УЧЕНЫЕ ЗАПИСКИs.siteapi.org/a14c49accd5abbe.ru/docs/5ed98b3af2f7854ae43e3860… ·...

Журнал основан в 1918 г.

УЧЕНЫЕ ЗАПИСКИТАВРИЧЕСКОГО НАЦИОНАЛЬНОГО

УНИВЕРСИТЕТА им. В. И. ВЕРНАДСКОГО

Научный журнал

Серия «Юридические науки»

Том 26 (65). № 2-1 (Ч. 1)

Таврический национальный университет им. В. И. Вернадского

Симферополь, 2013

ISSN 1606-3716Свидетельство о регистрации – серия КВ № 15713-4184Р

от 28 сентября 2009 года

Печатается по решению Ученого совета Таврического национального университетаим. В. И. Вернадского, протокол № 9 от 11.10.2013 г.

Редакционный совет журнала«Ученые записки Таврического национального университета

имени В. И. Вернадского»:1. Багров Н. В. – д-р географ. наук, проф., академик НАНУ (главный редактор)2. Шульгин В. Ф. – д-р хим. наук, проф. (зам. главного редактора)3. Дзедолик И. В. – д-р физ.-мат. наук, доц. (секретарь)

Члены Совета (редакторы серий и разделов серий):4. Бержанский В. Н. – д-р. физ.-мат. наук, проф. 7. Копачевский Н. Д. – д-р. физ.-мат. наук, проф.5. Богданович Г. Ю. – д-р. филол. наук, проф. 8. Подсолонко В. А. – д-р. экон. наук, проф.6. Вахрушев Б. А. – д-р. геогр. наук, проф. 9. Ротань В. Г. – д-р. юрид. наук, проф.7. Гришковеч В. И. – д-р. хим. наук, проф. 10. Темурьянц Н. А. – д-р. биолог. наук, проф.8. Казарин В. П. – д-р. филол. наук, проф. 11. Шоркин А. Д. – д-р филос. наук, проф.9. Климчук С. В. – д-р. филол. наук, проф. 12. Юрченко С. В. – д-р. полит. наук, проф.

Редакционная коллегия серии «Юридические науки»Ротань В. Г., д-р юрид. наук, проф. (редактор серии)Даниленко В. М., д-р истор. наук, проф., член-корр. НАНУНосик В. В., д-р юрид. наук, проф., член-корр. АПРНУСкакун О. Ф., д-р юрид. наук, проф., член-корр. АПРНУБахин В. П., д-р юрид. наук, проф.Карпов Н. С., д-р юрид. наук, проф.Рыскельдиева Л. Т., д-р филос. наук, проф.Донская Л. Д., канд. юрид. наук.Бугаев В. А., канд. юрид. наук, доц.Михайлов М. А., канд. юрид. наук, доц.Змерзлый Б.В., докт. ист. наук, проф. (секретарь)

Постановлением Президиума ВАК Украины № 1-05/2 от 10.03.2010 г. журнал внесен в списокспециализированных изданий (юридические науки)

Подписано в печать 22.11.2013. Формат 70х100 1/1653,94 усл. п. л. Тираж 500. Заказ № 22/11-УЗ.

Отпечатано в информационно-издательском отделе ТНУ.пр. Академика Вернадского, 4, г. Симферополь, 95007

«Вчені записки Таврійського національного університету імені В. І. Вернадського»Науковий журнал. Серія «Юридичні науки». Том 26 (65). № 2-1 (Ч.1).

Сімферополь, Таврійський національний університет ім. В. І. Вернадського, 2012Журнал заснований у 1918 р.

Адреса редакції: пр. Академіка Вернадського, 4, м. Сімферополь, 95007Надруковано в інформаційно-видавничому відділі Таврійського національного університету

ім. В. І. Вернадського. Пр. Академіка Вернадського, 4, м. Сімферополь, 95007© Таврический национальный университет, 2013 г.

3

Аксьонова О. М.

Ученые записки Таврического национального университета им. В. И. ВернадскогоСерия «Юридические науки». Том 26 (65). 2013. № 2-1 (Ч. 1). С. 3-9.

ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА, ИСТОРИЯ ПОЛИТИЧЕСКИХ И ПРАВОВЫХ УЧЕНИЙ

УДК 340.12

ПРАВОВИХОВНИЙ ВПЛИВ ЮРИДИЧНИХ КЛІНІК НА ФОРМУВАННЯ ПРАВОВОЇ КУЛЬТУРИ МАЙБУТНІХ ЮРИСТІВ


Національний університет «Юридична академія України імені Ярослава Мудрого» м. Харків, Україна

У статті розглядаються методи та принципи діяльності юридичних клінік в Україні. Визначається їхня роль у формуванні правової культури молодих спеціалістів-правників, які брали участь у діяль-ності юридичних клінік протягом навчання у вищому навчальному закладі

Ключові слова: правовиховна діяльність, правова культура, правова освіта, юридична клініка, кон-сультант, безкоштовна юридична допомога, тренінги, інтерактивні методики.

Актуальність проблеми. Проблема формування високого рівня правової культури в умовах системного реформування державних інституцій в Україні сьогодні набуває пріоритетного значення.

У даному контексті особливої уваги заслуговує проблема формування правової культури юридичних кадрів різних рівнів.

За таких умов впровадження у правовиховну практику передового досвіду, різно-манітних освітніх новацій без сумніву осучаснить і покращить процес формування правової культури.

Мета статті. Розглянути методи та принципи правовиховної діяльності юри-дичних клінік та визначити їхню роль у формуванні правової культури майбутніх юристів.

Особливе місце серед сучасних способів реалізації даного завдання займають юридичні клініки, значення яких у процесі практичної підготовки майбутніх фахів-ців права важко переоцінити.

Аналіз наукових джерел і публікацій. Теоретичним підґрунтям для розкриття теми дослідження стали праці наступних науковців: В. Гончаренка [1], С. Молібога, Д. Павленка, Д. Брауна [7], П. Біленчука [4], С. Губарєва [5] та інших.

Багато фахівців неодноразово звертали увагу на необхідність реформування на-вчального процесу у юридичних вузах, оскільки, як зазначає професор В.Г. Гонча-ренко, сучасне життя вимагає, щоб із вищих навчальних закладів виходили не ста-

4

жисти, яких треба знову вчити, не молоді спеціалісти, які ні за що не відповідають, а повнокровні професіонали, які відразу ж приступають до виконання передбачених дипломом про освіту й посадою службових обов’язків [1, с. 3 – 5]. На недоліки підго-товки юристів за традиційною системою звертали увагу такі теоретики та практики, як П.Є. Казанський, Д.І. Мейєр, А.О. Люблінський, І.І. Янжул, Д. Бородін, Г.Ф. Си-моненко та інші [3, c. 23 – 24].

Віддаючи належне внеску вказаних науковців у розробку проблеми формування правової культури юристів, доцільно зазначити, що питання впливу діяльності юри-дичних клінік на даний процес ще опрацьовані недостатньо. Тому метою даної статті є певна ліквідація вказаної прогалини.

На сучасному етапі розвитку демократичної, правової держави надзвичайно ваго-мий вплив на розвиток правової освіти та правовиховної діяльності в Україні здійс-нюють юридичні клініки.

