionamiento de la Unión, el cual establece las competencias yJos campos de acción de la Unión. Los articulo- 30. a 70. son disposiciones finales,corno las que se pueden encontrar en todos los tratados internacionales. Ante esta es-tructura, debemos expresar, que de acuerdo al articulo 20. del Tratado de Lisboa quese refiere, corno mencionarnos, al Tratado C~onstitutivo de la Comunidad Europea oTratado de Roma, ji que pasa a denominarse en la actualidad Tratado de Funciona ..miento de la Unión, se inserta un articulo lo. bis que expresa: "1. El presente Trata-do organiza el funcionamiento de la Unión y determina los ámbitos, la delimitación ylas condiciones de ejercicio de sus competencias. 2. El presente Tratado y el Tratadode la Unión Europea constituyen los tratados sobre los que se fundamenta la Unión.Estos dos tratados, que tienen el mismo valor jurídico, se designarán con la expresión'los tratados".
8 Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea ji elTratado constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Lisboa el 13 de diciern-hrc de 2007 adelante Tratado de Lisboa), en el que a través de su articulo lo. semodifica el artículo 46 A, TUE, y así se expresa: "La Unión tiene personalidad jurí-dica".
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chos humanos, de la no discriminación, etcétera? e incluso se aíiadeuna cláusula social general. 10
4. Iniciativa popular. Se reconoce la iniciativa popular: un millónde ciudadanos pueden pedir a la Comisión que proponga una medi-da legislativa. Símbolo de democracia participativa.!'
5. Competencias. La competencia deja de ser un objetivo en símismo sobre el cual las políticas de la Unión pueden fundarse.
6. Carta de los Derechos Fundamentales. No se encuentra dentrodel 'Tratado de Lisboa la Cana Europea de Derechos Fundamentales,no obstante, ésta es vinculante.l? el Reino Unido logra aclaraciones y
En e! Tratado de Lisboa, a través de su artículo ]o., ·;e introduce un artículo lo.bis, Tl..E, que expresa: "L;1 Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dig-nidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de derecho y respeto de losderechos humanos. incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías.Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada pore! pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la la solidaridad y la igual-dad entre mujeres y hombres". En relación a las disposiciones sobre los principios de-mocráticos, véase el Tratado de Lisboa y la nueva redacción de los artículos 80. y 8A, B Y e, TUE. Así, artículo 80.: "La Unión respetará en todas sus actividades elprincipio de igualdad de sus ciudadanos, que se beneficiarán por igual de la atenciónde sus instituciones, órganos y organisn-Hls. Será ciudadano de la Unión toda personaque tenga la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se aña-de a la ciudadanía nacional sin sustituirla".
Dicha cláusula social general establece que se deben tornar en cuenta las "exi-gencias relacionadas con la promoción de un nivel de empleo ele-vado, con la garan-tia de una protección socia] adecuada, con la lucha contra la exclusión social y conun nivel elevado de educación, formación y protección de la salud humana", en ladefinición y ejccucion dc todas las políticas de la Unión, artículo 20., inciso 17, TUE.
11 Tratado de Lisboa por el que se modifica, en su artículo lo., el artículo 8 bis.TUE, expresa: "1, Las instituciones darán a los ciudadanos y a las asociaciones repre-sentativas, por los cauces apropiados. la posibilidad de expresar e intercambiar públi-camente sus opiniones en todos los ámbitos de actuación de la Unión, .. -l-,Un grupode al menos un lnillón de ciudadanos de la Unión, que sean nacionales de un númc-ro significativo de Estados miembros, podrá tomar la iniciativa de invitar a la Corni-sión Europea, en el marco de SL1S atribuciones, a que presente una propuesta adecua-da sobre cuestiones que estos ciudadanos estimen que requieren un acto jurídico de laUnión para los fines de la aplicación de los tratados. Los procedimientos y las condi-ciones preceptivos para la presentación de una iniciativa de este tipo se fijarán deconformidad con el primero del artículo 2l del Tratado de Funcionamientode la Unión Europea".
12 El Tratado de Lisboa da a la Carta de los Derechos Fundamentales e! mismovalor jurídico que a los tratados. Dicha Carta incluye: el derecho de negociación y deacción colectiva; e! derecho a la seguridad social y a la ayuda social; e! derecho de ac ..
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restricciones en la aplicación de la Carta a su terrrtorio, lo mismoque Polonia. 13
7, 'Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La Unión Europa seadhiere a la Convención Europea de Derechos Humanos, y así actúael 'Tribunal Europeo de Derechos Humanos que es un tribunal inde-pendiente de la Unión Europea, a los que pueden acudir los ciudada-nos si piensan que sus derechos han sido vulnerados en sus países,
H. Codecisión. La codecisión (Parlamento-Consejo) abarcará casirodas las decisiones, es decir, el 95%, excepto política exterior y polí-tica de seguridad cornún.!?
9. Cooperación reforzada, Se crea un nuevo mecanismo automáti ..co de colaboración reforzada en la cooperación policial y judicial enmateria penal. l5
ceso a los servicios de interés económico general; la protección contra los despidos in-artículo lo" inciso 8, del Tratado de Lisboa y la Carta de los Derechos
Fundamentales.El Tratado de Lisboa determina que e! artículo 60., TUE, expresa: "l. La
Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de losDerechos FmH1amentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal comofue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Lstrasburgo, la cual tendrá e! mismo va-lor jurídico que los tratados. Las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo al-guno las competencias de la Unión tal como se definen en los tratados. Los derechos,libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarán con arreglo a las dis-posiciones generales del titulo 'VII de la Carta por las que se rige su interpretación yaplicación y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referen-cia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones, 2. La Unión se adhe-rirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Li-bertades Fundamentales. Esta adhesión no modificará las competencias de la Uniónque se definen en los tratados". Por lo que se hace referencia a Inglaterra y Polonia,véase en e! mismo Tratado de Lisboa, el Protocolo sobre la aplicación de la Carta delos Derechos Fundamentales de la Unión Europea a Polonia y al Reino Unido,
H En e! Tratado de Lisboa, las disposiciones específicas sobre la política exterior yde seguridad común, nos remite a los artículos 10, concretamente el artículo 10 C,11, 12, 13 bis, 14, 15, 15 bis, 15 ter, 16, 17, 18, 19,20,21,22, 23, 24, Y 25, TUE.
15 El Tratado de Lisboa establece que el artículo 10, TUl"., se refiere a las coopera-ciones reforzadas; y así establece: "1. Los Estados miembros que desean instaurar en-tre si una cooperación reforzada en el marco de las competencias no exclusivas de laUnión podrán hacer uso de las instituciones de ésta y dichas competenciasaplicando las disposiciones pertinentes de los tratados) dentro de los limites y conarreglo a las modalidades contempladas en el presente artículo y en los articulo s 280A a 280 1 de! Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, La finalidad de lascooperaciones reforzadas será impulsar los objetivos de la Unión, proteger sus intere-
UNIÓN EUROPEA: FOTOGRAFÍA EN CONTINUO MOVIMIENTO 3,')1
10. Veto. Desaparece el veto en 40 ámbitos de acción. como asilo,inmigración y cooperación policial y judicial, que se decidirán pormayoría cualificada.
11. Sistema de votación. Se cambia el sistema de decisiones, comolas del Consejo. Se establece un nuevo sistema para el cálculo de lamayoría cualificada en la toma de decisiones: la "doble mayoría"(55% de países, 14 países actualmente, y 65% de población). Sin em-bargo, para dar satisfacción a Polonia, su entrada en funcionamientose aplaza, como mínimo, hasta el lo. de noviembre de 2014.
12. Presidencia de la Unión Europea. Se crea la figura ele presi-dente estable de la Unión. Será elegido por un periodo de dos años ymedio, renovable una vez. El primer presidente entrará en funcionesdespués de la presidencia francesa de la Unión Europea" del 10. dejulio al 31 de diciembre de 200B, puesto que el nuevo tratado debeentrar en vigencia el lo. de enero de 2009" una vez ratificado por ca-da uno de los Estados miembros;" Como hasta ahora, cada seis me-ses, de forma rotatoria, un país tendrá la Presidencia para los conse-. ,
sectoriares,13. Política exterior. Se mantiene la figura del ministro de Exterio-
res al que se le llama alto representante de la Unión Europea paraAsuntos Exteriores y la Política de Seguridad. Tendrá a sus órdenes
ses y reforzar su proceso de integración. Las cooperaciones reforzadas estarán abier-tas permanentemente a todos los Estados miembros, de conformidad con el artículo280 {J del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. 2, L;1 decisión de auto-rizar una cooperación rcfiirzada será adoptada por el Consejo como último recurso,cuando haya llegado a la conclusión de que los objetivos perseguidos por dicha coo-peración no ser alcanzados en un plazo razonable por la Unión en su conjun-to, y a condición de que participen en ella al menos nueve Estados miembros. ElConsejo se pronunciará con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 280 Ddel Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, 3. Todos los miembros del
podrán participar en sus deliberaciones, pero únicamente participarán en lavotación los miembros del Consejo que representen a los Estados miembros que par-ticipan en una cooperación reforzada. Las modalidades de la votación se establecenen el artículo 280 E del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. 4. Los ac-tos adoptados en el marco de una cooperación reforzada vinculará» únicamente a losEstados miembros participantes. Dichos actos no se considerarán acerco que deban
los Estados candidatos a la adhesión a la Unión".Se visualiza que pueden ocupar el cargo de presidente de la Unión Europea, el
británico Tony Blair, el más europcísta de los por quien apuesta el presiden-te francés Nicolás Sarkozy, o el luxemburgués Jean Claude Junker.
352 NURIA GONZALEZ lvfARTÍN
el servicro de acción exterior, y será, a la vez, vicepresidente de laComisión a partir de enero de 2009, cuando entre en vigor el Trata-do de Lisboa. El cargo, en principio, lo ocupará el español Javier So-lana. Conjugar en la misma persona el alto representante con la vice-presidencia de la Comisión tiene a favor coordinar la acción comúnde los países miembros con las instituciones comunitarias.
14. Consejo. Los Estados miembros adquieren en el Consejo unpeso proporcional a su población.
15. Comisión Europea, Se reduce su tamaño, en el que todos lospaíses tenían, al menos, un comisario. De los 2'7 actuales se pasa aun máximo de dos tercios del número de Estados miembros a partirde 2014. Mantiene el monopolio de la iniciativa legislativa.
16. Parlamento Europeo. El Parlamento Europeo tiene mayor pe-so. Aumenta el poder de codecisión o colegislación del ParlamentoEuropeo. Se dota de un mayor papel a los parlamentos nacionales.'?El Parlamento Europeo elige al presidente de la Comisión, 10 quefortalece la importancia de las elecciones europeas y su influenciasobre el funcionamiento de la Unión.
17. Salida de la UE. Se recoge la posibilidad de los Estados rmern-bros de abandonar la Unión. 18
Los parlamentos nacionales pueden controlar las acciones de la Unión para queactúe en los ámbitos en los que realmente puede aportar un v310r agregado respectode las acciones de los Estados, y para que respete las competencias de los Estadosmiembros en sus opcroncs políticas fundamentales. Igualmente, los parlamentos na-cionales, en forma colectiva, pueden dirigir a la Comisión y al legislador europeo"dictámenes motivados", que podrán conducir el retiro de una iniciativa de la Comi-sión, así como se les alienta a entablar un diálogo con otro', parlamentos nacionales.Protocolo 1 y '2.
18 Tratado de Lisboa, articulo 49, TU E, que a la letra dice: "1. Todo Estadomiembro podrá decidir. de conformidad con sus normas constitucionales. retirarse dela Unión. 2. El Estado miembro que decida retirarse notificará su intención al Conse-jo Europeo. A la luz de las orientaciones del Consejo Europeo. la Unión negociará ycelebrará con ese Estado un acuerdo que establecerá la forma de su retirada, tenien-do en cuenta el marco de sus relaciones futuras con la Unión. Este acuerdo se nego-ciará con arreglo al apartado 3 del artículo 188 N del Tratado de Funcionamiento dela Unión Europea. El Consejo lo celebrará en nombre de la Unión por mayoría eLla-
liíicada, previa aprobación del Parlamento Europeo. 3. Los tratados dejarán de apli-carse al Estado de que se trate a de la fecha de entrada en vigor del acuerdode retirada o, en su defecto, a los dos año s de la notificación a que se refiere el apar-tado 2, salvo si el Consejo Europeo, de acuerdo con dicho Estado, decide por unani-
UNIÓN EUROPEA: FOTOGRAFÍA EN CONTINUO MOVIMIENTO 3,')3
Definitivamente, si hacemos un comparativo entre el que se deno-minó Tratado constitucional, y el actual Tratado de Lisboa, vemosque el resultado no es muy distinto al que se propuso en el Tratadode la Constitución Europea, pero pasó mucho tiernpo-" y fracasó.Ame tal panorama, algunos especialistas han denominado al 'Tratadode Lisboa o Tratado de Reforma, el "Tratado parche"; un Tratado queha supuesto un paso adelante con relación al 'Tratado de Niza, ac-tualmente vigente, integrado por la mayor parte de los contenidos delProyecto constitucional, pero que no es suficiente.
Junto a esta crítica vertida, tampoco nos deja de sorprender la"obsesión" por caminar hacia la ratificación, de manera acelerada,del Tratado de Lisboa, sobre todo porque sentimos que ha faltado undebate político y social más p rofun do, en donde el ciudadano de apie pueda analizar el contenido y valorar hacia dónde va la construc-ción europea. Ya en líneas anteriores, hemos manifestado que preci-samente la construcción de la Unión Europea se ha caracterizado porser un proceso vinculado al gobierno, a las elites políticas y escasa-mente al pueblo, y por 10 tanto poco podemos esperar la derivaciónhacia otra u otras tendencias.
Asimismo, la ratificación parlamentaria de 24 paiscs-'' -falta a lafecha por ratificar Suecia y la República Checa y la negativa de
midad prorrogar dicho plazo. 4,A efectos de Jos apartados 2 y 3, el miembro delEuropeo y del Consejo que represente al Estado miembro que se retire no
participará ni en las deliberaciones ni en las decisiones del Consejo Europeo o delConsejo que le afecten. La mayoría cualificada se definirá de conformidad con la Je..tra b) del apartado 3 del artículo 205 de] Tratado de Funcionamiento de ]a UniónEuropea. 5, Si el Estado miembro que se ha retirado de la Unión solicita de nuevo laadhesión, su solicitud se someterá al procedimiento establecido en el artíCLJ1049".
19 Serbeto, Enrique, "Los líderes europeos cierra en falso la crisis institucional conun Tratado de mínimos", ABe, sábado 20 de octubre de 2007, sección internacional.
20 y 21.Hungría ratifica el ]8 de diciembre de 2007; Eslovenia el 29 de enero de 2008;
Malta el 29 de enero de 2008: Rumania el ,j. de febrero de 2008; Francia el 7 de fe-brero de 2008; Bulgaria el 21 de marzo de 2008; Polonia el 2 de abril de 2008 (pen-diente firma de su presidente); Eslovaquia el ]O de abril de 2008; Portugal el 23 deabril de 2008; Austria el 24 de abril de 2008: Dinamarca el 24 de abril de 2008: el
el Tratado el 8 de mqvú de 2008, el referéndum el 12 dede 2008; Letonia el 8 de mayo de 2008; Lituania el 8 de mayo de 2008; Alcrna-
nia el 23 de mayo de 2008; Luxemburgo el 29 de mayo de 2008; Grecia el 11 de ju-nio de 2008; Finlandia el II de junio de 2008; Estonia el 11 de de 2008; Reino
NURIA GONZALEZ lvfARTÍN
Irlanda, en la actualidad, lo único que ha puesto de manifiesto es lanecesidad de una mención en la Agenda de la Cumbre de Jefes deEstado y de Gobierno de la Unión, llevada a cabo el 15 y el 16 de oc-tubre de 200B, en Bruselas, Bélgica. El Consejo Europeo, recordandosus conclusiones de junio de 2008, ha tomado nota del análisis delprimer ministro irlandés acerca del referéndum celebrado en Irlandasobre el Tratado de Lisboa. El gobierno irlandés proseguirá sus con-sultas con vistas a contribuir a elaborar un esbozo de solución de lasituación. Mientras tanto, el Consejo Europeo acordó volver a ocu-parse del tema en su reunión de diciembre de 200n a fin de definirlos elementos de una solución y de una vía común de avances. Nóte-se que cuando Holanda y Francia votaron negativamente el Tratadopor el que se instituye una Constitución para Europa, no se vislum-bró siquiera cumbre alguna, ni orden del día en ninguna agenda pa-ra dirimir a dichos Estados hacia la reflexión de su voto.
Unido el l8 de junio de 2008; Chipre el :3de julio de 2008; Holanda el 8 de julio de2008; Bélg-ica el JO de julio de 2008; España el 15 de julio de 2008 e Italia el 3 1 de ju-lio de 2008_
[sta obra forma parte de! acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
LA PERVERSIÓN JURÍDICA DEL AMPAROCONS'rrrUC:IONAL EN ESPA1~A
Andrés de la OLIVA SANTOS*
SUMARIO: L Introducción, IL El recurso deE¡paFiola de J 978, Ill. El recurso deTrihunal Constitucional de 1979. I\J,
)! pres upues tos, V, La
situación de! Trihunal
en la Constitucionla Le)' O~gánica del
constitucional.la Ley O~gánica
del recursodel
6/1988, VI, La situación del Tribunal Constitucionalantes de 2007, VIL Una pn¡jn,(est:a inaceptable
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Casación y recursoinconstitucionalidad
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ga de irabcja, VIII, La {ieroersién dcsnaturaliradrnanal Constitucional la L~y Orgánica é¡/200 7 IX,de ante el Tribunal Constitucional. La probabl«, ,aet recurso, X, Una
constttucumal.Orgánica éV2007, paro saloar la sustancia del
1. INTRODUCCIÓN
Este trabajo está motivado por la Ley Orgánica (en adelante LO)6/2007, de 24 de mayo de 2007, que reforma la Ley Orgánica 2/1979,de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (en adelante LOTC). Peroel objeto de cuanto sigue no es exponer y analizar la totalidad de la sexta'y, por ahora, última reforma de la LOTe, sino sólo y exclusivamente 10
* Catedrático de Derecho procesal en la Universidad Complutense de Madrid,Las cinco anteriores reformas de la LOTe fueron las siguientes: LO 8íl98!L
de 26 de diciembre (derogatoria del artículo 'J-5, LOTe, sobre amparo y objeción deconciencia); LO 4/1985, de '7 de junio; LO 6/1988, de 9 de junio: LO 7/1999, de 21de abril, y LO ] /2000, de 7 de enero. Serán citadas en el texto en cuanto sean per-tinentes,
Boleün Mexicano de Derecho Comparado.nueva serie, año XLII, núm. 124,enero-abril de 2009, pp, 355-387
356 ANDRtS DE lA OLIVA SANTOS
que concierne, en esa reforma, a la sustancia del recurso de amparo anteel Tribunal Constitucional (TC).2
Para la más fácil comprensión del cambio relativo a ese recurso,cambio que ya en el título me he adelantado a calificar de perversiónjurídica, es oportuno, no SÓlOen atención a lectores no españoles, si-no también para los españoles, exponer un panorama completo de laregulación constitucional e infraconstitucional del recurso de amparo,desde su implantación hasta el momento presente.
La tesis de este trabajo es bien sencilla: el recurso de amparo, quenace en 197B íntimamente ligado a un derecho constitucional, el de-recho a la tutela por el Te de determinados derechos y libertades, seha pervertido hasta la desnaturalización jurídica en 2007, tras haber-se visto, anteriormente, devaluado en su eficacia.
Il. EL RECURSO DE AMPARO EN LA CONSTITUCIÓN
ESPA1\iOLA DE 1978
l.En la vigente Constitución Española (CE" en adelante) de 1978,el recurso de amparo aparece en el artículo 161, 1, letra b), comouno de Jos institutos jurídicos de los que e] TC es competente: "delrecurso de amparo por violación de los derechos y libertades referi-dos en el artículo 53.2 de esta Constitución, en los casos y formasque la ley establezca".
Según ese artículo 53.2, CE:
Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y dere-chos reconocidos en el artículo ]4· Y la sección primera del capítulo se··gundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado enJos principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través delrecurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recursoserá aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.
2 Señalemos, en especial, que no nos vamos a ocupar ahora, en absoluto, de loscambios operados por la LO 6!2007 en el Ilamado "incidente de nulidad de actua-ciones", del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, dd Poder Judicial. Que la tu-tela por la jurisdicción ordinaria de los derechos y libertades referidos en el artículo53.2, CE, aumente, con mucho, poco o nulo acierto, no significa que esté justificadoy sea certero cualquier cambio en la tutela que de esos derechos y libertades constitu-cionalmente le incumbe al TC.
PERVERSIÓN JURIDICA DEL ATvlPARO EN ESPAÑA
Así, pues, ciertos derechos y libertades constitucionales son de má-ximo rango y, por ello, además de otras particularidades jurídicas, es··tán previstos, para su tutela, mecanismos peculiares, supuestamentede especial eficacia: en primer término, una tutela de la jurisdicciónordinaria que ha de ser preferente (respecto de la tutela atribuida aotros derechos) y de singular rapidez (en ese sentido se ha de enten-der el término "sumariedad"];" en segundo lugar y, subsidiariamente,la tutela del Tribunal Constitucional mediante el denominado"recurso de amparo".
El recurso de amparo ante el Te no procede si no se acudió a lavía de la jurisdicción ordinaria (si estuviese abierta) y además, nose agotó el entero recorrido legal de esa vía. Las palabras "en su ca-so" del artículo 53.2, CE, significan" por tanto, "en caso de no lograrque la tutela de los aludidos derechos y libertades sea otorgada porlos tribunales ordinarios".
2. Efectuadas cuidadosamente las rermsrorics contenidas en el ar-ticulo 53.2, CE, resulta que el recurso de amparo ante el TribunalConstitucional español tiene como objeto, según la CE de 1978, tute-lar las siguientes libertades y derechos:"
l o.) La "igualdad ante la ley, con la paralela prohibición de "dis-criminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión,opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social"(articulo 14, CE).
20.) El derecho a la vida y a la integridad física y moral" y la con ..secuente prohibición de "ser sometidos a tortura ni a penas o tratosinhumanos o degradantes" (articulo 15, CE).
30.) "La libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos ylas comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la
Sobre la nr-ccsana interpretación de esos términos del artículo 53.2, CE, véaseDiez-Pica-o Giménez, L, "El artículo 53.2 de la Constitución: interpretación y alter-nativas de desarrollo"; en varios autores; Trlhunal Constitucional) juiisdiccion dercchos Dos Madrid, McGraw-Hill, 1996, pp. 69-218.
4 titulares son, en del derecho y del precepto, "todos los"todos". "los individuos y comunidades", "toda persona", "los españoles", "los ciuda-danos", "todas las personas , "Ias personas fisicas y jurídicas", "las Universidades","los trabajadores" .En no pocos C1S0S, la C~Ese expresa impersonalmente, con ]0 queel derecho o la libertad así reconocidas tendrían una máxima amplitud subjetiva.
358 ANDRtS DE lA OLIVA SANTOS
necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por laley" (articulo 16.1, CE).
40.) El derecho a no "declarar sobre su ideología, religión o creen-cias" (artículo 16.2, CE)."
50.) El "derecho a la libertad y a la seguridad", en los términos delos artículos 17, CE, y concordantes.
60.) El derecho del detenido a no declarar, a ser informado ele susderechos y de las razones de su detención y a ser asistido por unabogado (articulo 17.2, CE).
70.) Los derechos al honor, a la intimidad, a la propia imagen y ala inviolabilidad del domicilio, en los términos del artículo 18.1, CE.
Bo.) El derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.2,CE).
90.) La libertad de residencia y de circulación (artículo 19, CE).100.) La libertad de expresión y difusión de pensamientos, ideas,
opiniones, la libertad de comunicar y recibir información veraz porcualquier medio, la libertad de producción y de creación literaria, ar-
científica y técnica y la libertad de cátedra (articulo 20, CE).110.) Los derechos de reunión y de asociación, en los términos de
los artículos 21 y 22, CE, respectivamente.120.) El derecho de participación en los asuntos públicos y el dere-
cho de acceso a las funciones y cargos públicos (artículos 23, CE, Yconcordantes),
130.) El derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribu-nales, y a no padecer indefensión en el ámbito jurisdiccional (artículo2¿L 1, CE)
140.) Los derechos al juez ordinario predeterminado por la ley, ala defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusa ..ción formulada contra ellos, a un proceso público, sin dilaciones in-debidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba per-tinentes para su defensa, a no declarar contra sí Husmos, a no
5 No es unánime el entendimiento del apartado 3 del artículo 16, CE, /Jer se, entérminos de derecho o libertad susceptible de amparo constitucional. A mi parecer,que "ninguna confesión tendrá carácter estatal" y que "Jos poderes públicos tendránen cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consi-gu_ientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones" noes norma que genere derechos subjetivos, con uno u otro rango.
PERVERSIÓN JURIDICA DEL ATvlPARO EN ESPAÑA
confesarse culpables y a la presunción de inocencia (artículo 2,+-2,CE).
150.1 El derecho a no ser condenado o sancionado S1110 conformea la ley (principio de legalidad sancionadora), en los términos de losartículos 25, CE, y concordantes.
160.) El derecho a la educación y la libertad de enseñanza, así co-mo el derecho de los padres a que sus hijos reciban la formación reli-giosa y moral de acuerdo con las convicciones de los padres y la li-bertad de creación de centros docentes, conforme al artículo 27, CE.
170.) La autonomía de las universidades (artículo 27.10, CE).180.) El derecho o libertad de sindicación" en los términos del ar-
tículo 28.1, CE.190.) El derecho de huelga de los trabajadores (artículo 28.2, C:E).200.) El derecho de petición (artículo 29, CE).21 La objeción de conciencia al servicio militar (articulo 30,
CE).3. Como puede apreciarse, son muchos y de suma importancia los
bienes jurídicos que el recurso de amparo está llamado a tutelar con-forme a la CE de 1978. Veremos seguidamente de qué manera seconfiguraba y podía caracterizarse jurídicamente este instrumento dela justicia constitucional relativo a las libertades y derechos funda-mentales que se acaban de enunciar.
lII. EL RECURSO DE AMPARO SEGÚN LA LEY ORGANICA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 1979
4. En el texto original de la LOTC, de 3 de octubre de 1979, elámbito del recurso de amparo se concretaba, no sólo con la referen-cia a los derechos y libertades de los artículos 14 a 29 y 30, CE (ar-tículo 41.1, LOTC), sino indicando también los posibles orígenes ocausas de violaciones de esos derechos y libertades. Esos orígenes o cau-sas serían los siguientes:
lo.) "Disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de lospoderes públicos del Estado, las comunidades autónomas y demás en-t.es públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así co-mo de sus funcionarios o agentes" (artículo 41.2, LO'CC). De modoredundante, también "las disposiciones, actos jurídicos o simple vía
360 ANDRtS DE lA OLIVA SANTOS
de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de losórganos ejecutivos colegiados de las comunidades autónomas o desus autoridades o funcionarios o agentes" (artículo 43.1, LOT'C).
20.) "Decisiones o actos sin valor de Ley, emanados de las Corteso de cualquiera de sus órganos, o de las asambleas legislativas de lascomunidades autónomas, o de sus órganos" (artículo 4·2, LOTG).
30.) Actos y omisiones de órganos judiciales, siempre que se cum-pliesen, entre otros requisitos comunes a todos los casos arnparables,estos dos: a) que la violación de libertades y derechos fundamentales"sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisióndel órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugaral proceso en que aquellas se produjeron"; b) "que se haya invocadoformalmente en el proceso el derecho constitucional vulnerado, tanpronto como, una vez conocida la violación, hubiere lugar para ello"(artículo 44, LUfC).
40.) Otras actuaciones atribuibles a diversos sujetos jurídicos. Aun-que la LOTC no lo exprese como en los casos anteriores, hay nume-rosos derechos y libertades amparables ante el 'TC que pueden serviolados o menoscabados por personas fisicas y jurídicas. Entre éstasúltimas, la violación puede ser protagonizada tanto por personas jurí-dicas de derecho público (fundaciones públicas, colegios profesionales,etcétera) o de derecho privado (sociedades civiles o mercantiles,asociaciones, etcétera).
IV. EL DERECHO i\L ATvlPARO CONSTITUCIONAL.
NATUI-L"iLEZA y PRESUPUESTOS
5. Ante una pretendida violación de libertades o derechos funda-mentales comprendidos entre los enunciados en los artículos 14 a 30,CE, el sujeto pasivo, conforme a la CE y a la LOTC en su redacciónoriginaria, tiene derecho -----ungenuino derecho- a pedir y obtenertutela de los tribunales de la jurisdicción ordinaria. Pero, si consideraque tal tutela no le ha sido proporcionada en ese ámbito j urisdiccio ..nal ordinario, tiene también un auténtico derecho subjetivo al ampa-ro del TC. Que el sujeto pasivo aludido es titular de un derecho al am-jJaro del 'TC se desprende con claridad meridiana del texto y delsentido del artículo 53.2, CE. Porque el derecho subjetivo no es otra
PERVERSIÓN JURIDICA DEL ATvlPARO EN ESPAÑA 361
cosa que un poder jurídico, y el articulo 53.2, CE, afirma que se"podrá recabar la tutela" de aquellas libertades y derechos, y elmodo de recabar esa tutela ante el TC es, conforme a] mismoartículo 53.2, CE, el recurso de amparo.
A esto hay que añadir, desde luego, que no cabe hallar en e] espí-ritu de la norma fundamental elemento alguno que permita concebirese poder jurídico o derecho subjetivo como un poder o derecho desimple "acceso" al TC o, lo que es igual, como un poder o derechomeramente de petición, que se vería satisfecho con cualquier respues-ta por parte del Te. Es innegable que el artículo 53.2, CE, que pri-mero prevé la tutela de ciertas libertades y derechos por los tribuna-les ordinarios y, subsidiariamente, por el TC, no dispone que losprimeros otorguen más tutela y menos el Te, ni atribuye más poderdel "ciudadano" frente a los tribunales ordinarios y menos poder res-pecto del Te. Así que, pese a la diferencia de la letra del artículo24.1 sobre la tutela judicial (derecho "a obtener") y la del artícu-lo 53.2, CE (poder "recabar"}," el poder de recabar tutela del TC pa-ra Jos derechos fundamentales y para ciertas libertades ha de enten-derse como el derecho a una sentencia sobre el fondo, siempre que,claro está, concurran ciertos presupuestos y en ausencia de determi-nados óbices.
Quede, pues, claramente sentado que la Constitución de 1978 con-fiere a "cualquier ciudadano" en rigor, también a los no ciudada-nos españoles, en ciertos casos) un derecho subjetivo al recurso deamparo, como vehículo del derecho a una tutela judicial específica,
En tiempo no sospechoso CHiva Santos, Andrés de la) El derecho a la tutelaLa persona ante la administracion de derechos básicos. Barcelona, 1980,
pp, 1.32 Y ya demostré que la concreta dicción del artículo 2401, CJE:1 "derecho aobtener la tutela efectiva de los y tribunales", expresión debida a la aceptaciónde una enmienda de estilo, no suponía que la CE de J 978 hubiese acogido y consa-grado la tesis de la acción en sentido concreto, que, por otra parte, es la que perso-nalmente defendía entonces. La sigo defendiendo, pero pienso que esa defensa nopuede basarse en nuestra vigente Constitución, sino en numerosos y diversos arg'oJ.-montos iL1SfUosóficos,históricos y técnico-jurídicos. Desde el principio, el Te dejó cla-ro que ese derecho fundamental de] artículo 24.], CE, vendría a ser equivalente a ]0
que la doctrina ha denominado "derecho al realidad, derecho al procesoterminado mediante sentencia sobre el fondo). Oliva Santos, Andrés de la el al.,Derecho introducción, Madrid, 2004, paras. 5 y ] 7.
362 ANDRtS DE lA OLIVA SANTOS
que es la del TC. Es un derecho subjetivo público, porque constituyeun poder trente al Estado, en el que se integra el 'I'C,
Como se acaba de recordar y ocurre respecto de la inmensa mayo-ría de los derechos subjetivos, su existencia depende de que concu-rran determinados presupuestos. Si, en hipótesis, admitiésemos laexistencia de una acción de amparo constitucional, concebida conformea las tesis de la acción en sentido concreto, esa acción sería el dere-cho a obtener del TC, no sólo una sentencia sobre el fondo, sino unasentencia que concediese una tutela determinada y debería sustentar-se como uno de sus presupuestos esenciales, de naturaleza jurídi-co-material, en la existencia real ele la violación del derecho o liber--tad amparables por el TC. Pero si nos limitamos a considerar elderecho al amparo del TC corno derecho al "recurso" o derecho al pro-ceso ante el TC, los presupuestos de tal derecho, que se vería satisfe-cho con una sentencia del TC en respuesta (en cualquier sentido:estimatoria o dcsestimatoria de la demanda) a la pretensión deamparo, serían, todos ellos, de naturaleza procesal.
De un atento examen de la LCYIC en su versión original, de 1979,podemos deducir los presupuestos del derecho al recurso de amparo an--te el 'Te. Tornando en consideración los preceptos sobre requisitosde admisibilidad y también los que se consignan como "supuestos" deinadrnisibilidad, resultaría que los presup uestos del derecho al recursode amparo serían los siguientes:
lo.) Poseer legitimación conforme al articulo 46, LOTC.20.) Haber agotado la vía del amparo ante los tribunales de la ju-
risdicción ordinaria (artículos 53.2, e:E" y 43.1; o~iU, letra a, LOTe:).30.) Presentar la demanda en forma y dentro de plazo (artículos
'~9 y 50.], LOTe).40.) Que la demanda se refiera a derechos o libertades susceptibles
de amparo por el TC (articulo 50.2, letra a, LOTe).50.) Que la demanda no carezca "manifiestamente de contenido
que justifique una decisión por parte del Tribunal Constitucional"(artículo 50.2, letra b, LO'fC).
60.) Qm: el Tribunal Constitucional no "hubiera ya desestimadoen el fondo un recurso o cuestión de inconstitucionalidad o un recur-so de amparo en supuesto sustancialmente igual" (artículo 50.2, letra e,LOTC),
PERVERSIÓNJURIDICADEL ATvlPAROEN ESPAÑA 363
6. A ningún lector se le escapará la índole muy diversa de estospresupuestos. La apreciación de su concurrencia o su falta no entrañaenjuiciamientos con ninguna impregnación subjetiva si se trata de lospresupuestos de los núms, lo. a 4'0., aunque el agotamiento de la víajurisdiccional ordinaria haya resultado discutible en ciertos casos, queno es éste el momento de examinar. En cuanto al presupuesto delnúm. 60., tampoco atribuye amplio margen a] subjetivismo de losjuzgadores, si bien su apreciación puede presentar dificultades técni-cas y sea legítimo discrepar de la existencia misma de ese presu-puesto (porque, tras comprobarse la sustancial igualdad de los"supuestos") sería tan fácil desestimar el recurso como inadrnitirlo.
En cambio, que el recurso "carezca manifiestamente de contenido"de modo que no esté justificada una decisión del Te:, es un "supues-to" o motivo de inadmisión (J)or tanto, sensu contrario, la existencia decontenido justificativo sería un presupuesto de admisibilidad del re··curso y del derecho al amparo) que, desde el principio, pareció pro-picio para una intelección de cada demanda con amplísimos márge-nes de subjetividad. Y la experiencia confirmó ese parecer inicial. Poruna pretendida "carencia manifiesta de contenido" han sido inad-mitidos innumerables recursos de amparo.
Con todo, el TC podría haberse atenido a los términos de laLOTC y haber inadrnitido, al amparo del artículo .50.2, letra h, sólolos recursos cuyo contenido, de modo en verdad manifiesto, no pu-diese en modo alguno encajar en el instituto jurídico del amparo porel TC de libertades y derechos fundamentales.
7. La LO 8/1984-, de 26 de diciembre, reformó por vez primera laLOTC de 1979, con modificaciones y concreciones relativas a la ob-jeción de conciencia, pero sin afectar al recurso de amparo. Otrotamo ha de decirse de la LO 4/198.5, de 7 de junio, aprobada con lafinalidad primordial de suprimir el recurso previo de inconstituciona-Iidad,
V. LA REFORMADEL AJ'v[PAROPOR LA LEY ORGANICA 611988
8. La LO 6/1988, de 9 de junio, sí innovó la LOTe: con una nue-va redacción de] artículo 50, sobre inadrnisión de los recursos de am-paro. Ese artículo 50 quedó redactado en los siguientes términos:
ANDRtS DE lA OLIVA SANTOS
l. La seCCIOn, por unanimidad de sus miembros, podrá acordar me-diante providencia. la inadmisión del recurso cuando concurra algunode los siguientes supuestos:
a) Que la demanda incumpla de manera manifiesta e insubsanablealguno de los requisitos contenidos en los artículos 41 a 46 o concurraen la misma el caso a! que se refiere el artículo 4.2.
b) (¿ue la demanda se deduzca respecto de derechos o libertades nosusceptibles de amparo constitucional
c) ()ue la demanda carezca manifiestamente de contenido que justi-fique una decisión sobre el fondo de la misma por parte del TribunalConstitucional.
d) Que el Tribunal Constitucional hubiera ya desestimado en elfondo un recurso o cuestión de inconstitucionalidad o un recurso deamparo en supuesto substancialmente igual, señalando expresamenteen la providencia la resolución o resoluciones desestirnatorias,
2. La providencia a que se refiere el apartado anterior, que indicaráel supuesto en el que se encuentra el recurso, se notificará al deman-dante y al Ministerio Fiscal. Contra dicha providencia. solamente po-drá recurrir el Ministerio Fiscal, en súplica, en el plazo de tres días. Elrecurso se resolverá mediante auto.
3. Cuando en los supuestos a que alude el apartado primero no hu-biere unanimidad, la sección, previa audiencia del solicitante de ampa-ro y del J\:finisterio Fiscal, por plazo común que no excederá de diezdías. podrá acordar mediante auto la in admisión del recurso.
4. Contra los autos a los que se refieren los apartados 2 y 3 ante-riores no cabrá recurso alguno.
5. Cuando en la demanda de amparo concurran uno o varios de-fectos de naturaleza subsanable, la sección procederá en la forma pre-vista en el artículo 85.2~ de no producirse la subsanación dentro delplazo fijado en dicho precepto, la sección acordará la inadmisión me-diante providencia, contra la cual no cabrá recurso alguno.
9. El cambio relativo al recurso de amparo, operado por la LO6/1988, nada desdeñable en la práctica, consistió en atribuir de mo-do ordinario la decisión sobre la admisión de las demandas de ampa-ro a las secciones de las salas del Te, en vez de a éstas. Si en la sec-ción (compuesta por tres magistrados) a la que un recurso hayacorrespondido por reparto, existe unanimidad en cuanto a la inadmi-sión del recurso, ésta puede acordarse mediante providencia mínima-mente motivada (simple indicación del "supuesto" o supuestos de
PERVERSIÓN JURIDICA DEL ATvlPARO EN ESPAÑA 365
inadrnisión), sólo recurrible, en súplica, por el Ministerio Fiscal. Elrecurso de súplica será resuelto mediante auto. Si no existe unanirni-dad, pero sí una decisión mayoritaria a favor de la inadrnisión,habría de dictarse auto. En todo caso, los autos de inadmisión sonirrecurribles,
Con este cambio, el parecer favorable a la admisión de sólo dosmagistrados del TC (que coincidiesen en una misma sección) podríadar vía libre al ulterior examen del recurso de amparo, mientras que,con el texto original de la LOT'C, se requerían tres o cuatro parece-res favorables de magistrados del TC (miembros de una misma salade seis magistrados). En "compensación", bastaría el parecer desfavo ..rable de dos magistrados (de una misma sección), para inadmitir elamparo, mientras que, con la redacción de 1979, serían cuatro ma-gistrados o tres (en ciertos casos de empate), dentro de la misma sala,los que decidirían la inadrnisión, Sin embargo, y aunque la LO6/1988 carecía de exposición de motivos, la finalidad de la reformano era, indudablemente, favorecer la sustanciación completa de re-cursos de amparo y reducir el número absoluto o cl porcentaje de losinadrnitidos, sino incrementar en el TC la capacidad de decisiónsobre la admisión o in admisión de los repetidos recursos. Y pensamosque cabe decir, sobre esa finalidad, dos cosas:
1a.) Tras la reforma de la LOTC por la LO 6/1988" reforma nomodificativa de los presupuestos de admisibilidad del recurso de am-paro, las secciones mantuvieron, en generaL, los mismos criterios deadmisión e inadmisión que venían siguiendo las salas antes de lareforma,
2a.) No se experimentó ninguna variación sensible en el porcentajede recursos de amparo inadrnitidos (entre el BO'% y el 90'%) y tampo ..co, lo que resulta más llamativo, en cuanto al número de recursos deamparo resueltos, fuesen por inadrnisión o por sentencia sobre elfondo.
10. Por LO 7/1999, de 21 de abril, se reformó de nuevo laLOTC, pero en razón de la defensa de la autonomía local, sin rcla ..ción con los recursos de amparo. Asimismo, la LO 112000, de 7 deenero, modificativa de la LOTC, dejó intactos los preceptos sobre di-chos recursos. Así, pues, desde finales de 19BB hasta 2006, durante
366 ANDRtS DE lA OLIVA SANTOS
lB años, el TC afrontó las interposiciones de recursos de amparo,casi nunca decrecientes, con las mismas normas.
VI. LA SITUACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
RESPECTO DEL RECURSO IYE AJ'v[PARO, ANTES DE 2007
11. Las "Memorias" del Tribunal disponibles respecto de los cincoúltimos años.? resultan sumamente expresivas de la situación del TCprevia a la LO 6/2007. Consignamos a continuación, afio por afio,determinados datos extraídos de esas Memorias, sin necesidad de co-mentarios, pues las cifras hablan por sí solas.
1. 2002
Una gran mayoría de los recursos de amparo son promovidos porparticulares: 7,192 del total de 7,28.5 (6,2iH, por personas físicas y951 por personas jurídicas). 93 recursos se interponen por órganos oentidades públicos. El Ministerio Fiscal y el defensor del pueblo nopiden amparo constitucional.
Los recursos de amparo impugnan sentencias y otras resolucionesprocedentes, en primer lugar, de tribunales penales y de vigilanciapenitenciaria (en total 3,323, el 4.5.61 '% de los recursos de amparo),del orden contencioso-administrativo (1,889, 2.5.93%), del orden civil1,383, 18.98''/0), del orden social (623, 8.55%) y de la jurisdicción
militar (29, 0.40%). Cuatro recursos de amparo se dirigen contraactos parlamentarios (un OJJ5% del total).
Más de una cuarta parte de los recursos de amparo se formularondespués de que el Tribunal Supremo se hubiera pronunciado (2, 1l2,un 28.99%); los restantes recursos dimanaron de litigios y causas re·-sueltos por audiencias provinciales (2,449), tribunales superiores dejusticia 1,128), juzgados (929) y audiencia nacional (628). La mayoríade los recursos hablan sido fallados en segunda instancia o suplicación(3,261); 1,831 habían sido resueltos en primera o única instancia.
7 De 2002 a 2006 incluido. Se han utilizado la·;i\1emorias del Tribuna] Constitu-cional de esos ,,¡lOS en su versión 011 line de la página Web del Tribunal Constitucio-nal, y por este IY10tiVO no se citan
PERVERSIÓN JURIDICA DEL ATvlPARO EN ESPAÑA 367
6,212 recursos pidieron amparo para alguno o varios de los dere-chos a la tutela judicial que enuncia el artículo 24 de la Constitución(el 85.27% de los recursos de amparo y el 83.3] o de rodas los recur-sos sometidos a la jurisdicción del Tribunal). El derecho a la igualdad(articulo 14, CE) fue invocado en ] ,556 demandas (21.36%). Los res-tantes derechos y libertades fueron alegados en 1,357 recursos deamparo (18.63%).
El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (artículo24.], CE) fue invocado en tres de cada cuatro demandas de amparo:5,622 veces (77.1'70/0 de los recursos de amparo, 75.40% de todos losrecursos sometidos a la jurisdicción del Tribunal). De los recursosque pedían amparo para los derechos del artículo 24-.2, CE, la pre-sunción de inocencia fue invocada en 1,034- recursos (14-.19lYo de és-tos); el derecho a un proceso con todas las garantías, en 482 deman-das (6.62%); el derecho a la prueba pertinente, en 241 (3.31 Y elderecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en 65 (0.89%).
El Tribunal in admitió una enorme mayoría de los recursos suscita-dos. Las secciones de tres magistrados inadmiticron 4,977 amparos(4,900 mediante providencia y 77 mediante auto) y las secciones o lassalas admitieron a trámite 179 asuntos. Por consiguiente, del total dedecisiones, las de admisión representaron un 3,407% y las de inad-misión, un 96.53lYo.
2. 2003
Como en el ano anterior, la gran mayoría de los recursos de am-paro se interponen por particulares: 7,610 del total de 7,721 (6,300fueron promovidos por personas físicas, y 1,310 por personas jurídi-cas ele derecho privado); los restantes 111 los interponen órganos oentidades públicos. El Ministerio Fiscal y el defensor del pueblo nopiden amparo.
Los recursos impugnan sentencias y otras resoluciones dictadas portribunales penales y de vigilancia penitenciaria (3,4-71 en total, el44.95% de los recursos de amparo), por los del orden contencio-so-administrativo (2,137, el 27.6WYo), los del orden civil (1,4-08, el18.24%), el orden social (654, el 8.47%) Y la jurisdicción militar (37,
368 ANDRtS DE lA OLIVA SANTOS
el 0.48°/(;). 14 recursos de amparo se dingieron contra actos parla-mentarios (el 0.18%, del total de amparos).
Más de una cuarta parte de lOS recursos de amparo se formulandespués de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado (2,4'61, un31.87%); los restantes recursos versan sobre asuntos previamente co-nocidos por audiencias provinciales (2,793), tribunales superiores dejusticia (1,098), juzgados (985) y audiencia nacional (352). La mayoríade los recursos han sido fallados en segunda instancia o suplicación(3,414, un 44.22%); 1,803 habían sido resueltos en primera o únicainstancia.
En cuanto al objeto de las demandas de amparo, 6,4,99 se refierena los derechos del artículo 24·, CE l}+.17% de lOS recursos de am-paro, el 82.:jO% de todos los recursos sometidos a la jurisdicción delTC). El derecho a la igualdad (artículo 14·, CE) es invocado en 1,190demandas (15.41 o de los recursos de amparo, y 15.11 % del total).Los restantes derechos y libertades se alegan en 1,992 recursos deamparo (2'+'89% de los amparos, 25.29% del total).
El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (artículo2,t.1, CE) es invocado en tres de cada cuatro demandas de amparo:5,751 veces (74.49% de los recursos de amparo, 73% de todos los re-cursos atribuidos al TC). De los derechos del artículo 24.2, CE, lapresunción de inocencia se alega en 1,1.57 recursos de amparo(14.99% de éstos); el derecho a un proceso con todas las garantías,en 961 demandas (12.4<j%); el derecho a la prueba pertinente, en276 (3.5'7%); Y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en 89(1. 1
Se in admite la mayoría de los recursos: las secciones de tres magis-trados inadmiten 5,557 amparos (5,4,35 mediante providencia, menossiete revocadas en súplica, y 129 mediante auto). Se admiten 239 de-mandas, más los 377 amparos presentados por agrupaciones electora-les prohibidas por suceder a un partido político disuelto (hasta untotal de 616 recursos):
Por consiguiente -dice la Mernoria-r-, en este ano es obligado distin-guir. Del total de decisiones de admisión adoptadas a lo largo del añopor las salas de amparo, 9.98% dieron lugar a la tramitación del recur-so de amparo para resolver mediante sentencia: y 90.02% conllevaronla inadrnision del recurso. Sin embargo, si no se tienen en cuenta los
PERVERSIÓN JURIDICA DEL ATvlPARO EN ESPAÑA
recursos de amparo electorales que dieron lugar a la sentencia8.5/2003, las ratios son diferentes: 4, H% de las decisiones dieron lugara la admisión el recurso de amparo y 95.86% decretaron su inadrni-S10n.
3. 2004
De nuevo, una gran mayoría de los recursos de amparo son pro-movidos por particulares: 7,736 del total de 7,814 (6,774 por perso-nas físicas, y 962 por personas jurídicas de derecho privado); los res-tantes 78, por órganos o entidades públicos. Ningún recurso espresentado por el Ministerio Fiscal o el defensor del pueblo.
