НАЦІОНАЛЬНИЙ ЮРИДИЧНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

імені ЯРОСЛАВА МУДРОГО

На правах рукопису

НОЧОВКІНА ОЛЕНА ВАЛЕНТИНІВНА

УДК 347.455(477)

ДОГОВІР ПОЗИЧКИ ЗА ЦИВІЛЬНИМ КОДЕКСОМ УКРАЇНИ

12.00.03 – цивільне право і цивільний процес;

сімейне право; міжнародне приватне право

Дисертація на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Науковий керівник:

Борисова Валентина Іванівна,

кандидат юридичних наук, професор,

член-кореспондент НАПрНУ

ХАРКІВ

2016

2

ЗМІСТ

ВСТУП………………………………………………………………… 3

РОЗДІЛ 1. ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРУ

ПОЗИЧКИ…………………………………………..........................

11

1.1. Генеза позичкових правовідносин……………………………. 11

1.2. Договір позички в системі цивільно-правових договорів ….. 36

1.3. Правова характеристика договору позички …………………. 53

Висновки до Розділу 1 ……………………………………………. 72

РОЗДІЛ 2. СТРУКТУРА ДОГОВОРУ ПОЗИЧКИ …...……… 77

2.1. Сторони, істотні умови і форма договору позички ………… 77

2.2. Предмет договору позички…………………………………… 94

2.3. Права й обов’язки сторін договору позички …………………. 110

Висновки до Розділу 2 ……………………………………………. 144

РОЗДІЛ 3. ПРИПИНЕННЯ ДОГОВОРУ ПОЗИЧКИ ТА

ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН

148

3.1. Припинення договору позички ……………………………… 148

3.2. Відповідальність сторін за договором позички 163

Висновки до Розділу 3 …………………………………………… 187

ВИСНОВКИ………………………………………………………… 189

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ ..……………………… 191

3

ВСТУП

Актуальність теми. Виникнення договору позички є результатом

розвитку суспільства, яке культивує принципи добросовісності і

добросусідства. У системі договорів з елементом безоплатності цей

договір традиційно розглядається як самостійний тип договору,

спрямований на перехід майна у користування, опосередковуючи

переважно відносини, що складаються за участю фізичних осіб з метою

задоволення їх побутових потреб. Однак тенденції сьогодення обумовили

доцільність широкого застосування договору позички і у відносинах між

юридичними особами, що тягне за собою наповнення цієї договірної

конструкції новим змістом, породжуючи чимало важливих теоретичних і

прикладних питань, які все ще залишаються або дискусійними, або

малодослідженими у вітчизняній науці цивільного права.

Не можна не погодитись із тим, що шлях, обраний законодавцем для

врегулювання договорів одного типу, є вірним, але не універсальним. Так,

самостійна регламентація на рівні ЦК України оплатного договору найму з

його видами і безоплатного договору – договору позички, безумовно, не

викликає заперечень. Але законодавець вводить припис про застосування

до договору позички положень договору найму без встановлення меж

такого застосування, хоча, звісно, не всі положення, які пристосовані для

врегулювання оплатних договорів, можна застосовувати до безоплатних.

У сучасній вітчизняній цивілістиці інтерес до правової природи

договору позички не є винятковим. Про це свідчать кандидатські

дисертації В. О. Гончаренко (Договір позички за римським приватним

правом та його рецепція у сучасному цивільному законодавстві України,

Одеський національний юридичний університет, 2005 рік) та Н. М. Бойко

(Правове регулювання договору позички, Київський національний

університет ім. Тараса Шевченка, 2014 рік), а також докторська дисертація

І. Р. Калаура (Договірні зобов’язання про передання майна у користування

в цивільному праві України, НДІ приватного права і підприємництва

4

ім. акад. Ф. Г. Бурчака НАПрН України, 2015 р.). У ракурсі обраної

науковцями мети зазначені дослідження сприяли вирішенню тих проблем,

які розкривають правову природу договору позички, але вирішити їх усі,

безумовно, не могли. Зокрема, такі питання, як встановлення меж

застосування положень про найм (оренду) до договору позички,

встановлення меж опосередкування цим договором відносин за участю

юридичних осіб, можливість бути позичкодавцем особою, яка здійснює

управління майном, позичка як складовий елемент інших договірних

конструкцій, можливість певним чином забезпечити виконання договору

позички, підстави припинення цього договору, наприклад прощенням

боргу, та інші питання все ще залишаються або дискусійними, або

малодослідженими, а в правозастосовній практиці це обертається

невизначеністю.

Зважаючи на викладене, перед вітчизняною правовою наукою постає

завдання на підставі теоретичного наукового аналізу договору позички

запропонувати такі підходи, які б забезпечили ефективну реалізацію

механізму правового регулювання відповідних суспільних відносин.

Теоретичну базу дослідження становили праці відомих учених як

минулого, так і сьогодення, а саме М. М. Агаркова, О. І. Антонюк,

А. Ю. Бабаскіна, Л. М. Баранової, М. Й. Бару, І. А. Безклубого, Т. В. Боднар,

Н. М. Бойко, В. І. Борисової, М. І. Брагінського, І. В. Венедіктової,

В. В. Вітрянського, Т. М. Волощенко, Ю. С. Гамбарова, Д. М. Генкіна,

В. О. Гончаренко, М. В. Гордона, Н. А. Д’ячкової, О. В. Дзери,

Б. М. Дроніва, О. С. Іоффе, М. Ф. Казанцева, Т. С. Ківалової, Є. М. Клюєвої,

О. В. Кохановської, О. О. Красавчикова, Н. С. Кузнєцової, О. А. Кузнєцова,

Є. О. Крашеніннікова, В. В. Луця, Р. А. Майданика, В. М. Мартин,

Д. І. Мейєра, О. І. Міхно, В. В. Новікової, О. О. Отраднової,

К. П. Побєдоносцева, Г. М. Полянської, О. А. Пушкіна, Я. М. Романюка,

В. О. Рясенцева, О. М. Садікова, М. М. Сібільова, О. О. Сімоліна,

5

О. М. Соловйова, І. В. Спасибо-Фатєєвої, Г. О. Уразової, К. А. Флейшиць,

Є. О. Харитонова, Г. Ф. Шершеневича та інших учених.

Емпіричною базою дослідження є правозастосовна практика

вітчизняних судів.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами.

Дисертація виконана відповідно до плану науково-дослідних робіт

кафедри цивільного права № 1 Національного юридичного університету

імені Ярослава Мудрого в межах державної цільової комплексної

програми «Проблеми вдосконалення правового регулювання особистих

немайнових та майнових відносин в Україні» (№ 0111u000963).

Мета й задачі дослідження. Метою цього дослідження є виявлення

та вирішення комплексу теоретичних та практичних проблем доктрини

цивільного права, пов’язаних із визначенням закономірностей та

особливостей цивільно-правового регулювання договірних позичкових

правовідносин та відповідальності за їх порушення з метою удосконалення

положень чинного законодавства України у цій сфері.

Для досягнення цієї мети було поставлено такі основні завдання:

– дослідити генезу цивільно-правового регулювання позичкових

правовідносин;

– з’ясувати правову природу договору позички, його місце в системі

цивільно-правових договорів та сферу застосування;

– виявити особливості договору позички, у тому числі за

допомогою порівняння з іншими цивільно-правовими договорами,

спрямованими на передачу майна у користування, а також з іншими

безоплатними договорами;

– проаналізувати елементи договору позички;

– висвітлити проблемні питання виконання договору позички й

особливості цивільно-правової відповідальності за його невиконання або

неналежне виконання;

6

– на підставі отриманих нових знань щодо об’єкта дослідження

запропонувати способи вирішення теоретичних і практичних проблем

стосовно цивільно-правового регулювання позичкових правовідносин.

Об’єктом дослідження є цивільні відносини, що виникають при

укладенні, виконанні та припиненні договору позички на підставі аналізу

вітчизняного цивільного законодавства і законодавства зарубіжних країн,

практики його застосування, доктринальних концепцій щодо цивільно-

правового врегулювання позичкових правовідносин.

Предметом дослідження є договір позички за Цивільним кодексом

України.

Методи дослідження. Вважаючи діалектичний метод основним на

рівні філософської методології та користуючись принципом

взаємодоповнення, для досягнення достовірних і об’єктивних результатів у

процесі дослідження було використано загальнонаукові й

міждисциплінарні (герменевтичний, структурно-функціональний) і

спеціальні (формально-догматичний, порівняльно-правовий) методи

наукового пізнання. Так, застосування діалектичного методу виявилося в

тому, що договір позички розглянуто в розвитку та в органічному

взаємозв’язку з іншими цивільно-правовими договорами і насамперед з

договором найму (оренди) (підрозділи 1.1 і 1.2). Метод аналізу було

використано для правової характеристики договору позички (підрозділ

1.3), визначення його предмета (підрозділ 2.2); метод синтезу – для

дослідження відповідальності сторін договору (підрозділ 3.2).

Застосування структурно-функціонального методу, методів класифікації та

групування дало змогу визначити місце договору позички в системі

цивільно-правових договорів (підрозділ 1.2), а також здійснити

систематизацію прав і обов’язків сторін цього договору, встановити істотні

умови договору (підрозділ 2.1), з’ясувати види витрат, що можуть

здійснюватися сторонами договору на утримання його предмета (підрозділ

2.3), окреслити систему підстав припинення позичкових відносин

7

(підрозділ 3.1). Герменевтичний метод використано для тлумачення

окремих положень чинного законодавства, якими визначаються момент

укладення договору позички (підрозділ 1.3), вимоги до його сторін

(підрозділ 2.1) та предмета договору (підрозділ 2.2). Формально-

догматичний метод було використано для тлумачення текстів нормативно-

правових актів і, зокрема, тексту статей глав 58 і 60 ЦК України (підрозділ

1.2). Порівняльно-правовий метод знайшов застосування при зіставленні

різних зарубіжних правопорядків у частині регулювання позичкових

відносин (підрозділ 1.1).

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що

дисертаційна робота є комплексною монографічною працею, в якій

проведено наукове дослідження договору позички в цивільному праві

України з метою поглиблення уявлення щодо його правової природи в

умовах сьогодення. У підсумку дослідження одержано нові наукові

положення, висновки та висловлено пропозиції, котрі й виносяться на

захист.