Протягом останніх років було опубліковано багато статей та проведено низку на-укових конференцій, присвячених діяльності юридичних клінік. Даною проблемою займаються ті, хто безпосередньо бере участь у діяльності юридичних клінік, їх ор-ганізатори, керівники, консультанти.

Розглянемо вплив юридичних клінік на формування професійної правої культу-ри майбутніх юристів на прикладі Юридичної клініки Національного університету «Юридична академія України імені Ярослава Мудрого».

Юридична клініка є структурним підрозділом Національного університету «Юри-дична академія України імені Ярослава Мудрого» і була створена як база для прак-тичного навчання і проведення навчальної практики студентів старших курсів.

У своїй діяльності Юридична клініка керується законом України «Про безоплат-ну правову допомогу» від 8 липня 2011 року, Статутом Національного Університету «Юридична академія України імені Ярослава Мудрого», наказом Міністерства освіти і науки України «Про затвердження Типового положення про юридичну клініку ви-щого навчального закладу України» № 592 від 3 серпня 2006 р. та Положенням «Про юридичну клініку Національного університету «Юридичної академії України імені Ярослава Мудрого», затвердженим наказом ректора Університету.

Юридична клініка є базою для практичного навчання студентів Національного університету «Юридична академія України імені Ярослава Мудрого». А тому сту-денти-консультанти, приймаючи участь в її діяльності, набувають навичок про-фесійної діяльності, навчаються застосовувати теоретичні знання на практиці, здоб-увають досвід роботи в юридичній сфері, що є першочерговим для кваліфікованого спеціаліста-правника.

Сучасна система освіти більше зосереджується на теоретичній підготовці, а, на нашу думку, теорія і практика мають бути врівноваженими. Під час вивчення те-орії студенти пізнають основи права, а на практиці вчаться застосовувати їх. Для того, щоб студент міг реалізувати свої знання, застосувати їх на практиці, існує пев-на форма діяльності: надання консультацій, юридичної допомоги фізичним особам. Перехід до Болонської системи освіти ще раз підкреслює необхідність і важливість практичної діяльності: багато часу надано на самостійну підготовку, який можна ви-користати на поглиблення як теоретичних, так і практичних знань.

Правовиховний вплив юридичних клінік...

5

На юридичних факультетах багатьох країн світу викладання правової теорії в аудиторіях поєднують з «клінічною освітою», центром розвитку якої є юридичні клініки. На сучасному етапі впровадження в Україні Болонського процесу особливе значення має перегляд національної системи вищої освіти відповідно до європейсь-ких стандартів.

Як зазначають науковці, існують різні засоби професійно спрямованого навчан-ня, котрі дозволяють моделювати елементи професійної діяльності юриста. До них можна зарахувати: навчальні судові процеси, ділові ігри, участь у роботі юридичних клінік, консультування, ведення інтерв’ю та переговорів, розв’язання задач, дослід-ження фактів, організації правової роботи тощо. В процесі клінічної освіти викори-стовуються усі з зазначених засобів практичного навчання, що підкреслює неабияку його важливість.

Розглядаючи багаторічний досвід діяльності юридичної клініки, можна з упев-неністю констатувати факт наявності надзвичайно позитивних наслідків у професій-ній підготовці студентів-правників, які є її учасниками.

Крім того, студенти-консультанти в межах діяльності Юридичної клініки займа-ються правоосвітньою та правовиховною діяльністю. З метою реалізації покладених на них завдань, студенти-консультанти регулярно проводять виїзні лекції на правову тематику для школярів, студентів, соціально-незахищених категорій населення, осіб, що відбувають покарання в місцях позбавлення волі тощо, займаються розробкою та розповсюдженням правоосвітніх методичних матеріалів (буклетів, пам’яток тощо).

У 60-х роках XX ст. американська асоціація юристів (орган, відповідальний за здійснення нагляду за акредитацією юридичних навчальних закладів) запропонував американським школам права розглядати клінічну освіту у формі Street Law – вулич-не право. Програма Street Law – це клініка з відсутністю живого клієнта, себто така, що спрямована на навчання широких верств населення. Тобто Street Law є програ-мою правоосвітньої діяльності юридичних клінік.

Правоосвітня діяльність – це комплекс освітніх та правовиховних заходів, метою яких є підвищення і поглиблення знань з правознавчих навчальних дисциплін, та подальше використання правових знань для моделювання бажаної для держави схеми поведінки.

Основні завдання правоосвітньої діяльності:- підвищення і поглиблення знань населення з правознавчих дисциплін;- формування правової культури громадян;- виховання громадян у дусі дотримання й поваги до принципів верховенства пра-

ва, справедливості і людської гідності;- виховання громадян у дусі нетерпимого ставлення до антисуспільних проявів.Правоосвітньою діяльністю в межах Юридичної клініки Національного універ-

ситету «Юридична академія України імені Ярослава Мудрого» (надалі – Юридична клініка) займається правоосвітній сектор. Цей сектор координує зусилля всіх кон-сультантів в процесі правоосвітньої та правовиховної діяльності.

Найпоширенішими формами діяльності правоосвітнього сектору Юридичної клініки є:

- організація та проведення правоосвітніх та правовиховних лекцій для не-повнолітніх;


6

- організація конференцій, «круглих столів», форумів, семінарів, тренінгів, зустрі-чей, спрямованих на підвищення рівня правових знань громадян, в тому числі сту-дентів-консультантів та помічників студентів-консультантів Юридичної клініки;

- розробка та поширення правоосвітніх методичних матеріалів, в першу чергу бу-клетів та пам’яток;

- підтримка правоосвітніх програм та проектів державних та громадських організацій.В процесі реалізації своїх завдань правоосвітній сектор Юридичної клініки тіс-

но співпрацює з Координаційною радою молодих юристів України при Міністерстві юстиції України.

Правоосвітня діяльність є невід’ємним атрибутом Юридичної клініки і чи не най-важливішим її завданням, оскільки Юридична клініка виступає певним правовим по-середником між фахівцями права та громадськістю.

Для студентів безкоштовна юридична допомога – це унікальна можливість от-римати досвід практичної роботи, перевірити знання, отримані у процесі навчання, встановити контакти, необхідні для подальшої роботі. Для малозабезпечених грома-дян – це можливість отримання фахової допомоги щодо захисту своїх прав та закон-них інтересів. Для Університету – це мірило якості навчальних програм, яке вказує на їх сильні та слабкі сторони [2, с. 26 – 28].

Діяльність будь-якої юридичної клініки базується на певних обов’язкових прин-ципах. До них належать:

– безоплатність – оскільки послуги надаються в основному малозабезпеченим верствам населення, вони мають бути безплатними для клієнтів юридичної клініки;

– добровільність – студенти, які працюють у клініці, роблять це абсолютно до-бровільно. Їхня зацікавленість полягає в бажанні набути певних професійних нави-чок, а також надати юридичну допомогу особам, які її потребують;

– гуманізм – у юридичній клініці вчаться розуміти проблеми своїх клієнтів, става-ти небайдужими до їхніх проблем, надавати необхідну допомогу;

– рівноправність – усі студенти, які працюють у клініці, мають однакові, рівні можливості. Кожен має право на висловлення своїх думок, зауважень, пропозицій.

