La nuova disciplina in materia di trasparenza amministrativa

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(Istituto di Alta Formazione Giuridica)

(Il d. lgs 14.03.2013, n.33: obblighi di pubblicit, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni.Cagliari )

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La nuova disciplina in materia di trasparenza amministrativa2

1. Premessa.2

2. Laccesso alla documentazione amministrativa3

2.1. Quadro delle fonti normative in materia di accesso ai documenti3

2.2. I presupposti e la funzione dellaccesso.6

2.2.1. Laccesso agli atti dei gestori di pubblici servizi.12

2.3. I limiti allaccesso12

2.3.1. Il limite della riservatezza dei terzi.15

2.3.2. Il potere di differimento dellaccesso19

2.4. Il procedimento amministrativo di accesso ed i controinteressati20

2.5. La natura della posizione giuridica accesso e brevi cenni alla sua tutela giurisdizionale21

3. La trasparenza amministrativa21

3.1. Premesse generali: la trasparenza quale meccanismo di contrasto della corruzione.21

3.2. Quadro generale delle misure introdotte dalla legge n. 190/2012.25

3.3. Il decreto legislativo n. 33/2013 e le altre fonti sulla trasparenza29

3.4. Lambito di applicazione e i destinatari della nuova disciplina in materia di trasparenza amministrativa. Alcune norme specificamente rivolte alle strutture del servizio sanitario nazionale.29

3.5. Loggetto dei nuovi obblighi di trasparenza.30

3.5.1. I cd. dati ulteriori36

3.5.2. La qualit delle informazioni37

3.5.3. I limiti alla trasparenza. Il ruolo del Garante della protezione dei dati personali.39

3.6. Il Programma triennale per la trasparenza e lintegrit.47

3.6.1. Tempistica e procedimento di approvazione del Programma per la trasparenza e lintegrit. Rapporti con i piani per la prevenzione della corruzione.48

3.6.2. I contenuti del Programma nel dettaglio e lindice indicato dalla CIVIT51

3.6.3. Rapporti tra Programma triennale per la trasparenza e lintegrit e Piano delle performance52

3.7. Le figure responsabili della trasparenza. Il Responsabile della trasparenza e il nuovo Codice di comportamento dei pubblici dipendenti.53

3.8. Laccesso civico59

3.9. La vigilanza sugli adempimenti in tema di trasparenza amministrativa62

3.10. Responsabilit e sanzioni63

3.11. La disciplina del conflitto di interessi nelle pubbliche amministrazioni.65

3.12. La trasparenza in materia di autorizzazione e conferimento di incarichi ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni66

3.13. Gli incarichi extraistituzionali dei dipendenti pubblici67

3.14. Gli incarichi di vertice allinterno dellamministrazione di appartenenza74

3.15. Un nuovo disegno di legge in materia di trasparenza amministrativa.76

La nuova disciplina in materia di trasparenza amministrativa

1. Premessa.

La trasparenza amministrativa argomento assai articolato e complesso, che investe sia gli aspetti organizzativi sia lattivit delle pubbliche amministrazioni.

Difatti, allesito di una lunga evoluzione normativa, culminata nel d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (nuove misure concernenti gli obblighi di pubblicit, trasparenza e diffusione delle informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, in attuazione della delega di cui ai commi 35 e 36 dellarticolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190), quella della trasparenza divenuta una vera e propria filosofia di fondo cui la pubblica amministrazione deve adeguare struttura e moduli organizzativi, prima ancora delle proprie condotte concrete.

La nuova disciplina si inserisce nellambito di una pi generale concezione -da tempo affermatasi in altri settori dellordinamento (si pensi, ad esempio, alla normativa in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro, evolutasi in senso organizzativo ormai da diversi decenni)- secondo cui si pu dare una vera svolta in settori cardine della societ e della vita pubblica solo riformando i meccanismi organizzativi e di programmazione che li governano.

Questa impostazione, certamente condivisibile nei suoi obiettivi, ha per complicato sia lo studio dei settori ordinamentali implicati che la stessa prassi operativa delle pubbliche amministrazioni, costrette ad una serie di adempimenti formali spesso vissuti come inutili e dispendiosi orpelli, incapaci di produrre reali benefici.

Al fine di evitare una simile deriva, che rischia di frustrare gli obiettivi del legislatore, occorre assumere un approccio interpretativo volto a cogliere il reale substrato sostanziale della nuova disciplina ed a fornire soluzioni (oltre che giuridicamente sostenibili) sufficientemente pragmatiche e in grado di migliorare davvero la qualit delle prestazioni offerte al cittadino; tale sar, dunque, il leitmotiv della presente trattazione, che prender le mosse dallo studio della normativa sullaccesso alla documentazione amministrativa in senso classico, di cui la recente disciplina sulla trasparenza costituisce il pi moderno sviluppo.

2. Laccesso alla documentazione amministrativa

La trattazione che segue (sino al paragrafo 3, dal quale prende le mosse lesame della nuova disciplina sulla trasparenza amministrativa) tocca gli aspetti pi importanti della normativa in materia di accesso ai documenti amministrativi, anche in relazione ad alcuni temi di specifico interesse per le aziende sanitarie locali.

2.1. Quadro delle fonti normative in materia di accesso ai documenti

Laccesso ai documenti trova la propria disciplina sostanziale di riferimento negli artt. 22 e segg. della legge 7 agosto 1990, n. 241, sul procedimento amministrativo, in parte modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15.

Il diritto di accesso poi dotato di copertura costituzionale[footnoteRef:2], sia in virt della generale previsione di cui allart. 97 della Carta sul buon andamento e limparzialit della pubblica amministrazione (di cui laccesso costituisce un importante aspetto), sia perch il nuovo testo dellart. 22, comma 2, della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge n. 15/2005, nel definire laccesso un principio generale dellattivit amministrativa, lo riconduce alla finalit di favorire la partecipazione e assicurare limparzialit e la trasparenza e, soprattutto, lo ascrive ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dellart. 117 secondo comma lettera m) della Costituzione: questultima previsione normativa, oltre a fugare ogni possibile incertezza circa la competenza legislativa statale in materia di accesso (giacch la lett. m dellart. 117 Costituzione rientra, per lappunto, in tale ambito)[footnoteRef:3], conferma lintervenuta copertura costituzionale dello stesso. [2: . Cfr., ex multis, F. Castiello, La nuova attivit amministrativa, Maggioli 2006, p. 551 e segg.; ma si veda anche Corte Costituzionale, 23 luglio 1997, n. 262.] [3: . Sullargomento si veda C. Taglienti, Accesso ai documenti amministrativi: Aggiornamenti giurisprudenziali, su www.giustizia-amministrativa.it, il quale osserva che in conformit al riparto costituzionale delle fonti di diritto secondo la riforma introdotta con la legge costituzionale n. 3 del 2001, la richiamata previsione normativa attribuisce alle regioni (ed anche agli enti locali) la sola possibilit di garantire livelli ulteriori di tutela: la normativa nazionale cio costituisce il minimo indispensabile di tutela per il cittadino (ma, come si dir, non solo per lui) in ordine alla conoscenza degli atti della pubblica amministrazione che in qualche misura lo possano riguardare; tanto vero che lart. 29 stabilisce (comma 1) la diretta applicazione della legge 241/90 alle amministrazioni statali e nazionali, ed il potere di regioni ed enti locali (comma 2) di disciplinare autonomamente la materia, nel rispetto dei principi costituzionali e delle garanzie minime del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, come previste dalla legge generale sulla trasparenza, mentre lart 22 della legge n. 15/2005, nel dettare la disciplina transitoria prevede che fino alladozione delle discipline regionali nuove, continuano ad applicarsi le leggi regionali pregresse in materia, e, solo ove mancanti, direttamente la legge n. 241/90. In definitiva le regioni sono tenute a rispettare le garanzie minime come definite dai principi stabiliti dalla legge generale.]

La disciplina di dettaglio si rinviene in alcune fonti regolamentari, primo fra tutti il d.p.r. 12 aprile 2006, n. 184, regolamento governativo adottato ai sensi dellart. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988 n. 400, che ha sostituito il precedente d.p.r. 27 giugno 1992, n. 352 (di cui ha per fatto salvo lart. 8, in via transitoria: vedi infra).

Il testo originario dellart. 24 della legge n. 241/90 attribuiva al regolamento governativo un duplice compito: disciplinare le modalit di esercizio del diritto di accesso e individuare casi di esclusione ulteriori rispetto a quelli gi previsti dallo stesso art. 24, comma 1, della legge sul procedimento, tanto vero che il d.p.r. n. 352/1992 si occupa di entrambe queste tematiche, elencando, in particolare allart. 8, le ipotesi (solo) regolamentari di esclusione. Ora, invece, nel testo modificato dalla novella del 2005, lart. 24 non rinvia pi al regolamento governativo per la disciplina delle modalit di accesso, mentre -dopo aver individuato direttamente alcune ipotesi di esclusione dellaccesso (segreto di stato, procedimenti tributari, atti amministrativi normativi e generali, dati relativi a test psicoattitudinali)- attribuisce al regolamento governativo il compito di individuarne ulteriori, seppure allinterno di ambiti teleologici predeterminati in termini generali dallo stesso art. 24, al comma 6[footnoteRef:4]. [4: . Lart. 24, comma 6, della legge n. 241/1990, cos dispone: Con regolamento, adottato ai sensi dell' articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400 , il Governo pu prevedere casi di sottrazione all'accesso di documenti amministrativi: a) quando, al di fuori delle ipotesi disciplinate dall' articolo 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, dalla loro divulgazione possa derivare una lesione, specifica e individuata, alla sicurezza e alla difesa nazionale, all'esercizio della sovranit nazionale e alla continuit e alla correttezza delle relazioni internazionali, con particolare riferimento alle ipotesi previste dai trattati e dalle relative leggi di attuazione; b) quando l'accesso possa arrecare pregiudizio ai processi di formazione, di determinazione e di attuazione della politica monetaria e valutaria; c) quando i documenti riguardino le strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le azioni strettamente strumentali alla tutela dell'ordine pubblico, alla prevenzione e alla repressione della criminalit con particolare riferimento alle tecniche investigative, alla identit delle fonti di informazione e alla sicurezza dei beni e delle persone coinvolte, all'attivit di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini; d) quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorch i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono; e) quando i documenti riguardino l'attivit in corso di contrattazione collettiva nazionale di lavoro e gli atti interni connessi all'espletamento del relativo mandato. il d.p.r. n. 184/2006, che ha integralmente sostituito il precedente, si preoccupa soltanto di disciplinare le modalit di esercizio dellaccesso, mentre allart. 15, comma 1, rinvia ad altro regolamento governativo (da adottarsi ai sensi dellart. 24, comma 6, della legge n. 241/1990, come introdotto dalla novella n. 15/2005) il compito di individuare casi di esclusione del diritto di accesso ultra legem; il quale invero non prevede anche una disciplina generale sulle modalit di accesso, ma solo lindividuazione degli ulteriori casi di esclusione; disciplina generale regolamentare sulle modalit dellesercizio prevista, come detto, nel comma 2 dellart. 24, che ora per risulta sostituito con una disposizione di diversa natura, che rinvia alle singole amministrazioni lindividuazione delle specifiche categorie di documenti sottratti allaccesso in base allarticolo 24 comma 1.]