Уперше:

– встановлено, що специфічною ознакою договору позички, який

укладається між фізичними особами, є існування між ними відносин

добросусідства (довіри), основою яких є безкорисливість. Винятком

слугують випадки, коли позичкодавець перебуває в стані крайньої

необхідності або у стані пов’язаності зобов’язанням спадкодавця до

вчинення певних дій, спрямованих на досягнення суспільно-корисної мети

(покладення);

– доведено, що відносини добросусідства, які передують укладенню

договору позички, тяжіють до довірчих відносин, але такими не є;

– встановлено, що договір позички, який укладається між

юридичними особами, має суспільно-корисні мотиваційні засади і

виступає функціональним правовим засобом реалізації позичкодавцем

соціальної функції;

8

– визначено, що об’єктом договору позички виступає корисний

ефект у формі безоплатного володіння та користування предметом

договору, яким виступає індивідуально-визначена, неспоживна річ.

Удосконалено:

– підхід, відповідно до якого до договору позички можна застосувати

окремі положення глави 58 ЦК України, якщо інше не встановлено

договором або законом, або не суперечить сутності позичкових

правовідносин. Критеріями, що встановлюють межі такого застосування,

виступають кваліфікаційні ознаки договору – безоплатність і тимчасовість

користування;

– положення, що безоплатні договори не можуть бути віднесені до

одного договірного типу в силу їх різної правової спрямованості, хоча

утворюють особливу групу договорів. З огляду на це не можна

ототожнювати такі договори, як позичка і позика;

– положення, що безоплатність – конститутивна ознака договору

позички, яка встановлена на рівні закону і характеризується відсутністю

прямого зустрічного майнового надання, котре здійснюється користувачем

на користь позичкодавця. Проте це не виключає можливості здійснення

користувачем звичайних витрат, спрямованих на підтримання предмета

договору позички у належному стані, оскільки це чиста договірна

конструкція;

– положення, що користувач, якщо це зазначено в договорі

позички, має право передавати річ, яка є предметом договору, у безоплатне

тимчасове користування іншій особі. Це не спричиняє вибуття його з

первісного зобов’язання і він залишається відповідальним перед

позичкодавцем за виконання або неналежне виконання обов’язків за

договором позички, якщо інше не встановлено в самому договорі;

– доведено, що предметом договору позички не може бути

підприємство як єдиний майновий комплекс, оскільки цей об’єкт

9

використовується виключно для здійснення підприємницької діяльності і з

ним можливі тільки підприємницькі договори, а договір позички таким не є;

– положення, що припинення договору позички прощенням боргу,

передачею відступного та зарахуванням зустрічних однорідних вимог

неможливо.

Набули подальшого розвитку:

– твердження, що предметом договору позички не можуть бути цінні

папери та майнові права. Грошові кошти (готівка та монети) можуть бути

предметом договору позички тільки у випадках використання як експоната

на виставці нумізматичних цінностей;

– положення, що істотною умовою договору позички є предмет;

– положення, що договір позички може бути як реальним, так і

консенсуальним;

– положення, що договір позички не може бути ні

підприємницьким, ні публічним договором, ні договором приєднання;

– положення, що до договору позички не застосовуються цивільно-

правові способи забезпечення зобов’язань;

– положення, що норми про договір позички не застосовуються до

відносин по безоплатному користуванню майном, які юридично оформлені

у вигляді різних обмежених речових прав, оскільки це спосіб реалізації в

межах компетенції публічного власника повноважень щодо управління

закріпленим за ним майном.

Практичне значення одержаних результатів дослідження полягає

в тому, що сформульовані в дисертації положення й висновки можуть бути

використані: а) у науково-дослідницькій сфері – для подальшого

дослідження проблем, пов’язаних з динамікою позичкових правовідносин і

їх специфікою; б) у правотворчій сфері – для вдосконалення існуючого

нормативно-правового регулювання договору позички; в) у

правозастосовній діяльності – для правильного й однакового застосування

судами положень чинного законодавства і подолання прогалин і колізій,

10

що виникають при вирішенні цивільних справ, пов’язаних з позичковими

правовідносинами; г) у навчальному процесі – при викладанні та

підготовці підручників, навчальних посібників і методичних рекомендацій

з курсу «Цивільне право».

Апробація результатів дисертаційного дослідження. Основні

теоретичні положення та їх аргументація, рекомендації практичного

характеру по вдосконаленню цивільного законодавства, що містяться в

дисертації, були обговорені на засіданнях кафедри цивільного права №1

Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, а також

оприлюднені на таких міжнародних та всеукраїнських науково-практичних

конференціях: «Актуальні проблеми публічного та приватного права» (3

жовтня 2012 року, м. Запоріжжя); «Актуальні проблеми правознавства» (18

травня 2013 року, м. Харків); «Проблеми цивільного права та процесу»,

присвяченої пам’яті проф. О. А. Пушкіна (25 травня 2013 року, м. Харків);

«Юридична осінь 2013 року» (14 листопада 2013 року, м. Харків);

«Актуальні проблеми приватного права», присвяченої 93-й річниці з дня

народження проф. В. П. Маслова (27 лютого 2015 року, м. Харків).

Публікації. Основні положення та висновки дисертації відображено

у десяти наукових публікаціях, серед яких чотири статті у наукових

фахових виданнях України, одна стаття – у зарубіжному виданні, та тези

п’яти доповідей на науково-практичних конференціях.

Структура дисертації зумовлена метою та завданнями дослідження

і складається із вступу, трьох розділів, які об’єднують вісім підрозділів,

висновків та списку використаних джерел. Загальний обсяг дисертації 212

сторінок друкованого тексту, з яких 190 сторінок основного тексту.

Список використаних джерел включає 210 найменувань.

11

РОЗДІЛ 1

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРУ ПОЗИЧКИ

1.1. Генеза позичкових правовідносин

У сучасних умовах договір позички характеризується як один з

підтипів договорів, спрямованих на передачу майна у користування1, а

його конститутивною ознакою є безоплатність такої передачі. Проте

історія виникнення і розвитку досліджуваного договору, проблема

визначення його місця в системі цивільно-правових договорів, а звідси й

відпрацювання механізму правового регулювання цього договору не були

такими однозначними. Коротко зупинимося на історії виникнення і

розвитку позичкових відносин, оскільки саме це дозволить відстежити

конституційні для договору позички ознаки, з’ясувати його

співвідношення з іншими безоплатними договорами.

Безоплатне користування майном, пойменоване в Цивільному

кодексі України 2003 року (далі – ЦК України) [189] як договір позички,

відоме цивілістичній науці ще з часів Римської імперії. Приблизно в І

столітті н. е. відносини щодо безоплатного користування чужою річчю

(utendum dare) у римському праві оформлювалися за допомогою двох

юридичних конструкцій – позички (commodatum) і прекарія (precarium). За

позичкою одна сторона (комодант) передавала другій стороні

(комодатарію) індивідуально-визначену річ у тимчасове безоплатне

користування, а позичальник (комодатарій) зобов’язувався повернути

комоданту ту саму річ у справному стані. Право власності на цю річ

зберігалося за комодантом, який ніс ризик випадкової загибелі речі.

1 Поняття «користування», яке законодавець використовує в легальному визначенні договору найму,

як правильно зазначає Р. І. Калаур, не тотожне такому ж синонімічному поняттю, яким визначено одну з

правомочностей власника. Основними критеріями їхнього розмежування є свобода здійснення цих прав

та змістовне навантаження кожного з них. Власник здійснює належну йому правомочність своєю

владою, яка обмежена законом, а наймач (користувач. – О. Н.) користується річчю відповідно до її

призначення та умов договору. Тому обсяг можливих дій, які може вчиняти наймач (користувач)

стосовно користування переданим йому майном, за загальним правилом, залежить від його призначення.

Узгоджені сторонами договору найму умови користування річчю визначають межі володіння нею [73,

с. 13].

12

Конструкція прекарія (precarium) мала суто довірчий характер і

полягала у наданні речі не тільки в користування, а й у володіння з

поверненням останньої за першою ж вимогою. Як зазначав Г. Дернбург,

рrecarium з найдавніших часів для римлян становив собою дуже важливі

соціальні, але при цьому чисто фактичні відносини. Так, патрон, знатні або

багаті люди надавали з поблажливості й безоплатно різні милості підлеглій

або залежній від них людині [51, с. 293].

Разом із тим, незважаючи на подібність конструкцій precarium не

ґрунтувався на договорі: відносини між сторонами не були юридичними, а

засновувалися на довірі. Саме тому правочин щодо повернення речі,

переданої в безоплатне користування до затребування, не розглядався як

прекарій [113, с. 85-86].

За характером розподілу прав і обов’язків між учасниками позичка

розглядалася як недосконала синалагма [88, с. 173]. Як правило, комодант

виконував свої обов’язки в момент укладення договору та ставав

кредитором. Основні зобов’язання покладалися на комодатарія, який був

боржником. За commodatum вигодонабувачем був комодатарій. Ця

обставина бралася до уваги, коли вирішувалося питання про межі

відповідальності за договором. Комодатарій зобов’язаний був дбайливо

ставитися до речі. Безоплатність договору покладала на користувача

обов’язок виявляти до речі особливу увагу, підвищену турботу та

обережність, нести відповідальність за будь-яку вину. Він зобов’язаний

був відшкодовувати заподіяні збитки не тільки, якщо пошкодження чи

загибель речі сталися з умислу або внаслідок грубої необережності, а й

через легку необачливість. Оскільки річ надавалася у користування, а не у

власність, ризик випадкової загибелі ніс комодант, комодатарій у цьому

випадку звільнявся від відповідальності. Однак були і винятки. Так,

наприклад, якщо комодатарій взяв у позичку срібний посуд для

сервірування столу й поїхав з ним у іншу місцевість, не повідомивши про

це власника, комодатарій ніс відповідальність за випадкову загибель

13

предмета договору під час подорожі. У даному випадку виною вважався

факт перевезення срібла, взятого для певної мети, а звідси і загибель речі

переставала бути випадковою, що унеможливлювало вину комоданта.

Укладаючи договір на безоплатній основі, тобто без особистої

вигоди для себе, комодант не зобов’язаний був надто піклуватися про

інтереси комодатарія. У разі заподіяння шкоди умисно або через грубу

необережність він був зобов’язаний нести відповідальність перед останнім.

Коли несправна річ, передана за договором, вимагала здійснення витрат,

позичкодавець повинен був ці витрати повернути (наприклад, витрати на

лікування позиченої худоби).