Los recursos de amparo impugnan resoluciones de tribunales pena-les y de vigilancia penitenciaria (un total de 3,'B4, el 43.95% de losrecursos de amparo), del orden contencioso ..administrativo (2,226; el28.49%), del orden civil (l,474; el 18.86%), del orden social (568;7.2 Y de la jurisdicción militar (59; 0.7 Cinco recursos deamparo se dirigieron contra actos parlamentarios (un 0.06% del rotalde amparos).
Casi una tercera parte de los recursos de amparo se formulan des-pués de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado (2,'t24·, un31 los restantes recursos dimanan de asuntos resueltos por audien-cias provinciales (2,752), tribunales superiores de justicia (] ,167), juz-gados (980) y audiencia nacional (35 La mayoría de los recursoshan sido fallados en segunda instancia o suplicación un44.20%); 1,781 habían sido resueltos en primera o única instancia, y15 en casación o revisión de los tribunales superiores de justicia.
Por lo que respecta al objeto de los recursos, prosigue sin cambiola tónica de los años anteriores; 6,523 recursos piden amparo paraLUlO o varios de los derechos a la tutela judicial que enuncia el ar-ticulo 24, CE (un 83.480/0 de los recursos de amparo, 82.04% de to-dos los recursos sometidos al Te). El derecho a la igualdad (artículo]4, CE) es invocado en 1,206 demandas (15.43% de los amparos).Los restantes derechos y libertades son alegados en 1,754 recursos(22.45% de los amparos),
El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (artículo2ik 1, CE) es invocado en tres de cada cuatro demandas de amparo:
370 ANDRtS DE lA OLIVA SANTOS
5,808 veces (14.330/0 de los recursos de amparo; 73.05% de todos losrecursos sometidos al T'C). De los derechos enunciados en el artículo24.2, CE, la presunción de inocencia es invocada en 1,020 recursosde amparo (13.05% de éstos); el derecho a un proceso con todas lasgarantías, en 655 demandas (8.38%): el derecho a la prueba perti-nente, en 300 (3.iJ±%); Y el derecho a un proceso sin dilacionesindebidas, en 175 (2.24%).
El TC sigue inadrnitiendo la gran mayoría de los recursos de am-paro: las secciones de tres magistrados inadrniten 6,431; las seccioneso las salas admiten 317 demandas. El total de decisiones de admisiónrepresenta el ,}.70'% Y las de inadmisión, el 95.30%.
4. 2005
A los acostumbrados datos de Memorias anteriores, en la de 2005se afta den otros expresivos de lo que queda pendiente para el 2006.Y, sin duda, llama la atención que, en un año, más de un 40% de lacarga de trabajo del TC en amparo no haya sido abordada con éxito.
La gran mayoría de los recursos de amparo son nuevamentepromovidos por particulares: 9,.HIO del total de 9,476 (8,515 por perso-nas físicas y 885 por personas jurídicas de derecho privado); los restan-tes 76 se interponen por órganos o entidades públicos. El MinisterioFiscal y el defensor del pueblo no piden amparo constitucional.
Es novedad que los recursos de amparo impugnan, en primer lu-gar, sentencias y otras resoluciones de tribunales del orden jurisdic-cional contencioso-administrativo: 3,74·9 (un 39.56% de los recursosde amparo); un número ligeramente inferior de recursos atafien a re-soluciones del orden penal (3,278 a los que se suman 482 de vigilan-cia penitenciaria hasta hacer un total de 3,.760, que representan el39.68% de los recursos de amparo). Luego siguen los recursos que di-manan del orden civil (l,366; 14/12%), los del orden social (55H;5.89%) Y los de la jurisdicción militar (32; 0.34%). Nueve recursos deamparo se interponen contra actos parlamentarios y dos recursos im-pugnaron resoluciones del mismo Tribunal Constitucional.
Interesante es notar que del total de recursos de amparo, 2,155traían causa de procesos contencioso-administrativos en materia deentradas, permisos y expulsiones de extranjeros en territorio nacional(un 22.7(jl% del total).
PERVERSIÓN JURIDICA DEL ATvlPARO EN ESPAÑA 371
Un ano más, por encima de un tercio de los recursos de amparose formulan después de que el Tribunal Supremo se haya pronuncia-odo (3,361; un 35.47%); los restantes recursos provienen de asuntos re-sueltos por audiencias provinciales (2,809; un 29.64-'%), tribunales su-periores de justicia (],830; un 19.31 juzgados (977; un 10.31 yaudiencia nacional (4-68; un 4-.9'1-%). La mayoría de los recursos deamparo se promueven frente a sentencias judiciales que han sido dic-tadas en segunda instancia o en grado de suplicación ('1-,095; un43.2] %); 1,965 (un 20.74%) se refieren a resoluciones judicialespronunciadas en primera o única instancia.
De los recursos presentados, 8,283 pretenden amparo para uno ovarios de los derechos a la tutela judicial que enuncia el artículo 24,CE (el 87 .¿~ 1o de los recursos de amparo, 85.32% de todos los re-cursos sometidos al Te). El derecho a la igualdad (artículo 14, CE)se invoca en 1,579 demandas (16.66lYo de los recursos de amparo y] 6.26% del rotal). Los restantes derechos y libertades son alegados en1,972 recursos (20.31 % de los amparos): la legalidad penal del artícu-lo 25, CE, se invoca en 704 demandas; el derecho a la libertad per-sonal del artículo 17, CE, en 319; y los derechos al honor, intimidady propia imagen, en 278. El derecho a la tutela judicial efectiva sinindefensión (artículo 2'1-.1, CE) es invocado 7,4'99 veces (79.14·% de losrecursos de amparo, 77.25'% de todos los recursos sometidos a la ju-risdicción del Tribunal). De los derechos del artículo 24.2, CE, la pre-sunción de inocencia es invocada en 1,2:jO recursos de amparo 13.19%de éstos); el derecho a un proceso con todas las garantías, en 586 de-mandas (6.1 WYo);el derecho a la prueba pertinente, en 280 (2.95%,):, yel derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en 95 (l %).
El TC continúa inadrnitiendo la gran mayoría de los recursos deamparo: las secciones inadrniten 5,394 amparos; las secciones o lassalas admitieron a trámite 217 asuntos. Así, pues, las decisiones deadmisión adoptadas atañen a un 3.87% de los recursos de amparo,mientras que un 96.13'% de los recursos fueron inadmitidos.
y añade la Memoria:
Dado que el total de recursos de arnparo ingresados durante el alío fuede 9,476, Y fueron admitidos o inadmitidos 5,611, quedaron sin resol-ver 3,865 recursos del 2005. Por tanto, el Tribunal resolvió en fase deadmisión el 59.21 "/0 de los lluevo s recursos de amparo; quedaron sobre la
372 ANDRtS DE lA OLIVA SANTOS
mesa el 40.79%, pendientes (~P primera providencia de admisión oinadrnisión, El fiscal interpuso siete recursos de súplica contra la inad-misión de recursos de amparo (artículo 50.2, LOTC). El Tribunal re-solvió siete, en su mayona interpuestos en años anteriores,
5. 2006
En este ario, como en el anterior, la Memoria del TC da cuentatambién de la carga de trabajo, que, en materia de recursos de am-paro, queda pendiente de admitir y que se reduce, respecto de 2005,a algo más del 32% del número de demandas de amparo.
Por lo demás, los datos significativos siguen la misma tónica queen los años anteriores, con sólo algunas novedades que resefiamos,
Siguen siendo particulares los promotores de la gran mayoría delos recursos ele amparo: 11,362 del total de 1l,·~71 (10,4-32, promoví-dos por personas físicas y 930 por personas jurídicas de derecho pri-vado) y los restantes 109), interpuestos por órganos o entidades pú-blicos. El Ministerio Fiscal y el defensor del pueblo tampoco en esteaño demandan amparo constitucional.
Los recursos de amparo impugnan, en primer lugar, sentencias yotras resoluciones judiciales de tribunales contencioso-administrativos:5,586 (un ·~8.70% de los recursos de amparo). Al igual que en 2005,este grupo es el que suma más recursos de amparo, pero su aumento,ele 1,.837 respecto al afio anterior, resulta Llamativo. De estos proce ..sos dimanantes del orden contencioso-administrativo, 3,963 versaronsobre litigios en materia de inmigración: visados y permisos de resi-dencia y trabajo, expulsiones del territorio nacional, etcétera pO.95%
de todos los recursos procedentes del orden administrativo y un34.55% de la totalidad ele los recursos de amparo).
El siguiente conjunto de recursos de amparo atañen a resolucionesdel orden penal (3,363, más 573 de vigilancia penitenciaria, que re-presentan el :H.32''10 de todos los recursos. Los recursos que dimanandel orden civil son 1,361 (el 11.86%), los del orden social, 491("L28°/(;) y de la jurisdicción militar, 29 (0.250/0). Cinco recursos deamparo se dirigieron contra actos parlamentarios" (un 0.04-('10del totalde amparos).
PERVERSIÓN JURIDICA DEL ATvlPARO EN ESPAÑA 373
Una vez más superan un tercio de los recursos de amparo formu-lados después de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado(4,420; 38.530/0). Los restantes son recursos que dimanan de asuntosde audiencias provinciales (2,886; 25.1 tribunales superiores dejusticia (2,770; 24.15%), juzgados (911; 7.94%) Y audiencia nacional(lW3; 3.51 La mayoría de los recursos de amparo se promuevenfrente a sentencias judiciales que han sido dictadas en segunda ins-tancia o en grado de suplicación (5,309; ,t6.28%); 1,62,t (14.1 serefieren a resoluciones judiciales pronunciadas en primera o únicainstancia.
10,23¿~ recursos pedían amparo para uno o varios de los derechosdel artículo 24 de la Constitución: lo que supone que esos derechos fue-ron invocados en el 89.22lYo de los recursos de amparo (87.16% detodos los recursos sometidos a la jurisdicción del TC). El derecho ala igualdad (articulo 14, CE) se invoca en 1,966 demandas 17.14,%de los recursos de amparo y 16.74% del rotal). Los restantes derechosy libertades se alegan en 2,476 recursos de amparo (21.5H% de losamparos; 21.09% del total).
El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (artículo24.1, CE) es invocado 9,5BO veces (B3.5]L% de los recursos de ampa-ro; 81.59% de todos los recursos sometidos a la jurisdicción del Tri-bunal). De los derechos del artículo 24,.2, C::E, la presunción de ino-cencia es invocada en l,328 recursos (11.58% de éstos); el derecho aun proceso con todas las garantías, en 661 demandas (5.76%); el de--recho a la prueba pertinente, en 261 (2.28%); Y el derecho a unproceso sin dilaciones indebidas, en 144 (1.26%).
El Tribunal continúa inadmitiendo la gran mayoría de los recursosinterpuestos: las secciones inadmitieron 7,370 amparos y las seccioneso las salas admitieron 316 recursos. Por consiguiente, las decisionesde admisión representan un 4'.07% y las de inadmisión, un 95.93%del total de recursos. Y afiado la Memoria:
Dado que el total de recursos de amparo ingresados durante el año fuede 11,4-71, Y fueron admitidos o inadmitidos 7,770. quedaron sin resolver3,70] recursos de 2006. Por tanto, a pesar del elevado número de asun-tos gestionados, el Tribunal resolvió en fase de admisión el 57.74.% delos nuevos recursos de amparo; quedaron sobre la mesa el 32.26%,pendientes de primera providencia de admisión o inadrnisión.
ANDRtS DE lA OLIVA SANTOS
12. Los datos expuestos revelan varios rasgos comunes en la histo-ria del recurso de amparo, y su tratamiento por el TC. Podemos ex··ponerlos, sintéticamente, en los siguientes puntos:
lo.) En ninguno de esos cinco años se registra una disminución, si-quiera leve, del número de demandas de amparo interpuestas. Por elcontrario, en 2005 y 2006 se produce un notable aumento de ese nú-mero: de 7,814 en 2004 a 9,476 en 2005 y 11,476 en 2006.
20.) La fuente principal, con mucho, de pretendidas violaciones delibertades y derechos fundamentales son los órganos judiciales.
30.) Un importante porcentaje (entre el 25 Y más del 30%) de lasdemandas de amparo es precedido de un itinerario de actuaciones dela jurisdicción ordinaria que ha sido el más largo posible, puesto queha incluido pronunciamientos del Tribunal Supremo. Un porcentajemuy superior de amparos, entre el 4-0 y el 50%, suponen que el justi-ciable ha visto transcurrir su caso por tres distintos niveles deenjuiciamiento.
4-0.) Las presuntas violaciones del artículo 24, CE, constituyen, enel conjunto de esos años, más del 80% del objeto de los recursos deamparo.
50.) Entre el 96 Y el 95% de los recursos de amparo son inadrniti-dos."
60.) Cada año, un considerable número de recursos de amparo in-terpuestos quedaba sin resolver y se acumulaba a los ya antespendientes.
VII. UNA PROPUESTA INACEPTlillLE y FALLIDA PARA AFRONTAR
LA SITUACIÓN IYEL TRIBUNAL C:ONSTlTUCIONAL, y EN ESPECIAL,
SU SOBRECARGA DE TRABAJO
13. La prolongada situación caracterizada por estos rasgos difícil-mente podía resultar más lamentable y menos satisfactoria. Porque,sobre constituir, por número y duración de los procesos constitucio-
En realidad, en 2003 baja al 90.02% el porcentaje de las demandas de amparoinadmitidas, pero si se descuentan los recursos de amparo electorales, el porcentajeresulta ser del 95.86"/0.
PERVERSIÓN JURIDICA DEL ATvlPARO EN ESPAÑA 375
nales, una indisimulable frustración erosionante de la institución delTC, generaba altísimas cotas de insatisfacción en innumerables recu--rrentes, a causa de la inseguridad jurídica en la expectativa, no ya dela estimación del recurso, sino de su previa admisión. No es de extra-ñar, por tanto, que se viniesen proponiendo fórmulas diversas paramodificar la situación.
Me referiré ahora, brevemente, a una sola de esas fórmulas, quealcanzó considerable notoriedad. Se propuso eliminar del ámbito delamparo por el 'TC las pretendidas violaciones de los derechos funda-mentales contenidos en el artículo 24·, CE. Con una tal eliminación,era claro que la carga de trabajo del 'fC disminuiría muy considera--blemente y, por añadidura, se acortaría la duración de gran númerode causas y litigios" que finalizarían tras la segunda instancia o, siacaso, tras recursos extraordinarios ante el Tribunal Supremo (o, ex-cepcionalmente, ante Tribunales Superiores de Justicia). La apoyaturaele esta propuesta se pretendía encontrar en la letra b) del articulo161.1, CE, que remite a la ley para establecer "los casos y formas"del recurso de amparo.
La extrema debilidad de esa apoyatura constitucional consistía enprescindir ele que la misma letra b) del articulo 16].1, CE, prevé elrecurso de amparo ante el TC "por violación de los derechos y liber-tades referidos en el artículo 53.2 de esta Constitución", de suerteque excluir del amparo los derechos fundamentales del artículo 24,CE, supondría infringir ese texto constitucional, porque el artículo53.2, CE, incluye indudablemente los derechos del artículo 24·, CE.Por 10 demás, nada en la Constitución autorizaba ni autoriza al legis-lador ordinario para atribuir a priori a unos derechos fundamentalesuna mayor categoría, eficacia y protección que a otros.
VIII. LA PERVERSIÓN DESNATURAUZADORA
DEL AMPARO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
POR LA LEY ORGANICA 612007
1eL Desechada la ocurrencia de amputar el posible objeto del re-curso de amparo, la LO 6/2007, de 24· de mayo de 2007, se presen-ta como una reforma ele la LO'TC con la que se espera afrontar sa-tisfactoriamente la situación antes descrita, de gravedad reconocida
376 ANDRtS DE lA OLIVA SANTOS
por la misma LO en su expOS1ClOnde motivos, cuando su apartadoIl se abre con los siguientes párrafos:
La experiencia acumulada tras más de 2.5 años de actividad del Tribu-nal Constitucional desde su creación ha puesto de manifiesto la exis-tencia de una serie de situaciones y circunstancias en la realidad prác-tica que con el transcurso del tiempo han llegado a convertirse enproblemas para el mejor resultado del trabajo del Tribunal.
Entre ellas destaca, por un lado, el crecimiento del número de F'-
cursos de amparo hasta el punto de ocupar casi todo el tiempo y losmedios materiales y personales del Tribunal.
Por otro lad«, la realidad de los hechos ha permitido también cons-tatar la lentitud de los procedimientos que se desarrollan ante esteAlto Tribunal, cuestiones todas ellas respecto de las que es el momen-to de dar respuesta legislativa. En este sentido, esta ley orgánica inten-ta dar solución a todo este conjunto de problemas, y para ello procedea adecuar la normativa para dar respuesta a los problemas y exigen-cias que se derivan de la realidad práctica del funcionamiento yorganización del Tribunal Constitucional.
El elevado número de demandas de amparo ha provocado un am-plio desarrollo de la función de garantía de los derechos fundamenta-les en detrimento de otras competencias del Tribunal Constitucional.El número de solicitudes de amparo y el procedimiento legalmentepre-visto para su tramitación son las causas que explican la sobrecargaque en la actualidad sufre el Tribunal a la hora de resolver estos pro-cedimientos de garantía de los derechos fundamentales. Por esta ra-zón, las reformas que se abordan van dirigidas a dotar al amparo deuna nueva configuración que resulte más dicaz y eficiente para cum-plir con los objetivos constitucionalmente previstos para esta institu-ción. y así, entre las modificaciones que se introducen en relación conel amparo se pueden destacar el cambio en la configuración del trámi-te de admisión del recurso, la habilitación a las secciones para su reso-lución y la reforma del trámite de cuestión interna de constitucionali-dad prevista en el artículo 55.2 de la Ley Orgánica 2i1979, de 3 deoctubre,
15. Estas consideraciones se materializan, respecto del recurso deamparo, en lo que aquí nos interesa y ocupa, con las reformas de Jos
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artículos 8,9 i~l 10 43.1,1l 44,12 48,13 49.1 Y 4, 50, 52.2 Y 3, 53,
"Articulo tresoEl artículo 8 tendrá la siguiente redacción: '1> Para el despachoordinario y la decisión o propuesta, según proceda, sobre la admisibilidad o inadrnisi-bilidad de procesos constitucionales, el pleno y las salas constituirán secciones com-puestas por el respectivo presidente o quien le sustituya y dos magistrados. 2. Se darácuenta al pleno de las propuestas de admisión o inadrnisión de asuntos de su cornpe-tenoia. En el caso de admisión, el pleno podrá deferir a la sala que corresponda elconocimiento del asunto de que se trate, en los términos previstos en esta ley. 3. Po-drá corresponder también a las secciones el conocimiento y resolución de aquellosasuntos de amparo que la sala correspondiente les defiera en los términos previstos enesta ley~)'.
Artículo doce. El apartado 2 del artículo 41 queda redactado como sigue: "2. Elrecurso de amparo constitucional protege, en los términos que esta establece.frente a las violaciones de los derechos y libertades a que ·;e refiere el apartado ante-rior, originadas por las disposiciones, actos omisiones o simple vía de hechode los poderes públicos del Estado, las comunidades autónomas y demás entes públi ..tOS de carácter territorial, corporativo o institucional, así corno de sus funcionarios oagentes".
Articulo trece. El apartado 1 del artículo 43 queda redactado como sigue: "J.Las violaciones de los derechos y libertades antes referidos originadas por disposicio-nes) actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de Gobierno o de sus autorida-des o funcionarios, o de los órganos ejecutivos colegiados de las comunidades autóno-mas o de sus autoridades o funcionarios o agentes, podrán dar lugar al recurso deanlparo una vez que se haya agotado la vía judicial procedente".
12 Articulo catorce. El artículo 44 queda redactado como sigue: "1 Las violacionesde los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, que tuvieran suorigen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial, podrán darlugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes: a) (-dJte se hayanagotado todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales para elcaso concreto dentro de la vía judicial. b) Que la violación del derecho o libertad seaimputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicialcon independencia de íos hechos que dieron lugar 3J proceso en que aquellas se pro-dujeron; acerca de los que; en ningún caso, entrará a conocer el Tribunal Constitu-cional. c) Q:_le se denunciado formalmente en el proceso, si hubo oportunidad,la vulneración del derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida, hubie-ra lugar para ello. 2. El plazo para interponer el recurso de amparo será de 30 dias,a partir de la notificación de la resolución recaída en el proceso judicial".
Artículo quince. El artículo 48 queda redactado como sigue: "El conocimientode los recursos de amparo constitucional corresponde a las salas del Tribunal Consti-tucional )1, en su caso; a las sccciones".
14 Artículo dieciocho. Los apartados 2 y 3 del artículo 52 quedan redactados comosigue: "2. Presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo alargado para efectuar-las, la sala podrá deferir la resolución del recurso, cuando para su resolución sea apli-cable doctrina consolidada del 'Tribunal Constitucional, a una de sus secciones o se-ñalar día para la vista, en su caso, o deliberación y votación. 3, La sala, o en St1- caso
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(contenido de la sentencia sobre el fondo del recurso) 54, \5 55.2 (re-curso de amparo que comporte posible inconstitucionalidad de la leyaplicada) y 56 (efectos suspenslvos de la interposición del recurso deamparo).
16. De todas estas innovaciones, además de las que permiten quelas secciones puedan resolver sobre el fondo recursos de amparo, lasmás sobresalientes y relevantes a Jos efectos de este trabajo son las delos artículos 49.1 y 50.
Conforme al artículo 49.1, "el recurso de amparo constitucional seiniciará mediante demanda en la que se expondrán con claridad yconcisión los hechos que la fundamenten, se citarán los preceptosconstitucionales que se estimen infringidos y se fijará con precisión elamparo que se solicita para preservar o restablecer el derecho o li-bertad que se considere vulnerado". A lo que se añade, en un signifi-cativo párrafo segundo, que "en todo caso, la demanda justificará la espe-cial trascendencia constitucional del recurso" (las cursivas son mías).
Pero lo más sustancial de la LO 6/2007 en relación con la natura-leza del recurso de amparo, se encuentra, sin duda, en el nuevo ar-tículo 50, LOTe. Este precepto presenta el siguiente tenor literal:
l. El recurso de amparo debe ser objeto de una decisión de admisióna trámite. La sección, por unanimidad de sus miembros, acordará me ..di ante providencia la admisión, en todo o en parte, del recurso sola-mente cuando concurran todos los siguientes requisitos:
a) Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los artículos 't 1 a46 y '+9.
b) Que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fon-do por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial tras-cendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importanciapara la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para sugeneral eficacia, y para la determinación del contenido y alcance deJos derechos fundamentales.
la sección, pronunciará la sentencia que proceda en el plazo de 10 días a partir deldía señalado para la vista o deliberación",
Artículo veinte. El artículo 54 queda redactado corno sigue: "Cuando la sala o,en su caso, la sección conozca del recurso de anlparo respecto de decisiones dey tribunales. limitará su función a concretar si ',e han violado derechos o libertadesdel demandante y a preservar o restablecer estos derechos o libertades. y se abstendráde cualquier otra consideración sobre la actuación de los órganos jurisdiccionales".
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2. Cuando la admisión a trámite, aun habiendo obtenido la mayo-ría, no alcance la unanimidad, la sección trasladará la. decisión a lasala respectiva para su resolución.
3. Las providencias de inadruisión, adoptadas por las secciones o lasespecificarán el requisito incumplido y se notificarán al deman-
dante y al Ministerio Fiscal. Dichas providencias solamente podrán serrecurridas en súplica por el .1'v1inisterio Fiscal en el plazo de tres días.Este recurso se resolverá mediante auto, que no será susceptible deimpugnación alguna,
Cuando en la demanda de amparo concurran uno o varios defectosde naturaleza subsanable, se procederá en la forma prevista en el ar-tículo '19.4; de no producirse la subsanación dentro del plazo fijado endicho precepto, la sección acordará la inadmisióu mediante providen-cia, contra la cual no cabrá recurso alguno.
17. Es decisivo de una transformación radical del recurso de arn-paro el contenido de la letra b) del aptdo. 1 de este artículo 50,LOTC" texto antes transcrito en cursiva. Que el contenido de la de-manda de amparo justificase una decisión sobre el fondo por partedel TC, se exigía desde 1979 y también tras la reforma de 1988,aunque esa exigencia venía formulada, sensu contrario, como causa deinadmisión y 10 que determinaba ésta era que la demanda careciese"manifiestamente" de dicho contenido. Pero, aunque la carencia decontenido justificativo deje literal o literariamente de considerarsecausa de inadmisión, la LO 6/2007 sigue exigiendo, ahora literal oliterariamente en positivo, que cada recurso, por su contenido, justifi-que que el 're entre sobre el fondo. Lo nuevo es que la justificaciónconsiste en la "especial trascendencia constitucional", delimitada enel artículo 50.1 letra b), 1",()'T·(~.
Sería un torpe intento de engaño a los destinatarios del nuevo tex-to de la LOTe pretender que entre la redacción de 198B y la del2007 sólo existe un cambio ele enfoque, consistente en definir comopresupuesto de admisión 10 que antes aparecía como causa de inad-misión. Un tal cambio carecería ele relevancia teórica y práctica. Pe-ro la reforma de la LOTC, por la LO 6/2007, no produce sólo esecambio.
A la luz de la CE, era racionalmente innegable, tanto con la re-dacción de la LOTe de 1979, como con la resultante de la reformade 1988, que la justificación de una decisión sobre el fondo de un re-
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curso de amparo consistía, por un claro imperativo constitucional, enla necesidad jurídica de amparar siempre a quien hubiese padecidouna violación de los derechos y libertades referidos en los artículos14 a 29, CE, más la objeción de conciencia. Esa necesidad jurídica sepresentaba como perfectamente correlativa de un genuino derechoconstitucional, que, como ya se dijo, el mismo articulo 53.2, CE, atri-buye a quien ve conculcados determinados derechos y libertades: setrata del derecho al amparo del TC, cuando no se ha logradoamparo de los órganos jurisdiccionales ordinarios.
18. Tras la LO 6/2007 y, en concreto, a causa de la nueva redac-ción del artículo .50,. 10 que justificará una sentencia sobre el fondode un recurso de amparo ya no será satisfacer ese derecho subjetivoni colmar la necesidad de amparar 10 arnparable, sino que,. a juiciodel Te, en cada demanda de amparo pueda apreciarse una "especialtrascendencia constitucional del recurso" (articulo 49.1 in fine,LOTC). y esta "especial trascendencia constitucional" se determinarácon arreglo a los parámetros de la letra b) del articulo .50.1, LOTC,que son, enunciados y numerados para su más fácil comprensión, lossiguientes:
l o.) Importancia del contenido del recurso -de su objeto fáctico yde su planteamiento jurídico, de los pormenores del caso en relacióncon los derechos y libertades presuntamente violados- en orden a lainterpretación de la Constitución.
20.) Interés e importancia de la posible sentencia sobre el fondo,respecto de la aplicación Ji general eficacia de la norma fundamental.
30.) Interés e importancia de la posible sentencia sobre el fondopara la determinación del contenido y alcance de los derechos funda-mentales.
La misma Exposición de motivos de la LO 6/2007 ilustra, aunquede modo sesgado e incompleto, la trascendencia del cambio. Tras re-ferir, como primera novedad ele la LO, que "afecta a la configuracióndel trámite de admisión del recurso de amparo", añade que:
Frente al sistema anterior de causas de inadmisión tasadas, la reformaintroduce un sistema en el que el recurrente debe alegar y acreditarque el contenido del recurso justifica una decisión sobre el fondo porparte del Tribunal en razón de su especial trascendencia constitucional,dada su importancia para la interpretación, aplicación o general efica-
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C13 de la Constitución. Por tanto, se inricrte el de yaque se de la inexistencia de musas de inadmision a la verifi¡·aci6nde la existencia de una rclecancia constitucional en el recurso de
l. El cambio sustancial de funcion de! recurso de amparo
19. Estas palabras son un modo sesgado e incompleto de describirel cambio porque, si bien se mira, la pretendida (y muy dudosa) "in-versión" del juicio de admisibilidad es sólo una mera consecuencia dela transformación de la naturaleza misma del recurso de amparo anteel Te.
Lo que ocurre primariamente con el recurso de amparo ante elTC, tras la LO 6/2007, es que el texto de esta LO le atribuye al re··curso una "trascendencia constitucional" (una pretendida "funciónconstitucional", más bien) distinta de la que tenía antes y de la quese desprende del articulo 53.2, CE. El recurso deja de tener la finali-dad de amparar a sujetos jurídicos perjudicados por la violación delibertades y derechos fundamentales y se sustituye esa finalidad por lade declarar el sentido que el TC quiere atribuir a ciertos preceptos dela norma fundamental.
Los dos concretos textos transcritos y ya aludidos repetidamente(artículos ,t9 y 50.l, letra b, LOTe) están confiriendo al recurso deamparo una nueva esencia, la de ser instrumento de interpretaciónautorizada (la del TC) de la CE y, más concretamente, ele sus artícu-los 14· a 30, aunque sin descartar otros preceptos que apareciesen re-Iacionados con éstos. Así -----y por decirlo en términos o conceptos fa-miliares para los procesalistas-r-, lo que inicialmente (desde 197n)miraba clara y directamente al ius litzgatoris, a la satisfacción del recu-rrente si su pretensión fuese fundada y no hubiese sido antes satisfe-cha, pasa a estar inequívocamente enderezado al cumplimiento deuna suerte de función predominantemente declarativo-doctrinal y no-mofiláctica, que, si acaso, permitirá indirecta y ocasionalmente,cuando la demanda ele amparo se estime, declarar y reparar laviolación de libertades y derechos fundamentales.
No se trata, pues, ele que se haya invertido el "juicio de adrnisibili-dad", sino de que el mismo recurso de amparo es concebido diversa-mente y reorientado en una dirección, no tanto inversa como sustan-
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cialmente distinta, Es decir, se trata de que un instituto jurídi-co-procesal, con una función constitucionalmente clara, experimenta,por obra de una norma positiva infraconstitucional, un cambioesencial de fimción,
Y, como este cambio esencial, sin duda impulsado por el mismoTC, no es 10 que ha interesado e importado al legislador, éste, signi-ficativamente, contempla e! cambio, no desde el punto de vista sus-tantivo y jurisdiccional del amparo de las libertades y derechos fun-damentales, sino desde una perspectiva netamente judicial, la deltrabajo del TC. De ahí que el texto de la Exposición de motivos másarriba transcrito se refiera a la admisión y a la admisibilidad del re--curso y en absoluto a su sustancia y función. Y de ahí también quelos efectos del cambio sean descritos en dicha Exposición con estostérminos de muy corto y pobre alcance: "esta modificación sin dudaagilizará el procedimiento al transformar el examen de admisión actualen la comprobación en las alegaciones del recurrente de la existenciade relevancia constitucional en el recurso", Y se añade de inmediato:"en cuanto a la atribución de potestad resolutoria a las secciones enrelación con las demandas de amparo, incrementa sustancialmente lacapacidad de trabajo del Tribunal".
2. Ji) "derecho de amparo" constitucional; vaciado de contenido
20. El cambio operado en la regulación del amparo por la LO6/2007 y, más concretamente, por sus artículos 49.1 y 50.1, b), supo-ne la desaparición de unos presupuestos objetivos y ciertos de admisi-bilidad de! recurso de amparo is o, 10 que es igual, la desaparición deunos tales presupuestos del derecho al amparo por el TC.
Ahora bien, sin unos presupuestos objetivos y ciertos, el derechosubjetivo al amparo por el TC deja de existir. Ya hemos dicho quela existencia de ese derecho encuentra una base firme en la letra y elespíritu del mismo artículo 53.2, CE, cuando atribuía a "cualquier
La desaparición de presupuestos de admisibilidad objetivos y ciertos la viene areconocer la exposición de motivos de la misma Le) 6/2007 cuando contrapone, entexto ya transcrito, el régimen de admisión que la LO instaura al "si-terna anterior decausas de inadmisión tasadas", Este adjetivo, "tasadas" es clave, Las causas tasadasde inadrnisión eran, a contrnno. presupuestos tasados de admisibilidad.
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ciudadano" el poder jurídico de "recabar la tutela de las libertades yderechos reconocidos en el articulo 14, y la sección 1a. del capitulosegundo ... a través del recurso de amparo ame el 'Tribunal Constitu-cional". Con la LOTe en su redacción originaria de 1979, e inclusodespués de la reforma de 1988, existían en la LO'TC unos presupues-tos de admisibilidad que permitían sostener, junto al artículo 53.2,CE, la existencia de un derecho a la tutela por el T'C de las referidaslibertades y derechos. Ahora, cuando la admisibilidad misma del re-curso se hace depender de lo que las secciones o las salas consideren,por así decirlo, en síntesis, "constitucionalmente interesante", el dere-cho subjetivo público al recurso de amparo no iría más allá de underecho abstracto, si acaso no se puede considerar convertido, másbien, en res mere facultatis, en una simple facultad de contribuir a queel TC disponga de otra vía para ir produciendo doctrina sobrepreceptos constitucionales.
3. Inadmisum del amparo pese a la probabilidad de violación de libertadesy derechos fundamentales. La violación sin "trascendencia constitucional"
21. A partir de ese derecho abstracto o, más bien, de esa facultadde interponer demandas de amparo, el proceso de amparo sería im-procedente, conforme a la LO 6/2007, si la demanda no mostrase, ajuicio del Te, que pronunciarse sobre el caso va a ser útil para mtapretar y aplicar la CE, para favorecer su eficacia o para delimitar el contenido
Ji alcance de las libertades y derechos referidos en el articulo 53.2, CE.Pero las demandas pueden no acreditar esa "trascendencia consti-
tucional", por distintas causas: por ejemplo, porque sean numerosaslas sentencias del Te que han interpretado y aolicado el texto constitu-cional en un mismo sentido, respecto de casos similares: porque en elcaso de que se trate, como en otros semejantes, nada se plantee quepermita al 'TC incrementar la eficacia de preceptos constitucionales; oporque, a través de suficientes sentencias, estén ya muy clara y preci-samente determinados el contenido y alcance de las libertades y dere-chos fundamentales a que el caso se refiera. Entonces, con el artículo50.1, letra b), LO'TC, en la mano, procedería sin duda la inadrnisióndel recurso. Pero nótese bien que sería legalmente procedente esainadrnisión aunque, prima facie y en comparación con casos semejan-
ANDRtS DE lA OLIVA SANTOS
tes, la demanda presentase, con documentación adjunta muchas ve-ces" un caso en que el amparo habría de concederse. Un tal resulta-do, no ya posible conforme a la LO 6/2007, sino obligado por esaLO, es indigno de un instituto que conserva la denominación de"recurso de amparo".
En otros términos y en síntesis: a consecuencia de la LO 6/2007,las violaciones de libertades y derechos fundamentales referidos en elartículo 53.2, CE, dejan de ser relevantes para el TC, dejan de serarnparables por el 'Te, si no son constiiucionaimente interesantes.
IX. CASACIÓN y RECURSO DE AMPARO ANTE EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL. LA PROBABLE lNCONSTlTUCIONALIDAD
DEL REFORMADO RECURSO. EpÍLOGO-RESUMEN
22. Por lo expuesto, calificar el cambio operado por la LO 6/2007como pcnersum del recuno de amparo no resulta en absoluto exagerado.y esa calificación tampoco es producto de una previa posición espe-cialmente garantista de los derechos subjetivos y de las libertades, po-sición que sería, en sí misma, susceptible de discusión. Hablar de per-versión jurídica del amparo constitucional en España es simple yobligada consecuencia de la naturaleza del amparo conforme a lanorma fundamental aún formalmente en vigor.
No se aduzca la proximidad del "nuevo amparo" a un modelo ca-sacional admisible e irreprochable. Es lícito, en cuanto al recurso decasación, optar por mantener una postura que defienda el 1US litigatoristanto como la función casacional nornofiláctica y de creación de doc-trina jurídica dotada de especial autoridad. Pero es también perfecta-mente legítima la posición opuesta, más inclinada al interés públicode una doctrina jurisprudencial no dispar y dotada de intrínseca au-toridad. Esta posición encuentra incluso un especial apoyo en el ori-gen y en la evolución histórica de la casación y en consideracionesmuy sólidas sobre la primordial utilidad y función de los tribunalessupremos y, concretamente, del Tribunal Supremo de España.
El recurso de amparo ante el Te español, en cambio, carece delos antecedentes de la casación y no tiene otra historia que la de laConstitución de 1978, donde ese recurso se prevé con una finalidad,mientras que no se menciona siquiera a la casación. El recurso de
PERVERSIÓN JURIDICA DEL ATvlPARO EN ESPAÑA 385
amparo sirve, según el artículo 53.2, CE, para amparar a quienes su-fran violaciones de determinadas libertades y derechos (aunque no só··lo a ellos se les atribuya legitimación). Es innegable que, al tiempoque se ampara o se declara que no ha existido la violación afirmadaen la demanda de amparo o que no se dan los presupuestos legalesde admisión de esa demanda, las sentencias y otras resoluciones del'TC proporcionan materia prima para una doctrina de interpretación yaplicación de la Constitución. Pero es el amparo la finalidad o razónde ser del instituto jurídico-constitucional denominado "recurso deamparo", y la formación de esa doctrina, nunca vinculante (comotampoco la del Tribunal Supremo), es una consecuencia o efecto dela ratio del recurso de amparo.
23. Cuando la misma admisión de las demandas de amparo secondiciona a un "interés constitucional" delimitado con los paráme-tros que aparecen en la letra b) del apartado 1 del articulo 50,LOTC, el legislador ordinario, formalmente amparado por el articulo161.1, letra b) CE, se opone a otro precepto constitucional, que es eltantas veces ya citado y analizado articulo 53.2, CE. El artículo161.1, letra b) remite, sí, a la ley para establecer "los casos y formas"en que procede el recurso de amparo. Pero resulta indiscutible, pen-samos, que no cabe entender y aplicar el artículo 161.1, letra CE,como si no existiese el articulo 53,2 de la misma CE, Por el contra-rio, este precepto constitucional, citado en el posterior, señala lafunción indeclinable e insoslayable del amparo.
Así pues, la inconstitucionalidad de esta reforma del recurso eleamparo, que consideramos perversión desnaturalizadora, resulta muyprobable.!? por decirlo con la moderación que es aconsejable en losjuicios privados sobre constitucionalidad.
24 (1, d' ,. 1 ' 'L iderarí . i '". .<.,uere rncn c aro que en aDSOlULOconsi crartarnos an .rmscca-mente maligno o simplemente desatinado que un Tribunal Constitu-cional, en España, compuesto por doce magistrados, hubiese de aco-
17 Al formular nuestro juicio privado de iuconstitucionalidad, no estamos aspirandoa verlo asumido por el mismo TC ni vaticinando que el TC ]0 asumirá, en caso deque haya sido recurrida (que lo ignoramos; la LO 6/2007 en los extremos que aquínos interesan. Simplemente, expresamos nuestro parecer jurídico sin animosidad con-tra nada ni contra nadie. Pero no está de más añadir que vemos esta inconstiruciona-Edad mucho más clara que la de otros aspectos de la LO 6/2007, que han recibido,hasta el momento, más atención pública.
386 ANDRtS DE lA OLIVA SANTOS
meter, conforme a derecho, funciones distintas de las actuales. Esosignifica que, en abstracto" podría incluso ser plenamente defendibleun Tribunal Constitucional sin atribuciones de amparo de derechos ylibertades individuales, limitado a juzgar de inconstitucionalidad delas leyes y a sentar doctrina interpretativa de los preceptos consti-tucionales. Indudablemente, cabe discrepar de lo que la vigenteConstitución Española ha encomendado al TC, tal como, a su vez,ha configurado a este alto tribunal. Cabe criticar las disposicionesconstitucionales, entre otros motivos, porque revelan un gran error deprevisión de las razonables posibilidades de afrontar con eficacia latarea encomendada al TC. Pero todo eso nada tiene que ver con elfenómeno que aquí nos ocupa (una concreta reforma de la LOTC enmateria de recurso de amparo) y con nuestro juicio sobre el "nuevoamparo" engendrado por la LO 6/2007.
Porque en este trabajo no se pretende sugerir posibles papeles deun ]~C y exponer las ventajas e inconvenientes de atribuirle jurisdic-C~Ó~l pa~'a .~I~lparar lir~~ertades y derech(~s ~í.md~mentales de s~¡.jetosju-ridicos individuales. Este no es un trabajo SODre modelos diferentesde TC y de amparo jurídico a esas libertades y derechos (previa sudeterminación, presupuesto de máxima importancia). Aquí se exa-mina una reforma legal de un concreto instituto jurídico denominado"recurso de amparo" por la CE, que confiere jurisdicción al TC paraese amparo. En teoría, no seríamos tampoco partidarios de un "re-curso de amparo" sólo admisible para establecer doctrina j urídi ..ce-constitucional. A tal efecto, debieran ser otras, distintas decualquier "amparo" verdadero y denominadas diversamente, las insti-tuciones susceptibles de diseño. Pero es que no se escribe este trabajopara ponderar hipótesis, sino para analizar un cambio legal y juzgar-lo a la luz del derecho vigente, Constitución incluida ante todo.
X. UNA POSIBLE APLICACIÓN DE LA LEY ORGANICA 6/2007,PARA SALVAR LA SlJSTANCIA DEL A¡vIPARo CONSTITUCIONAL
25. Para evitar desamparar lo amparable incluso en casos muy cla-ros, es decir, para no inadmitir demandas de amparo en casos en queun examen preliminar revele que la violación de una libertad o underecho fundamental es probable SU/Ha núm. 21), precisamente a
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la luz de doctrina consolidada del TC sobre interpretación de unprecepto constitucional o sobre el contenido y alcance de un derechofundamental, el 'TC podría entender que entrar a conocer el fondode esos recursos, tras admitirlos, entraña una innegable y "especialtrascendencia constitucional", superando el tenor literal de la letradel artículo 50.1, LOTC.
Con otras palabras, pese a no liberarse así de tanta "carga de tra-bajo" como le liberaría la rigurosa aplicación de los nuevos textos delartículo 49.] in fine y de la letra del artículo 50.1, LO'TC,18 el 'TCpodría decidir aplicar estrictamente esos preceptos sólo respecto delas demandas de amparo que, tras el examen preliminar que en todocaso es necesario, parezcan claramente infundadas.
De ese modo, no se dejarían sin amparo casos claros in limine deviolación de libertades y derechos fundamentales. Tras la LO6/2007, la LO'fC, no ya j)(rmite sino que incluso emfniJa, por así de-cirio, a desamparar lo amp arable , cuando no sea constitucionalmente in-teresante. El Te podría, con una aplicación de la LOTC sensu Constitu-tionis como la sugerida, evitar ese resultado que juzgamos aberrante ydisconforme con el perfil constitucional del recurso de amparo. Y loevitaría, pensamos, sin retorcimientos interpretativos heterodoxos ycensurables. Lo evitaría, por mor de la vigencia y la eficacia de laConstitución y de las libertades y derechos referidos en el artículo53.2 de la norma fundamental. Lo evitaría con un razonamiento quenos parece inatacable y que no habría de inventar el Te, sino ex ..traerlo sin dificultad de la Constitución Española formalmente en vi-gor. Sería este razonamiento: toda demanda de amparo que, prima/a-cie, exponga una probable violación de libertades y derechosfundamentales es siempre constitucionalmente interesante o, en otros térrni ..nos, siempre comporta una "especial trascendencia constitucional" ymerece, por tanto, una sentencia sobre el fondo.
18 Es algo poco seguro, por otra parte, que la nueva regulación de la admisibilidaddel amparo vaya a reducir sensiblemente el número de demandas de amparo. Si en2005 y 2006 aumentó sensiblemente ese número no fue, desde luego, porque los abo-gados y no pocos justiciables ignorasen que era bajísimo el número de recursos deamparo admitidos.
[sta obra forma parte de! acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
GARCÍA BELAuNDE, Domingo, El derecho procesal constitucional en perspectioa, México, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitu-cional, 2008, 340 pp.
a. Observación preliminar
El reciente libro de Domingo Carcía Belaunde me permite llevar a cabo,y me complace sobremanera, unas breves reflexiones sobre el estudio y laenseñanza del derecho procesal constitucional. A este respecto, por lógica,en el campo educacional, 10 cierto es que primero se estudia y luego seenseña. En estos últimos tiempos vemos con frecuencia que el derechoprocesal constitucional, como igual acontece con otras disciplinas jurídi-cas, se está estudiando con rigor, al igual que su ensefianza se va reafir-mando en las facultades de derecho.
Sin embargo, en forma paralela y engañándose al lector, se estánpublicando libros sobre la materia, con títulos artificiales, como si setratara ele una moda que debernos seguir, cuando en el fonelo no esasí. Estos hechos devalúan a la disciplina en vez de fortalecer susconceptos y categorías: control constitucional, supremacía constitucio-nal, interpretación constitucional, jurisdicción constitucional, procesosconstitucionales, sentencia constitucional" etcétera.
En cuanto respecta al derecho constitucional, por ejemplo, losaportes de Domingo Carcía Belaunde estudiar derecho constitucio-nal, 3a, ed. rev. y corr., Lima, Biblioteca Peruana de Derecho Consti-tucional, 2000), y de Javier Tajadura Tejada (El derecho constitucionaiysu enseñanza, Lima, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional,2001) han servido como modelos ideales para fomentar y cimentar ala disciplina académica, con sentido común y coordenadas analíticas,y ahora, con el recentísimo libro de García Belaunde, El derecho proce-
sal constitucional en perspectiva, vemos con gran satisfacción la preocupa-ción y constancia que se ejercita para dar lo mejor de sí a una disci-plina que, por su valor e importancia, actualmente está reconocidaen la malla curricular de varias universidades latinoamericanas.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado,nueva serie. año XLII, núm. 124,enero-abril de 2009. pp. 391--396
392 BIBUOGRAFÍA
Según lo dicho, en línea evolutiva, a través del tiempo, se presentael siguiente resultado: primero, el nacimiento del derecho constitucio-nal en el siglo XVIII, segundo, la aparición del derecho procesal enel siglo XIX, y tercero, la aparición del derecho procesal constitu-cional en el siglo XX, sobre la base de una trilogía estructural, con-forme a lo expresado por Ramiro Podetti: a) acción, b) jurisdicción ye) proceso.
b. La Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional
No obstante su corto tiempo, en l\;léxico" la prestigiosa BibliotecaPorrúa de Derecho Procesal Constitucional a la fecha tiene en su ha-ber un respetable número de publicaciones. La dedicación y constan-cia que viene cumpliendo al frente el director Eduardo FerrerJVlac-Gregor es admirable, a tal extremo que la colección tiene 25volúmenes pulcramente publicados. Y como si fuera poco, recien-ternente Ferrer J\1ac-Gregor acaba de concluir la coordinación, com-puesta por 12 tomos, del merecido Llbro-homenaje al arnparista mexica-no Héctor Fix-Zamudio, quien el i} de septiembre del año en cursocumplió ¡84 años! Ahí se reafirma por parte de los colaboradores, na-cionales y extranjeros, la presencia viva del derecho procesal constitu-cional en el horizonte jurídico comparado.
Los libros que hasta ahora han circulado, con ahínco, son los si-guientes:
l. N éster Pedro Sagüés, El sistema de derechos; magistratura Ji procesosconstitucionales en América Latina.
2. Hurnberto Nogueira Alcalá, La jurisdicción constitucional Ji los tribunales constitucionales de Sudamérica en la alborada del siglo XXI.
3. Konrad Hesse y Pe ter Haberle, Estudios sobre la jurisdiccum consti-tucional (con especial referencia al Tribunal Constitucional alemán).
4. Osvaldo Alfredo Gozaini, Los problemas de la legitimación en los procesos constitucionales .
.5.Joaquín Brage Camazano, La jurisdicción constitucional de la libertadgenera¿ Argentina. México, Corte Interamericana de Derechos Humanos).
6. Rubén Hernández Valle, introducción al derecho procesal constitu-cional.
7. Juventino V. Castro y Castro, El amparo social.
BIBUOGRAFÍA
8. Pablo Pérez Trernps, Escritos sobre justicia constitucional.9. 1ván Escobar Fornos, introducción al derecho procesal constitucional.10. Alfonso Celotto, La Corte Constitucional en Italia (para una mejor de-
fensa de la Constitución en un sistema mixto de control de constitucionalidad dela normativa infraconstitucionai),
1L Jorge Carpizo, Propuestas sobre el Ministerio Públicov la función deinvestigación de la Suprema Corte.
12. .José Ramón N arváez Hernández, Breve historia del ombudsmanen México,
13. Lucio Pegoraro, Ensayos sobre justicia constitucional, la descentralizacián Ji las libertades.
l·L Hernán Alejandro Olano García, Interpretaciény neoconstitucumalismo.
