001 peticao inicial fgts 1999-2013
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Petição FGTSTRANSCRIPT
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ____ VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA FEDERAL DE ________________
xxxxxxxxxxxx, brasileiro, (estado civil), (profissão), residente e
domiciliado na xxxxxxxxxx, RG n.º xxxxxxxxxx, CPF n.º
xxx.xxx.xxx-xx, neste ato através de seu procurador, com OAB-xx
n.º xxx.xxx, estabelecido na xxxxxxxxxxxxx, onde normalmente
recebe intimações, vem à presença de Vossa Excelência ajuizar:
AÇÃO ÓRDINARIA DE CORREÇÃO DO FGTS COM
PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
em face de CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, pessoa jurídica
de direito privado, CNPJ n.° xxxxxxxxxxxx, através de sua agência
n.º xxxx, localizada na xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, cidade – Estado, pelos
fatos e fundamentos que passa a expor :
I – DOS FATOS
A presente ação trata-se de uma questão de extrema
importância para o requerente, assim como, para milhões de
trabalhadores e diz respeito ao Fundo de Garantia por Tempo de
Serviço – FGTS.
Como é cediço, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço foi
criado na década de 60 para proteger o trabalhador, como
sucedâneo da antiga estabilidade decenal. É constituído por valores
depositados pelas empresas em nome de seus empregados
possibilitando que o trabalhador forme um patrimônio.
Consta do sítio eletrônico da Caixa Econômica Federal – CEF
que o FGTS hoje financia programas de habitação popular,
saneamento básico e infraestrutura urbana, sendo regido pelas
disposições da Lei 8.036, de 11 de maio de 1990, por normas e
diretrizes estabelecidas pelo seu Conselho Curador e gerido pela
Caixa Econômica Federal.
Dos artigos 2º e 13 da Lei 8.035/90 extraímos que há uma
obrigatoriedade de correção monetária e de remuneração através
de juros dos depósitos efetuados nas contas vinculadas ao FGTS,
senão vejamos:
Art. 2º “O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas
a que se refere esta lei e outros recursos a ela incorporados,
devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de
modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.”
Art.13 “ Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão
corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados
para a atualização dos saldos dos depósitos de poupança e
capitalização de juros de (três) por cento ao ano”.
Ressalte-se que o parâmetro fixado para a atualização dos
depósitos dos saldos dos depósitos de poupança e
consequentemente dos depósitos do FGTS é a Taxa Referencial –
TR, conforme prescrevem os artigos 12 e 17 da Lei 8.177, de 1º de
março de 1991, com redação da Lei 12.703, de 7 de agosto de
2012 cuja dicção é a seguinte:
Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de
poupança serão remunerados:
I - como remuneração básica, por taxa correspondente à
acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do
último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de
rendimento, exclusive;
II - como remuneração adicional, por juros de: (Redação dada
pela Lei n º 12.703, de 2012)
a) 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, enquanto a meta da
taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for
superior a 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por cento);
ou (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)
b) 70% (setenta por cento) da meta da taxa Selic ao ano, definida
pelo Banco Central do Brasil, mensalizada, vigente na data de
início do período de rendimento, nos demais casos. (Redação
dada pela Lei n º 12.703, de 2012)
§ 1° A remuneração será calculada sobre o menor saldo
apresentado em cada período de rendimento.
§ 2° Para os efeitos do disposto neste artigo, considera-se
período de rendimento:
I - para os depósitos de pessoas físicas e entidades sem fins
lucrativos, o mês corrido, a partir da data de aniversário da conta
de depósito de poupança;
II - para os demais depósitos, o trimestre corrido a partir da data
de aniversário da conta de depósito de poupança.
§ 3° A data de aniversário da conta de depósito de poupança será
o dia do mês de sua abertura, considerando-se a data de
aniversário das contas abertas nos dias 29, 30 e 31 como o dia 1°
do mês seguinte.
§ 4° O crédito dos rendimentos será efetuado:
I - mensalmente, na data de aniversário da conta, para os
depósitos de pessoa física e de entidades sem fins lucrativos; e
II - trimestralmente, na data de aniversário no último mês do
trimestre, para os demais depósitos.
Art. 17. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) passam a ser
remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos
depósitos de poupança com data de aniversário no dia 1°,
observada a periodicidade mensal para remuneração.
Parágrafo único. As taxas de juros previstas na legislação em
vigor do FGTS são mantidas e consideradas como adicionais à
remuneração prevista neste artigo.
Sobressai da Lei 8.177/91 a forma como a TR será calculada.
Art. 1° O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial (TR),
calculada a partir da remuneração mensal média líquida de
impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos
comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com
carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas,
ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de
acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário
Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento
do Senado Federal.
§ 2° As instituições que venham a ser utilizadas como bancos de
referência, dentre elas, necessariamente, as dez maiores do País,
classificadas pelo volume de depósitos a prazo fixo, estão
obrigadas a fornecer as informações de que trata este artigo,
segundo normas estabelecidas pelo Conselho Monetário
Nacional, sujeitando-se a instituição e seus administradores, no
caso de infração às referidas normas, às penas estabelecidas
no art. 44 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964.
§ 3° Enquanto não aprovada a metodologia de cálculo de que
trata este artigo, o Banco Central do Brasil fixará a TR (grifamos).
A metodologia cálculo foi há muito tempo definida pelo Banco
Central – Conselho Monetário Nacional (CMN), e hoje está vigente
sob a forma da Resolução nº. 3.354, de 31 de março de 2006.
Ocorre que há muito tempo, a TR não reflete mais a correção
monetária, tendo se distanciado completamente dos índices oficiais
de inflação. Nos meses de setembro, outubro e novembro de 2009,
janeiro e fevereiro de 2010 fevereiro e junho de 2012 em diante, a
TR tem sido completamente anulada, como se não existisse
qualquer inflação no período passível de correção.
Eis a razão desta ação.
II – DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA CAIXA ECONÔMICA
FEDERAL
Posto que a lide versa sobre correção monetária dos
depósitos de FGTS, sobressai irrefutável a legitimidade passiva e
exclusiva da Caixa Econômica Federal, conforme precedentes do
STJ, senão vejamos:
AÇÃO RESCISÓRIA. ADMINISTRATIVO. FGTS. CORREÇÃO
DOS SALDOS DAS CONTAS VINCULADAS. DIFERENÇAS DE
EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. TEMA JÁ PACIFICADO NO
STJ. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO
1. A matéria referente à correção monetária das contas vinculadas
ao FGTS, em razão das diferenças de expurgos inflacionários, foi
decidida pela Primeira Seção deste Superior Tribunal, no REsp n.
1.112.520 – PE, de relatoria do Exmo. Min. Benedito Gonçalves,
ambos submetidos ao regime do art. 543-C do CPC e da
Resolução 8/08 do STJ, que tratam dos recursos representativos
da controvérsia, publicados no DJe de 4.3.2010
(...)
3. Quanto às demais preliminares alegadas, devidamente
prequestionadas, esta Corte tem o entendimento no sentido de
que, nas demandas que tratam da atualização monetária dos
saldos das contas vinculadas do FGTS, a legitimidade
passiva é ad causam é exclusiva da Caixa Econômica
Federal, por ser gestora do Fundo, com exclusão da União e
dos bancos depositários. (Súmula 249/STJ)
(...)
(AR 1.962/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES ,
Primeira Seção, julgado em 08/02/2012, DJe 27/02/2012)
Súmula 249/STJ – A Caixa Econômica Federal tem
legitimidade passiva para integrar um processo em que se
discute a correção monetária do FGTS.
Assim, a presente ação se dirige exclusivamente contra a
Caixa Econômica Federal, conforme pacificamente definido pela
jurisprudência pátria.