Повернення речі комодантові здійснювалось у строк, установлений

договором, тому основним правом комоданта було право вимоги

повернення своєї речі після закінчення строку угоди. До того ж комодант

сам визначав строк користування річчю, оскільки не переслідував мету

отримання винагороди, а бажав допомогти іншій особі – комодатарію; не

міг вимагати повернення речі раніше визначеного строку. Якщо строк у

договорі не визначався, він установлювався за справедливістю. Разом із

річчю поверталися плоди (fructus). Праву комоданта вимагати повернення

речі відповідав основний обов’язок комодатарія повернути цю річ.

Вже в ті часи римські юристи розмежовували договір позички й

позики (mutuum), найму (locatio-conduction rerum), зберігання (depositum),

застави (pignus), які за римським приватним правом мали схожі риси з

commodatum.

Однак щодо того, односторонній це договір чи двосторонній,

одностайної думки серед юристів того часу не існувало. Так, Юліан та

Ульпіан вважали цей договір одностороннім [113, с. 85], а Павел, навпаки,

вважав його взаємним, зауважуючи, що позичкодавець укладає договір

позички не в силу необхідності, а з доброї волі, здійснюючи лише

моральний борг і люб’язність, визначає її форму і межі. Але, як тільки він

надав свою річ у безоплатне користування іншому, він себе пов’язав: йому

14

не належить право в односторонньому порядку припинити договірне

відношення, вимагати повернення раніше установленого строку надану в

користування річ тощо [111, с. 164]. Як зазначав І. Б. Новицький, обов’язок

позичкоотримувача був основним: по-перше, він виникав завжди та

безумовно, оскільки, якщо чужа річ отримана у користування, неодмінно

виникає обов’язок її повернути; по-друге, повернення речі є однією з

істотних ознак таких відносин. Вчений відмічав, що обов’язок на стороні

позичкодавця може виникати, а може й не виникати залежно від того, чи

надав позичкодавець річ у справному стані або необачно передав у

користування річ у такому стані, що вона заподіяла позичкоотримувачу

шкоду. Таким чином, якщо в користування передавалася справна річ, у

користувача (комодатарія) не виникало ніякого права, а в позичкодавця

(комоданта) – жодного обов’язку. Якщо ж річ мала які-небудь вади, права

й обов’язки виникали у обох сторін і правочин ставав взаємним [111,

с. 164-165].

Оскільки commodatum мав за мету надання речі у безоплатне

користування, із цього договору отримував вигоду (utilitas) тільки

позичкоотримувач [111, с. 163]. Римське право передбачало можливість

укладення договору позички, у виняткових випадках, також в інтересах

обох сторін – тієї, яка передала річ, і тієї, яка отримала її у користування.

Тоді, якщо у вигляді загального правила відповідальність за збереження речі

комодатарій повинен був нести незалежно від форми своєї вини, то при

наявності особливого інтересу також у комоданта відповідальність перед

ним могла настати лише при наявності в діях комодатарія «commodatarius

dolus» або «culpa lata». Тим самим був певним чином розподілений ризик

настання негативних наслідків відповідних порушень між сторонами з

урахуванням наявного в них інтересу до укладення договору.

Разом з такими адресованими до комодатарія прямими позовами –

actio commodatari directa, стосовно речей рухомих за певних обставин могла

наставати відповідальність комоданта у формі actio commodatari contrario.

15

Один із прикладів – надання комодантом для зберігання вина зіпсованої

діжки, з якої через зазначену причину вино витікло. До actio commodatum

contrario можна віднести вимоги комодатарія про відшкодування

надзвичайних витрат, які понесені зі згоди комоданта, а за відсутності такої

згоди – охоплюваних ознакою negotiorum gestio (один з прикладів –

посилене годування переданої кобили). Відшкодуванню підлягали наслідки

заподіяння шкоди комодантом. Наприклад, коли він витребував назад

надану для підтримки даху опору, внаслідок чого дах обвалився [51, с. 293].

Дореволюційне цивільне право на землях України характеризувалося

невизначеністю правової природи досліджуваного договору, який тоді мав

назву договору позички (ссуды)2 майна. Відносини між сторонами цього

договору на той час регулювалися статтями 2064 – 2068 частини першої

тому Х Зводу законів цивільних Російської імперії (далі – Звід законів)

[66]3. Окремі норми статей цього Зводу містили посилання на Соборне

Уложення Олексія Михайловича 1649 року (далі – Соборне Уложення), що

було виправдано, оскільки це був збірник феодального права (законів)

Російської (Московської) держави, який застосовувався в Росії аж до появи

Зводу законів Російської імперії 1832 року [173]. Окремі положення Зводу

законів були запозичені, як це зазначається в літературі, з іноземних

кодексів [203, с. 364-365].

В одній зі своїх праць П. П. Цитович підкреслював, що у ті часи

позичка розумілася не як договір, а скоріш як дружня люб’язність, послуга

(offisium); взаємні відносини сторін, засновані на взаємній довірі (часто

секретні), були далекі від усякого встановлення прав і обов’язків у

юридичному значенні цих слів [192, с. 58].

Відповідно до Зводу законів за договором позички майна одна особа

поступається іншій правом користуватися своїм рухомим майном за умови

повернення того ж самого й у тому ж стані, у якому воно було надано, без

2 В цьому випадку ми використовуємо термін «ссуда» як оригінальну назву, не перекладаючи його

на українську мову. 3 Більш докладно про це див.: [183].

16

усякої за користування відплати [167, с. 352]. Однак, якщо за користування

майном сплачувалася певна плата, то такий договір кваліфікувався як

договір найму, а якщо предметом договору ставали гроші – то цей договір

кваліфікувався як договір позики (ст. 2064 Зводу законів). Закон

встановлював, яке рухоме майно могло бути предметом договору, а яке не

могло передаватися у позичку (ст. 2066).

Але науковці, зокрема Д. І. Мейєр, досліджуючи цей договір,

підкреслювали, що елементи, з яких складається поняття про позичку, як

вона визначається у законодавстві, згруповані якось випадково: тому не

можна сказати, що саме ці елементи повинні становити характеристику

позички. Вчений вказував і на непоодинокі випадки, коли законодавець

називає позичкою позику, за якою переходить вже не право користування,

а право власності на майно та встановлюються юридичні відносини,

абсолютно інші, ніж за позичкою [96, с. 481-482].

Подібних поглядів дотримувався й Г. Ф. Шершеневич, який

зазначав, що позичка в повсякденному житті та в законодавстві нерідко

змішується з договором позики, але з точки зору юридичної між ними

немає навіть близькості. Вчений підкреслював, що це змішання проникло в

законодавство Росії з французького права. Законодавець, визнавши, що

предметом позички можуть бути гроші, створив протиріччя зі своїм же

власним визначенням договору позички, до ознак якого входить

користування під умовою повернення тієї ж самої речі в тому ж стані, в

якому була вона надана. Звідси вчений зробив висновок, що саме тому

грошова позика, хоча б безвідсоткова, не може бути визнана позичкою

[196, с. 513]. На такі вади законодавства звертав увагу і С. В. Пахман [124,

с. 171], а також й інші вчені [119, с. 295].

Вважається, що змішання термінів «позичка» й «позика» було

пов’язано з особливим правовим регулюванням цих договорів, оскільки у

Зводі законів вони містилися в одній главі. Позичці присвячувалося лише

декілька статей, а тому за аналогією закону на практиці при регулюванні

17

позичкових відносин часто застосовувалися загальні норми

зобов’язального права.

Виходячи з легального визначення договору позички (ч. 1 ст. 2064,

т. Х Зводу законів) на рівні доктрини цивільного права того часу було

зроблено висновок, що: 1) річ передається не у власність, а тільки в

тримання; 2) користування надається не назавжди, а на певний час, проте,

якщо строк у договорі не визначений, воно може бути припинене у будь-

який час на вимогу власника; 3) власник може вимагати повернення своєї

речі у тому ж вигляді та стані, в якому вона була надана; 4) безоплатність

договору; 5) предмет позички – неспоживні та незамінні речі [196, с. 511-

512].

З необхідності повернення позичкодавцю тієї самої речі у тому ж

самому вигляді судова практика вивела неможливість позички споживаних

речей.

Закон не встановлював особливої форми для досліджуваного

договору. Судова практика припускала можливість укладення цього

договору і в усній формі. У цьому випадку дозволялося доказування у суді

фактів, які мали відношення до договору, за допомогою свідків.

Найістотнішою ознакою позички, згідно із Зводом законів, була його

безоплатність. Якщо у договорі не містилося вказівки, яким чином

потрібно використовувати річ, позичкоотримувач повинен був

користуватися річчю згідно з її призначенням. На позичкоотримувача

також покладався обов’язок зберігати отриману у користування річ і нести

відповідальність за «нерадіння». Проте до якого ступеня повинна була

розповсюджуватися турбота користувача, закон не встановлював.

Однак, якщо в Соборному Уложенні було встановлено правило, що у

випадку, коли одяг, наданий у позичку, буде через нерадіння зіпсований,

то він залишається у того, хто його зіпсував, а хазяїн задовольняється

грішми, то це правило Звід законів узагальнив і розповсюдив на всі

предмети позички, і, таким чином, позичкодавець у випадку значного

18

псування речі, навіть відремонтованої, міг вимагати відшкодування її

вартості грошима. Неважко помітити, що ті положення, які були

характерними для договору позички у Зводі законів, залишаються

характерними і для підходу вітчизняного законодавця щодо

характеристики договору позички.

Норми тому X Зводу законів були чинними на території України до

початку XX сторіччя, а оскільки вони багато в чому перестали відповідати

вимогам нового суспільства, що розвивалося, це об’єктивно зумовило

необхідність проведення нової кодифікації цивільного права4.

При підготовці проекту Цивільного Уложення 1905 року (далі –

Проект) були враховані окремі зауваження науковців щодо правового

регулювання договору позички, і йому було присвячено окрему главу,

норми статей якої містилися між положеннями щодо договорів найму

майна та позики. Проект передбачав, що задача позички полягає у тому,

щоб речі не розглядалися з боку їх прибутковості, а розглядалися як

знаряддя (засоби), що полегшують діяльність людини або служать їй для

особистого споживання, при умові, що вони тимчасово не потрібні

господарю, але можуть бути використані іншими особами, а господар не

розраховує на отримання вигоди від передання їх у користування цим

особам. При цьому така річ могла бути передана для користування тільки

нужденній у ній особі, яка користувалася би довірою та добрим

ставленням до неї господаря речі, на строк, упродовж якого у господаря не

виникала б потреба для нього самого в цій речі [48, с. 128].