15. César Landa Arroyo, Estudios sobre derecho procesal constitucional.16. Giancarlo Rolla, Garantia de los derechos fundamentales y justicia
constitucional.17. Luis .NI. Cruz, Estudios sobre el noeconstuucionalismo,18. Javier Mijangos y González, Los derechosfundamentales en las tela
cienes entre particulares.19. Juan Colombo Campbell, El debido proceso constitucional.20. Allan R. Brewer-Carias, Lajusticia constitucional (procesosyprocedi-
mientas constitucionales).21. J'vliguel Carbonell, ¿El tercero ausente? Escritos sobre el Poder Judi
cial.22. Luis Castillo Córdova, El Tribunal Constitucional peruano y su diná
mica jurisprudencial.23. Ana Giacomette Ferrer, La prueba en los procesos constitucionales.2/}. Domingo Carcía Belaunde, El derecho procesal constitucional en
perspectiva.25. Arturo Bárcena Zubieta, La prueba de irregularidades determinantes
en el derecho electoral.
c. El autor
Quienes conocemos a Domingo García Belaunde y, como conse-cuencia de ello, después de haber seguido muy de cerca su vasta pro-
BIBUOGRAFÍA
ducción bibliográfica r-r-dernás está decir de su gran calidad huma-na-- sabernos que:
a) Es muy minucioso al momento de poner el titulo a cada una desus investigaciones, con el objeto de no perder el significado de laobra.
b) No se repite, ni mucho menos da vueltas y vueltas a sus estu-dios, por cuanto no nene el propósito de hacer creer -como sueledarse en algunos autores que maneja una abundante producciónbibliográfica. Al contrario, orienta al lector.
c) Emplea fuentes bibliográficas de primer orden, pensando SIem-pre en los clásicos, sistematizándolas y no acumulándolas parapretender aparentar erudición. Inclusive, las tiene celosamente orde-nadas en su exquisita biblioteca particular -----¡sumamente impresio-nantel- que cada día va creciendo como consecuencia de sus viajespermanentes a los congresos internacionales a los que acude. Y de lasvisitas que hace de manera regular a las librerías de viejo y mo-dernas.
Estas reflexiones vienen a colación, luego de haberme deleitadodesde que García Belaunde armó la composición, el machote, y aho-ra la puesta en circulación del libro que comento.
d. La obra
El libro empieza con una Presentación de Eduardo Ferrer Mac-Cre-gor, quien sostiene con precisión lo siguiente:
La evolución-----dd derecho procesal constitucional --- que se vislumbracon vigor en los países de nuestra región, se debe, por una parte, a laproliferación de reformas legales de los distintos instrumentos procesa-les que otorgan efectividad a la. normativa constitucional y a la di-mensión que están alcanzando los diversos tipos de magistratura consti-tucional, sean como tribunales constitucionales autónomos, salas cons-titucionales o a través de las nuevas atribuciones conferidas a las cortessupremas, motivando una interpretación dinámica de las cartas funda-mentales; y por otra, a la dedicación y esfuerzo realizado por procesa-listas y constitucionalistas en establecer los cimientos científicos de ladisciplina para su consolidación como reciente parcela del saber jurídi-co [p. IX].
BIBUOGRAFÍA 395
y en el caso peruano, ha sido desde luego decisiva la puesta en vi-gencia del Código Procesal constitucional, y su aplicación por partede los operadores intérpretes: Poder Judicial y 'Tribunal Constitucional.
El libro, altamente sugestivo, incluye el siguiente abanico temático:
Primera jmrte.Fundamentos, historia, desarrollo1. El Derecho procesal constitucional en expansión (crónica de un
crecimiento: 1944··2006).2. Las aportaciones de Héctor Fix-Zamudio.3. El derecho procesal constitucional: un concepto problemático.4. El derecho procesal constitucional y su configuración jurídica
(aproximación al tema).5. Dos cuestiones disputadas sobre el derecho procesal constitu-
cional.6. Encuentros y dcsencuentros en torno al derecho procesal consti-
tucional.
Segunda parte. Modalidadesy facetas7. Los tribunales constitucionales en América Latina.H. Ejecutabilidad de las sentencias constitucionales (nota de intro-
ducción).9. El derecho procesal constitucional como materia procesal,10. El derecho procesal constitucional en Venezuela.
Tercera parte. La experiencia peruana11. Nota sobre el control de constitucionalidad en el Perú: antece-
dentes y desarrollo U823-1979i.12. El nuevo Código Procesal constitucional del Perú.13. Sobre el control de la reforma constitucional (con especial refe-
rencia a la experiencia peruana).14. Las sentencias constitucionales (la experiencia peruana de un
quinquenio: 2001-2(06).1.5. El amparo electoral en su laberinto (sus vicisitudes en el orde ..
narniento peruano).16. ¿El amparo contra amparo?17. Aproximación al Tribunal Constitucional y a su jurisprudencia.
396 BIBUOGRAFÍA
e. Reflexión final
La obra de García Belaunde, El derecho procesal constitucional enpectioa, compuesta con acertados trazos y fina redacción, estamos se--guros, servirá para que los docentes continuemos cultivando el estu-dio y la enseñanza del derecho procesal constitucional, El lectorjuzgará y valorará ponderadamente el libro que acabamos de noti-ciar. Mientras tanto, estaremos a la espera de nuevas y originalescontribuciones de Carcía Belaunde, producto de su v¡gorosa y cenerapersonalidad científica.
José F. PALOMINO J\
[sta obra forma parte del acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
LARA SAENZ, Leoncio, Procesos de investigación jurídica, Ba, ed., México,Porrúa-lJNAM, 2008.
Investigar no es leer un libro o artículo y luego transcribir unos párrafoso resumirlo. Para ser investigador tampoco basta aficionarse a la lectu-ra o ser curioso. 'Tampoco bastan las "ganas", ni el nombramiento.Investigar supone diversos estadios del pensamiento, de ordenación, delmanejo de reglas de lógica" de perspicacia, de astucia y aventura. En sín-tesis, investigar es una tarea que sólo le compete a quien sabe qué va ahacer, que conoce las reglas para investigar, que está preparado.
Esta preparación no se adquiere por transfusión, osmosis o simplesdeseos, se requiere conocimiento especializado.
El profesor Leoncio Lara presenta su obra Procesos de investigaCIóncientifica. Se trata de una obra, ya tradicional, para los interesados enrealizar investigación jurídica. ]VIi ejemplar data de hace varios años,
En general, la obra se preocupa por presentar a los noveles investi-gadores una serie de pasos que le auxilien en resolver un problemajurídico.
Aprovecha la oportunidad para introducir, en los primeros capitu-los, una serie de reflexiones que acerquen al interesado al fascinantemundo de la investigación. Plantea, en estos apartados, una ideaacerca del conocimiento científico como medio preparatorio paraentrar a la investigación jurídica.
Ya sobre el camino práctico de la investigación jurídica centra sudiscurso en torno al objeto de investigación jurídica, que a mi pare-cer no siempre es cuidado por quienes realizan investigación. En esteapartado, deslinda el objeto del derecho del objeto de la investigaciónjurídica, desde un marco jurídico que conlleva los tres elementos queReale expresa: hecho, norma y valor. En realidad, el desarrollo de laobra me parece más enfocado en torno a la norma, que en torno ala investigación de valores y hechos, elementos de gran importanciaa las direcciones metodológicas iusnaturalistas y realistas.
Me llama la atención que también aborda un elemento de granimportancia: las condiciones necesarias para realizar investigación ju··
Boletin Mexicano de Derecho Comparado,nueva serie, año XLII, núm. 124,enero-abril de 2009, pp. 397-400
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rídica. Y es que es sabido que hay investigadores que ni saben investigar,ni conocen sus delimitaciones. Tener, por ejemplo, una actitud abierta,no siempre ocurre con muchos investigadores que se encierran en susideas sin admitir o reconocer las contrarias; ser autónomo en el pensa-miento es otra condición que vacila ante realidades de dependencia; laaceptación imparcial de resultados es un elemento que debe superar a losenfoques partidistas, como suele ocurrir en muchos que investigan. Esteapartado merece que sea repensado e incorporado por el investigadorantes de emprender cualquier trabajo investigatorio. Vale, no sólo paracualquier novel investigador, sino también para muchos que lo son "deprofesión".
Ya sobre los pasos de un procedimiento de investigación, la obradivide sus capítulos atendiendo a las etapas en que el profesor Laxa di-vide esta actividad. Así, comienza con la etapa de información, la do-cumentación, construcción" y finaliza con la de comunicación de re··sultados.
Seguramente las denominaciones no concuerdan con las que otrosescritores han expuesto, lo que llama la atención, pues se adviertenlas reflexionadas ideas del autor para replantear lo que otros han he-cho y dicho. Sobre todo, que esto parece ser resultado y lo es, de lapráctica realizada en la investigación, así como las experiencias ad-vertidas en quienes fueron compafieros del Instituto de Investigacio-nes Jurídicas, durante el tiempo en que su autor estuvo por ahí.
A mi parecer, una pieza o elemento clave en la investigación es laprecisión del problema. A éste, el autor le dedica un buen apartadotendiente a esclarecerlo. En realidad, éste es el más grande de losproblemas con el que se enfrenta el novel investigador: que cuandoya está "investigando" no sabe cuál es el problema que investiga. Así,nos encontramos con obras escritas "sin ton ni son" a las que no seles advierte una columna vertebral.
En esta parte del problema, tan difícil, el amor presenta variosejemplos extraídos de tareas presentadas por varios de sus alumnosen la clase de investigación.
El fichaje es otro apartado necesario en una investigación. A este,el autor le dedica una parte importante. Y es que en la recolecciónde datos no basta confiar en la memoria, hay que dejar constancia,Fichar, no es mero acto de copiar o transcribir y luego amontonar
BIBUOGRAFÍA 399
datos. Aquí, lo necesario es ordenar aquello que hemos encontradoen otros, así corno lo que nosotros mismos hemos pensado oreflexionado.
El autor deja entrever en la obra que sólo hasta después de reco-lectar datos y agruparlos se estará en posibilidad de reforrnular losproblemas a desarrollar. Creo, en mi experiencia, que esto es lo queen realidad acontece. Aunque uno se pueda trazar un problema yuna hipótesis al inicio, es la información, sobre todo la inicial, la quenos permite definir, con claridad, el problema de investigación, losproblemas que derivan de éste, y toda la reformulación científicaque, en adelante, cubrirá la actividad a desarrollar.
El autor sigue con la construcción, paso que debe seguir a la reco-lección de datos. Aquí me refiero, en especial, a la interpretación dela información: incluso la formulación estadística, en especial, la siste-mática. Sobre el particular, el autor ejemplifica con un esquemahistórico.
El resultado de una investigación se obtiene después de realizada,luego, no es posible comenzar redactando, dando a conocer resulta-dos, cuando el procedimiento de investigación ni siquiera se ha ini-ciado. En términos de hecho, hay quienes primero se ponen a escri-bir resultados y después se cuestionan qué es lo que quieren decir.Contradicción lógica en el actuar propio que debe seguir pasos, co-mo lo anota el autor. El profesor Lara Sáenz presenta algunassugerencias para la presentación de resultados
Ya que se trata de una investigación, es conveniente presentar el"estado del arte" como se le dice al estado actual del conocimiento;los problemas de investigación tomados por otros investigadores; ladescripción del problema e hipótesis y diversas formas de "comunica-ción de resultados".
Aqui el autor se detiene para precisar diferentes tipos de resulta-dos: la reseña crítica, el informe científico, la monografía, la tesis delicenciatura, de grado, un artículo, un ensayo, etcétera.
El autor no se olvida ele los elementos formales de la investigación,de la forma como ha de presentarse, por ejemplo, cómo hacer unacita al pie de página, una presentación esquemática del cuerpo de]trabajo, y sobre el particular se detiene en explicaciones, abonadascon una gran cantidad de ejemplos.
400 BIBUOGRAFÍA
A mi parecer, hay en la obra algunos elementos que cabría la po-sibilidad de revisar, por ejemplo, el uso de diversos programas decómputo para el manejo de fichas bibliohemerográficas, bibliotecasde varias universidades no listadas en la obra, eliminar revistas queya no circulan e incorporar las nuevas, bases de datos que se puedenobtener por Internet, préstamos interbibliotecarios, etcétera.
En fin, la obra me parece de gran importancia, y felicito a su au-tor por esta nueva publicación del 2008, hecho que por el gran nú-mero de ediciones supone la gran acogida en el público interesado.Termino por recomendar a los interesados en escribir, que comien-cen con esta obra, antes de tornar la pluma."
Jorge Alberto SILVA SILVA**
* Estudio presentado en las jornadas "Actualidad del derecho internacional pri-vaco en América", auspiciado por la Asociación Americana de Derecho Internacio-nal Privado celebrado en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de laUNAM el 11 Y 12 de noviembre de 200ft
** Profesor de Derecho de los conflir.tos e nacional por Conacyt; pre-sidente de la Asociación Nacional de Profesores de Derecho Internacional Privado ymiembro activo de Asadip.
[sta obra forma parte de! acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
LÓPEZ .c\fEDINA,Diego Eduardo, El derecho de los Jueces, 3a. reUl1p.,Bogotá, Legis-Uuiandes, Facultad de Derecho, 2002, 220 pp.
La función judicial ha obtenido en décadas recientes, en los países de tra-dición jurídica romano-germánica, una singular relevancia que la havuelto objeto de muy diversos estudios doctrinales. No podría ser de otromodo porque finalmente, en cualquier sistema, son los jueces ------comosu-cesores de los antiguos pontífices latinos-r- quienes interpretan el "orácu-lo" jurídico y establecen qué dice o no; lo cual cobra mayor importancia,tratándose de los tribunales que tienen por misión definir los alcances delas disposiciones constitucionales.
Según la teoría jurídica tradicional en los países neorrornanistas,no corresponde a los juzgadores ser más que simples actores secunda-rios en una escena dominada por la ingente figura del legislador; enLatinoamérica y, muy especialmente en México, ya nos hemos dadocuenta de que esto no acontece con exactitud en la realidad. El jueztiene -y es preciso que así sea- un papel muy importante comocreador jurídico, al pronunciar el derecho que dirime una determina-da controversia, y más aún si los criterios que utiliza al desempeñarsu función tienen valor vinculante para instancias de inferior jerar-quía, por 10 cual debe tenerse muy clara la naturaleza de estos crite-rios y las reglas que en virtud de ella deben seguirse para su utiliza-ción práctica. En estas ideas se resume el sentido general de la obraque resellamos.
El autor es un jurista colombiano, egresado de la Universidad Ja-veriana, que ha realizado estudios de maestría y doctorado en Har-vard, lo que sin duda le ha permitido dar un tratamiento profundo ala temática de la obra comentada, como reflejo de su sólida prepara-ción académica dentro del common lato y su importante conocimientode los principios que rigen a los precedentes judiciales como fuente dederecho. El título de la obra alude precisamente al derecho quecrean los jueces en sus decisiones, y su lugar en el ordenamiento jurí-dico colombiano.
BolefúlA1exicano de Derecho Comparado,nueva serie, año XLII, núm. 124,enero-abril de 2009, pp. ¡W]-405
402 BIBUOGRAFÍA
El primer capítulo está dedicado al estudio del valor de fuente ju-rídica, concedido en ese país sudamericano, a los criterios elaboradospor los jueces al fallar los asuntos puestos a su consideración, y alconflicto político entre éstos y el legislador, que subyace a la determi-nación de tal valor, producido por concepciones del derecho radical-mente opuestas. Se hace en esta sección un recorrido por las diversasnormas relativas a la obligatoriedad de precedentes judiciales en Co-lombia y las sentencias que con mayor o menor fortuna las han in-terpretado, que introduce al lector a la contienda entre la teoría tra-dicionalista -----que enaltece al legislador como primera y única fuentejurídica- y la que el autor califica como "nueva" -----que admite unpapel más activo y protagónico de los jueces-----, constituyendo la ex-posición de esta polémica uno de los pilares de la obra y que será re-tomada con mayor profundidad en sus últimas páginas.
Ha resultado novedoso para nosotros, como mexicanos, saber deun ordenamiento jurídico que no cuenta con normas legales que esta-blecen claramente un sistema de jurisprudencia para la interpretacióny aplicación del derecho, pues estamos acostumbrados a manejar
muchas veces sin el cabal conocimiento de la teoría y de la meto-dología requeridas para ello- los criterios de la Suprema Corte deJusticia de la Nación, principalmente, el Tribunal Electoral federal,los Tribunales Colegiados de Circuito y el Tribunal Federal de Justi·cia Fiscal y Administrativa. Esta circunstancia nos ha hecho com-prender -----y esto es uno de los beneficios de la comparación jurídi-ca-- los serios problemas que enfrentaríamos de no contar enMéxico con el vigente sistema jurisprudencial, a pesar de sus defi-ciencias y de las nuestras corno juristas. Es notable que el autor refie-ra a nuestro país (en la nota 20 de la página 20 de su obra), aunquecon las siguientes imprecisiones que en nada menguan la calidad desu obra, ya que su mención es incidental: 1) señala acertadamenteque la jurisprudencia en México se encuentra regulada en la Ley deAmparo, pero sin mencionar lo que al respecto disponen otros orde-namientos como la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federacióny la Ley Reglamentaria del Artículo 105 Constitucional; y 2) notoma en cuenta la reforma constitucional de 1994 que redujo elnúmero de integrantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
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El capítulo segundo se refiere al análisis dinámico de precedentes,es decir al estudio de los criterios judiciales relativos a un tema con-creto, y sostenidos en un determinado periodo, sugiriendo el autoruna metodología basada en el examen de lo que denomina "línea ju-risprudencia]". La importancia de este capítulo es evidente por la po-sible aplicación de las ideas que contiene a la investigación jurídica;solemos realizar el análisis del tratamiento jurisprudencia] a un pro-blema, pero sin mayor método que la recolección del material perti-nente y notando más o menos precisamente los cambios de criterioque al respecto hayan tenido jos tribunales. El autor ha desarrolladouna metodología de estudio diacrónico de criterios jurisprudenciales,basada en la elaboración de un diagrama que muestre los vaivenesdel pensamiento judicial sobre un tema, entre dos extremos de opi-nión contrarios, situados en las posturas conservadora e innovadoramás radicales del tribunal-----propuesta claramente influida por laacademia estadounidense, que por razones obvias nos lleva un buentrecho al respecto; y aconseja que para la correcta delimitación dela línea jurisprudencial a estudio, se deben concretar sus límites delmodo más preciso e "identificar el patrón fáctico fundamental yrelacionarlo con el texto o norma constitucional controlantc" (p. (2).
El tercer capítulo se dedica al análisis estático de criterios jurispru-denciales, o sea a su consideración individual con miras a su aplica-ción en un caso concreto, y ésta es a nuestro parecer la sección demayor importancia práctica" dado que expone las técnicas fundamentalespara la intapraaciény empleo de j!recedentes Judiciales. Luego de aludir a las"técnicas más bien modestas de lecturas [siei de jurisprudencia queforman parte hoy en día de la cultura jurídica dominante en paísesde tradición romano-germánica", el autor abunda sobre las "ilegíti-mas de manipulación de precedentes" como la "negación" de la obli-gatoriedad de la jurisprudencia y el "arrepentimiento" de los jueces yabogados respecto de las posiciones que adoptaron en el pasadore humanum est y, disculpen, ahora pienso esto ... ), de acuerdo con laconveniencia del momento. Muv bien documentada, y tratada am-pliamente por e] autor a lo largo de 24 páginas, resulta la distinciónentre rationes decidendi y los obuer dicta como técnica esencial del mane-jo de la jurisprudencia que, a] menos para México, llena un vacíofundamental de la literatura jurídica de nuestra tradición jurídica. No
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menos importantes son los párrafos relativos a la analogía y al princi-pio de igualdad dentro del derecho constitucional y a los cambios dejurisprudencia, con lOS que el autor cierra este capítulo. En apoyo ala relevancia de este apartado de la obra reseñada, suscribimosdecididamente las palabras expresadas por el autor en la página 4,que consideramos perfectamente aplicables al caso mexicano:
En Colombia, sm embargo, los estudiantes de derecho aprendemos ausar e interpretar derecho legislado y casi nunca nos preocupamos mane-
técnicamente e! derecho Esa circunstancia hace que nues-tras maneras de utilización del "derecho de los jueces" sean inadecua-das. La mayor parte del análisis jurisprudcncial que se estila entre losabogados en el país tiene serios problemas estructurales que amenazancon quitar credibilidad al derecho constitucional, entendido como disci-plina. [Las cursivas son mías]
El capítulo final intenta establecer una teoría del derecho judicialen sus aspectos político y jurídico, para lo cual, aludiendo a sus ale-góricos "cuaderno" y "profesor" de "introducción al derecho" con losque simboliza el pensamiento tradicional formalista, el autor opone aéste una "nueva" y contraria teoría jurídica que reivindica el valor dela jurisprudencia no sólo como fuente del derecho sino también comoinstrumento judicial en "la creación de sub-reglas jurídicas con obli-gatoriedad formal y en la producción de cambio social a través de di-chas sub-reglas' (p. 167), y repasa las palabras de los ':juristas inquie-ras"; Roscoe Pound, Fraricois Gény y los teóricos del realismojurídico estadounidense. Es interesante la postura del autor sobre elpapel de la doctrina como fuente jurídica pues, a su parecer, no tieneel carácter "auxiliar" que tradicionalmente se le ha atribuido sinouno más trascendente, porque:
Sorprende encontrar que entre litigantes, jueces y estudiantes existeuna marcada preferencia por apoyar la solidez de sus argumentos jurí-dicos sobre la autoridad, no de las llamadas fuentes primarias, sino delos comentaristas y doctos del derecho ... resulta incomprensible seguirenseñando y repitiendo sin examen previo que la "doctrina es fuentesecundaria" de derecho. [p. 156]
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En las páginas 191 y 192 encontramos un cuadro comparativo en-tre los derechos "tradicional" y "nuevo", que esquematiza la posicióndel autor y contrasta la perspectiva social del último a diferencia delmarcado individualismo y elitisrno que caracteriza al primero.
Pensamos que esta obra resulta de gran trascendencia en México,no sólo con fines cornparatistas sino también como una aportación anuestro sistema jurisprudcncial y su aplicación práctica, por lo que sulectura es ampliamente recomendable al jurista o al estudiante de de-recho mexicanos. Además, sus reflexiones sobre el sistema jurídicocolombiano hacen ver con otros ojos la actuación de nuestros órga-nos judiciales, particularmente la labor de la Suprema Corte deJusticia de la Nación como tribunal constitucional.
Rubén SÁNCREZ GIL*
* Doctor en derecho por la lJNA.lVI.
[sta obra forma parte de! acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
PÉREZ VAZQJJEZ, Carlos, Manual de redacciónjurisdiccional para la PrimeraSala, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2007, 157 pp.*
La manera en que se expresan jueces, legisladores o académicos al redac-tar documentos jurídicos contribuye a la creación del derecho y a la con-formación de la cultura jurídica. Por ello es muy importante que la ela-boración de textos jurídicos en general se caracterice por tener unaadecuada redacción, que no sólo debe contemplar los aspectos gramati·cales, sino principalmente los de fondo.
En los documentos jurídicos debe prevalecer la claridad y la preci-sión necesarias para que sean entendidos por cualquier persona de lamanera más sencilla y directa posible. "La comprensión colectiva delas leyes, los contratos y las sentencias, implica que las palabras ten-gan el mismo sentido para todos. Esto no excluye que la deliberaciónentre los especialistas aborde los matices, destaque las ambigüedadeso subraye las contradicciones entre preceptos y conceptos".'
Algunos autores opinan que el lenguaje utilizado en el derecho nosiempre es preciso, por lo cual se genera una brecha, a veces abismo,entre 10 que dice el jurista y 10 que realmente le entienden." En mu-chas ocasiones ocurre que esa falta de entendimiento de los docu-mentos jurídicos es producto de deficiencias en la redacción. Por 10anterior, debe dársele importancia a la redacción en todos los órde-nes del quehacer jurídico, pero aún más en el ámbito judicial porquelas sentencias modifican el estatus o la vida de los implicados. Es ne-cesario, entonces, que en el esquema cultural de mucha gente dedicadaal derecho cambie la idea de que la redacción es un elemento secun-dario o complementario y como consecuencia se le soslaye o menos-preoe.
* La presente reseña se publica corno producto de las labores en el Doctoradopor Investigación en el instituto de investigaciones .Jurídicas de la UNAivI. El autoragradece los comentarios de Juan Vega GÓrnez.
1 Valadés, Diego, La del derecho] el derecho de la México. UNAM-Aca-dernia Mexicana de la Lengua, 2005, p. 68.
2 Valadés lo señaló de manera precisa para el caso mexicano: "Los abogados me-xicanos han quedado atrapados entre quienes no los atienden y quienes no los en-tienden". Ibidcm, p. 27.
Boletin Mexicano de Derecho Comparado,nueva serie, año XLII, núm. 124,enero-abril de 2009, pp. 407·4] 6
40S BIBUOGRAFÍA
Por ello siempre serán bienvenidos los esfuerzos para establecercriterios y lineamientos que permitan elaborar documentos jurídicosmás claros y precisos. Más todavía si se trata de un esfuerzo efectua-do de manera directa por nuestro máximo tribunal, a través de unade sus salas, para contribuir a mejorar la redacción de las sentencias.
En la presentación, Cossío destaca que el libro que comentamos esparte del esfuerzo de la Primera Sala por erradicar algunos proble-mas en la elaboración de las sentencias, el cual incluye la capacita-ción del personal (sobre roda en computación y redacción), el uso deformatos generales que posibilite la síntesis de las consideraciones yevite las largas transcripciones, así como la identificación y mejor re-dacción de los componentes de una sentencia. La finalidad última esque el uso del lenguaje, la cita de fuentes, el formato de las senten-cias y la manera en que están redactadas sea lo más clara y uniformeposible.
La elaboración de la obra en comentario, Manual de redacción juris-diccumal para la Primera Sala, íue encargada a Carlos Perez Vázquez,joven investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas expertoen la materia y especializado en el manejo del lenguaje, las letras yla literatura en relación con el derecho.
Es interesante notar que si bien las recomendaciones de la obra es-tán hechas exclusivamente para los documentos elaborados en la Pri-mera Sala de la Corte, una buena porción de ellas puede ser conside-rada de carácter general, pues son aplicables a la redacción decualquier documento. No obstante, en algunos casos las sugerenciasdel autor no coinciden con 10 acostumbrado en los ámbitos académi-co o editorial. Por ello, a lo largo de esta reseña iremos señalando lasdiferencias, en el entendido de que son cuestiones de criterio, por 10cual puede ser correcta una u otra forma según el destino del docu-mento. Creemos que es más valioso en esta reseña establecer el con-traste entre esos criterios, que una simple repetición de lo apuntado yrecomendado en la obra.
A lo largo del libro el autor ofrece ejemplos, para cada terna ysubterna, de cómo redactar y modificar párrafos de conformidad conel objetivo de lograr la precisión y la claridad necesarias. Dichosejemplos son bastante prácticos, pues están elaborados con base en la
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comparaclOn de textos (lo que no se debe hacer y lo que para su-gerir la redacción más adecuada.
La obra está ordenada en dos graneles apartados. En el primero,denominado "Técnicas de escritura", aborda aspectos acerca del des-tinatario de la información (lector), de los métodos de prcescritura,de los métodos de escritura, de los métodos de lectura del documentoredactado y de los métodos ele reescritura. En el segundo apartado,titulado "Recomendaciones editoriales", se refiere a aspectos gramati-cales: mayúsculas, tipografía, citas y abreviaturas.
l. El primer apartado empieza con el señalamiento de que el lec-tor o destinatario de las sentencias no sólo son los jueces y miembrosde la Corte, los abogados y las partes que intervienen en el caso, sinoel público en general, cualquier ciudadano: por ello, la redacción deesos documentos debe ser clara, precisa y sencilla.
A. Antes de comenzar la escritura del documento, en 10 que él de ..nomina preescritura, sugiere dos métodos. El lineal (lluvia ele ideas),que debe permitir establecer el hilo conductor de todo el documentoy elaborar el elenco de asuntos que deben ser tratados (esquema). E]no lineal, que tiene como base argumentar en favor de por qué seeligieron determinados temas para sustentar e] fallo.
B. La escritura de los documentos, señala el autor, se hará con ba-se en las razones establecidas de conformidad con los métodos men-cionados en e] párrafo anterior, de manera que se delimite de la me-jor forma posible el litigio. El documento debe apegarse a 10establecido en la ley respecto a las partes que deben integrar unasentencia: resultandos" considerando s y resolutivos.
Agrega que el uso de los tiempos verbales debe ser consistente a ]0
largo del documento. En los resultandos debe preferirse el pretéritoabsoluto y distinguir con claridad las oraciones que narran los hechosde las que no tienen ese cometido. En los considerandos será más útilque las oraciones estén en presente. Los resolutivos, que son conse-cuencia directa de los considerando s, deben expresar de manera clarael núcleo ele la controversia y, sobre todo, la resolución. La utiliza ..ción ele subjuntivos deberá estar restringida a darle fuerza al argu-mento.
N osotros creemos que merece mención particular el hecho de quelas partes de la sentencia se SIgan denominando resultandos, conside ..
410 BIBUOGRAFÍA
randos y resolutivos. Las dos primeras no son adecuadas porque es-tán en forma de gerundio. Coincidimos totalmente con el autor enque deben cambiarse por antecedentes y consideraciones, rcspecti-varnente.
C. El autor del libro comentado es de la Op1l1l0n que después deescritos, los documentos sean leídos por lo menos dos veces; la pri-mera para corregir y una segunda lectura efectuada por otra persona.
D. En cuanto a la fase de reescritura, hace un repaso de las cues-tiones más significativas que deben cuidarse en la redacción [mal delas sentencias: claridad, consistencia, evitar repeticiones, identificado-res personales, tono, estilo, oraciones, párrafos, énfasis, ortografía,signos ortográficos (coma, dos puntos, punto, punto y coma, puntossuspensivos, comillas, paréntesis, corchetes, guiones)" transcripciones,preferencias gramaticales ...
Por cuestiones de espacio no podemos desglosar en detalle cadauno de estos temas, porque además significaría repetir ]0 escrito en laobra, pero en forma genérica podemos rescatar los siguientes apun-res, que además nos permitirán, como ya dijimos, establecer puntosde comparación con lo recomendado por el autor.
a) Pérez V ázquez indica que el lenguaje usado debe ser sencillo yde uso cotidiano.
b) Explica y e;jemplifica reglas para el uso correcto de letras queprovocan confusión: b y v; h (y lo referente al diptongo), g vi: i en re-lación con Y;)i y U; q Y m Y n; rr.
c) En cuanto a] uso de la coma, sefiala que lo más importante enel estilo llamado judicial es que se usa de manera excesiva este signode puntuación. Sostiene que el uso de la coma obedece a dos objeti-vos: primero, una variación en la entonación y, segundo, como ele-mento que permite darle estructura a las frases. Por lo que toca alprimer aspecto, la entonación, es pertinente aclarar que el autor serefiere a que "la coma sirve para indicar que el tono de la sílaba quela antecede es ascendente" y que "en algunas ocasiones señala la pre-sencia de toda una expresión que la s¡gue y que tiene un tono des-
Por no dejar de lado una cuestión puntual, podernos decir que en relación conla manera que se consignó e! plural de bistec preferimos la recomendaciónde! lingüista y periodista Arrigo Coen de agregar la vocal para obtener e! plural desuerte que en este caso sería bistece s.
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cendente" (p. 56). Nosotros añadirnos que ello no debe confundirse ydar pie a quien escribe para creer que la coma se va colocando enlos escritos cuando hay cambios fonéticos, o como de manera colo-quial algunas personas dicen que para colocar las comas leen el textoy ponen una cada que se "les acaba la respiración". Debe rescatarse,entonces, que el uso de la coma obedece a la lógica de darle sentidoa las frases, oraciones y párrafos.
d) Por otra parte, Perez V ázquez indica que en los documentos ju-diciales el uso del punto es escaso; tanto que en ocasiones se encuen-tran cantidades de texto tan grandes en un solo párrafo, que la lectu-ra se vuelve incomprensible.
e) En cuanto a la forma y extensión de las citas textuales, nuestroautor señala que deben ponerse por separado y con un sangrado ma-yor cuando excedan las tres líneas. Nosotros preferimos el criterioacadémico, que indica que la transcripción debe separarse y sangrar--se cuando ésta sea mayor de cinco renglones, 10 que en una cuartillaclásica de sesenta y cuatro golpes por línea equivale a 320 golpes,que es más preciso.
f) El autor indica que deben usarse corchetes para encerrar lospuntos suspensivos. Nosotros creemos que no son necesarios.
g) En cuanto a las transcripciones, en el libro se recomienda el usode comillas aJ inicio de cada renglón, porque así está establecido quedeben asentarse en las resoluciones de la Corte. A nosotros nos pare-ce que hacerlo así es excesivo y vuelve farragoso el documento. Lavisión de un documento así resulta menos clara.
h) Interesante resulta la parte en que el autor nos habla de las pre-ferencias gramaticales, a saber: voz narrativa, conjugaciones, voz pa-siva y voz activa, enumeraciones, selección de las palabras (también
.. . -.ue expresiones).Perez V ázquez recomienda que la voz narrativa se utilice de
acuerdo con el contexto y con e] uso de los pronombres adecuados.Sugiere el uso de la tercera persona del singular sólo para los docu-mentos firmados por un solo ministro.
En cuanto a la decisión entre el uso de la voz activa y la voz pasi-va, de manera directa y concreta nuestro autor señala que deberápreferirse la voz activa, que permite identificar al sujeto,
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La selección de las palabras y el lenguaje es un punto esencial. Su-giere lo siguiente: usar lenguaje sencillo, accesible y lo menos adorna-do posible, con expresiones y palabras carlas; evitar expresiones ar-caicas, como "en tratándose"; utilizar el lenguaje más común y llanoque se pueda; usar de forma adecuada y con la mayor explicaciónposible el lenguaje técnico; preferir el estilo directo y preciso; no es-cribir con vaguedad o ambigüedad; evitar los clichés o lugares comu-nes, así como la "jerga judicial" que lleva a confusiones (convictiva,autos, toca, foja, por ejemplo); en cuanto a la cuestión de género,preferir la expresión impersonal y por supuesto evitar el (infame deci-mos nosotros) uso de la ((jJ en vocablos corno amig((jJs para denotarque el texto se refiere a los dos géneros; reducir al mínimo el uso dellatín: utilizar de forma correcta y consistente las preposiciones (inclu-ye una lista corta de ejemplos).
2. En el segundo apartado, "Recomendaciones editoriales", como10 mencionamos al inicio, se desarrolla 10 relacionado con aspectosgramaticales: mayúsculas, tipografía, citas y abreviaturas.
A. En cuanto al uso de mayúsculas, el autor nos ofrece recomen-daciones puntuales, así como excepciones y especificidades. Se usamayúscula en los siguientes casos: al inicio de un escrito; después depunto; en las palabras que siguen a los signos de interrogación y de ad-miración; en nombres propios; en la primera palabra de los títulos delibros, discos, obras artísticas, así como en todas las palabras quecomponen los nombres de una revista; en los nombres de zonas geo··gráficas; acontecimientos históricos; en los romanos; en las abrevia-turas corno Dr., Lic.; en los nombres de leyes, reglamentos y ordena-mientos en general.
El autor expresa que los vocablos que designan autoridades y car-gos deben escribirse con mayúscula si el nombre no acompaña a esaspalabras. Da los siguientes ejemplos: "El Presidente de la República","El :.J' de Tr¡':~- 1 J.; Lui R dría ,. Le>' te .. " ( 11'3\ 1\' '.,. _, Jt.,e t. t-',·J<J,unt .• ose.. ,tA'S vo A' ,(-,ULZ _"Apau u ,p. r • J. " sirms-mo, indica que cuando se hace referencia al cargo concreto de unapersona, debe ir con mayúscula y cuando la referencia sea genérica,entonces deberá escribirse con minúscula. Ejemplos: "el PresidenteMunicipal de Buenavista", "a su juicio se trató de una estrategia delpresidente municipal. .. " íp. 11 Contrario a lo expresado, en el ám-bito académico el criterio utilizado indica que las palabras que deter-
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rnman autoridades y cargos SIempre deben ir con minúscula, sindiferenciar entre 10 concreto o genérico de la expresión a la hora deseñalar el cargo.
Tampoco coincide el criterio académico con el del autor en cuan-to que deba escribirse la profesión o área de conocimiento con ma-yúscula como él 10 recomienda (la Filosofia, la Arquitectura) porquee! significado de la palabra no implica confusión alguna. Nuestra opi-nión es que, en general, las mayúsculas sólo deben usarse cuandocumplan la función de denotar o destacar algo o darle un significadodistinto al vocablo; en los casos en que no exista confusión, como enel ejemplo de las profesiones dado por el autor, no se justifica su uso.
Al final del inciso Pérez V ázquez esboza algún elemento relaciona-do con el uso diacrítico de la mayúscula, pero no 10 desarrolla. Escomprensible que así lo haga por la naturaleza de! documento, peroaquí podemos apuntar que el uso de la mayúscula diacrítica es muyimportante en los escritos jurídicos porque muchas palabras se escri-ben con mayúscula o minúscula para indicar un significado u otro.Vocablos como constitución, estado, corona, república son parte deuna larga relación que se encuentra en ese caso.
B. El amor recomienda y desarrolla en pocas páginas lo relaciona-do con los criterios tipográficos (fuente, tamaño y estilo de la misma,interlineado, tamaño de papel e impresión); es claro que dichos crite-rios son exclusivos de la Primera Sala de la Corte, por lo cual es re-comendable que se vean de manera puntual en la obra comentada.Citemos sólo dos ejemplos de esos criterios que no son de uso gene-ral: a) que las letras lleven necesariamente incisos en vez de puntos" yb) el uso de negrillas, estilo de fuente utilizado de manera excepcio-nal en los textos elaborados en los ámbitos académico o editorial. Larecomendación que nosotros podemos hacer en cuanto al uso de cri-terios tipográficos en la redacción de un documento de cualquier ín-dole, es que se atienda lo establecido por la oficina o entidad para laque se escriba (puede ser una facultad, instituto, oficina de gobierno,escuela, editorial).
C. Por lo que toca a la manera en que deben señalarse las citasbibliográficas, podernos decir que los criterios planteados por el au-
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tor, salvo ciertos detalles menores, se apegan a los utilizados en elInstituto de Investigaciones Jurídicas."
En cuanto a la citas de tesis jurisprudenciales, tesis aisladas y sen-tencias, el autor se apega a los criterios establecidos por la propiaCorte," coincidentes con los establecidos en los lineamientos y crite-rios señalados en el párrafo anterior.
Nuestro autor también aporta sugerencias para citar documentoslegales y documentos administrativos.
D. Por último, el autor aborda lo relacionado con las abreviaturas.Puede destacarse el señalamiento respecto de que la Primera Sala de-be observar lo dispuesto por los articulas 271 y 272 del Código deProcedimientos Civiles. El primero establece que "las fechas y canti-dades deben escribirse con letra" y el segundo que "en las actuacio-nes judiciales no se emplearán abreviaturas" íp. 131). El autor aclaraque lo importante es que en los escritos no deben quedar expresionescuyo significado no sea claro o no esté explicado. En uno de losapéndices, Pérez V ázquez incluye un relación con la sugerencia decómo deben abreviarse leyes federales (uso de siglas y acrónimos).
3. Después de haber dado cuenta del contenido de la obra en unaapretada síntesis, haremos cuatro anotaciones de carácter general:
1) En muchos de los ejemplos didácticos, al resolver un problemaespecifico, el autor lo que finalmente propone es una reescritura deltexto, no sólo cambiar el elemento inadecuado. Ello significa que enla mayoría de ocasiones los problemas no se reducen al mal uso deuna coma o a errores ortográficos, sino que tienen su origen en lamanera en que son redactados los documentos de la Corte.
2) Deseamos enfatizar, puesto que ya se mencionó, que nuestro au-tor propone reemplazar viejas expresiones que eran producto de for-mas y muletillas ya elaboradas, por expresiones actuales (por ejemplo,sustituir "visto lo ordenado" por "con fundamento en lo dispuesto").
Ouvos lineamie ntos y criterios pueden consultarse en la siguiente dirección elec-trnnica: /w'wu,)úridláls. unam.mxr'pub
Dichos criterios pueden ser revisados en La y su il1l1,gTGÓÓrt. la.rcirnp. de la 2a. ed., México, 2006.
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En la pagma 93 el autor da un ejemplo muy útil que ilustra lamanera en que los redactores de la Corte pueden seleccionar las pa··labras adecuadas:
j\/o recomendado l~ec(jmcndado
Agréguense a Jos autos para Josefectos legales a que haya Jugar,los dos escritos sin fecha, suscritospor el qucl0so.
Agréguense a los autos los dosescritos sin fecha suscritos tamopor el quejoso ...
3) Contrariamente a lo establecido en el libro, no recomendamosel uso del sistema decimal en las enumeraciones de ningún tipo.
4) Varias de las sugerencias y recomendaciones hechas por el autortienen que ver con el criterio y usos específicos ele la Corte, por locual no necesariamente deben utilizarse en otros ámbitos.
Antes de finalizar nos permitiremos transcribir tres párrafos ele laobra en los que se refleja el objetivo y la razón esenciales de esfuer-zos como los del libro que aquí se comenta y la necesidad de darlesu justo lugar a la redacción jurídica, sobre todo en los documentoselaborados por la Corte:
"Se puede tener el mejor argumento con una buena estructura yhacerlo fracasar o disminuir sensiblemente su eficacia al momento deredactarlo por falta de habilidades lógico-estructurales en el ámbitoestricto de la redacción" (p. 11).
"La escritura de textos judiciales debe buscar ser no sólo eficaz, si-no también ilustrada" (p. 4-7).
Los escritores del derecho deben estar conscientes de que todos sus do-cumentos se escriben en español, no en un lenguaje cerrado, accesiblesólo a iniciados y a expertos del Poder JudiciaL Todo escrito tiene unmayor o menor grado de adorno verbal ... La recomendación es tratarde adornar el texto lo menos posible, puesto que, por lo regular, losabogados identifican el adorno verbal con un lenguaje distintivo del de··recho. Esta identificación es falsa (p. 95).
Ojalá que este esfuerzo tenga un efecto multiplicador que se hagaextensivo a todos los juzgados del país, lo cual contribuiría a una me-
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jor cultura de la legalidad. Por eso queremos subrayar que debe esti-marse el empeño de la Corte, del ministro Cossio y, fundamental-mente, de Carlos Pérez Vázquez, en escribir, editar y publicar unaobra de gran utilidad para nuestro máximo tribunal, pero tambiénpara el público en general.
Raúl MARQUEZ ROMERO*
* Editor y académico. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
[sta obra forma parte de! acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 5a, ed,trad. de Marina Gascón, Madrid, Trotta, 2003, 156 pp.
En tiempos tan oscuros reconforta saber que el derecho sigue siendo ob-jeto de desvelos y de reflexiones conducentes a la determinación de sufunción precisa en el seno de una sociedad dinámica, cambiante, dondeno hay nada estable y todo está sujeto a revisiones intelectuales. Si el de-recho es el limite del poder, y éste se configura como la forma más perofecta (de las conocidas) que tenemos de encauzar la arbitrariedad conarreglo a ciertos parámetros más o menos lógicos reducto al que muo.chos se aferran todavía desde las más altas instancias), es preciso delirni-tar cómo ha de operar aq uél y si las fórmulas tradicionales que se han es-rilado para su justificación siguen teniendo validez o, por el contrario, esnecesaria y urgente una revisión de los postulados primigenios que sus-tentan el aparato jurídico. El derecho sigue siendo indispensable para lavida colectiva, pero cómo ha de operar el mismo, cómo se justifica supresencia, cómo ha de actuar, qué papel le queda por desempeñar en es-te mundo globalizado, injusto hasta la médula, a veces, complejo y sin vi-sos de simplificación en el futuro más inmediato, es tarea que se debe re-osolver desde el presente y ele un modo urgente, en la medida ele loposible.
Glosamos aquí una obra que ha tenido un indiscutible éxito edito-rial, tal y como acredita esta quinta versión castellana de la misma.Como ele todos es sabido, Italia ha dado en el siglo XX algunas elelas figuras más relevantes en el campo del pensamiento jurídico y al-gunos de los movimientos que de un modo saludable han contribuidoa la renovación del lenguaje y del pensar en el campo del derecho(pensamos ahora en el famoso "uso alternativo del derecho"). El testi-go de Norberto Bobbio, acaso la figura más titánica, por su obra en-ciclopédica y su influencia más allá de la vida universitaria, ha sidorecogido por toda una amplia gama de autores que han conseguidoencumbrarse a las más altas alturas de la cultura jurídica. GustavoZagrebelsky, profesor ele Derecho constitucional (en la Universidadde Turín) y actual presidente de la Corte Constitucional italiana, es
Boletin Mexicano de Derecho Comparado,nueva serie, año XIJJ ~ núm. 124,enero-abril de 2009, pp .. 417-425
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la muestra clara de este engarce que se produce entre la teoría y la prác-tica, entre la formulación abstracta del derecho y su actualización en lavida cotidiana, convirtiéndose en azote del poder en todas sus extensio-nes. El jurista nunca ha de ser complaciente, nunca ha de trasmutarse enintelectual orgánico al servicio del poder político, cualquiera que sea susigno, sino que le corresponde esa labor de faro orientador del resto de lacolectividad. Hasta los más "puros" o que se dicen así, acaban teniendoun precio. Los latinos decían que nada de lo humano podía serles ajeno.Parafraseando el dicho romano, se puede afirmar que nada de lo jurídico
con ello, de lo social en su más amplia acepción) puede sernos ajeno olejano. Es el deber, la responsabilidad o, en expresión célebre de Ortegay Gasset, el tema de nuestro tiempo: buscar el modo de imbricar o incar-dinar el derecho en la nueva sociedad, en el nuevo orden mundial queha surgido ante nosotros.
Zagrebelsky nos introduce en este ensayo en un problema crucial,el de la relación del derecho con el complejo y completo entramadoétnico, religioso, político y cultural que ha de regular: con la vida.Existe un postulado clave que sirve de arranque al ideario del autor:las normas jurídicas no pueden ser ya expresión de intereses particu-lares, ni tampoco mera enumeración de principios universales e in-mutables que alguien puede imponer y que los demás han de acatar.A través de siete capítulos se expone este ideal jurídico sumamentesugestivo y excitante desde la perspectiva intelectual.
Primeramente, el autor aborda los aspectos generales del derechoconstitucional actual y nota que uno de jos caracteres más significati-vos de nuestro tiempo es el progresivo debilitamiento de la soberaníaestatal, entendida en el sentido decimonónico como aquel centro dedonde emanan una serie de fuerzas que aseguraban la unidad políti-ca. Esta concepción evidentemente implicaba en todo caso una ideade sujeción, más o menos intensa, en relación a todo el aparato esta-tal, De aquí se pasa a arra noción diversa: la soberanía constitucio-nal, donde no existe el sometimiento anterior, sino que se ve a laConstitución como un punto hacia el cual deben converger los inte-reses que coexisten en la sociedad. La Constitución no debe ser eje-cutada (nótese el trasfondo imperativo de este verbo): debe realizarse
este caso, el verbo comporta mayores dosis de espontaneidad, deno sujeción). El dogma de la soberanía del Estado se ve además cla-
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ramente acosado por dos ideas: de un lado, el peso específico, cadavez mayor, de estructuras supranacionales; y" de otro, la propia corn-posición interna de! Estado que hace que aparezcan otros centros depoder real y efectivo, como el de ciertos grupos religiosos y políticos.Se ha relativizado, pues, el ideario soberanista, Por los motivos apun-tados, el autor propugna la "ductibilidad" de los textos constituciona-les. Este concepto es aportación de la traductora. En e! texto italianoprimigenio se hablaba de un Diritto Mite, término que equivale anuestro adjetivo "manso", "dócil", si se quiere. ]VIiconcepto parte deltérmino químico "ductilidad" (la facilidad con la que ciertos materia-les" como el oro, se pueden modelar en hilos). La ductilidad jurídicase traduce en la huida de los dogmas para convertir las Constitucio-nes en textos abiertos (la "textura abierta del derecho" de la que ha-blaba Hart) , en donde los diferentes valores, incluso los heterogéneos,puedan coexistir en pacífica armonía. Aplicando el concepto químicoapuntado, el autor defiende la posibilidad de descomponer y deshil-vanar tuda idea, valor o principio, excluyendo la rigidez dogmática,germen de fanatismos, de las épocas anteriores. Es claramente unadecidida apuesta por el pluralismo jurídico, a lo que ayudaríaasimismo una dogmática "fluida o líquida", complemento indispensa-ble de lo anterior.