Infine lart. 24, comma 2, statuisce che Le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilit sottratti all'accesso ai sensi del comma 1.

Quanto al ruolo della normativa regionale, il richiamo operato allart. 117, lett. m), della Costituzione ha implicitamente autorizzato il regolamento statale a dilatare la propria normale sfera dazione ed per questo che lart. 14 del d.p.r. n. 184/2006 prevede espressamente lapplicabilit anche alle regioni e agli enti locali della disciplina nazionale volta ad assicurare i livelli essenziali delle prestazioni in materia di accesso, ferma restando la potest delle amministrazioni territoriali di adottare, nell'ambito delle rispettive competenze, misure organizzative in grado di assicurare, in relazione alle caratteristiche specifiche dei rispettivi territori ed uffici, ancora migliori livelli di tutela del diritto di accesso.

Riassumendo, lassetto delle fonti in materia di accesso attualmente strutturato nel modo seguente:

- la legge statale stabilisce in via esclusiva la disciplina fondamentale in materia di accesso, sotto il profilo delle garanzie minime, comprese le modalit di esercizio del diritto di accesso (anche se non vietato anche un intervento regolamentare di tipo esecutivo, sia governativo che delle singole amministrazioni, finalizzato a dettagliare ulteriormente la disciplina sulle modalit di accesso, magari adattandola alle caratteristiche organizzative di ciascun ente);

- il regolamento governativo deputato a individuare ipotesi praeter legem in cui laccesso escluso allinterno degli ambiti e obiettivi delineati dallart. 24, comma 6, della legge n. 241/1990, nonch a dettare norme di dettaglio per lattuazione della disciplina statale;

- la legge regionale pu introdurre proprie disposizioni, ma al solo fine di aumentare le garanzie di accesso, mentre le vietato ridurle;

- i regolamenti regionali, allo stesso modo, possono a loro volta introdurre disposizioni di tipo organizzativo e di dettaglio, in attuazione della legge regionale, quali ad esempio, modalit di compilazione delle istanze di accesso, la disciplina organizzativa delle strutture burocratiche deputate alla valutazione delle istanze, individuazione dei diritti di segreteria dovuti per le copie dei documenti, etc.

- i regolamenti delle singole amministrazioni possono, ai sensi dellart. 24, comma 2, della legge n. 241/1990, individuare le categorie di documenti sottratte allaccesso ai sensi del comma 1 dellart. 24 (quindi nellambito dei soli di esclusione direttamente previsti dalla legge); in particolare si tratta di predisporre un elencazione tipologica dei documenti non accessibili, al fine di rendere pi chiara la disciplina di quei casi di esclusione, mentre i regolamenti degli enti non possono pi -come invece accadeva prima della novella del 2005- individuare ipotesi di esclusione dellaccesso ulteriori rispetto a quelle individuate dalla legge e dal regolamento governativo.

Peraltro deve osservarsi che tale assetto normativo non ha trovato attuazione puntuale, in quanto:

- ancora non stato emanato un regolamento governativo che individui, in termini in generali, i casi di esclusione dellaccesso praeter legem; difatti il d.p.r. n. 184/2006, cio il regolamento governativo sullaccesso che ha sostituito il vecchio d.p.r. n. 352/1992, non si occupa di questo aspetto e allart. 10 rinvia sul punto ad altro regolamento governativo, tuttora non adottato; nelle more si applicano le ipotesi praeter legem di esclusione indicate dallart. 8 del d.p.r. n. 352/1992, espressamente fatto salvo in via transitoria dallart. 14 del d.p.r. n. 184/2006 (e, tra esse, vi anche la tutela della riservatezza);

- viceversa lo stesso d.p.r. n. 184/2006, allart. 1, si dichiara espressamente volto a disciplinare le modalit di esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi in conformit a quanto stabilito nel capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241 (comma 1) e precisa, altres, che I provvedimenti generali organizzatori occorrenti per l'esercizio del diritto di accesso sono adottati dalle amministrazioni interessate, entro il termine di cui all'articolo 14, comma 1, decorrente dalla data di entrata in vigore del presente regolamento, dandone comunicazione alla Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi istituita ai sensi dell'articolo 27 della legge (comma 2); di conseguenza il d.p.r. n. 184/2006 si pone concretamente alla stregua di regolamento esecutivo per la disciplina di dettaglio sulle modalit di esercizio del diritto di accesso e attribuisce ai regolamenti delle singole amministrazioni lulteriore compito di introdurre le misure organizzatorie necessarie a rendere efficiente lesercizio di tale diritto;

- in concreto, pertanto, il compito delle singole amministrazioni , per un verso, quello di individuare le singole categorie di documenti escluse dallaccesso ai sensi del comma 1 dellart. 24 e, per altro verso, quello di organizzare i propri uffici in modo da consentire che il diritto di accesso possa essere esercitato in modo efficiente e compatibile con la struttura burocratica dellente.

Si osserva, infine, che tra le fonti sopra citate esiste un rapporto di gerarchia, per cui uneventuale norma regolamentare che si ponesse in contrasto con le previsioni statali potrebbe essere annullata ovvero disapplicata dal giudice chiamato a pronunciarsi su di unistanza di accesso[footnoteRef:5]. [5: . Si cita, a titolo di esempio, la fattispecie esaminata da T.A.R. Napoli, Sez. V, 3 marzo 2010, n. 1282, in cui il giudice amministrativo ha ritenuto di poter valutare direttamente, attraverso lo strumento della disapplicazione, il contrasto tra il regolamento adottato da una ASL campana e l'art. 24, lett. d), della legge n. 241/1990: il TAR ha disapplicato il regolamento nella parte in cui consentiva, in contrasto con la citata disposizione legislativa, laccesso a informazioni di carattere psicoattitudinale riguardanti soggetti diversi dai richiedenti accesso.]

2.2. I presupposti e la funzione dellaccesso.

I presupposti del diritto di accesso sono di tipo soggettivo e oggettivo.

Sul piano soggettivo occorre subito precisare che il diritto di accesso non pu tradursi in unazione popolare, n in un controllo generalizzato sulloperato della P.A., per cui il richiedente accesso deve dimostrare la titolarit di un interesse personale e concreto inciso dai documenti che richiede. Sono esplicite in tal senso le previsioni contenute nellart. 22, comma 1, lett. b), della legge n. 241/1990 (che definisce interessati, tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale chiesto l'accesso) e nellart. 2 del d.p.r. n. 184/2006 (ove si afferma che linteresse del richiedente deve essere diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento richiesto), cos come lart. 24, comma 3, della legge sul procedimento precisa che 3. Non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni.

Peraltro le espressioni utilizzate dal legislatore lasciano qualche margine di incertezza in ordine al grado di qualificazione che linteresse esibito dal richiedente deve possedere per legittimarne laccesso, laddove lo descrivono come (oltre che concreto e attuale) correlato ad una situazione giuridicamente tutelata, il che potrebbe indurre a identificare linteresse che legittima laccesso con una posizione soggettiva qualificata dallordinamento in misura non inferiore allinteresse legittimo.

Tuttavia linterpretazione giurisprudenziale dimostra che ai fini dellaccesso sufficiente qualcosa di meno di un vero e proprio interesse legittimo, dovendo la P.A. limitarsi a verificare che il richiedente abbia esposto ragioni degne di tutela, astenendosi dal valutarne sia la reale fondatezza (limitandosi, cio, a verificare lastratta configurabilit di tali ragioni, mentre un accertamento sulle concrete prospettive di tutela processuale richiesto solo nei casi di conflitto tra accesso e riservatezza, come si vedr pi avanti), sia lattualit dellesigenza di tutela prospettata; in sostanza sufficiente che listante evidenzi ragioni chiare e precise di interesse, tra cui, ad esempio, anche un interesse morale purch non irrilevante ovvero una effettiva necessit di organizzazione delle proprie scelte (come nel classico caso di colui che chieda accesso ai propri elaborati in un concorso dallesito per lui non positivo), purch il tutto sia ricollegabile ad esigenze meritevoli di tutela proprie dellindividuo e non a mere curiosit o interessi di tipo non individuale[footnoteRef:6]. [6: . Per concretizzare il discorso appena svolto si fa riferimento a un recente pronunciato giurisprudenziale (la massima tratta da Lexitalia.it).Con sentenza 13 gennaio 2012, n. 116, la III Sezione del Consiglio di Stato ha riconosciuto ad un dirigente medico di unazienda ospedaliera il diritto di accedere al decreto di nomina (ed al relativo contratto) del dirigente dellufficio legale della stessa azienda, nonch a tutti gli atti della procedura concorsuale che hanno preceduto la nomina, essendo linteresse allaccesso giustificato dalla circostanza che il dirigente medico istante era stato convenuto in un giudizio (di risarcimento dei danni) nel corso del quale era stato difeso dal dirigente dellufficio legale e che leventuale illegittimit della nomina di questultimo, con consequenziale annullamento o revoca della stessa, avrebbe determinato linefficacia del mandato e degli atti giudiziali posti in essere dal dirigente-legale; in tal caso, infatti, in capo al dirigente medico istante stato riconosciuto un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti di cui ha chiesto laccesso. In tale pronuncia il Consiglio ha poi chiarito, in termini generali, che il collegamento tra linteresse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede laccesso e la documentazione oggetto della relativa istanza non pu che essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell'interesse e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse. E ancora che ai fini dellaccesso agli atti amministrativi, la necessaria sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale chiesto di accedere, non significa che laccesso sia stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante, giacch esso assume invece una valenza autonoma, non dipendente dalla sorte del processo principale. ]