Така діяльність є максимально наближеною до діяльності адвокатів, тому на пра-цівників юридичних клінік повинні поширюватися основні принципи етики, які за-стосовуються у правозахисній діяльності. До них належать принципи:

– незалежності (максимальна незалежність консультанта та інших співробітників правничої клініки у виконанні своїх прав і обов’язків, що передбачає його свободу від будь-якого протиправного впливу, тиску чи втручання в його діяльність);

– дотримання законності (у своїй діяльності учасник юридичної клініки зобов’я-заний дотримуватися вимог чинного законодавства України);

– конфіденційності (дотримання цього принципу є необхідною умовою довірли-вих відносин між співробітником клініки і клієнтом);

– компетентності та добросовісності (студенти-консультанти мають постійно пра-цювати над вдосконаленням своїх знань і професійної майстерності, володіти інфор-мацією про наявні зміни в законодавстві).

Також у клініці мають пропагуватися принципи домінантності інтересів клієнта, неприпустимості представництва клієнтів із суперечливими інтересами, поваги до


7

діяльності юридичних клінік, культури поведінки. Принципи адвокатської етики не можуть повною мірою поширюватися на діяльність юридичних клінік, оскільки їх співробітники, на відміну від адвокатів, не мають спеціального статусу, закріпленого в чинному законодавстві. Однак необхідність дотримання більшості з них не викли-кає сумнівів [3, с. 51 – 52].

Можна констатувати, що культивування таких принципів у навчальному процесі позитивно впливає на формування високого рівня правової культури студентів-прав-ників, сприяє посиленню правовиховної діяльності у вищому навчальному закладі.

Рівень правової культури майбутнього юриста залежить від рівня формування в нього професійної правосвідомості, формування певних правових цінностей, ідеалів у процесі навчання у вищому навчальному закладі. Саме у процесі навчання засво-юється соціальний досвід, формується емоційно-ціннісне ставлення до дійсності [4, с. 191 – 192].

Правова культура особистості є складовою її загальної культури, проявом гумані-стичної спрямованості психіки, свідомого підпорядкування нормам моралі і права. На співробітника юридичної клініки покладається обов’язок у своїй професійній діяльності й у приватному житті дбати про престиж звання співробітника клініки, забезпечувати високий рівень культури поведінки, поводити себе гідно, стрима-но, тактовно, зберігати самоконтроль і витримку, при здійсненні своєї професійної діяльності мати пристойний зовнішній вигляд. Умовою формування правової куль-тури молодих спеціалістів є свідоме сприйняття та засвоєння ними правових знань як особистісних цінностей та відображення їх у власній поведінці. Майбутні юри-сти-професіонали основною метою своєї діяльності мають вважати захист прав і сво-бод людини, повинні мати спеціалізовані знання діючого законодавства, мати навич-ки його застосування.

Процес формування професійної свідомості та культури юристів відбувається в певному соціальному середовищі, яке так чи інакше здійснює свій вплив на всі про-цеси, що відбуваються в ньому. Соціальне середовище за своєю структурою дуже складне явище, у якому крім суб’єктів слід розрізняти засоби, форми, методи, прин-ципи діяльності, причинні зв’язки тощо [5, с. 103 – 104].

Юридичну клініку можна розглядати як окреме, специфічне соціальне середови-ще, яке має конкретний вплив на процес формування професійної свідомості та пра-вової культури її учасників. Зараз кожна юридична клініка приймає власний кодекс етики де обов’язково закріплюються основні принципи діяльності, права й обов’яз-ки, що поширюються на усіх працівників клініки. Можна також зробити висновок, що, встановлюючи певні правила поведінки учасників юридичної клініки, побудовані на принципах моралі та права, тим самим клініки сприяють формуванню правосві-домості та правової культури, а також підвищують рівень правовиховної діяльності.

Отже, як висновок, зазначимо, що у юридичній клініці студенти набувають певних навичок юридичної практики, отримують знання про те, як малозабезпечені люди можуть захистити свої права, спираючись на закон. Вони також безперечно форму-ють у собі певні риси характеру, що визначають їхній рівень правової культури, адже подолати професійну деформацію, високий рівень корупції, правового нігілізму, що існує у правоохоронних органах можна лише шляхом формування високого рівня


8

правової свідомості і правової поведінки в молодих спеціалістів, які ще не попали під вплив негативних факторів. Високий рівень моральної та професійної культури, сформований у такий спосіб, є необхідним фактором якісного вирішення поставле-них перед ними завдань, також обумовлює ефективність функціонування права, ста-більність правопорядку та стабільність у багатьох сферах суспільного життя.

Завдяки активізації та стимулюванню розвитку юридичних клінік в Україні підви-щуватиметься рівень правовиховної діяльності ВНЗ. Все це сприятиме формуванню високої правової культури і правової свідомості сучасної молоді, яка включатиме в себе не тільки знання права, але і ставлення до правових цінностей, установки на прояв соціально-правової активності, на розвиток готовності не просто слідувати правовим приписам, а активно реалізовувати не тільки свої права і обов’язки, але і відстоювати права інших громадян. Розвиваючись, юридичні клініки здатні більш ефективно забезпечити реалізацію права. Юридичні клініки повинні безперервно вдосконалювати форми, методи своєї діяльності та реагувати на зміни суспільних потреб.

Список літератури:1. Гончаренко В. Загальна і спеціалізована юридична освіта / В. Гончаренко // Адвокат. – 2002. – №

2 – 3. – С. 3 – 5.2. Сенчак І. Вплив діяльності юридичних клінік на формування професійного рівня та правової

культури молодих спеціалістів / І. Сенчак // Часопис Національного університету «Острозька академія». Серія «Право». – 2010. – № 2. – С. 1 –1 1.

3. «Юридичні клініки» в Україні: роль, завдання та організаційно-правові засади: Посібник / За ред. М. В. Дуліби. – К. : «МП Леся», 2003. – 120 с.

4. Біленчук П. Правова деонтологія / П. Біленчук, С. Сливка ; за ред. акад. П. Д. Біленчука. – К.: АТІКА, 1999. – 320 с.

5. Гусарєв С. Юридична деонтологія / С. Гусарєв, О. Тихомиров. – К.: ВІРА-Р, 1999. – 506 с.6. Организация и управление в юридической клинике. Опыт практической деятельности в современ-

ной России / [Андреечев И.С., Баиева Н.А., Воскобитова Л.А. и д.р.] – М.: – Дело, 2003. – 304 с.7. Молібог С. Юридична клініка / С. Молібог, Д. Павленко, Д. Браун – К.: Центр комерційного права.

– 2002. – 104 с.8. Єлов В.А. Юридична клініка : навчальний посібник. / В.А. Єлов, С.І. Молібог, Д.Г. Павленко. – К.:

Школяр. – 2004. – 296 с.9. Молдован В. В . Юридична клініка: навч. пос. / В. В. Молдован, Р.С. Кацавець. – К.: Центр учбової

літератури, 2007. – 224 с.10. Гентош Р. Є . Діяльність юридичних клінік у сфері громадського правозахисту: [посібник

для студентів юридичних спеціальностей вищих навчальних закладів] / Р. Є. Гентош, М. В. Дулеба, В. О. Козлов, О. С. Котуха. – Львів, 2003. – C. 5 – 6.