A renglón seguido, se desarrolla la evolución histórica del Estadode derecho al Estado constitucional. El primero, encaminado a la eli-minación de la arbitrariedad en el campo de la actividad pública opolítica, es un entramado conceptual que, sin embargo, no fija unasconsecuencias precisas, sino que marca una dirección que ha de regirla actuación del poder en todos sus ámbitos. Su nota más destacadaes el principio de legalidad, que indica el carácter supremo e irresisti-ble de la ley, pero que no opera de un modo distinto, según se tratede la administración (cuya capacidad depende de lo que expresamen-te dice la ley; es la idea de la vinculación positiva) o de los ciudada-nos (para quienes la ley prohíbe, limita, pero nunca habilita; es lavinculación negativa). Los cambios políticos y sociales de finales delsiglo XIX y comienzos de] siglo XX dan paso a la figura del Estadoconstitucional que supone la subordinación de la ley, anterior iconoidolatrado, a una norma jurídica superior: la Constitución. Ello tras-toca el panorama hasta entonces en vigor. El principio de legalidad
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anteriormente aludido: la administración va a actuar en algunos ca-sos como un ciudadano particular más, a 10 que se añade la reduc-ción del carácter abstracto y general de la ley, debido a la especiali-dad legislativa que nuestro complicado mundo impone. La ley ya noes objetiva e impersonal. Responde aquélla a intereses particulariza-dos y se configura como causa de inestabilidad. Para acabar con es-tos problemas, la Constitución diseña y perfila un derecho másmás lejano, más fuerte, al que se debe someter el legislador en todossus extremos,
Las relaciones de los derechos con la ley ocupan un importante lu-gar en esta formulación. En la doctrina del siglo XIX, existía unaclara distinción: la leyera una regla establecida por el legislador enun momento concreto" mientras que los derechos aparecían cornopretensiones subjetivas válidas por sí mismas, con independencia de10 que dispusiera el Poder Legislativo. Esta idea típicamente iusnatu-ralista implicaba diferenciar entre aquélla, la ley, que surgía por deci-sión de un cuerpo estatal, y los derechos que tenían una existenciaautónoma. Esta separación ya aparecía en Hobbes quien delimitabael campo de la ley que siempre significaba vínculo, y el campodel derecho (Tus) que implicaba libertad en todo caso. Después deexaminar las concepciones francesa y estadounidense sobre el temaexpuesto, el autor defiende que el proceso constitucional europeocontemporáneo se apoya más en el modelo anglosajón, según el cualla ley deriva de los derechos y no al revés-----, que en el modelo fran-cés -----supuesto contrario al anterior-r-. Ésta sería una concepción es-tatalista, objetivista, legislativa o legalista, si se quiere; aq ué11a, pre-·es·tatalista, subjetivista y de corte jurisdiccional. No obstante loexpuesto, la concepción relativa a los derechos se coloca, en el ámbi-to europeo, en una posición equidistante. Se separa de la idea france-sa del fundamento jurídico exclusivo en la ley, pero no niega a éstaun fundamento autónomo propio. Tanto la ley como los derechostienen su peculiar dignidad constitucional y, por tanto, lo que se de-fiende es una tesis ecléctica, que no nos conduzca a la recíproca anu-lación de los elementos a los que estamos aludiendo. El paso siguien-t.e viene dado por la articulación de mecanismos para la defensa dela constitucionalidad de todo el sistema normativo, esto es, su adapta-ción a los esquemas y principios que fija el texto constitucional como
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marco de referencia. Zagrebelsky expone los distintos sistemas exis-tentes (estadounidense" francés y el de otros países europeos), quepueden ser resumidos en dos grandes bloques: uno de control abs-tracto (típicamente europeo), que protege el orden constitucional ensu vertiente global, y otro de control difuso (característico del mundoanglosajón), de protección concreta de los derechos subjetivos. Sinembargo, tras la Segunda Guerra Mundial surge un nuevo problema,a juicio del autor: ,"con arreglo a qué teoría se fijarían y se desarro-llarían lOS derechos subjetivos? ¿iusnaturalismo puro, sin influenciasexternas? {!iusnaturalismo cristiano? {!Positivismo? Era necesario, diceel ensayo" el anclaje en algo objetivo, más fuerte que las voluntades yrazones políticas, algo seguro, estable, indiscutible. La solución seprodujo mediante la constitucionalización de los derechos, que impli-có la unión de dos tradiciones: la de los derechos vinculados a la jus-ticia y la de los derechos vinculados a la libertad. Todo esto significódarles la fuerza normativa de que gozan lOS textos constitucionales,considerados ahora como auténticas normas jurídicas y no comosimples panfletos ideológicos, trasuntos del modo de pensar de la co-rrespondiente facción que ostentaba el poder político.
De este modo se acaba desembocando en el capítulo cuarto quediseña los rasgos más notorios de las concepciones arriba indicadas.Los derechos orientados a la libertad y los dirigidos a la justicia secontraponen históricamente, según cual sea el valor que se considerepreponderante en un determinado contexto. Los que buscan la liber-tad, como sería el caso de un modelo político liberal y laico, surgenunidos a la reacción antiescolástica propia del Renacimiento. El siste-ma, dicen, debe caminar hacia una protección total de la libertadque evite cualquier modalidad de opresión. Los que proclaman laprimacía de la justicia -es e1 caso del humanismo cristiano- hun-den las raíces de su pensamiento en la Escolástica medieval y de-fienden que 10 que guía el ejercicio de lOS derechos es, siempre y entodo lugar, la justicia. Omite aquí el autor referencias al pensamientode Marx, puesto que para éste los derechos del hombre son dere-chos de los burgueses, elemento de segundo orden en la lucha de cla-ses. Las dos ideas se ejemplifican claramente en dos derechos cornoson el derecho al salario y el derecho al trabajo. En resumen, se de-duce que lo verdaderamente subyacente es la dicotomía entre volun ..
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tad y razón en el mundo del derecho. Zagrebelsky se detiene en lasdos expresiones más depuradas de esta contraposición: el humanismolaico (o concepción moderna de los derechos) y el humanismo cristia-no (concepción antigua), centrándose en algunos aspectos puntuales.En cuanto a la función de los derechos, para la teoría laica, aquellosdeben innovar o restaurar el orden social dado; por el contrario, elhumanismo cristiano impone el respeto al orden, o bien su restaura-ción si ha sido perturbado previamente. Para los primeros, destaca laidea de progreso; para lOS segundos, la de perfección. El laico afiadouna nota de subjetivismo: los derechos son instrumentos para la reali-zación de intereses particulares y su violación autoriza para su defen-sa, mientras que el humanista cristiano entiende que los derechos nosirven para liberar la voluntad del hombre" sino para reconducirla(idea ésta de corte objetivista). En la concepción laica, además, losderechos son una exigencia estructural. En palabras del autor, "eltiempo de estos derechos no tiene fin" (p. 86); por el contrario, en latradición cristiana, entran en juego una serie de deberes que no exis-ten en el caso anterior. La cuestión de los límites, finalmente, añadealgún elemento más de contraposición: los derechos en su acepciónmoderna son ilimitados intrínsecamente (los únicos límites son los de-rechos de los demás), mientras que en la concepción antigua, los lí-mites son consustanciales a todos los derechos por el temor que existea la no dominación de la voluntad, a que ésta opere libremente. Lateoría moderna estaría encarnada en sociedades de tipo dinámico; lateoría clásica, en sociedades estáticas e inrnovilistas, sociedades queson, por su propia esencia, justas, a las que se aspira -----sobre la basede que hay establecidos unos deberes-----, en contraste con la variabili-dad de las declaraciones de derechos.
Junto a lOS derechos, el constitucionalismo moderno establece otrasegunda nota novedosa: la fijación por medio de normas constitucio-nales de principios de justicia material, orientados a influir en la tota-lidad del ordenamiento jurídico. Su justificación radica en las conse-cuencias perniciosas y en lOS costes sociales que provocan losderechos orientados a la libertad exclusivamente. Los límites clásicosdel "orden público" y de las "buenas costumbres" han dado paso ala idea de justicia material como objetivo que el poder público buscaconseguir. El Estado no sólo impone, sino que ha de incitar a los ciu-
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dadanos a la COl1SeCUClOnde ciertos fines. Por ese motivo, dice el au-tor que el derecho es el conjunto de condiciones en las que obligato-riamente deben moverse las actuaciones pública y privada para lasalvaguardia de intereses materiales no disponibles, superando así lasconcepciones kantiana y hegeliana. Existe, por tanto, un orden porencima de las voluntades individuales. Las consecuencias de la consti-tucionalización de los principios de la justicia son los siguientes: opo-sición a la fuerza disgregadora de los derechos individuales, de suertetal que el potencial agresor o disgregador de los derechos (sobre to-do, los orientados a la voluntad) hace que la justicia aparezca comoun demento dulcificador, rechazando el mito liberal de que la sumade voluntades paniculares produce el orden; recuperación por elEstado de competencias políticas en el campo económico: ese Estadoya no es una instancia neutral, abstencionista, ni tampoco ha de ac-tuar de modo subsidiario; el Estado no es un mal, sino un elementobásico para conseguir el orden de justicia no espontáneo y es en elaspecto económico donde se potencia dicha actuación, desempeñandouna labor de protección activa (el Estado social de derecho encajaaquí a la perfección, poder que reconoce la propiedad privada y la li-bre iniciativa, al mismo tiempo que valora las exigencias de la justi-cia para la tutela de las necesidades generales); cambio en la relacióndel hombre con el medio ambiente: los derechos-voluntad deben serejercitados en un marco que permita garantizar la supervivencia yasegurar una equitativa y genérica utilización de los recursos por par--te de todo el mundo: desconfianza del hombre frente al hombre, cu-yo exponente supremo es el ejemplo de Auschwitz, que implica laexigencia de plegar la propia voluntad para aceptar las demásvoluntades y convertirla en un posible objeto de juicio de validezformal y material,
Llegamos así a la diferenciación que se debe establecer entre prin-cipios y reglas jurídicas. Los primeros desempeñan un papel constitu-tivo del orden jurídico; las segundas son leyes reforzadas de forma es--pecial. tstas pueden ser objeto de múltiples interpretaciones, con eljuego decisivo que desarrolla la ciencia del derecho, y además se obe-decen, se acatan. Los principios no suscitan problemas de interpreta-ción, puesto que su formulación es clara, precisa, nítida. No se aca-tan: se les presta adhesión. Los principios no se interpretan porque
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sencillamente se da por entendido lo que qmeren decir, aunque nosea del todo claro. El "derecho por reglas" del siglo XIX, de marca-odo carácter liberal, da paso al "derecho por principios". El positivis-mo critica, no obstante, este sistema de principios porque entiendeque encierra un vacío jurídico y sirve para plasmar una serie de idea-les éticos y políticos. La operatividad de un derecho así concebidodepende de las leyes posteriores que los desarrollen. El autor entien-de que la Constitución y sus principios son la manifestación más altadel derecho positivo, no del derecho natural, y, sin embargo, la inter-pretación de la Constitución nos conduce a una auténtica filosofía delderecho por la vía de la argumentación. Es decir, el esquema argu-·mentativo del derecho constitucional y del derecho natural es muy si-milar: partiendo de 10 real (el ser) llegarnos a lo obligatorio (el deber
por medio de la justicia (lo justo). Se combinan así los tres pasosclásicos del iusnaturalisrno.
En el último capítulo, Zagrebelsky examina el papel de lOSjuecesen el mundo del derecho. Se ha superado ya la idea de Montesquieu,para quien el juez era la boca que decía las palabras de la ley. Esta-mos en una nueva etapa en la cual la función del juez va más alládel texto positivo. Debe ponerse al servicio tanto de la ley como dela realidad. La interpretación busca así la norma adecuada al casoconcreto y al propio ordenamiento jurídico. Para llegar a este equili·brio entre los extremos citados, el operador judicial dispone de unosmétodos exegético s, concebidos como expedientes argumentativos pa-·ra demostrar que la regla extraída del ordenamiento jurídico es unaregla posible y justificable. Dichos métodos interpretativos se caracte-rizan por dos notas: su variedad y la ausencia de una jerarquía entrelos mismos. La interpretación ha de guiarse por el intento de conci-liar seguridad y justicia, es decir, la atención al caso concreto deacuerdo con criterios equitativos, a la vez que se consigue el respetomayor posible al ordenamiento jurídico. Todo 10 dicho anteriormenteconfigura al juez como el auténtico "señor del derecho" de nuestrotiempo (antes 10 era el legislador), juez que ha de armonizar lOS tresconceptos que se han estudiado en este ensayo: el respeto (no venera-ción incondicionada) a la ley; la protección de los derechos de losparticulares, y la constante búsqueda de la justicia. Pero, ante todo,el término "señor del derecho" refleja el papel preponderante, mas
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no exclusivo, que ostenta el Juez en el mundo actual, sin que esa pa-labra pueda entenderse en su acepción patrimonial. El derecho espropiedad de todos, no de un grupo reducido. En cuanto al legisla-dor, y relacionándolo con el tema del control de la constitucionalidadde las leyes, el autor concluye diciendo que aquél ha de ver sus crea-ciones como una parte del derecho, no como todo el derecho. Sanoejercicio de modestia intelectual y de relativismo anridogrnático elpropugnado por Zagrebelsky al que secundamos en sus postuladosgenerales.
Faustino J'vIARTÍNEz J'vIARTÍNEz*
* Departamento de Historia del Derecho y de las Instituciones, Facultad de De-recho. Universidad Complutense de Madrid. fmart:ine(Cijd'er.
[sta obra forma parte de! acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
INFORME ANUAL DE LABORES DEL INSTITUTODE INVESTIGACIONES JURÍDICAS DE LA UNAM(SEP'fIEMBRE DE 2007-AGOS'fO DE 2(08)
SUMi\Rro: L Presentación, Il. Organiracián académica y administrativa.IlI. Investigación. IV. Docencia. V. Estímulos y reconocimientos. VI. Actimdades académicas. \711. Acervos)i seroicios deVIII. Publicaciones y labor editorial. IX. Diji¡sióll)' fomento editorial.X. Relaciones l' institucionales. XL SeroiciosXII. y
XIV, Anexos.XIII. Eva
1. PRESENTACIÓN
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo .53., fracción VIII, delEstatuto General de la Universidad Nacional Autónoma de México, pre-sento ante ustedes el informe de actividades del Instituto de Investigacio-nes Jurídicas correspondiente al periodo septiembre de 2007 a agosto de2008.
Este informe constituye solamente un resumen de las actividadesinstitucionales más relevantes del periodo. Los anexos complementande manera detallada los rubros más importantes de] informe.
Il. ORGANIZACIÓN ACADf:MICA y ADMINISTRATIVA
1. Personal académicoy administrativo
Al 31 de agosto de 200n, el personal académico del Instituto esta-ba conformado por 160 personas, es decir, 112 investigadores y ,t8técnicos académicos. De los investigadores, dos eran eméritos; 63, de-Iinitivos: 22, interinos; 21, por honorarios, y dos jubilados. Respectode 2007, e] número de investigadores definitivos aumentó en ocho,
Boletin Mexicano de Derecho Comparado,nueva serie, año XLII, núm. 124,enero-abril de 2009, pp. 429-477
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debido, sobre todo, a que los investigadores jóvenes que ingresaron en elInstituto en años recientes están ganando los concursos de oposiciónabiertos correspondientes y obteniendo su definitividad. Cabe hacer no-tar que once investigadores gozaban de licencia o comisión para el de-sempeño de importantes funciones públicas o académicas en diversas ins-tituciones nacionales. En la fecha citada, el personal administrativoestaba integrado por 141 personas, incluyendo aquellas que desempeñanfunciones académico-administrativas.
Durante el año tuvimos que lamentar el fallecimiento de cuatro in-vestigadores: Máximo Gárniz Parral, Santiago Barajas Montes deOca, Emilio Rabasa e Ignacio Calindo Garfias; los recordamos conrespeto y afecto.
2. Conseio interno
E] Consejo Interno de] Instituto celebró trece reuniones (cinco or-dinarias y ocho extraordinarias), durante las cuales se examinarontrece concursos de oposición abiertos (siete para investigadores y seispara técnicos académicos); doce concursos de oposición cerrados, pa-ra deíinitividad y promoción (siete de investigadores y cinco de técni-cos académicos); tres contrataciones con fundamento en el artículo 51del Estatuto del Personal Académico; 21 renovaciones de nombra-mientos del personal académico que todavía no adquiere definitividad(siete investigadores y Ji} técnicos académicos), y un cambio de ads-cripción temporal.
El Consejo interno examinó, además, las solicitudes de licencia delos miembros del personal académico; el programa anual de trabajodel Instituto, así como los documentos Agenda de Investigación yCriterios de Contratación, a fin de cumplir con Jos acuerdos adopta-dos por el Consejo Técnico de Humanidades; los informes de laboresdel personal académico correspondientes a 2007 y los planes de tra-bajo para 2008; la participación económica de los investigadores ytécnicos académicos en los proyectos de investigación realizados porconvenio; y los demás asuntos que sometió a su consideración eldirector.
Entre los acuerdos adoptados por el Consejo Interno destaca laaprobación de la propuesta del director para que, entre las pruebas
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que deben presentar los particrpantes de los concursos de OpOSlClOnabiertos para ocupar plazas de investigador, se realice una exposicióndel proyecto presentado y una réplica ante un jurado de tres especia-listas en el área o tema de la plaza sujeta a concurso, designados porel propio Consejo Interno, todo ello con fundamento en el artículo7,t, incisos e) d) y f) del Estatuto del Personal Académico de laUNAJVL El dictamen rendido por dicho jurado en los concursos reali-zados hasta ahora bajo esta modalidad ha sido de gran utilidad paraorientar la opinión del Consejo Interno y el criterio de la comisióndictaminadora respectiva.
3. Claustro del personal académico
Se realizaron dos sesiones del claustro del personal académico, enlas cuales se examinaron diversos asuntos de interés académico y ad-ministrativo para el Instituto.
,:}. Comisiones dictaminadoras
La Comisión Dictaminadora de Investigadores llevó a cabo cuatrosesiones ordinarias. La Comisión Dictaminadora de 'Técnicos Acadé-micos se reunió en tres ocasiones.
5. Investigadores visitantes
Durante el periodo iniciaron o realizaron estancias de investiga-ción en el Instituto 17 investigadores visitantes, esto es, trece extran-jeros, provenientes de siete paises (Austria, Colombia, España, Italia,Paraguay, Perú y Polonia), y seis mexicanos.
6. Elecciones
El :2 dé iulio de 2008 se realizaron elecciones para la renovaciondel Consejo Interno. Después de una segunda vuelta, debido a unempate entre dos planillas de técnicos académicos, el Consejo Internoquedó conformado por los siguientes investigadores: Lorenzo Córdo-
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va Vianello (propietario) y Manuel Alejandro López Olvera (suplen-te); Monserrat Pérez Contreras (propietaria) y Maria Carmen Macias\/U, __ ,_,- ;'-, _ lente): e: Ivad r -'7",1~ r' C' -, - ;' .. - '-,., r;,' -'-J'-l',,azqtAeZ \~tlp ente); oarva o, varcncra .iarrnona \p! optetario) y u LJ
Alejandro Téllez Valdés (suplente). Los representantes de los técnicosacadémicos son Martha Sánchez Miguel (propietaria) y MargaritaGarcía Castillo (suplente). Además, sigue formando parte del Conse-jo, ex officio, la representante de los investigadores ante el ConsejoTécnico de Humanidades, la doctora Ingrid Brena Sesma.
III. IJ\<\7ESTIGACIÓN
1, Areas de investigación
Durante el periodo sobre el que se informa, la labor de investiga-ción estuvo organizada en 16 áreas de investigación, incluyendo elÁrea de Investigación Aplicada y Opinión, y el N úcleo Interdiscipli-nario de Estudios en Salud y Derecho.
Las áreas de investigación realizan actividades muy diversas, ade-más de los proyectos de investigación individuales y colectivos de susmiembros. Dichas actividades incluyen la organización de eventosacadémicos, incluyendo algunos de carácter recurrente, como las muyexitosas Jornadas sobre .Justicia Penal, que año con arlo organiza elÁrea de Derecho Penal, así como la preparación e impartición de di-
plomados y otros cursos que se consignan más adelante en este infor-me. Igualmente" mediante convenio, se presta asesoría y apoyo jurídi-cos a diversas instancias públicas del país, tanto de nivel federalcomo estatal; menciono en este sentido el significativo apoyo que elÁrea de Derecho Administrativo presta actualmente a la Secretaríade Comunicaciones y Transportes.
Por lo que se refiere a las áreas interdisciplinarias, el Núcleo deEstudios Interdisciplinarios en Salud y Derecho participa en el Pro-yecto Latin banks, el cual estudia las implicaciones sociales y jurídicasde la creación de bancos de material humano dedicados a la investi-gación; con tal motivo, el Núcleo realizó en el Instituto una reunión~cadémica. El Área de Investigación Aplicada y Opinión ha conclui-do, o está llevando a cabo, mediante convenio con instituciones pú-blicas y privadas, diversos estudios sobre temas de gran trascendencia
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social, como el respeto a los derechos humanos de los pacientes conenfermedades mentales y el acceso a los servicios de protección socialen salud (para la Comisión Nacional de los Derechos Humanos): lavinculación social, a nivel municipal y comunitario, de proyectos deexplotación petrolera (para Petróleos Mexicanos); la cultura física y eldeporte (para la Comisión Nacional de Cultura Física y Deporte), ylos niños y adolescentes de la calle en varias delegaciones del DistritoFederal (para Fundación Yolia Niñas de la Cane, A. C.).
Durante el periodo, las áreas de investigación iniciaron, a propues-ta del director, un proceso interno de discusión que tiene el dobleobjetivo de promover una revisión del estado que guarda la disciplinarespectiva y de hacer, más adelante, una contribución a la docenciaen las escuelas y facultades de derecho del país.
2. Iniciacum; formacumv apoyo a la investigaáórt
Durante el periodo sobre el que se informa, 43 jóvenes se inicia-ron en la investigación, mediante su incorporación a las diferentesáreas, programas y eventos del Instituto, donde realizan diversas acti-vidades relacionadas con la investigación jurídica.
Se recibió a ocho becarios nacionales, con apoyo de Conacyt, y,como parte del Verano de la Investigación Científica, a 62 estudian-tes provenientes de todo el país, 24· por parte de la Academia Mexi-cana de Ciencias; 30 por el Programa Interinstitucional para el For-talecimiento de la Investigación y el Posgrado del Pacífico (Programa"Delfín"), y ocho con financiamiento de sus universidades de proce-dencia. Durante su estancia en el Instituto, y como todos los años, losinvestigadores del Instituto impartieron a estos jóvenes un curso deiniciación a la investigación jurídica.
Durante el mismo periodo, 45 alumnos de la UNA1\iI y de diversasuniversidades privadas realizaron su servicio social dentro de los tresprogramas con los que cuenta el Instituto. Asimismo, 22 estudiantesculminaron de manera satisfactoria su servicio social.
Como sucede también afio con afio, se llevaron a cabo visitasguiadas al Instituto, diez en total, con la participación de 255 estu-diantes, procedentes de las siguientes universidades, instituciones oasociaciones: Universidad del Valle de Tlaxcala, Comité ~jecutivo
INFORMACIÓN
Estudiantil de la Unidad Académica de Derecho de la UniversidadAutónoma de Nayarit, Universidad Iberoamericana "Campus León",Instituto de Integración Cultural, A. C., y Universidad Autónoma deSinaloa.
3. Programas de doctorado
Desde 2000, el Instituto es sede del programa de doctorado porinvestigación en derecho de la lJNAlVL En la última convocatoria deingreso al doctorado (semestre 2008-2) fueron admitidos seis alumnos(tres de ellos con apoyo del Conacyt), los cuales desarrollarán sus in-ovestigaciones en temas relacionados con los derechos fundamentales,la reforma del Estado y el sector informal de la economía. El total dealumnos inscritos de manera regular en el programa asciende a 25.Durante el periodo sobre el cual se informa, cuatro alumnos presen-taron examen de grado; dos más se encuentran tramitando dichoexamen; y otros cuatro se encuentran próximos a satisfacer todos losrequisitos académicos y administrativos que les permitan realizar elexamen de grado.
Hasta la fecha, sólo ocho alumnos han obtenido el grado en la se-ode de! Instituto, pero todas las tesis han sido innovadoras y de altonivel. Tres de ellas ya han sido publicadas por el Instituto y una másse encuentra en prensa; dos tesis han obtenido diversos premios y re-conocimientos. Si bien no pretendemos poner la cantidad por encimade la calidad, sí esperamos que, en adelante, los exámenes de gradose realicen de manera constante y regular y, por supuesto, deseamosque todas las tesis presentadas sean merecedoras de premios y reco-nocimientos, además de su publicación por parte de nuestra Universi-dad. Precisamente con el objetivo de ofrecer a los alumnos de todaslas entidades que participan en el programa la oportunidad de publi-car los resultados de sus investigaciones, el Posgrado en Derechocuenta con una revista propia. Además de participar en e! comitéeditorial de la revista, a través del coordinador del doctorado en estasede, el Instituto ofrece apoyo económico para su publicación, yactualmente la revista se encuentra en proceso de incorporación a laBiblioteca Jurídica Virtual.
INFORMACIÓN
Durante el periodo, el Programa de Apoyo a los Estudios de Pos-grado (PAEP) benefició a tres alumnos para participar en diversoseventos académicos, tomar cursos o realizar estancias de investigaciónen el extranjero. En contrapartida, doce estudiantes de doctorado yposdoctorado externos (siete de ellos extranjeros), han realizado, o seencuentran realizando estancias de investigación de diversa duraciónen el Instituto. Como parte de dicha estancia, se les invita a asistir yparticipar en los seminarios mensuales de discusión de los alumnosinscritos en el programa de doctorado, de los cuales se realizaronnueve en el periodo.
El Instituto apoya también otros programas de doctorado fuera delDistrito Federal. Mencionamos el doctorado en derecho de la Uni-versidad Cristóbal Colón, en la ciudad de Veracruz, y el doctoradopor investigación en derecho (segunda generación) de la Facultad deDerecho de la Universidad Autónoma de Sinaloa, en Culiacán, 21m··bos iniciados en 2007. Igualmente están por iniciarse en este año,con apoyo en los convenios respectivos, el programa de doctorado enderecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua y el del 'Tribu-nal Superior de .Justicia del Distrito Federal.
I\'. DOCENCIA
l. Programas de maestría
Durante el periodo sobre el que se informa, el Instituto apoyó,mediante convenios de colaboración, once programas de maestría encinco universidades particulares fuera del Distrito Federal (Universi-dad Iberoamericana en Puebla y en León, Instituto Tecnológico deEstudios Superiores de Occidente en Guadalajara, Universidad Cris-tóbal Colón en Veracruz, Universidad Quetzalcóatl en Irapuato), asícomo en el Instituto de Profesiorialización e Investigaciones Jurídicasdel Poder Judicial del Estado de Hidalgo. Estos programas incluyenuna nueva maestría en derecho privado en la Universidad ("[uetzal-cóatl en Irapuato, Guanajuato. En total, 230 alumnos se encuentraninscritos en los programas citados.
Además ele los programas anteriores, se inició en junio de 2008,para concluir en marzo de 2010, una Maestría en Procuración de
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Justicia organizada por el Instituto conjuntamente con la Procuradu-ría General de Justicia del Distrito Federal.
2. Diplomados.y cursos de capacitación V actualización
Durante el periodo, se miciaron nuevamente los diplomados enTransparencia y Acceso a la Información Pública (con el Instituto deAcceso a la Información Pública del Distrito Federal); sobre Derechoa la No Discriminación (con el Consejo Nacional para Prevenir laDiscriminación y la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Fe-deral), y la séptima versión del Diplomado en Violencia Familiar yDerechos Humanos. Igualmente se inició el Diplomado en Transpa-rencia y Acceso a la Información Pública para los servidores públicosdel Municipio ele Ecatepec, Otros diplomados iniciados o impartidosen el periodo fueron el Diplomado sobre el Sistema Integral de Justi-cia para Adolescentes (con la Secretaría ele Seguridad Pública federal)y el Diplomado en Derecho del Trabajo Comparado e Internacional(con el Ceintra).
Además de los diplomados, se impartió el Curso sobre DerechoPenal de los Negocios; el Curso-Taller "El papel de la administraciónelectoral en el cambio político de México" (con el Instituto Electoraldel Estado de México), y el Curso de Introducción a la InvestigaciónJurídica dentro del Verano de la Investigación que ya se ha mencio-nado.
V. ESTÍlVIULOS y RECONOCIlvIIENTOS
1. Programa de Primas al Desempozo del Personal Académico de TiempoCompleto de la UN~'.LtJ (Prule) .y Programa de Aj)!!yo a la Incorporaciónde Personal Académico de Tiempo Completo (PA1F'A)
La Comisión Evaluadora del Pride en el Instituto resolvió sobre 22solicitudes, cuatro ele ingreso y 18 de renovación, de investigadores.Igualmente resolvió 21 solicitudes de técnicos académicos" todas derenovación. La Comisión Evaluadora resolvió favorablemente dossolicitudes de mgreso de investigadores al PAlPA.
INFORMACIÓN
2. Sistema Nacional de Investigadores (','J.NI)
Si bien el Sistema Nacional de Investigadores (SNI) es un progra-ma externo al Instituto y la Universidad, la pertenencia de nuestrosinvestigadores a él constituye un reconocimiento a su preparación y ala calidad de sus investigaciones. A la fecha, 75 investigadores formanparte de dicho sistema: un emérito; lB en el nivel In; 29 en el Il; y26 en el nivel 1. De acuerdo con estos datos, y en comparación conel 2007, ingresaron tres investigadores m ás y trece avanzaron a unnivel superior. Dos investigadores forman parte de las comisionesdictaminadoras en ciencias sociales del Sistema.
VI. i\,CTIVIDADES ACADÉMICAS
Durante el periodo sobre el que se informa, el Instituto realizó oparticipó en la organización y convocatoria de 82 anos académicos,lo que significa casi dos por semana hábil en el ario. Estos incluyenconferencias, congresos nacionales e internacionales, mesas redondas,seminarios, coloquios, foros, jornadas, mesas redondas y de trabajo,encuentros académicos y presentaciones de libros (Anexo I). Entredichas actividades destacan las siguientes:
<IIl Primer Congreso Internacional ele Derecho Turístico (8 y 9de octubre de 200'7).
<lI VIII Y IX Jornadas sobre Justicia Penal, con los temas"A•.ctualización en criminalística", conjuntamente con la Aca-demia Mexicana de Criminalística (23 a 26 de octubre de2007), y "La reforma constitucional sobre justicia penal y se-guridad pública" (21 al 25 de abril de 2(08).
<lI Conferencia magistral pronunciada por el profesor Luigi Fe-rrajoli, con el título "Universalismo de los derechos funda-mentales y multiculturalismo", con motivo de la entrega delPremio Internacional de Investigación en Derecho "HéctorFix-Zamudio" (30 de octubre de 2(07).
<lI Seminario de discusión "Aborto: un debate abierto". Ademásdel Instituto, participaron como instituciones convocantes:Grupo de Información en Reproducción Elegida, Fundar,Centro de Análisis de Investigación, el Programa de Dere-
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chos Humanos de la Universidad Iberoamericana, EscuelaLibre de Derecho, Facultad Latinoamericana de Ciencias So·-ciales, Instituto de Investigaciones Filosóficas y Facultad deMedicina de la UNAM, Colegio de Bioética e Instituto Tec-nológico Autónomo de México (21 al 24 de enero de 2008).
• Seminario internacional "Cómo hacer que funcione el siste-ma presidencial", con el apoyo ele IDEA Internacional y laAgencia Española de Cooperación Internacional para el De-sarrollo (6 al 8 ele febrero ele 2008).
• Seminario "Transparencia: ¿qué reforma?", conjuntamentecon las comisiones de Puntos Constitucionales y de la Fun-ción Pública ele la Cámara ele Diputados del Congreso ele laUnión (27 de febrero de 2008).
•• Seminario internacional "Procesos constituyentes contempo-ráneos en América Latina: tendencias y perspectivas", con-juntamente con el Instituto Iberoamericano de DerechoConstitucional y su Sección Mexicana (5 y \:1de marzo de2008).
•• Presentación del libro Derechos humanos. aborto y eutanasia, deJorge Carpizo y Diego Valadés, publicado por el Instituto(12 de marzo de 2008).
QI Conzresos internacionales de Justicia Contencioso Adminis-trativa y de Derecho Urbanístico (12 a 14 y 15 a 17 elemayo de 2(08).
• Simposio internacional "1808: a doscientos años y el ongenele los derechos humanos", conjuntamente con la ComisiónNacional de los Derechos Humanos (11 Y 12 de agosto de2(08).
VIL ACERVOS y SERVICIOS DE INFORMACIÓN JlJRÍDICA
l. Biblioteca ']m;ge Carpizo'
A Donaciones)' adquisiciones
El acervo de la Biblioteca se enriqueció con las obras donadas pordistinguidos juristas, así como por instituciones como la Suprema
INFORMACIÓN
Corte de Justicia de la Nación y el Instituto Nacional de CienciasP ,_ enaies.
El acervo se continuó incrementando también a través de la com-pra directa de material bibliohernerográfico, Entre agosto de 2007 yjulio de 200B se adquirieron 507 títulos en 530 volúmenes. Se reci-bieron 68 nuevos títulos en disco compacto. Se obtuvo mediante sus-cripción, canje y donación, la cantidad de mil 311 ejemplares de re-vistas; se solicitó a la Dirección General de Bibliotecas la compra decuatro nuevas suscripciones de revistas jurídicas extranjeras.
B. Inventario. clasificacumy recuperación del material
Se concluyó el inventario del acervo hernerográfico y se avanzó un50lYo en la clasificación y catalogación de las obras que contiene elFondo Reservado, así como su ubicación en la nueva estantería.
Se clasificaron y catalogaron B08 libros, 10 mil 616 artículos deobras colectivas y 10 mil 230 artículos de revistas. Como parte de es-ta labor, se realizan reuniones permanentes ele los especialistas delInstituto con la coordinadora y los técnicos académicos de la Biblio-teca, a fin de establecer nuevas voces o temas para la clasificaciónanalítica del material biblioherncrográfico y mantener actualizado elcatálogo de voces.
Se continuó realizando el inventario integral de la Biblioteca, quepor primera vez se está llevando a cabo de manera minuciosa. Seconcluyó el 100% del inventario del Llamado acervo tradicional y sesigue trabajando en el de donaciones. Ello permitirá integrar nuestrainformación bibliohernerográfica al sistema All~l!h de la Dirección Ge-neral de Bibliotecas, al cual ya se remiten también, en forma electró-nica, los datos del material bibliográfico de reciente adquisición paraobtener su número de registro en dicha Dirección.
Gracias a la nueva versión del programa }usCircula) se ha logradomantener un control más eficiente del material en préstamo a losusuarios de la Biblioteca, lo que ha permitido identificar los libros orevistas extraviados. Se colocaron 12 mil cimas magnéticas para laprotección del material bibliohernerográfico.
INFORMACIÓN
C. Publicaciones)' dijllsión
Con la participación mensual de los técnicos académicos, se llevaa cabo la clasificación de las obras bibliohernerográficas que llegan alInstituto, con el fin de mantener al día el Avance Hemerográfico .Juridicoy el Boletín Bibliográfico de Adquisiciones Recientes, que actualmente se es-tán integrando de manera automática a las bases de datos que con-forman el Sistema .JusBiblio. A partir de enero de 2008, el Avance Hemerogrójico .Jurídico se publicará en forma de libro.
La información contenida en el Sistema .JusBiblio se actualiza demanera permanente, a fin de mantener al día la sección de la Biblio-teca en la página electrónica del Instituto, dándose apoyo a los usua-rios en el uso y manejo de los sistemas de consulta.
Con motivo de la exposición "México. Liberalismo y Modernidad,1876-1917", que presentó Fomento Cultural Banarnex en el Palaciode Cultura Banamex entre noviembre de 2007 y junio de 2008, laBiblioteca ofreció en préstamo la obra de Francisco 1. Madero La sucesión presidencial de 1910, perteneciente a su Fondo Reservado.
D. Consultas V sennctos
Durante el periodo, 7 mil 867 usuarios utilizaron los SenJJClOSdela Biblioteca ":Jorge Carpizo", 10 que representó un aumento del35'J¡ü respecto del periodo anterior, a quienes se les prestaron 23 mil482 libros y 12 mil .54o~ revistas, esto es,. un incremento elel 33 y el42%, respectivamente. Este aumento pudo lograrse gracias a la eficazcolaboración de los bibliotecarios encargados del servicio al público.
Se elaboraron 17.5 consultas bibliohernerográficas por encargo, asícomo mil 796 nuevas credenciales de usuarios de la Biblioteca.
2. Unidad de Documentación de Legislación Ji .Jurispmdencia
a) Actualización de información legislativa y jurisprudcncial
Durante el periodo, la Unidad se encargó de incorporar a la basede datos UJ3 el índice de publicaciones y reformas de las leyes fede-
INFORMACIÓN 4AI
rales desde 1917 a la fecha; del seguimiento y control de las publica-ciones del Diario Oficial mediante el Boletín de Actualidad Legislativa;de la elaboración y tratamiento informático de nuevos ordenamientoslegislativos federales y estatales a texto completo; y del mantenimien-to y actualización del compendio legislativo estatal, contando anual-mente con un promedio de 800 ordenamientos para su consulta atexto completo en la página electrónica del Instituto. Por lo que serefiere a la jurisprudencia, se dio mantenimiento y actualizaciónmensual a la Base de Datos de Jurisprudencia, con las tesis publica-das en el Semanario .Judicial de la Federación, dándose de alta 2 mil 430, ..•• 't
trenas.
b) Sistemas de información jurídica
Durante el periodo sobre el que se informa se dieron de alta 3 mil503 fichas de documentos formales federales y 7 mil 67 de documen-tas formales estatales en la Base de Datos UNAJ'vl~JURE versión 3.0.La información contenida en la base se actualiza diariamente por 10que se refiere al Diario Qficial de la Federación y mensualmente en cuan-to a las publicaciones estatales. Actualmente se encuentra en procesode desarrollo la nueva versión de la Base de Datos UNAM~JURE4.0, la que tendrá por propósito ser más amigable en el llenado yconsulta de información, además de adicionar nuevos campos. El di-seño de esta nueva versión permite la adecuación de procesos y larevisión de criterios para la selección de los documentos a tratar.
Por lo que se refiere a la Base de Datos de Jurisprudencia, la se-gunda versión se encuentra todavía en proceso de desarrollo. Me-diante la Base de Tratados Internacionales se da seguimiento a la pu-blicación de dichos instrumentos en el Diario Oficiai de la Federación.
e) Acervos de legislación y jurisprudencia
En los acervos de la Unidad se reciben y se conservan los diarios yperiódicos oficiales de la Federación y las entidades federativas, ade-más de otras obras legislativas y jurisprudenciales, tanto nacionalesC0l110 extranjeras.
INFORMACIÓN
Durante el periodo se han realizado las labores necesarias para elmantenimiento de los acervos, mediante la encuadernación de las pu··blicaciones recibidas conforme a los requisitos establecidos para ello.Al momento actual, el acervo de legislación se encuentra en periodode reacomodo, dado el crecimiento que ha tenido durante los últimosaños. Por 10 mismo, se ha realizado una auditoría del material docu-menta] de la legislación extranjera, para su mejor ubicación dentrodel acervo. Se ha donado a instituciones de la propia Universidadaquel material que por su naturaleza no corresponde a] acervo.
d) Apoyo a la investigación
La Unidad realiza el desahogo de consultas en materia legislativa yjurisprudencial, tanto para el personal académico del Instituto comopara los usuarios externos que lo solicitan. Durante el periodo sobreel que se informa se desahogaron más de 80 consultas, pero a éstasdeben agregarse los ingresos a la sección de legislación y jurispru-dencia en la página Web del Instituto,
Como proyecto especial de apoyo a la investigación se mencionael análisis panorámico ele la legislación de los estados en materiaelectoral. A la fecha se ha concluido la primera etapa, que se refierea las Constituciones locales. La segunda etapa abarcará las leyessecundarias respectivas.
VIII. PUBLICACIONES y LABOR EDITORIAL
l. Unidad de Exiensum Académicay Proyectos É{litonales
Durante el periodo, la Unidad continuó trabajando en la vigésimaedición de la Constitucum Politica de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada Ji concordada, una de las obras colectivas del Instituto de mayorprestigio y difusión. Las numerosas y trascendentes reformas constitu-cionales aprobadas desde la aparición de la anterior edición en 2006han requerido la actualización, y en algunos casos, la completa reela-boración de 42 comentarios. Las reformas citadas también sugierenla convernencra ele iniciar la revisión del Diccionario de derecho constitu-
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cional, con el propOSHO de preparar una nueva edición actualizada.Por último, el seguimiento de los procesos legislativos de tales refor-mas perrmnra también la actualización de la obra LDS derechos delpueblo mexicano. ivléxico a través de sus Constituciones.
2. Producción editorial
Durante el periodo sobre el cual se informa apareCleron 126 titu-los, de los cuales 109 corresponden a libros y 1'7 a publicaciones pe-riódicas. De los libros, 92 títulos son obras nuevas, y 17, reedicioneso reimpresiones (Anexo TI).
El programa de obras en coedición sigue siendo fundamental paraincrementar la capacidad del Instituto de editar un número mayor depublicaciones, así como para promover una difusión más amplia de susproductos académicos. 59 títulos (56 libros y tres números de las pu-blicaciones periódicas), es decir, casi la mitad de los aparecidos du-rante este año, fueron producto de coediciones con 22 instituciones ycasas editoriales, tanto públicas como privadas, nacionales y extranje-ras. 'También resulta importante señalar que un número significativode las obras que publica el Instituto ·····19en el periodo no son dela autoría de miembros del Instituto, sino que son propuestos por susautores para ingresar en nuestro programa editorial, lo cual sucedeprevio dictamen anónimo.
Durante el periodo vio la luz una obra que puede considerarse ex-cepcional por muchos motivos: la obra de homenaje a HéctorFix-Zamudio por sus cincuenta años como investigador del derecho,con el título La ciencia del derecho procesal constitucional. La obra estácompuesta por doce tomos, organizados en temas y capítulos; contie-ne 433 colaboraciones de autores de 37 países. Su publicación requi-rió un gran esfuerzo de coordinación y eficacia por parte ele]Departamento de Publicaciones del Instituto.
Durante 2008 se cumplen sesenta años ele publicación ininterrum-pida de nuestro Boletín Mexicano de Derecho Comparado, que nació en19¿~8como Boletín del instituto de Derecho Comparado de México. Con estemotivo, se encuentra muy avanzada la publicación de un número es-pecial, que contendrá trabajos y testimonios escritos para dicho nú ..mero, así como una edición completa del Boletín en DVD, con losíndices respectivos.
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También resulta significativa la aparición del pnmer número im-preso de la nueva época de la Mexican Law Reoiao, La nueva épocatiene el propósito de publicar trabajos originales en lengua inglesa,sometidos a riguroso dictamen, tanto los producidos por estudiososmexicanos que se refieran a cualquier tema, como los relativos acuestiones jurídicas relevantes de nuestro país, de América del Nortey América Latina. De este modo, la comunidad jurídica mexicana, yno sólo los miembros del Instituto, cuentan ya con un foro más, dealto nivel, para dar a conocer sus aportaciones a las comunidadesacadémicas de lengua no española.
3. Biblioteca }uridica Virtual
Durante el periodo que se informa, siguió creciendo el acervo dela Biblioteca Jurídica Virtual, la cual se enriqueció con el ingresode 81 libros y 30 revistas, es decir, un toral de 10 labras, las quefueron puestas en línea, a texto completo y en formato PDF, a dispo-sición de los usuarios de la página electrónica del Instituto. A la 11>cha, el registro de libros es de 2 mil 495; el de artículos es de 17 mil671, es decir, un aumento de 2 mil 706" y el de colaboraciones enobras colectivas llegó a 16 mil Tüó, con un aumento de un mil 740registros.
Como puede advertirse en relación con informes anteriores, el rit-mo de crecimiento de los registros de la Biblioteca .Jurídica Virtualha disminuido, lo cual es hasta cierto punto natural, pues el fondoeditorial del Instituto ya se encuentra totalmente digitalizado, juntocon algunas importantes publicaciones, tanto libros como revistas, ce-didas por otras instituciones. Sin embargo, el Instituto sigue haciendoesfuerzos por enriquecer lo más posible la Biblioteca. Al respecto, ca-be mencionar la colaboración que se ha iniciado con la Facultad deDerecho de nuestra Universidad, a fin de que su muy importantefondo editorial pueda incorporarse también a la Biblioteca JurídicaVirtual.
4. Otras actividades
Se han seguido publicando los documentos de trabajo que contie-nen los avances de investigación del personal académico, como forma
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de propiciar el conocimiento y discusión de dichos trabajos. En el pe-riodo aparecieron 15 títulos, con los números 98 a 112 (Anexo Il).
En cuanto a la colección ~ó::. de Nuestros ]uristas, que preserva lavoz, vivencias y pensamientos de destacados juristas mexicanos y ex-tranjeros, a los 24 discos ya editados se sumaron los dedicados aRaúl Medina Mora, Beatriz Bernal, Ulises Schrnill Ordófiez, AlfonsoNava Negrete, y próximamente estarán disponibles los correspondien-tes a Manuel Gutiérrez de Velasco, Jorge Fernández Ruiz, José deJesús López Monrov y José Dávalos Morales. Se grabó también eldisco dedicado al maestro Juan Luis González Alcántara.
IX. DIFUSIÓN y FOMENTO EDITORIAL
l. Políticas de distribución
Las actividades del periodo se encauzaron a consolidar las metodo-logías que desde el ejercicio anterior se incorporaron a la coordina-ción para mejorar y agilizar la distribución y difusión ele la abundan-te producción editorial del Instituto. Aun cuando todavía no seconcluye la integración del inventario físico para lograr una distribu-ción ordenada y práctica, se espera terminarlo totalmente durante elano en curso.
Se mantuvo la pendiente de incremento en la distribución y ventade las publicaciones, con ligeros cambios para optimizar los métodosusuales de promoción y distribución que hasta la fecha han demos-trado ser prácticos y eficaces. Se mantuvieron las exposiciones de pu-blicaciones en las instalaciones de diversas instituciones, como en lasdel Instituto. Igualmente se ha mantenido el programa de "Librerías delInstituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAJVr", que se ha reali-zado con éxito en universidades de diversas entidades del país.
2. T7entas 11 dijitsiórt
Durante el periodo de agosto de 2007 a juuo de 2008 se lograronventas por un millón 733 mil 390 pesos, de los cuales BB mil 386 co-rresponden a la Tienda Virtual, lo que equivale al 5.1 % del total,
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porcentaje superior en dos puntos al del afio anterior. Las ventas enlínea continúan siendo las de mayor crecimiento y seguramente supe-orarán las expectativas más optimistas en el mediano plazo.
Se han firmado convenios con nuevos distribuidores y se han crea-do espacios de venta en otras instituciones, así como a través de ex-posiciones en las propias instalaciones del Instituto. Estas actividadeshan tenido un crecimiento razonable. En cuanto a las tareas de difu-sión, se celebraron nueve exposiciones en diversos espacios deinstituciones especializadas.
La coordinación continúa analizando las formas más económicaspara el envío de las publicaciones impresas, pues los costos del envíopor correo resultan elevados, lo que desalienta a los interesados, espe-cialmente si residen en lugares geográficamente alejados.
Las grabaciones de las actividades académicas del Instituto mantu-vieron una demanda preferente de los clientes, especialmente maes ..tras y profesionistas de la UNA.J'vL 10 que se ha traducido en un in-cremento de ventas en el presente ciclo.
El catálogo de publicaciones se ha actualizado y está disponible enlínea por Internet. Se continúa haciendo difusión de nuestras publica ..Clones del mes correspondiente en el suplemento mensual "Hoja porHoja" del diario Reforma.
3. Donaciones. canjes y suscripciones
Se ha cumplido puntualmente con los compromisos relativos a do-naciones, canjes y suscripciones. Se siguen atendiendo y promoviendolas suscripciones; durante el año, la de mayor crecimiento fue la dela Revista Latinoamericana de Derecho Social.
4. Ferias)) expooentas
La Coordinación de Distribución, Difusión y Fomento Editorialatendió las invitaciones a ferias y expoventas en diversas instituciones,entre las que destacan la Suprema Corte de Justicia de la Nación y elTribunal Electoral del Poder .Judicial de la Federación, las cámarasdel Congreso de la Unión, las universidades autónomas de Puebla,Yucatán v Tabasco, así como el Poder Judicial del Estado de Hidal ..