Lapproccio della giurisprudenza diviene, invece, pi rigoroso laddove listanza di accesso si riferisca ad un procedimento destinato a sfociare in atti non produttivi di effetti nei confronti del richiedente (si pensi, ad esempio, ad un accesso seriale ad atti di una certa tipologia, per ragioni di studio), perch allora necessario verificare che linteresse esibito sia in ogni caso tale da scongiurare leventualit di un accesso per mera curiosit o con lintento surrettizio di esercitare un controllo diffuso sullazione amministrativa[footnoteRef:7]. [7: . Cos, ad esempio, Consiglio di Stato, Sez. VI, 22 novembre 2012,n. 5936, ha chiarito che: In materia di diritto di accesso, per l'applicazione del comma 7 dell'art. 24, l. n. 241/1990, "occorre...la dimostrazione di una rigida "necessit" e non mera "utilit" del documento" cui si chiede di accedere "tanto pi nei casi in cui l'accesso sia esercitato non gi in relazione agli atti di un procedimento amministrativo di cui il richiedente parte, ma in relazione agli atti di procedimenti amministrativi rispetto ai quali il richiedente terzo", non configurandosi, di conseguenza, la posizione legittimante quando "i documenti richiesti non sono necessari per la difesa in giudizio ma solo utili per articolare la difesa in giudizio secondo una particolare modalit, ossia per articolare una particolare censura" (Sezione VI, 12 gennaio 2011, n. 117), configurandosi altrimenti, si deve soggiungere, la fattispecie del mero controllo generalizzato dell'attivit amministrativa precluso dall'art. 24, comma 3, della l. n. 241 del 1990. Ne deriva che l'accesso non pu riconoscersi per il solo interesse strumentale alla rinnovazione della procedura di gara, non sussistendo una regola generale di indifferenziata titolarit della legittimazione al ricorso con esercizio perci dell'accesso a fini di cura o difesa di interessi giuridici collegati basata sulla mera qualificazione soggettiva di imprenditore potenzialmente aspirante all'indizione di una nuova gara, salvo i casi del contrasto in radice della scelta della stazione appaltante di indire la procedura, dell'affidamento senza gara e della previsione nel bando di una specifica e lesiva clausola escludente (massima tratta da De Jure - Giuffr).Viceversa TAR Lazio, Sez. III, 22 febbraio 2007, n. 1600, ha riconosciuto, nonostante la formale estraneit al procedimento implicato, il diritto -da parte di un paziente che aveva perso un occhio in seguito ad un intervento chirurgico- di visionare le cartelle cliniche di altre operazioni simili, in presenza di una inchiesta per infezione verificatasi ai suoi danni in sala operatoria, ovviamente omettendo i nomi dei pazienti (esempio trattato da C. Taglienti, op. cit.).]

Nel delineare i presupposti soggettivi dellaccesso un tema assai delicato quello degli enti esponenziali di interessi diffusi e collettivi, quali associazioni sindacali, associazioni di consumatori, etc.

Va subito osservato che lart. 4 del d.p.r. n. 184/2006 -nel ribadire quanto incidentalmente affermato dallart. 22, comma 1, lett. b), della legge n. 241/1990- statuisce che Le disposizioni sulle modalit del diritto di accesso di cui al presente regolamento si applicano anche ai soggetti portatori di interessi diffusi o collettivi e ci comporta che i parametri di valutazione dellinteresse allaccesso da parte di enti esponenziali siano astrattamente gli stessi applicabili ai soggetti individuali. Tuttavia una certa peculiarit della fattispecie nelle cose, ove si consideri che la posizione soggettiva di un ente esponenziale per definizione individualizzabile solo compatibilmente con il dato di fatto che lo stesso ente agisce come rappresentativo di interessi di categorie plurisoggettive, unificate soltanto dallomogeneit degli interessi affidati alle sue cure, per cui appare inevitabile un indiretto allargamento della legittimazione allaccesso, che non deve per, comunque, trasformarlo in controllo sulla legittimit dellazione amministrativa.

Il punto di contemperamento viene cercato osservando che la titolarit (o la rappresentativit) degli interessi diffusi non giustifica un generalizzato e pluricomprensivo diritto alla conoscenza di tutti i documenti riferiti all'attivit di un gestore del servizio e non collegati alla prestazione dei servizi all'utenza, ma legittima laccesso solo a quegli atti, relativi ai servizi rivolti ai consumatori, che incidono in via diretta e immediata, e non in via meramente ipotetica e riflessa, sugli interessi dei consumatori stessi[footnoteRef:8] e questa impostazione, pi volte affermata in giurisprudenza, trova conferma nellart. 26, comma 2, della legge 7 dicembre 2000 n. 383, ove si indicano quali posizioni soggettive legittimanti laccesso da parte delle associazioni di promozione sociale solo quelle direttamente riferibili agli scopi statutari dellente. [8: . Cos P. Jori, La peculiare vis espansiva del diritto di accesso nellordinamento interno, su Lexitalia.it.]

Il Consiglio di Stato ha proprio recentemente ribadito tali assunti con specifico riferimento al Codacons[footnoteRef:9], cui ha riconosciuto legittimazione allaccesso solo in relazione ai documenti (o parti di essi) richiesti per tutelare interessi direttamente riferibili ai consumatori e agli utenti di pubblici servizi (naturalmente, ma questo va da s, la legittimazione degli enti esponenziali si estende anche ai documenti riferibili agli interessi dellente in quanto tale, come, ad esempio, nel caso di un procedimento inerente il mancato rilascio di un finanziamento richiesto dallente per lo svolgimento della propria attivit). [9: . Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 24 aprile 2012, n. 7.]

In questo stesso contesto, anche se con qualche particolarit, si inserisce la legittimazione allaccesso delle organizzazioni sindacali.

Anche qui, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, laccesso pu innanzitutto avere ad oggetto documenti incidenti su prerogative del sindacato in quanto tale: si pensi, ad esempio, ad una richiesta di accesso ai documenti inerenti le decisioni assunte dallAmministrazione in relazione alle prerogative del rappresentante sindacale aziendale. Inoltre un sindacato legittimato ad accedere agli atti inerenti la posizione lavorativa di singoli iscritti a tutela dei quali sta svolgendo proprie iniziative.

In un recente caso giurisprudenziale, relativo allistanza di accesso formulata da un sindacato di polizia su provvedimenti di assegnazione temporanea del personale, il Consiglio di Stato[footnoteRef:10] ha affermato quanto segue: [10: . Consiglio di Stato, Sez. III, 4 maggio 2012, n. 2559 (massima tratta da De Jure - Giuffr).]

in linea generale alle organizzazioni sindacali va riconosciuta piena legittimazione ad esercitare il diritto di accesso anche nei confronti di atti relativi alla posizione lavorativa dei propri iscritti, purch esso non configuri una forma di preventivo e generalizzato controllo dell'intera attivit dell'Amministrazione datrice di lavoro; ovviamente tale accesso sottoposto ai limiti generali previsti dalla normativa in materia, compreso quello inerente la tutela della riservatezza di terzi;

l'esercizio del diritto di accesso costituisce, rispetto ai diritti di informazione riconosciuti per legge al sindacato, uno strumento autonomo, anche se legittimato dallo stesso tipo d'interesse e dalla stessa ratio di fondo a base delle norme sul diritto d'informazione sindacale; alla base della legittimazione vi un interesse specifico e proprio del sindacato, del tutto distinto da quello che gli associati potrebbero far valere singolarmente, che deve essere anche concreto e attuale, id est strumentale allo svolgimento di iniziative del sindacato a tutela dell'intera categoria rappresentata, la quale nel suo complesso interessata ad evitare disparit di trattamento tra dipendenti, siano o meno iscritti al sindacato, mentre i singoli associati, ove avvantaggiati, potrebbero anche non esserlo;

nel caso sottoposto alla sua attenzione, il Collegio ha confermato la sentenza di primo grado che aveva ordinato al Ministero di concedere accesso ai provvedimenti inerenti lassegnazione temporanea del personale di polizia, ritenendo che la sua legittimazione fosse ricollegabile allinteresse, statutariamente proprio del sindacato, a tutelare le prerogative di lavoro dei propri iscritti.

In argomento interessante richiamare anche unaltra pronuncia del Consiglio di Stato[footnoteRef:11], che ha riconosciuto alle organizzazioni sindacali il diritto di accedere agli atti amministrativi conseguenti ad un accordo tra il Governo e le parti sociali finalizzato a regolare il reclutamento di lavoratori nelle pubbliche amministrazioni, osservando che loggetto di quellaccordo attribuiva sufficiente concretezza allinteresse esibito dalle organizzazioni sindacali a conoscere tutta lattivit amministrativa posta in essere in pretesa esecuzione dello stesso, per cui la relativa richiesta di accesso non poteva considerarsi volta ad una generica verifica sulla legittimit ed efficienza dellazione amministrativa. [11: . Sez. VI, 23 febbraio 2012, n. 1034.]

Ci posto, si passa allesame dei presupposti oggettivi del diritto di accesso, tema sul quale molti sono gli aspetti da prendere in considerazione.