За договором позички позичкодавець передає позичкоотримувачу у

безоплатне користування рухому річ із зобов’язанням позичкоотримувача

повернути ту ж річ у такому ж стані, як вона була надана. Договір про

безоплатне користування нерухомим майном підпорядковується правилам

4 Перші редакції проектів Цивільного Уложення (російської кодифікації цивільного

права) стали оприлюднюватися з 1894 pоку, спочатку окремими частинами (книгами), а

незабаром й окремими виданнями. До 1905 року зведена редакція проекту Цивільного

Уложення була складена, і в такому вигляді проект названого Уложення був

опублікований [36, с. 593]

19

про позичку [48, с. 440]. З легального визначення можна було дійти такого

висновку: 1) до предмета договору було включено нерухомість; 2) договір

вважався реальним.

До обов’язків позичкоотримувача відносилися такі: 1) користування

річчю відповідно до умов договору, а за їх відсутності – з урахуванням

властивостей і призначення речі; 2) надання речі в користування іншій

особі тільки за згодою позичкодавця; 3) своєчасне повернення речі після

закінчення встановленого строку. Якщо ж строк у договорі не було

визначено, то право вимоги повернення речі позичкодавець мав по

закінченні часу, достатнього для досягнення мети, для якої річ була надана

у позичку. У разі коли ані строк, ані мета зазначені не були, позичкодавець

міг вимагати повернення речі у будь-який час. Також у будь-який час

можна було вимагати повернення речі, якщо внаслідок непередбачуваних

обставин вона стала потрібна позичкодавцю або якщо позичкоотримувач

не використовував річ за призначенням або не ставився до неї як

«дбайливий хазяїн». Разом із річчю поверталися всі прирощення речі та

отримані від неї плоди, проте закон передбачав можливість встановлювати

і інший порядок розподілу плодів та доходів.

Проект Цивільного Уложення передбачав можливість надання речі у

користування кільком особам, які відповідали перед власником

(позичкодавцем) як «сукупні боржники» [48, с. 452].

При підготовці проекту Цивільного кодексу Української РСР 1922

року (далі – ЦК УРСР 1922 року) відбулася повна рецепція норм ЦК

РРФСР 1922 року, характерною рисою якого була обмеженість змісту

зобов’язального права та вузькість рамок його застосування [35, с. 142]. Це

призвело до того, що договір позички не отримав на рівні закону

регламентування. Пояснюючи цей феномен, Г. М. Полянська,

підкреслювала, що безоплатні правочини, у тому числі і договір позички,

викликали до себе насторожене ставлення та побоювання, що вони можуть

20

стати засобом обійти соціалістичні закони про обмеження діяльності

приватних підприємців [133, с. 191-192].

Однак на практиці позичкові відносини виникали між громадянами, і

це пояснювалось тим, що безоплатні відносини не розглядалися як

аномальні явища [9, с. 27; 112, с. 84]. При розгляді спорів, які витікали з

таких відносин, судові органи вимушені були для їх вирішення

застосовувати правила, інструкції, норми загальної частини ЦК УРСР 1922

року щодо зобов’язань у цілому, а також за аналогією - положення статей

ЦК УРСР про майновий найм. Такий підхід підтримувався науковцями,

наприклад С. Н. Ландкофом, який відмічав, що відносини з договору

позички найближчі до відносин з договору майнового найму [90, с. 271].

Разом з тим деякі вчені, зокрема І. С. Перетерський, визнавали

позичку різновидом договору дарування, вважаючи ці правочини

подібними за ознакою безоплатності [126, с. 64-65].

Слід зазначити, що підручники із цивільного права та інша

юридична література того часу містили матеріал, присвячений договору

позички (рос. ссуды. – О. Н.). При цьому, за правило, цей договір

розглядався в одній главі з договором позики (рос. займа. – О. Н.), хоча

були й винятки. Так, З. І. Шкундін, давши договору позички назву

договору про безоплатне користування майном, виокремлював його у

самостійний вид договорів, за яким одна сторона надає іншій стороні

індивідуально-визначену річ у тимчасове безоплатне користування з

умовою повернення [200, с. 73]. У науковій літературі пропонувалося до

договору безоплатного користування застосовувати загальні положення

про договір найму майна (бланкетна норма), але, враховуючи його

безоплатний характер, включити до ЦК РРФСР і окремі положення, які б

враховували цю особливість.

Як у дореволюційний період, так і за радянських часів окремі вчені

висловлювалися проти використання терміна «позичка» до безоплатного

користування майном. Так, А. І. Пергамент пояснювала це застосуванням в

21

радянській цивілістичній літературі терміна «позичка» до окремих видів

позики і водночас для позначення цим же терміном предмета договору

позики і вбачала вихід у самостійному його найменуванні [125, с. 73].

Підтримував цю точку зору і В. О. Рясенцев, який зазначав, що

найменування «Договір безоплатного користування», незважаючи на

певну його громіздкість, найбільш прийнятне для цього договору

(договору позички. – О. Н.) [164, с. 10]. Торкався цієї проблеми і

О. С. Іоффе, який також вважав, що відмова від терміна «позичка»

зумовлена тим, що в повсякденній мові це слово вживається як синонім

терміна «позика» [70, с. 392].

Неврегульованість на рівні закону позичкових відносин не могла

існувати невизначений строк. Тому вже у Цивільному кодексі УРСР 1963

року (далі – ЦК УРСР 1963 року) був врегульований договір безоплатного

користування (глава 27, статті 181-188), що свідчило про те, що пропозиції

таких вчених, як А. І. Пергамент, В. О. Рясенцева і О. С. Іоффе, були

сприйняті законодавцем. Припис про застосування до договору

безоплатного найму положень договору майнового найму свідчив, що була

визнана вірною точка зору С. Н. Ландкофа щодо подібності відносин із

зазначених договорів. Не можна було не звернути уваги на те, що

законодавцем до кінця не була вирішена проблема змішання термінів

«позичка» й «позика». Так, у главі 32, яка була присвячена регулюванню

договору позики, зазначалося, що ломбарди видають громадянам позички,

забезпечувані заставою предметів домашнього вжитку і особистого

користування (ст. 378) [191].

Виходячи з легального визначення зазначеного договору, а подібним

чином цей договір визначався у більшості цивільних кодексів союзних

республік [25, с. 109], можно було дійти висновку, що цей договір міг бути

як реальним, так і консенсуальним, строк не був його істотною умовою, а

конститутивною ознакою виступала безоплатність. У визначенні цього

договору сторони не були пойменовані, а вживалися абстрактні поняття –

22

«одна сторона» і «друга сторона» тощо. Пояснити це можна було тільки

відмовою від терміна «позичка», що простежувалося не лише у

найменуванні самого договору, а й у всіх статтях відповідної глави. Проте

в юридичній літературі тих часів зустрічалася така назва договору, як

позичка, а сторони називалися позичкодавцем та позичкоотримувачем [47,

с. 88-93].

Сторонами договору могли виступати як громадяни, так і юридичні

особи. Питання про форму та строк договору вирішувалися

диференційовано стосовно громадян або юридичних осіб [174, с. 118].

Що ж стосується сучасного стану розвитку інституту безоплатного

надання майна у користування, то ЦК України 2003 року [189] повернув

договору його історичну назву – «Позичка», позначив сторони

позичкодавцем и користувачем, визнав можливість цього договору бути як

реальним, так і консенсуальним, закріпив як конститутивну ознаку

безоплатність договору, а його предметом визнав індивідуально-визначену,

неспоживну, незамінну річ. Сторонами договору можуть бути як фізичні,

так і юридичні особи, а у ролі позичкодавця – не тільки власник речі, а й

особа, яка здійснює управління майном. Більш детально правова

характеристика договору позички буде розкрита у підрозділі 1.3 цього

розділу.

Поширення договору позички в праві Давнього Риму не могло в

подальшому не відбитися і в світових правових системах, хоча рецепція

римського права проводилася неоднаково в різних країнах з огляду на

внутрішні економічні і політичні процеси, що в них відбувалися.

Зупинимось на характеристиці врегулювання позичкових правовідносин

лише в окремих країнах.

Досить цікавим видається досвід Франції та Німеччини, адже під час

наполеонівської кодифікації Франція здійснила досить змістовну рецепцію

римського права, а окремі положення були значно вдосконалені з огляду

на стан розвиту суспільних відносин у період рецепції. Що стосується

23

Німеччини, то науковий інтерес до дослідження договірної конструкції

позички за Німецьким цивільним уложенням (Німецьким цивільним

кодексом) пояснюється тим, що робота над кодифікацією цивільного

законодавства в цій країні почалася майже одразу після появи Цивільного

кодексу Наполеона, у зв’язку з чим цікавим є порівняльний аспект

врегулювання договору позички за законодавством цих країн.

Для Французького цивільного кодексу (далі – ФЦК) є характерним

відхід від традиційної для римського права самостійності правової

конструкції договору позички, тоді як за Німецьким цивільним уложенням

(далі – Уложення) цей договір регулюється окремо від суміжних із ним

договорів. Разом з тим у цивільному законодавстві Франції та Німеччини

були рециповані всі характерні ознаки договору позички за римським

приватним правом: безоплатність позички; правило про покладення

звичайних витрат на утримання речі на позичкоотримувача, а

надзвичайних – на позичкодавця; підстави розірвання договору [40, с. 9].

У ФЦК під загальним поняттям займу об’єднані два відмінні один

від одного договори: в одному випадку річ, яка передається,

використовується без її знищення («позика для користування» (prêt à

usage) або позичка (commodat), а в другому випадку, річ, яка передається,

споживається. Це позика (prêt) або «споживча позика» (prêt de

consommation). Об’єднання зазначених договорів не вплинуло на сутність

їх правового регулювання. Різниця полягає у сутності користування

предметом договору: при позичці сторона надає контрагенту річ саме для

користування з покладанням на нього обов’язку повернути ту саму річ, а

при займі (позиці) одна сторона надає другій стороні речі з покладанням на

неї обов’язку повернути стільки ж речей такого ж виду та якості.

24

Основною ознакою договору позички є безоплатність, збереження

права власності за особою, яка надала річ, можливість передачі для

використання будь-якої речі, яка не вилучена з обігу та є неспоживаною5.