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go. También organizó la tradicional feria del Instituto en su sede, lacual es visitada por un público numeroso" pero particularmente poracadémicos y estudiantes. Los resultados financieros fueron satisfacto-nos.
X. RELACIONES y PARTICIPACIÓN INSTITUCIONALES
l. Unidad de Planeacum Ji Relaciones Institucionales
Se firmaron 50 convenios con diversas instituciones educativas ydependencias de gobierno, tanto federales como estatales, siguiendopuntualmente los lineamientos señalados por la Oficina del AbogadoGeneral (Anexo IU). 18 de esos convenios se refieren a proyectos deinvestigación,
En relación con las entidades universitarias, se actualizó la base dedatos con que cuenta la Dirección General de Estadistica y Sistemasde Información Institucionales, para la elaboración del texto corres-pondiente al Instituto en la Memoria UNAAl 2007.
Se proporcionó a la Coordinación de Humanidades la informacióndel Instituto respecto a lineas y proyectos de investigación, caracterís-ticas de la planta académica, docencia y difusión, con la finalidad deque esta información se integre en una publicación a cargo de laCoordinación.
Se reportó a la Comisión de Difusión Cultural información sobrela labor de difusión que se lleva a cabo en el Instituto. También seproporcionó información a la Dirección General de Presupuesto Uni-versitario respecto de las atribuciones del Instituto según la legisla-oción universitaria, a fin de dar cumplimiento al Acuerdo para laTransparencia y Acceso a la Información en la UNAM, publicado enla Gaceta de la UNAAl el 1"7 de marzo de 2003.
En colaboración con la Coordinación de Humanidades, se auxilióal personal académico del Instituto para la elaboración del informeanual de actividades en el Sistema ARIES.
Se asistió durante el arlo a las reuniones organizadas por el GrupoTécnico de Responsables de Estadística y Planeación Institucional dela UNAJ'vL con el fin de crear consensos entre los responsables de ca-da dependencia, de acuerdo con el Plan de Desarrollo del Rector.
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2. Vinculación académica con la Facultad de Derecho de la W\C4Af
Dentro del rubro de las relaciones institucionales, consideramos dela mayor importancia destacar la nueva etapa en los vínculos acadé-micos entre el Instituto y la Facultad de Derecho, a partir del nom-bramiento como su director, del doctor Ruperto Patiño Manífer, an-tiguo colega y amigo ele nuestro Instituto. Los directores de ambasentidades, con el apoyo de sus respectivos colaboradores, hemos po-elido identificar rápidamente diversas áreas ele colaboración. Los pri-meros frutos de esta colaboración ya se encuentran a la vista y de al-gunos ele ellos se da cuenta en otros apartados de este informe. ElInstituto agradece, de manera especial, la invitación preferente anuestros investigadores para incorporarse a la docencia en la Facul-tad, la cesión ele espacios en esa entidad para promover la venta denuestras publicaciones, así como la autorización para enriquecer laBiblioteca Jurídica Virtual con obras provenientes del valioso fondoeditorial de la Facultad.
XI. SERVICIOS INFORMATICOS
l. Desarrollo
Durante el ano se inició una reestructuración al sistema de capturade las publicaciones periódicas para la Biblioteca Jurídica Virtual, Serealizaron diversas comparaciones ele información entre los sistemasele la Biblioteca 'Jorge Carpizo" para la revisión ele inventarios físi-cos. Se inició el desarrollo de un sistema para el registro y captura delas actividades académicas y se continuó con el del sistema de regis-tro de asistencia. De igual manera se hicieron modificaciones a lasbases de elatos de los sistemas de captura de] directorio y el censo pa-ra incorporar información correspondiente a los cursos de capacita-ción del personal administrativo. Se colaboró con la Coordinación deDistribución y Fomento Editorial en la utilización del Sistema de Admi-nistración Empresaria] (SAE), así como en la administración técnicade la Tienda Electrónica. Se continuó con el alta de los DVD de lasactividades académicas, que sumaron 57 este año, y constan en con-junto de 146 DVD disponibles a través de la tienda.
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2. Internet
Durante este año, el avance del Instituto en la red mundial se en-focó a la mejora de servicios. A través del canal de 'TVjurídicas setransmitió en directo audio y video a través dc Webcast 218 días delas actividades académicas del Instituto.
En el servicio de Navegador Jurídico Internacional se actualizaron561 vínculos, y ahora el sitio cuenta con 't mil 300 enlaces en mate-ria de gobierno de México, gobiernos de otros países, legislación y ju-risprudencia, bibliotecas, escuelas de derecho, noticias, organismos in-ternacionales e institutos de investigación jurídica, de los cuales mil512 están comentados.
En el periodo se disertó e implementó un sitio para el Anuario Mexi-cano de Derecho Internacional. De igual manera se coadyuvó en el disefioe implementación de un sitio para las Jornadas InternacionalesLascasianas.
Se inició un índice de autores y otro de artículos con la informa-ción correspondiente al Boletín Mexicano de Derecho Comparado, con mo-tivo de su sesenta aniversario, así como el diseño de un nuevo sitioque contendrá esta revista.
Todos estos esfuerzos se han reflejado en más de 5.6 millones devisitas al año al sitio principal del Instituto, denominado lnj~Jus, asícomo en más de 5.5 millones de visitas al sitio de la BibliotecaJurídica Virtual.
Debe mencionarse que durante el periodo se puso a disposición dela comunidad académica del Instituto el acceso vía Internet a los sis··temas de información de Lexisb/exis, los cuales ofrecen una herramien-ta muy importante de investigación a través del texto completo ele al"ticulos y comentarios publicados en revistas jurídicas ele lenguainglesa, principalmente de los Estados Unidos.
3. Redes V comunicaciones
Una vez concluida la sustitución del conmutador interno, se hainiciado un periodo de expansión. Durante el arto aumentaron en 20las extensiones; se mejoró la seguridad del sistema y se amplió la ca-pacidad de 250 a 375 puertos, con lo que el Instituto está preparado
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para el crecimiento de líneas y extensiones en los proxlmos anos.Actualmente, el conmutador cuenta con 206 extensiones, 40 líneastelefónicas y 12 puertos de operadora automática.
Se continuó con la tarea de mantener nuestros servidores en con-diciones óptimas, realizando regularmente el mantenimiento de siste-mas, programas, archivos, permisos y usuarios. Se continuó igual-mente con la administración y el mantenimiento del sistema deseguridad perimetral en la red, que permite monitorear, controlar ylimitar de manera efectiva los accesos no autorizados, y en general,las comunicaciones desde y hacia Internet. Se reinstaló y configuróun segundo equipo para la protección de la red, que permite la cone ..xión de usuarios móviles externos dentro del Instituto y hace posibleel uso de servicios sin afectar el trabajo interno. Ante los diversosacontecimientos de virus informáticos en Internet, se ha mantenidoun esquema adecuado de seguridad que protege la red y los equipos.De igual modo se inició la actualización del sofuoare para ofrecermayor seguridad contra las amenazas informáticas.
4. Soporte
Durante el periodo se atendieron mil B'74 reportes de servicio ensitio" siendo los más frecuentes la asesoría en uso de equipos y pro-gramas, así como la atención a impresoras.
El Instituto cuenta con 'lOO computadoras personales. Durante elperiodo se realizaron 124 movimientos de equipo de cómputo en lasdiversas áreas, para conseguir una mejora escalonada, realizando pre-viamente una nueva instalación y actualización. En el año fue posi-ble, además, actualizar 42 computadores mediante el crecimiento dememoria o disco, mejorando su rendimiento y prolongando su vidaútil para los trabajos académicos y administrativos.
5. Actividades académicas, oideoamferencias Ji TlIJuridicas
Durante el periodo se dio apoyo para la grabación y transmisiónde más de 50 actividades académicas del Instituto. Se estructuraron yelaboraron los contenidos de más de 65 actividades académicas; se
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calificaron los tiempos de grabación de más de 209 DVD de dichasactividades.
Durante el año se transrnrneron más de 50 horas de programaciónde manera directa a través del Canal del Congreso y se proporcionódiversos materiales al Canal Judicial, los cuales se editaron para efec-tos de su transmisión. Por medio de T'Vluridicas se transmitieron envivo 50 actividades académicas y 75 diferidas, lo que suma más demil horas de transmisión vía Internet.
A través del servicio de videoconfercncias se transmitieron más de160 horas sede durante el año. Cabe mencionar que en el marco de lacooperación institucional con la Facultad de Derecho ele nuestra Uni-versidad, se transmitió exitosamente, a manera de prueba piloto, elSeminario sobre Regulación y Financiamiento de la InfraestructuraPública.
Se atendieron más de 367 solicitudes referentes a material de Vl ..
deo grabado de las actividades del Instituto. Se elaboraron más demil ,t50 DVD para su distribución.
Se diseñó el formato de las constancias para los ponentes y asisten-tes de más de 60 actividades académicas, y se imprimió más de tresmil constancias.
Se diseñó dos displays, uno para el seminario internacional "Cómohacer que funcione el sistema presidencial" y otro para la exposicióndel servicio social que tuvo lugar en la Facultad de Derecho.
XII. ADMINISTRACIÓN, SERVICIOS, INFRAES'TRUCTURA
y EQUIP AJVHENTO
l. Servicios administrativos y recursos humanos
Con el propósito de lograr una mejora continua, se dio prioridada la capacitación de todos los integrantes de la Secretaría Administra ..tiva, Para ello, se realizó la detección de las necesidades de capacita ..ción. De acuerdo con los resultados, se programó la capacitación delpersonal de confianza y de los funcionarios en los programas institu-cionales (diplomados en Desarrollo Directivo y en Sistemas de Ces ..tión de la Calidad de la Administración Universitaria), asi como enlos cursos de Actualización Profesional y Cómputo.
452 INFORMACIÓN
A partir de enero de 2008 se llevan a cabo mensualmente talleresde Desarrollo Humano, con el objetivo de sensibilizar al personal so--bre el desempeño de sus funciones con responsabilidad, comunicaciónasertiva, integración grupal, actitud en el trabajo, aceptación y adap-ración al medio. Los talleres están dirigidos a auxiliares de intenden-cia, vigilantes, jefes de sección, jefe de servicio, oficial administrativoy secretarias, así como a] personal de la Secretaría Administrativa yel Departamento de Informática. En agosto se inició el Curso-Tallerde Programación Neurolingüistica, dirigido al personal de] Departa-mento de Informática.
En abril se realizó una auditoría interna de calidad a] proceso depersonal, con la finalidad de evaluar la conformidad de la operacióncon la norrnatividad de] Sistema de Gestión de la Calidad, El resulta-do fue satisfactorio, confirmando que la entidad aplica la norrnativi-dad universitaria vigente y se mantiene en la mejora continua.
Como medida de mejora continua en la difusión de] Sistema deGestión de la Calidad, se automatizó el proceso de llenado de forma-ros para la presentación de solicitudes a los procesos de adquisicionesy servicios generales.
2. Recursos financieros
a) Presupuesto
El presupuesto autorizado para 2008 es de 10.5 millones 93 mi]912 pesos, monto en el cual el 92.8°/(; corresponde a sueldos y presta-ciones. Respecto de 2007, el presupuesto tuvo un incremento del11(Yo. Para el ejercicio del presupuesto se elaboraron y tramitaron87¿~ documentos.
b) Ingresos extraordinarios
Durante el periodo sobre el que se mtorma, se administraron in-gresos extraordinarios por la cantidad de 33 millones 3'~9 mil 3.56pesos, provenientes de 'lO convenios firmados con Jos sectores públicoy privado; 17 eventos académicos; las inscripciones al programa de
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doctorado; la venta de publicaciones, así como de los serV1ClOSprestados en la Biblioteca.
3. Recursos materiales
Durante el periodo se surtieron mil 53 vales de almacén y se aten-dieron 323 solicitudes de compra de los insumos necesarios para lasactividades cotidianas de las diferentes áreas administrativas y acadé-micas del Instituto. Las adq uisiciories se realizan a través de laDirección General de Proveeduría.
Se continuó con el levantamiento del inventario fisico de mobilia-rio y equipo, así como con su actualización permanente, a través delSicop (Sistema Integral de Control Patrimonial). Se concluyó el in-ventario y se publicó el catálogo ele la colección ele búhos, donadapor el doctor Jorge Carpizo y que se encuentra expuesta en las vitri-nas que se encuentran a ambos lados de la entrada del Auditorio.
4·, Senncios generales
El Departamento de Servicios Generales atendió 10 mil 950 solici-tudes presentadas por las diversas áreas del Instituto. Se realizaron 21mil 992 servicios de limpieza y mantenimiento programados. En rela-ción con los servicios de seguridad, se realizaron 3 mil 604 servicios.
Durante el periodo se realizó la construcción de topes en el esta-cionamiento controlado del Instituto, con el fin de mantener el pasode peatones sin obstáculos. Se llevaron a cabo trabajos correctivos enel área de sanitarios (albañilería, plomería y pintura), así corno elcambio de alfombra en oficinas.
XIII. EVALUACIÓN y PERSPECTIVAS
Como se desprende de este informe, el Instituto ha continuadoampliando y consolidando sus actividades académicas, lo que ratificasu posición preeminente en la investigación jurídica del país, Mencio-namos como rubros especialmente importantes en los logros académi-cos del Instituto durante este año el fortalecimiento del debate inter-
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no a través de seminarios y grupos de discusión; el análisis de losprincipales temas y reformas en la agenda pública del país; el avancey la consolidación de la nueva generación de investigadores, quienesdespliegan una muy intensa actividad en eventos académicos y en pu-blicaciones, tanto en el país como en el extranjero; la ampliación yconsolidación de las redes académicas nacionales e internacionales; lapromoción del análisis jurídico de nuevos temas de especial impor-tancia para México, como el turismo y la protección del patrimoniocultural. 'Todas estas actividades cuentan con un apoyo tecnológicode vanguardia y se benefician de un eficaz y eficiente funcionamientoadministrativo.
Son estos logros sobre los que podemos seguir construyendo y losque permiten vislumbrar nuevos horizontes y desafío s para el Institu-to. Así, resulta de la mayor importancia seguir explorando nuevos te-mas y nuevas líneas de investigación. Menciono como áreas que re·-quieren mayor atención las relacionadas con la economía y lasfinanzas, incluyendo sectores de creciente importancia como las tele-comunicaciones y la energía, y en general, con e] derecho privado.Debemos, pues, aceptar el desafio de abrir nuevas fronteras en el co-nocimiento jurídico, y hacerlo ele manera cada vez más interdiscipli-naria y en colaboración cada vez más estrecha con las comunidadescientíficas del país y el extranjero.
XlV. ANEXOS
ANEXO 1Relación de actos académicos (septiembre de 2007
a agosto de 2008)
l. Congresos
l. Congreso ':Justicia y autonomía: los retos de la transparencia".1O de septiembre de 2007. Aula de seminarios "Guillermo FlorisMargadant' .
2. Congreso Internacional ele Derecho Turístico. B y 9 de octubrede 2007. Auditorio "Héctor Fix ..Zarnudio". Instituto de Derecho
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Administrativo "Agustín Gordillo" de la Asociación Internacional deDerecho Administrativo.
3. VIII Congreso Nacional de Derecho de la Información. 7, 8 Y 9de noviembre de 2007, en San Luis Potosí, San Luis Potosí. Funda-ciórr Konrad Adenauer.
4. VIII Congreso Nacional de Derecho Constitucional de los Esta-dos "Ingeniería constitucional local y federalismo en el siglo XXI".21 a 2·1- de noviembre de 2007, en Xalapa, Veracruz. Instituto deInvestigaciones Jurídicas ele la Universidad Veracruzana y Gobiernodel Estado de Veracruz .
.5. Congreso Internacional de Justicia Contencioso-Administrativa,12 a 14 de mayo de 2008, en Puebla, Puebla. Facultad de Derecho yCiencias Sociales de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla.
6. Congreso Internacional de Derecho Urbanístico. 15 a 17 demayo de 2008, en Guadalajara, Jalisco. Centro Universitario de Cien ..cias Sociales y Humanidades de la Universidad ele Cuadalajara,
2. Seminarios
7o Seminario internacional "Hacia un instrumento regional inte-rarnericano sobre la bioética, Experiencias y expectativas. .5 a '7 deseptiembre de 2007. Centre d'Observation et de Recherche sur laResponsabilité et I'Autorité (CORRA) de la Universidad de Pa-rís-Val-de-Marne, Comisión Nacional de Bioética.
8. Seminario internacional "Migración y derechos fundamentales",11 a 13 de septiembre de 2007. Aula de seminarios "Guillermo FlorisMargadant". Comisión Nacional de los Derechos Humanos, FacultadLatinoamericana de Ciencias Sociales y Facultad de Derecho de laUNAM.
9. Primer Seminario Itinerante "Autorregulación y medios de ser-vicio público". 12, 13 Y 14 de septiembre de 2007. Auditorio "HécwrFix-Zamudio" .
10. "La ética legal en la perspectiva comparada: el caso de Espa .... " 1 del vorovecí "J t" México" d 1 1 tit ~na , en e lTIarCO ie proyecto '-us reta en eX1CO rei nSLlULOTransfronterizo de la Universidad de San Diego. 20 de septiembre de2007. Auditorio "IJéctor Fix-Zamudio".
456 INFORMACIÓN
11. "La crISIS del derecho internacional: una evaluación del dere-cho internacional público al principio del milenio". 27 y 28 de sep··tiernbre de 2007. Auditorio "Miguel de la 'Torre" de la FES Acatlán.
12. "Derechos fundamentales, medio ambiente y megaproyectos deinversión en México". 10, 1r 16, 23 y 30 de octubre: 6, 13 Y 22de noviembre de 2007, en el marco del Macroproyecto 4-: "Diversi-dad, cultura nacional y democracia en tiempos de globalización". Au-ditorio "Héctor Fix -Zamudio".
13. "Reforma al sistema de justicia penal". 17 de octubre de 2007.Auditorio "Héctor Fix-Zamudio". TV Azteca.
14. "Reconstrucción histórica del reconocimiento de los derechossociales: lecciones para América Latina", en el marco del Macropro-yecto 4< "Diversidad, cultura nacional y democracia en tiempos deglob alización". 14· de noviembre de 2007. Aula de seminarios"Guillermo Floris Margadant",
15. "Derechos humanos y medio ambiente". 27 y 28 de noviembrede 2007. Auditorio "Héctor Fix-Zamudio". Secretaría del MedioAmbiente y Recursos Naturales.
16. Primer Seminario sobre Derecho y Patrimonio Cultural. 1 a 3de diciembre de 2007. Oaxaca, Oaxaca. Instituto de InvestigacionesEstéticas de la UNAlv1.
17. Seminario de discusión "Aborto: un debate abierto". 21 aJ 24de enero de 2008. Auditorio "Héctor Fix-Zamudio". Grupo de Infor-mación en Reproducción Elegida A C." Fundar, Centro de Análisisde Investigación, Programa de Derechos Humanos de la UniversidadIberoamericana, Escuela Libre de Derecho, Facultad Latinoamerica-na de Ciencias Sociales, Instituto de Investigaciones Filosóficas, Fa-cultad de Medicina, Colegio de Bioética e Instituto TecnológicoAutónomo de México.
l S. "Contratación y arbitraje internacionales". 29 de enero a 1 defebrero de 2008. Aula de seminarios "Guillermo Floris Margadant",
19. Seminario internacional "Cómo hacer que funcione el sistemapresidencial". 6 al 8 de febrero de 2008. Auditorio "Héctor Fix-Za-mudio", IDEA Internacional y Agencia Española de CooperaciónInternacional para el Desarrollo.
20. "Seminario de actualización fiscal 2008". 13 de febrero de2008.
INFORMACIÓN
21. "Transparencia: {"qué reforma?". 27 de febrero de 2008. Aulade seminarios "Guillermo Floris Margadant", Comisión de PuntosConstitucionales y Comisión de la Función Pública de la Cámara deDiputados del Congreso de la Unión.
22. Seminario internacional "Procesos constituyentes contemporá-neos en América Latina: tendencias y perspectivas". 5 Y 6 de marzoele 2008. Aula de seminarios "Guillermo Floris Margadant". InstitutoIberoamericano de Derecho Constitucional y su Sección Mexicana,
23. Seminario permanente "Análisis de sentencias relevantes".Marzo a junio de 2008. Aula de seminarios "Guillermo FlorisMargadant",
24,. Seminario ele Primavera de Derecho Internacional "El derechointernacional en la práctica". 1 y 2 ele abril de 2008. Aula de semi-narios "Guillermo Floris Margadant",
2.5. "¿Transparencia en riesgo? Un debate nacional". 22 de abrilele 2008. Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE) eInstituto de Acceso ele la Información Pública del Distrito Federal(Infodf).
26. "Yacimientos transfronterizos de petróleo. Una perspectiva dederecho internacional". 21 ele mayo ele 2008. Auditorio "HéctorFix-Zamudio" .
27. "El futuro del derecho electoral. Los retos de la reforma". 27 y2B ele mayo ele 2008. Auditorio "Héctor Fix-Zamudio".
28. "Regulación y financiamiento de la infraestructura pública". 5Y 6 ele junio ele 2008. Aula de seminarios "Guillermo FlorisMargadan t".
29. Segundo Seminario sobre Derecho y Patrimonio Cultural. 29de junio a 1 de julio de 2008. Palenque, Chiapas. Instituto de Inves-tigaciones Estéticas ele la UNA.M.
3. }ornadas
SO. VIII Jornadas sobre Justicia Penal "Actualización en crimina-lística". 23 a 26 ele octubre de 2007. Auditorio "Héctor Fix-Zamu-dio". Academia Mexicana de Uriminalistica,
458 INFORMACIÓN
31. XVII Jornadas Lascasianas Internacionales. 21 al 24 de no-viembre de 2007. Quezaltenango, Guatemala. Universidad RafaelLandívar.
32. IX Jornadas sobre Justicia Penal "La reforma constitucionalsobre justicia penal y seguridad pública". 21 al 25 de abril de 2008.Auditorio "Héctor Fix-Zamudio",
33. Segundo Ciclo de Jornadas de Actualización Jurisprudencialsobre la Familia. 22 de agosto de 2008. Primera Sala de la SupremaCorte de Justicia de la Nación.
4. Foros
34. "Arbitraje en materia de inversión", 19 y 20 de junio de 2008.Aula de seminarios "Guillermo Floris Margadant". Despacho Woss &Partners, Universidad Iberoamericana e Instituto Tecnológico Autó-nomo de México,
35. "Muestras biológicas y biobancos para la investigación biomé-dica. Estado actual y retos del futuro", 4-de de 2008. Aula deseminarios "Guillermo Floris Margadant". Proyecto Latinbanks,
6. Mesas redondas
36. "Análisis de la Declaración de las Naciones Unidas sobre losDerechos de los Pueblos Indígenas". 11 de octubre de 2007, Divisiónde Estudios de Posgrado, Facultad de Derecho.
37. Mesa de debate sobre derecho tributario "Impuesto Empresa-rial a 'rasa Única (IETlJ)", 7 de noviembre de 2007. Aula de semi-narios "Guillermo Floris Margadant".
38. "La Ley del presupuesto y las prestaciones de los trabajadoresde confianza". 22 de noviembre de 2007. Auditorio "HéctorFix-Zamudio" .
39. "El principio constitucional de no discriminación: significadoactual y perspectivas de reforma". 26 de noviembre de 2007. Audito-
INFORMACIÓN
rio "Héctor Fix-Zamudio". Comisión Nacional de los Derechos Hu-manos y Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación.
40. "Libertad de expresión y derecho al honor, la vida pri-vada yla propia imagen. Criterios judiciales de ponderación". 29 de no-viembre de 2007. Aula de seminarios "Guillermo Floris Margadant",
41. "Las mujeres refugiadas: por el derecho a una nueva vida", enel marco del "Día internacional contra la violencia hacia las mujeresy las niñas". 5 de diciembre de 2007. Aula de seminarios "GuillermoFloris Margadant". Secretaria ele Desarrollo Social del Distrito Fede-ral y Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados".
42. "La nueva Ley del ISSSTE y la Constitución", 25 de febrero y3 de marzo de 2008. Auditorio "Héctor Fix-Zamudio".
4,3. Mesa de discusión "Los derechos humanos en México. La bre-cha de implementación", en el marco del Macroproyecto 4: "Diversi-dad, cultura nacional y democracia en tiempos de globalización". 27ele febrero ele 2008. Aula "Felipe Sánchez Rornán".
4·4·."El caso Avena: la Corte Suprema de los Estados Unidos vs. laCorte Internacional de Justicia". 9 de abril de 2008. Auditorio "Héc-tor Fix-Zamudio".
45. "La Ley de Voluntades Anticipadas del Distrito Feeleral". 15de abril de 2008. Aula de seminarios "Guillermo Floris Margadant".
4{i. Mesa de debate sobre derecho tributario "Los tributos locales:diferencias España-México". 29 ele abril de 200n. Aula de seminarios"Cuillermo Floris Margadant",
47. Mesa de debate sobre derecho tributario 'Juicio de amparo enmateria tributaria: propuestas para su nueva regulación". 22 de mayode 2008. Auditorio "Héctor Fix-Zamudio".
48. Mesa de derecho sobre derecho tributario "Control de propor-cionalidad en el derecho tributario". 5 elejunio ele 2008. Aula de se-minarios "Guillermo Floris Margadant".
49. "Derecho internacional de los refugiados y presentación ele lapublicación 'Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiadosy su Protocolo de 1967'''. 18 ele junio de 2008. Aula de seminarios"Guillermo Floris Margadant", Comisión Mexicana de Ayuda aRefugiados (Comar).
50. "Hacia el XIII Censo de Población y Vivienda 2010". 26 deJumo de 2008. Auditorio "Héctor Fix..Zamudio".
460 INFORMACIÓN
7. Mesas de trabajo
5 l. "La reforma judicial en Iberoarnérica, El futuro de los poderesjudiciales en Iberoarnérica". 6 de septiembre de 2007. Aula de semi-narios "Guillermo Floris Margadant", Suprema Corre de Justicia dela Nación.
52. Reunión de trabajo "Sociedad civil y reforma al artículo 60.constitucional: la implementación del derecho de acceso a la informa-ción pública". 18 de septiembre de 2007. Aula de seminarios "Gui-llermo Floris Margadant". Centro de Investigación y Docencia Eco-nómicas (ClIJE), Conferencia Mexicana de Acceso a la InformaciónPública, Instituto Federal de Acceso a la Información (IFAI).
8. Simposios
53. Simposio internacional" 1808: a doscientos anos y el ongen delos derechos humanos". 11 Y 12 de agosto de 200H. Auditorio "Héc-tor Fix-Zarnudio". Comisión Nacional de los Derechos Humanos.
9. Encuentros académicos
:JiL "Encuentros de ciencias, artes y humanidades". 1O al 13 demarzo de 2008. Auditorio "Héctor Fix-Zamudio". Universidad Na-cional Autónoma de México.
1O. Conferencias
55. "La crisis de los refugiados en Irak", dictada por RicardoMéndez Silva (Instituto de Investigaciones Jurídicas). 12 de septiem-bre de 2007. Aula de seminarios "Guillermo Floris Margadant".
56. "La sociedad civil, el defensor universitario y el individuo.Algunas observaciones desde y sobre Europa", dictada por Josef Lei-denfrost, Ornbudsrnan de la Educación Media Superior del Gobiernode Austria. 9 de octubre de 2007. Aula de seminarios "GuillermoF]oris Margadan t".
.57. "La educación jurídica en México: presentación de una investi-gación de campo", dictada por Luis Fernando Pérez Hurtado (Uní-
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versidad de Stanford), 17 de octubre de 2007. Aula de semmarios"Guillermo Floris Margadant",
58. "Profesión jurídica", dictada por Marc Galanter (Universidadde Wisconsin, Madison). 24 de octubre de 2007. Aula de seminarios"Guillermo Floris Margadant",
59. "Principia iuris: teoría del derecho y la democracia", dictadapor Luigi Ferrajoli (Universidad de Roma IU). 29 de octubre de2007. Aula de seminarios "Guillermo Floris Margadant.
60. "Universalismo de los derechos fundamentales y multicultura-Iismo", dictada por Luigi Ferrajoli (Universidad de Roma IU), conmotivo de la entrega del Premio Internacional de Investigación enDerecho "Héctor Fix-Zamudio". 30 de octubre de 2007. Auditorio"Héctor Fix··Zamudio".
61. "Naturalización en la filosofía del derecho", dictada por BrianLeiter (University of Texas at Austin School of Law). SO de noviern-bre de 2007. Sala de Investigadores.
62. Video conferencia "Los procedimientos y jurisprudencia de laCorte Internacional de Justicia" y "La recuperación de activos ilícitosen América Latina", dictadas por Philippe Couvreur y Francisco Nie-to Guerrero. 7 de diciembre de 2007. Aula ele seminarios "GuillermoFloris Margadan t" .
63. "La protección de datos personales", dictada por Juan AntonioTravieso (Universidad de Buenos Aires). 24 de enero de 2008. Aulade seminarios "Guillermo Floris Margadant".
64,. "Amnesty as Justice: The South African Exarnple", dictada porRonald C. Slye (Seattle University School of Law), 10 de marzo de2008. Aula de seminarios "Guillermo Floris Margadant".
65. "La identificación de los accionistas de las sociedades por ac-ciones y el orden público nacional e internacional", dictada por Da-niel Roque Vitola (Universidad de Buenos Aires). 2H de febrero de2008. Aula de seminarios "Guillermo Floris Margadant".
66. "The Politics of Courts in Democratization"; dictada por TornGinsburg (Northwestern University). 27 de mayo de 2008. Sala deInvestigadores.
67. "El gobierno local y municipal en España" , dictada por Gerar-do Ruiz-Rico Ruiz, 29 de mayo de 200H. Sala de Investigadores.
462 INFORMACIÓN
68. "La protección del viajero en la Unión Europea. Especial refe-rencia al viajero combinado y el transporte aéreo", dictada porInmaculada Gonzá1ez Cabrera (Universidad de Las Palmas de GranCanaria). 1 de julio de 2007. Aula de seminarios "Guillermo FlorisMargadant" .
11. Presentaciones de libros
69. Alz~ración)' pueblos mdigenas » afro-americanos. XV.Jornadas Lascasia-nas Internacionales, Derecho indígena en Mesoaménca: Caracterización epistemológica _y axiolágica, y R~!lexiones lascasianas. ..Antecedentes doctrinarios en materiade derechos de los pueblos originarios, eleJosé Emilio Rolando Ordóñez Ci-fuentes. 19 de septiembre de 2007. Aula de seminarios "GuillermoFJoris Margadant".
70. Derechos humanos. E,]éctos de las sentencias mtemacumales, de Fernan-do Silva García (México, Porrúa, 2007). 1 de octubre de 2007. Audi-torio "Héctor Fix-Zamudio".
71. Estudios jurídicos en homenaje a Ol;[{aislas de GoneálerMariscal (3 ts.,México, UNAM, 200'7). 26 de octubre ele 2007. Auditorio :HéctorFix-Zamudio.
72. Anuario Mexicano de Derecho Internacional Ti7I2007 (México,UNAJVrJ. 28 de noviembre de 2007. Secretaría de RelacionesExteriores.
73. Rtjónnajlolitica.y electoral en América Latina (19782007) (México,UNAM-IDEA). 7 de febrero de 2008. Aula de seminarios "CuillcrmoFloris Margadan t" .
74. El sistema de control constitucional en México, de Hurnberto SuárezCamacho (México, Porrúa, 2(07). 18 de febrero de 2008. Auditorio"1--1éctorFix-Zamudio".
75. Derechos humanos) aborto y eutanasia, ele Jorge Carpizo y DiegoValadés (lVléxico,UNAM, 2(08). 12 de marzo de 2008. Aula de se-minarios "Guillermo Floris Margadant",
76. Lecciones de derecho internacional prioado mexicano. Parte general, coor-dinado por Nuria González Martín (México, UNAM-Porrúa, 2008).12 de marzo de 2008. Sala de Investigadores.
77. China Latinoamérica. Una msián sobre el nuevo papel de China en la re/?,ión, coordinado por Arturo Oropeza Carcía (México, UNAlVI-Aso-
INFORMACIÓN ~163
ciación de Agentes Aduanales del Aeropuerto de la Ciudad de Méxi-co, 2(08). 2:j de marzo de 2008. Auditorio "Héctor Fix-Zamudio",
78. El caso Posadas. Verdad. derechoJi relzglón. 10 de abril de 2008. Au-la de seminarios "Guillermo Floris Margadant".
79. Más allá del acceso a la irformacum. Transparencia, rendición de cuentas.J Estado de derecho, coordinado por John Ackerrnan (México, SigloXXI Editores-UNAM-CET'A-[Jniversidad de Guadalajara, 2(08). 13de mayo de 2008. Casa Lamm.
80. Derecho administrativo chileno, coordinado por RolandoBauzá (México, UNAM-Porrúa, 2008). 19 de mayo de 2008.rio "Héctor Fix ..Zarnudio".
Pantoia.sAudito-
81. Igualdad Ji conciencia. Sesgos implícitos en constructores e intérpretes delderecho, de Alfonso Ayala Sánchez CMéxico, UNAl\;I..El Colegio ele Ve-racruz , 2008). 30 de junio de 2008. Aula de seminarios "GuillermoFloris Margadant",
82. Estructura Ji estilo en las resoluciones judiciales, de Miguel LópezRuiz y Mig'uel Alejandro López Olvera (México, Suprema Corte deJusticia ele la Nación-Comisión Nacional ele los Derechos Humanos,2008). 31 de julio de 2008. Auditorio "Héctor Fix-Zamudio".
ANEXO IIRelación de títulos y documentos de trabajo publicados
l. Libros
A. Obras nuevas
a. Edición del Instituto de Investigaciones .Jurídicas
1. Adame Coddard, Jorge, Estudios sobre politica ,y relzgión.2. Alfonzo Jiménez, Armando, Cuauhtórnoc M. ele Dicnheim Ba-
rriguete y Miguell\ngel Sánchez Eraña, Topicos de derecho parlamentario.3, Banting, Keith yWil1 Kimlicka, Derechos de las minorías Ji Estado de
bienestar.4,. Barragán Barragán" José,!','l federalismo mexicano. Visión histári-
co-constitucumal.
INFORMACIÓN
5. Barroso, Luis Roberto, El neoconstüucionalismo y la constuucionaliración del derecho.
6. Becerra Ramirez, Manuel (coord.), La Corte Interamericana de Dere-chos Humanos a oeinticinco años de su funcionamiento.
7. ---, éJscar Cruz Barncy, Nuria Conzálcz Martín y LorcttaOrtiz Ahlf (eds.), Obra en homenaje a Rodolfo Cruz Miramontes (t. 1).
B. ---- (eds.), Obra en homenaje a Rodo(fir Cruz Miramontes (1:. Il).9. Bernal, Beatriz, Constituciones iberoamericanas. Cuba.10. Cácercs, Enrique, Constructioismo jurídico Ji metateoria del derecho.11. ----------------,Justiniano. Un prototljJO de sistema experto en materia de dere
chos humanos elaborado con base en una concepción constructunsta del derecho.12. Carboriell, Miguel, El régimen constitucional de la transparencia.13. Carpizo, Jorge y Diego Valadés, Derechos humanos, aborto Ji euta-
nasia.14. Catálogo de búhos de la colcccum 70rge Carpizo ".15. Cienfuegos Salgado, David (coord.), Régimen Jurídico municipal en
Ib eroaménca.16. ---- Y Luis Cerardo Rodríguez Lozano (coords.), Actualidad
de los servicios ,vúblicos en Iberoaménca.17. Damsky, Isaac Augusto, Miguel Alejandro López Olvcra y Li-
bardo Rodríguez Rodríguez (coords.), Estudios sobre la responsabilidad delEstado en Argentina) Colombia y México.
18. Díaz Müller, Luis T. (coord.), Paz, tecnología Ji bioética. Cuartas..Jornadas sobre Globalizacián y Derechos Humanos.
19. Elizalde Carranza, Miguel Ángel, Las medidas comerciales multilaterales para la proteccián del medio ambiente l' el sistema multilateral de comercio.
20. García Barrera, Mima Ella, Derecho de las nuevas tecnologías.21. García Castillo, Tonatiuh, El contrato de Estado internacional.22. Garda Ramircz, Sergio y OIga Islas de Conzález Mariscal
(coords.), Panorama internacional sobre justicia penal. Temas penales diversos.Culturas y sistemas jurídicos comparados. Séptimas Jornadas sobre Justicia Pena!.
23. Garda Ramircz, Sergio y OIga Islas de Conzález Mariscal(coords.), Panorama internacional sobre justicia penal. Política criminal. derechopenal y criminología. Culturas)' sistemas jurídicos comparados, Séptimas }oma-das sobre Justicia Penal.
24. Carcía Villegas, Eduardo, La tutela de la propia incapacidad.
INFORMACIÓN
25. González Contró, Mónica, Derechos humanos de los niños. Una propuesta de fundamentacián.
26. Guillén López, Raúl y Armando ele Cruz, La justicia penal enMéxico. Un estudio de caso.
27. Islas de González Mariscal, OIga y Miguel Carbonell, El articulo 22 constuucumaiv las penas en el Estado de derecho.
28. Márquez, Daniel, Alfredo Sánchez Castañeda y Juan Vega, Ré-gimen jurídico aplicable a la distribución y comercialieacum de automotores.
29. Méndez Silva, Ricardo (coord.), Derecho internacional de los derechos humanos. Culturas y sistemas jurídicos comparados (t. 1)
300 (coord.), Derecho internacional de los derechos humanos. Cultu-ras)) sistemas juridicos comparados (t. H).
31. Principios Unidrou sobre los contratos comerciales internacionales.32. Serna de la Garza, José María, El sistema federal mexicano. Un
análisis jurídico.33. Soberanos Fernández, José Luis y Rosa Maria Martinez ele
Codes (coords.), Homenaje a Alberto de la llera.34. Trujíllo, Isabel, Imparcialidad.35. Venegas Alvarez, Sonia, Presuncionesy ficciones en el impuesto sobre
la renta de las personas físicas en México,36. Vitale, Ermanno, Derechosy razones. Lecciones de los clásicos 'ypers-
pectioas contemporáneas.
b. Coediciones
1. Ackerrnan, Jolm M. (coord.), lVIás allá del acceso a la informacián.Transparencia, rendición de cuentas)' Estado de derecho (México, Siglo XXIEditores-Universidad de Cuadalajara-Cámara de Diputados-Cf.T'A).
2. Ayala Sánchez, Alfonso, Igualdad y conciencia. Sesgos implicitos enconstructores e intérpretes del derecho (México, El Colegio de Veracruz),
3. Becerra Rarnirez, Manuel y Klaus Muller Uhlenbrock (coords.),La juridíficacum de las relaciones internacionales (México, Facultad de Estu-dios Superiores Acatlán).
4. Buen, Dernófilo de, Escritos jurídicos (México, Porrúa).5. Cáceres, Enrique y Graciela Rodríguez Ortega (coords.), Bases
psicolágicas del comportamiento jurídico en México (México, Facultad dePsicología).
466 INFORMACIÓN
6. Carboriell, Miguel y Enrique Ochoa Reza, Qyé son Ji para que sirven los juicios orales (Nréxico, Porrúa).
7. --- (cd.), Teoria del neoconstitucumalismo. Ensayos escogidos (Ma-drid, Trotta).
8. --- v Jorg'e Bustillos Rouuefii (coords.). Hacia una democracia/ '--J .L' J-
de contenidos. La reforma constitucional en materia de transparencia (México,IFAI -Infodf).
9., La libertad. Dilemas) retos} tensiones (México, ComisiónNacional de Jos Derechos Humanos).
10. ----------------,,:El tercero ausente? Escritos sobre el Poder Judicial (México,Porrúa- IMD pe),
11. Cicerón, Quinto Tullo, Cornrnentariolurn petitionis. Estrategiasde campaña electoral (Instituto de Investigaciones Filológicas).
Decisiones relevantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nacum (México,S(~JN):
12. Núm. 22. Competencia federal para regular la recarga del acufero de laCiudad de México DOna/?,uasresiduales.
13. Núm. 23. Constitucionalidad de la transferencia al gobierno federal derecursos de la subcuenta de retiro) cesantía en edad auaneaday vejez de los traba
[adores inscritos en el instituto Mexicano del Seguro Social.14,. Núm. 24,. Inconstituaonalidad de los ordenamientos que establecen una
edad minima penal distinta a la señalada en el artículo 18 de la Consiitucum .fe-deral.
1.5. Núm. 25. Son inaplicables las condiciones establecidas en el artículo 10de la Lry de Extradición Internacional; cundo exista tratado entre México _v ell!J"'statio solicitante.
16. Núm. 26. Imposición del tratamiento psicológico por la Comisión delDelito de Violencia Familiar en el Distrito Federal.
17. N úm, 27. Los principios que rZí?enla interpretación tributaria. El casode la Ley de Hacienda del Eltado de Baja California.
18. Núm. 28. Constitucionalidad del sistema de sanciones establecido en laL~y Federal de Radio'y Televisión.
19. Núm. 29. Procedencia de la suspensión contra la declaratoria de retiro demiembros del EJército Ji Fuerza Aérea Mexicanos por estar infectados del virusde inmunodeficiencia humana (\lIH_).
20. Núm. 30. El artículo octavo transitorio del decreto por el que se reformala Ley del lr!fimavit, publicado en el Diario Oficial de la Federación de 6'
INFORMACIÓN ~167
de enero de I 9 9 7, transgrede el articulo ]23, apartado A) fraccián XII de laConstitución federal,
21. Fernández Ruiz, Jorge y Miguel López Olvera, Derecho adminis-trativo del Estado de Hida(go (México, Porrúa).
22, , Derecho administrativo del Estado de Baja California (Méxi-co, Porrúa).
2'J,rrúa).
24,
Derecho administrativo del Estado de Campeche (México, 1'0-
Derecho administrativo del Estado de Guanajuato (México,Porrúa),
2.5.----------------, Derecho administrativo del Estado de Puebla (JVléxico, 1'0--rrúa).
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea(coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje aHéctor Fix-Zamudio el" "'1" cincuenta años como moestiea ior del lerecho (Méi ecto 1'"., '\.".u.,,-,,,,. . t .)'-".1 '" o uo. ano vi" (¡ trtue "'Sd'Ú( !.t: u .ciu: \ÁVv'
xico, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional-MarcialPons):
26. 'Tomo27.28. ---29.30.31.32.33.34.35.36.37.
1. Teoría general del derecho procesal constitucional.n. Tribunales constitucionales)' democracia.Il l. Jurisdicción Ji control constitucional.IV. Derechos fundamentalesv tutela constitucional.V . .Juez Ji sentencia constitucional.VI. Interpretación constuucumaiy Jurisdicción electoral.VII. Procesos constitucionales de la libertad.VIII. Procesos constitucionales orgánicos.IX. Derechos humanos y tribunales internacionales.X. Tutela judicial)' derecho procesal.XI. .Justicia) federalismoy derecho constitucional.XII.¡1;finisterio Público) contencioso administratuio Ji actualidad
juridica.38. García Rarnirez, Sergio, Derecho penal (México, Porrúa),39. González Martín, Nuria, El derecho de familia en un mundo globali
zado (México, Porrúa).40. (coord.), Lecciones de derecho internacional privado mexicano.
Parte general (lvléxico, Porrúa).41. y Sonia Rodríguez Jiménez, Arbitraje comercial mtemacio
nal (México, Porrúa),
468 INFORMACIÓN
42. Hernández, María del Pilar, Didáctica aplicada al derecho (México,Porrúa).
43. Ibarra Palafox, Francisco, Multiculturalismo e Instituciones jlOlíti-co constitucionales (México, Porrúa).
44. López Olvera, Miguel Alejandro, La instancia administrativa (Bue-nos Aires, Ediar).
45. López-Ayllón, Sergio y David Arellano GauJt, Estudio en materiade transparencia de otros sujetos obligados por la Lt) Federal de Transparencia JAcceso a la Irformaci/m Pública Gubemamental (México, CIDE-IFAI).
46. Nava Escudero, César y Gerardo Hiriart Le Bert (coords.), Desalacum de agua con energias renovables (lVléxico, Instituto de Ingeniería dela UNAM).
4,7. Navarro" Fidela y Ernesto Vil1anueva"ll1edios de servicio jníblico)'transparencia. Análisis J medición de su desempeño (México, Senado de laRepública).
48. Nohlen, Dieter, Derecho Ji politica en su contexto (México, SupremaCorte de Justicia de la Nación-Benemérita Universidad Autónoma dePuebla).
49., Sistemas electorales en su contexto (México, Suprema Cortede Justicia de la Nación-Benemérita Universidad Autó- noma dePuebla).
50. Oropeza Carcía, Arturo (coord.), China-Latinoamérica. Una visiónsobre el nuevo papel de China en la región (México, Asociación de AgentesAduanales del Aeropuerto de la Ciudad de México-ClAtIl).
51. Pantoja Bauzá, Rolando (coord.), Derecho administrativo chileno(México, Porrúa).
52. Pizzolo, Calogero, Sistema interamencano. La denuncia ante la Comisión Interamericano de Derechos Humanos. El proceso ante la Corte lnteramericana de Derechos Humanos. Informes J jurisprudencia (Buenos Aires, Ediar).
53. Salazar, Pedro (coord.), El derecho de acceso a la injormaci/m en laConstitucum mexicana: rarones, Significados J consecuencias (México, InstitutoFederal de Acceso a la Información).
54. Santiago Juárez, Mario, Igualdad Ji acciones ofirmatioas (México,Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación).
55. Valadés, Diego, La parlomentarimción de los sistemas presidenciales(México, El Colegio Nacional).
INFORMACIÓN
56. Zovatto, Daniel y José de Jesús Orozco Henriquez (coords.),Reforma política)' electoral en América Latina 1978-2007 (México, IDEAInternacional).
B. Reediciones Ji reimpresiones
l. Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Teoría de la argumentaciónjurídica, 4a. rcirnpr. (México, Porrúa).
2. Carbonell, Miguel, La enseñanza del derecho, 221. ed. (México, Porrúa).3. ---, La enseñanza del derecho, 3a. ed. (México, Porrúa).4. Carpizo, Jorge y Miguel Carbonell, Derecho constitucional, 4'21. ed.
(México, Porrúa).5. Cruz Barney, Óscar, Solución de controversias )) antidumpmg en el
Tratado de Libre Comercio de América del 221. ed.6. Díaz Aranda, Enrique, Derecho penal. Parte general (conceptos; princi
pios .y fundamentos del derecho penal mexicano conforme a la teoría del delito jún-cumalista-social], 2a. ed. (México, Porrúa).
7. Fix-Zarnudio, Héctor, A1etodologia, docencia e investigación jurídicas,14a. ed. (México, Porrúa).
8. y Salvador Valencia Carmona, Derecho constitucional mextcano Ji comparado, 621. ed. (México, Porrúa).
9. Guastini, Ricardo, Estudio sobre la interpretacum juridica, 6a. ed.(México, Porrúa).
10 .. Muro, Eliseo, Ori;gen.y evolución del sistema de comisiones del Congresode la Unión, la. reirnpr.
11. Pereira Menaut, Antonio Carlos, Doce tesis sobre la jJolitica, 1a.remlpr.
12. Rodríguez Lozano, Amador, Lo claroscuro de la representacum jJolitica. Una visión jurfdico-politológica contemporánea (México, Porrúa),
13. Salazar, Pedro (coorel.), El derecho de acceso a la informad/m en laConstitución mexicana: razones; sZgltf/icados.y consecuencias, 1a. reimpr. (Mé-xico, Instituto Federal de Acceso a la Información).
14·. Sánchez Sandoval, Augusto, Sistemas ideológicos.Ji control social, 1a.relmpr.
15. Tarnayo y Salmorán, Rolando, Raronamiento y argumentacum juri-dica. El/Jaradzgma de la racionalidad y la ciencia del derecho, 221. reirnpr. ala 2a. ed.
INFORMACIÓN
16. Valdés Uga1de, José Luis, Estados Unidos, interoenciony poder mesi/mico, La Guerra Fria en Guatemala 1954, 1a. reimpr. (~México, Centrode Investigaciones sobre América del Norte).
17. Witker, Jorge y Laura Hernández, Régimen jurídico del comercio ex-terior en México, 3a. cd. (México, Asociación de Agentes Aduanales delAeropuerto de la Ciudad de IVléxico-CIACI).