Аксенова О. Н. Правовоспитательное влияние юридических клиник на формирование правовой культуры будущих юристов / О. Н. Аксенова // Ученые записки Таврического нацио-нального университета им. В. И. Вернадского. Серия «Юридические науки». – 2013. – Т. 26 (65). – № 2-1. – Ч. 1. – С. 3-9.

В статье рассматриваются методы и принципы деятельности юридических клиник в Украине. Опре-деляется их роль в формировании правовой культуры молодых специалистов-юристов, которые прини-мали участие в деятельности юридических клиник в течение обучения в высшем учебном заведении

Ключевые слова: правовоспитательная деятельность, правовая культура, правовое образование, юридическая клиника, консультант, бесплатная юридическая помощь, тренинги, интерактивные ме-тодики.


9

LEGAL AND EDUCATIONAL INFLUENCE OF LEGAL CLINICS ON FORMATION OF LEGAL CULTURE OF THE FUTURE LAWYERS

Aksenova О. N.

National University «Law Academy of Ukraine named after Yaroslav Mudryi», Kharkiv, Ukraine

It is shown that legal clinics occupy one of the leading roles among the modern methods of formation of legal culture of future lawyers. It is proved that the legal clinic is the base for the formation of practical skills of students as students consultants taking part in its functioning acquire the skills of professional activity, learn to apply theoretical knowledge in practice, gain experience of work in the legal field, that is a high priority for qualified specialist-lawyer.

Identified and justified the most common forms of activity legal education sector of the clinic: organization and conducting legal education lectures for minors; organization of conferences, roundtables, forums, workshops, trainings, meetings, aimed at increasing the level of legal knowledge of citizens, including students, consultants and assistants of students-consultants legal clinics; development and dissemination of legal education methodical materials; support legal education programs and projects of governmental and public organizations.

Identified and justified binding principles on which to base the activities of the legal clinic: free; voluntary; humanism, equality, dominance of interests of the client, the inadmissibility of representation of clients with conflicting interests, respect for the activities of legal clinics, cultural behavior.

The legal clinic is considered as a separate specific social environment that has a specific impact on the process of formation of professional consciousness and legal culture of the participants. The expediency of his own ethical code for each of the legal clinic, where be fixed basic principles of activity, rights and duties apply to all employees of the clinic.

It concludes that, setting specific rules of conduct for participants of the legal clinic, built on the principles of morality and law, clinics contribute to the formation of legal consciousness and legal culture, as well as increase the level of legal and educational activities.

Key words: legal and educational activities, legal culture, legal education, legal clinic, consultant, free legal assistance, trainings, interactive techniques.

Spisok literaturi:1. Goncharenko V. Zagalna i spetsializovana yuridichna osvita / V. Goncharenko // Advokat. – 2002. – №

2 – 3. – S. 3 – 5.2. Senchak I. Vpliv diyalnosti yuridichnih klinik na formuvannya profesiynogo rivnya ta pravovoyi kulturi

molodih spetsialistiv / I. Senchak // Chasopis Natsionalnogo universitetu «Ostrozka akademiya». Seriya «Pravo». – 2010. – № 2. – S. 1 – 11.

3. «Yuridichni kliniki» v Ukrayini: rol, zavdannya ta organizatsiyno-pravovi zasadi: Posibnik / Za red. M. V. Dulibi. – K.: «MP Lesya», 2003. – 120 s.

4. Bilenchuk P. Pravova deontologIya / P. Bilenchuk, S. Slivka; za red. akad. P. D. Bilenchuka. – K.: ATIKA, 1999. – 320 s.

5. Gusarev S. Yuridichna deontologiya / S. Gusarev, O. Tihomirov. – K.: VIRA-R, 1999. – 506 s.6. Organizatsiya i upravlenie v yuridicheskoy klinike. Opyit prakticheskoy deyatelnosti v sovremennoy

Rossii / [Andreechev I. S., Baieva N. A., Voskobitova L. A. i d.r.] – M. – Delo, 2003. – 304 s.7. Molibog S. Yuridichna klinika / S. Molibog, D. Pavlenko, D. Braun – K.: Tsentr komertsiynogo prava.

– 2002. – 104 s.8. Elov V. A. Yuridichna klinika : navchalniy posibnik. / V. A. Elov, S. I. Molibog, D. G. Pavlenko. – K.:

Shkolyar. – 2004. – 296 s.9. Moldovan V. V . Yuridichna klinika : navch. pos. / V. V. Moldovan, R. S. Katsavets. – K.: Tsentr uchbovoyi

literaturi, 2007. – 224 s.10. Gentosh R. E. Diyalnist yuridichnih klinik u sferi gromadskogo pravozahistu : [posibnik dlya

studentiv yuridichnih spetsialnostey vischih navchalnih zakladiv] / R. E. Gentosh, M. V. Duleba, V. O. Kozlov, O. S. Kotuha. – Lviv, 2003. – C. 5 – 6.


10


УДК 340.130.4

BASIC APPROACHES TO THE HISTORY OF THE PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY

Ienilieieva A. Е.

Taurida National V. I. Vernadsky University, Simferopol, Ukraine

The article is devoted to the basic approaches to the general history of proportionality doctrine grounds, distinguishing the periods of its development as a general principle of law and it»s formalization as a public law principle.

Key words: the principle of proportionality; the history of the development; general principle of law.

Deep theoretical investigations on the concept of the principles of law have been started in Ukraine relatively recently. Over the last few years domestic scientists have published a number of important theoretical works devoted to the study of the concept of the principle of law and investigation of certain principles of law. The major works on the subject are: the monograph by Serhiy Holovaty «The Rule of Law: Idea, Doctrine, Principle» [1] and the monograph by Stanislav Pogrebnyak «The Fundamental Principles of Law (Substantive Characteristics)» [2]. Such authors as Shevchuk S., Maidanyk R., Shloer B., etc. also investigated the origin, evolution and conception of certain principles of law.

As compared to other general principles of law, investigated by domestic scientists, the principle of proportionality still remains unrecognized, obscure and little known in national judicial practice. We deem it necessary and relevant to Ukrainian law to pay attention to this principle for a number of reasons. The most important of them comes from the orientation of the Ukrainian state policy in the field of human rights standards for European experience on fundamental rights regulation. Application of proportionality in the case-law of the European Court of Human Rights, the European Court of Justice and the Higher Courts of Western European countries is becoming increasingly commonplace in recent times. Besides, the references to proportionality (mostly undirect) can be found in the case-law of the Constitutional Court of Ukraine (in particular, adjudication dated December 29, 1999 No. 11-rp/99 in death penalty case; April 19, 2001 No. 4-rp/2001 over timely notification of peaceful assemblies case; June 12, 2007 No. 2-rp/2007 over political parties establishment in Ukraine case, etc.) Nonetheless theoretical research of the principle of proportionality and its application in Ukrainian jurisprudence remain insufficient.

This situation is not peculiar because of the long period of Ukrainian statehood history (the USSR period), when the ratio between the individual rights and public interests was tilted in favour of the latter at the legislative level. According to this reason, the recognition and implementation of the principle of proportionality in Ukrainian jurisprudence requires deep

Basic approaches to the history...