III – DA PRESCRIÇÃO
Quanto ao prazo prescricional, já está amplamente assentado
na doutrina e jurisprudência, que em relação ao pleito de correção
monetária do FGTS, a prescrição é trintenária.
Nesse sentido, decisão do STJ:
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. FGTS. CORREÇÃO DOS
SALDOS DAS CONTAS VINCULADAS. DIFERENÇAS DE
EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. TEMA JÁ JULGADO PELO
REGIME DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO N. 8/08
DO STJ . QUE TRATAM DOS RECURSOS REPRESENTATIVOS
DE CONTROVÉRSIA,
(...)
3. No REsp n. 1.112.520 – PE, por seu turno,firmou-se o seguinte
entendimento:
Outrossim não deve prevalecer a interpretação da recorrente
quanto à ocorrência de prescrição qüinqüenal, pois este
Tribunal já decidiu que é trintenária a prescrição para
cobrança de correção monetária de contas vinculadas ao
FGTS, nos termos da Súmula 210/STJ: “ A ação de cobrança
de contribuições para o FGTS prescreve em trinta anos”.
(...)
(REsp 1150446/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe
10/09/2010).
Assim, a ação ora proposta não está alcançada pela
prescrição trintenária conforme se demonstrará a diante.
IV – DO DIREITO
A correção monetária
A correção monetária existe entre nós desde a época de
1960. O principal teórico da Correção Monetária, o Advogado
Tributarista Bulhões Pedreira explica o seguinte:
“Por analogia com as unidades de medidas físicas podemos dizer
que o nível geral dos preços é o padrão primário do valor
financeiro, enquanto que a unidade monetária serve como padrão
secundário – usado, na prática, para exprimir o valor financeiro,
mas deve ser aferido pelo padrão primário porque sujeito a
modificações”
Segundo este entendimento, a moeda seria um padrão
secundário, o que implicaria cindir em duas as suas funções,
atribuindo-se ao padrão primário, nível geral de preço, a função de
medida de valor, e às peças monetárias emitidas a função de meios
de pagamento ou troca.
Letácio Jansen diz que Bulhões Pedreira teria conseguido
institucionalizar e colocar em prática a sua doutrina principalmente
através da Lei.4.357, de 1964, que criou o primeiro indexador da
Economia Brasileira- a ORTN (obrigação reajustável do tesouro
nacional), uma obrigação monetária cuja função era fazer variar
periodicamente, a moeda nacional segundo seus respectivos
poderes aquisitivos.
Desde esta data, uma plêiade de índices de correção
monetária foi se sucedendo, até a entrada em vigor da Medida
Provisória nº 294, de 31 de janeiro de 1991, que se transformou na
Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991. Nesta oportunidade o
Governo Collor pretendeu substituir a série de indexadores
tradicionais da correção monetária brasileira (ORTN, OTN, BTN)
que eram vinculados à variação dos níveis gerais de preços, pela
Taxa Referencial, que tinha natureza financeira.
Ainda hoje permanece a perplexidade em relação à natureza
jurídica da TR, até por conta da própria inconsistência da lei que a
criou, que ora a trata como taxa de juros (art.39) ora como
indexador (art.18).
Taxas de juros objetivam promover a remuneração do
capital. São calculadas por quem disponibiliza o capital em
benefício de outra pessoa, física ou jurídica, para que empregue
para satisfação de determinada necessidade, na expectativa de
lucro. Os indexadores, por outro lado, podem ser entendidos como
índices calculados a partir da variação de preços de mercado
em determinado período. O seu objetivo está na correção dos
efeitos inflacionários, quando se compara valores monetários em
diferentes épocas.
Pois bem. Quando o STF enfrentou o tema da natureza da
TR, disse através do voto vencedor da ADI 493-0/DF que:
A Taxa Referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois,
refletindo as variações do custo primário da captação dos
depósitos a prazo fixo, não constitui índice que refletia a
variação do poder aquisitivo da moeda.
Não obstante, os Ministros vencidos Celso de Mello, Marco
Aurélio e Ilmar Galvão entenderam que a estrutura de cálculo da
taxa referencial não era suficiente para impedir sua utilização como
parâmetro de indexação de economia.
Mesmo assim, naquela oportunidade, o STF entendeu que a
TR possuía natureza de taxa de juros e declarou inconstitucional o
art. 18 da Lei 8.177/91, cujo texto original estabelecia que os saldos
devedores e as prestações dos contratos integrantes do SFH,
passariam a ser atualizados pela taxa aplicável à remuneração
básica dos Depósitos de Poupança. Vale a pena transcrever a
ementa deste julgado.
Ação direta de inconstitucionalidade – Se a lei alcançar os efeitos
futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será esta lei
retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa,
que é um ato ou fato ocorrido no passado. – O disposto no art. 5º,
XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei
infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito
público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei
dispositiva. Precedente do S.T.F. – Ocorrência, no caso, de
violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice
de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo
primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui
índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por
isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se
as normas que alteram o índice de correção monetária se aplicam
imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de
contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no art.
5º, XXXVI, da Carta Magna. – Também ofendem o ato jurídico
perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de
reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema
do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional
(PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada
procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18
“caput” parágrafos 1 e 4 ; 20; 21 e parágrafo único; 23 e
parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei nº 8.177, de 1 de maio
de 1991. (ADI 493, Relator(a): Min: MOREIRA ALVES , Tribunal
Pleno, julgado em 25/06/1992, DJ 04-09-1992 PP14089 EMENT
VOL- 01674-02 PP- 00260 RTJ VOL- 00143-03 PP- 00724)
Por algum tempo, o próprio STJ rejeitou a TR como índice de
correção monetária, tanto para a poupança quanto para o SFH.
Nesse sentido:
COMERCIAL. MÚTUO RURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA.
VINCULAÇÃO AO CRITÉRIO DE REAJUSTE DOS DEPÓSITOS
EM CADERNETA DE POUPANÇA. LICITUDE. SUBSTITUIÇÃO
PELA TR NOS MESES SUBSEQUENTES A FEVEREIRO/91.
PREVISÃO DE UTILIZAÇÃO DA OTN. INDEXADOR
CONTRATUALMENTE ELEITO. SUBSTITUIÇÃO EX LEGE PELA
TR. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. ADOÇÃO DO
INPC. PRECEDENTES:
I- NO CONTRATO DE MÚTUO RURAL É LÍCITO O PACTO DE
VINCULAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA AO CRITÉRIO DE
ATUALIZAÇÃO DOS DEPÓSITOS EM CADERNETAS DE
POUPANÇA, RESULTANDO DEVIDA A INCIDÊNCIA DO
MESMO INDEXADOR NOS MESES SUBSEQUENTES A
FEVEREIRO/91 (ART.13 DA LEI 8.177).
II- EM FACE DA POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL INADIMITINDO A TR COMO FATOR DE
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA SUBSTITUINDO O BTN, A
CORREÇÃO DOS VALORES, CUJA FORMA DE REAJUSTE
ESTAVA, POR LEI OU CONTRATO, ATRELADA A VARIAÇÃO
DO VALOR DE REFERIDO TÍTULO DA DÍVIDA PÚBLICA,
CUMPRE SEJA PRECEDIDA, A PARTIR DA LEI 8.177/91, COM
BASE NO INPC.