2. Publicaciones periádicas
l. Anuario Mexicano de Derecho Internacional, núm. VIII, 200B.2. Anuario Mexicano de Historia del Derecho, núm. XX, 2008.Boletín Mexicano de Derecho Comparado:3. Número 120, septiembre-diciembre de 2007.4. --- 121, enero-abril de 2008.5. 122, mayo-agosto de 2008.6. --- 123, septiembre-diciembre de 200B.7. Comparatioe Media Laul.Joumal, no. 10, Ju1y-December 2007 (en
coedición con la Fundación Konrad Adenauer).Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional:8. Número 18, enero-j unio de 2008.9. 19, julio-diciembre de 2008.10. Derecho Comparado de la Irformacion, núm. 11, enero-junio de
200B (en coedición con la Fundación Konrad Adenauer),11. Diálogo .Juris,vrudenáal, núm. 3, julio-diciembre de 2007 (en coe-
dición con la Corte y el Instituto Interamericano de Derechos Huma-nos y la Fundación Konrad Adenauer).
12. Mexican Lam Reoie», New Series, vol. I, no. 1,July-December2008.
Riforma .Judicial. Revista Mexicana de .Justicia:13. Número 10, julio-diciembre de 2007.14-. 11, enero-junio de 2008.15. Revista de Derecho Privado, núm. 16 y 17, enero-agosto de 2007.Revista Latinoamericana de Derecho Social:16. Número 6, enero-junio de 2008.17. 7, julio-diciembre de 2008.
INFORMACIÓN
3. Documentos de trab(l.jo
98. Carbonell, Miguel, Debatiendo sobre la Suprema Corte.99. Téllez Valdés, JuEo" Regulación jurídica de la mdeooigilancia.100. Gutiérrez Rivas, Rodrigo, Derecho a la consulta de los pueblos Ut :
digenas en México: un acercamiento.101. Carbonell, Miguel, Los juicios orales en México: una propuesta de
reforma.102.
para la103.
La reforma al sistema penal en México. A(gunas evidencias,discusián.
El neoconstitucionalismo en América Latina: una perspectioateórica.
104. Ibarra Palafox, Francisco, La Suprema Corte de Justicia'y consoli-dación democrática.
105. Oropeza Carcia, Arturo, El vencimiento de las cuotas compensato-nas: un reto para la relación China-México.
106. Ordófiez Cifuentes, José Emilio Rolando, Prosrama de maesiria.'- - '--,107. Dornínguez Crespo, César Augusto,E'rlsr¿yo de control del princi-
pio de capacidad económica en el impuesto al valor u/!,Tt;S{ado.108. Ríos Granados, Cabriela, Control de proporcionalidad en el derecho
tributario mexicano.109. ---, La función del tributo en el Estado moderno de derecho.110. Ordófiez Cifuentes, José Emilio Rolando, Revolución Ji derecho.111. Fernández Ruiz , Jorge, Daniel Márquez, José Ovalle Favela
y Alfredo Sánchez Castañeda, El marco constitucional de la industria petrolera.
112. Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando, Comentarios en torno ala Declaración Unioersal de los Derechos de los Pueblos lndieenas.
ANEXO IIIRelación de convenios firmados durante el periodo
(septiembre de 200'7-agosto de 2(08)
l. Asociación de Agentes Aduanales del Aeropuerto de la Ciudadde lVléxico, A. C.-Centro de Investigación Aduanera y de ComercioInternacional (ClACI). Contrato de coedición para la publicación de
INFORMACIÓN
la 3a. edición del libro Régimen jurídico del comercio exterior de México.de Jorge Witker y Laura Hérnandez. 21 de enero de 2008.
2. Asociación de Agentes Aduanales del Aeropuerto de la Ciudadde México, A. C.-Centro de Investigación Aduanera y de ComercioInternacional (CI/\CI). Convenio marco de colaboración. 21 de mayode 2008.
3. Auditoría Superior de la Federación. Convenio de colaboraciónpara elaborar un estudio sobre su autonomía técnica y de gestión enel ejercicio de sus atribuciones y para decidir sobre su organizacióninterna. 14 de noviembre de 2007.
4. Auditoría Superior de la Federación. Convenio específico de co-laboración para la aplicación de encuestas y entrevistas en el munici-pio de Tlalnepantla, Morelos, 8 de noviembre de 2007 .
.'J. Auditoría Superior de la Federación. Convenio de colaboraciónpara la elaboración de estudios jurídicos sobre las atribuciones del'Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. 14 denoviembre de 2007.
6. Auditoría Superior de la Federación. Convenio especmco de co-laboración para la elaboración de un estudio que determine si en loscontratos de hidrocarburos celebrados por Pérnex Exploración y Pro-ducción en 2006 se confirieron a los contratistas actividades reserva-das por ley a la Nación. 29 de noviembre de 2007.
7. Auditoría Superior de la Federación. Convenio de colaboraciónpara elaborar un estudio sobre su autonomía técnica y de gestión enel ejercicio de sus atribuciones y para decidir sobre su organizacióninterna. 7 de noviembre de 2007.
8. Ayuntamiento de Atizapán, Convenio que establece bases de co-laboración. 29 de febrero de 2008.
9. Benemérita Universidad Autónoma de Puebla. Convenio de co-laboración para la realización de un congreso denominado "Congre-so Internacional ele Justicia Contencioso-Administrativa". 11 defebrero de 200H.
10. Cámara de Diputados (LX Legislatura) del Congreso de laUnión. Convenio especifico de colaboración para la realización de unestudio sobre la constitucionalidad del dictamen de la Ley del Siste-ma Nacional ele Información Estadística y Geográfica. 30 de octubrede 2007.
INFORMACIÓN 4~73
11. Centro de Investigación Internacional del Trabajo (Ceintra),Convenio de colaboración para la realización de un diplomado deno-minado "Diplomado en Derecho del Trabajo Comparado e Interna-cional". 30 de octubre de 2007.
12. El Colegio deVcracruz. Contrato de cocdición para la publi-cación del libro Igualdadv conciencia. Sesgos implícitos en constructores e intérpretes del derecho, de Alfonso Ayala Sánchez. 6 de diciembre de 2007.
13. El Colegio Nacional. Contrato de coedición para la publica-ción del libro La pariamentarizacián de los sistemas presidenciales, de DiegoValadés. lB de octubre de 2007.
14. El Colegio Nacional. Contrato de coedición para la publica ..ción de la 2a. edición del libro La parlamentarizaaén de los sistemas presidenciales, de Diego Valadés. 19 de mayo de 2008.
15. Comisión Nacional de Cultura Física y Deporte. Convenio decolaboración para realizar una encuesta nacional sobre cultura fisicay deporte. 16 de junio de 2008.
16. Comisión de los Derechos Humanos del Estado de Chiapas.Convenio de colaboración para llevar a cabo actividades en materiade investigación, docencia, difusión y extensión de la cultura en rna..teria jurídica. 30 de octubre de 2007.
17. Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Convenio espe-cífico de colaboración para la realización del seminario internacionalsobre "Migración y derechos fundamentales". 5 de noviembre de2007.
18. Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Convenio espe-cífico de colaboración" para la realización del "Cuarto Rally Virtualen Derechos Humanos 2008". 30 de mayo de 2008.
19. Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Convenio espe..cifico de colaboración para la realización del simposio internacional"lí308: a doscientos arios y el origen de los derechos humanos". 18de junio de 2008.
20. Conferencia Nacional de Gobernadores. Convenio de colabo ..ración para elaborar un estudio denominado "Factores clave para elfortalecimiento del federalismo en México: una visión desde las enti-dades federativas". 18 de agosto de 2008.
INFORMACIÓN
21. Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación. Contratode coedición para la publicación de1libroZs;ualdaá)i acciones afirmativas, deMario Santiago Juárez. l5 de octubre de 2007.
22. Congreso del Estado de Oaxaca. Convenio de colaboraciónpara la realización ele diversos proyectos de investigación y elabora-ción de propuestas legislativas. 11 de febrero de 200H.
23. Escuela Libre de Derecho ele Sinaloa, Convenio de colabora-ción que establece las bases generales para llevar a cabo actividadesconjuntas en materia ele investigación, docencia, difusión y extensiónde la cultura en materia jurídica. 5 de marzo de 2008.
24. Fundación Yolia Nifias de la Ca1Je, A C. Convenio de colabo-ración para la elaboración de un perfil de los niños y adolescentesque experimentan un proceso de callejerización en J 7 puntos cornolas delegaciones de Cuauhtérnoc, Coyoacán, Xochimilco, Gustavo A.Madero y Venustiano Carranza. 3 de julio de 2008.
25. Gobierno del Estado de Puebla. Convenio de colaboración pa-ra llevar a cabo actividades en materia de investigación, docencia, di-fusión y extensión de la cultura jurídica. 7 de mayo de 2008.
26. Gobierno del Estado de Baja California Sur. Convenio de co-laboración para la realización del estudio "Actualización de la Leydel Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente del Estado deBaja California Sur". 10 de septiembre de 2007.
27. Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey"Campus Chihuahua". Convenio específico de colaboración para es··tablece bases para que la UNAlVI, a través del Instituto de Investiga-C;011"S [uridicas P'"rtici t)" en la dictarninación (1t' J'lS obras qu:-'--_C·,_ L 1..- - __ lA,~, (AJ.'--. -"-1 C, _'1. J..(, _._'--. _ .•. _,,, _, _' .(,,_ ~ _'J_tA, • "-
editará el ITESl\!I. 31 de marzo de 2008.28. Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey
"Campus Distrito Federal". Convenio que fija las bases de colabora-ción en materia de investigación, docencia, difusión y extensión de lacultura jurídica, en el ám bito de sus respectivas competencias. 11 deagosto de 200H.
29. Instituto Electoral del Estado de México. Convenio de colabo-ración para la realización del curso-taller "El papel de la administra-ción electoral en el cambio político de México" > 19 de octubre de2007.
INFORMACIÓN 4,75
30. Instituto Electoral del Estado de México. Convenio de colabo-ración para la realización del curso-taller "El papel de la administra-oción electoral en el cambio político de México". 2 de junio ele 2008.
31. Instituto Electoral del Estado de Guerrero. Convenio de cola-boración en materia ele investigación, docencia, difusión y extensiónacadémica. 11 de febrero de 200B.
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33. Instituto de Acceso a la Información Pública del Distrito Fede-ral. Convenio para la coedición del libro Hacia una democracia de cantenidos: la reforma constitucional en materia de transparencia. 26 de octubre de200'7.
34. Instituto Federal de Acceso a la Información Pública. Conve-nio especifico de colaboración para la publicación del libro E'! derechode acceso a la informacián en la Constitución Mexicana: razones, sZ!!,Ttificados'yconsecuencias. 18 de abril de 2008.
35. Instituto Nacional de Estudios Fiscales, A. C. Convenio paradesarrollar la comercialización y distribución editorial ele las obraseditadas por el Instituto de Investigaciones Jurídicas. 1'7 de septiem-bre de 2007.
36. Petróleos Mexicanos. Convenio especifico de colaboración pararealizar los trabajos de disefio de las "Estrategias de vinculación so-cial a nivel municipal y comunitario para el Proyecto Aceite Tercia-rio del Golfo". 27 de noviembre de 2007.
37. Procuraduría Federal del Consumidor. Convenio especifico decolaboración para llevar a cabo el análisis jurídico ele los contratosele adhesión tipo, a fin ele determinar si cumplen con lo establecidoen las disposiciones legales. 14- de noviembre ele 200'7.
'38 P d" (' 1 d J .. Iel T)i it Y" 1 C_(, ro cura nrria »enerai e. usncia Gel istn o r cuerar. .ionvc-nio específico de colaboración para elaborar e impartir el programaele estudios de posgrado a nivel maestría denominado "Maestría enProcuración de Justicia", 12 de febrero de 2008.
39. Poder :t~jecutivo del Estado de Oaxaca, Convenio de colabora-ción para la realización ele diversos proyectos de investigación. 18 deoctubre de 2007.
INFORMACIÓN
40. Poder Ejecutivo del Estado de Yucatán, Convenio de colabora-ción para realizar conjuntamente actividades encaminadas a fomentary establecer la vigencia del Estado ele derecho, la modernización delmarco normativo y el respeto a los derechos de los ciudadanos enYucatán, 23 de mayo de 2008.
4 L Secretaría del Medio Ambiente y Recursos Naturales. Conve-nio ele colaboración para la asesoría y realización de un estudio y laplaneación y organización de un seminario sobre derechos humanosy medio ambiente. 8 de noviembre de 2007.
42. Secretaría de Comunicaciones y Transportes. Convenio especí-fico de colaboración para el "Diagnóstico, mecanismo, políticas, es··trategias y propuestas de solución para eficientar la función normati-va en materia de telecomunicaciones de la Dirección General dePolítica de Telecomunicaciones". 24· de abril de 2008.
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44. Suprema Corte de Justicia de la Nación y Benemérita Univer-sidad Autónoma de Puebla. Contrato de coedición para la publica-ción de los libros Sistemas electorales en su contexto y Derecho)' politica en su
de Dieter Nohlen. 30 de agosto de 200H.4,5. Televisión Azteca. S. A de C. V. Convenio específico de cola-
boración para realizar el estudio denominado "Efectos jurídicos, efi-cacia y alcance de la decisión de la Suprema Corte de Justicia de laNación sobre la constitucionalidad de la Ley Federa] de Radio y·felevisión". 28 de junio de 2008.
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4·7. Universidad Multicultural del Caribe, A. C. Convenio de cola-boración en materia ele investigación, docencia, difusión y extensiónacadémica. 4· de marzo de 2008.
48. Universidad Quetzalcóatl, Convenio ele colaboración para laimparticiór, de cátedras en e] programa de Maestría en Derecho Pri-vado. 30 de junio de 200H.
INFORMACIÓN~ ·-1~I-t ¡ I
49. Universidad UNIACC de Chile. Convenio de colaboración pa-ra realizar actividades de investigación, docencia y difusión en el ám-bita ele la cultura jurídica, 13 de mayo de 2008.
50. Universidad Veracruzana. Convenio de colaboración para larealización conjunta del "Primer Congreso Internacional y "SegundoMexicano de Derecho Administrativo", que tendrá lugar en el Puertoele Vcracruz, 11 ele marzo ele 2008.
Héctor Frx-FIERRO*
* Director en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
[sta obra forma parte de! acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
AL MAESTRO IIÉCTOR FIX-ZAIVIUDIO,EN SU ANIVERSARIO DE OROCOMO INVESTIGA.DOR*
El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la lJNA.JVr celebra, aunquecronológicamente algo rebasado, el ciclo de oro del maestro don HéctorFix-Zarnudio como investigador de esta dependencia universitaria. Loconmemora y lo felicita, al mismo tiempo que se conmemora y se felicitaa sí mismo por contar con los servicios de tan ilustre catedrático e investi-gador, quien ha dejado su huella y personalidad indisolublemente unidasa las de su querido Instituto.
En esta ocasión no me voy a referir a ]21 obra académica del maes-tro Fix-Zarnudio, lo cual he realizado en otras oportunidades; ade-más, ello se hará en la presentación de la obra-homenaje. Sólo ex-preso que es uno de los cuatro juristas mexicanos más importantesde! siglo XX, y en la actualidad e! tratadista latinoamericano más re-conocido en el ámbito internacional del derecho. En lo personal, esuno de lOS autores que más cito en mis libros y artículos.
En este ágape, aunque también a ello he aludido en el pasado, meconcentro en Fix-Zarnudio, e! universitario, y finalizo con unas cuan-tas pinceladas de su perfil como persona.
Desde la perspectiva universitaria destacan dos tacetas: prensa-mente como director de este Instituto y como defensor de la Univer-sidad y de sus valores.
Desde 19·15 laboró en el Poder Judicial de la Federación. Por susméritos fue ascendiendo peldaños en dicho poder hasta desempeñarsecomo secretario de Estudio y Cuenta del pleno de la Suprema Corte
" Palabras con motivo del homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio en sus cin-cuenta años corno investigador del derecho, realizado en el Auditorio "HéctorFix-Zamudio" el 4 de septiembre de 2008, en donde participaron el rector de laUNAM, doctor José Narro Robles, quien le entregó al homenajeado la obra en suhonor, en doce tornos. Hicieron uso de la palabra Jorge Carpizo (a nombre del Insti-tuto de Investigaciones Jurídicas de la UNA1VI), el rector y el homenajeado.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado,nueva serie, año XLII, núm. 124,enero-abril de 2009. pp. 479-490
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de Justicia. En 1956 ingresó al Instituto de Derecho Comparado: es de-cir, a este Instituto, como investigador por contrato. En esa categoría, laprincipal obligación consistía en colaborar con las dos publicaciones pe-riódicas, entregando artículos, y fundarnentalmente reseñas bibliográfi-cas y hernerográficas,
1964· fue un año crucial en la existencia y carrera profesional delmaestro Fix-Zamudio, Se acababa de editar su primer libro El juiciode amparo, que fue recibido con comentarios muy halagadores. Teníaya publicados doce artículos, uno de ellos editado por prestigiosa re-vista italiana. Dichos artículos 10 hicieron merecedor el año anterioral premio de la Academia de la Investigación Científica, cuando eracasi imposible que dicho galardón se le concediera a un científico so-cial.
Pues bien, 1964 presenta al joven y maduro jurista una disyuntiva:permanecer laborando en la Suprema Corte en donde le ofrecían unascenso: la Subsecretaría General de Acuerdos del pleno de ese altoTribunal o dedicarse de tiempo completo como investigador en esteInstituto, y así realizar su verdadera vocación.
El maestro no abrigaba duda alguna de lo que quería y anhelaba,ele cuál era su profunda e íntima vocación, pero nunca ha sido egoís-ta. La remuneración en el Poder Judicial Federal era superior a la deinvestigador, e incluso aquella no era generosa en aquel entonces. Almaestro le preocupaba el bienestar de su familia. Decidió consultar ladisyuntiva con una sola persona: su esposa. Dalla María Cristina co ..nocía muy bien al maestro y sin titubeo alguno lo apoyó y 10 alentóa que siguiera su vocación" que ella se arreglaría para que nada falta-ra en el hogar, a pesar de la disminución en la remuneración.
De esta forma, en 1964·, el maestro Fix-Zamudio decidió dedicarseexclusivamente a la investigación y a la docencia en este Instituto yen la insigne Facultad de Derecho de esta Universidad.
Antes de proseguir, quiero rendir un homenaje a doña Maria Cris-tina Fierro de Fix, mujer inteligente, culta, buena y generosa, quientamo apoyó y colaboró siempre con el maestro. Aparte de que cons-truyó una familia feliz y obsequió al maestro con decenios de alegríay bienestar, fue su mayor soporte, consejera y amiga. La existenciadel maestro, e incluso su obra académica, mucho deben a esta mujerexcepcional. Para una parte de los miembros de este Instituto, quie ..
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nes la conocimos, es una persona entrañable con la cual compartimosalegrías y tristezas, esperanzas y decepciones. María Cristina es ennuestras existencias una presencia cariñosa e inolvidable.
Ya tenemos a don Héctor Fix-Zamudio dedicado en cuerpo y al-ma a la vida universitaria. Lo comencé a tratar en 1965. En conse-cuencia, soy testigo de que su rostro y trato irradiaban tranquilidad,serenidad, generosidad, alegría y una voluntad férrea de disciplina la-boral.
En aquellos al10S, los institutos eran diferentes a los actuales, pe-queños, con escasos investigadores. Cada uno de los institutos se alo-jaba en un piso de la Torre de Humanidades, hoy Torre uno. El deDerecho Comparado era uno de los más pequeños, contaba única-mente con cuatro investigadores: tres extranjeros y don Héctor.
En 1966 tocaba la renovación del director del Instituto. A nuestrohomenajeado no le pasó por la mente que él podía ser el siguientedirector, no le interesaba el cargo, había salido de la Suprema Cortepara cumplir su anhelo y vocación de investigar.
No obstante, se planteaba un dilema, debido a la legislación uni-versitaria: aceptaba él ser director o se tendría que nombrar a ununiversitario ajeno al Instituto.
El Instituto había tenido como directores a juristas muy destaca-dos, pero para quienes el cargo era una labor secundaria y marginal,la remuneración era realmente simbólica. En esta forma, mientrasfungieron como directores del Instituto fueron simultáneamente secre ..tario de Estado, director jurídico de Secretaría de Estado, socios dealgunos de los despachos de abogados más prestigiados. El verdaderodirector era entonces el secretario del Instituto, don .Javier Elola,quien cumplía ambas labores con devoción.
Las presiones que recibió el maestro Fix-Zamudio, por parte delpersonal académico y administrativo de esta dependencia universita-
fueron enormes. Al fin aceptó como un sacrificio personal enbien del Instituto. La dirección le absorbía toda la mañana, y las tar-des y parte de las noches las dedicaba a la investigación.
En 1972 terminaba su periodo como director. El Instituto contabacon un número incrementado de investigadores, pero la mayoría eranjóvenes y no reunían los requisitos reglamentarios para tal cargo.
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Como la dependencia se había fortalecido y prestigiado, diversosjuristas apetecían dirigirlo. El maestro Fix-Zarnudio no deseaba ni in--tentaba reelegirse. De nuevo, la disyuntiva de seis año s atrás se volvióa presentar: Fix-Zamudio era reelecto o la dirección recaería en ma-nos de un extraño al Instituto. Con resignación aceptó la reelecciónfrente a la alegría y el entusiasmo del personal académico y adminis-trativo.
La dirección del maestro don Héctor Fix-Zamudio divide la histo-ria de este Instituto en dos etapas muy claras: antes y después de él.Con él comenzó la época de los directores de dedicación exclusiva alInstituto, su crecimiento y fortalecimiento institucional.
En síntesis, en sus doce años como director sobresale que esta de-pendencia universitaria creció de cuatro a veintiocho investigadores,las publicaciones se duplicaron, se efectuaron eventos nacionales e in-ternacionales de especial trascendencia, la Biblioteca creció de talmanera que sus acervos ya no cabían en el pequeño espacio del Insti-tuto, fue necesario conseguir otros; incluso, en el reposo de los atletasdel Estadio Universitario, se adaptaron nuevas y mejores instalacio-nes; varios de sus investigadores jóvenes comenzaron a ocupar algu-nos de los cargos más importantes de la Universidad, y muchos mássalieron al extranjero a realizar estudios de posgrado.
Fue la visión del maestro la que transformó al Instituto: se percatóde que había que formar a nuevos investigadores con rigor académi-co desconocido hasta entonces, desde el dominio de lenguas extranje-ras, metodología científica, así como continuar y fortalecer la tradi-ción del derecho comparado, perspectiva con la cual se habíafundado la dependencia. En una palabra, abrió las puertas amplias yanchas a toda una generación de aún estudiantes de nuestra queridaFacultad de Derecho. Lo anterior puede parecer normal en nuestrosdías, entonces fue realmente revolucionario. Para que se pueda cali-brar este hecho, resalto que en todo el sector de los institutos de Hu-manidades se encontraba únicamente un becario. Varias de sus deci-siones las podemos calificar como visionarias y audaces, incluso ennuestros días.
De una de ellas, yo me beneficié directamente. La narro porqueme parece paradigmática del director Ex, y confirma plenamente misanteriores aseveraciones. En 1967 cursaba el quinto a110 de la carrera
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de leyes. Una mañana de agosto de aquel año, el director Fix-Zamu-dio me citó a su despacho y sin preámbulo alguno me preguntó sime interesaba auxiliarle como secretario del Instituto, entonces sóloexistía uno que desempeñaba tanto las labores académicas como lasadministrativas. De inmediato le contesté que sí. Me vio tan entusias-mado que me serenó: él tenía que hacer la proposición a la Rectoría,y si se me aceptaba, el nombramiento era del jefe nato de la Univer-sidad. Verán ustedes la audacia del maestro Fix-Zamudio.
Se puede considerar que en aquellos años era posible designar aun estudiante como secretario de un Instituto, porque la Universidady los institutos eran muy diferentes a los actuales. En parte sí es cier ..to, pero también lo es que en aquellos afias la decisión del directorFix ..Zamudio era inusitada y excepcional.
La propuesta al rector era un formalismo que se hacía personal-mente ante el secretario general de la Universidad. El maestroFix-Zarnudio así procedió. El secretario general me conocía bien, meelogió y le expresó al maestro que su propuesta no era adecuada, envirtud de que yo aún era un estudiante. El maestro argumentó queestaba terminando la carrera y pronto me recibiría. El intercambiode opiniones prosiguió y el secretario para dar la audiencia por ter-minada le expresó "presente otra propuesta y de inmediato se laapruebo". El maestro le respondió que no contaba con ningún otrocandidato y que solicitaba que el rector o él designaran al secretariodel Instituto y con gusto lo aceptaría. El secretario general, al ver lafirmeza del maestro, todavía lo interrogó si no tenía ninguna dudasobre dicho nombramiento, en virtud de que el maestro y el rectoriban a ser muy criticados, especialmente el rector, con quien me uníaun parentesco lejano, pero reconocido y público. El maestro insistióen que sólo tenía un candidato y ninguna duda al respecto. Entoncesel secretario general le dijo: ¡adelante doctor! Voy a informar al rec-rol' y en unos días más le enviamos el nombramiento de Carpizo.Déjenme que les termine de contar este episodio. Ciertamente, elmaestro salió del quinto piso de la torre de la Rectoría, por un lado,contento con el resultado de la audiencia y, por el otro, preocupadode que el rector fuera a ser criticado por su propuesta, especialmenteen esos afias tan difíciles en nuestra Casa de Estudios.
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Decidió ir a contarle lo acontecido al entonces coordinador deHumanidades, don Rubén Bonifaz Nuria" con quien yo había colabo-rado, en virtud de que en esa Coordinación laboré al lado del insignemaestro don Mario de la Cueva y de don Rubén. Este se rió muchode la entrevista y le extornó al maestro que no se preocupara. En lasiguiente sesión del Consejo Técnico de Humanidades, don Rubénpropuso, y fue aceptado unánimemente, felicitar al director del Insti-tuto de Derecho Comparado por la acertada propuesta de designa-ción de secretario de esa dependencia. Si iba a existir alguna crítica,la misma quedó ahogada. Así es el maestro Fix-Zamudio, suave en laforma, firme como el acero en sus decisiones y convicciones, directo,sin subterfugios, claro y diáfano como el agua que ya no se conoceen esta metrópoli.
Lo primero que me manifestó el director Fix-Zamudio fue que ibaa colaborar con él en un extenso y ambicioso programa de prepara-oción de investigadores. Invitaríamos a los estudiantes más distinguidosde nuestra Facultad de Derecho para que concursaran para obtenerbecas de investigación. (¿)lienes mostraran dotes académicas, respon-sabilidad y vocación, se les apoyaría para cursar estudios de posgradoen el extranjero. Así se procedió e ingresó al Instituto la primera ge-neración de becarios, muchos de ellos de una gran brillantez y que sehan distinguido en la investigación, la docencia, el servicio público yel universitario.
Este es el precedente de toda una tradición en el Instituto: formara muchos jóvenes cuidando con esmero su preparación académica.Esta es una de las claves del éxito tan particular de esta dependenciauniversitaria, de la cual han egresado decenas de funcionarios univer-sitarios y públicos que han ayudado a crear y fortalecer institucionesuniversitarias y nacionales. Y a pesar de esa sangría, hoy el Institutocuenta con dos magníficas generaciones de investigadores jóvenes,muy bien preparados, serios académicamente y con visión social.
Esta gran fuerza académica, esta sabia nutricia, esta columna ver-tebral del Instituto nació, como se los he narrado, gracias a la visiónde avanzada, entonces académicamente revolucionaria, del maestrodon Héctor Fix-Zarnudio, y afortunadamente este ejernplo y tradiciónha perdurado desde entonces, se ha fortalecido y los frutos para J\Ié-
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xico, para nuestra Universidad y para nuestro Instituto son espléndi-dos y magníficos>
En varias ocasiones, distinguidos investigadores le han reconocidoal maestro Fix haber creado el primer y los subsecuentes programasde preparación del personal académico para la investigación en dere-cho. Con la modestia que le caracteriza, algo semejante al sabio So-Ión, replica que fue sólo una consecuencia del programa implantadopor el rector Ignacio Chávez. Cuando lo he escuchado, de inmediatomanifiesto mi desacuerdo.
Para mí, el rector don Ignacio Chávez representa parte de 10 me-jor de la Universidad y uno de los científicos mexicanos más ilustres,así como un gran humanista, a quien quiero y admiro; además, gocéde su amistad cercana.
Empero, el programa del maestro Chávez fue diverso y paraafrontar los problemas urgentes en aquel entonces. Yo me refiero afinales de 1967 Y principios de 1968, en tiempos del rector BarrosSierra. El programa del maestro Chávez fue dirigido principalmentea jóvenes profesores y a la docencia, no a estudiantes-becarios para lainvestigación, cuando menos no en Humanidades. El maestro Fix-Za-mudio al proponer su programa al director general del Personal Aca-démico planteaba algo novedoso: becas para estudiantes y para la in-vestigación en Humanidades, que eran casi inexistentes. Fue él quienconvenció al director general, y soy testigo de ello. El ejemplo de esteInstituto se propaló a los otros de Humanidades. Este es un méritogrande del maestro Fix, Maestro con lVI mayúscula, que todos le re-conocernos y agradecernos>
Su programa es la raíz y el tronco, la vitalidad y la fortaleza deesta dependencia universitaria que rejuvenece con cada nueva gene-ración de becarios, técnicos académicos e investigadores, cada díamejor preparados, con herramientas, instrumentos y métodos pararealizar una espléndida labor, tanto individual como colectiva, tantodisciplinaria como inter y multidisciplinaria de investigación. La ge-neración del maestro Fix y la generación de la cual formo parte tene-mos fe en el porvenir de este Instituto, debido a la calidad académicade su joven personal.
En este Instituto convivimos diversas generaciones, con ideologíasdiferentes, con vtsiones incluso enfrentadas de la existencia, pero nos
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une el amor a la Universidad y al Instituto, el valor de la academia,el servicio a nuestro país con los medios e instrumentos que nos sonproplOs y que son los académicos, entre los cuales destaca la críticarazonada.
Por esta razón, el maestro Fix-Zarnudio sostiene que formamosuna fraternidad académica. Yo creo que sí, y ojalá así continúe pormuchos decenios. En esta fraternidad, él es el pater familiae, es el pun-to de unión de las diversas generaciones. Él representa el respeto aca-démico y humano que todos nos debemos y guardamos entre noso-tros. Él personaliza la excelencia académica con proyección socialrn ¡t~ -t' r'dr'" ouerernos ,,,1.", nzar -ól p, l: estrella 1)··)1·"r el" esta depen--1...•.- ._,_ •._,~ "I. - '-'.J_ '- (.Á.\ ..A--,"_L J_o J.~~_ •..."J .0" ~ •. - - 1 C ...(.Á_ C, _. C, \...--
dencia a la cual tanto ama, la que tanto le debe, como todos los quecon orgullo trabajamos en estos cubículos, salas y laboratorios jurídi-cos.
Aunque podría extenderme, dedicaré" debido a que hay mucha te ..la de donde cortar, sólo unos cuantos párrafos sobre la labor delmaestro Fix ..Zamudio como defensor de la Universidad y de sus va-lores.
En estas décadas, nuestra Universidad ha sufrido embates y ha te ..nido graves problemas. El maestro Fix-Zamudio es siempre una delas personalidades a quienes los rectores y otras autoridades universi-tarias recurren para escuchar sus opiniones y criterios, siempre pon-derados, argumentados y equilibrados.
Se conoce que expresará exactamente lo que piensa y que 10 únicoque lo motiva es la defensa y el bien de la Universidad, que está muylejos de vanidades, egoísmos o intereses personales o de grupo. Po-dría dar testimonio de diversas actuaciones del maestro Fix-Zarnudioque fueron de especial trascendencia para nuestra Universidad, o po ..dría decir para la Universidad, porque la nuestra es la Universidadde México, de la nación, de lo que hemos sido, somos y proyecta-mos ser.
No obstante, me concretaré a un episodio, acontecido en los mesesfinales de 1972, durante el conflicto laboral que entonces vivió nues-tra Universidad.
Al maestro Fix no le agrada la ostentación ni el lucimiento perso-nal. Sólo habla en público cuando es adecuado y necesario.
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En aquellos meses de 1972, el rector González Casanova le encar-gó a un grupo de juristas, de hecho el jefe era el maestro, la redac-ción de un proyecto de reformas al Estatuto General en aspectos la-borales. Era la forma en que el rector pensaba resolver el conflicto.El proyecto se iba a discutir en una sesión del Consejo Universitarioen el Auditorio "Simón Bolívar". La sesión se volvió caótica, no seescuchaba a nadie y había incluso el peligro de agresiones físicas, ycuando la Universidad y su rector se encontraban solos, absolutamen-te solos, Fix-Zamudio se levantó, y con voz fuerte y potente, que nose le conocía hasta entonces, defendió el proyecto, defendió a su Uni-versidad y a su rectal'. Los presentes estaban asombrados. El Fix bon-dadoso, el Fix cien por ciento académico, el Fix amable y concilia-dor, estaba en pie de lucha, con coraje, con indignación. Estabadefendiendo a la Universidad Nacional con sus armas: su mente cla-ra, sus conocimientos y su gran amor por ella.
Cuando la Junta de Gobierno aceptó la renuncia del ilustre soció-logo González Casanova, dos universitarios, por disposición del Con-sejo Tlniversitario y ele la Junta de Gobierno, fueron los responsablesde dirigir las negociaciones laborales: Héctor Fix-Zamudio y VíctorFlores Olea. Ambos hicieron un magnífico trabajo por el bien de laUniversidad. Lo realizaron con gusto, sin importarles sus personas,prestigios o intereses, sólo pensaron en su y nuestra Universidad.
En los años que sirvió a la Universidad en la Junta de Gobierno,se distinguió por su ecuanimidad, ponderación y su idea de que hayque designar a los mejores más allá de simpatías personales.
Este es el Fix-Zamudio, universitario, director visionario, inclusorevolucionario, y no conozco si este adjetivo le guste, pero lo es, y loes también en sus investigaciones y en las instituciones nacionalesdonde ha colaborado en su creación. Es el director Fix-Zamudio,aliento y cimiento de la juventud, formando investigadores y genera-ciones con excelencia académica y visión social.
Este es el Fix-Zarnudio, universitario, quien ha defendido a suUniversidad y sus valores, con valentía, convicción, energía y entregainfinitas.
Fix-Zamudio, universitario total. Fix-Zamudio universitario deahora y de todos los tiempos.
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Perrnitaserne dibujar algunos esbozos raplGOS del maestro Fix-Za-mudio corno ser humano. Como persona nunca ha conocido el senti-miento de la envidia, ni los celos profesionales. Siempre supo cómoquería esculpir su existencia y lo ha realizado plenamente, con voca-ción inmensurable e inamovible. No le ha interesado el oropel. Gene-ralmente los altos cargos y distinciones atraen. Le han ofrecido múlti-ples y, con humildad, los ha declinado. Menciono sólo algunos: tresveces ministro de la Suprema Corte de Justicia, secretario general delConacyt, coordinador de Humanidades y, el último, fue el de coordi-nador del Gabinete de Seguridad Nacional del presidente VicenteFax. En este último episodio, la insistencia para que aceptara Uegóincluso a ser molesta. Me parece estarlo viendo cuando me lo conta-ba. Los ojos le brillaban y con una sonrisita a flor de boca, sólo medecía: "[Irnaginese usted! ¡Imagínese usted! A mí, coordinando al se-cretario de Gobernación, al procurador, al secretario de la DefensaNacional yana sé a cuantos más. Es una locura. ¡No se van a dejarcoordinar, y yo soy el menos indicado para ello!". Como en muchasocasiones, resultó profeta. Y ello me consta. Siempre estuvo persuadi-do de que su labor y su vida es la investigación jurídica y a ella hadedicado su existencia, con talento, constancia, amor y entrega infini-ta. Desde esta Universidad y este Instituto ha servido esplendorosa-mente a México; para ello no necesitó ocupar cargo político alguno.
Su vida la enriquece con diversas aficiones: es un gran melómano,goza de la buena mesa y el buen vino, le fascinan las películas anti-guas y ha sido un viajero incansable.
Recuerdo que en varios viajes 10 aq uejaron viejas dolencias de vér-tebras lumbares y 'lárices. A veces lo vi casi doblado por el dolor. Enuna ocasión, en Quito, introdujo el pie en una coladera y sangrabaal sacarlo. Sin embargo, ni un gesto ni palabra de queja. Siguió ca-minando con dificultad y se negó a regresar al hotel. Traigo a cola-ción este episodio porque pinta su carácter estoico, recio, acostum-brado a enfrentar los altibajos de la existencia con reciedumbre, sinlamentos sino, al contrario, con serenidad. Es todo un personaje delmundo clásico en el siglo XXI.
Este carácter lo completa con su bondad, ha ayudado a todo aquelque ha podido. Algunos han correspondido con ingratitudes, bajezas
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y traiciones. A pesar de ello, nunca se refiere a los episodios negati-vos ni se expresa mal de nadie.
No obstante, es un gran conocedor del alma humana y de las per-sonas, sabe valorar muy bien a cada quien y, sin filias ni fobias, si sele pregunta en privado y por alguna razón importante, su criterio so-bre algclien, lo expresará con mesura, pesando cualidades y defectos.Su bondad infinita nunca ha opacado a su recta razón.
El maestro Fix es un estupendo charlista, de ironía fina, divertido,que ameniza la conversación con múltiples anécdotas y recuerdos.Platicar con él es una delicia y las horas corren sin que uno lo note.
Sabe cultivar el don de la amist.ad.Es constante en sus cariíios,Con agrado realiza cualquier sacrificio por un amigo, especialmentesi éste se encuentra en situación difícil.
El maestro Fix es un ser que sabe darse y se ha dado totalmente asu familia, a sus amigos" a sus discípulos, a tantos y tantos que hanrecurrido a él para escuchar un consejo, un criterio jurídico o a soli-citarle la dirección de una tesis.
En lo personal siempre le estaré agradecido. Mi existencia hubierasido completamente diversa sin la presencia del maestro Fix-Zamu-dio. Es uno de mis mejores amigos, en más ele cuarenta años ele tratocotidiano y constante nunca hemos tenido una discrepancia. Es unade las dos personas que más influyó en mi formación académica y dequien constantemente he recibido incontables dones. Para mí, él losabe y siempre 10 expreso, constituye una de esas pocas y raras arnis-tades que resisten el paso y los avatares del tiempo, y que, como elbuen coñac, meJora mientras más añejo es.
*El personal académico y administrativo de este Instituto bien cono-
ce que usted, maestro Fix, es alérgico a los reconocimientos y a loshomenajes. Recibalo porque, al mismo tiempo, constituye un gran ho-menaje al propio Instituto, a este Instituto suyo que hoy le expresapúblicamente, como en otras ocasiones, especial reconocimiento.
Gracias infinitas por haber construido una fraternidad académicade excelencia al servicio de la Universidad y del país.
Gracias infinitas por constituir usted una fuerza moral al serviciode la academia. Atalaya del Instituto y de sus valores.
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Gracias infinitas porque su ejemplo, su vocación firme y congruen-cia nos fortalecen a todos.
Gracias infinitas porque todos somos beneficiarios de su bondad,su aliento y su apoyo seguro.
Gracias infinitas por obsequiamos su obra jurídica, grandiosa yperdurable.
Gracias infinitas por ser como cs. En momentos como los que viveMéxico, existencias como la de usted alientan, reconfortan y otorganenergía.
Gracias infinitas por su entrega sm fronteras a esta Universidad ya este Instituto.
Gracias infinitas por ser una referencia, firme, valiosa, indestructi-ble de los valores universitarios y de los valores laicos.
Para usted, maestro Fix-Zamudio, las guirnaldas de onva, muyverdes y lustrosas, que se otorgan a quienes al haberse sabido entre-gar, construyeron una obra académica colosal, nutricia de su Casa deEstudios.
Para usted, las guirnaldas de triunfo e imperecederas de nuestroagradecimiento, admiración y cariño.
Jorge CARPIZO*
* Investigador emérito en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y ex rector dela UNAM.
[sta obra forma parte de! acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
PALABRAS DEL DOCTOR JOSÉ NARRO ROBLES,RECTOR DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMADE MtXICO, EN EL HOMENAJE AL DOCCIOR HF:CCfORFIX-Zi\J\1UDIO POR SUS CINCUENTA AÑOSCOMO INVESTIGADOR EN DERECI--IO*
Buenas tardes tengan todos ustedes. Maestro don Héctor Fix-Zarnudio,es un verdadero honor para mí poder acompañarle en este merecido ho-menaje. Señor ministro presidente de la Suprema Corte de Justicia, se-ñor director del Instituto de Investigaciones jurídicas, señor doctor JorgeCarpizo-----amigo queridisirno-r-, seriar director de la Facultad de Dere-cho, señora coordinadora de Humanidades, distinguidos miembros de lafamilia Fix-Fierro, distinguidos ministros, magistrados" investigadoreseméritos, juristas, colegas, alumnos y amigos del doctor Héctor Fix-Za-mudio, gracias por estar presentes en esta oportunidad. Para mí es casiun atrevimiento el tomar la palabra después de las intervenciones quehemos disfrutado.
Han coincidido los participantes en definir a nuestro homenajeadocomo un hombre en todos los sentidos ejemplar, un universitariocompleto y paradigmático, madeja de consistencia, de congruencia,de trabajo y de entrega, hombre sabio y bueno, buen esposo, buenpadre" gran amigo, y tal vez mejor maestro.
Fix-Zamudio es un hombre que le supo decir sí a la universidad, yque le supo decir no a las tentaciones del poder, a las tentaciones dela ostentación, a las propias distinciones personales, como lo escucha-mos tan bien relatado por el doctor .Jorge Carpizo,
Al doctor Héctor Fix-Zamudio se le puede reconocer por su currí-culum, un currículum vasto, con una obra extraordinaria, como laque hoy la Universidad y el Instituto han conjuntado; pero tambiénse le puede reconocer por las responsabilidades que, efectivamente,desechó; aquellas a las que les dijo no, no es mi vocación.
* Realizado en el Auditorio "Héctor Fix-Zamudio" el 4 de septiembre de ~:O()8.
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Un hombre pues que supo decir sí, cuando debía decirlo, cuandodebía atender su vocación y su voluntad, y un hombre que ha tam-bién sabido decir a lo largo de la vida, no.
Es un universitario que ha hecho grandes aportaciones a nuestracasa de estudios. Se han relatado sólo algunas, algunas de las más so-bresalientes pero, sin duda, no todas. Es un universitario que ha con-tribuido a la grandeza de nuestra Universidad, nuestra casa del saber,que es extraordinaria por variadas y poderosas razones.
Uno puede acudir a la historia para explicarse la grandeza denuestra institución. Se pueden, en efecto, encontrar en el pasado mo-tivos que avalan la importancia de la Universidad Nacional. Unopuede pensar también en el papel tan particular que tiene la Univer-sidad en la vida del país, como depositaria de riq uezas, de memorias,de patrimonios de la nación entera, de parte de su historia, de parte desu memoria,
Otras razones de peso para explicarnos la trascendencia de nuestrauniversidad se encuentran en las enormes aportaciones que ha hechoa la vida nacional, en la ciencia, en la tecnología, en las humanida-des, en el arte, en la cultura en la infraestructura, en los servicios desalud, en los servicios educativos.
Sin duda, en muchas de estas y otras áreas se pueden encontrarrazones que den fe de la grandeza de la Universidad Nacional. Peroen el fondo, cuando uno trata de encontrar el denominador comúnde todas ellas, a éste lo constituye el hecho de que ahí han estado losgrandes universitarios, ahí han estado sus grandes profesores y sus gran-des investigadores.
Como en el pasado, uno de esos grandes académicos, de esosgrandes profesores, de esos grandes maestros es, sin duda, el doctordon Héctor Fix-Zamudio, Y no es desde la subjetividad que así 10ponderamos.
Para valorar la excepcionalidad del doctor Fix-Zarnudio, se puedeacudir a su biografía, a su currículum, a su trabajo, a estas obrascompendiadas en 12 tomos, y seguramente a cientos y cientos de ho-ras de clase, de enseñanza; a miles y miles de estudiantes, que directao indirectamente se han formado profesionalmente con el pensamien-to y con el ejemplo de Héctor Fix-Zamudio.
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Otra manera de medir su excepcionalidad es esa ejemplar consis-tencia, que hoy con modestos réditos, pero efectivamente, el Institutoy la Universidad cumplen su responsabilidad de distinguir. No secuentan fácilmente los ejemplos de grandes profesores que hayan de-dicado más de 50 años de entrega, de trabajo, de sacrificios a la Uni-versidad NacionaL
Para asomarse a comprender la excepcional trayectoria del doctorFix-Zamudio ya se han mencionado en las intervenciones algu-nos nombres extraordinarios, que fueron los maestros que formaronal doctor Héctor Fix-Zamudio, en el bachillerato, en la Escuela Na-cional de Jurisprudencia, en el propio Instituto de Derecho Compara-do y en su vida profesional.
Pero, también, podemos encontrar magníficas manifestaciones deésta en los ejemplos de sus alurnnos r-r-muchos de ellos aquí presen-tes, y singularizo a Jorge Carpizo lvIcGregor--- quienes reconocenque le deben buena parte de su formación, y a quien lo identificancomo el ejemplo que les pernitió encontrar una vocación y seguir unaruta productiva.
Podría ahondar en otros ejemplos y elocuentes argumentacionesque aquilaten su trascendencia, pero quisiera simplemente decir doscosas más. La primera, la Universidad Nacional, esta nuestra univer-sidad, la de hoy en día, no sería la misma si no hubiéramos tenido, ysi no tuviéramos hoy, al doctor Héctor Fix-Zarnudio.
La segunda es una reflexión que me motiva el ver este auditoriocon la importante presencia de todos y cada uno de ustedes, hombresy mujeres investigadores y profesionales de las ciencias jurídicas, hu-manistas, y muchos otros profesionales.
Sin duda, la excepcionalidad del doctor Héctor Fix-Zarnudio tieneque ver también con esta gran capacidad de convocatoria, de poderreunirnos a todos el día de hoy, para estar junto a él y decirle: laUniversidad le tiene muchas arras encomiendas y tareas.
Larga vida al maestro Ex, es usted un ejemplo, una obra quesiempre estará con todos nosotros.
[sta obra forma parte del acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
PALABRAS DEL DOCTOR HÉCTOR FIX-ZAMUDIOL'.f'T ,,1 T H()·~IL'.f' TAJ L'. Cr)N' 'I()'-I~I\T() 1-)L'. cU·S (" IN' C'"lTV ;,\YI-'A_L.l.~ ,~, l_, _. _ 1.\/ _L.l.~.i""\ _L. ~..A\.....,_ :lv _ .__ ! _ _L. ,,) I t.. _,L.: )J.~.iJ~ _
A.Nos COMO INVESTIGA.DOR DEL DERECHO*
Señor doctor José Narro Robles, rector de la Universidad NacionalAutónoma de México
Señor ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia, presidente de la SupremaCorte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal
Doctora Estela Morales Campos, coordinadora de HumanidadesDoctor Héctor Fix-Fierro, director del Instituto de Investigaciones
[urídicasDoctor Ruperto Patiño Manffer, director de la Facultad de DerechoDoctor Jorge Carpizo, ex rector de nuestra Universidad e investigador
emérito de este InstitutoPersonal académico y administrativo del InstitutoMiembros de mi familiaAmigos todos
Debido a la fuerte emoción que me embarga, sólo puedo pronunciar eneste momento, y con cierta dificultad, unas palabras de inmensa gratitudpara este Instituto, que ha sido mi casa por tantos años, y para todos losque asisten a esta ceremonia.
Por este motivo voy a distraer su atención por pocos minutos, yaque es muy complicado explicar mis sentimientos en este momento yen esta reunión en la cual se me ofrece un homenaje debido a unosméritos exagerados que ustedes me atribuyen, pero que estoy lejos demerecer. Tal vez la única cualidad que puedo señalar es mi persis-tencia en la vida académica, la cual tampoco puede considerarse co-mo una contribución extraordinaria, ya que lo único que he hechoen estos años es cumplir con mis obligaciones de investigación, queademás he realizado con agrado y por vocación.
* Ciudad Universitaria. 4 de septiembre de 2008.
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Al escuchar las frases laudatorias para mi persona por parte de unamigo de tantos años, el distinguido constitucionalista mexicano JorgeCarpizo, me dio la impresión de que se refería a otra persona a laque no reconozco debido a que sus palabras son el resultado de unaamistad de muchos años. Es ya conocido que los verdaderos amigos,en especial los más cercanos, suelen exaltar las pocas cualidades quese pudieran tener y minimizar los defectos que, por lo que a mí res-pecta, esos sí los conozco bien.