Innanzitutto viene in rilievo la nozione di documento amministrativo accessibile, che ai sensi dellart. 22 della legge n. 241/1990 ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attivit di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale.

Si evidenziano, al riguardo, i seguenti aspetti:

oggetto dellaccesso testualmente la rappresentazione del contenuto di atti, per cui si abbandona la vecchia nozione (propria delloriginaria versione dellart. 22) che limitava laccesso ai soli atti formati dalla pubblica amministrazione: ora sufficiente che latto sia detenuto dalla stessa, anche laddove si trattasse, ad esempio, di un contratto, purch lamministrazione lo detenga per ragioni di pubblico interesse[footnoteRef:12] (questultima limitazione, peraltro di carattere generale, imposta dalla dallart. 22, comma 1, lett. e, della legge n. 241/1990, in base al quale sono destinatari dellaccesso i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attivit di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario, per cui si esclude, ad esempio, che listanza di accesso possa vertere su di un comunicato stampa)[footnoteRef:13]; [12: . Cfr., ad esempio, T.A.R. Catania, Sez. IV, 7 novembre 2011, n. 2640, che ha riconosciuto il diritto di accesso ad un atto contrattuale di trasferimento di azienda farmaceutica tra parenti, anche in relazione al connesso decreto di autorizzazione allesercizio dellattivit nella nuova veste, richiesto da uno degli eredi al fine di tutelare il proprio diritto successorio.] [13: . Cfr. TAR Sicilia, Catania, Sez.III 10 gennaio 2005, n. 14.]

a differenza che nelloriginaria versione della norma sono ora accessibili anche gli atti interni e non relativi ad uno specifico provvedimento, il che assume una duplice ricaduta: innanzitutto (ma questo sostanzialmente ovvio e infatti lo si affermava anche prima della novella del 2005) sono accessibili anche gli atti endoprocedimentali ovvero gli atti non destinati a sfociare in uno specifico provvedimento, purch pur sempre ricollegabili allattivit istituzionale dellente (si pensi, ad esempio, ai verbali di un consiglio di amministrazione o comunque di un organo collegiale dellente[footnoteRef:14]); mentre tali non sono eventuali atti neppure teoricamente destinati ad assumere rilievo ai fini dellattivit di pubblico interesse svolta dallamministrazione (si pensi, ad esempio, ad una mera indagine di mercato a fini conoscitivi), come tali non suscettibili di accesso[footnoteRef:15]; in secondo luogo (ed questa la principale novit) sono ora accessibili anche atti non inseriti in un particolare procedimento amministrativo: un esempio si rinviene nella fattispecie esaminata da T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 5 novembre 2008, n. 9637, in cui stato riconosciuto il diritto di accedere agli atti raccolti dallamministrazione al fine di elaborare una risposta ad uninterrogazione parlamentare, atti della cui esistenza il richiedente aveva rinvenuto traccia allinterno del proprio fascicolo personale, essendo egli un dipendente della stessa amministrazione cui aveva poi rivolto listanza di accesso; [14: . Cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 24 febbraio 2005, n. 658. Un altro esempio significativo si trae da T.A.R. Palermo, Sez. III, 15 giugno 2007, n. 1675, ove si affermato che la documentazione sanitaria relativa ad un ricovero e intervento chirurgico, con i correlativi esami diagnostici, rientra nella nozione di documento amministrativo di cui all'art. 22 comma 1, lett. d), l. 7 agosto 1990 n. 241, trattandosi di atti (seppure interni) detenuti dall'azienda ospedaliera in relazione all'attivit di pubblico interesse svolta al fine di assicurare al cittadino una adeguata assistenza sanitaria.] [15: . Conforme, sul punto, Jori, op. cit., pag. 4.]

lirrilevanza della natura privatistica o privatistica dellatto di cui si chiede accesso, ora espressamente affermata dal legislatore, comporta lassoggettamento alla disciplina dellaccesso di fattispecie che in passato furono oggetti di notevoli incertezze ricostruttive; si fa riferimento, in particolare, ai soggetti che svolgono attivit in regime privatistico ma comunque connotata da rilevanza pubblicistica; si pensi, ad esempio, a un soggetto privato che gestisce una residenza sanitaria per anziani accreditata con il servizio sanitario nazionale ovvero allattivit svolta dai tesorieri delle aziende sanitarie[footnoteRef:16]: in casi di questo genere la giurisprudenza ha ravvisato gli estremi dellattivit di pubblico interesse, bench svolta in regime privatistico, e di conseguenza ha ritenuto applicabile la disciplina in materia di accesso[footnoteRef:17]. [16: . Gli esempi sono tratti da Taglienti, op cit.] [17: . Cfr. TAR Milano, Sez. I, 19 aprile 2007, n. 1875, in materia di attivit delle strutture sanitarie private e Consiglio di Stato, Sez. V, 13 agosto 2007, n. 4442, circa lattivit dei tesorieri di aziende sanitarie.]

Inoltre lart. 2, comma 2, del d.p.r. n. 184/2006 statuisce espressamente che lamministrazione non tenuta ad elaborare dati in suo possesso per soddisfare la domanda di accesso, per cui listanza di accesso pu avere ad oggetto esclusivamente un documento gi esistente e fisicamente formato[footnoteRef:18]. Peraltro questa previsione normativa non deve essere interpretata formalisticamente, giungendo a pretendere dal richiedente la puntuale indicazione degli estremi dellatto richiesto, essendo sufficiente una descrizione sufficientemente compiuta di uno o pi atti amministrativi gi esistenti, cui si desidera avere accesso[footnoteRef:19]. [18: . Quindi non sono ammesse richieste di informativa generiche, come del resto precisa espressamente anche il comma 4 dellart. 22 delle legge n. 241/1990: cfr. TAR Milano, Sez. I, 25 maggio 2005, n. 1076, ove stato escluso il diritto di accesso in blocco ai nominativi di tutti gli impiegati addetti al pronto soccorso, ai fini di possibili azioni risarcitorie.] [19: . Cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 8 febbraio 2013, n. 731, secondo cui, pur restando inammissibile il diritto di accesso esercitato in maniera generica ed indifferenziata, non pu per considerarsi tale una richiesta di accesso che indichi precisamente il contenuto degli atti, ignorandone il richiedente soltanto gli estremi, purch quanto indicato consenta allamministrazione una sicura identificazione degli stessi.]

2.2.1. Laccesso agli atti dei gestori di pubblici servizi.

Merita un breve approfondimento la disciplina dellaccesso agli atti di soggetti gestori di pubblici servizi, la cui peculiarit non risiede pi nella natura formalmente privatistica o pubblicistica degli atti dagli stessi adottati (come detto non pi rilevante: vedi par. precedente), bens nella necessit di verificare di volta in volta -in relazione al singolo atto adottato dal gestore- se lo stesso costituisca espressione di unattivit di pubblico interesse.

Al riguardo opportuno occorre distinguere tre differenti ambiti:

- atti del gestore che costituiscano esercizio di funzioni tipicamente pubblicistiche, come, ad esempio, nel caso di un gestore di pubblico servizio che -nellindire una gara per laffidamento di un appalto- presenti tutte le caratteristiche proprie dellorganismo di diritto pubblico: in questa ipotesi loperativit della disciplina sullaccesso piena e indiscussa;

- atti mediante i quali il gestore del servizio eroga le prestazioni che costituiscono loggetto specifico del suo mandato nei confronti dei cittadini, come, ad esempio, nel caso dei servizi assicurati ai cittadini dalle azienda sanitarie locali: anche in questo nessun dubbio circa lapplicabilit della disciplina in materia di accesso, anche in relazione agli atti che governano o misurano in termini generali la qualit del servizio offerto;

- atti che attengono alla sfera organizzativa interna del gestore, come, ad esempio, gli atti che attengono alla gestione dei rapporti di lavoro tra la societ che gestisce il servizio pubblico ed i propri dipendenti): questo il caso pi problematico, perch la natura privatistica del soggetto che esercita il servizio -combinata con la natura privatistica dei rapporti implicati e dellattivit svolta- potrebbe far scolorire il presupposto applicativo della disciplina in materia di accesso; ma in ogni caso questo problema non si pone per le aziende sanitarie locali, pacificamente inquadrate nella categoria generale delle pubbliche amministrazioni.

2.3. I limiti allaccesso

Come gi si accennato, esaminando in generale il sistema delle fonti, i limiti al diritto di accesso sono strutturati secondo un duplice binario:

In primo luogo vengono in rilievo i limiti previsti direttamente dallart. 24 della legge n. 241/1990 e s.m.i.

Si tratta, in particolare dei seguenti casi:

art. 24, comma 1, lett. a): documenti coperti da segreto di Stato o la cui divulgazione comunque vietata da leggi speciali, quali, ad esempio, le norme penali sullinviolabilit di alcuni segreti, come i segreti scientifici e industriali, tra i quali, ad esempio, il c.d. know how (art. 623 c.p.), lart. 326 c.p. sul segreto istruttorio, le norme che vietano la rivelazione di segreti professionali (tra i quali assume particolare rilievo il segreto avente ad oggetto i pareri resi dagli avvocati, in ordine ai quali la giurisprudenza distingue tra pareri resi in vista della strategia defensionale, coperti totalmente da segreto[footnoteRef:20] (anche se intervenuti in fase precontenziosa o in relazione ad una lite solo potenziale[footnoteRef:21]) e pareri resi a supporto consulenziale dellattivit amministrativa, questi, invece, pienamente accessibili; [20: . Cfr. TAR Lazio, Sez. III, 26 ottobre 2005, n. 9849; TAR Lombardia Milano, Sez. I, 14 novembre 2005, n. 3975; TAR Lazio, Sez. I, 9 gennaio 2006, n. 158, in merito ai pareri dellAvvocatura dello Stato, i quali sono oggetto di specifico regolamento approvato con d.p.c.m. 26 gennaio 1996, n. 200: cfr. Taglienti, op. cit.] [21: . Sul punto assume rilievo Consiglio di Stato, Sez. V, 23 giugno 2011, n. 3812, che si occupata di accesso ai pareri acquisiti dalla stazione appaltante pubblica nell'ambito di una procedura di gara, sui quali lart. 13, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici.Tuttavia, secondo il Consiglio di Stato, tale disposizione suscettibile di interpretazione restrittiva, trattandosi di norma eccezionale in quanto derogatoria rispetto alle ordinarie regole in materia di accesso, per cui la stessa sarebbe riferibile alla sola fase di stipulazione dei contratti pubblici di cui all'art. 12 d.lg. n. 163/2006 e non anche alle fasi precedenti. Per converso il Consiglio ha precisato che il principio della riservatezza della consulenza legale si manifesta anche nelle ipotesi in cui la richiesta del parere intervenga in una fase successiva alla definizione del rapporto amministrativo, all'esito del procedimento ma prima dell'instaurazione di un giudizio o l'avvio dell'eventuale procedimento precontenzioso, purch il ricorso alla consulenza legale persegua lo scopo di consentire all'amministrazione di articolare le proprie strategie difensive, in ordine ad un lite che, pur non essendo ancora in atto, possa considerarsi quanto meno potenziale. ]

art. 24, comma 1, lett. b): atti dei procedimenti tributari;

art. 24, comma 1, lett. c): attivit della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione;

art. 24, comma 1, lett. d): atti contenenti informazioni relative ai requisiti psico-attitudinali di candidati a concorsi pubblici ed a prove selettive in generale (per esempio anche trasferimenti o promozioni).