(REsp. 40.777/GO, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 13/11/1995, DJ
11/12/1995, p. 43225) (grifamos)
ADMINISTRATIVO – SFH – REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES E
DO SALDO DEVEDOR – PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL
(PES) – INAPLICABILIDADE DA TR – ADIN 493-0/STF –
VANTAGENS PESSOAIS INCORPORADAS DEFINITIVAMENTE
AO SALÁRIO – INCLUSÃO NO CÁLCULO – DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA – RISTJ . ART. 255 E
PARÁGRAFOS – SÚMULA 13/STJ – PRECEDENTES STJ.
- Nos contratos vinculados ao PES, o reajustamento das
prestações deve obedecer à variação salarial dos mutuários, a fim
de preservar a equação econômico- financeira do pactuado.
-As vantagens pessoais incorporadas, definitivamente ao salário
ou vencimento do mutuário, incluem-se na verificação da
equivalência para fixação das parcelas.
-Declarada pelo STF a inconstitucionalidade da TR como fator
de correção monetária (ADIN 493-0), o reajustamento do
saldo devedor, a exemplo das prestações mensais, também
deve obedecer ao Plano de Equivalência Salarial.
- Recurso conhecido e parcialmente provido
(REsp 14.839/BA, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA
MARTINS , SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/1999, DJ
21/02/2000, p. 112) (grifamos)
SFH. PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL. REAJUSTE DAS
PRESTAÇÕES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO.
NULIDADE DO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. VANTAGENS
PESSOAIS. INCLUSÃO. CORREÇÃO PELA TR.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
(...)
4. Inaplicável a TR como fator de correção monetária
consagrado nesta Corte na esteira de orientação traçada pelo
STF.
5. Recurso Especial conhecido e parcialmente provido
(REsp 209.466/BA Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2011 , DJ
17/06/2012, p. 231) (grifamos).
Todavia, a Corte de Justiça, fazendo uma releitura do voto do
Ministro Moreira Alves do STF, mudou entendimento, e passou a
adotar a constitucionalidade da TR como índice de correção
monetária, conforme demonstra o seguinte julgado :
SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. SALDO DEVEDOR.
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TR.
1. Não é inconstitucional a correção monetária com base na
Taxa Referencial - TR. O que é inconstitucional é sua
aplicação retroativa. Foi isso o que decidiu o STF da ADI
493/DF, Pleno, Min. Moreira Alves, DJ de 04.09.1992, ao
estabelecer o âmbito de incidência da Lei 8.177, de 1991.
2. Aos contratos de mútuo habitacional firmados no âmbito do
SFH que prevejam a correção do saldo devedor pela taxa básica
aplicável aos depósitos da poupança aplica-se a Taxa
Referencial, por expressa determinação legal. Precedentes da
Corte Especial: AGEREsp 725917 / DF, Min. Laurita Vaz, DJ
19.06.2006; DERESP 453600 / DF, Min. Aldir Passarinho Junior,
DJ 24.04.2006.
3. Embargos de divergência a que se nega provimento
(EREsp 752. 879/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
CORTE ESPECIAL, julgado em 19/12/2006, DJ 12/03/2007, p.
184) (grifamos)
Em relação ao FGTS, há até súmula do STJ sobre a aplicação
da TR como índice de correção monetária. Neste sentido:
A Taxa Referencial (TR) é o índice aplicável, a título de correção
monetária, aos débitos com o FGTS recolhidos pelo empregador
mas não repassados ao fundo.
(Súmula 459, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe
08/09/2010)
Como dito alhures, aplicação de índice de correção monetária
se presta para recuperar o poder de compra do valor emprestado.
Este poder de compra é diretamente influenciado por um processo
inflacionário. O próprio STJ reconhece a influência da inflação como
correção monetária, senão vejamos:
" PREVIDENCIÁRIO E ECONÔMICO. TÍTULO EXECUTIVO
JUDICIAL. DETERMINAÇAO DE CORREÇAO MONETÁRIA
PELO IGP-M. ÍNDICES DEDEFLAÇAO. APLICABILIDADE.
OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE
DOS VENCIMENTOS. NAO OCORRÊNCIA. PRESERVAÇAO DO
VALOR NOMINAL DA OBRIGAÇAO. PRECEDENTES.
1. "A correção monetária nada mais é do que um
mecanismo de manutenção do poder aquisitivo da moeda,
não devendo representar, consequentemente, por si só, nem
um plus nem um minus em sua substância. Corrigir o valor
nominal da obrigação representa, portanto, manter, no
tempo, o seu poder de compra original, alterado pelas
oscilações inflacionárias positivas e negativas ocorridas no
período. Atualizar aobrigação levando em conta apenas
oscilações positivas importaria distorcer a realidade econômica
produzindo um resultado que não representa a simples
manutenção do primitivo poder aquisitivo, mas um indevido
acréscimo no valor real. Nessa linha, estabelece o Manual de
Orientação de Procedimento de Cálculos aprovado pelo Conselho
da Justiça Federal que, não havendo decisão judicial em
contrário,"os índices negativos de correção monetária (deflação)
serão considerados no cálculo de atualização", com a ressalva
de que, se, no cálculo final,"a atualização implicar redução
do principal, deve prevalecer o valor nominal"" (Corte
Especial, REsp 1.265.580/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO
ZAVASCKI, DJe 18/4/12).
2. No precedente da Corte Especial, mencionado na
decisão agravada, ficou expressamente consignado que se,
na atualização da dívida, houver redução do principal,
deve prevalecer o valor nominal, em respeito ao princípio
da irredutibilidade de vencimentos, previsto nos
arts. 7º, VI e 37, XV, da Constituição Federal.
3. A compreensão no sentido de que não há violação ao princípio
da irredutibilidade dos vencimentos, quando preservado o valor
nominal da obrigação, encontra respaldona jurisprudência do STF
e do STJ.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg nos EREsp 1252558/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 21/03/2013)";
(grifos nossos)
Não podemos nos esquecer que a cultura da correção
monetária está de tal forma arraigada ao nosso sistema econômico,
que o próprio Código Civil de 2002, traz diversos dispositivos
garantindo atualização monetária.
Este retrospecto da evolução legal e jurisprudencial a respeito
da aplicação da TR como índice de correção monetária se faz
necessário para que pudéssemos chegar ao núcleo do argumento
desta ação.
Hoje no país, há dois tipos de correção monetária. Índices que
refletem a inflação e, portanto, recuperam o valor de compra do
valor aplicado, como IPCA e INPC, e um índice que não reflete a
inflação, e consequentemente não recupera o poder de compra do
valor aplicado – a Taxa de Referencial/TR.
Historicamente, é preciso lembrar que a Taxa Referencial
nunca foi igual à inflação. Nem quando experimentamos a
hiperinflação, nem quando experimentamos deflação. Todavia, os
índices da TR, do INPC e do IPCA sempre andaram próximos. Em
outros palavras, imperava a razoabilidade dos índices da TR para
que pudessem atingir a finalidade de correção do valor do capital.
ANO TR INPC IPCA
1991 335,51% 475,11% 472,69%
1992 1.156,22% 1.149,05% 1.119,09%
1993 2.474,73% 2.489,11% 2.477,15%
1994 951,19% 929,32% 916,43%
1995 31,6207% 21,98% 22,41%
1996 9,5551% 9,125% 9,56%
Não obstante, o cenário começa a mudar a partir de 1999. A
TR se distancia expressivamente do INPC e IPCA, ao ponto de hoje
a inflação hoje superar 6% ao ano e a TR ser igual a zero. Logo, ela
não se presta para o fim de manter o poder aquisitivo dos depósitos
do FGTS, que são um patrimônio do trabalhador.
O sentimento geral é que há muito tempo o FGTS é um fundo
iníquo por ele não ter recomposição inflacionária dos seus recursos.
Na verdade, o trabalhador não está financiando programas de
habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana, ele
está subsidiando.