11

understanding of the historical process of gaining significance by the principle of proportionality as a universal and general principle of law.

The aim of this paper is to introduce a generalized view on the proportionality doctrine development by investigating the main approaches used by the scientists to determine the origin of this principle as a general principle of law.

The proportionality doctrine as a separate, general principle of law has passed through a long historical period of formation. There are several approaches used by the researchers to mark the beginning of proportionality idea development. The analysis of views prevalent in scientific papers allows to distinguish at least two main approaches. The unifying aspect of both approaches is that all the authors acknowledge the year 1794, when the rule of «necessary measures' was initially set by General state laws for the Prussian states, as the time of origin of the modern principle of proportionality.

As for the other aspects of the principle of proportionality development history, it must be noted that, scholars are divided on this issue. Proponents of the first approach regard the history of the proportionality principle formation more widely, starting from the idea of distributive justice and its foundations in the works of ancient and medieval authors, it's development in jurisprudence of modern times, and in particular, the actual formalization of proportionality as a principle of public law in 1794 in Prussia. This opinion is supported by the vast majority of researchers of this issue (A. Barak, J. Cristofersen, E. Engle, etc.) Another approach brings together the authors (A. Panomariovas, E. Lozis, E. Ellis, etc.) who tend to believe that proportionality in its present form can be found only starting from the year 1794, i.e. the time when formalization of the idea of proportionality as a principle of public authority organization took place for the first time in the Prussian state along with the development of the ideas of liberalism and humanism in Europe and further recognition of proportionality as a general principle of law in the law of the European Union.

According to the first approach, as it is stated in scientific literature, the vestiges of the principle of proportionality can be found in the Code of Hammurabi (reign 1792-1750 B.C.) [3, р. 31], where the proportionality concerns the process of penalties emposition and compensation for damages. From this time the ideas that in some way or other correspond to the modern principle of proportionality can be found in the works by Aristotle, Cicero, Ulpian, Seneca, St. Augustine, T. Aquinas, Grotius, Beccaria, Montesquieu and other thinkers, as well as in some sources of law, such as the Magna Carta in 1215, the English Bill of Rights of 1689, the Bill of Rights of 1791.

It should be noted that the idea of proportionality did not obtain a wide circulation and was not formed in a specific public law principle during this period. Aristotle was the first to apply the term «proportionality», but until the XIX century this term was not used as a concept of the nature of relations it covered. Still it is quite adequate to recognize that the principle of proportionality originated in this period, when the process of philosophical understanding of proportionality as a means of expression of justice developed and the meaning of proportionality with respect to many legal relations shaped, although actually the proportionality did not exist as a real principle of public law. Thus, the first approach confirms the antiquity and continuity of the formation of proportionality doctrine, breaking it into two periods – the first period, which covers the history of the development of ideas that define the principle of proportionality, and the second period – the formation of proportionality as a principle of public law proper.

Ienilieieva A. Е.

12

Consider the basic stages of the history. From antiquity to modern times ideas that now constitute the content of the principle of proportionality were developed by the thinkers of the past around at least the three main issues: 1) the issue of fair distribution of the benefits (goods and intangible benefits) and duties (Aristotle); 2) the issue of a just punishment for the crime (Cicero, Grotius, Beccaria); 3) the issue of fighting a just war (Cicero, St. Augustine, Aquinas, Grotius). Only in the XIX century these ideas were conceptualized as a general principle of public law, formulated to prohibit the state affect any aspects of human life without the substantial need for it (W. von Humboldt, J. St. Mill).

The idea of proportionality was mentioned for the first time by Aristotle in his work «Nicomachean Ethics» and developed further on. Aristotle applied the idea of proportionality to describe distributive justice. Proportionality is regarded by Aristotle as the mid-point of balanced relationship in which neither party suffers from a judicial sentence due to inequitable distribution of the benefits. Thus, the difference between fair and unfair verdict depends on the proportionality of the decision. «Justice is proportionality, and injustice is disproportionality. Consequently, [in the latter case] one proportion is higher, and in the other it is lower» [4, p. 152]. Aristotle was first to proclaim that proportionality is a necessary component of the essence of law: «Proportionality is the mid-point, and justice consists in proportionality» [4, p. 152]. In general, Aristotle develops the notion of proportionality as a means of implementation of distributive justice, i.e. duly distribution (i.e. distribution according to merits of both sides). Public authorities must secure such justice by conducting court proceedings and distributing benefits or obligations between the members of society.

Aristotle»s understanding of inalienability of proportionality and justice is considered as a classic conception of the ancient law confirmed by a famous statement by Ulpian (the Digest, 1.1.10 pr.): «Іustitia est constans et perpetua voluntas іus suum cuique tribuendi» (Justice is the constant and perpetual will to render to every man his due) [5, p. 86–87].

Cicero defined another aspect of understanding of this idea. He considered proportionality as a means of establishing justice in sentencing. He set forth a principle which today is recognized as one of the most important principles of the modern theory of sentencing: «Let the punishment match the offense»; «There is a certain extent and proportionality in sentencing» [6, p. 473]. Roman thinkers did not miss the fact that it is not possible to ensure an accurate proportionality in such cases, for people tend to follow their inner convictions even when they are demanded to act impartially. Being fair is different from being impartial, for such factors as family relationships, fellow citizens» sentiments, mercenary motives, etc., can affect the process of determining the boundaries and scope of justice. For this reason, Seneca formulates a humanist principle of proportionality determination: «As a perfect proportionality is challenging and deviations in both directions are inevitable, let preference lean towards humanity" (Seneca, On Mercy, Book І, Chapters 1, 20) [6, p. 478]. Cicero also originated the third line in the process of comprehension of proportionality concept, namely its definition in the context of the issue of just war. In his essay De Officiis (On Obligations) Cicero stated that war as a public policy method of dispute settlement should be applied only after the State has exhausted all other means of peaceful settlement. Any other cause for war (casus belli) more likely belongs to beasts than to a civilized man. He claims: «Wars should only be launched in an effort to live peacefully and not to suffer from injustice» (On Obligations, Book 1, Section 11) [7, p. 15]. Out of this concept the notion of just war originates as «a method that discerns barbarism from


13

the use of force as a required element of a sovereign policy» [7, p. 15]. That is war must be reasonable and the only possible way of protecting the state»s citizens and territory.

Cicero's influential position of a concept of just war perception only as a means of self-defense was further developed in works of medieval thinkers – St. Augustine and Thomas Aquinas – and then inherited by modern mindset, being elaborated by Hugo Grotius in his treatise «On the Law of War and Peace». While these outstanding representatives of European political and legal thought have different beliefs in one aspect or another, they drew attention to the fact that the consequences of war, military expenditures and the means of waging war, as well as human sufferings caused by war, must not be disproportionate to the war aim.

Thus, St. Augustine further develops the notion of just war in his book entitled «City of God». He notes that the desire to live in peace is the natural desire of every man. Only the «counterparty»s injustice makes the wise to fight a just war» (Book 19, Chapter VII) [8, p. 333]. Peace is the only war aim: «What else is victory if it is not a subjection of the rebels. When this happens, peace will come. Therefore, wars are fought with that aim. (...) Piece is the desired end of any war» (Book 19, Chapter 12) [8, p. 338]. St. Augustine did not apply the term «proportionality» in his works; still he used the concept of just war which corresponds to necessity and proportionality principles of the modern international humanitarian law.