Договір позички побудований за моделлю реального договору. При

цьому власником залишається позичкодавець, а позичкоотримувач стає

лише тимчасовим утримувачем цієї речі. Внаслідок цього ризик випадкової

загибелі речі або її псування несе позичкодавець. За правилом, випадкова

загибель речі звільняє позичкоотримувача від зобов’язання [92, с. 254- 255].

Однак, якщо в момент передання речі вона підлягає оцінюванню

сторонами, то позичкоотримувач несе відповідальність й при випадковій

загибелі речі, якщо інше не передбачено договором.

Згідно з ФЦК особа, яка отримала річ у користування, має певні

обов’язки: піклуватися про збереження речі, користуватися річчю,

враховуючи її призначення або спеціальні вказівки у договорі, своєчасно

повернути річ. Порушення цих обов’язків – використання речі не за її

призначенням, а також неповернення її своєчасно позичкодавцю тягне за

собою настання підвищеної відповідальності позичкоотримувача, тобто не

тільки внаслідок його вини. Однак відповідальність за псування речі

настає тільки при наявності вини позичкоотримувача.

Зазначений договір є одностороннім, оскільки породжує обов’язки

лише для позичкоотримувача. Проте деякі обставини, які можуть

виникнути у подальшому, здатні породжувати обов’язки і для тієї сторони,

яка передала річ у користування. Це обов’язок відшкодувати збитки у разі

завдання річчю шкоди іншій стороні, якщо той, хто передав річ знав про її

недоліки, але не попередив контрагента. У випадках коли

позичкоотримувач мав здійснити витрати, які були надзвичайними,

необхідними та невідкладними настільки, що не можна було попередити

про це контрагента, останній повинен відшкодувати ці витрати.

5 Споживані речі знищуються шляхом користування, а звідси неможливість

неодноразового розпорядження ними [31, с. 618].

25

Припиняється договір після спливу зазначеного у ньому строку, а за

його відсутності, – після того, як досягнута мета, задля якої річ була

отримана. Якщо буде встановлено, що сторона, яка надала річ, сама має

непередбачувану на момент укладення договору потребу у ній, на її вимогу

суд має право винести рішення про дострокове повернення речі.

За моделлю реального договору побудована відповідна договірна

конструкція і в Італійському цивільному кодексі, який також містить окрему

главу, присвячену договору позички. Предметом цього договору можуть

бути як рухомі так і нерухомі речі, які повинні бути повернуті отримувачем

речі у визначений договором строк або по завершенню користування річчю

(з урахуванням мети, для якої вона була надана). До обов’язків отримувача

входять утримання та збереження речі, а її передання третій особі

припускається лише зі згоди власника цієї речі. Порушення зазначених

обов’язків отримувачем породжує у контрагента право вимагати розірвання

договору та відшкодування збитків відповідно до загальних правил

цивільного законодавства. Відповідальність за випадкову загибель речі у

сторони, яка нею користувалася, покладається на неї [15, с. 754].

Як реальний визначає договір позички і Цивільний кодекс Японії,

відповідно до положень якого договір позички починає діяти з того

моменту, коли одна із сторін отримує визначену договором річ від іншої

сторони, обіцяючи при цьому, що поверне річ після безоплатного

користування та безоплатного отримання користі (прибутку) [209].

Вбачається, що особливістю договору позички у цьому випадку є те, що

плоди та доходи від отриманої у користування речі залишаються у власності

особи, яка нею користувалася. Разом з тим підхід науковців цієї країни до

характеристики договору позички є таким. У широкому розумінні існує два

види договорів. Так, якщо позичальник набуває право власності на річ,

тобто має повноваження по розпорядженню нею, а виконує цей договір за

рахунок іншої речі, що за своєю вартістю є рівною отриманій, то ці

відносини охоплюються договором позички. Якщо ж позичальник не

26

набуває права власності на отриману ним річ, але може використовувати її

та отримувати від неї користь, а потім повернути її, то це буде договір

безоплатного користування майном або договір найму [20, с. 72].

Обов’язки сторін за договором позички є наступними. Особа, яка

надала річ, зобов’язується дозволяти іншій стороні використовувати річ,

отримуючи плоди і доходи (вигоди з предмета договору). Враховуючи

безоплатність правочину, вона не несе обов’язків, наприклад, з ремонту

речі, яка передається другій стороні. До відповідальності сторін цього

договору за аналогією застосовуються норми щодо відповідальності

дарувальника: відповідальність покладається на особу, яка надала річ у

користування, лише за умови, що та знала про недоліки речі, але не

повідомила про них. Особа, яка отримала річ, повинна обирати відповідно

до змісту договору або природи речі певні способи користування нею та не

має права передавати річ третій особі. Порушення цих умов тягне за собою

розірвання договору та відшкодування власникові речі завданих цим

збитків. На особу, яка отримала річ у користування, покладається

здійснення лише «звично необхідних витрат» [21, с. 78], що пов’язані з

предметом договору. Витрати іншого характеру можуть бути відшкодовані

особою, яка надала річ, але цього необхідно вимагати не пізніше одного

року з дня повернення речі. Припинення договору здійснюється внаслідок:

а) закінчення строку дії договору; б) припинення користування річчю, у

разі коли договір укладено без зазначення строку; в) смерті наймача; г)

розірвання договору однією зі сторін.

У Німеччині договір позички врегульований на рівні Німецького

цивільного уложення (шостий титул «Позичка» (нім. Leihe) восьмого

розділу другої частини) (далі – Уложення) і визнаний самостійним

договором. За договором позички кредитор зобов’язується дозволити

позичальнику користуватися річчю на безоплатній основі [208]. Проте в

науковій літературі зазначається, що іноді термін «позичка»

застосовується і тоді, коли мова йде про оплатний правочин. Зокрема, це

27

відбувається у випадку, коли надання тари та упаковки становить предмет

додаткового обов’язку з договорів купівлі-продажу та поставки, які містять

умови про надання у безоплатне користування [33, с. 266].

Особливість правового регулювання договору позички полягає,

перш за все, у визнанні його консенсуальним договором, оскільки за

Уложенням обов’язки і права покладені на обох сторін цього договору.

Так, до обов’язків позичкодавця входить повідомлення позичкоотримувача

про недоліки речі, яка передається. Позичкодавець несе відповідальність за

порушення такого обов’язку тільки за наявності з його сторони умислу або

грубої необережності. Зокрема, якщо він умисно замовчує відомості про

недоліки речі, що йому відомі, він відповідає за збитки, які завдані цим

позичкоотримувачу. Встановлення обмеженої відповідальності

позичкодавця пов’язується з особливим характером договору позички, що

у більшості випадків укладається в інтересах другої сторони.

Позичкоотримувач зобов’язаний використовувати річ за

призначенням, яке визначене у договорі, особисто користуватися річчю і

не може без дозволу позичкодавця передавати річ у користування третій

особі. Річ повинна бути повернута позичкодавцю у встановлений

договором строк, а у відсутності визначення такого строку – у будь-який

час за вимогою позичкодавця. Так, позичкодавець має право дострокового

припинення договору, якщо у нього виникла непередбачувана договором

потреба в речі, коли позичкоотримувач використовує річ не за її

призначенням, а також у разі смерті позичкоотримувача. Позичкодавець

може вимагати повернення речі також і від будь-якої третьої особи, якій

річ була надана позичкоотримувачем, шляхом подання позову, який

заснований на укладеному договорі. У цьому випадку позичкодавець не

повинен доказувати наявність у нього права власності.

На позичкоотримувача покладаються обов’язки по утриманню речі,

якщо вони відносяться до «звичайних» витрат. Обов’язок відшкодувати

28

інші збитки визначається за правилами, які встановлені для ведення чужих

справ без доручення.

Позичкоотримувач звільняється від відповідальності за звичайний

знос речі. Відповідальність за випадкову загибель речі покладається на

позичкодавця.

Для вимог позичкодавця щодо відшкодування збитків, які він несе

внаслідок зміни або погіршення предмета договору позички за виною

позичкоотримувача, встановлено позовну давність у шість місяців.

Припиняється договір позички у випадках, коли закінчився

передбачений правочином строк, а за відсутності такого строку – якщо

позичкодавець використав річ відповідно до обумовленої мети або міг би її

використати протягом періоду, який пройшов. Також договір

припиняється, якщо позичкодавець вимагає повернення речі, у разі коли

строк дії договору не встановлений та не може бути визначений, виходячи

з мети позички, або у випадку, якщо річ загине або стане непридатною для

використання.

У Швейцарському зобов’язальному законі титул IX «Користування

майном» складається з двох частин: «Користування речами» та «Позика».

Саме в першій частині врегульовано і договір позички, який побудовано як

консенсуальний та взаємний договір. Так, одна зі сторін («хазяїн речі» –

власник) зобов’язується надати річ у безоплатне користування, а

контрагент – користувач – після закінчення користування повернути

власнику ту саму річ.

Обов’язки сторони, яка отримала річ, становлять користування нею

згідно з вказівками, які містяться у договорі, а якщо такі відсутні –

відповідно до властивостей та призначення речі. Користувачу заборонено

передавати річ іншій особі. Порушення цих обов’язків тягне за собою

підвищену відповідальність для користувача: вона повинна відшкодувати

збитки навіть при випадковому пошкодженні або загибелі речі незалежно

від вини.

29

Витрати по утриманню речі розподіляються між сторонами таким

чином: користувач несе звичайні витрати по її утриманню; витрати, які

мають виключний характер та при цьому здійснені в інтересах власника

речі, покладаються на останнього.

Закон визнав за необхідне особливо виокремити ситуацію, при якій

одна й та сама річ надана у загальне (сумісне. – О. Н.) користування – тоді

користувачі несуть за неї солідарну відповідальність, зокрема за

використання речі не за призначенням.

За правилом, припинення договору настає у передбачений строк, а за

відсутності в ньому умови про строк – після закінчення користування

річчю у відповідності із зазначеною у договорі метою або із завершенням

періоду, протягом якого таке використання могло бути здійснене. Закон

передбачає підстави для дострокового розірвання договору, до яких,

зокрема, відносять: використання речі всупереч умовам договору;

передання її у користування іншій особі; погіршення стану речі; гостра

необхідність в речі самого власника; смерть користувача. Договір, в якому

не зазначено ані строк його дії, ані мета користування, власник речі може

розірвати у будь-який час.

