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VIII-1N.° 337 Segunda Quincena - Octubre 2015

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C o n t e n i d o

¿Qué son y cómo se forman las alianzas estratégicas?

Ficha Técnica

Autor : Cristhian Northcote Sandoval

Título : ¿Qué son y cómo se forman las alianzas estratégicas?

Fuente : Actualidad Empresarial N.º 337 - Segunda Quincena de Octubre 2015

Informe especIal ¿Qué son y cómo se forman las alianzas estratégicas? VIII-1

GlosarIo empresarIal VIII-4

1. IntroducciónTodo negocio implica una inversión. Ini-cialmente, esta inversión proviene de los recursos que puede captar a través de los aportes que recibe de sus socios o titula-res, el financiamiento que puede obtener de terceros y los beneficios o utilidades que obtiene del propio negocio.

Pero cuando el negocio o las operaciones que desean realizar toman magnitudes importantes, que escapan de los recursos que pueden proveer los socios o titulares de una empresa, es muy probable que requiera la participación de otra empresa en el proyecto de negocio.

Ante este escenario, la evaluación que deben realizar las empresas es bajo qué forma o esquema de integración empre-sarial pueden desarrollar un negocio en conjunto con otra u otras empresas.

La finalidad del presente informe es desarrollar las formas o mecanismos que existen para la conformación de alianzas estratégicas que permiten el desarrollo de proyectos empresariales que no pueden ser ejecutados con los recursos de una sola empresa o que pueden llevarse a cabo en una forma más eficiente con la participación de dos o más empresas.

2. Marco legalLos distintos mecanismos de alianzas estratégicas que veremos en el presente informe están regulados en la Ley General de Sociedades, la Ley de Mercado de Valores y en el Código Civil.

3. ¿Qué es una alianza estraté-gica?

Como hemos adelantado, una alianza estratégica es un mecanismo que permite integrar recursos, estructuras y otros ele-mentos de dos o más empresas para la ejecución de un negocio.

Pero como se podrá deducir, esta defi-nición alude a una gran diversidad de operaciones y figuras que permiten la unión o integración de recursos empre-sariales. Por ello es que en el presente informe haremos una distinción entre los distintos mecanismos existentes en nuestra legislación comercial.

Para tal efecto, dividiremos a estos meca-nismos en función del nivel de integración que generan entre las empresas, desde los mecanismos meramente contractua-les, los mecanismos de adquisición y los mecanismos de integración societaria.

4. Mecanismos contractualesLa conformación de una alianza estraté-gica a través de un mecanismo de natu-raleza contractual es en el primer nivel de lo que vendría a ser una integración empresarial. Al celebrar un contrato para la conformación de una alianza estraté-gica, las empresas no están pensando en la configuración de una estructura rígida y permanente, como puede ser la consti-tución de una sociedad o la fusión de las empresas, sino que se busca un esquema flexible y temporal, que permita unir re-cursos únicamente para un determinado negocio y que una vez culminado pueda disolverse sin mayor trámite.

Así, la figura típica que encontramos en este nivel de integración empresarial son los contratos asociativos o contratos de colaboración empresarial.

Como sabemos, estos contratos se en-cuentran regulados en la Ley General de

Sociedades, en la que se establecen las reglas generales aplicables a cualquier contrato de colaboración empresarial y se contemplan reglas específicas para dos de las formas más usuales, que son el contrato de consorcio y el contrato de asociación en participación.

La Ley General de Sociedades define a los contratos de colaboración empresarial de la siguiente manera:

“Artículo 438.- AlcancesSe considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas deter-minadas, en interés común de los intervi-nientes. El contrato asociativo no genera una persona jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro.”

Como vemos, se trata de figuras contrac-tuales que permiten la unión de recursos de dos o más empresas pero sin generar la constitución de una persona jurídica. Es importante señalar también que a pesar que estos contratos se encuentran regula-dos en la Ley General de Sociedades, no es requisito para la validez del contrato que los intervinientes sean sociedades, más aún, no es requisito que sean personas jurí-dicas, por lo que es perfectamente posible que dos o más personas naturales celebren un contrato de colaboración empresarial.