In the XIII century St. Augustine»s ideas were further developed by Thomas Aquinas, who in his work «Summa Theologica» formulated the basic requirements, according to which war can be defined as a just one. Thomas Aquinas states: «There are three criteria by which a war can be judged to be just. First, powers and authority of the governor who ordered to start a war. (...) Second, there must be a fair reason for going to war, namely that the attacked were attacked because they committed some misconduct. (...) Third, the warring party must have a just intention, e.g. establishment of the right or averting the evil» [9, p. 498].

One has to agree with the opinion expressed by E. Engle who noted: «Aquinas presented the first decomposition of Aristotle's concept into the now known multi-step proportionality procedure» [10, p. 5], for the criteria set by Thomas Aquinas correspond to the criteria of the authorized entity, legitimate purpose, and necessity. Thomas Aquinas believed that a war can be judged to be just only if it was started by the State to protect its citizens» welfare from invaders, or if the other guilty State refused to pay damages or restore the valuables which had been seized unjustly.

The theory of proportional self-defense itself was considered as a general principle of law by Hugo Grotius [10, p. 5]. Developing the ideas of his predecessors on criteria of self-defense, restitution and penalties by which a war can be judged to be just in the framework of public law, he in his turn makes attempt to set similar criteria to justify a private war, i.e. he extends the application area of the idea of proportionality of self-defense to private law. Hugo Grotius protects the right of self-defense as a natural right of man, however one should not resort to extreme measures (e.g. murder) if there are other means to avoid the damage or if such damage is not real and can be predicted (e.g. planned conspiracy, unjust court decision, etc.) [6, p. 176 – 179]. Thus, Hugo Grotius united the ancient and medieval knowledge, which later serves as a foundation for its further transformation in major legal ideas of the modern era. For the first time proportionality protects human rights in terms of private relations, declaring the right of every man to inviolability and privacy.

Ienilieieva A. Е.

14

Thus, the idea of proportionality proclaimed by Aristotle as justice, i.e. fairness, already in ancient times found its expression in several areas of law and legal thought – in criminal law (just sentencing), humanitarian law (just war) and administration of justice in general.

The second approach to the periodization of the history of proportionality principle formation brings together the authors who tend to believe that the history of the proportionality principle as a modern public legal standard dates back to the development of Prussian legal system in the XVIII century. They link the modern meaning of the principle of proportionality to the name of the German lawyer Carl Gottlieb von Svarez, who in his lectures to the Crown-Prince Frederick William III in 1791 noted that «the state has the right to restrict the rights of an individual only to the extent that is necessary to protect the freedom and safety of all the others» [11, p. 2].

Carl Gottlieb von Svarez was among the founders of the largest codification of the Prussian private law of XVIII century – General state laws for the Prussian states (Allgemeines Landrecht) enacted in 1794. He is the author of several scientific works, served as a Minister of Justice and teacher of the future King Frederick William III, and is considered one of the most famous German lawyers of his time. Svarez asserted a great educational influence on the then-existing political system of absolute monarchy by reducing its direct impact on the judicial system and formalizing in legislation the limits of its power. So, for example sub-paragraph 10, paragraph 17, Part II of General state laws for the Prussian states enacted in 1794 (Allgemeines Landrecht) set down the rule of 'necessary measures' (die nöthigen Anstalten) which the administration had to follow while taking measures restricting rights of individuals«to maintain public order» [12, p. 260].

At the beginning of the ХІХ century the Supreme Administrative Court of Prussia (Preussisches Oberverwaltungsgericht) submitted in its rulings a more comprehensive explanation of the rule of «necessary measures» [12, p. 260]. It stated that ascertainment of the fair ratio between the consequences, which might arise, and the measures selected for application by the authorities was one of the conditions of powers implementation. On the other hand, powers implementation should meet the second condition, i.e. the condition of efficiency, which meant that the chosen measure must assist in achieving the legitimate objective. Such an explanation of the rule of «necessary measures» paved the path for the spread of the concept of proportionality and for its development in the law of Prussia as well as in scientific studies of German lawyers and philosophers [12, p. 260].

Thus, in our opinion, the first theoretical work that directly defends the idea of limitation of state power and is a reflection in theory of the principle formed almost at the same time by Svarez in General state laws for the Prussian states, is the Wilhelm von Humboldt»s work entitled «On the Limits of State Action» which he wrote in 1792 [13]. The idea of this work can be generally expressed by the following statement of its author: «The State should refrain from any solicitude for the positive welfare of its citizens and should not act beyond the necessity to prevent the danger by protecting them from both internal and external enemies; for no other reason should it not limit their freedom» [13, p. 48].

The State implements positive solicitude for the welfare of its citizens through issuing rulings, i.e. mandatory acts. As the result of such concern, citizens gradually become thoughtless executors of authority regulations. They do not want to evaluate the reasonableness of these regulations; they become indifferent to the consequences of their deeds and shift the responsibility to the State. According to Humboldt, «negative solicitude», i.e. giving citizens liberty to act with a minimum of state interference, is more favourable for the development of


15

the welfare of citizens for it encourages citizens to show their personal qualities and abilities, as well as strengthens their sense of responsibility for their deeds.

Nowadays, as modern Ukrainian society is reaping the benefits of the state»s «positive solicitude», it is not hard to observe certain historical analogy with the experience of Germany in the XIX century. Every citizen feels it incumbent to act in compliance with the government regulations rather than exercise freedom to act according to the formula – everything, which is not forbidden, is allowed. That kind of «solicitude» manifests itself in an increase in citizens» indifference to the problems of state administration, their inactivity in matters of defense of democratic ideals and their fundamental rights.

Interestingly, today the country thanks to which the initially quite abstract concept of proportionality was developed in judicial practice and works on constitutional and administrative law, does not enshrine this principle at the constitutional level. However, since the early days of the Federal Constitutional Court of Germany, proportionality plays a key role as an important unwritten constitutional principle that emerges from the doctrine of the rule of law and is formalized through the court practice [14, p. 45]. Taking into account the domestic lawyers» propensity to treat anything that is not formalized with suspicion, it is worth to consider German experience of legal practice, which is not limited to only positive law, but also draws attention to the interests of civil society and therefore can influence the existing legal order. It is judicial practice of the Federal Constitutional Court of Germany that the three traditional elements of proportionality, or according to the term used in professional literature – «proportionality test», originate from: suitability, necessity and proportionality stricto sensu (in the strict sense) [15, p. 3]. According to these requirements, the measure used by the state authorities has to be adequate to the set objective; it also has to be really necessary, i.e. there has to be no less restrictive alternative for the selected measure to be applied by the authorities; it has to be proportionate to its negative effects, i.e. most acceptable to all parties [14, p. 44-45]. According to the Federal Constitutional Court of Germany, interference must be necessary and adequate to the pursued objective. It must not impose an excessive burden to the affected individual, and therefore must be used as a necessary instrument of pressure [14, p. 45].

Thus, the German constitutional jurisprudence turned the concept of proportionality formed many centuries ago into the universally obligatory rule (principle) applied while regulating the decisions of almost all branches of state authorities.