У Цивільному кодексі Арабської Республіки Єгипет договір позички

має назву «Позика власності без оплати». За цим контрактом (договором. –

О. Н.) власник зобов’язується передати позичальнику неспоживну річ

(«об’єкт»), наділити його правом вільного використання цієї речі без оплати

протягом певного періоду та мети за умови, що річ буде повернута йому в

обумовлений контрактом строк [43]. Зазначений договір є консенсуальним,

двостороннім, а його предметом виступають неспоживні речі.

До обов’язків позикодавця належить необхідність передати річ на

умовах та у строки, передбачені договором. Позикодавець не гарантує, що

річ, яка передана позичальнику, не буде передана протягом дії договору

іншій особі, а також не гарантує відсутність прихованих недоліків у речі.

Однак, якщо він заздалегідь знав про недоліки та не повідомив про них, то

30

він повинен відшкодувати позичальнику всі збитки, понесені через це

останнім. Позичкодавець повинен відшкодувати позичальнику витрати на

підтримання цієї речі у належному стані. Проте, необхідні витрати для

звичайного підтримання речі несе позичальник, якщо договором не

передбачена можливість вимагати їх компенсування.

На позичальника покладаються обов’язки, які характерні й для

законодавства зарубіжних держав. Це необхідність використовувати річ

відповідно до умов договору або згідно з її призначенням, відноситись до

отриманої речі як до своєї власності, не передавати річ у користування

третій особі, після спливу строку договору повернути річ у її первісному

стані позикодавцю у місці, де вона була отримана, з урахуванням

відповідальності за її псування або загибель. Позичальник несе

відповідальність за пошкодження речі, за винятком пошкодження її

внаслідок нещасного випадку або форс-мажорних обставин.

Разом з тим сучасний стан розвитку позичкових відносин за

законодавством інших країн був би неповним без аналізу і порівняння

відповідних положень законодавства держав, що входили до складу СРСР,

а саме Російської Федерації (РФ), Республіки Білорусь, Грузії, оскільки, як

і Україна, деякі з них, зокрема Грузія, відступили при підготовці

вітчизняних кодексів від зразка, запропонованого в Модельному

цивільному кодексі для країн СНД [103].

У ЦК РФ досліджуваний договір пойменований як «договір

безоплатного користування (позичка)» (рос. ссуда. – О. Н.) (ст. 689). За

цим договором одна сторона (позичкодавець) (рос. ссудодатель. – О. Н.)

зобов’язується передати або передає річ у безоплатне користування іншій

стороні (позичкоотримувачу) (рос. ссудополучатель. – О. Н.), а остання

зобов’язується повернути ту ж річ у тому ж стані, в якому вона її отримала,

з урахуванням нормального зносу або у стані, обумовленому договором

[45]. Таким чином, цей договір може бути реальним або консенсуальним.

Предметом договору виступають індивідуально-визначені неспоживні

31

речі. Положення гл. 36 ЦК РФ, до якої входить коментована стаття, містять

припис, що до договору безоплатного користування застосовуються

правила статей, які регулюють орендні відносин. Перелік цих статей є

вичерпним.

Право на передання речі у безоплатне користування має власник або

інші особи, уповноважені на це законом або власником. Позичкоотримувач

має право надати річ у користування третій особі за умови попередньої

згоди на це власника. Комерційна організація не має права передавати

майно у користування особі, яка є її засновником, керівником, членом її

органів управління або контролю. Позичкодавець зобов’язаний надати річ

у стані, який відповідає умовам договору безоплатного користування та її

призначенню. Річ надається зі всіма її приналежностями та документами,

якщо інше не передбачено договором. Якщо такі приналежності або

документи не передані та за їх відсутності річ не може бути використана за

призначенням або її використання значною мірою втрачає цінність для

позичкоотримувача, останній має право вимагати надання таких

приналежностей та документів або розірвання договору та відшкодування

завданих йому реальних збитків.

Передбачена відповідальність позичкодавця за недоліки речі, які він

умисно або з грубої необережності не обумовив при укладенні договору.

При виявленні таких недоліків позичкоотримувач має право за своїм

вибором вимагати від позичкодавця безоплатного усунення недоліків речі

або відшкодування своїх витрат на усунення недоліків або дострокового

розірвання договору та відшкодування завданих йому реальних збитків.

Позичкодавець, якому повідомлено про вимоги позичкоотримувача про

усунення недоліків речі або про наміри останнього усунути недоліки за

рахунок позичкодавця, може негайно провести заміну несправної речі на

іншу аналогічну річ, яка перебуває у належному стані. Разом з тим

позичкодавець не несе відповідальності за недоліки речі, які були ним

обумовлені при укладенні договору або були заздалегідь відомі

32

позичкоотримувачу, повинні були бути виявлені позичкоотримувачем під

час огляду речі, перевірки її справності при укладенні договору або при

переданні речі.

Надання речі у користування не змінює та не припиняє прав третіх

осіб на цю річ. Укладаючи договір позичкодавець зобов’язаний

попередити позичкоотримувача про права третіх осіб на цю річ (сервітут,

право застави тощо). Невиконання цього обов’язку надає

позичкоотримувачу право вимагати розірвання договору та відшкодування

завданих йому реальних збитків.

У свою чергу позичкоотримувач зобов’язаний прийняти річ,

підтримувати її у справному стані, нести витрати на її утримання, у т.ч.

здійснювати поточний та капітальний ремонт, та нести всі витрати на її

утримання, якщо інше не передбачено договором, повернути річ у

належному стані.

Ризик випадкової загибелі речі покладається на позичкоотримувача у

таких випадках: якщо річ використовувалася всупереч умовам договору

або не за її призначенням; якщо була передана третій особі без згоди

позичкодавця; якщо позичкоотримувач, з урахуванням фактичних

обставин, міг попередити загибель речі або її псування, пожертвувати

своєю річчю, але надав перевагу збереженню своєї речі.

На позичкодавця покладається відповідальність за шкоду, завдану

третій особі в результаті використання речі, якщо він не доведе, що шкода

завдана внаслідок умислу або грубої необережності особи, у якої річ

опинилася зі згоди позичкодавця.

Позичкодавець має право достроково розірвати договір за наявності

певних умов: якщо позичкоотримувач використовує річ всупереч умовам

договору або призначенню речі; не виконує обов’язків щодо підтримання

речі у справному стані або її утримання; істотно погіршує стан речі; без

згоди позичкодавця передав річ третій особі. Позичкоотримувач має право

вимагати дострокового розірвання договору безоплатного користування

33

при виявленні недоліків, про які він не знав та не міг знати в момент

укладення договору; якщо річ через незалежні від нього обставини

опинилася у непридатному для використання стані або при невиконанні

позичкодавцем обов’язку передати річ або її приналежності та документи,

що відносяться до неї; якщо при укладенні договору позичкодавець не

попередив його про права третіх осіб на річ. Кожна зі сторін має право у

будь-який час відмовитися від договору, який укладений без зазначення

строку, попередивши про це другу сторону за один місяць, якщо

договором не передбачений інший строк. Також позичкодавець має право

відмовитися від договору, укладеному із зазначенням строку, дотримавши

умову про попередження другої сторони.

При відчуженні речі позичкодавцем або переданні її в оплатне

користування до нового власника або користувача переходять права та

обов’язки за договором, який укладено раніше, а його права відносно речі

обтяжуються правами позичкоотримувача. У випадку смерті позичкодавця

– фізичної особи або реорганізації чи ліквідації юридичної особи –

позичкодавця права та обов’язки за договором переходять до спадкоємця

(правонаступника) або іншої особи, до якої перейшло право власності або

інше право на річ. У випадку реорганізації юридичної особи –

позичкоотримувача його права та обов’язки переходять до юридичної

особи, яка є її правонаступником, якщо інше не передбачено договором.

Правочин припиняється у разі смерті громадянина – позичкоотримувача

або ліквідації юридичної особи – позичкоотримувача, якщо інше не

передбачено договором.

Звертає на себе увагу той факт, що договору безоплатного

користування за ЦК РФ науковці приділяють достатню увагу, вносячи

пропозиції по удосконаленню його правового регулювання. У цьому сенсі

цікавою є пропозиція А. А. Косорукова, який пропонує в межах одного

договору, спрямованого на передачу майна у тимчасове безоплатне

користування, вирізняти два види договорів: саме договір безоплатного

34

користування майном, який би опосередковував відносини, пов’язані із

задоволенням особистих потреб позичкоотримувача, і договір позички, при

укладенні якого переслідується мета використання майна для отримання

позичкоотримувачем прибутку у вигляді плодів і доходів, на що заздалегідь

дає дозвіл позичкодавець. За цим договором сторони несуть більш сувору

відповідальність за невиконання або неналежне виконання своїх обов’язків

[82, с. 21].

Подібний підхід, як вже було показано, застосовується в

законодавстві інших країн, зокрема Франці. Так, у ФЦК під загальним

поняттям займу об’єднані два договори: позичка і позика, різниця яких

пов’язана із межами користування річчю. На наш погляд, пропозиція

А. А. Косорукова є слушною, оскільки дає можливість ввести критерій, за

яким розрізнялись би договір позички і договір безоплатного

користування, які за законодавством носять подвійну назву, що свідчить

про їх ототожнення на рівні закону. До речі, щодо можливості отримання

доходів від речі, яка являється предметом договору, то за законодавством

Японії це можливо за договором безоплатного користування майном.

За Цивільним кодексом Республіки Білорусь договір позички

пойменований як договір безоплатного користування [44] і його правове

регулювання нічим не відрізняється від регулювання аналогічного

договору за ЦК РФ. Це пояснюється тим, що на відміну від законодавця

України законодавець Республіки Білорусь не відступив від зразка,

запропонованого в Модельному цивільному кодексі для країн СНД.

У Цивільному кодексі Грузії досліджуваний договір пойменовано як

безоплатне кредитування (глава 8). За цим договором кредитор бере на

себе обов’язок передати майно позичальнику для його тимчасового та

безоплатного використання [210]. Таке визначення договору безоплатного

кредитування співпадає з легальними визначеннями аналізованих нами

договорів позички і безоплатного користування, тобто сутність

35

правовідносин, що виникають на підставі всіх означених договорів,

тотожня.

Однак виходячи з легального визначення, договір безоплатного

кредитування може бути тільки консенсуальним. Його предметом є

неспоживна індивідуально-визначена річ, хоча законодавець вживає і

термін «майно». Особливістю цього договору є і те, що в нормах прямо

зазначено, що кредитор несе відповідальність тільки за збитки, які завдані

умисно або з грубої необережності. Так, якщо кредитор приховав від

позичальника дефекти майна, котрі мають суттєве значення для

користування ним, то він повинен відшкодувати позичальнику завдані

через це збитки.