Otra característica que hace de los contra-tos de colaboración empresarial una bue-na opción para las empresas que desean unirse a través de un esquema flexible, es que para la celebración de estos contratos no se requiere mayor formalidad que la exigencia de que el contrato conste por escrito. Claro está que existen algunas formalidades adicionales para el cum-plimiento de las obligaciones tributarias que se les aplican a estos contratos de colaboración empresarial, en función de si el negocio objeto del contrato será registrado en una contabilidad indepen-

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diente o si será llevado conjuntamente en la contabilidad de alguna de las empresas conformantes del contrato.

Pero, además de los contratos de cola-boración empresarial, podemos hacer mención también a figuras contractuales más sencillas de integración empresarial, que no configuran contratos de colabo-ración empresarial, pues no generan el derecho a la participación conjunta en las utilidades que se obtengan del negocio, pero sí configuran relaciones estables que le permiten a una o más empresas desarrollar un negocio. Estamos haciendo referencia a figuras contractuales como los contratos de franquicia, distribución, con-cesión comercial, suministro, entre otros.

4. Mecanismos de adquisiciónUna alianza estratégica puede configurar-se también a través de la adquisición de empresas, es decir, de aquellas empresas que son necesarias para la ejecución del proyecto empresarial o para el crecimien-to de este.

Ahora bien, cuando hablamos de adqui-sición de empresas estamos haciendo referencia a dos modalidades de adqui-sición. En primer lugar, la compra de los activos significativos de una empresa, es decir, de aquellos activos que son útiles para el proyecto que se desea ejecutar y, en segundo lugar, la adquisición de las acciones o participaciones de la empresa objetivo, de tal manera que se tenga el control sobre ella.

Con respecto a la compra de activos, las medidas que deben adoptarse depen-derán del tipo de activo que se desee adquirir. Por ejemplo, si se desea adquirir un bien inmueble, deberá realizarse el examen sobre su situación jurídica y física, esto es, si se encuentra libre de graváme-nes o cargas, si se encuentra debidamente inscrito, si está desocupado, si existen restricciones para su uso, etc.

Si el activo es un bien mueble, enton-ces deberá analizarse si se trata de un bien mueble registrable o no, revisar la situación de su posesión, su estado de conservación y uso, etc.

Cuando se trata de activos intangibles como marcas, patentes, licencias, dere-chos de créditos, etc. será necesario ana-lizar la situación jurídica de tales activos, es decir, su vigencia, la legitimidad del derecho del transferente, la necesidad de cumplir requisitos o autorizaciones públicas para su adquisición, entre otros aspectos.

Una vez realizados estos exámenes, pues simplemente se deberá celebrar el contrato respectivo entre las empresas y formalizar la transferencia para que se perfeccione la adquisición del activo en cuestión.

Por otra parte, si estamos haciendo referencia a la adquisición de acciones o participaciones, entonces se deberán considerar las disposiciones aplicables en función del tipo societario de la sociedad objetivo y las restricciones o formalidades que puedan haberse establecido en el estatuto de dicha sociedad para la ad-quisición de las acciones o participaciones emitidas por ella.

En este punto, es necesario considerar que pueden presentarse dos regulaciones muy distintas para la adquisición de las acciones o participaciones. En primer término, podemos estar ante el caso de la adquisición de acciones o participaciones de sociedades que no cotizan sus valores en el mercado público de valores, con lo cual la adquisición dependerá de la aplicación de las disposiciones de la Ley General de Sociedades y del estatuto de la sociedad objetivo.

Pero si estamos ante el caso de la adqui-sición de acciones inscritas en el mercado público de valores, serán de aplicación las normas de la Ley de Mercado de Valores y las normas que regulan las operaciones a través de rueda de bolsa.

Además, deberán considerarse las dis-posiciones sectoriales que regulan la adquisición de participación accionaria de determinadas empresas, como es el caso de las empresas que conforman el sector eléctrico, las empresas del sistema financiero y de seguros, entre otros.

5. Mecanismos de integración societaria

Conocidos también como procedimientos de reorganización, los mecanismos de integración societaria buscan unir, de ma-nera estable y permanente, los recursos de dos o más empresas. Se trata de pro-cedimientos relativamente usuales, como son el procedimiento de fusión, escisión, transformación y reorganización simple.

5.1. La fusiónPor la fusión, dos o más sociedades se unen para dar lugar a una sola, consti-tuida o por constituir. El objetivo de esta unión suele estar vinculado a la necesidad de mejorar la situación patrimonial de las sociedades fusionadas, fortalecer su posición frente a los competidores, sim-plificar procedimientos de producción o comercialización, entre otros objetivos.