Al señor rector de nuestra Universidad le expreso mi reconocí-miento por haberse dig-nado, no obstante su abrumadoras ocupacio-nes, presidir esta ceremonia tan importante para el que habla" debidoa que me permite recordar los acontecimientos que me ha tocadopresenciar y participar durante medio siglo" en esta Universidad y eneste Instituto, algunos muy gratos, otros difíciles, y algunos más dolo-rosos" y que se agolpan ahora en la memoria. He tenido el privilegiode haber vivido junto con usted como destacado y ameritado univer-sitario que es, algunos de esos momentos, y en ellos usted ha demos-trado su devoción por esta Universidad, a la que ahora dirige congran dignidad y acierto.
Quedará muy grabada en mi memoria esta ceremonia que consti-tuye la culminación de una modesta carrera universitaria, y en ellapermanecerá los pocos años que me quedan de vida, ya que en estedía cumplo ochenta y cuatro años de juventud prolongada. Decía elgran escritor irlandés Bernard Shaw, que la juvent.ud no depende dela edad física, sino de nuestros sentimientos, y lo afirmo aun cuando,de acuerdo con los franceses, debo considerarme como tres agé. Suelodecir, y ahora lo vuelvo a señalar, que ya tengo el boleto aéreo parael viaje definitivo y que únicamente falta la confirmación del asiento,que espero que no sea tan incómodo como los de clase turista en losvuelos actuales, que constituyen la versión actual del cruce de la la-guna Estigia en la barca de Carente, según recuerdo de las clases deliteratura que impartía el ameritado maestro don Erasmo Castellanos(¿pinto.
Con anterioridad a mi ingreso, en 1964·, como investigador de ca-ITera en el entonces Instituto de Derecho Comparado de México deesta Universidad, debo mencionar que desde 1956 formé parte delmismo Instituto como investigador por contrato. Antes tuve el privile ..
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gio de ingresar en un cargo administrativo modesto en la SupremaCorte de Justicia en 194.5. Los casi veinte años que permanecí en elPoder Judicial de la Federación fueron sumamente útiles para mi for-mación práctica. Posteriormente, ya obtenido el título profesional, se-gui prestando servicios como funcionario judicial federal y concluímis actividades ahí siendo secretario de Estudio y Cuenta en el Plenode la misma Suprema Corte. Recuerdo esa época con nostalgia, puesentonces creía que mi vocación era la carrera judicial, pero mi con-tacto con los profesores del exilio español desde mis últimos afios depermanencia en la entonces Escuela Nacional de Jurisprudencia, mehizo dudar sobre mi verdadera vocación, ya que descubrí que me in-clinaba paulatinamente por la investigación jurídica. Por lo anterior,mi dedicación a las actividades académicas fue tardía, ya que mi pri-mer artículo lo publiqué a los treinta y tres años, cuando muchos deustedes se iniciaron en la vida académica con anterioridad.
Pero aun cuando este Instituto me festeja, puedo afirmar que sefesteja a sí mismo, pues sin el concurso de todos ustedes no me hu-biera sido posible realizar todos mis proyectos académicos. Siemprehe tenido la colaboración y el apoyo tanto del personal académicocomo del administrativo. Varios de los estudios que he realizado enrealidad no han sido individuales sino colectivos y, por ello, cuandohe recibido distinciones he señalado que los recibo no como personaindividual, sino como un integrante de un Instituto universitario, acuyo personal siempre he considerado y sigo considerando como unaverdadera fraternidad, a pesar de que este Instituto ha crecido tantoy es tan diferente del pequeño Instituto que me tocó dirigir. Lo ante-rior no significa que todos los integrantes tengan las mismas convic-ciones morales, religiosas, sociales o políticas, sino, por el contrario,como corresponde a una auténtica Universidad, es un Instituto quese ha formado y se forma por un conjunto heterogéneo de personas,pero unidas todas por una concepción común respecto de las institu-ciones académicas y de nuestra Casa de Estudios.
Ya que mi querido amigo Jorge Carpizo me atribuye haber co-menzado en este Instituto el programa académico que inició, conotra orientación, nuestro gran rector, el doctor Ignacio Chávez, pue-do afirmar que ese programa no fue un logro personal, sino el resul-tado del patrocinio firme del también InsIgne rector Barros Sierra, a
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quien le tocaron tiempos muy tempestuosos, pero que pudo superarcon gran habilidad, serenidad e inteligencia. En esa labor debo men-Clonar la invaluable amistad y apoyo del jurista Miguel GonzálezAvelar en su calidad de director del Profesorado, como se denomina-ba entonces la actual Dirección General del Persona] Académico, yde mi estimado compañero desde la Escuela Secundaria NúmeroCuatro, e] e historiador Lucio Cabrera, que dirigía entonces elprograma de becas al extranjero.
Quiero ahora hacer mención de dos personas muy queridas aquienes debo mi dedicación a la vida académica. En primer lugar, a miadorada esposa María Cristina, quien me acompañó durante muchosaños y quien consideraba mi coautora académica, no en el sentido deque hubiese colaborado directamente en los libros y artículos que es-cribí, ya que era historiadora, sino por medio de su devoción, apoyoy cariño, sin los cuales no me hubiera sido posible persistir en misactividades universitarias. La siento presente espiritualmente en estosmomentos, pero me ha resultado muy dificil vivir sin ella durante loscinco años posteriores a su partida definitiva, precisamente en estemes de septiembre. Recuerdo una frase que me ha quedado grabadaen 10 más íntimo de mi ser. ¡\E muy querido amigo y eminente cons-titucionalista español Pedro de Vega, recordó en la elocuente Laudatioque pronunció en la ceremonia en la que se me confirió el Doctora-do Honoris Causa por la Universidad Complutense de Madrid, quepara el gran filósofo español Ortega y Gasset, e] hombre es él y sucircunstancia, y por eso dijo que la circunstancia de Héctor Fix-Za-mudio se llamaba María Cristina, y afortunadamente estaba presente.
Por otra parte, debo expresar mi sentido agradecimiento a mi fa-milia, a mis hijos, entre los cuales cuento actualmente a mi yerno y ami nuera, hijos que cuando se estaban formando, juma con mi espo-sa tuvieron que hacer sacrificios económicos y padecer mi ausenciaen el tiempo que debí haberles dedicado, impedido como estaba pormis actividades universitarias. Pero además, al fallecer mi esposa, hanintensificado aun más su apoyo y compañía, haciéndome más sopor-table su ausencia. Tengo el orgullo de que mi hijo Héctor sea actual-mente el director de nuestro Instituto y" por lo tanto, mi jelt?, peroademás que haya sido designado experto asesor del actual Consejo deDerechos Humanos de las Naciones Unidas en G-inebra, Suiza" cargo
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que es equivalente al que tuve por varios afias en la entonces Subco-misión de Protección de los Derechos Humanos en la misma ciudad.'También expreso mi agradecimiento a mis nietos que son la alegríade mi senectud.
La otra persona decisiva en mi vocación universitaria fue mi padreacadémico, el insigne procesalista español don Niceto Alcalá-Zamoray Castillo, quien orientó mis estudios de derecho procesal en formadefinitiva y brillante, y además me apoyó decididamente en los pri-meros pasos académicos y me admitió como colaborador hasta su re-torno a España en 1976, después de treinta arios de permanencia ennuestro país, en el que formó una gran escuela de discípulos" para elevidente progreso de esta disciplina en México.
Finalmente, quiero darle gracias a Dios por haberme permitido vi-vil' una vida plena, aún en sus momentos difíciles y complicados, laque he compartido con amigos y compañeros que me han demostra-do y demuestran un gran afecto. Tengo la convicción de que la ri-queza en la vida no se encuentra en posiciones, honores o fortunaeconómica, sino en contar con la compañía de personas tan queridas.
[sta obra forma parte del acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
DISCURSO DEL MINISTRO GUILLERIVrO 1. ORTIZMAYAGOrnA, PRESIDENfE DE LA SUPREMACORTE DE JUST'ICIA DE LA NACIÓN, CON MOTTVODE U\ PRESENTACIÓN DE LA OBRi\ L4 CiENCIADEL DERE'CHO PROCE'SAL CONSTiTUCIONAL. E'STUDIOS}<,JV HOiY1E/VA]E A HÉCTOR HXc~4i\;lUDIO*
Señoras y señores:
Estamos convocados en esta sede del Instituto de Investigaciones Jurídi-cas" de la máxima casa de estudios, para dar continuidad al homenaje deuno de los grandes cultivadores de la ciencia y la docencia jurídicas: eldoctor Héctor Fix-Zarnudio.
Desde aquél primer libro sobre el juicio de amparo, publicado en1964,,1 don Héctor se ha dedicado a la explicación y al enriqueci ..miento del derecho y de las instituciones jurídicas más importantes.
Su espíritu crítico, inquieto, dispuesto a encontrar y ordenar con-ceptos bajo una lógica siempre avocada a la explicación, supo hacerviajar sus ideas y pensamiento a través del tiempo y el espacio:
Generaciones enteras de abogados y juristas aprendieron derechoen sus textos. Los programas de estudio de las escuelas y facultadesde derecho del país encontraron en su obra r-r-más que Íihros-: unaguía para crear un lenguaje común para la disciplina jurídica.
Las ideas no tienen fronteras. Sus páginas y conferencias viajaronfuera de México, con incansable vocación docente, y también con elánimo de someterse al escrutinio académico que forja a los pensado-res universales.
* Efectuada en el Auditorio Héctor Fix-Zarnudio el 4 de septiembre de 2008. Enla presentación participaron, en su orden: Guillermo 1. Ortiz Mayagoitia, Jorge Car-piza, Diego Valadés, Domingo Garda BeJaunde, Héctor Fix-Fierro, Arturo ZaldívarLelo de Larr-a y Eduardo Ferrer Mac-Grcgor. Al final tomó la palabra el homena-jeado.
Fix-Zarrludio,Héctor, Fl de amparo, México. Porrúa, 1964,.
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Con admiración y respeto, diversos autores atribuyen a la autoríadel doctor Fix-Zamudio, el primer estudio sistemático sobre el dere-cho procesal constitucional. 2 Primero -más que por fecha- por elorden lógico en que se ha desarrollado la construcción y la explica-ción del orden jurídico nacional.
¿("[ué mejor homenaje a don Héctor que un monumento impreso,erigido en doce tomos de mil fojas cada uno? Si multiplicamos estosnúmeros, por los mil ejemplares impresos de esta nueva obra, llegare-mos a un total de 12 millones de hojas, todas dedicadas al doctorFix-Zamudio.
En su estructura de 46 capítulos, se cincelaron las expresiones de4·33 autores de 37 nacionalidades; entre las firmas, van las de ochoministros de la Suprema Corte de.J usticia de la Nación.
Hoy develamos esta pieza; esta obra colectiva coordinada por losdoctores Ferrer y Zaldívar, como merecido tributo a la escuela jurídi-ca que lleva por nombre "I--Téctor Fix-Zamudio".
¿Para qué escribe un abogado? ¿Qué motiva la pluma del juristaque decide indagar, exponer y proponer en páginas, lo que el dere-cho es o debiera ser? Si se me permite la paráfrasis, hoy veo en estaobra -don Héctor-e- el engrose de las deliberaciones y las disertacio-nes de la ejecutoria de su vida.
y pregunto: ¿por qué un juez escribe explicaciones en sus senten-cias? La respuesta se halla en un círculo virtuoso que se explica de lasiguiente manera:
Las interpretaciones y criterios jurisdiccionales aspiran a convertir-se en doctrina. Procuran hallar lugar en la mente de los pensadores,y ser parte de los referentes intelectuales que dan cauce al avance dela ciencia jurídica.
La doctrina, por su parte, aspira a ser sentencia y ley. El pensadordescribe, pero al hacerlo prescribe también, y propone sus criterioscon la convicción de que pasarán del libro al código, y de la cátedraal expediente.
En ese punto nos encontramos prácticamente todos los aquí reuni-dos, doctor Héctor Fix-Zarnudio: en la convicción, desde nuestrasdistintas actividades, de dedicar nuestra vida y nuestro trabajo a la
Ferrer Mac-Grcgor, Eduardo, "Semblanza del maestro Héctor Fix-Zarnudio".
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constante evolución de nuestro orden jurídico, y sobre todo, a meJo-rar sus resultados y beneficios para la sociedad.
Los mexicanos conocen y reconocen su sistema de derecho, funda-mentalmente a través de la actividad de las instituciones públicas, através de la práctica de los abogados, y mediante las explicacionesacadémicas.
Los depositarios del Poder Judicial de la Federación compartimoscon los forjadores de la ciencia jurídica el propósito de consolidar aMéxico como un Estado de derecho, y de convertir el saber jurídicoen cultura, para que se manifieste en las aulas, en la jurisprudenciay en los textos, y sobre todo en la convivencia de todos lOS días, conel deseo de que los más valiosos principios jurídicos sean una formade vida para la sociedad.
Por eso escribe el pensador, y por eso escribe el Juez, para trans-mitir su convicción por el derecho, para transmitir confianza en elderecho.
Los juristas del siglo XXI sean académicos, políticos, funciona-rios, juzgadores o abogados postulantes- estamos llamados a contri-buir para que el derecho responda a las necesidades de su tiempo, ypara que la justicia se identifique como una voluntad constante y per-petua del gobierno y de la sociedad.
El derecho es -----en cierta medida- el reflejo de la confianza quetiene la sociedad en sí misma. A ello obedece nuestro interés por ex-plicarlo, por transmitirlo y por robustecerlo.
Por eso el monumento es impreso. Porque es más confiable la ra-zón de la letra, que la fuerza del bronce. Porque es más duradera lamemoria que da cuenta del origen de las ideas, que la imagen cince-lada en granito o fundida en metal.
Compartimos con usted el entusiasmo por tener un derecho útil,conocido y benéfico para el control del poder y para la convivenciapacífica y plena de lOS integrantes de la sociedad.
Muy feliz cumpleaños, don Héctor, j y muchas gracias.
Nació el 4 de septiembre de ¡92+ en la ciudad de México.
[sta obra forma parte de! acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
EL MAESTRO HÉCTOR FIX-ZAMUDIO*
La ciencia del derechoprocesal constitucional constituye una obra ejemplar, paraun homenajeado también ejemplar, 4<13juristas de 37 nacionalidades,bajo la inteligente y diligente coordinación de Eduardo Ferrer Mac-Cre-gor y de Arturo Zaldívar, han contribuido a la realización de un recono-cimiento colectivo cuya magnitud no tiene paralelo. La dimensión delhomenaje está en proporción de la magnitud intelectual y moral del ho-menajeado.
Quienes participamos en esa obra lo hicimos para ratificar lo quepor muchos otros medios hemos afirmado a 10 largo de años: nuestragratitud, admiración y cariño por un científico y un ser humano ex-cepcional En mi caso, he tratado de aprender de su ciencia y de suejemplo y seguiré haciéndolo mientras viva; por eso, en el sentidomás literal de respetar a alguien en grado sumo por sus grandes vir-tudes, expreso mi veneración por Héctor Fix-Zamudio.
La obra jurídica del maestro Fix-Zamudio figura entre las más im-portantes aportaciones al derecho público contemporáneo. Su prolífi-ca labor académica comenzó a partir de su laureada tesis de licencia-tura: La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana (1956). Desdeentonces su actividad ha sido incesante. El mismo arlo de su recep-ción profesional publicó un ensayo sobre Calarnandrei ("Las aporta-ciones de Piero Calamandrei al derecho procesal constitucional", enla Revista de la Facultad de Derecho de México, octubre-diciembre, 19:j6),al que siguieron otros estudios: "Algunos problemas que plantea elamparo contra leyes" (1960), "Estructuración del proceso agrario"(196l), "La eficacia de las resol uciones de jurisdicción voluntaria enel derecho mexicano" (1962), "Mandato de seguridad y juicio de am-paro" (1963), "Breves reflexiones sobre la reglamentación de la ju-risdicción voluntaria en el Código de Procedimientos Civiles para el
* Palabras con motivo de la presentación de la obra La ciencia de! derechoconstitucional, en honor al doctor Héctor Fix-Zarnudio, el 4 de septiembre de 200ft
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Distrito y Territorios Federales" en colaboración con Niceto Alcalá Za-mora (1963), y "Lineamientos fundamentales del proceso social agrarioen el derecho mexicano" (1963). En 1963 también dio a la imprenta unamonografía titulada Panorama del derecho mexicano. Síntesis del derecho de ampa-ro, que fue recibida con muy entusiastas comentarios. Antes, había tradu-cido de Piero Calamandrei, Proceso)' democracia (1960), Y de Mauro Cap-pell etti, La Jurisdicción constitucional de la libertad (1961).
Esa fructífera producción habría sido sobresaliente para quien sólose dedicara a la investigación; pero el joven profesor Fix-Zamudiocumplía asimismo con otras responsabilidades. Siendo todavía estu-diante, en 19¿~5 se había incorporado como auxiliar de la Secretaríade Acuerdos de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia: en1956 asumió las funciones de secretario en un Juzgado de Distrito ymeses después desempeñó ese cargo en un Tribunal Colegiado. Entre1958 y 1964" periodo en el cual tuvo una intensa actividad doctrina-oria, fue secretario de Estudio y Cuenta adscrito al Pleno de laSuprema Corte.
En 1964 apareció su primer libro: El juicio de amparo. La obra me-reció, de inmediato, un amplio reconocimiento. Por las profundasraíces de esta institución en el derecho positivo mexicano, la doctrinaespecializada era muy amplia. Innovar en un territorio tan visitadoresultaba una empresa comprometida; pero el conjunto de ensayosque integran el volumen ofreció aportaciones originales que renova-ron los conocimientos sobre la materia. El esfuerzo de años de traba-ojo, que culminó con esa obra, le valió para recibir, en 1963, el Pre-mio de la Academia de la Investigación Científica (hoy AcademiaMexicana de Ciencias) conferido por primera vez a un científicosocial.
La presentación de El Juicio de amparo correspondió al eminente ju-rista Antonio Martiriez Báez. "El lector, decía don Antonio, tiene ensus manos un volumen de excepcional valor"; más adelante abunda-ba en cuanto a la obra y a la personalidad de su autor: "Fix-Zarnu-dio ha sometido al juicio de amparo a un análisis técnico y sistemáti-co, con base en la disciplina científica del derecho procesal Uo que lepermite] lograr con éxito la clasificación ordenada, clara y sencilla delos distintos y complicados temas". Luego el prologuista subrayaba:
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Una cualidad muy digna de ser destacada y que tiene el autor de lapresente colección tan valiosa, es la postura moral de sencillez humanay de probidad científica, que lo aleja de aquella soberbia que tan co-múnmente padecen muchos de nuestros juristas, al no admitir la másleve rectificación a las opiniones emitidas como abogados, como profe-sores o como magistrados,
No podía estar mejor caracterizada la personalidad de quien ha-bría de convertirse en un maestro de muchas generaciones. El perfildel entonces joven profesor Fix-Zamudio, se ha mantenido a lo largode una vida fructífera; la inteligencia y la sapiencia del juristaexcepcional, y los numerosos reconocimientos de que ha sido objeto,no han mellado su natural sencillez, su jovial talante, su esenciagenerosa y afable.
Después de la publicación de esa obra, y luego de recibido el pre-mio de la Academia, el profesor Fix-Zamudio se enfrentó a una dis-yuntiva vital: seguir la carrera académica o continuar la carrera judi-cial, Advirtió que cada una de esas actividades demandaba toda suenergía y entrega, La judicatura le ofrecía un porvenir de triunfosinequívocos. Ser ministro de la Suprema Corte estaba a su alcance,como se pudo corroborar en los años subsiguientes cuando declinó,en diversas ocasiones, el nombramiento que se le ofrecía. La acade-mia, por otra parte, distaba entonces de los estímulos que hoy pre-senta. Los ingresos eran exiguos; los recursos para trabajar, escasos;el reconocimiento social, parco. Era una opción dificil, sobre todopara quien además tenía la responsabilidad ele una familia quecomenzaba a crecer.
Por la trascendencia que la elección significaba para su familia, fuecrucial el apoyo que recibió de su esposa, cuya memoria veneramostodos quienes la conocimos. Muchas generaciones de abogados tene··mos una deuda de gratitud con dofia María Cristina Fierro, porquela firme solidaridad que ofreció a su marido 10 alentó a dar un pasodecisivo: el de trocar las seguridades que le ofrecía la judicatura, porla azarosa vida universitaria. El maestro lo expresó de manera senti-da y elocuente en la dedicatoria ele su obra La protcccum procesal de losderechos humanos ante las jurisdicciones nacionales (Madrid, 1982): "A MaríaCristina, por su aliento en los momentos difíciles de mi vida acadé-
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Tomada la decisión, en 1964· dejó la Corte y se incorporó, comoinvestigador de tiempo completo, al Instituto de Derecho Comparadoque pocos años después, ya bajo su dirección, se convertiría en Insti-tuto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autóno-ma de México. Ese mismo año formalizó también su actividad do-cente, sostenida a lo largo de varios lustros, en la Facultad deDerecho de la misma Universidad. Desde entonces, en el aula y en elcubículo ha podido servir a la justicia. Lo ha hecho de muy diversosmodos: preparando abogados; examinando las normas vigentes y pro-poniendo reformas; ampliando el horizonte de la investigación, facili-tando a los demás estudiosos mexicanos el conocimiento de otros sis··temas jurídicos; orientando, con sus trabajos y opiniones, el sentidode numerosas soluciones para problemas jurídicos e institucionales.
De entonces acá, el maestro ha publicado en México más de unaveintena de libros y cerca de dos centenares de ensayos en revistasespecializadas o en libros colectivos, y casi un centenar de estudios enotros dieciocho países, aparecidos en alemán, español, inglés, italiano,francés, japonés y portugués. Su voz y sus razones han sido escucha-das en muy numerosos foros profesionales, académicos y judiciales dequince países. En sus publicaciones, lecciones académicas, congresosy conferencias, el maestro ha abordado temas concernidos con el de-recho procesal y el constitucional, los derechos humanos, la justiciaconstitucional y administrativa, y la metodología y la enseñanza delderecho. Su entrega al estudio ha sido absoluta, compartiendo su ac-tividad en la Universidad con la realizada en el Colegio Nacional y,durante una etapa de su intensa vida, con la Corte Interarnerica-na de Derechos Humanos, que presidió, y como miembro de la Sub-comisión de Promoción y Protección de Derechos Humanos de laONU.
El maestro Fix-Zarnudio es un universitario por antonomasia. Bajosu dirección el Instituto de Derecho Comparado se transformó enInstituto de Investigaciones Jurídicas, del que ahora es investigadoremérito. Puede decirse, sin hipérbole, que es el creador del modernoInstituto, pues fue durante su inolvidable gestión, de doce fructíferosaños, que se amplió la planta académica, se fortaleció la actividadeditorial, se abrieron las puertas del Instituto a la primera generaciónde becarios (entre quienes tuve el privilegio de.formar parte), y se
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apoyó la formación de investigadores en el extranjero. Luego, comomiembro de la Junta de Gobierno de la Universidad, el maestro fueun vigoroso defensor de la integridad institucional y de sus libertadesacadémicas.
Qjricnes promueven tesis en torno a la justicia rara vez se apartande la visión que nutre su propia experiencia. Unos piensan desde laperspectiva del Estado, y conciben a la justicia como una forma ra-cional de estructurar y ejercer el poder; otros lo hacen desde el hori-zonte ele una posición política o ele una convicción ideológica; unosmás elaboran sus propuestas a partir de responsabilidades profesiona-les" ya como postulantes de la abogacía, ya corno juzgadores, ya co-mo docentes. Todas esas circunstancias son relevantes, y todas laselaboraciones que de ellas derivan pueden ser valiosas. Pero hay unaposición menos frecuente, sin duda más completa, que es la del juris-consulto, situado al margen de los intereses" afinidades o cornprorni-sos que matizan la concepción del derecho. Es el caso de HéctorFix-Zamudio.
Los hombres como Héctor Fix-Zamudio se convierten en claves desu tiempo. Una sociedad necesita de paradigmas cercanos, tangibles,dialogantes, Además de las lecciones de la historia, que nos traen lasvoces vivas de los hombres de ayer, requerimos de quienes hoy noshablen de los problemas presentes. Es cierto que el maestro Fix-Za-mudio suele dirigirse a quienes entienden su mensaje de conocedorde la ciencia jurídica; pero aún quien no está familiarizado con esadisciplina, sabe ver en él, al dueño de una vocación al servicio deuna convicción. El maestro no fue al derecho para procurar hallaz-gas que lo caracterizaran como un gran técnico ------merojurisperito--sino para resolver los problemas de fondo que 10 preocupan: cómotener una mejor justicia, rarea del magno jurisconsulto. Su actividadse ha orientado hacia dos grandes vertientes: una ha consistido enabrir el camino a nuevos investigadores, en lo cual ha aplicado susuave capacidad suasoria, su generoso patrocinio moral, su insupera-ble cultura jurídica, su propia curiosidad científica. La otra vertienteha sido su trabajo personal encaminado hacia los grandes problemasdel derecho público>
Inspiradas por él, han tenido lugar numerosas innovaciones consti-tucionales y legislativas> Conoce las necesidades de la sociedad y las
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posibilidades de las instituciones. Esa es la clave para impulsar refor-mas viables. Cuando se emprende un cambio son muchas las consi-de raciones que deben hacerse: qué tan lejos se quiere llegar; qué tanrápido se quiere avanzar; qué elementos de apoyo existen; qué obs-táculos de resistencia se atraviesan; qué medidas complementarias serequieren; qué acciones sucesivas se emprenderán; qué se compondráy qué no convendrá, porque todo cambio tiene efectos favorables yadversos.
Una mente como la de! maestro Fix sabe cuáles son los límites de loposible. Por eso su palabra ha sido capital en e! alumbramiento demuchas reformas que han tocado capítulos centrales de la justiciamexicana. Ciencia y prudencia son un binomio de virtudes que Héc-tal' Fix-Zarnudio posee y cultiva en igual proporción.
Sus enseñanzas han sido valiosísimas. Figura, en América Latina,entre los introductores del ombudsman. No se limitó, en el orden doc ..trinario y en el práctico, a postular la defensa de los derechos huma ..nos; fue más allá, y en todos los foros posibles académicos y profe-sionales- planteó la urgencia de instituir la defensa de esos derechosmediante un organismo eficaz, autónomo, responsable. Su iniciativatuvo éxito.
Conozco la natural modestia del maestro Fix. Es la que caracterizaa los hombres cuya grandeza interior los hace invulnerables a la li-sonja. Lo que Héctor Fix-Zamudio simboliza es algo que todos, abo-gados o no, tenernos corno preocupación central: la justicia comoprioridad vital. Se ha dicho que el ejercicio de la libertad propia ter-mina allí donde comienza la ajena. Ese equilibrio no queda sujeta ala discreción de cada quien; es tarea del derecho establecerlo y esfunción del jurisconsulto decir cómo. Esto es para lo que ha trabaja ..do el maestro Fix-Zamudio. De ello dan cuenta sus abundantes, do ..curnentadas, diáfanas publicaciones; sus conferencias ilustrativas,amenas, siempre bien dichas; sus lecciones docentes, orientadoras,jugosas, accesibles; su charla afable, cálida, sabrosa.
y si ese es su decir, no menor es su hacer. Como universitariomagno; como juzgador en el fuero internacional; como consejero es-crupuloso; como ser humano y ser familiar, Héctor Fix ..Zarnudiopractica cuando predica. El jurista al que honramos es también unhombre interesado en la historia y en la filosofía, y abierto a las vi..
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vencias del arte, en particular de la música, de la literatura y de lacinernatografia,
La obra del maestro Fix-Zarnudio tiene características inconfundi-bles que le han hecho merecedor de los más elevados reconocimien-tos en el país. Entre ellos, su incorporación como correspondiente dela Academia Mexicana de la Lengua, y haber sido galardonado conmúltiples premios, como la Medalla Belisario Domínguez, que consti-tuye el más alto reconocimiento al mérito civil que se confiere en el. .pals a un lneX1GUlO.
En un homenaje a Héctor Fix-Zamudio, hablar de él sin mencio-nar a su familia, sería mutilar una parte de su propio ser. HéctorFix-Zarnudio es, como hombre de sólida formación moral, un creyen-te y practicante de las virtudes familiares. Compartió una vida dehermosa ejemplaridad con nuestra inolvidable doña Maria Cristina, y10 hace ahora con sus hijos María Cristina, Imelda y Víctor, Héctory Jacque1ine, y Carlos; con sus nietos Fabián, Valentina, Markcl,Verena y Héctor DanieL
Cada integrante ele la familia Fix-Fierro tiene su personalidad, pe-ro todas las personalidades se integran en una armoniosa y dinámicavida de creatividad, energía y alegría. De esa familia nuestro home-najeado obtiene comprensión, estímulo, aliento; y a esa familia élreintegra, a trueque ele largas horas de aislamiento para estudiar" to-da la emoción afectiva de un hombre de intensa sensibilidad.
En los difíciles tiempos de .c\léxico, Héctor Fix ..Zamudio es un farode reciedumbre moral. Es el maestro que nos da aliento y confianza.No ejerce una sabiduría especulativa para su lucimiento, sino un co-nocimiento de la ciencia jurídica que se finca en su comprensión delser humano y de la sociedad. Su fecunda vida es un ejemploluminoso.
Diego VA.IJ\DtS*
* Investigador y ex director en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de laUNAM.
[sta obra forma parte de! acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
PALABRAS DEL DOCTOR DOMINGO GARCÍA BELAUNDEEN LA PRESENTAC::IÓN DE LA OBRA LA CIE~!YCIADELDE'RECf10 PROCESAL CONSTITUCIONAL Kf:;TUDIOSEl'{ HOMENA.JE A HÉCTOR Ji1XZAJl1UDIO El'{ SUS ClNCUEJv-r/fARos COA10 INVE'S77GADORDEL DERECHO*
Estoy muy agradecido por la invitación que se me ha cursado para parti-cipar en esta mesa, ya que soy aquí el único intruso en el buen sentido dela palabra. Soy el único no mexicano, pese a que hoy han asistido mu-chos queridos colegas latinoamericanos que bien podrían estar en mi lu-gar, pues méritos no les faltan,
y como se han dicho muchas cosas por parte de los que me hanprecedido, estaba pensando en decir algo distinto, Y quisiera justifi-carme, no porque creo que lo necesite, sino porque me parece que se10 debo al auditorio,
No tengo méritos en realidad para estar presente en un homenajea mi viejo, dilecto y querido amigo y maestro Héctor Fix-Zarnudio.Pero sí me precio de los aJ10S que 10 conozco y que tcngo trato conél. He estado haciendo mis cuentas y justamente en agosto de esteaJ10 cumplimos 33 años desde que nos conocimos. Y fue aquí en lasede de la LINAM.
En 197.5, y sin yo saberlo, se estaba organizando en México el Pri-mer Congreso Latinoamericano de Derecho Constitucional, que fi-nalmente se llamó Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucio-nal, para hacer honor a países que se pensaba incluir en un futuro.Según parccc, aunq ue cs una hipótesis mía, no querían llamarlo Ibe-roamericano -----estamos hablando de los años 1974· y 1975-- para nohacer referencia a dos dictaduras de la época como eran Salazar enPortugal y Franco en España, Pero los mexicanos, con buen tino,aceptaron el cambio pensando en el futuro. Y efectivamente vino la
* Efectuada en el Auditorio "Héctor Fix-Zarnudio" del Instituto de Invcstigacio-ncs .Jurídicas de la UNAM el ,jo de septiembre de 200ft
Boletín Mexicano de Derecho Comparado,nueva serie. año XLII, núm. 124,enero-abril de 2009, pp. SU-SI7
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democracia en estos dos países, para incorporarse España y Portugal alelenco de países democráticos y amigos nuestros. Creo que se hizo bien yla decisión fue acertada. En esa época en mi país había una dictaduramilitar que había expulsado del gobierno a un pariente mío que era elpresidente Belaunde. Mi apellido apestaba. Y quiero contar una curiosaparadoja en mi vida: no fui político, pero estoy rodeado de políticos portodas partes. He sufrido las ventajas y las desventajas de la política. Co-mo me decía un viejo político, la política tiene sus duras y sus maduras.Yo las he sufrido ambas, sin beneficiarme del puesto público, de la in-fluencia y de otras cosas similares. Un costumbrista pemano del sigloXIX decía que el que no vive del presupuesto" vive en el error. Parecería,pues, que ese fue mi sino.
Pero volvamos a lo anterior. Al parecer no había nadie que viniesea este Congreso en el año 75 por parte del Perú. A través de un ami-go común, Hurnberto Qjiiroga Lavié, que pasó por Lima unos díasantes, se tomó mi nombre. El maestro Fix-Zamudio era director delInstituto de Investigaciones Jurídicas, y buscando información adicio-nal sobre mí, llamó al embajador del Perú, quien le dijo que yo eraun elemento peligroso, y que no podía ser invitado pues desagradaríaal Gobierno peruano. Y claro, como la dictadura detestaba al de-puesto presidente Belaunde y a todos los que representasen parentes-co o vínculo con él, eran vetados por los embajadores que a vecesson más papistas que el Papa. Y por eso se negó a colaborar. Pero alos pocos días recibí una llamada telefónica de Héctor-Fix Zamudio,quien me invitó a asistir a este congreso. Yo ya lo conocía desde an-tes por su obra; entonces viajé y aquí nos conocimos personalmente.Por eso es que estoy acá, pues soy el más viejo de los amigos entrelos aquí presentes: me refiero a los latinoamericanos no mexicanos.Desde entonces hemos cultivado una magnífica y no interrumpidaamistad a través de los años.
Ha habido un segundo elemento muy importante. Y es queFix-Zamudio se dedicaba a un tema que a mí me interesaba mucho.Mi padre fue juez toda su vida y por eso me incliné desde muy jovenpor la parte procesal de defensa de los derechos. Mi primer libro fueuno dedicado al Habeas Corpus en una época en la que en el Perú, es-tamos hablando de 1970-197 L el Habeas Corpus era 10 que el famosocomparatista estadounidense Phanor J. Eder calificaba como "Habeas
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Corpus deformado", O sea, el Habeas Corpus en el Perú operaba comoen el Brasil en algún momento, se usaba para todo, no existía el am--paro; el amparo se creó mucho después. El Habeas GJI]?US servía paraproteger todos los derechos, no solamente la libertad individual, sinotambién la propiedad, la asociación, el libre comercio, etcétera.Entonces, el maestro Fix, sin que yo se lo pidiera, tuvo la enormegentileza de hacer una reseña de este libro mío en 1972, y que paramí representó un espaldarazo que me venía del exterior. Por eso fueuna enorme satisfacción verme con él, porque ya lo conocía intelec-tualmente, y además por encontrar a una persona que se habíaadelantado muchísimo en los temas que luego me iban a ocuparlargamente.
Fix-Zarnudio fue por eso un referente obligado de mis investigacio-nes. Yo recuerdo haber leído un libro suyo que es y sigue siendo untexto importante por las categorías que usa, no obstante los a110Stranscurridos. Un libro que llegó a las librerías de Lima en 1969 o1970, que es Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional, y memarcó en lo que yo iba a hacer después. Me he dedicado mucho aesos temas, pero no lo he seguido siempre en todos sus entusiasmos.Creo que eso le agrada al maestro Fix-Zamudio, que no 10 sigan sinoque intenten nuevas rutas, quizá no más adecuadas, pero distintas.Pero hemos coincidido en el afán del estudio de los problemas de de-fensa de la Constitución, y él ha sido en ese sentido un estímulo per-manente en mis rdlexiones, incluso en aquellos puntos en los cualesno participaba de sus criterios. Esa es, diría yo, la explicación delporqué estoy aquí; los años que nos conocemos y la afinidad de lostemas que tratamos. No vaya extenderme sobre otros aspectos porque se ha dicho mucho sobre ellos, pero sí algunas precisiones muypuntuales que creo que son importantes. En los años sesenta me fuedable tratar y leer a muchos autores mexicanos, que felizmente enesa época se conseguían en las librerías de Lima. Pero un jurista ar-gentinocuyo nombre no quiero mencionar me decía esto: los ju-ristas argentinos son más universales, los juristas mexicanos son másprovincianos {"En qué sentido? Hablan en sus libros solamente deMéxico y nada más que de México. Yeso me hizo recordar la defi-nición de provinciano que desliza Ortega y Gasset sobre los dos tiposele provincianos: el geográfico y el cultural. El provinciano geográfico
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es el que nace en la provincia; yeso no me preocupa: la mitad de mifamilia viene de provincias. Pero el provinciano cultural es aquel que,como dice Ortega, tiene e] espíritu de campanario, o sea, mueve suvida alrededor del tañido de la campana en su aldea, con lo cual es-ramos diciendo que tiene un ámbito de intereses muy limitado. Esto,que era válido en términos generales en aquella época y que se veíasobre todo en e] tema de] amparo con las excepciones que nunca fal-tan, se quiebra, por lo menos en el ámbito del derecho constitucio-nal, con la obra de Fix-Zamudio, porque él se interesa en la proble-mática latinoamericana y no solamente en la europea o mexicana.Yo creo que ha sido el gran defensor y el gran interlocutor de losconstitucionalistas latinoamericanos en los últimos 40 años. Hemoscoincidido en varios congresos, no solamente en Lima donde 10 he-mos tenido en más de una oportunidad, sino en Buenos Aires endonde hemos ido a celebrar el aniversario de nuestro Instituto Ibe-roamericano de Derecho Constitucional, en Caracas, en Bogotá va-rias veces, y por cierto en Madrid y en Roma. Él fue el primero quetuvo la idea de hacer un gran evento sobre el tema de la jurisdicciónconstitucional, cuando aquí nadie hablaba de eso, y según nos decíaCarlos Restrepo Picdrahita, que fue quien organizó dicha actividaden Colombia en 1977, fue la segunda oportunidad que en el mundooccidental se trató el tema; la primera vez fue en Heidelberg en1961. Fix-Zamudio se convirtió en un jurista universal y esto marcóuna nueva etapa en la academia mexicana.
Esto es lo que hemos visto en él, o sea un hombre universal en suobra, que siempre analiza a autores de otras partes y a autores lati-noamericanos, así como temas generales y no sólo mexicanos. Los to-mos que se han presentado hoy día en su homenaje no son más queun reflejo de lo que siempre hizo, o sea, el fruto de una dedicaciónde muchos años a la disciplina que él contribuyó a forjar, a difundir,a dar nombre, que es e] derecho procesa] constitucional, que se estáusando cada vez más, aunque muchos prefieren llamarlo "jurisdic-ción constitucional", que es un nombre también sugestivo. Es su granpreocupación inicial a la cual se ha mantenido leal a través de losanos. y esta obra que ahora se presenta es quizá la primera enciclo-pedia monoternática, por así llamarla, que se publica. No lo he revi-
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sado con detalle, evidentemente, porque no la tengo a la mano, peroquizá sea el paso final para asentar definitivamente esta disciplina.
Finalmente, quisiera hablar algo sobre la parte humana de HéctorFix-Zamudio. En mi vida, no tan larga pero un poco extendida, hetenido la suerte de conocer a muchas personas eminentes. Pero a ve-ces las personas eminentes son para leerlas, no para tratarlas. Yo mehe encontrado con mucho soberbio o engreído en mi vida académi-ca. Esa gente que a uno lo mira por encima del hombro. Pero a esagente como decía, hay que tenerla a la distancia, hay que citarla, pe-ro no tratarla. No es el caso de Fix-Zarnudio que encarna el ideal delos viejos griegos, que es la humildad en el trato diario y la humildaden el conocimiento. No puedo decir más que eso, porque ya lo ha di-cho magníficamente Jorge Carpizo: el retrato que él ha esbozado deHéctor Fix-Zarnudio es sustancialmente correcto, aunque el homena-jeado se sienta incómodo. Claro, se va a sentir incómodo y 10 sabe-mas. Pero eso no nos interesa a nosotros. Lo que ha hecho Jorge conese estilo que lo caracteriza y que en parte 10 tengo yo, por defectode nuestra propia personalidad, es ser enfáticos en cienos tópicos,muy afirmativos, muy rotundos. O sea, damos calor a la frase. Esono significa que no siga siendo cierto lo que está ahí y lo que se dice.Por eso me congratulo por estar presente en esta oportunidad tan es-pecial en que se festejan muchas cosas del maestro Fix-Zamudio: sucumpleaños, el homenaje que se le rinde y el encontrarnos rodeadosde viejos amigos que le desean 10 tW:Jor en esta fecha.
[sta obra forma parte de! acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
OBRA :HOIVIENATE AL GRAN JURISTA IIÉCTORFIX-·ZAMUDIO*
Como uno de los coordinadores de la obra que hoy se presenta, es dificilpoder expresar lo que significa participar en este trascendental eventoacadémico en homenaje al jurista más reconocido en nuestro país y unode los iuspublicistas más importantes de nuestro tiempo. No me referiréal homenajeado ni al contenido de la obra en su honor, debido a que yalo han hecho con excelsitud los doctores Jorge Carpizo, Diego Valadés,Domingo Garcia Belaunde, Héctor Fix-Fierro y Arturo Zaldivar Lelo deLarrea, que me han precedido con sus brillantes exposiciones. Me limita-ré a señalar brevemente el origen de la obra y algunas particularidadesdel proceso de convocatoria y de recepción de los trabajos que la inte-gran.
Como todos ustedes tienen conocimiento, el 18 de enero de 1956,Héctor Fix-Zarnudio defendió su tesis para obtener el grado de licen-ciado en derecho por la Facultad de Derecho de laUNAM. El jura-do, integrado por notables juristas, le otorgó mención honorífica. Enenero y febrero de ese mismo año, aparece publicado su primer ar-tículo denominado "Derecho procesal constitucional", 1 que corres-ponde a uno de los capítulos de esa tesis de licenciatura, que dirigiósu entrañable maestro Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. 2
* Palabras con motivo de la presentación de la obra La ciencia de! derechoconstitucional. Estudios en a Hécior en sus cincuenta años como inoestigador
lMéxico, UNAM-MarcÍal Pons-IMDPC, 2008, 12 pronunciadas en el Au-ditorio "Héctor Fix-Zamudio" del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAN!el 4 de septiembre de 2008. Los moderadores de esta presentación fueron el ministropresidente de la Suprema Corte Guillermo 1. Ortiz Mayagoitia y el ministro JoséRa!n{'ll1 Cossío Díaz.
La (fundado¡ Alfredo Vázquez Ladrido), t. XXVII, núm. 309 y 310.enero y lebrero de 19'í6, pp. 12300-l2'113 Y 12361-l2'164.
2 La tesis se denomina La garan tia de la Constitución mexicana.una cstructuraci/m del amparo. que había concluido a finales de 1955. Eldel examen estuvo integrado por Lucio Cabrera Accvcdo , José Castillo Larrañaga,Mariano Azuela Rivera y Niceto Alcalá-Zamora y Castillo.
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A cincuenta anos de distancia, precisamente en enero de 2006,Arturo Zaldivar Lelo de Larrea y el de la voz" como miembros delInstituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, acudimoscon el entonces director del Instituto de Investigaciones .Jurídicas de1aUNAJVI, para proponerle la conveniencia de conmemorar las bodasde oro académicas del maestro Fix-Zamudio. El doctor Diego Valadésde inmediato apoyó la inquietud y nos propuso la delicada labor decoordinar la obra homenaje, que luego respaldó el actual director de es-te Instituto, el doctor Héctor Fix-Fierro,
Se decidió que la obra homenaje tuviera como temático al de-recho procesal constitucional por varias razones. En primer lugar,porque esa disciplina ha constituido una de sus preocupaciones fun-damentales desde aquella primera publicación, y por representar unode los principales forjadores de la materia en los últimos cincuentaaftoso En segundo término, debido a que su tesis de licenciatura refe-rida, escrita hace más de medio siglo, constituye el primer estudio dog-mático sobre la ciencia del derecho procesal constitucional. Y en ter-cer lugar, debido a que lOS dos anteriores homenajes que se habíanpreparado en 1988 y 1998, no se dedicaron particularmente a estanueva parcela jurídica, sino más bien a las disciplinas del derechoconstitucional, del derecho procesal y de los derechos humanos," asícomo al ámbito de la Corte Interamericana de Derechos Humanos."
La labor de convocatoria y de recepción de los trabajos no fuesencilla, En principio, se tuvo en consideración una lista inicial de los
más cercanos al doctor Fix-Zamudio, que nos proporcionógentilmente la señora Evangelina Suárez, su eficiente colaboradorade hace casi veinte afios. Posteriormente la lista fue creciendo de ma-nera importante, en consideración de los muchos juristas que desea-ban participar y que se enteraron del proyecto.
Se tenía programado hacer una obra de dos o tres tomos. Sin em-bargo, debido a las solicitudes recibidas, tuvimos que ampliar la con-vocatoria a los integrantes de distintas asociaciones donde el doctor
las CZCJ'lCWS4
Humanos, ]998, 2 ts.
al doctor llicior en sus irein fa año, como deUNAM, ] 988, 3 ts.
San José, Corte Interamericana de Derechos
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Fix-Zarnudio ha participado activarnente.> Los trabajos no dejabande llegar, y al final decidimos cerrar la recepción de los mismos enlos primeros meses de 2008. Se convirtió, en definitiva, en una convo-catoria de amistad cientifica internacional, que sólo el maestro Fix-Zarnu-dio, por su sencillez, simpatía y autoridad moral, pudo lograr.
Después de dos años nuestra sorpresa fue enorme: se contó con laparticipación de cuatrocientos treinta y tres autores, de treinta y sietenacionales, en la que se unen académicos, profesores, jueces, servido-res públicos, discípulos y condiscípulos de varias generaciones. Estopermite explicar el enfoque plural y amplio no sólo de los contenidospropios del derecho procesal constitucional, sino también de otrasdisciplinas jurídicas. La obra que hoy se presenta, por la cantidad ycalidad de las plumas que participan, así como por la multiplicidadde perspectivas, pudiera considerarse como una especie de "radiogra-fía" del derecho público de nuestro tiempo, especialmente delderecho constitucional y del derecho procesal.
Una de las mayores dificultades que afrontamos como coordinado-res fue otorgarle unidad y sistematización a la obra. Después de unlargo proceso de análisis de cada trabajo, se decidió dividirla en docetomos temáticos (decisión coincidente con los doce anos como direc-tor de este Instituto, 1966-1978, y los doce años como juez de laCorte Interarnericana de Derechos Humanos, 1986-1998),6 y los tra-bajos distribuirlos en cuarenta y seis capítulos, referidos en su mayo-ría a las materias de estudio de la ciencia del derecho procesal consti-tucional, en su concepción amplia.
Algunos ensayos pudieron estar ubicados en distintos lugares de laobra. Elegimos, en todo caso, el tomo y capítulo más adecuado con-forme a su contenido. Previamente a estos cuarenta y seis capítulos,en el tomo 1 aparece el curriculum vitae del doctor Fix-Zamudio, así
Especialmente la Asociación Internacional e Instituto Iberoamericano de DerechoProcesal y el Instituto iberoamericano de Derecho Constitucional.
Los tomos integran la obra se denominan: 1. Teoría del derechoconstitucional; 11. constitucionalesv democracia; 111. )' control constitucional;1\7. Derechosfundamentales l' tutela constitucional; V. sentencia constitucional: \11.iacián constitucional electoral; VlI. Procesos constitucionales dr: la libertad: \/!II. Pro--
tribunales internacionales; x.derecho derecho consutucional: :XII. Ministerio
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como un capítulo preliminar denominado Epistolario, que contiene se-tenta y cuatro "cartas" que a manera de testimonio escribieron paraesta emotiva ocasión los juristas y discípulos cercanos al homena-jeado.
En cada tomo aparece una breve semblanza del maestro HéctorFix-Zamudio, un prefacio de los coordinadores (que sintetiza el con-tenido de la obra y Jos autores que participan); así como el prólogoescrito por Héctor Fix-Fierro, en su calidad de director de este Insti-tuto, donde reflexiona sobre los factores "estructurales" y "culturales"(y no sólo personajes o circunstanciales) que ayudan a explicar porqué Héctor Fix-Zamudio representa mejor que nadie los valores aca-démicos y éticos que cultiva este Instituto de Investigaciones Jurídi-cas, a tal extremo que no podría explicarse el Instituto sin las aporta-ciones del maestro y tampoco al maestro sin el Instituto. Don Héctores el pilar de los investigadores de ayer, hoy y mariana ele esta insti-tución. Como bien Jo señala Fix-Fierro en el prólogo: "tI ha sidoejemplo constante y guía certera para todos nosotros; ha sido, ensuma, el ancla de las generaciones del Instituto".