Позичальник повинен використовувати річ відповідно до умов

договору та не має права без згоди кредитора передавати річ у користування

третій особі. У протилежному випадку він несе відповідальність за зміни

або погіршення речі. На позичальника покладаються звичайні витрати на

підтримання речі в придатному для користування нею стані. Після спливу

встановленого договором строку позичальник повинен повернути річ

кредитору, а якщо строк не встановлено, – після спливу строку, необхідного

для використання за призначенням. У разі якщо в договорі не зазначено ані

строку, ані призначення речі, кредитор має право вимагати від

позичальника її повернення у будь-який час. До речі, і позичальник теж має

право повернути річ у будь-який час, що буде свідчити про припинення

договору. Кредитор має право на розірвання договору у разі смерті

позичальника або якщо через непередбачені обставини річ стала потрібна

йому самому.

Проведений аналіз законодавства та юридичної літератури

зарубіжних країн дозволяє зробити певні висновки. По-перше,

регулювання відносин з безоплатного користування майном здійснюється

на підставі положень, запозичених з римського приватного права. По-

друге, незважаючи на те, що у деяких країнах різняться найменування

36

досліджуваного договору або назва його сторін, у цілому механізм

правового регулювання правовідносин схожий з вітчизняним. Це

стосується як прав та обов’язків користувача, так і прав та обов’язків (у

двосторонньому договорі) позичкодавця. Зокрема, на користувача

покладаються обов’язки використовувати річ за призначенням,

користуватися нею особисто, нести витрати на утримання речі, повернути

річ після закінчення строку договору або при наявності певних умов

зробити це достроково. Серед типових обов’язків позичкодавця можна

назвати обов’язок передати річ з усіма її приналежностями, попередити

користувача про недоліки речі; серед прав – дострокове розірвання

договору, якщо річ знадобилася самому власнику або користувач порушує

умови договору та ін.

1.2. Договір позички в системі цивільно-правових договорів

Визначити місце будь-якого договору в системі цивільно-правових

договорів можна за допомогою його правової кваліфікації, яка проводиться

декількома способами і за декількома критеріями. Проста класифікація

договорів може проводитися двома способами. За першим об’єкти

дослідження поділяють на необмежену кількість груп, використовуючи

необхідні для вирішення поставлених завдань ознаки. У такому разі

утворюється проста система договорів без структурних зв’язків між ними.

Другий спосіб полягає у поділі договорів за принципом дихотомії6 із

застосуванням обраного критерію на дві групи, перша з яких

характеризується наявністю цього критерію, а друга – її відсутністю. Такий

підхід є поширеним при класифікації цивільно-правових договорів, які

більшість вчених поділяє за ознакою оплатності на оплатні та безоплатні, за

моментом укладення – на консенсуальні та реальні, за структурою взаємних

зобов’язань – на односторонні та двосторонні тощо [117, с. 91]. Одним із

6 Дихотомія – від грецьк. dichotomia: класифікація шляхом парного поділу, поділу на двоє: "так" – "ні" і

т.д. [16, с. 38].

37

критеріїв поділу є предмет договору, який дозволяє розмежувати всі

договори на певні групи, що наділяє їх певними родовими ознаками. Поділ

цивільно-правових договорів за способом дихотомії є виправданим при

визначенні природи і властивостей конкретної договірної конструкції. Що ж

стосується співвідношення договорів між собою, то більш ефективним

вважається типовий поділ за ознакою їх спрямованості. Такий поділ окремі

вчені, зокрема Т. С. Ківалова, віднесла до поділу «третього рівня», у рамках

якого всі договірні зобов’язання поділяються на окремі групи договорів

(про передачу майна у власність, про передачу майна у користування, про

виконання робіт, про надання послуг тощо) [77, с. 26].

Позиції вчених щодо окреслених критеріїв поділу цивільно-правових

договорів різні, не мають єдиного підходу до вирішення цієї проблеми,

хоча концептуальні підходи до її вирішення схожі7. Зокрема, В. В. Луць

виділяє такі групи договорів: 1) про передачу майна у власність; 2) про

передачу майна у тимчасове користування; 3) про виконання робіт; 4) про

надання послуг; 5) про передачу результатів інтелектуальної власності; 6)

про сумісну діяльність. У свою чергу М. І. Брагінський поділяє договори на

ті, що спрямовані на: 1) передачу майна; 2) виконання робіт; 3) надання

послуг; 4) заснування колективних утворень Інший російський вчений, а

саме Ю. В. Романець, розподіляє усі цивільно-правові договори та ті, що

спрямовані на: 1) спрямовані на передачу майна у власність; 2) передачу

об’єктів цивільних прав у тимчасове користування; 3) виконання робіт

(надання послуг); 4) надання відстрочки повернення такої ж кількості майна

того ж роду і якості або на відстрочку оплати; 5) заміну сторони у

зобов’язанні; 6) досягнення мети, єдиної для всіх учасників (група спільно-

цільових договорів); 7) страхування [117, с. 92 – 93].

Аналіз вищенаведених точок зору вчених дозволяє дійти висновку,

що позиція В. В. Луця найбільш чітко характеризує систему цивільно-

7 Свого часу проблемою системи цивільно-правових договорів за законодавством

України і зарубіжних країн займалася Г. В. Озернюк [116, с. 92-93], напрацюваннями

якої ми і скористуємось.

38

правових договорів, за тими критеріями, які ним обрані. Слід погодитися з

вченим, що поділ договорів, за якими майно переходить у власність та у

тимчасове користування, є настільки ж принциповим, що й поділ договорів

на ті, за якими надаються послуги та виконуються роботи. Різне

спрямування договорів унеможливлює їх розгляд у межах одного типу. У

противному випадку необхідно як однотипові розглядати договори

дарування, позички, утримання, купівлі-продажу, ренти тощо. Саме тому

не можна погодитися з позицією М. І. Брагінського. Щодо позиції

Ю. В. Романця, то викликає сумнів виділення в окремий тип таких

договорів як надання відстрочки повернення такої ж кількості майна того

ж роду і якості, або на відстрочку оплати, оскільки, на наш погляд, це

додаткові умови, які підкреслюють конструктивну особливість того чи

іншого договору, а порядок оплати, як критерій, не підходить в силу того,

що не є однорідним для критеріїв, наведених ученим.

У ЦК України норми щодо договору позички вміщено між нормами

глав «Найм (оренда) житла» й «Підряд», із чого випливає, що це остання

глава, норми якої регламентують договори про тимчасову передачу майна

користування, хоча й безоплатно. Тим не менше отримання речі у

користування може відбуватися і за іншими договорами, зокрема, за

договором зберігання, котрий, як і договір позички, опосередковує перехід

речі у володіння контрагента - зберігача, а той, за згодою поклажодавця,

може навіть користуватися цією річчю, а також передавати її у

користування іншій особі (ст. 944 ЦК України). Саме ці положення

вимагають коротко зупинитися на характеристиці тих рис, які

споріднюють зазначені договори. Безумовно, йдеться про ті випадки, по-

перше, коли договір зберігання укладається у межах побутових відносин

між фізичними особами і є безоплатним (ст. 946 ЦК України), а, по-друге,

коли виникнення відносин зберігання ініціюється особою у надзвичайних

ситуаціях: при пожежі, повені, раптовому захворюванні або інших

надзвичайних обставинах (ч.2 ст. 937 ЦК України). Споріднює зазначені

39

договори наявність наступних рис: предметом їх виступає індивідуально-

визначена річ; тривалий характер таких відносин; зберігач, як і користувач,

зобов’язаний вживати необхідних заходів для збереження відповідної речі.

Однак, договори позички і зберігання мають різне спрямування: за

договором позички – це передання речі у безоплатне тимчасове

користування, за договором зберігання – це надання послуги по

забезпеченню схоронності речі. Саме спрямування на досягнення

результату і впливає на механізм їх правового регулювання. Тому не

можна беззастережно погодитись з М. І. Брагінським, який зазначає, що

основною ознакою, яка розмежовує ці договори, є інтерес сторін, а саме,

якщо в договорі безоплатного користування (позички. – О. Н.) передання

речі як такої передбачається вчиненим в інтересах того, хто отримує річ

(позичкоотримувача) (користувача. – О. Н.), то в договорі зберігання

передача покликана забезпечити інтереси саме того з контрагентів, хто

передає річ (поклажодавця) [116, с. 769]. Як правильно зазначають з цього

приводу І. В. Венедіктова і Н. А. Д’ячкова, позичкодавець також може

бути зацікавлений в укладенні договору [23, с. 38; 49, с. 291]. Наприклад,

така ситуація може мати місце, коли власник речі не має можливості нести

тягар утримання речі, зокрема проведення її поточного ремонту, і укладає

договір позички, переслідуючи свій інтерес.

Ми поділяємо підхід Т. С. Ківалової, яка пропонує розглядати як

об’єкт цивільно-правового зобов’язання певну поведінку, а як предмет –

річ, стосовно якої існує інтерес учасників [77, с. 24]. У зв’язку із цим при

розмежуванні позичкових правовідносин і правовідносин зберігання за

об’єктом зобов’язання їх відмінності стають очевидними. У договорі

позички об’єктом виступають дії користувача з безпосереднього володіння

і користування річчю з вилученням її корисних властивостей. Такий об’єкт

можна охарактеризувати як кваліфікаційний (основний). У договорі

зберігання таким об’єктом є вчинення зберігачем дій щодо зберігання

відповідної речі і забезпечення її схоронності, що за своєю природою є не

40

чим іншим, як цивільно-правовою послугою. Однак як факультативний

об’єкт правовідносин зберігання можуть виступати і дії зберігача з

володіння, користування і навіть розпорядження річчю, адже

поклажодавець, як вже зазначалося, може надати зберігачеві відповідні

права, зокрема право користування предметом зберігання. Проте

можливість зберігача користуватися річчю, як умова конкретного договору

зберігання, тільки робить цей договір схожим на договір позички і ніяким

чином не свідчить про те, що він є однотипним з договором позички.

До того ж як факультативний елемент розмежування зазначених

договорів виступає «тягар утримання речі». Якщо договір зберігання і

може здійснюватися безоплатно, то не на збиток зберігачеві. Таким чином,

ми вважаємо, що право користування річчю у договорі позички – основне

право користувача, а у договорі зберігання – неосновне (додаткове) право.