De acuerdo con el artículo 344 de la Ley General de Sociedades, la fusión puede realizarse de dos formas:

• LafusiónporincorporaciónLa fusión por incorporación implica la unión de dos o más sociedades para cons-tituir una nueva sociedad incorporante, originando la extinción de las sociedades

incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad.

• LafusiónporabsorciónEsta forma de fusión implica la absorción de una o más sociedades por otra socie-dad existente, originando la extinción de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.

Ya sea que se realice mediante la incor-poración o por absorción, la fusión tiene los mismos efectos, según señalamos a continuación:

• Las sociedades incorporadas o ab-sorbidas se extinguen, sin necesidad de llevar a cabo el procedimiento de disolución.

• La sociedad incorporante o absor-bente, según sea el caso, adquieren a título universal el patrimonio de las sociedades incorporadas o absor-bidas, tanto el pasivo como el activo.

• Los socios o accionistas de las socie-dades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.

La fusión se lleva a cabo en virtud del acuerdo que deben adoptar las juntas de socios de cada una de las sociedades participantes. Este acuerdo deberá contar con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social y estatuto.

• ProyectodefusiónAntes de la toma del acuerdo, se deberá aprobar el proyecto de la fusión. Esta aprobación deberá realizarla el directorio de cada una de las sociedades que parti-cipan en la fusión, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros.

Cuando participen sociedades que no tengan directorio, el proyecto de fusión deberá ser aprobado por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la administración de la sociedad, como los gerentes.

El proyecto de fusión deberá contener:

- La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en los Registros Públicos de las sociedades participantes.

- La forma de la fusión.- La explicación del proyecto de fusión,

sus principales aspectos jurídicos y eco-nómicos y los criterios de valorización empleados para la determinación de la relación de canje entre las respectivas ac-ciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusión.

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- El número y clase de las acciones o parti-cipaciones que la sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la variación del monto del capital de esta última.

- Las compensaciones complementarias, si fuera necesario.

- El procedimiento para el canje de títulos, si fuera el caso.

- La fecha prevista para su entrada en vigencia.

- Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones.

- Los informes legales, económicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere.

- Las modalidades a las que la fusión queda sujeta, si fuera el caso.

- Cualquier otra información o referencia que los directores o administradores consideren pertinente consignar.

Una vez aprobado el proyecto de fusión por los directorios o los administradores de las sociedades participantes, éstas se deberán abstener de realizar cualquier acto o contrato que pueda comprometer la aprobación del proyecto o alterar sig-nificativamente la relación de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes.

• Aprobación del proyecto por laJunta de socios

Posteriormente a la aprobación de los directorios o los administradores, el pro-yecto de fusión debe ser aprobado por las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes. Para tal fin, se deberá realizar la convocatoria mediante aviso publicado por cada sociedad par-ticipante con no menos de 10 días de anticipación a la fecha de la celebración de la junta o asamblea.

Para efectos de la aprobación del pro-yecto de fusión, desde la publicación del aviso de convocatoria, cada una de las sociedades participantes debe poner a disposición de sus socios, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales, en su domicilio social los siguientes documentos:

- El proyecto de fusión.- Estadosfinancierosauditadosdelúltimo

ejercicio de las sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la fusión presentan un balance auditado cerrado al último día del mes previo al de la aprobación del proyecto de fusión.

- El proyecto del pacto social y estatuto de lasociedadincorporanteodelasmodifi-caciones a los de la sociedad absorbente; y,

- La relación de los principales accionistas, directores y administradores de las socie-dades participantes.

La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes debe apro-bar el proyecto de fusión con las modifi-caciones que expresamente se acuerden y fijar una fecha común de entrada en vigencia de la fusión.

Previamente a la aprobación por las juntas o asambleas, los directores o administra-dores deberán informar sobre cualquier variación significativa experimentada por el patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se estableció la rela-ción de canje de acciones o participaciones.

El proceso de fusión se extingue si no es aprobado por las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos en el pro-yecto de fusión y en todo caso a los tres meses de la fecha del proyecto.

• Fechadeentradaenvigenciadelafusión

Como se ha mencionado, las juntas o asambleas deben fijar en los acuerdos de aprobación del proyecto de fusión, una fecha común de entrada en vigencia. De esta manera, la fusión entrará en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión.