Ao contrário de outros investimentos, o FGTS não é um fundo
de livre disposição por parte do trabalhador, não podendo ele
decidir sponte propria quais as aplicações que lhe são mais
convenientes ou rentáveis. O trabalhador tem que se submeter a
políticas econômicas e sociais que lhe são altamente prejudiciais.
Ora, mas a própria Lei do FGTS diz em seu art.2º que é
garantida a atualização monetária e juros. Quando a TR é igual
a zero este artigo é descumprido. Quando a TR é mínima e
totalmente desproporcional em relação à inflação, este artigo
também é descumprido e o patrimônio do trabalhador é
subtraído por quem tem o dever legal de administrá-lo.
Em um ano de TR zero estamos diante de uma situação de
confisco. O Governo Federal, através da Caixa Econômica
Federal, está confiscando os rendimentos dos trabalhadores, para
subsidiar políticas públicas, sem a menor ingerência destes
trabalhadores.
Assim como em nosso Estado Democrático de Direito, a
Constituição veda que se utilize tributo com efeito de confisco, o
trabalhador não pode ser punido com confisco do que a própria
Caixa define em seu sítio eletrônico, como um patrimônio do
trabalhador, e definitivamente o é.
Quando se fala em patrimônio, imediatamente sobrevém lição
da Professora Maria Helena Diniz ao comentar o art. 91 do Novo
Código Civil :
Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de
relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor
econômico.
Universalidade de direito: é a constituída por bens
singulares corpóreos heterogêneos e incorpóreos (complexo de
relações jurídicas), a que a norma jurídica, com o intuito de produzir
certos efeitos, dá unidade, por serem dotados de valor econômico,
como p. ex., o patrimônio (...) O patrimônio e a herança são
consideradas como um conjunto, ou seja, como uma
universalidade. Embora se constituam ou não de bens materiais e
de créditos, esses bens se unificam numa expressão econômica,
que é o valor. O patrimônio é complexo de relações jurídicas de
uma pessoa apreciável economicamente. Incluem-se no
patrimônio: a posse, os direitos reais, as obrigações e as ações
correspondentes a tais direitos. O patrimônio abrange direitos
deveres redutíveis a dinheiro. (Código Civil Anotado, Ed. Saraiva,
pág. 100) (grifamos).
Levando em conta que a relação jurídica entre os
trabalhadores e a Caixa é de direito pessoal, o art.233 do Código
Civil se torna inafastável, na medida que determina que a obrigação
de dar coisa certa abrange os acessórios ainda que não
mencionados.
Art. 233 A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios
dela embora não mencionados, salvo o contrário resultar do título
ou das circunstancias do caso.
Ora, acessórios de dinheiro são juros e a correção monetária.
E então voltamos à Taxa Referencial.
Manipulação da TR pelo Banco Central/CMN
Independentemente da discussão sobre sua natureza jurídica,
vamos aqui partir do pressuposto, assentado pela jurisprudência,
principalmente pelo STJ, que a TR é índice de correção monetária.
Tanto o art. 1º da Lei 8.177/91 quanto o art. 5º da Lei
10.192/01 (que convolou a MP 1.053/95) atribuíram ao Banco
Central a regulamentação da metodologia de cálculo da TR,
conforme critério estabelecido na lei e a expedição das instruções
necessárias ao cumprimento do artigo que criou a TBF.
Art. 1° O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial (TR),
calculada a partir da remuneração mensal média líquida de
impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos
comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com
carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou
dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo
com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário
Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento
do Senado Federal. (Lei nº 8.177/91)
Art. 5o Fica instituída Taxa Básica Financeira - TBF, para ser
utilizada exclusivamente como base de remuneração de
operações realizadas no mercado financeiro, de prazo de duração
igual ou superior a sessenta dias.
Parágrafo único. O Conselho Monetário Nacional expedirá as
instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo,
podendo, inclusive, ampliar o prazo mínimo previsto no caput. (Lei
nº 10.192/01)
No mister de regulamentar a TR, o Banco Central/CMN vem
ao longo dos anos criando e reinventando fórmulas para encontrá-
la. Pelo menos desde a Resolução 2.075, de 26 de maio de 1994,
há formulas para encontrar a TR. Todavia com a instituição da Taxa
Básica Financeira, pela Medida Provisória 1.053/95, de 30 de junho
de 1995, que a forma de cálculo da TR sofre uma expressiva
reviravolta.
Desde a Resolução 2.437 , de 30 de Outubro de 1997, a TR é
calculada levando em conta a Taxa Básica Financeira e um
Redutor.
A Resolução 3.354/06, hoje vigente sobre o assunto, diz o
seguinte:
Art. 1º Estabelecer que, para fins de cálculo da Taxa Básica
Financeira - TBF e da Taxa Referencial - TR, de que tratam os
arts. 1º da Lei 8.177, de 1º de março de 1991, 1º da Lei 8.660, de
28 de maio de 1993, e 5º da Lei 10.192, de 14 de fevereiro de
2001, deve ser constituída amostra das 30 maiores instituições
financeiras do País, assim consideradas em função do volume de
captação efetuado por meio de certificados e recibos de depósito
bancário (CDB/RDB), com prazo de 30 a 35 dias corridos,
inclusive, e remunerados a taxas prefixadas, entre bancos
múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento e caixas
econômicas.
Art. 2º A TBF e a TR são calculadas a partir da remuneração
mensal média dos CDB/RDB emitidos a taxas de mercado
prefixadas, com prazo de 30 a 35 dias corridos, inclusive, com
base em informações prestadas pelas instituições integrantes da
amostra de que trata o art. 1º, na forma a ser determinada pelo
Banco Central do Brasil.
Art. 4º Para cada dia do mês - dia de referência -, o Banco Central
do Brasil deve calcular a TBF, para o período de um mês, com
início no próprio dia de referência e término no dia correspondente
ao dia de referência no mês seguinte, considerada a hipótese
prevista no § 2º, inciso IV.
Art. 5º Para cada TBF obtida, segundo a metodologia descrita
no art. 4º, deve ser calculada a correspondente TR, pela
aplicação de um redutor "R", de acordo com a seguinte
fórmula:
TR = max {0,100 {[ (1 + TBF/100) / R ] - 1}} (em %).
§1º o Valor do redutor “R” deve ser calculado para todos os dias,
inclusive não úteis, de acordo com a seguinte fórmula:
R: (a+b.TBF/100), onde:
TBF = TBF relativa ao dia de referência;
a = 1,005;
b = valor determinado de acordo com a tabela abaixo, em função
da TBF obtida,
segundo a metodologia descrita no art. 4º, em termos percentuais
ao ano:
TBF (% a.a.) b
TBF maior que 16 0,48
TBF menor ou igual a 16 e maior que 15 0,44
TBF menor ou igual a 15 e maior que 14 0,40
TBF menor ou igual a 14 e maior que 13 0,36
TBF menor ou igual a 13 e maior ou igual a 11 0,32
§ 2º Fica o Banco Central do Brasil autorizado a determinar o
valor do parâmetro "b" no caso de a TBF obtida ser inferior a
11% a.a. (onze por cento ao ano)
O peculiar nesta determinação do Banco Central/CMN que de
resto se repete desde 1997, é que TBF e TR são exatamente
iguais em sua gênese até o momento em que se determina que se
aplique um redutor à TBF para se chegar à TR.
Não há na Lei da TR previsão de aplicação do redutor,
assim como também não há na Lei que criou a TBF. Todavia
causa estranheza que diante de um comando aberto como o do art.
5º da MP nº 1.503/95 (Lei nº. 10. 192/01), o Banco Central/CMN,
com amplos poderes para regular o assunto, não tenha instituído
um redutor, mas o tenha feito ao regulamentar o art. 1º da Lei nº.