Over the last twenty years not only Germany, but also constitutional courts of many other countries around the world apply the principle of proportionality for the purpose of providing by the State absolute guarantee of respect for fundamental (basic) human rights. This principle is applied in countries, such as Germany, France, United Kingdom, Spain, Belgium, Luxembourg, Denmark, Ireland, Greece, Portugal, Italy, Netherlands, Switzerland, USA, Argentina, and this list is not exhaustive [15, p. 1]. Besides, the concept of proportionality is used by international courts, including the European Court of Human Rights and the European Court of Justice. The observance of the principle of proportionality plays an important role when it comes to the deciding on violations of human rights and freedoms fixed in the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms.

Thus, after researching the main approaches to the history of the proportionality we can conclude that there are two basic approaches to determine the foundation of the principle as a general principle of law. The first approach considers conception of the principle prior to

Ienilieieva A. Е.

16

emergance of the concept of law ideas itself. The second directs us to the modern concepts, when the principle of proportionality was raised up to realities of modern times and gained contemporary essence. Both approaches do not contradict each other, so they can be considered as complementary. But it is essential to note that having the first approach allows to be seen in the principle of proportionality somewhat more than a single principle of modern European law. This is a general principle inherent the law per se at any stage of its development.

References:1. Головатий С.П. Верховенство права : у 3 кн. / С.П. Головатий. – К. : Фенікс, 2006 – Кн. 2: Від до-

ктрини до принципу. – 2006. – 652 с.2. Погребняк С.П. Основоположні принципи права (змістовна характеристика): Монографія /

С.П. Погребняк. – Х.: Право. – 2009. – 240 с.3. Christoffersen, J. Fair Balance: Proportionality, Subsidiarity and Primarity in the European Convention

on Human Rights / J. Christoffersen. – Boston: Martinus Nijhoff Publishers. – 2009. – 668 p.4. Аристотель. Никомахова этика : соч. : в 4 т. / пер. с древнегреч. — М., 1983. — Т. 4.5. Дигесты Юстиниана / пер. с лат. ; отв. ред. Л. Л. Кофанов. — М., 2002. — Т. 1. — Книги І–IV. — 584 c.6. Гроций Гуго. О праве войны и мира.: Репринт с изд. 1956 г. /Г. Гроций. – М. – Ладомир. – 1994. – 868 с. 7. Sullivan E. Thomas. Proportionality Principles in American Law: Controlling Excessive Government

Actions/ E. Thomas Sullivan, Richard S. Prase. – New York. – Oxford University Press. – 284 p.8. Блаженный Августин. Творения: В 4 т. / Августин Блаженный. – СПБ.: Алтейя. – Киев. – УЦИММ-

Пресс – Т. 4: О граде божием. – 2000. – 586 с.9. Аквинский Фома. Сумма теологии. Часть 2-2. Вопросы 1-46/ Фома Аквинский. – Ника-Центр. –

2011. – 2011. – 576 с.10. Еngle Е. The history of the general principle of proportionality: an overview / E. Engle // The Dartmouth

Law Journal. – 2012. – Vol. X: 1. – p. 1 – 11. 11. Barak Aharon. Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations. / Aharon Barak. – New

York. – Cambridge University Press. – 2012. – 611 p.12. Artūras. Panomariovas. Proportionality: from the concept to the procedure/ Panomariovas Artūras,

Losis Egidijus // Jurisprudence. – 2010. –2(120). – p. 257–272.13. В. фон Гумбольдт. Идеи к опыту, определяющему границы деятельности государства / Гум-

больдт фон В. // Язык и философия культуры. – Москва, Прогресc. – 1985. – с. 25 – 142. 14. Principle of Proportionality in Laws of Europe / ed. by Evelyn Ellis. – Portland. Oregon: Hart Publishing,

2000. – 224 p.15. Cianciardo Juan. The principle of Proportionality: its dimensions and limits/ J. Cianciardo. – (From

selected works of Juan Cianciardo). – [electronic resource]. – Access mode: http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1000&context=juan_cianciardo

Єнілєєва А. Е. Основні підходи до історії принципу пропорційності / А. Е. Єнілєєва // Вчені записки Таврійського національного університету імені В. І. Вернадського. Серія: Юридичні науки. – 2013. – № 26 (65). – № 2-1. – Ч. 1. – С. 10-16.

У статті розглядається узагальнена історія розвитку доктрини принципу пропорційності шляхом дослідження основних підходів до визначення моменту становлення цього принципу як загального принципу права, періодизації його розвитку та фактичного формування принципу пропорційності як загального принципу права.

Ключові слова: принцип пропорційності, історія становлення, загальний принцип права.

Енилеева А. Э. Основные подходы к истории принципа пропорциональности / А. Э. Енилеева // Ученые записки Таврического национального университета имени В. И. Вернадского. Серия: Юриди-ческие науки. – 2013. – № 26 (65). – № 2-1. – Ч. 1. – С. 10-16.

В статье рассматривается обобщенная история развития доктрины принципа пропорциональности путем исследования подходов к определению момента становления этого принципа как общего прин-ципа права, периодизации его развития и фактического выделения принципа пропорциональности как общего принципа права.

Ключевые слова: принцип пропорциональности, история становления, общий принцип права.


17


УДК 340.11

МІСЦЕ ПРЕЗУМПЦІЙ В МЕХАНІЗМІ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ

Зеленко І. П.

Кіровоградський інститут державного та муніципального управління Класичного приватного університету

м. Кіровоград, Україна

У статті розкривається місце презумпцій у механізмі правового регулювання. Акцентується увага на методологічних засадах розуміння і тлумачення презумпцій з врахуванням історичної динаміки їх розвитку. Розглядається функціональне призначення презумпцій в сучасному праві України.

Ключові слова: правові презумпції, юридичні аналогії, фікції, методи правового регулювання.

Постановка проблеми. Презумпції є специфічною правовою формою не тільки для законодавства України, але й для інших правових систем сучасності. Протягом останніх десятиріч інтерес законодавця до даного законодавчого інструменту ста-більно зростає.

Презумпції можна всі частіше зустріти в цивільному, податковому, адміністратив-ному, кримінальному, цивільно-процесуальному праві та інших галузях законодавства.

Однак наявне нормативне забезпечення презумпцій не можна назвати задовільним. У законодавстві відсутня чітка позиція щодо ролі й місця правових презумпцій у ре-гулюванні суспільних відносин. Найчастіше елементи правових презумпцій виражені в тексті нормативних правових актів латентно, що ускладнює застосування презумпцій на практиці. Законодавче регулювання характеризується порушенням лінгвістичних вимог до форми вираження правових презумпцій, змішуванням різнопорядкових по-нять і термінів, застосуванням терміна «презумпція» до явищ, що такими не є [1, с. 6]. Незрозумілим залишається питання про нормативність правових презумпцій.

Серйозні недоліки властиві й науковим дослідженням в даній сфері. У загальній те-орії права дотепер немає переконливої концепції правових презумпцій. Немає і єдності поглядів з приводу юридичної природи, класифікації, ролі й місця цього елемента пра-вової системи в теорії права – презумпції розглядаються в розділах, присвячених видам правових норм, тлумаченню права, юридичній техніці. Практично не приділялося ува-ги дослідженню логічної структури правових презумпцій і механізму їх дії. Відсутні теоретичні дослідження, присвячені питанням ефективності й оптимальності. Окремі фахівці пропонують взагалі відмовитися від терміну «презумпція» [2, с. 135]

Проте категорія презумпції має самостійне наукове й практичне значення, відома різнім правовім системам, і, як об’єктивно існуючий правовий феномен, вимагає до-слідження.