Por último, debo agradecer a distintas personas e instituciones. Allicenciado Raúl Márquez Romero que inició con entusiasmo el pro-ceso de edición de la obra; a Juan José Marcial Pons, que desdeEspaña apoyó la coedición con el prestigio ele su sello editorial; y es-pecialmente a la doctora Elvia Flores Avalos, actual directora delárea de publicaciones de este Instituto, así como a todo su equipo detrabajo, por la esmerada e intensa labor de los últimos meses, paraque el día de hoy" cumpleaños ochenta y cuatro del homenajeado,estuviera editada la obra completa.
Sólo me resta agradecer a cada uno de los autores su destacadaparticipación y particularmente a los colegas de otros países que hanviajado para estar presentes en esta ocasión de especial relevancia pa-ra el mundo jurídico.?
Estuvieron presentes los destacados Rcné Baldivieso Guzmán lBalivia),.Julio César Ortiz y Ernesto Rey Cantor (Colombia), José Luís Cea Egalla y Juan Co-lombo Campbcll (Chile), Salvador Enrique Anaya y Manuel Montesinos CE] Salva-
y Domingo Garda Belaunde que fue uno de los presentadores de laobra.
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Maestro Héctor Fix-Zarnudio: su familia académica (no sólo la deest.e Instituto como siempre 10 ha manifestado, sino también su farni-Iia académica nacional e internacional) le entregamos con mucho ca-riño y respeto esta obra en homenaje por sus SO años de fructíferalabor intelectual.
¡Enhorabuena maestro! ¡Feliz cumpleaños! Y, como dicen en Espa-ña, ¡que cumpla muchos más!
Eduardo FERRER J'vL\C-GREGOR*
* Investigador en el Instituto de Investigaciones .Jurídicas de la UNAM.
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DISCURSO DEL DOCTOR ÓSCAR CRUZ BARNEYPARA TOMAR POSESIÓN DE LA PRESIDENC::IADEL ILUSTRE Y NACIONAL COLEGIO DE /\BOGADOSDE MÉXICO*
DistinguidosDistinguidosDistinguidos
miembros de la Juma de Honorde la Junta Menordel Presidium:
• 1rniemurosmiembros
Don Guillermo Ortiz Mayagoitia, ministro presidente de la SupremaCorte de Justicia de la Nación
Don Francisco Cuevas (~odínez, magistrado presidente del TribunalFederal de Justicia Fiscal y Administrativa
Don Edgar Elías, magistrado presidente del Tribunal Superiorde Justicia del Distrito Federal
Don Héctor Fix-Fierro, director del Instituto de Investigaciones Jurídicasele la UNAM
Don Gerardo Laveaga Rendón, director general del lnacipeDon Javier Gaxiola OchoaDon Bernardo Fernández del CastilloDon Fernando Yllanes MartinezDon Gabriel Larrea Richerand
Distinguidos invitados especiales:
Licenciado Luis Enrique Graham Tapia, presidente de la BarraMexicana, Colegio de Abogados
Licenciado Guillermo Narváez Lora, presidente de la AsociaciónNacional de Abogados de Empresa
Licenciado Onésirno Piña Ortiz, presidente de la Federación Nacionalde Colegios de Abogados
* Pronunciado el 23 de junio de 2008 en las instalaciones del Ilustre y Nacionalde Abogados de México,A. C.
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Licenciado Daniel Francisco Cabeza de Vaca Hernández, subsecretariode Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Secretariade Gobernación, con la representación del C. Felipe CalderónHinojosa, presidente constitucional de los Estados UnidosMexicanos
Licenciado Jorge Amigo Castañeda, director genera! del InstitutoMexicano de la Propiedad Industrial, en representación del Institutoy también como representante del doctor Eduardo Sojo, secretariode Economía
Doctor Rafael Serrano, secretario del Secretariado de los Tratadosde Libre Comercio
Maestro Hugo Perezcano, director de la Unidad de PrácticasComerciales Internacionales de la Secretaría de Economía
Licenciado Gustavo Báez López, director adjunto de la UPCI, Secretariade Economía
Licenciado Pedro Aarón de León, director de Procedimientosde la UPCI, Secretaria de Economía
Licenciado Kermet Srnith Ramos, director general de Enlacesde la Comisión Federal de Competencia
Licenciado Alfonso de María y Campos Castelló, director del InstitutoNacional de Antropología e Historia
Magistrado licenciado Jorge Arturo Camero Ocarnpo, l Oo. TribunalColegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito
Doctor Manuel Luciano Hallivis Pelayo, magistrado de la Sala Superiordel TFJFA
Doctor Salvador Cárdenas Gutiérrez, director de Estudios Históricosde la SC;JN
Maestro en derecho César de .Jesús J\101ina Suárez, director generalde las Casas de la Cultura Jurídica y de Estudios Históricosde la SCJN
Doctor Eugenio Aniaga Mavés, director general del Institutode Estudios del TfJFi\i
Licenciada Lucía Juárez Ortega, subdirectora del Instituto de Estudiosdel TFJFA
Doctor Gerardo (}il Valdivia, presidente de la sección mexicanadel Club de Roma
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Licenciado Ignacio R. Morales Lechuga, rector de la Escuela Librede Derecho
Doctor Rupcrto Patiño Manffer, director de la Facultad de Derechode la UNAM
Doctor Víctor Rojas Arnandi, director del Departamento de Derechode la Universidad Iberoamericana, mi alma maier
Maestro Felipe Carrasco Hernández, coordinador de la Licenciaturay Maestría en Derecho de la Universidad Iberoamericana-Puebla
Maestro Mauricio de María y Campos Castelló, director de] Institutode Investigaciones sobre Desarrollo Sustentable y Equidad Socialde la Universidad Iberoamericana
Doctor Juan Manuel Acuña, subdirector del Posgrado en Derechoen la U niversidad Panamericana, también mi alma maier
Licenciado Isaías Rivera Rodríguez, director de la Facultad de Derechode la Universidad Panamericana, Campus Guadalajara
Licenciado Ricardo Sodi Cuéllar, director de la Facultad de Derechode la Universidad Anáhuac
Doctor José Antonio Caballero Juárez, director de la Escuelade Derecho del CIDE
Licenciado Jorge Nader Kuri, director de la Facultad de Derechode la Universidad La Salle
Doctor Lácides Garcia De~íen, rector de la Universidad Olrnecade Tabasco
Licenciado Cuauthémoc Manuel de Dienheim Barriguete, vicerrectoracadémico de la Universidad Latina de América, Morelia,Michoacán
Licenciado Osmín Rendón Castillo, presidente ejecutivo de la Cámaradel Cemento
Licenciado René Martinez Cumming, director genera] de la CámaraNacional de las Industrias Azucarera y Alcoholera
Amigos todos:
Hace 250 años, a fines de mayo de 1758, un grupo de abogados del forode la ciudad de México a la cabeza de los cuales se encontraba ellicen-ciado don Baltasar Ladrón de Guevara, solicitaron y obtuvieron tantodel virrey como de la Real Audiencia de la Nueva España, el permiso
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para reunirse y tratar la conveniencia de fundar un colegio que tuvieracomo sus principales fines el mutualismo y la dignificación de los abo-gados.
De esa primera reunión se acordó nombrar a diez abogados paraque se encargasen de la redacción de Jos estatutos, encabezada por elilustrísimo señor arzobispo electo de Manila, don Manuel AntonioRojo del Río y Vieyra. El 29 de enero de 1759 se discutieron en suproyecto definitivo, y fue designado un procurador a fin de que soli-citara la aprobación del monarca para el establecimiento del Colegioy de sus estatutos. La solicitud fue aprobada por el virrey y el fiscalde la Real Audiencia y remitida a España.
La autorización para la fundación de] Colegio fue otorgada porCarlos IU mediante Real Cédula del 21 de junio de 1760, quien ade-más le otorgó el título de Ilustre y lo admitió bajo su real protección.
Precisamente uno de los timbres que significaban un mayor orgu-llo para el Colegio era el de contar con tal denominación. Finalmen-te, el 24 de diciembre de 1766 se incorporó por filiación el Colegiode Abogados de México al de Madrid, con los mismos privilegios ygraClas.
Los primeros estatutos se imprimieron en Madrid en 1760, en laimprenta de Gabriel Ramírez, y el primer rector del Colegio fue donManuel Ignacio Beye de Cisneros y Quijano.
Con la independencia, el Colegio de Abogados decidió adherirse aella y adoptar el nombre de Ilustre e Imperial Colegio de Abogadosde México, reforrnulando sus Estatutos para que estuvieran acordescon el nuevo sistema político del México independiente.
Fue en 1830 que se adoptó el nombre de Ilustre y Nacional Cole-gio de Abogados de México, que conservamos actualmente.
La rectoría del Colegio, ahora Presidencia, la han ocupado Jos ju-ristas más destacados en su época, recordando entre otros a don Ma-nuel de la Peña y Peña -quien fue presidente de la República-, adon Bernardo Couto, a don Sebastián Lerdo de Tejadapresidemede la República y de] Colegio a] mismo tiempo-, a don José Fer-nando Rarnirez, a don Baltasar Ladrón de Guevara, a don BasilioArrillaga, a don Juan José Flores Alatorre, y otros más cuyos retratosadornan este auditorio. Les aseguro que haré todo lo que esté en mis
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manos para hacer honor al compromISO que significa asumir estapresidencia.
En esta ocasión terminan los dos periodos que conforme a Estatu-tos correspondieron a la Presidencia de don Gabriel E. Larrea Riche-rand, quien condujo al Colegio hasta donde se encuentra hoy día.
En 2010 se conmemorarán los 250 años de la fundación del Cole-gio, por lo que la gran tarea que tendrá lajunta Menor que hoy em-pieza su gestión, será la de ocuparnos de conmemorar dignamentedicha fecha, empezando por la dignificación y mejora de las instala-ciones del mismo.
El Colegio ha venido desarrollando diversas actividades tendientestanto al fortalecimiento institucional como al logro de diversos objeti-vos de gran trascendencia para el foro mexicano y la superación pro-fesional de nuestros agremiados. La transparencia y el trabajo con-junto habrán de conducir a este Colegio.
A través de la Presidencia y de la Junta Menor se ha logrado obte-ner una presencia importante ame las autoridades, academia, asocia-ciones y colegios nacionales que se mantendrán y se incrementaráncon el apoyo de la propia Juma Menor y de la membresía. La nutri-da asistencia y la calidad personal e institucional de los presentes enesta asamblea así lo acreditan.
Proyecto de gran importancia no solamente para el Colegio sinopara nuestro país es el de la colegiación obligatoria o legal, mismoque seguiremos impulsando a fin de llegar al objetivo fundamental lacolegiación obligatoria de los abogados en México como el mediomás eficaz para lograr un ejercicio profesional más sólido en dondela ética de nuestra actuación sea la guía de todas nuestras acciones.
El financiamiento del Colegio es uno de los temas más delicados yde urgente atención. Un mejor flujo de recursos permitirá alcanzarlos objetivos en mayor medida.
Los cursos que ofrece el Colegio se han convertido en una fuentede ingresos de enorme importancia. La especialidad en propiedad in-telectual es la estrella en este sentido y mantendremos dicho progra-ma bajo la brillante dirección de don Gabriel Larrea Richerand. De-bo mencionar que con base en los méritos apuntados y otros más, laJunta de Honor designó a don Gabriel como coordinador para losfestejos del 2.50 aniversario.
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Estamos ya trabajando en la preparaClOn de una Especialidad enComercio Exterior y Solución de Controversias, un Diplomado en J ui-cios Orales con eJ Departamento de Derecho de la Universidad Ibe-roamericana y una Maestría en Derecho Administrativo, programasde Jos que recibirán noticia en un futuro próximo.
Trabajaremos asimismo en programas de formación de profesoresde Historia del derecho en universidades del Distrito Federal y de laprOVlllCla.
Dentro del objeto social del Colegio está el fungir como árbitro enasuntos ante él planteados. Nos hemos dado a la tarea de elaborar elReglamento de Arbitraje correspondiente, y una tabla de tarifas y ho-norarios que permitan prestar con mayor eficiencia el servicio tantoadministrativo como de árbitros y mediadores.
La liberalización comercial total a partir de este año en el marcodel -fLCAN, las negociaciones con Corea para un Tratado de LibreComercio y lOS problemas derivados de Jos procesos de integracióneconómica deben ser y serán abordados por el Colegio como vere-mos más adelante.
La seguridad pública, la seguridad jurídica y la integración socialpreocupan seriamente al Colegio. México necesita de la participaciónde todos para salir airoso frente a los problemas que le aquejan, Eneste sentido el Colegio cumplirá con su papel,
La educación jurídica y su futuro serán objeto de discusión y pro-puesta desde y por el Colegio.
Sin duda, las tareas del Colegio estarán en buena medida encami-nadas al 2010, sin que esto signifiq ue descuidar los quehaceres ordi-narios ya mencionados. Los siguientes dos años deben servir parapreparar al Colegio para los festejos de su 250 aniversario. Losvínculos que ahora tiene nuestro Colegio con lOS gobiernos federal ylocal e instituciones académicas y gremiales en los dos ámbitos debenfortalecerse para lograr una conmemoración digna del Ilustre y de laabogacía mexicana e hispanoamericana. N o olvidemos que nuestroColegio es el más antiguo del continente americano y el quinto másantiguo del mundo.
El Colegio, a través de la comisión respectiva, continuará pues consu programa de actos para Jos 250 años. Ya tenemos diversas publi-caciones y una magnífica medalla elaborada por Lorenzo Rafael que
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está a su disposición. Recibirán con toda oportunidad noticia de losavances y fechas para los actos académicos y los festejos. JVIás im-portante aún, serán llamados a trabajar en la preparación de losIYlISl1lOS.
El Colegio tiene estrechas relaciones con diversas instituciones aca-démicas del país y del exterior, formadas y fortalecidas por las dife-rentes administraciones a 10 largo de! tiempo. Emplearemos nuestrosesfuerzos para profundizarlas y ampliarlas, y comenzaremos connuestra máxima casa de estudios a través de la Facultad de Derechode la UN AJV'I, cuyo actual director, don Ruperto Patiño Manffer,amigo y colega distinguido, nos da la certeza de que tendremos éxitoen este propósito.
El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAJVr es e! más im-portante centro de investigaciones jurídicas ele Latinoamérica. Está enel interés del Colegio entablar relaciones de coordinación y coopera·-ción con el mismo. La idea que adelantamos ahora será la de desa-rrollar programas académicos y publicaciones hacia el 250 aniversa-rio, propiciando una tarea conjunta en el futuro.
Con la Escuela Libre ele Derecho reforzaremos el vínculo que nosune a tan entrañable y prestigiada institución educativa. No olvide-mos que el Colegio posibilitó en su momento el nacimiento de laEscuela y de que la pertenencia de sus egresados al mismo devienecasi natural.
Actualmente el Colegio y la Facultad de Derecho de la Universi ..dad Panamericana tienen un convenio de colaboración, mismo quedeberá ser puesto en práctica plena y acercar a sus egresados al Co-legio.
La Facultad ele Derecho de la Universidad Anáhuac tiene ya unconvenio recientemente firmado con nosotros. Apreciamos enorme-mente su cercanía y haremos valer ampliamente los compromisos ad-quiridos con dicha Facultad, a cuyos egrcsados invitamos a incorpo-rarse a las filas del Ilustre.
Trabajaremos por alcanzar convenios similares con el Departa-mento de Derecho ele la Universidad Iberoamericana con quien nosune una profunda amistad, con la Universidad La Salle (nuestro fla-mante vicepresidente es egresado de dicha institución), y con la
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Escuela de Derecho del CIIJE que ha venido creciendo y desarro-Ilándose con gran éxito.
La Escuda de Derecho del 'Tecnológico de Monterrey firmará enbreve un acuerdo con el Colegio. En el caso del ITAJVI, se harán losacercamientos correspondientes.
La presencia del Colegio en el interior del país es conveniente ynecesaria. México no es solamente el Distrito Federal, esta convicciónnos lleva a buscar acercamientos constantes con nuestros colegas deprOVInCIa.
La presencia del rector de la Universidad Olrneca de Tabasco, deinvestigadores de la Universidad Juárez Autónoma de Tabasco, delvicerrector de la Universidad Latina de América de Morelia, de cate-dráticos de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo,del coordinador de la licenciatura y maestría en derecho de la UTAde Puebla, y de representantes del Colegio de Abogados de Chihua ..hua y abogados del foro de Monterrey así lo acreditan. 'Tarea delColegio será incrementar su presencia a nivel local y nacional.
No olvidamos a las diversas academias con las que el Colegio tieneya relaciones estrechas, como la Academia Mexicana de J urispruden-cia y Legislación. Incrementaremos nuestra relación con la AcademiaMexicana de Derecho Fiscal y la Academia Mexicana de DerechoInternacional Privado y Comparado.
Nos acercaremos al capítulo mexicano de la Cámara Internacionalde Comercio, cuyos representantes están aquí presentes. Hay proyec·tos que podremos desarrollar en colaboración.
La relación del Colegio con la Suprema Corte de .Justicia de laNación ha sido cercana y franca desde el siglo XIX, tiempo en elque muchos de sus ministros fueron miembros de este Colegio. Hoyen día los programas en el Canal Judicial son un ejemplo de nuestracolaboración y entendimiento. Grabaremos un programa sobre las re-laciones comerciales ele México con la Unión Europea en la crisis po-lítica que actualmente enfrenta.
La colaboración con instituciones como la Procuraduría Generalele Justicia y la Procuraduría General ele Justicia del Distrito Federalha sido siempre estrecha. Continuaremos con las tareas conjuntas yprocuraremos acercarnos a otras entidades de la administración pú-
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blica federal y local a fin de dar a conocer al Colegio y ofrecer nues-tra asesoría e intervención en la medida de nuestras posibilidades.
Tenemos amplias relaciones de colaboración en diversas áreas conel Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Las publicacio-nes conjuntas son un ejemplo ele ello. Redoblaremos los esfuerzos pa-ra estrechar aún más los lazos de colaboración con el Tribunal.
Proponemos un acercamiento con la Secretaría de Economía, conla Secretaría de Salud y otras secretarías de Estado a fin de coordi-nar nuestros esfuerzos en bien del país. La Comisión Federal deCompetencia, el Secretariado de los Tratados de Libre Comercio yotras instituciones y organismos públicos estarán en la agenda delColegio, sumándose a las relaciones que tenemos con el IlVIPI, elIndautor y otras instituciones.
La Barra Mexicana Colegio de Abogados constituida el 29 ele di-ciern bre de 1922 es y ha sido siempre una institución amiga y cerca-na al Colegio. Refrendo nuestra amistad y cercanía, y propongo es-trechar nuestros vínculos de cooperación y reconocimiento mutuos.
Hemos sido informados que la ANADE próximamente se consti-tuirá en colegio profesional. Le damos la bienvenida y le ofrecemosnuestra plena amistad.
Un colegio nacional es aquél que logra tener una mernbresía ver-daderamente representativa. Debemos acercarnos a los colegios y ba-rras estatales, así como a los foros locales, a fin de crear vínculos decooperación, y en su momento, la apertura de delegaciones estatalesdel Colegio.
Habiéndose prácticamente resuelto la tenencia legal del edificio delColegio, gracias a las gestiones de la presidencia saliente, debemosproceder a mejorar y dignificar las instalaciones conforme los recur-sos lo permitan, fundamentalmente en dos áreas:
A, Mejoras a las condiciones generales de la biblioteca y el archi-vo; y
B. Mejoras generales en fachada e interiores.A través del servicio social en el Colegio, implementaremos un sis-
tema de información legislativa y académica para los miembros denuestro Colegio a fin de poder ofrecerles herramientas útiles en sueJerCICIOprofesional.
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Finalmente, debemos destacar que el compromiso de los miembrosdt~l Colezio Y' e'I' oarticular ele los integrantes tanto de la J'¡I"'l Me-_._.. C""-'b -, _.. 1 (,- ~_L __v"_,- - _C L_ '-'<.. .0"_ \...-, -(A_~C,,-, J..(, L ••.•._•.••.,_ l"t__\...-
nor como de la Junta de Honor es esencial para la buena marcha delmismo. Sin ella, la institución difícilmente crecerá como se espera.
El Colegio, en sus 248 años de vida, ha tenido grandes rectoresprimero y presidentes después de enorme categoría y prestigio perso-nal y profesional. 'Todos con la clara conciencia de que el Colegio noes una institución de un solo hombre sino de sus miembros y autori-dades: el Ilustre Colegio es una institución plural, con un alto sentidodel deber y de su responsabilidad histórica y ética hacia México yhacia el ejercicio profesional de la abogacía.
El Colegio tiene historia, tiene presente y sobre todo tiene futuro.El futuro está en sus manos como miembros del Colegio, y les asegu-ro que la Junta Menor que ahora presido y que comparte los objeti-vos y propósitos aquí enunciados, trabajará arduamente para que elIlustre y Nacional Colegio de Abogados de México sea cada vez me-jor, más grande, más fuerte, y que con ello cumpla con su tarea ydestino en bien de México,
Muchas gracias.
[sta obra forma parte de! acervo de la Biblioteca lurfdka Virtual de! Institutode Investigaciones Jurídicas de la UNAMl~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
PRESENTACI(~)N DEL LIBRO DERECHO ADlvlINISTRATIVO*DEL DOCTOR jOst ROLDAN XOPA**
Permítanme comenzar con una anécdota: hace varios años ------haciafina-les de 2002-----me invitaron a preparar el curso de derecho adrninistrati-'lO para la nueva licenciatura de derecho del Centro de Investigación yDocencia Económicas (CInE). Luego de varios años de investigar el sis-tema jurídico en México, y en particular de mi experiencia profesionalen la Comisión Federal de Mejora Regulatoria, sabía de los grandescambios que había sufrido el derecho en México y de la falta de reflexiónsobre ellos, El diseño de los cursos del CIDE implicaba preparar casospara la enseñanza del derecho y apoyarlos con lecturas. La diversidad,complejidad y riqueza del derecho administrativo vivo hizo fácil la pri-mera labor. La segunda, que parecía obvia, se volvió enormemente com-pleja, si no es que casi imposible.
En realidad no me había percatado de la profundidad de la lagunadoctrinal en derecho administrativo. ¿Cómo explicar, por ejemplo,los nuevos órganos reguladores, las complejidades de los procedimien-tos administrativos en materia de prácticas desleales de comercio,competencia económica, propiedad intelectual o acceso a la informa-ción? ¿Qué marco de referencia usar para entender las implicacionesde los tratados de libre comercio en los procedimientos aduanales o delicitación pública? ¿Cómo entender el lugar de las normas oficialesmexicanas dentro de las fuentes del derecho administrativo, o bienqué modelo usar para explicar el diseño necesario para regular loscomplejos mercados de la energía o las telecomunicaciones?
Voltee entonces la mirada (más bien llamé por teléfono) a mi cole-ga José Roldan para preguntarle cómo iba su proyecto de libro dederecho administrativo (ya desde entonces largamente anunciado). Larespuesta fue-----si la memoria no me falla- pronto, pronto ... Esepronto fue un tanto largo ---o-casisiete afios o, pero ciertamente la espera
* México, Oxford Univcrsity Prcss, 2008, 4'j,j. pp.** En la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 3 de septiembre de 2008.
Boletin Mexicano de Derecho Comparado,nueva serie, año XLII, núm. 124,enero-abril de 2009, pp. 535··542
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bien valió la pena. Hoy, con enorme gusto, me propongo compartir conustedes por qué creo que este libro es un verdadero hito en el derechoadministrativo mexicano.
El libro de José Roldan es mucho más que un manual que se su-ma a los libros que usamos para enseñar derecho administrativo. Pa-ra entender su importancia es necesario ubicarlo en su contexto quees, si me permiten la licencia, el de la búsqueda de un derecho perdi-do. Esto nos permitirá explicar por qué, a mi juicio, sienta las basespara la construcción de un nuevo derecho.
1. EN BUSCA DE UN DERECHO PERDIDO
Resulta interesante indagar en la producción jurídica mexicana enmateria de derecho administrativo. Como en otras ramas del dere-cho, el siglo XIX generó algunas de las mentes jurídicas más brillan-tes de nuestro país. En especial, en derecho administrativo brilla la fi-gura de Teodosio Lares, el jurista hidrocálido que publicó en 1852sus Lecciones de derecho administrativo. Lares es en sentido estricto el "pa-dre del derecho administrativo mexicano". Esta expresión sin embar-go debe tornarse con cuidado, pues en realidad Lares estuvo fuerte--mente influenciado por la escuela francesa, que generó en la épocaalgunas de las ideas constitutivas del derecho administrativo moder-no. Dato curioso: Lares lamentaba ya desde entonces el desinterés delos juristas mexicanos por el derecho administrativo, porque ello"perjudicaba a la administración pública". y cuanta razón tenía La-res, podemos decir aún hoy.
Después de Lares tuvimos que esperar varias décadas para encon-trar otros administrativistas significativos. Destaca entre ellos JoséMaria del Castillo Velazco (1874). Pero tenemos que brincar casi unsiglo para encontrar a la figura más emblemática del derecho admi-nistrativo mexicano, Cahino Fraga, cuya primera edición de su Dere-cho administrativo data de 1934 (la 44 ed. data de 2(05). Fraga es, sinduda, el fundador de la escuela mexicana de derecho administrativo,pues establece el punto de partida para el estudio de las institucionesadministrativas mexicanas a la luz de las doctrinas más importantes, la é (' bicn señ 1 1 ,. J" R ' (' ,de .a epoca, .omo len sena a e rmmstro ose aman AOSSlO en su
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prólogo a la obra de Roldán, Fraga fue paradigmático porque fue laobra referente de todo el siglo XX mexicano.
Si continuamos la revisión de la literatura, luego de Fraga tuvimosvarios autores que entre finales de los cincuenta y 1980 (con la ex-cepción de Antonio Carrillo Flores que publicó en 1939 su importan-te obra La defensajuridica de los particulares frente a la administración en Jité
generaron los gruesos manuales que desarrollaron el entramadodel derecho administrativo mexicano de la posguerra o en palabrasde José Antonio Caballero y Marta del Refugio Conzález en su nota-ble ensayo sobre el derecho mexicano del siglo XX--- del "modeloele la revolución institucionalizada" .1 Entre otros autores destacan en1959 don Andrés Serra Rojas-----quien en su Manual de derecho admimstratuio hace por cierto una peculiar interpretación de la doctrina ad-ministrativa europea, principalmente francesa y española, en menormedida italiana e indirectamente la alernana-r-, Alfonso Nava Negre·-te (1959), Jorge Olivera 'Coro (1963), Miguel Acosta Romero (1973),Faya Viesca (1979) o Emilio Chuayflet (198
Muchos de estos manuales se fueron actualizando en ediciones su-cesivas que iban dando cuenta de las modificaciones del derecho ad-ministrativo, aunque de manera autorreferente al propio derecho me-XIGlrlOy rara vez mirando hacia el desarrollo institucional y doctrinalde otras latitudes,
Hubo una tercer "generación" de manuales de derecho adminis-trativo, Roberto Baez Martinez (1990), Rafael Martínez Morales(1991), Mario Ayluardo Saúl (1990), Gutiérrez y González íl993),Luis Hurnberto De1gadil1o y Manuel Lucero (199,t), Cortiñaz Pelaes(l994). Muchos de estos libros son reelaboraciones de los textos clási-cos o interpretaciones por lo menos peculiares del derecho adminis-trativo, hechas desde el derecho civil (Guriérrez y Conzález). Destacaentre estos autores la prolija e importante obra de don Jorge Fernán-dez Ruiz, quien aún en los albores del siglo XXI nos ofrece una pro-ducción importante y sigIlificativa, misma que, aunque actualiza con-
Véase Gonzák-z, María del Refugio y Caballero, José Amonio, "El proceso deformación del Estado de derecho en México. Los modelo'; de Estado en la Constitu-ción de 19] 7", en Serna de la Garza,José María y Caballero, José Antonio, Estado dederecho y transtcum México, UNAM, 2002, pp. 47··93.
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ceptos e instituciones, se mantiene dentro del canon tradicional delderecho administrativo.
Junto con estos autores podemos mencionar otros que de maneramonográfica analizaron cuestiones de carácter procesal, o que incur-sionaron en algunos de lOS problemas específicos del derecho admi-nistrativo de la época, como el de la empresa pública. Don JorgeFernández Ruiz, en un notable ensayo con el título Apuntes históricossobre la ciencia del derecho administrativo en México publicado en 199B, dacuerna detallada de estas publicaciones."
Qué sucedió entre tanto. Como hemos documentado en los traba-jos que he realizado con Héctor Fix-Fierro, el derecho mexicano,junto con el país, cambió profundamente." Cambio radical en la polí-tica económica, cambio en el sistema político (democratización)" cam-bio en las estructuras sociales y culturales, cambios en el entorno tec-nológico y de la información" globalización y apertura comercial.Cambio profundo también en el sistema jurídico, al punto que pode-mos afirmar que vivimos, quizá sin darnos demasiado cuenta, unaauténtica transición jurídica que modificó no sólo la que hemos de-nominado la infraestructura jurídica (normas, procedimientos, institu-ciones), sino también lOS modos en que se produce y se legitima so-cialmente el derecho.';
Todo lo anterior, resulta obvio, generó camnios profundos en lavisión, organización, funcionamiento y operación del Estado y delaparato administrativo. Las estructuras "tradicionales" se fueron mo-dificando a gOlpes de ley, de condiciones y entornos distintos. ¿Y quésucedía en el derecho administrativo? Q.ue seguíamos pensándolo, ex-plicándolo y enseñándolo en los cánones formulados por Fraga y sus
Véase Fernández Ruiz, Jorge, "Apuntes históricos sobre la ciencia del derechoadministrativo en México", en varios autores, La ciencia del derecho en el --,LeY. Méxi-co, UNAivI, Instituto de Investigaciones Jurídicas, ]998.
Véase López-Ayllón, Sergio, Las transfonnaciones del sistema lossociales del derec/zú.La entre tradicionv modernidad, México. UN AJVL Instituto deInvcstigacioncs j urídicas, 1997; López-¡-\yll{'ll1, Sergio y Fix-Fierro, Héctor1 "¡Tan cer-ca, tan lejos', Estado de derecho y cambio jurídico en México (1970-2000)", enFix..Fierro, Héctor el al., latinas de América en decion, México, LJNAJd::1 Instituto de Investigaciones Jurídicas, 200.3; pp, 503-604,
4 Véase Fix-Ficrr», Héctor y Lópcz ..Ayllón, Sergio, "Cambio jurídico y autono-mía del derecho: un modelo de la transición jurídica en México", en Serna de laGarza, José María y Caballero, Jmé Antonio op. cit., nota 1, pp. 9'j ..137.
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seguidores. Un dato significativo, desde 2000 sólo se producen trestextos importantes de derecho administrativo. El de Fauzi HarndaniEnsoyos de derecho constitucional)' administrativo, 2(02), e! de Jean ClaudeTron Petit y Gabriel Ortiz (Nulidad del acto administrativo, 2(05) y elNueoo derecho administrativo mexicano del hoy ministro Sergio Va1Js yCarlos Matute (el primer valioso intento, aún poco logrado a mi jui-cio, de una reflexión de conjunto). Cieno, hay algunos artículos inno-vadores producidos por Martín Díaz y Diaz, Josefina Cortés, JoséRamón Cossio, Pablo Larrañaga, Ferriández Ruiz y el propio Jo-sé Roldán; sin embargo, aunque relevantes, fueron esfuerzos aislados.En pocas palabras, el desierto para entender y explicar un derechoque había cambiado radicalmente.
n. EN HUSCi\ DE UN NTJEVO DERECHO
Cuál es entonces la importancia de la obra que hoy presentamos.Una sola bastaría: es la primera reflexión de conjunto del "nuevo de-recho administrativo". No exagero en decir que es ya una obra referen-te, porque por primera vez, quizá desde los años sesenta, se reflexio-na de conjunto sobre las nuevas instituciones de derecho administrativomexicano y se ofrece una explicación sistemática de éste. Pero laobra tiene muchas otras virtudes. Perrnitanrne enumerar algunas deellas.
El contexto de la reflexión. José Roldán no se limita sólo a pensar ene! derecho administrativo como una entidad aislada, sino que lo con-textualiza en el nuevo entorno en que actúa y se desarrolla. Así, porejemplo, no se le escapa plantear el problema del mercado y de!Estado, de la globalización, del pluralismo político o del cambio tec-nológico y sus implicaciones en las instituciones del derecho adminis-trativo. Pero esta reflexión no se limita sólo al contexto, sino quecomprende también una reflexión epistemológica sobre 10 que signifi-ca el conocimiento del derecho, y aún sobre la incertidumbre y cam-bio que supone.
El desafio al conocimiento convencional. El libro nos ofrece también unareflexión sistemática que, sin abandonar el canon, expone y proble-matiza el conocimiento tradicional y lOS "lugares comunes" de quie-nes enseñamos en las aulas la materia. Baste señalar, simplemente co-
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mo ejemplo, la manera en que el autor aborda el problema de lascaracterísticas de la función administrativa, o la cuestión relacionadacon la teoría del derecho administrativo. El libro asume otro desafío.El del necesario diálogo del derecho con el conocimiento y los con-ceptos que se han generado en las ciencias administrativas. Señalo,de nuevo simplemente como ejemplo, la sección en donde se abordae! problema de! derecho administrativo y la gestión estratégica.
Lo nuevo. Roldan, insisto, sin abandonar el canon del derecho ad-ministrativo, describe y analiza los que a mi juicio son los dos proble-mas centrales de este derecho en el siglo XXI. En primer término elproblema de las fuentes del derecho administrativo, y el enorme de--sano que supone hoy su ordenación y jerarquía. t"Cómo ordenar laproliferación de instrumentos que bajo diversas denominaciones (de-cretos, acuerdos, órdenes, reglas generales, lineamientos, directivas,resoluciones, circulares, normas oficiales, manuales, etcétera, hasta 34,tipos de instrumentos, según la Secretaría de la Función Pública)constituyen la mayor parte de la regulación administrativa. Este asun-to se analiza a partir de un replanteamiento de la función reglamen-taria. Pero va más allá. Ofrece elementos novedosos y sugerentes pa-ra ordenar la discusión sobre las normas administrativas generales
que dice el autor deben diferenciarse de los actos administrativosgenerales------,y que se genera en la confusión que creó la Ley Federalde Procedimiento Administrativo al identificar dentro de los actos ad-ministrativos a las normas con funciones reglamentarias (confusiónque, por cierto, se genera justamente por la falta de desarrollo doctri-nal en esta materia). Lejos de enfrentar el problema con el lugar co-mún de la in constitucionalidad (al que por cierto no pocos autoresrecurren), Roldán ordena, problernatiza, explica y plantea caminosde salida.
El segundo problema tiene que ver con las instituciones, en parti-cular con la proliferación de órganos administrativos con distintosgrados de autonomía, y cuyo ejemplo más significativo, pero no elúnico, son las denominadas agencias u órganos reguladores. Esta esuna discusión importante que en diversas ocasiones ha sido tratadaya en el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Con to-do respeto a los señores ministros, su discusión no hace sino reflejarla confusión que existe respecto de estos órganos y donde una deci-
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sión se ve luego cuestionada a la luz de una segunda que problernati-za lo decidido en la primera. La importancia del libro de Roldán es,de nuevo, que ordena las coordenadas de la discusión y permiteavanzar en la comprensión y solución del problema.
El libro aborda de manera sistemática otros temas importantes ynovedosos. Baste señalar, como ejemplo, el de las normas oficialesmexicanas, e] valor de las normas de planeación, la mejora regulare-ria, el procedimiento de creación de reglamentos y administrativasgenerales, el "silencio de la administración" o el pape! específico dela jurisprudencia en la construcción del derecho administrativo. Entodos ellos, Roldan sistematiza y ordena los problemas del nuevo deo.recho administrativo mexicano.
La dimensum pedagó/!,ica. Al valor propiamente científico ele la obratenemos que añadir su dimensión pedagógica. El libro está pensadocomo un manual orientado a estudiantes. Denota un cuidadoso tra-bajo de edición. Los cuestionarios que se anexan son muy útiles en lacátedra. Orientan al profesor y a los estudiantes. Sirven como mode-los de discusión y permiten una lectura inteligente. El libro tiene ade-más un disco compacto que incrementa el valor pedagógico de laobra, en particular los casos de interés público, en donde para capí-tulo el autor plantea un problema práctico que requiere de una ela-boración por parte del estudiante ele los conceptos usados en elmanual. A esto se suman algunas sentencias relevantes y otras lectu-ras. Esto implica no sólo un nuevo derecho, sino también una nuevaforma de enseñar derecho que ojalá se profundice y enriquezca enfuturas ediciones. El disco compacto incluye lecturas adicionales, tex·tos que no fueron incorporados en el libro.
Lo que falta: Me refiero ahora no a lo que contiene el libro, sino alo que le falta, los temas que se dejaron fuera, en espera -quieropensar de un tomo segundo. Entre otros mencionó el régimen pa-trimonial del Estado, la responsabilidad de los servidores públicos, e]servicio profesional de carrera, el derecho presupuestario, la respon-sabilidad objetiva de! Estado, e! acceso a la información y la transpa-rencia, las compras gubernamentales. Todo un segundo volumen alque espero no tener que presentar dentro de 10 años, ¡sino muypronto!
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"t ' ro Ii . , 1 e', {~' t .J J tiAntes de una izar, qUlero agraGecer a ia ouprema _,ore ue '-us 1-cia de la Nación su muy gentil invitación para presentar esta obra.Agradecimiento que tiene varias dimensiones. La primera es que laCorte abrió hoy sus puertas a la presentación de una obra que no se
, ,,' 1" (" . . 1 J" Ii '," F d 'gesto en su seno m en e ce: ~onseJo de a urncatura ' e eral, y quepor el contrario en varias ocasiones criticó su quehacer. Es signo dediálogo, apertura y compromiso con el derecho mexicano. Es tam-bién un gesto que acerca la academia a la judicatura, que deja atrásel menosprecio mutuo y abre la vía a un diálogo enriquecedor en elque todos vamos a ganar. Una segunda es por permitirme compartiresta mesa con los señores ministros don Guillermo Ortiz Mayagoitiay don Fernando Franco. Es para mí un honor y un privilegio, [rnu-chas gracias sellares ministros! Una tercera, y esta es estrictamentepersonal, por permitirme presentar el libro de un entrañable colega yamigo, a quien, a pesar de mis infinitas quejas, ahora digo graciaspor ofrecernos esta obra que significa una década de trabajo pacien-t.e, serio y riguroso.
Concluyo con una reflexión final sobre lo que considero el valormás importante del libro. Supone una visión del derecho que quie-ro pensar es geueracional, como propone Héctor Fix-Fierro en su im-presionante prólogo a la obra en homenaje a su padre," don HéctorFix-Zamudio- en donde éste no es un cuerpo uniforme y homogé-neo de respuestas únicas y universales. El manual es también uncampo minado de problemas no resueltos, de respuestas tentativas yde desafíos al conocimiento. Roldan nos abre un caudal de líneas deinvestigación y reflexión" que por cierto deja intencionalmente abier-tas. Es un diálogo con el lector y un plan del trabajo de lo que restapor hacer. No, la obra de Roldán no es un trabajo acabado. Por ellodigo que es más el primer paso para la construcción del nuevo dere-cho administrativo mexicano.
Sergio LCJPEZ-AYLLCJN*
Fix-Fierro, Héctor, "Héclor Fix-Zamudio y el Instituto de Investigaciones Jurí-dicas de la UNAM", en Ferrer, Eduardo y Zaldivar, Anuro (coords.), La ciencia de! de-rccho constiiuaonal. Estudios en a Héctor en sus cincuenta años co-mo úwest¡ga,ior, México, UNAJ\iL 2008, t. J, pp. xv.xxv.
* Profesor investigador en el CIDE.
NORMAS PARA LA PRESENTACIÓNDE COLABORACIONES
El BolctinMcxicano de Derecho surgió en 1948, bajo la denominación de Boletín de!jnstÜuto de Derecho corno revista periódica de dicho Instituto. POI acuerdo delConsejo Universitario del 15 de diciembre de 1967, el Instituto de Derecho Comparadoadoptó la denominación de Instituto de Investigacionesjurídicas, por lo cual se actualizóla nomenclatura de esta publicación, adoptándose la denominación que ahora lleva. Des-de su creación, el Boletín ha aparecido de manera ininterrumpida cada cuatro meses.
El Boletín busca la participación activa de nacionales y extranjeros, desdeuna perspectiva rnulti-institucional e internacional, para que colaboren ya como dic-taminadores o árbitros o bien con el envio de sus trabajos para ser publicados. Prue ..ha de esta apertura es que, tamo en el Consejo Editorial como en el Comité Edito-rial del Boletin, participan personajes de las más diversas instituciones y nacionali-dades.
Es fundamental mencionar que el Boletín Mexicano de Derecho busca man-tener la calidad que le ha caracterizado desde su creación. Para ello, cuenta con unapolítica de dictárnenes doble ciego) realizados por una cartera de árbitros.
Aunado a lo anterior 1 resulta importante destacar que el Boldin Mexicano de DerechoComparado se encuentra registrado dentro de los siguientes índices nacionales e inter-nacionales: Bibliography of Asian Srudics (Onlíne Edition); CSA Polítical Scicnc« &Government (Cambridge Scientific Abstracts.; Index to Foreign Legal Periodicals;Periodicals Index Onlinc; Russian Academy of Sciences Bibliographics; HumanRights Internet Rcporter; Marine Affairs Bibliographv; Latindex: Sistema Regionalde Información en Línea para Revistas Científicas de América Latina, el Caribe,España y Portugal; Scielo: Scientific Electrnnic Library Online: Sistema de Informa-ción Científica Redalyc, y el índice de Revistas Mexicanas de Investigación Científi ..ca y Tecnológica
Por último, debernos señalar que el Boletín cuenta con cuatro secciones: Articulos.Estudios Legislativos, Bibliografía e InfónnaciónoA través de los trabajos publicadosen dichas secciones, esta revista busca difundir la investigación jurídica enfocada pri-mordialmente a la solución de los problemas nacionales; aportar información científi-ca sobre las distintas disciplinas jurídicas; prestar apoyo a las actividades docentes y ala investigación en la UNAM y en otras instituciones del país o del extranjero.
Normas editoriales
l. Sólo se publicarán trabajos originales e inéditos. El idioma oficial de la revistaes el español. Los artículos que estén escrito" en inglés, francés, italiano o portugués',e publicarán en esos mismos idiomas. Se consideran inéditos aquellos que ya hayansido publicados en los anteriores u otros idiomas y se traduzcan por primera vez alespañol.
2. Los trabajos deberán entregarse impresos en láser, escritos con letra Arial de12 puntos, con interlineado de l.'í, y capturados en el procesador de textos 11/15- vVordpura DOS versión 'i.U o vVord WzndowJ versiones 6 o 7. Deberá adjuntarse el discoo disquete en que se contenga el archivo, o bien enviarse este último a nuestro co-rreo electrónir:o.
3. La extensión de los trabajos deberá ser de veinticinco a treinta cuartilla-o, tra-tándose de artículos; para estudios legislativos, la extensión será de diez a quincecuartillas; y cinco cuartillas en el caso de reseñas bibliográficas.
4. Cada trabajo deberá ir acompañado, en la primera página y en español e m-glés, de título, resumen de basta ~:OO palabras y cinco palabras clave; además de unsumario en el idioma en que fue escrito el texto .
.5. En la elaboración de notas a pie de página se sugiere utilizar la siguiente pre-sentación:
Fix-ZamLldio, HéclOr, sobre el derecho de ampaso, IvIéxico, UNANL1993, p. 147.e Valadés. Diego, "Las relaciones de control entre el Legislativo y el Ejecu-
tivo en México", Rem:rta l~Iexi(ana de Estudio: Parlamentarios, México, vol. 1) núm. 1)enero-abril de 1991, p_ 205.
Fix-Zamudio, Héctor, oj). cü.. nota 1 p. 1.51.4- Idon.5 lb idenr , p. 1.54,
Para mayor información, consúltese los criterios editoriales del Instituto de Inves-tigaciones Jurídicas, UNAM, en la iceb del Instituto:
G. A todo trabajo deberá adjuntarse una hoja por separado con la dirección delautor, con el propósito de mantener correspondencia con el. AHí mismo se indicarála institución donde labora, su cargo académico y, en su caso, tcléfonn, [;:IX y correoelectrónico.
7. 'lodo material que cumpla con los criterios editoriales del Instituto de Investi-gaciones Jurídicas será sometido a dictamen doble ciego. Los dictámenes fundamen-tarán debidamente si el artículo es susceptible de publicación, con o sin correcciones,o bien: si se rechaza, En caso de que se cambios, el autor tendrá dos seIna-nas para realizar los cambios necesarios,
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Derecho Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Circuito Maes-tro Mario de la Cueva s/n, Ciudad de la Investigación en Humanidades, CiudadUniversitaria, Delegación Coyoacán, C. P. 0+5l0, México, D. F.; Teléfóno: 5'í5622-747+, :Ext. ]421, 1420 Y BOO; Í:1X: 5'í 566'í··2l93; e-rnail:unam.mx
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The Boletin Mexicano de Derecho was created in 1948, under the heading Boletindel Instituto de Derecho Comparado, as thc pcriodical review of that Instituto. By agree-mcnt of the Univcrsity Council of Dccernbcr 15, 1967, the Instituto de Derecho Compa-rado changcd its namc into Instituto de Investigaciones Jurídicas~ as a conscqucncc ofthis, the narnc of the Boletin was adjustcd tú llave its currcnt onc. Since its creation, theBoletín has be en publishcd without interruptions cvcry four months.
Thc Boletín Iooks for the active participation of national and Iorcign jurists frornan multi-institutional and international perspectivo, to collaborate in tbe editorialtasks as reviewers and also with their own papen and articles to be published. Itspurpose is evident with the fact that jurists frorn very diverse institutions ano natio-nalities rorrn pan of both the Editorial Board and the Editorial Corumittee oí" theBolcti»,
It is worth mentioning that the Boleiin ,\1exiCllno de Derecho is deterrninedto maintain the quality of the material s publishcd, just as it has heen the case sinceits crcation. To do so, cvcry work is subjccted to two evaluations douhle blind, con-ductcd by arnplc list of rcferecs.
In addition, it is irnportant tú ernphasizc that the Boletin Mexicano de Derechorado is registered within the íollowing national and international index: Bibliographyof Asian Studics (Onlinc Edition); CSA Political Scicnce & Govemment (CambridgeScientific Abstracts); Index to Forcign Legal Periodicals; Periodicals Index OnJíne;Russian Acadcmy of Sciences Bibliographics; Human Righí:; Internet Reporta: Ma-rine Aílairs BibJíog.rapby: Larindex: Sistema Regional de Iníorrnación en Línea paraRevistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal; Scielo: Scienti-fkElectronic Online; Sistema de Información Científica Redaly«, and theÍndice de Revistas Mexicanas de Investigación (Jientífica y Tecnológica
Finally, we have to point out that the Boleiin has four scctionsr Articlcv, LcgislativcStudics, Bibliography and Information. Through the works published in these sec-tions, this journal sccks: to divulgo legal rcsearch which is focuscd prirnarily to findsolutions to Mexico's problerns; to produce scicnufic inforrnation conceming the dif-fercnt arcas of the Iaw; to give support to tcaching and rescarch done at thc UNAN!,and at other Mexican and forcign institutions.
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1. Onlv original and unpuhlishcd contributions will be acccptcd. Thc Review'soflicial languagc i·; Spanish. Contributions written in Frcnch, Engli-h, hallan or Por-tuguese will be publishcd in those Ianguages. Articles that have bcen publishcd in theaforesaid languages or other will be considered only if it is the first time that theyare translated to Spanish.
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5. The following formar is suggested for citarion:
1 Fix-Zamudio, Héctúr, sobre el derecho de amparo, México, UNAM,1993, p. 147.2 Valadés. Diego, "Las relaciones de control entre el Legislativo y el Ejecu-
tivo en México", Ronsta Mexicana de Estudios Parlamentarios, México, vol. !, núm. 1,enero-abril de 1991, p. 205.
Fix-Zamudio, Héctor, oj). cü.. nota 1 p. 1.51.1- Idcm,5 Ibidem; p. 154,.
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Boletin Mexicano de Derecho Comparado; núme-ro 124, editado por el Instituto de Investiga-clones Jurídicas de la UNAM, se terminó deimprimir en Formación Gráfica, S. A. de C.v., Matamoros 112, colonia Raúl Romero,Ciudad Nczahualcóvotl, 57630, Estado deMéxico, el l' de enero de 2009. Se utilizótipo Haskerville en 9, 10 Y ] 1 puntos. En laedición se empleó papel cultural 70 x 9'i de50 kilos para las páginas inreriores y cartuli-na couché de ]62 kilos para los forros; consta
de 1,000 ejemplares.