8.177/91, que não era tão flexível.
O economista César Roberto Buzin explica o quê o Banco
Central/CMN está fazendo com a TR, neste trecho do parecer
econômico que se junta a esta inicial:
Objeto de discussão é a utilização da TR como índice de correção
monetária, que apesar de não ter sido criada como índice de
indexação monetária, vem sendo utilizada para tal finalidade na
correção dos valores aplicados à caderneta de poupança e outras
aplicações como depósitos do FGTS pertencentes aos
trabalhadores, porém com gestão de terceiros.
A posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, em agosto
de 2010, a respeito da utilização da TR como índice de correção
monetária foi sacramentada por meio da criação da Súmula 454,
com a seguinte redação: “Pactuada a correção monetária nos
contratos do SFH pelo mesmo índice aplicável à caderneta de
poupança, incide a Taxa Referencial (TR) a partir da vigência da
Lei 8.177/91.
A TR é calculada a partir da Taxa Básica Financeira (TRF), uma
media de taxa de juros pagas nas aplicações em certificados de
depósitos bancários (CDB) emitidas pelas trinta maiores
instituições financeiras.
Para calcular o valor da TR, é preciso aplicar um redutor sobre a
TRF, que depende de dois parâmetros, chamados de “a” e “b”. O
parâmetro “a” é o fator de 1,005, equivalente à remuneração da
caderneta antiga, ou seja, 0,5% ao mês, ou 6,27% ao ano de
juros remuneratório. Enquanto que o “b” é um decimal menor que
1 arbitrado pelo BACEN e que varia de acordo com a taxa de
juros básica da economia, divulgada após reuniões do Comitê de
Política Monetária do BC (Copom).
Para calcular o redutor (R) o parâmetro “b” é multiplicado pelo
valor da TBF e somado ao parâmetro “a” , ou seja:
R = a+b x TBF
TR= 1+TBF - 1
R
A fórmula significa que novos dispositivos realizados nas contas
de depósito de poupança tenham como remuneração adicional
(TR), (i) 0,5% a.m enquanto a média da taxa SELIC, taxa básica
de juros, definida pelo BACEN, estiver acima de 8,5% a.a e (ii)
70% da meta da taxa SELIC, mensalizada, vigente na data do
início do período do rendimento.
No nível atual de taxa de juros decrescente de uma economia
estabilizada e num cenário para os próximos anos, de juros
baixos, a TR permanecerá por um longo período indeterminado
como zero.
Na esteira do que foi deduzido no parecer comparativo entre
os percentuais da TR, INPC e IPCA, desde 1997, os depósitos nas
contas vinculadas do FGTS dos trabalhadores estão perdendo
poder de compra, notadamente a partir de 1999.
ANO TR INPC IPCA
1997 9,7849% 4,34% 5,22%
1998 7,7938% 2,49% 1,65%
1999 5,7295% 8,43% 8,94%
2000 2,0962% 5,27% 5,97%
2001 2,2852% 9,44% 7,67%
2002 2,8023% 14,74% 12,53%
2003 4,6485% 10,38% 9,30%
2004 1,8184% 6,13% 7,60%
2005 2,8335% 5,05% 5,69%
2006 2,0377% 2,81% 3,14%
2007 1,4452% 5,15% 4,46%
2008 1,6348% 6,48% 5,90%
2009 0,7090% 4,11% 4,31%
2010 0,6887% 6,46% 5,91%
2011 1,2079% 6,07% 6,50%
2012 0,2897% 6,17% 5,84%
2013 (até
março)
0,00% 2,05% 1,94%
Excelência, hoje, o trabalhador que tem seu dinheiro aplicado
no FGTS, e de lá não pode retirá-lo para outro investimento, está
sendo remunerado com 0,247% de juros ao mês e mais nada. Não
há nem correção monetária nem Taxa Referencial
(independentemente de sua natureza jurídica), em flagrante ofensa
ao art. 2º da Lei nº. 8.036/90, que impõe a correção monetária dos
valores depositados pelo empregador.
Ainda que se argumente que a aplicação do Redutor pelo
Banco Central/CMN seja legal, sua redução a zero em um cenário
de inflação superior a 6% ao ano, configura afronta ao art. 2º da Lei
8.036/90, que determina a atualização monetária, bem como ao art.
233 do Código Civil, quando sonega os acessórios da obrigação de
dar.
Mas é necessário ir mais além e revisar o entendimento
jurisprudencial sobre a TR como índice de correção monetária,
máxime a partir da instituição de um Redutor que tem por efeito
zerar o índice da TR em ambiente de inflação.
O quadro comparativo mostra que a TR não se presta como
atualizador monetário do FGTS, pelo menos desde janeiro de 1999.
Desde o momento em que o Banco Central/CMN estabeleceu um
redutor para TR, ela deixou de ser índice confiável para atualizar
monetariamente as contas do FGTS, porque se descola dos índices
de inflação, sendo reduzido ano a ano. A finalidade da correção
monetária é manter o poder de compra do capital, e esta finalidade
nem de perto vem sendo alcançado pela TR. A anulação total da
TR é só desfecho desta política predatória para o trabalhador.
O trabalhador, que luta para formar um patrimônio, tem que
poder confiar na lei. Esta confiança está quebrada.
Há nítida expropriação do patrimônio do trabalhador, na
medida em que se nega a ele a devida atualização monetária.
Como dito no estudo acostado na inicial.
A atualização monetária é o elemento mais importante do
mercado financeiro, pois sem a medição precisa de perda do
poder aquisitivo da moeda com o decorrer do tempo, ocorre
uma gigantesca destruição de valor. O objetivo fundamental da
escolha é o índice de atualização nos ativos (negócios, contratos,
aplicações, etc) é de proteger o patrimônio, evitando que ele seja
corroído pela inflação.
O Poder Judiciário há de se opor a este esbulho, confisco,
expropriação que o trabalhador está sofrendo, desde 1999, com as
constantes reduções da TR em relação aos índices de inflação,
culminando na sua completa nulidade, desde setembro de
2012.
Em 1991 e 1992, quando o STD julgou a ADIN 493-0/DF, ele
deixou bem assentado que a TR não constituía índice que refletia a
variação do poder aquisitivo da moeda. Esta característica da TR
tem se confirmando ao longo dos anos. A sua aplicação aos saldos
dos depósitos do FGTS “gigantesco valor” do patrimônio do
trabalhador. Há anos, os trabalhadores que têm depósitos no FGTS
não experimentam ganhos reais em sua aplicação. Ao contrário. Há
muito tempo, os trabalhadores tem rendimentos inferiores à
inflação, mesmo levando em conta a remuneração dos juros de 3%
ao ano.
O que torna um índice inidôneo é a intensa ingerência do
Banco Central/CMN na sua formulação. Como explica o economista
César Buzim:
A TR deveria servir como referência para os juros vigentes no
Brasil, sendo divulgada mensalmente, a fim de evitar que a taxa
de juros do mês corrente refletisse a inflação do mês anterior,
apesar das suas características, foi usada como índice econômico
de correção monetária (...)
A mudança no comportamento da TR não se deve somente as
oscilações da economia, mas também á sistemática apuratória
desde índice.
Inicialmente ficou estabelecido que o BACEN efetuaria o cálculo
da TR a partir da remuneração mensal média dos certificados e
recibos de depósito bancário (CDB/RDB), emitindo uma amostra
de instituições financeiras, levando em conta a taxa média de
remuneração dos CDB/RDB’s e um redutor fixado por resolução
do CMN.
Como conseqüência da atuação do BACEN, a taxa referencial
deixou de refletir o índice inflacionário a partir de 1999.