18

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Російські вчені-правознавці на пробле-му презумпцій у праві звернули увагу в першій половині XIX в. Свої монографічні дослідження цьому феномену присвятили Д.І. Мейер, Г.Ф. Дормідонтов, Г.С. Мен, К. Бюлов та ін.

У радянський період правові презумпції в історично-правовому контексті до-сліджувалися в роботах С.С. Алексєєва, В.К. Бабаєва, В.М. Баранова, Л.Д.Воєводі-на, В.М. Горшеньова, І.М. Зайцева, В.Б. Ісакова, Н.Н.Тарусіної, А.Ф. Черданцева, З.М. Черніловського та ін.

У пострадянський час досить детально проблеми юридичних презумпцій дослід-жувала Н.С. Караніна, у дисертаційному дослідженні якої розглядалися загальноте-оретичні аспекти презумпцій, і Ю.А. Серіков, який розкрив особливості процесуаль-ного застосування цивілістичних презумпцій.

У вітчизняній юриспруденції спроби надати поняття презумпції були зроблені О.М. Гаргат-Українчук, А.Й. Іванським, В.П. Феннич. Зокрема, О.М. Гаргат-Україн-чук досліджував питання поняття презумпцій у кримінальному процесі України. Прямі та непрямі доказові презумпції судового судочинства аналізує В.П. Феннич. Наукові розробки А.Й. Іванського присвячені розгляду презумпцій у фінансовому праві.

Таким чином, проблема цільового призначення та ролі презумпцій у праві дотепер залишається малодослідженою, тим більше, що мова йде про досить поширене у віт-чизняному законодавстві явище.

Постановка завдання. Мета статті: показати місце презумпцій у механізмі право-вого регулювання, акцентувавши увагу на методологічних засадах розуміння її тлу-мачення з врахуванням історичної динаміки їх розвитку.

Виклад основного матеріалу дослідження. Презумпції являють собою встановлені законодавством припущення, згідно яких певні факти вважаються встановленими (не-встановленими) і підлягають доказовому спростуванню, або є неспростовними. Аналіз історико-правової ґенези і юридичної природи презумпцій потребує попереднього з’я-сування обсягу розглядуваної правової категорії. Дійсно, якщо презумпції розглядати у максимально широкому розумінні, ототожнюючи їх з розподілом тягаря доведення у будь-якій врегульованій процесуальними нормами сфері діяльності з реалізації права, то доведеться дійти висновку про те, що практично всі норми права, крім спеціалі-зованих норм-принципів, норм-декларацій, колізійних норм та ін., є, деякою мірою, презумпціями. Це обумовлено тим, що будь-яке правило поведінки, яке забезпечується заходами соціального впливу, засноване на певних постулатах соціальної корисності або шкідливості тих чи інших відносин. Подібні постулати не можуть бути повністю раціоналізовані, оскільки ґрунтуються на механізмах соціально-психологічного впли-ву на поведінку людей, а не на матеріальних об’єктах або суто інтелектуальних побудо-вах. Самоочевидна заповідь «не вбий», мабуть, тому і є такою очевидною, що цінність людського життя не може бути логічно обґрунтована і презюмується у всіх існуючих системах соціального регулювання без будь-яких доказів.

Врешті-решт, будь-які правовідносини передбачають або необхідність доведення, що надає підстави стверджувати про наявність презумпції невстановленості фактів,

Місце презумпцій в механізмі правового регулювання...

19

або відсутність такої необхідності, що дозволяє констатувати презумпцію встанов-леності певних обставин. Саме тому відомий дореволюційний російський теоретик права І.Г. Оршанський стверджував, що «право не може обійтися без застосування презумптивного елементу в різних його видах» [3, с. 71].

Але підхід до презумпцій як до властивості загальнолюдської і, зокрема, юри-дичної психології будувати висновки на певних неспростовних догматах, аксіомах, постулатах і формулювати гіпотези, що підлягають у подальшому спростуванню, створює низку методологічних проблем, досить детально охарактеризованих у дис-ертації [4, с. 7] та спеціальній монографі [5, с. 9 – 16] сучасного російського цивіліста Ю.А. Серікова, присвячених галузевим особливостям досліджуваної правової ка-тегорії. Разом з тим, подолання недоліків цього підходу дозволяє сформулювати достатньо важливий, як з теоретичної, так із практичної точки зору висновок про існування галузевих і міжгалузевих «презумптивних стандартів», що встановлю-ють типовий для тих чи інших груп правовідносин розподіл обов’язків з доведення. Для кримінального процесу йтиметься про презумпцію невинуватості, для позовно-го провадження в цивільному та адміністративному судочинстві – про презумпцію недоведеності позовних вимог, для наказного і окремого провадження – навпаки, про презумпцію обгрунтованості і безспірності вимог. В інших випадках наявність презумпції може бути констатовано лише у тому випадку, якщо законодавець вста-новлює інший, такий, що відрізняється від типового для певної процесуальної або процедурної форми, режим доказів або засобів доказування. Так, наприклад, закрі-плена у п. 113 Статуту Залізниць України [6] презумпція вини перевізника у втраті, нестачі, псуванні, пошкодженні вантажу встановлює пільговий для відвантажувача режим доказування, звільняючи його від доведення вини контрагента у спорах про відшкодування шкоди, або порушення умов договору перевезення.

Уявляється неможливим встановити момент виникнення презумпції як правового явища, оскільки стихійне застосування презумпцій є характерним навіть для зви-чаєвого права на первісному етапі його розвитку [7, с. 98]. Що ж стосується моменту усвідомлення існування презумпцій і переходу до їх свідомого використання у якості інструмента законодавчої діяльності, то його можна віднести до епохи ранньої рим-ської республіки. Так, достатньо широкої відомості набула так звана «презумпція Муція», praesumptia Muciana, з приводу юридичного значення якої фахівці продов-жували сперечатися навіть на початку ХХ ст. [8, с. 119].

Необхідно відзначити відносно сприятливу історичну долю правових презумп-цій у порівнянні з іншими штучними законодавчими конструкціями. Як юристи, так і громадська свідомість протягом всієї історії розвитку презумпцій займали, пере-важно, зважену позицію, що відображала розуміння встановлених законодавством припущень як зручного технічного інструменту, а переваги і втрати від його вико-ристання розглядалися, перш за все, в контексті загальної спрямованості правової політики держави. Юридичним фікціям і аналогіям в цьому відношенні пощастило значно менше. Можливо, справа тут виключно в термінології, у негативних відтін-ках значення, що викликаються асоціаціями з «фіктивними правочинами», «хибними аналогіями» тощо. Варто було римським юристам назвати юридичні фікції, напри-


20

клад, правовими константами, а аналогії – право

УЧЕНЫЕ ЗАПИСКИs.siteapi.org/a14c49accd5abbe.ru/docs/5ed98b3af2f7854ae43e3860… ·...

Documents