Vi sono poi le ipotesi ostative allaccesso che dovrebbero essere individuate da apposito regolamento governativo ai sensi dellart. 24, comma 6, della legge n. 241/1990, nellambito delle seguenti ipotesi individuate in via generale dal legislatore:

ulteriori casi, oltre il segreto di Stato, in cui negare laccesso sia necessario per la sicurezza e la difesa nazionale;

qualora laccesso possa arrecare pregiudizio alla politica monetaria e valutaria;

documenti relativi alle strutture, ai mezzi e alle dotazioni utilizzate per la tutela dellordine pubblico;

documenti che riguardino la vita privata e la riservatezza di persone fisiche o giuridiche;

documenti riguardanti lattivit in corso di contrattazione collettiva.

Come gi si osservato (vedi par. 2.1.) il regolamento governativo adottato dopo la novella del 2005, con d.p.r. n. 184/2006 -nellabrogare il precedente d.p.r. n. 352/1992- si occupato soltanto di dettare la disciplina di dettaglio sulle modalit di esercizio del diritto di accesso, rinviando ad altro apposito regolamento lindividuazione dei limiti allaccesso di cui allart. 24, comma 6, della legge n. 241/1990; tuttavia lart. 14 del d.p.r. n. 184/2006 ha decretato espressamente la sopravivenza in via transitoria (cio sino alladozione del nuovo regolamento governativo) dellart. 8 del d.p.r. n. 352/1992 e questultima disposizione, a sua volta, individua le seguenti ipotesi di ulteriore esclusione dellaccesso:

quando, al di fuori delle ipotesi disciplinate dall'art. 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, dalla loro divulgazione possa derivare una lesione, specifica e individuata, alla sicurezza e alla difesa nazionale, nonch all'esercizio della sovranit nazionale e alla continuit e alla correttezza delle relazioni internazionali, con particolare riferimento alle ipotesi previste nei trattati e nelle relative leggi di attuazione;

quando possa arrecarsi pregiudizio ai processi di formazione, di determinazione e di attuazione della politica monetaria e valutaria;

quando i documenti riguardino le strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le azioni strettamente strumentali alla tutela dell'ordine pubblico, alla prevenzione e alla repressione della criminalit con particolare riferimento alle tecniche investigative, allidentit delle fonti di informazione e alla sicurezza dei beni e delle persone coinvolte, nonch all'attivit di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini;

quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, di persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorch i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono.

Quindi la sopravissuta norma regolamentare poco aggiunge rispetto alle previsioni generali contenute nellart. 24, comma 6, contribuendo soltanto a renderle formalmente operative; inoltre va osservato che alcune delle ipotesi limitative individuate dal comma 6 sono state poi oggetto di ulteriori interventi normativi anche di rango primario, come nel caso della riservatezza (su cui vedi infra).

Infine si deve richiamare, in relazione ad entrambi i gruppi di ipotesi limitative sopra descritte, la disposizione contenuta nel nuovo comma 7 dellart. 24, secondo cui Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale: ne consegue che non esistono pi atti tout court inaccessibili, perch laccesso deve comunque essere garantito ove realmente necessario alla tutela e cura di uno specifico interesse giuridico (e qui si richiede allamministrazione un accertamento in concreto in ordine a tale necessit: vedi infra). Questa disposizione, di carattere generale perch operante sia per il primo che per il secondo gruppo di casi di esclusione, si presenta di non facile interpretazione se confrontata con quella generale dellart. 22, lettera b, la quale definisce interessati (e quindi aventi diritto) allaccesso, tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale chiesto l'accesso; ci si chiede, infatti, cosa significhi esattamente necessit per la cura e la tutela di un interesse giuridico-come richiede lart.24, comma 7- visto che gi lart. 22, lettera b), individua quale presupposto generale daccesso la titolarit di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale chiesto laccesso: significa forse che, per applicarsi lart. 24, comma 7, occorre anche dimostrare la propria concreta intenzione di agire in giudizio o, addirittura, laver gi agito in giudizio?

Se cos fosse la norma assumerebbe connotati contrastanti con lesigenza di deflazionare il contenzioso, perch costringerebbe gli interessati, in questi casi, a proporre prima ricorso al buio per poi poter chiedere laccesso; , quindi, preferibile ritenere che, nei casi di cui allart. 24, comma 7, la richiesta di accesso debba essere analiticamente motivata in modo da dimostrarne allamministrazione la strumentalit rispetto alla tutela della posizione soggettiva vantata, a prescindere dalla gi avvenuta proposizione del ricorso o di altra iniziativa di tutela processuale.

2.3.1. Il limite della riservatezza dei terzi.

A questo particolare limite al diritto di accesso dedichiamo un paragrafo ad hoc, sia perch certamente il pi importante nella prassi operativa sia perch il bilanciamento tra i due valori -accesso e riservatezza- ha rappresentato un vero e proprio nodo gordiano, sollecitando ripetuti interventi legislativi e giurisprudenziali.

Giova ricordare che lart. 24 comma 2, della legge n. 241/1990, nel testo precedente alla novella del 2005, per i casi di contrasto tra accesso e riservatezza rimetteva al regolamento governativo il compito di delineare concretamente i rapporti tra i due valori in gioco, prevedendo per essa stessa che agli interessati doveva essere quanto meno assicurata la possibilit di visionare (senza estrazione di copia) gli atti la cui conoscenza fosse necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici.

A livello di prassi si era poi sviluppata la convinzione che, in caso di contrasto con la riservatezza, laccesso fosse concedibile solo ove necessario alla tutela di una posizione giuridica di rango almeno costituzionalmente pari a questultima (salute, integrit fisica e morale, identit personale, etc.), ma in realt il dato normativo non pareva consentire un simile slancio a favore della privacy, giacch il legislatore aveva effettuato egli stesso il bilanciamento tra i due valori, consentendo laccesso laddove (e solo ove) esso non fosse genericamente strumentale alla tutela di una posizione soggettiva qualificata (come di regola), bens risultasse concretamente necessario alla difesa (si intende in sede processuale o almeno amministrativa o disciplinare) di una posizione soggettiva giuridicamente tutelata dallordinamento, a prescindere dal rango della stessa, peraltro limitatamente alla sola visione degli atti (con esclusione, quindi, dellestrazione di copia).

Su questi aspetti intervenne poi lAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato[footnoteRef:22], la quale statu che laccesso assumeva carattere prevalente sulla riservatezza tutte le volte in cui il richiedente dimostrasse di richiederlo per la tutela processuale di una posizione soggettiva giuridicamente rilevante (anche se non necessariamente di rango costituzionalmente pari alla riservatezza). [22: . Cfr. Adunanza Plenaria 5 febbraio 1997, n. 5.]

In tal modo il pendolo si spostava concretamente in favore dellaccesso, a discapito della privacy, per tre ordini di ragioni:

-perch spesso difficile sindacare quando un atto sia effettivamente necessario o meno alla tutela processuale del richiedente (la cui posizione processuale e personale lamministrazione che deve decidere sullistanza di accesso spesso neppure pu compiutamente conoscere), a meno di voler pretendere lallegazione allistanza di accesso dello stesso ricorso giurisdizionale, conclusione, questa, obiettivamente insostenibile; ne discende che la P.A., in sede di valutazione dellistanza di accesso, incontra inevitabili difficolt nel verificare la effettiva necessit difensiva del documento richiesto, non potendo conoscere sino in fondo fondo le esigenze difensive del richiedente, per cui -nella prassi operativa- il criterio postulato dalla Plenaria si spesso risolto in una semplice esternazione delle proprie esigenze difensive da parte del richiedente, che lamministrazione pu ritenere non sufficienti solo ove ictu oculi scollegate rispetto al contenuto del documento richiesto;

-perch il concetto di esigenza difensiva, che la Plenaria aveva posto a fondamento della ritenuta prevalenza dellaccesso sulla riservatezza, si presta ad essere esteso non soltanto alla tutela in sede processuale ma anche a quella in sede disciplinare e amministrativa in genere, per cui, in definitiva, laccesso ha finito per essere escluso solo in casi di evidente scollegamento con tale esigenza (come nel caso classico di istanza di accesso al procedimento gi sfociato in un provvedimento ormai divenuto inoppugnabile)

-perch, daltra parte, la scelta di limitare laccesso alla sola estrazione di copia si rivelato un rimedio non completamente efficace a garanzia della riservatezza, non potendo ovviamente tradursi nellinutilizzabilit processuale del dato comunque conosciuto mediante visione, per cui il successivo svolgersi della vicenda processuale finisce spesso per frustrare la riservatezza del terzo titolare del dato.