(...)
O prejuízo causado aos trabalhadores devido à aplicação da TR
como índice de correção monetária é tamanho que quando
analisado o fator de correção acumulado do FGTS visualiza-se
que a rentabilidade desse fundo não supera os índices
inflacionários desde 2002, rendendo menos que a inflação a partir
de 2007, apesar da aplicação de juros de 3% a.a.
Diante do exposto podemos afirmar que a TR não repõe mais as
perdas inflacionárias, o que afeta consideravelmente os
poupadores, bem como os trabalhadores que possuem o FGTS
(...)
Com base nas norma Resolução CMN nº 2.437 de 30.10.98,
Resolução CMN nº 2.604, de 23.04.99, Resolução CMN 2.809 de
21.12.00, Resolução CMN nº 3.3.54, de 31.03.2006, Resolução
CMN nº 3.336, de 05.03.2007 e Circular nº 3.356, estabeleceram
no decorrer dos anos a forma de cálculo da TR, bem como nas
informações disponibilizadas pelo BACEN foi construída planilha
demonstrando a evolução do fator de ponderação “b”, elemento
essencial para o cálculo redutor da TR.
As primeiras mudanças significativas da TR ocorreram através
das Resoluções CMN nº 2.387/97 e nº 2.437/97 que
estabeleceram a fórmula de cálculo do redutor da TR com duas
novas variáveis, ambas definidas pelo BACEN, quais sejam: a
constante “a” e o fator de ponderação “b”.
A partir da Resolução CMN nº 2.809/2000, o BACEN passou a
determinar o fator “b” sem critério técnico conhecido, a partir de
certo patamar, conforme visualizado na tabela abaixo:
O parâmetro “b” é o valor determinado em função da meta
estabelecida para a taxa SELIC, em termos percentuais ao ano:
MS- é a Meta para a taxa SELIC em (%a.a)
MS “b”
MS > 16 0,48
16 >= MS >15 0,44
15 >= MS >14 0,40
14 >= MS >13 0,36
13 >= MS >12 0,32
12 >= MS >11 0,28
11 >= MS >10 0,24
10
Abaixo de 10 fator “b” determinado pelo BACEN
Essa discricionariedade do BACEN na valoração do fator “b”
acolhida pelas circulares e resoluções posteriores, impactou o
cálculo do Redutor da TR.
De pouco adiantaria ao trabalhador que fosse determinado ao
Banco Central/CMN que recalculasse a TR, pois, uma nova fórmula
estaria igualmente sob a discricionariedade e subjetivismo total do
Banco. Basta avaliara a sucessão de Resoluções do Banco
Central/CMN sobre o tema, conforme Parecer do referido
Economista.
Partindo da premissa inequívoca que a TR e as perdas
monetárias dos depósitos do FGTS, outro caminho não existe se
não o de adotar um novo índice que verdadeiramente corrija estes
depósitos.
Índices que efetivamente produzem correção monetária
A Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro
estabelece em seu art. 5º que na aplicação da lei, o juiz atenderá
os fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum.
A lei do FGTS tem um fim social indiscutível, proteger o
trabalhador e constituir um patrimônio que lhe sirva de arrimo em
várias situações da vida.
Diante de tudo que foi demonstrado, a juiz atenderá os fins
sociais da Lei do FGTS ao reconhecer que correção monetária,
reposição dos índices inflacionários de forma a garantir o poder de
compra daquele dinheiro ali depositado no Fundo, é efetivamente
devida pela Caixa.
Se a TR não pode ser considerada como um índice idôneo,
sobrevém a necessidade de substituí-la por um índice que
realmente reponha as perdas monetárias. E então, nada obsta que
o juiz considere índice previsto em outra legislação.
Até por questão de equidade, o melhor índice para substituir a
TR é o índice que corrige monetariamente o salário dos
trabalhadores e os benefícios previdenciários. Este índice está
previsto na Lei 12.382, de 25 de Fevereiro de 2011, cujos primeiros
artigos trazem a seguinte dicção.
Art. 1o O salário mínimo passa a corresponder ao valor de R$
545,00 (quinhentos e quarenta e cinco reais).
Parágrafo único. Em virtude do disposto no caput, o valor diário
do salário mínimo corresponderá a R$ 18,17 (dezoito reais e
dezessete centavos) e o valor horário, a R$ 2,48 (dois reais e
quarenta e oito centavos).
Art. 2o Ficam estabelecidas as diretrizes para a política de
valorização do salário mínimo a vigorar entre 2012 e 2015,
inclusive, a serem aplicadas em 1o de janeiro do respectivo ano.
§ 1o Os reajustes para a preservação do poder aquisitivo do
salário mínimo corresponderão à variação do Índice Nacional de
Preços ao Consumidor - INPC, calculado e divulgado pela
Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE,
acumulada nos doze meses anteriores ao mês do reajuste.
§ 2o Na hipótese de não divulgação do INPC referente a um ou
mais meses compreendidos no período do cálculo até o último dia
útil imediatamente anterior à vigência do reajuste, o Poder
Executivo estimará os índices dos meses não disponíveis.
§ 3o Verificada a hipótese de que trata o § 2o, os índices
estimados permanecerão válidos para os fins desta Lei, sem
qualquer revisão, sendo os eventuais resíduos compensados no
reajuste subsequente, sem retroatividade.
§ 4o A título de aumento real, serão aplicados os seguintes
percentuais:
I - em 2012, será aplicado o percentual equivalente à taxa de
crescimento real do Produto Interno Bruto - PIB, apurada pelo
IBGE, para o ano de 2010;
II - em 2013, será aplicado o percentual equivalente à taxa de
crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2011;
III - em 2014, será aplicado o percentual equivalente à taxa de
crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2012;
e
IV - em 2015, será aplicado o percentual equivalente à taxa de
crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2013.
§ 5o Para fins do disposto no § 4o, será utilizada a taxa de
crescimento real do PIB para o ano de referência, divulgada pelo
IBGE até o último dia útil do ano imediatamente anterior ao de
aplicação do respectivo aumento real.
Não há porque ter dois pesos e duas medidas. Se o salário
mínimo é corrigido monetariamente pelo INPC, o depósito do FGTS
que, em última análise, é um salário indireto do trabalhador,
também há de sê-lo.
E observe que o objetivo da Lei em corrigir o salário
mínimo pelo INPC decorre exclusivamente da necessidade de
preservar seu poder aquisitivo. A necessidade de preservar o
poder aquisitivo é uma constante em todas as transações
financeiras, e ela só se aperfeiçoa quando repõe efetivamente
perdas inflacionárias.
Outro índice que se mostra aplicável, na hipótese deste douto
juízo entender que não aplicaria o INPC, é o IPCA, índice oficial do
Governo Federal para medição das metas inflacionárias,
contratadas com o FMI, a partir de, julho de 1999.
Ambos os índices são infinitivamente mais adequados a
preservar o poder aquisitivo dos depósitos do FGTS do que a
aniquilada TR.
O outro lado da moeda
Ainda é necessário aprofundarmos um pouco mais nas
conseqüências que esta subtração de recursos do patrimônio do
trabalhador traz a todos, individual e coletivamente.
É de conhecimento geral que o Sistema Financeiro de
Habitação dispõe dos recursos do FGTS para financiar o maior
sonho de todo brasileiro – a casa própria. Também é de
conhecimento geral que a Caixa Econômica Federal é o Banco que
mais se utiliza destes recursos do SFH para financiar, emprestar
dinheiro para os brasileiros comprarem a casa própria.