A partir de dicho momento, cesan las ope-raciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente o incorporante.

Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la fusión está supeditada a la inscripción de la escritura pública en el registro, en la partida correspondiente a las sociedades participantes.

Con la inscripción de la fusión se produce la extinción de las sociedades absorbidas o incorporadas, según sea el caso. Por su solo mérito se inscriben también en los respectivos registros, cuando corresponda, la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los patrimonios transferidos.

• BalancesCada una de las sociedades que se ex-tinguen por la fusión debe formular un balance al día anterior de la fecha de en-trada en vigencia de la fusión. La sociedad absorbente o incorporante, en su caso, deberá formular un balance de apertura al día de entrada en vigencia de la fusión.

No es necesario insertar estos balances en la escritura pública de fusión, pero deben ser aprobados por el directorio de la sociedad respectiva o, cuando este no exista, por el gerente.

• PublicacióndelosacuerdosCada uno de los acuerdos de fusión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Los avisos po-drán publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes.

El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a partir del último aviso de la correspondiente sociedad.

• EscriturapúblicadefusiónLa escritura pública de fusión se otorga una vez vencido el plazo de 30 días, contado a partir de la fecha de la publicación del último aviso referido en el punto anterior, si no hubiera oposición. Si la oposición hubiese sido notificada dentro del citado plazo, la escritura pública se otorga una vez levantada la suspensión o concluido el pro-ceso que declara infundada la oposición.

En dicha escritura pública se deberá se-ñalar lo siguiente:

- Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participan-tes.

- El pacto social y estatuto de la nueva sociedadolasmodificacionesdelpactosocial y del estatuto de la sociedad ab-sorbente.

- La fecha de entrada en vigencia de la fusión

- La constancia de la publicación de los avisos prescritos en el artículo 355.

- Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinente.

• InscripciónUna vez otorgada la escritura pública de la fusión, se deberá presentar a los Registros Públicos para su inscripción.

5.2. La escisión La escisión es un procedimiento de reor-ganización societaria a través del cual una sociedad segrega de su patrimonio uno o más bloques a fin de transferirlos a otra u otras sociedades, ya constituidas o por constituirse.

Podría decirse que de alguna manera es el procedimiento inverso a una fusión, es decir, aquí no se produce la unión de los patrimonios de dos o más sociedades, sino que se produce la división del patri-monio de una sociedad.

Al igual que en la fusión, la escisión también puede desarrollarse en dos modalidades:

a. EscisiónporextinciónQue implica la división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más bloques patrimoniales, que son transferi-dos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisión produce la extinción de la sociedad escindida.

b. EscisiónporsegregaciónQue implica la segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere

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Glosario Empresarial1. ¿Existe una formalidad establecida para la celebración de un

contrato de mutuo? No, el contrato de mutuo no tiene una formalidad establecida por ley

como requisito de validez, por lo que incluso se puede celebrar de manera verbal. Sin embargo, se recomienda que al menos exista un documento escrito en el que se señalen las condiciones de la operación.

2. ¿Cuáleselplazodevigenciadeunotorgamientodepoder? Cuando se trate de un poder con un plazo determinado, las facultades

podrán ejercerse hasta la fecha de vencimiento indicada en el acto de otorgamiento. Pero, si se tratara de un poder a plazo indeterminado, se entenderá que las facultades otorgadas podrán ejercerse hasta que el poderdante las revoque o dejara de existir.

a una o más sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escin-dida no se extingue, pero debe ajustar su capital en el monto correspondiente.

La escisión, de acuerdo con la modalidad a través de la cual se lleve a cabo, genera los siguientes efectos:

• La sociedad escindida se extingue, sin necesidad de llevar a cabo el pro-cedimiento de disolución, cuando la totalidad de su patrimonio es segre-gado en dos o más bloques, incorpo-rándolos a sociedades constituidas o por constituirse.

• La sociedad escindida no se extingue, cuando la escisión solo es con respecto a una parte de su patrimonio, el cual es segregado para ser aportado a otra u otras sociedades. En este caso, la sociedad escindida debe reducir su capital social.

• La sociedad o sociedades incorpo-rantes o absorbentes, según sea el caso, adquieren el bloque patrimonial correspondiente, ya sean activos o pasivos y emiten las acciones o par-ticipaciones correspondientes a favor de los socios de la sociedad escindida.