A fronte di una problematica cos intricata, gli interventi del legislatore sono stati molteplici e non sempre ben coordinati.

Cominceremo lanalisi partendo dal d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (Codice della privacy o della protezione dei dati personali), che ha abrogato sia la legge 31 dicembre 1996, n. 675 che il decreto legislativo 1 maggio 1999, n. 135, precedentemente operanti in materia.

Innanzitutto lart. 4 comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 196/2003 definisce dato personale, qualunque informazione relativa a persona fisica, identificata o identificabile, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale; quindi lambito materiale del diritto alla riservatezza , almeno teoricamente, altrettanto ampio e comprende, ad esempio, anche i dati afferenti alla vita lavorativa, mentre sul piano soggettivo tale diritto non pi riferibile alle persone giuridiche, sia pubbliche che private, le quali non possono ora pi accampare alcuna pretesa di riservatezza al fine di ostacolare il libero esplicarsi delle istanze di accesso[footnoteRef:23]. [23: . Cfr. Jori, op. cit.]

A fianco ai comuni dati personali, il d.lgs. n. 196/2003 individua poi alcune categorie particolari di dati, che si giovano di una tutela rafforzata: si tratta, in particolare, dei cd. dati sensibili, cio i dati idonei a rivelare l'origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l'adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale) ed i cd. dati supersensibili (anche detti sensibilissimi), cio i dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale: art. 4, comma 1, lett. d).

Ci posto passiamo allanalisi della disciplina che regola specificamente i rapporti tra accesso e riservatezza.

Lart.59 del Codice della privacy stabilisce che Fatto salvo quanto previsto dall'articolo 60, i presupposti, le modalit, i limiti per l'esercizio del diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, e la relativa tutela giurisdizionale, restano disciplinati dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e dalle altre disposizioni di legge in materia, nonch dai relativi regolamenti di attuazione, anche per ci che concerne i tipi di dati sensibili e giudiziari e le operazioni di trattamento eseguibili in esecuzione di una richiesta di accesso. Le attivit finalizzate all'applicazione di tale disciplina si considerano di rilevante interesse pubblico.

Lart. 60 dello stesso Codice aggiunge che 1. Quando il trattamento concerne dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, il trattamento consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi di rango almeno pari ai diritti dell'interessato, ovvero consiste in un diritto della personalit o in un altro diritto o libert fondamentale e inviolabile.

Queste norme vanno poi messe a confronto con la disciplina contenuta nella legge n. 241/1990 (come modificata dalla legge n. 15/2005), cui esse stesse rinviano.

Il testo dellart. 24 della legge n. 241/1990, come novellato nel 2005 , per quanto ora specificamente interessa, il seguente: 6. Con regolamento, adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, il Governo pu prevedere casi di sottrazione all'accesso di documenti amministrativi:.. d) quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorch i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono; 7. Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.

La lettura comparata dei due insiemi normativi conduce alle seguenti conclusioni:

-per i dati comuni ed ai dati sensibili -ad esclusione, quindi, dei soli dati cd. supersensibili o sensibilissimi (salute e vita sessuale)- lart. 59 del d.lgs. n. 196/2003 rinvia alle disposizioni della legge n. 241/1990, la quale a sua volta prevede, quanto ai dati comuni e sensibili, che le limitazioni allaccesso siano individuate dal regolamento governativo (non pi anche dalle singole amministrazioni, come prevedeva originariamente la legge n. 241/1990), in questo momento rappresentato dal solo art. 8 del d.p.r. n. 352/1992 (vedi precedenti paragrafi), che semplicemente conferma la possibilit di escludere laccesso per ragioni di riservatezza dei terzi titolari dei dati contenuti nei documenti richiesti; ma in ogni caso lart. 24, comma 7, prima parte, della legge n. 241/1990 precisa che laccesso deve essere, comunque, garantito per i documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici[footnoteRef:24], per cui resta ferma la necessit di operare caso per caso questa valutazione; [24: . In relazione ai dati personali comuni, la tendenza generale della giurisprudenza quella a privilegiare laccesso, senza calcare troppo la mano sulla verifica circa la necessit dei documenti richiesti ai fini della tutela di sottostanti posizioni soggettive. Sul punto si richiama, ad esempio, T.A.R. Venezia, Sez. III, 4 ottobre 2012, n. 1235, secondo cui Con riguardo all'istanza presentata all'Inps da parte di una cooperativa di accedere, mediante visione ed estrazione di copia, agli atti, documenti e verbali delle dichiarazioni assunte durante gli accessi ispettivi conclusi con il verbale unico di accertamento e notificazione, allorch, secondo prassi consolidata dell'Istituto, in applicazione del proprio regolamento sia stata negata l'ostensione delle dichiarazioni rilasciate da lavoratori che costituiscano base per la redazione del verbale ispettivo in quanto "sottratto, per motivi legati alla riservatezza di terzi, al fine di prevenire pressioni, discriminazioni o ritorsioni ai danni dei lavoratori stessi", va rilevato come la richiesta motivata in punto di necessit della documentazione a fini difensivi in giudizio rientri in quelle ipotesi di accesso difensivo che si pongono come controlimite ai casi di esclusione del diritto di accesso ex art. 24, l. n. 241 del 1990, sicch anche il regolamento Inps non pu frapporsi alla soddisfazione di esigenze di tutela della difesa di propri interessi giuridici, garantita dal comma 7 del citato articolo, esigenze di riservatezza, peraltro, adeguatamente salvaguardate dalla previa espunzione delle generalit dei dichiaranti e di quanto pu essere utile alla eventuale identificazione e riconoscimento degli stessi (massima tratta da De Jure - Giuffr).]

-per i dati cd. supersibili (attinenti la salute e la sfera sessuale), sono richiesti anche due ulteriori requisiti: che la situazione giuridicamente rilevante a tutela della quale si invoca laccesso sia almeno di pari rango rispetto alla riservatezza del dato richiesto (cos lart. 60 del decreto legislativo 196/2003, al quale rinvia il nuovo testo dellart.24, comma 7, ultima parte, della legge n. 241/1990); che la conoscenza dei dati sia -non solo necessaria, bens- strettamente indispensabile (cos lart. 24, comma 7, della legge n. 241/1990), il che rende assai pi stringente la valutazione di necessit del dato a fini di tutela[footnoteRef:25]. [25: . La casistica giurisprudenziale sullapplicazione della disciplina dettata dagli artt. 60 del Codice e 24, comma 7, ultima parte, della legge n. 241/1990, in materia di dati cd. sensibilissimi, evidenzia, invece, una spiccata tendenza a verificare leffettiva indispensabilit del dato richiesto in relazione ad una vicenda giudiziaria specifica. Si cita, ad esempio, Tar Bologna, Sez. II, 26 gennaio 2012 n. 67, ove si affermato che se laccesso riguarda dati supersensibili al richiedente non basta esporre la propria intenzione di intraprendere uniniziativa giudiziaria, dovendo, invece, fare riferimento ad un giudizio gi promosso e dimostrare che in quellambito gli ordinari strumenti processuali non sono sufficienti a garantire pienamente la tutela dei propri interessi, il che rende indispensabile laccesso alla documentazione richiesta. Sul punto si veda Jori, op. cit. ove si osserva che spetta al giudice investito della controversia valutare in che misura la conoscenza dei dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale si riveli effettivamente necessaria ai fini della definizione del giudizio; infatti, nell'ambito del processo, la titolarit del trattamento spetta all'autorit giudiziaria e in tal sede vanno composte le diverse esigenze, rispettivamente, di tutela della riservatezza e di corretta esecuzione del processo.Tuttavia la giurisprudenza tende ad assumere un atteggiamento proporzionalmente pi incline a consentire laccesso man mano che cresce il rango della posizione soggettiva a tutela della quale agisce listante. Si richiama, al riguardo, linteressante vicenda di cui si occupato Consiglio di Stato, Sez. III, 7 agosto 2012, n. 4530, secondo cui Vi pari valenza costituzionale tra il diritto alla riservatezza dei dati sensibili relativi alla salute del coniuge ed il diritto dell'altro coniuge di conoscere se si legati da valido vincolo coniugale concordatario con persona asseritamente afflitta da non lievi disturbi psichici. In materia di accesso, non spetta alla p.a., che detiene la documentazione cui accedere, di delibare la fondatezza della pretesa sostanziale per la quale occorrano gli atti richiesti o sindacare sulla utilit effettiva di questi, quand'anche siano implicate conoscenze su dati sensibili: invero, il diritto d'accesso conformato dalla legge per offrire al titolare, pi che utilit finali (caratteristica, questa, ormai riconoscibile non solo ai diritti soggettivi, ma anche agli interessi legittimi), poteri autonomi di natura procedimentale, volti ad implementare la tutela di un interesse (o bisogno) giuridicamente rilevante. Pertanto, il limite di valutazione della p.a. sulla sussistenza di un interesse concreto, attuale e differenziato all'accesso, che correlativamente pure il requisito di ammissibilit della relativa azione, si sostanzia solo nel giudizio estrinseco sull'esistenza di un legittimo bisogno differenziato di conoscenza in capo a chi richiede i documenti, purch non preordinato a un controllo generalizzato ed indiscriminato di chiunque sull'azione amministrativa (espressamente vietato dall'art. 24, comma 3, l. 241/1990) (massima tratta da De Jure - Giuffr).]