Embora em princípio, não haja correlação entre o trabalhador
que tem depósito no FGTS que são emprestados para financiar a
casa própria, e aqueles que se valem do empréstimo do SFH para
adquirir sua casa própria, em algum momento, trabalhador e
mutuário são a mesma pessoa.
E neste conceito de mutuário e trabalhador serem a mesma
pessoa é que se evidencia a maior sordidez da história deste País.
Já seria reprovável o fato de a Caixa pegar dinheiro a juros
baixos e sem nenhuma correção e empresta-lo a juros muito mais
altos, mesmo sem correção (uma vez que a TR também corrige as
prestações do SFH), a instituição bancaria leva imensa vantagem
nesta negociação.
Mas a situação piora consideravelmente quando, a Caixa
pega dinheiro a juros baixos, sem nenhuma correção para o
trabalhador, e empresta para ele mesmo.
Suponhamos que um trabalhador queira adquirir uma casa
própria utilizando os recursos do seu FGTS. Ele encontra o imóvel,
mas verifica que seus recursos não são suficientes para adquiri-lo.
Então se dirige a um Banco para financiar a diferença,
comprometendo sua renda por muitos anos.
A maioria dos trabalhadores brasileiros, quando quer adquirir
seu imóvel, dirigi-se à Caixa Econômica Federal.
Todavia, se o depósito do FGTS tivesse sido devidamente
corrigido, se ele mantivesse seu poder de compra, ou o empréstimo
seria menor ou sequer haveria necessidade de o trabalhador
comprometer sua renda e anos de trabalho para adquirir aquilo que
é o nosso sonho mais primário, nossa necessidade mais real como
indivíduo e como povo brasileiro.
A caixa está emprestando para o trabalhador aquilo que
ela deixou de pagar a ele a título de correção monetária na sua
conta de FGTS.
O trabalhador não merece isso!
A Caixa vale-se da fragilidade humana para colocar-se como
realizadora de sonhos, ao mesmo tempo que, ano após ano, aufere
lucros exorbitantes às custas do trabalhador.
Na ADI 4.357,fala-se em alteração alternativa para o IPCA,
senão vejamos :
“VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF). 1. O art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação conferida pela Lei 11.960/2009, que trouxe novo regramento para a atualização monetária e juros devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicado, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir ao período anterior a sua vigência. 2. "Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os
parâmetros definidos pela legislação então vigente" (REsp 1.205.946/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe 2.2.2012). 3. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, ao examinar a ADIn 4.357/DF, Rel. Min. Ayres Britto. 4. A Suprema Corte declarou inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contida no § 12 do art. 100 da CF/88. Assim entendeu porque a taxa básica de remuneração da poupança não mede a inflação acumulada do período e, portanto, não pode servir de parâmetro para a correção monetária a ser aplicada aos débitos da Fazenda Pública. 5. Igualmente reconheceu a inconstitucionalidade da expressão "independentemente de sua natureza" quando os débitos fazendários ostentarem natureza tributária. Isso porque, quando credora a Fazenda de dívida de natureza tributária, incidem os juros pela taxa Selic como compensação pela mora, devendo esse mesmo índice, por força do princípio da equidade, ser aplicado quando for ela devedora nas repetições de indébito tributário. 6. Como o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, praticamente reproduz a norma do § 12 do art. 100 da CF/88, o Supremo declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, desse dispositivo legal. 7. Tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas. 8. O Relator da ADIn no Supremo, Min. Ayres Britto, não especificou qual deveria ser o índice de correção monetária adotado. Todavia, há importante referência no voto vista do Min. Luiz Fux, quando Sua Excelência aponta para o IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, que ora se adota. 9. No caso concreto, como a condenação imposta à Fazenda não é de natureza tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período. 10. Agravo regimental provido em parte. (STJ,
Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 15/08/2013, T2 - SEGUNDA TURMA)”
VI – CONCLUSÕES
A Taxa Referencial, enquanto índice de correção monetária
assim considerada pela atual jurisprudência pátria, não pode ser
reduzida a Zero, como tem sido nos últimos meses, pois afronta
flagrantemente o art.2º da Lei. 8.036/90, que garante a atualização
monetária aos depósitos feitos no FGTS.
Como índice de correção monetária, a TR deveria garantir o
poder aquisitivo dos depósitos do FGTS, que perfaz levando em
conta os índices de inflação. Desde janeiro de 1999, a TR se
distanciou sensivelmente dos índices oficiais de inflação, impingindo
profundas perdas aos depósitos do FGTS, tornando-se inidônea
para garantir a reposição das perdas monetárias.
A inidoneidade da TR como índice de correção monetária
decorre de mudanças introduzidas na sua metodologia de cálculo
pelo Banco Central do Brasil/CMN que, através do mecanismo
econômico de um redutor, vem nitidamente manipulando o índice
que ele se desprenda da inflação até anula-la completamente, a
despeito de um quadro de inflação persistente no País.
A Caixa Econômica Federal está se prestando ao papel de
espoliador do FGTS, na medida em que dispõe do patrimônio do
trabalhador sem a devida contraprestação. A correção monetária
aplicada ao FGTS tem sido há muito tempo menor que a inflação
registrada, de forma que descumpre não só o art. 2º da Lei.
8.036/90, art. 233 do Código Civil, mas também toda lógica e
princípios do mercado econômico.
Quem empresta tem direito a ser remunerado com juros e a
totalidade da correção monetária. O trabalhador não pode ser
obrigado a subsidiar ainda mais os projetos do Governo Federal.
O ‘ainda mais” decorre do fato de os juros de 3% do FGTS serem
menores do mercado, o que por si só, demonstra que ele já está
fazendo sua parte sob a perspectiva social.
Negar o direito de correção monetária aos depósitos do qual o
trabalhador não pode simplesmente sacar seu dinheiro para aplicar
em outro fundo mais rentável, configura ato de tirania, incompatível
com um Estado Democrático de Direito e deve ser de pronto
rechaçado.
Se o Governo Brasileiro remunerasse os investidores
internacionais com TR 3% a.a como faz os trabalhadores, haveria
uma fuga em massa nos investimentos no País, e certamente
estaríamos experimentando uma tsunami econômica e não uma
simples “marolinha”.
Sendo a TR inidônea para restabelecer o poder aquisitivo dos
depósitos do FGTS, sua substituição por outro índice que melhor
recomponha as perdas monetárias e torna imperioso, a fim de fazer
prevalecer o art. 2º da Lei. 8.036/90 e art. 233 do Código Civil.
Posto que desde janeiro de 1999 o redutor criado pelo Banco
Central/CMN promoveu o completo distanciamento da TR dos
índices oficiais de inflação, temos que desde então ela perdeu sua
condição de repor as perdas inflacionárias dos depósitos do FGTS,
devendo desde esta data ser substituída pelo INPC,
alternativamente, pelo IPCA.
VII – DA TUTELA ANTECIPADA
O artigo 273 do Código de Processo Civil preceitua que é
possível a concessão de Tutela Antecipada se o juiz se convencer
da verossimilhança da alegação e houver fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação.
A verossimilhança da alegação já foi amplamente
demonstrada.
O fundado receio de dano de difícil reparação advém do fato
de que a correção monetária é uma obrigação de trato sucessivo.
O art. 12 da Lei nº 8.177/ 91, com Redação da Lei nº
12.073/12, determina que a remuneração dos depósitos será feita
em cada período de rendimento.
Cada período de rendimento que a Caixa sonega a correção
monetária dos depósitos do FGTS, o dano contra o trabalhador se
configura.
O dano que a ausência de correção monetária traz é,
indubitavelmente, individual homogêneo. O nexo entre o sujeito
ativo e o responsável pelo dano se dá em uma situação jurídica
com origem comum para todos os titulares do direito violado.