Para efectos de llevar a cabo una escisión, es necesario establecer cuál o cuáles son los bloques patrimoniales que van a ser segregados del patrimonio de la sociedad escindida, para lo cual, primero debemos tener en claro a qué se considera un blo-que patrimonial.

La Ley General de Sociedades, en su artículo 369 señala que el bloque patri-monial puede ser un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida; el conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la sociedad escindida; y, un fondo empresarial.

Cabe señalar que el concepto de fondo empresarial no posee ninguna definición a nivel legislativo, por lo que al establecer el bloque o bloques patrimoniales para una escisión, será necesario establecer con precisión los activos o pasivos que lo conforman y no hacer referencia simple-mente a un fondo empresarial.

La escisión se lleva a cabo en virtud del acuerdo que deben adoptar las juntas de socios de cada una de las sociedades participantes. Este acuerdo deberá contar

con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social y estatuto.

Ahora bien, antes que las sociedades adopten los acuerdos de escisión, se debe elaborar y aprobar el proyecto de escisión, según se señala a continuación:

a. ProyectodeescisiónLe corresponde al directorio o a la geren-cia de cada una de las sociedades partici-pantes, según sea el caso, la aprobación del proyecto de escisión.

Una vez aprobado el proyecto, las socie-dades participantes se deben abstener de realizar o ejecutar cualquier operación que pueda obstaculizar o complicar la aprobación del proyecto por parte de las juntas de socios de las sociedades o que pueda alterar significativamente la relación de canje de las acciones o par-ticipaciones. Esta restricción se mantiene hasta la fecha de las juntas de socios de las sociedades participantes convocadas para acordar la escisión.

b. AcuerdodeescisiónCon la aprobación del proyecto de esci-sión, se debe proceder a la convocatoria a las juntas de socios de las sociedades participantes para tomar el acuerdo de escisión, previo informe de los admi-nistradores o directores sobre cualquier cambio significativo en el patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se estableció la relación de canje en el proyecto de escisión.

c. Fechadeentradaenvigenciadelaescisión

La escisión entra en vigencia en la fecha fijada en el acuerdo en que se aprueba el proyecto de escisión.

De acuerdo a lo establecido en la Ley, es partir de este momento en que las sociedades beneficiarias asumen auto-máticamente las operaciones, derechos y obligaciones de los bloques patrimoniales escindidos y cesan con respecto a ellos las operaciones, derechos y obligaciones de la o las sociedades escindidas, ya sea que se extingan o no.

Posteriormente, con la inscripción de la escisión produce la extinción de la socie-dad escindida, si fuera el caso.

d. Balances de escisiónCada una de las sociedades participantes deben formular balances de cierre con fecha del día anterior al fijado como fecha de entrada en vigencia de la escisión, con excepción de las nuevas sociedades que se constituyen por razón de la escisión las que deben formular un balance de apertura al día fijado para la vigencia de la escisión.

e. PublicacióndelavisoLuego de haberse aprobado los acuerdos de escisión, se publican por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso.

f. Escriturapúblicadeescisióneins-cripción

Vencido el plazo de 30 días contados desde la última publicación, se procede al otorgamiento de la escritura pública de escisión y a su posterior inscripción ante los Registros Públicos.

5.3. La transformaciónEn el caso del procedimiento de transfor-mación, nos encontramos ante un meca-nismo que buscar adaptar una empresa a un esquema societario distinto al que tiene, con la finalidad de aplicarle las disposiciones de un régimen más con-veniente. En realidad, la transformación en sí misma no produce la integración societaria, pues es un procedimiento que afecta a una sola sociedad, pero sí puede constituir un paso previo para luego reali-zar un mecanismo de integración con otra u otras empresas.

Finalmente, los procedimientos de reorga-nización simple aluden a los mecanismos por los cuales se realizan aportes de acti-vos entre sociedades, con la finalidad de integrarlas y que puedan unir sus recursos de esa manera.

6. ConclusionesLa configuración de una alianza estra-tégica puede involucrar alguno o varios de los mecanismos que hemos reseñado en el presente informe. El punto más importante que debe tenerse en cuenta es el análisis previo para determinar cuál o cuáles son los mecanismos más convenientes para el proyecto que se desea desarrollar, dependiendo de su envergadura, duración, requisitos técni-cos y legales, etc.