Inoltre va osservato, in relazione a tutti i tipi di dati, che lo stesso art. 24, comma 7, della legge 241, nella versione ora vigente dopo la novella del 2005, non parla pi di mera visione degli atti (come, invece, la normativa precedente per il caso di contrasto tra accesso e riservatezza), bens genericamente di accesso, per cui -in base alla definizione generale contenuta nel nuovo art. 22 della stessa legge- nel diritto di accesso deve sempre ritenersi ricompreso anche quello di estrazione di copia[footnoteRef:26]. [26: . Cfr, sul punto, T.A.R. Salerno, Sez. I, 17 maggio 2012, n. 935, ove si osserva che: Con riferimento ai rapporti tra diritto di accesso e tutela della riservatezza, la nuova disciplina contenuta nell'art. 24, l. n. 241 del 1990, come sostituito dall'art. 16, l. n. 15 del 2005, appresta al primo una tutela pi ampia che in passato, sotto due distinti profili: innanzitutto, l'individuazione dei casi in cui l'accesso pu essere escluso per ragioni, tra l'altro, di riservatezza, pu aver luogo solo con il regolamento governativo (comma 6 lett. d), mentre alle singole amministrazioni viene sottratta ogni potest d'intervento in materia; in secondo luogo, mentre nell'originaria versione dell'art. 24, secondo quanto prevedeva il comma 2 lett. d), l'accesso ai documenti riservati era limitato alla sola visione degli atti amministrativi necessari alla cura dei propri interessi, nell'attuale versione dell'art. 24, tale previsione stata sostituita dal nuovo comma 7, ai sensi del quale deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici; in sostanza, la tutela dell'istante, prima limitata alla visione degli atti, viene ora estesa all'onnicomprensivo concetto di "accesso", che secondo la definizione contenuta nell'art. 22 comma 1 lett. a), l. n. 241 del 1990 include sia la visione degli atti che l'estrazione di copia; conforme T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 1 dicembre 2011, n. 9469.]

2.3.2. Il potere di differimento dellaccesso

Lart. 24, comma 6, della legge n. 241/1990, nella sua versione originaria, autorizzava lamministrazione a differire laccesso per un periodo non superiore a sei mesi laddove lo stesso potesse impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dellazione amministrativa e questa disposizione si combinava con lart. 7, comma 2, del d.p.r. n. 352/1992, che identificava le ipotesi di possibile differimento con le stesse previste per il diniego di accesso.

Invece la disciplina ora vigente, successiva alla novella del 2005, non contiene pi alcun limite temporale massimo al potere di differimento, limitandosi a prevedere che L'accesso ai documenti amministrativi non pu essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento (art. 24, comma 4, della legge n. 241/1990), che Il rifiuto, il differimento e la limitazione dell'accesso sono ammessi nei casi e nei limiti stabiliti dall'art. 24 e debbono essere motivati (art. 25, comma 3, della legge n. 241/1990), che Il differimento dell'accesso disposto ove sia sufficiente per assicurare una temporanea tutela agli interessi di cui all'articolo 24, comma 6, della legge, o per salvaguardare specifiche esigenze dell'amministrazione, specie nella fase preparatoria dei provvedimenti, in relazione a documenti la cui conoscenza possa compromettere il buon andamento dell'azione amministrativa (art. 9, comma 2, del d.p.r. n. 184/2006) e che L'atto che dispone il differimento dell'accesso ne indica la durata (art. 9, comma 2, del d.p.r. n. 184/2006).

Il pericolo insito nel differimento -per di pi in assenza di una durata massima prestabilita dal legislatore- quello di un suo uso meramente dilatorio ed per questo che la giurisprudenza esige quanto meno una motivazione particolarmente accurata e sostenendo che in alcuni casi la normativa di settore possa sovrapporsi a quella generale di cui alla legge n. 241/1990, privando la P.A. del potere di differimento o limitandone la durata[footnoteRef:27]. [27: . quanto sostenuto dal Tar Lazio con la sentenza n. 6127/2002, in materia di accesso alle prove scritte di una procedura concorsuale, ove lamministrazione aveva tentato di differirlo sino alla conclusione dellintera procedura, mentre il Tar ha ritenuto che il differimento sia ammissibile solo sino alla conclusione della correzione degli scritti.]

2.4. Il procedimento amministrativo di accesso ed i controinteressati

Per espressa previsione normativa la richiesta di accesso deve essere motivata, per consentire allamministrazione di comprendere quale sia linteresse giuridico collegato alla documentazione richiesta, nonch di individuare quali siano gli stessi documenti oggetto di interesse del richiedente.

Il d.p.r. n. 184/2006 contempla sia una richiesta di accesso informale, che pu essere formulata anche oralmente ed possibile solo ove non ci siano controinteressati n dubbi sulla legittimazione del richiedente (art. 5), sia una richiesta formale (art. 6), che deve essere formulata per iscritto e obbliga lamministrazione a rilasciare ricevuta.

Ove individui controinteressati[footnoteRef:28] allaccesso, lamministrazione deve loro comunicare listanza secondo le modalit previste dallart. 3 del d.p.r. n. 184/2006, a mente del quale 1. Fermo quanto previsto dall'articolo 5, la pubblica amministrazione cui indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, di cui all'articolo 22, comma 1, lettera c), della legge, tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione; questo ovviamente non esonera il ricorrente dallonere di notificare leventuale ricorso giurisdizionale avverso il silenzio o il diniego serbati dallamministrazione ad almeno un controinteressato, perch in questo caso operano comunque le regole generali sul processo amministrativo[footnoteRef:29]. [28: . Lindividuazione dei controinteressati in sede procedimentale effettuata dallamministrazione secondo quanto previsto dallart. 22, comma 1, lett. c), della legge n. 241/1990, in base al quale si intendono per controinteressati, tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza; ma anche in base a quanto previsto dallart. 3 del d.p.r. n. 184/2006, secondo cui I soggetti controinteressati sono individuati tenuto anche conto del contenuto degli atti connessi, di cui all'articolo 7, comma 2.Al fine di meglio concretizzare la nozione di controinteressato allaccesso in sede procedimentale, si fa riferimento ad alcuni esempi giurisprudenziali, tratti da C. Taglienti, op. cit.:- in un ricorso avverso il diniego di accesso alla documentazione dalla quale listante intende evincere lesistenza di altri dipendenti che hanno presentato domanda di trasferimento, stato escluso che questi possano assumere la posizione di controinteressati, dovendosi per tali intendere coloro ai quali si riferiscono i documenti richiesti per laccesso e che possono quindi avere interesse ad opporsi alla loro visione (Cons. di St. sez. V 18 settembre 2006 n. 5343).- stato escluso trattarsi di controinteressati per i dipendenti di societ di servizi comunali inseriti nei piani annuali di trasferimento del personale alle dipendenze del comune, rispetto ad una istanza di accesso a detti piani da parte di un dipendente di detta societ, trattandosi di atti generali inidonei ad incidere direttamente sulle posizioni di tali soggetti (TAR Lombardia Milano sez. I 7 giugno 2006 n. 1327);- in una graduatoria scolastica la documentazione di precedenza di alcuni insegnanti deve essere esibita allinsegnante pretermesso; questi sono chiaramente controinteressati (TAR Lazio Latina 14 aprile 2006 n. 257); ci vale in generale per tutte le graduatorie concorsuali rispetto alla documentazione relativa ai titoli valutati ai candidati che precedono linteressato (TAR Lazio sez. II 12 giugno 2007 n. 5365; cos lex membro di commissione ed i nuovi soggetti inseriti in detta commissione configurano interessato e controinteressati (TAR Latina 12 aprile 2006 n. 252).- cos la domanda di accesso alle istanze di partecipazione a procedura selettiva e alle relative valutazioni configura controinteressati necessari (TAR Lombardia Milano sez. I^ 27 marzo 2006 n. 698). ] [29: . Si noti che il c.p.a. ha ora espressamente previsto lobbligo di notifica del ricorso giurisdizionale ai controinteressati; si veda, infatti, lart. 116, comma 1, del Codice, a mente del quale 1.Contro le determinazioni e contro il silenzio sulle istanze di accesso ai documenti amministrativi il ricorso proposto entro trenta giorni dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio, mediante notificazione allamministrazione e agli eventuali controinteressati. Si applica larticolo 49. V. anche lart. 3 del D.P.R. 12.04.2006 n 184 , G.U. 18.05.2006 (reg. attuazione diritto di accesso): Notifica ai controinteressati: 1. Fermo quanto previsto dall'articolo 5, la pubblica amministrazione cui e' indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, di cui all'articolo 22, comma 1, lettera c), della legge, e' tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione. I soggetti controinteressati sono individuati tenuto anche conto del contenuto degli atti connessi, di cui all'articolo 7, comma 2. 2. Entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione di cui al comma 1, i controinteressati possono presentare una motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso. Decorso tale termine, la pubblica amministrazione provvede sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione di cui al comma 1.]

Sempre in base alle disposizioni dettate dal regolamento governativo di attuazione Entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione di cui al comma 1, i controinteressati possono presentare una motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso. Decorso tale termine, la pubblica amministrazione provvede sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione di cui al comma 1.

Anche la risposta dellamministrazione -se in tutto o in parte negativa, ma anche se positiva laddove ci siano controinteressati- deve essere motivata (art. 25, comma 3, della legge n. 241/1990), in relazione alle ragioni di fatto e di diritto che sorreggono la scelta adottata.

2.5. La natura della posizione giuridica accesso e brevi cenni alla sua tutela giurisdizionale

Leggendo la normativa vigente si trae limpressione che il legislatore abbia inteso configurare l'accesso quale diritto soggettivo perfetto; difatti l'art. 22, c. 1, lett. a), della legge n. 241/1990 definisce laccesso come il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi e l'art. 22, comma 2, lo fa assurgere a principio generale dell'attivit amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialit e la trasparenza, ed attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale.

Tuttavia permangono ancora significativi ostacoli normativi alla sua qualificazione come diritto, non essendo stato chiarito, prima di tutto, se il giudizio sul diniego di accesso rientri nella giurisdizione generale di legittimit ovvero nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

La difficolt di individuare con precisione la natura giuridica dellaccesso emerge con tutta evidenza dalle due pronunce gemelle (n. 6 e n. 7 del 2006) con cui lAdunanza plenaria del Consiglio Stato ha di fatto eluso la questione, da un lato affermandone lirrilevanza e poi osservando, quanto alla disciplina processuale applicabile, che linfruttuoso spirare del termine di 30 giorni (dalla conoscenza del provvedimento di diniego o dalla formazione del silenzio significativo), previsto per la proposizione dei relativi gravami, ha natura decadenziale, non consentendo la reiterazione dell'istanza n l'impugnazione delleventuale secondo diniego laddove meramente confermativo del primo; mentre per la Plenaria concepibile una reiterazione dellistanza (con diritto alla conseguente risposta) solo in presenza di fatti (anche non sopravvenuti) non esposti nell'originaria istanza, ovvero in caso di una prospettazione sostanzialmente diversa della posizione legittimante all'accesso.