Apesar da origem comum, não se exige que cada um dos
indivíduos atingidos pela violação do direito padeçam do mesmo
mal. O dano é divisível.
Mas mesmo sendo divisível é de difícil percepção que, no
geral, a ausência de correção monetária implica em menos dinheiro
à disposição do trabalhador para a consecução dos seus negócios
jurídicos naquelas hipóteses em que a lei permite.
Cada casa que o trabalhador deixa de comprar, cada
prestação de imóvel que ele deixa de abater, cada tratamento de
neoplasia maligna que ele deixa de fazer, cada remédio para o
tratamento do HIV que ele deixa de comprar porque seu FGTS
perdeu o poder aquisitivo, é um dano de difícil reparação que se
renova.
Acresça-se a este dano, a situação de refém que o
trabalhador com depósito do FGTS se encontra quando quer
financiar seu imóvel pelo SFH com a Caixa. Hoje, e enquanto durar
a TR zero, ele terá que financiar mais do que seria necessário, pois
o que lhe pertence de direito – correção monetária – não está
incidindo sobre ser depósito.
E ao que tudo indica, este dano continuará se repetindo por
um longo período. Ressai do Estudo Econômico que ao tempo em
que esta ação perdurar, a TR continuará anulada, ou reduzida a
patamares mínimos, impondo aos trabalhadores mais perda de seu
poder aquisitivo, mais dilapidação do seu patrimônio, mais
restrições à sua capacidade de fazer negocio jurídico.
Não há dúvida de que há um risco de difícil reparação na
medida em que não é possível quantificá-lo, mas não há como
nega-lo, tanto se levarmos em conta o trabalhador individualmente
considerado como a coletividade de trabalhadores.
Assim, imperioso é que desde já a TR seja substituída pelo
INPC, índice que corrige o salário mínimo ou pelo IPCA, índice
oficial de medida de inflação. Índices que minimamente repõem as
perdas monetárias haja vista que hoje não há nenhum tipo de
correção monetária dos depósitos do Fundo.
Por outro lado, não há dano de irreversibilidade do provimento
antecipado porque é de natureza do FGTS ser um fundo de
aplicação de longo prazo. Eventual decisão que não reconheça o
direito ora pleiteado, permitirá que a Caixa utilize de mecanismos
legais para promover a devida compensação ao longo do tempo.
Assim, requer a concessão da tutela para substituir
imediatamente a TR, como índice de correção monetária nos
depósitos do FGTS dos ora substituídos, pelo INPC, IPCA ou índice
que, no entender deste Juízo, melhor reflita as perdas inflacionarias
daqui por diante, até o transito em julgado do presente feito.
Recentemente em Foz do Iguaçu (PR), em janeiro de
2014, foi proferida Sentença de primeiro grau procedente, senão
vejamos (além de outro em Novo Hamburgo (RS) e Pouso Alegre
(MG), todas em anexo a esta inicial) :
“PROCEDIMENTO COMUM DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº 5009533-35.2013.404.7002/PRAUTOR : CINERLANDES MARCOS DE OLIVEIRAADVOGADO : JEAN CARLO CANESSORÉU : CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF
DispositivoAnte o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos, condenando a CEF a pagar à parte autora os valores correspondentes à diferença de FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo IPCA-E desde janeiro de 1999 em diante até seu efetivo saque, cujo valor deverá ser apurado em sede de cumprimento de sentença. Caso não tenha havido saque, tal diferença deverá ser depositada diretamente na conta vinculada do autor.Sem custas e honorários advocatícios (artigos 54 e 55 da Lei nº 9.099/95 c/c artigo 1º da Lei 10.259/01).Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.Havendo recurso(s), intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões, no prazo de dez dias. Recebo, desde já, eventual recurso no efeito devolutivo.Juntados os eventuais recursos e as respectivas contrarrazões apresentadas no prazo legal devem ser os autos remetidos à Turma Recursal.Foz do Iguaçu (PR), 15 de janeiro de 2014.Diego Viegas VérasJuiz Federal Substituto”
VIII – DO PEDIDO
Ante o exposto, o Autor requer:
1) PRÉ-QUESTIONAMENTO CONSTITUCIONAL - para
declarar a inconstitucionalidade parcial superveniente
do art. 13 da lei 8.036/90 c/c arts. 1º e 17 da lei 8.177/91,
desde 01/06/1999, pela não vinculação da correção
monetária do FGTS a índice que venha recompor a
perda de poder aquisitivo da moeda.
a1) A concessão de tutela antecipada para que a TR seja
substituída pelo INPC como índice de correção dos depósitos
efetuados em nome dos substituídos, ou alternativamente pelo
IPCA, a partir de sua concessão até o transito em julgado da
presente ação, com a conseqüente aplicação do novo índice sobre
os depósitos constantes das contas vinculadas dos trabalhadores
representados pelo autor, ou
a2) que a TR seja substituída para correção dos depósitos
efetuados em nome dos substituídos a partir de sua concessão até
o trânsito em julgado da presente ação, ou alternativamente para o
IPCA, com conseqüente aplicação do novo índice sobre os
depósitos constantes das contas vinculadas dos trabalhadores
representados pelo autor, ou
a3) a aplicação de qualquer outro índice que reponha as
perdas inflacionárias do trabalhador nas contas do FGTS, no
entender deste Juízo, até o trânsito em julgado da presente ação,
com a conseqüente aplicação do novo índice sobre os depósitos
constantes das contas vinculadas dos trabalhadores representados
pelo autor.
b) a citação da requerida, para querendo, contestar a presente
ação.
c) Ao final, a confirmação da tutela antecipada e a
condenação da Caixa para:
c1) pagar, a favor do autor o valor correspondente às
diferenças do FGTS em razão da aplicação da correção monetária
do INPC nos meses em que a TR foi zero, nas parcelas vencidas e
vincendas; E
c2) pagar, em favor do autor, o valor correspondente às
diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária
pelo INPC, ou alternativamente pelo IPCA, desde janeiro de 1999,
nos meses em que a TR não foi zero, mas foi menor que a inflação
do período: OU
c3) pagar, a favor do autor o valor correspondente às
diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária
pelo IPCA nos meses e que a TR foi zero; E
c4) pagar em favor do autor, o valor correspondente às
diferenças de FGTS em razão da correção monetária pelo IPCA
desde Janeiro de 1999, ou alternativamente pelo IPCA, nos meses
em que a TR não foi zero, mas foi menor que a inflação do período;
OU
c5) pagar, a favor do autor, o valor correspondente às
diferenças de FGTS em razão da aplicação da correção monetária
por qualquer outro índice que reponha as perdas inflacionarias do
trabalhador nas contas do FGTS, no entender deste Douto Juízo,
desde janeiro de 1999, inclusive nos meses em que a TR foi zero.
d) Sobre os valores devidos pela condenação de que tratam
os itens acima, deverão incidir correção monetária desde a
inadimplência da Caixa, bem como os juros legais.
e) A condenação da Caixa ao pagamento das custas e
honorários sucumbenciais de 20% sobre o valor da condenação ;
f) depósito dos honorários advocatícios em conta vinculado a
esse juízo, podendo ser levantado pelo causídico, face possuir
poderes para “receber e dar quitação” ;
g) depósito em conta judicial dos contratos extintos e depósito
em conta vinculado ao FGTS sob o contrato em vigor do
Reclamante .
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova
admitidos em direito, principalmente documental.
Dá-se a causa o valor de R$ 0.000,00 (valor este obtido
através de cálculo da diferenças entre a TR e o INPC, com planilha
em anexo).
Nestes termos,
Pede deferimento
ADVOGADO
OAB-xx n.º xxx.xxx