Il dibattito su tale questione -di evidente interesse anche teorico - tuttora in corso, ma ovviamente non questa la sede per esaminarlo compiutamente.

3. La trasparenza amministrativa

3.1. Premesse generali: la trasparenza quale meccanismo di contrasto della corruzione.

La legge 6 novembre 2012, n. 190, approvata a seguito di un travagliato iter parlamentare, ha introdotto una serie di misure tendenti alla prevenzione ed alla lotta contro la corruzione nelle pubbliche amministrazioni[footnoteRef:30]. [30: . Per una descrizione dei lavori preparatori e del dibattito generale che ha preceduto lapprovazione della legge cfr. P. Canaparo, Il decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33: i nuovi confini della trasparenza pubblica e il diritto alla conoscibilit dellazione amministrativa, ove si mette in evidenza la correlazione culturale tra lintervento riformatore e il modello del Freedom of Information Act, legge sulla libert di informazione emanata negli Stati Uniti il 4 luglio 1966 dal presidente Lyndon B. Johnson.]

nellambito di tale complessivo intervento riformatore che si inserisce a buon diritto la nuova disciplina in materia di trasparenza amministrativa, oggetto della delega legislativa introdotta dallart. 1, comma 35, della legge n. 190/2012, cui il Governo ha poi dato attuazione con il d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33.

Lelemento pi qualificante della nuova trasparenza -quello che salta subito agli occhi- la scelta del legislatore di assicurare a chiunque, senza alcuna necessaria correlazione con un interesse personale e qualificato, il diritto di avere conoscenza costante e immediata di informazioni di estrema rilevanza concernenti loperato dellamministrazione ed i suoi risultati, i costi economici della sua azione, il comportamento ed i compensi dei dipendenti e dei dirigenti, etc; si tratta, in altre parole, di un nuovo modo di concepire i rapporti tra pubblica amministrazione e cittadino, potendo questultimo, ben al di l degli stretti confini dellaccesso ai documenti in senso tradizionale[footnoteRef:31], avere cognizione diretta dellintero patrimonio informativo delle pubbliche amministrazioni[footnoteRef:32]. [31: . Come evidenzia il Rapporto della Commissione per lo studio e lelaborazione di proposte in tema di trasparenza e prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione, La corruzione in Italia. Per una politica di prevenzione. Analisi del fenomeno, profili internazionali e proposte di riforma, 28 ottobre 2012, su http://www.governo.it/GovernoInforma/documenti/20121022/rapporto_corruzioneDEF.pdf. ] [32: . Cfr. R. Garofoli, Il contrasto alla corruzione. La l. 6 novembre 2012, n. 190, il decreto di trasparenza e le politiche necessarie, in www.giustizia-amministrativa.it.]

Un risultato cos ambizioso viene perseguito dando vita ad una rinnovata strutturazione burocratica delle amministrazioni, chiamate a predisporre, sulla scia del Codice dell'amministrazione digitale e soprattutto del d.lgs. 27 ottobre n 2009, n. 150, un sistema permanente di pubblicazione di tutti i dati che attengono alla sua attivit e organizzazione, da attuarsi anche (e prima di tutto) mediante linserimento degli stessi nei siti web istituzionali cos da agevolarne la materiale fruizione da parte del pubblico.

Particolarmente espressivo dello spirito generale che sovrintende alla riforma il tenore testuale dellart. 1, comma 15, della legge n. 190/2012, a mente del quale Ai fini della presente legge, la trasparenza dell'attivit amministrativa, che costituisce livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, secondo quanto previsto all'articolo 11 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n.150, assicurata mediante la pubblicazione, nei siti web istituzionali delle pubbliche amministrazioni, delle informazioni relative ai procedimenti amministrativi, secondo criteri di facile accessibilit, completezza e semplicit di consultazione, nel rispetto delle disposizioni in materia di segreto di Stato, di segreto d'ufficio e di protezione dei dati personali. Nei siti web istituzionali delle amministrazioni pubbliche sono pubblicati anche i relativi bilanci e conti consuntivi, nonch i costi unitari di realizzazione delle opere pubbliche e di produzione dei servizi erogati ai cittadini. Le informazioni sui costi sono pubblicate sulla base di uno schema tipo redatto dall'Autorit per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, che ne cura altres la raccolta e la pubblicazione nel proprio sito web istituzionale al fine di consentirne unagevole comparazione[footnoteRef:33]. [33: . Peraltro lart. 11 del d.lgs. n. 150/2009 stato abrogato dallart. 53, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 33/2013, essendo il suo contenuto stato recepito dalla nuova disciplina.]

Previsione, questa, poi bissata dallart. 1, comma 3, del d.lgs. n. 33/2013, a mente del quale le norme dello stesso decreto (e quelle attuative adottate ai sensi dellart. 48), costituiscono altres esercizio della funzione di coordinamento informativo, statistico e informatico dei dati dellamministrazione statale, regionale e locale, di cui allarticolo 117, secondo comma, lettera r), della Costituzione.

Inoltre viene in evidenza la disposizione contenuta nel comma 2 dello stesso art. 1 del d.lgs. n. 33/2013, secondo cui La trasparenza, nel rispetto delle disposizioni in materia di segreto di Stato, di segreto d'ufficio, di segreto statistico e di protezione dei dati personali, concorre ad attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialit, buon andamento, responsabilit, efficacia ed efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche, integrit e lealt nel servizio alla nazione. Essa condizione di garanzia delle libert individuali e collettive, nonch dei diritti civili, politici e sociali, integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di unamministrazione aperta, al servizio del cittadino.

Come stato correttamente evidenziato[footnoteRef:34], lampliamento sostanziale dei confini della pubblicazione obbligatoria costituisce lo snodo centrale per il consolidamento nel nostro ordinamento del c.d. rule of law, locuzione con cui nel linguaggio anglosassone si fa riferimento alla pari dignit di ogni persona di fronte alla legge ed alla tutela da qualsiasi forma di arbitrio che ne possa ledere i diritti fondamentali. I benefici attesi sono evidenti: quando le informazioni di origine amministrativa sono aperte allo scrutinio pubblico, diventa difficile per ciascun potere istituzionale, a qualsiasi livello, operare filtri impropri sulla conoscenza di fatti e atti che dovrebbero essere di dominio comune. Inoltre, rompere il monopolio delle informazioni permette ai cittadini, specie se organizzati, di partecipare alle politiche che incidono sulla qualit della loro vita e sul loro futuro ed esercitare quel controllo diffuso per prevenire e contrastare ipotesi di corruzione ed illegalit. [34: . Cos Canaparo, op. cit.]

Ladozione del decreto legislativo n. 33/2013 costituisce, in tal senso, un importante passo verso lattuazione del sistema di prevenzione e di contrasto ai fenomeni di corruzione ed illegalit disegnato dalla legge n. 190/2012, la quale -anche sulla base delle indicazioni fornite da strumenti sovranazionali gi ratificati in Italia- fa dellampliamento del principio di trasparenza un importante strumento dissuasivo dei comportamenti che spesso costituiscono presupposto di potenziali episodi di corruzione.

Pertanto va tenuta ben presente la stretta correlazione tra contrasto della corruzione (intesa, in senso ampio, quale malcostume politico e amministrativo[footnoteRef:35]) e la trasparenza (intesa come massima ostensione e conoscibilit dei dati dai quali possibile evincere lesistenza di fenomeni corruttivi), in chiave sia preventiva che repressiva: la pubblicit dei dati, per un verso, disincentiva e dissuade gli interessati a porre in essere condotte corruttive e, per altro verso, consente ai cittadini ed agli organi preposti di intervenire pi facilmente per punire leventuale commissione di tali condotte, sulla base di un patrimonio conoscitivo automatico e generalizzato. [35: . Cfr. B.G. Mattarella, La prevenzione della corruzione, in Giornale di diritto amministrativo, n. 2/2013, pag. 123 ss.]

Senza trascurare altre -correlate ma ulteriori- ricadute positive della trasparenza, in quanto il riconoscimento dellaccessibilit totale alle informazioni pubbliche ritenuta la modalit pi efficace, da un lato, per assicurare il rispetto dei principi di buon andamento e imparzialit dellazione amministrativa e, dallaltro, per agevolare la maggiore partecipazione della collettivit alla vita politica e amministrativa, ed in questo modo favorire lindispensabile controllo sociale sulla legalit, qualit e appropriatezza delloperato delle amministrazioni. Ci al fine di rafforzare con il necessario rispetto della regolarit formale anche lefficienza, efficacia, economicit e qualit dellazione amministrativa (la c.d. legalit sostanziale) e concorrere, insieme agli interventi in tema di semplificazioni, liberalizzazioni, digitalizzazione dei servizi e riduzione selettiva della spesa e del perimetro pubblico (la c.d. spending review), al recupero di quella integrit e produttivit nel settore pubblico affinch questultimo, ormai il centro dellerogazione di servizi finali a cittadini e imprese, costituisca un volano, piuttosto che un ostacolo, allo sviluppo e alla competitivit del Paese. La trasparenza totale consente, peraltro, anche di attivare una economia legata a dati pubblicati in formato aperto e rielaborabile. Le aziende e i privati possono infatti utilizzare i dati pubblici (anche quelli che nascondono unimmediata utilit nel contesto delle pubbliche amministrazioni) per realizzare servizi a valore aggiunto e per migliorare la qualit della vita dei cittadini[footnoteRef:36]. [36: . Cos Canaparo, op. cit. ]

Al riguar