Виходячи з положень ч. 5 ст. 626 ЦК України договір є відплатним,

якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті

договору. Законом встановлено дві договірні, так звані «чисті» конструкції,

які можуть бути тільки безоплатними – це договір дарування і договір

позички. Інші ж договори, зокрема й договір зберігання, можуть бути як

відплатними, так і безоплатними. Залежить це як від врегульованості

договірної конструкції на рівні закону, так і від тих умов, на яких укладено

конкретний договір того чи іншого типу і виду. Однак, про безоплатність

договору можна говорити тільки в тому випадку, коли буде встановлено

намір сторін саме на безоплатну передачу майна у власність, у тимчасове

користування або надання певної послуги.

Договір позички іноді ототожнюється в науковій літературі з

договором позики, а за законодавством окремих країн, зокрема Франції, ці

договори навіть розміщуються під загальним поняттям займу. В Україні

ототожнення договорів позики і позички характерно не тільки для

договорів, які укладаються між фізичними особами, а й для договорів за

участю юридичних осіб.

41

Як вже вказувалося раніше, змішування цих договорів проявлялося у

визначенні кредиту як тимчасового користування позиковими грошовими

коштами, що було характерним для законодавства часів існування

соціалістичної держави. У літературі тих років вказувалося, що оскільки

сторонами кредитних відносин є державні органи і організації, то перехід

права власності не відбувається. Тому при банківській позичці, на відміну

від договору позики, до позичальника переходить тільки право

користування, а тому банківський кредит не є позичковою операцією [157,

с. 63]. Можливо для тих часів таке пояснення було єдиним правильним.

Однак, і в сучасних умовах в українській мові існує певна невизначеність

щодо термінів «позика» і «позичка». З цього приводу вітчизняний

науковець О. М. Соловйов зазначає, що між зазначеними термінами дійсно

існує значна фонетична схожість, проте на цьому загальні риси, властиві,

зокрема договорам позики і позички, вичерпуються [175, с. 346]. З цим

слід погодитися, оскільки відмінність між цими договорами закладена в

самій меті кожного з них: якщо для договору позички – це передання речі

у безоплатне тимчасове користування, то для договору позики – це

послуга, пов’язана з задоволенням тимчасової потреби суб’єкта цивільних

відносин у грошових коштах або речах. Звідси і ті ознаки, за якими

розрізняються ці договори.

Так, за договором позички у тимчасове користування передається

індивідуально-визначена, неспоживна і незамінна річ, яка залишається

власністю позичкодавця. Договір позики передбачає передачу у власність

іншій стороні грошей або інших речей, які визначені родовими ознаками.

Саме тому при укладенні договору позички ризик випадкового знищення

або пошкодження речі, за загальним правилом, покладається на

позичкодавця, а при укладенні договору позики – на позичальника як

власника майна.

Свого часу Г. Ф. Шершеневич висловлював припущення, що

предметом договору позички можуть бути і речі, визначені родовими

42

ознаками. Так, він вважав, що відсоткові папери можуть бути передані у

позичку, якщо вони наприклад, надані для передання у заставу, для

користування відсотками, з умовою повернення тих самих білетів й без

виплати винагороди на користь особи, яка їх надала [196, с. 513].

Вважаємо, що грошові кошти (готівка та монети) можуть бути предметом

договору позички тільки у випадках використання їх як експонатів на

виставці нумізматичних цінностей і не більше.

Договір позички може бути як одностороннім, так і двостороннім, а

договір позики – тільки одностороннім. Він безоплатний, а договір позики

може бути як оплатним, так і безоплатним. За договором позички

поверненню підлягає та сама річ та у такому самому стані, як вона була на

момент її передання, а за договором позики – така ж сума грошових коштів

або така ж кількість речей такого ж роду та такої ж якості.

За договором позички плоди та доходи від речі належать

позичкодавцю – власнику речі. За договором позики позичальник стає

власником речі, тому йому належать плоди та доходи від неї. На

характерну рису, яка безпосередньо пов’язана з правом власності на

майно, звертав увагу ще Г. Дернбург, підкреслюючи, що позичальник несе

весь ризик за взяту суму, комодатарій ж відповідальний лише за свою

власну провину, так що ризик випадкової загибелі або псування речі падає

на комоданта [51, с. 289-290].

Договір позички може бути як реальним, так і консенсуальним, а

договір позики тільки реальним договором. Договір позички щодо речей

побутового призначення між фізичними особами може укладатися усно, а

за участю юридичної особи (осіб) – обов’язково у письмовій формі. Форма

договорів позички будівлі, іншої капітальної споруди та транспортного

засобу визначається згідно з положеннями ст. 793 та ч. 4 ст. 828 ЦК

України відповідно. Що стосується договору позики, то він укладається у

письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує

встановлений законом розмір неоподаткованого мінімуму доходів

43

громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, – незалежно

від суми. Безумовно, існують і інші відмінності між цими договорами,

зокрема різним є обсяг прав та обов’язків сторін, що безпосередньо

пов’язано із спрямованістю дій учасників відповідних правовідносин. Таким

чином, не можна ототожнювати договори позички і позики.

В науковій літературі минулого вченими навіть висловлювалася

думка, що договір позички, укладений на тривалий строк, є різновидом

договору дарування [41, с. 60; 126, с. 64]. Вважаємо, що хоча договірні

конструкції позички і дарування у чомусь схожі, однак у межах окресленої

нами системи договірних зобов’язань належать до різних типів.

Якщо проаналізувати точки зору науковців, які ототожнювали ці

договори, то виявиться, що М. В. Гордон зазначав про необхідність

застосування до договору позички вимог ЦК України щодо максимальних

строків, оскільки цей договір, укладений на строк, який перевищує

встановлений максимум, приховує дарування [41, с. 60]. Вчений не

ототожнював ці договірні форми, а тільки припускав вірогідність

укладення у такому випадку удаваного правочину.

Щодо точки зору І. С. Перетерського, який вважав договір позички

різновидом договору дарування на тій лише підставі, що в межах зносу речі,

яка безоплатно використовувалась позичкоотримувачем, той так само

набуває вигоду за рахунок позичкодавця, як обдаровуваний за рахунок

дарувальника [126, с. 64-65], то погодитися з цим беззастережно не можна,

оскільки йдеться про тимчасове користування річчю, знос якої за цей час не

впливає на її можливість використання у майбутньому, до того ж само

поняття «знос» є оціночним поняттям.

Єдиною спільною ознакою договорів позички і дарування є їх

безоплатність, що дає можливість, як вже зазначалося нами, об’єднати їх у

групу так званих «чистих» договірних конструкцій, оскільки вони не

можуть бути оплатними ні при яких умовах, і не містять у своїй конструкції

складових інших договорів.

44

Однак, існує значно більше ознак, за якими ці договори відрізняються

між собою. Основною відмінністю між ними є те, що договір дарування

опосередковує перехід майна у власність від дарувальника до

обдаровуваного, а договір позички – перехід майна у користування, при

цьому власником речі залишається позичкодавець. Зазначена обставина,

зокрема, має значення при визначенні об’єкта стягування за боргами тієї або

іншої сторони перед контрагентом, а також третіми особами. Із цього

приводу свого часу ще Д. І. Мейєр зазначав, що позичка не підходить під

поняття дарування цілком тільки тому, що не являє собою відчуження права

[96, с. 481]. Сучасний вітчизняний вчений А. М. Ісаєв підтримує цю думку,

підкреслюючи, що основною ознакою цих договорів, яка «розводить» їх по

різних договірних типах, є саме спрямованість правового результату, на

досягнення якого діють учасники договору [73, с. 22].

Предметом договору дарування, як і договору позички можуть

виступати індивідуально-визначені речі, але не тільки. Це можуть бути і

речі, що визначені родовими ознаками, і майнові права. Окрім цього з

передачею речі за договором дарування відносини між сторонами

припиняються. Щодо договору позички, то він має тривалий характер,

оскільки з наданням речі (або домовленістю про її надання у майбутньому)

права та обов’язки сторін тільки виникають. Тобто договір дарування

фактично змінює боржника і кредитора в абсолютному правовідношенні,

адже після придбання майна його новий власник має право вимагати від

всіх учасників цивільного обороту, навіть від попереднього власника, не

заважати йому реалізовувати свої правомочності стосовно нього. До цього

часу таке право належало попередньому власнику. Що стосується

відносин, які виникають з договору позички, то внаслідок укладення

такого договору виникають тривалі зобов’язальні відносини між

позичкодавцем і користувачем.

З викладеного можна зробити висновок, що єдиною спільною

ознакою аналізованих договорів є безоплатність, але за своїм

45

спрямуванням, характером правовідносин зазначені договірні конструкції

суттєво відрізняються.

Тому ми підтримуємо точку зору тих авторів, зокрема

А. А. Косорукова, які вважають, що безоплатні договори не можуть бути

віднесені до одного договірного типу в силу їх різної правової

спрямованості, хоча утворюють особливу групу договорів [82]. З огляду на

це, не можна ототожнювати такі договори, як позичка і дарування.

Не може вплинути на такий висновок і вирішення проблеми, яка час

від часу виникає на практиці, – це проблема права власності на майно, яке

передавалось державою, наприклад, профспілковим або релігійним

організаціям. Ми поділяємо точку зору тих правників, які вважають, що в

цьому випадку відбувається безоплатне вилучення майна з власності

публічного суб’єкта у власність іншого суб’єкта всупереч встановленим

цивільним законодавством підставам набуття права власності. Відсутність

в ЦК України механізму безоплатної передачі публічного майна свідчить

про неможливість регулювання зазначених відносин нормами цього

кодексу, у тому числі і шляхом використання положень про безоплатні

договори конкретного типу. Зазначені відносини засновані не на нормах

цивільного законодавства, а на нормах публічного права і є способом

реалізації владних повноважень публічних власників. Характер відносин

публічних власників (безоплатне вилучення без будь-якої компенсації або

відшкодування) пов’язаний виключно з компетенцією зазначених суб’єктів

щодо управління закріпленим за ними майном, у тому числі можливості

його використання на розсуд публічного власника, а не з притаманними

безоплатним договорам рисами [166, с. 8-9].

Розмежування відповідних договірних конструкцій має практичну

цінність, адже у практиці правозастосування суду для винесення законного

рішення слід ретельно дослідити правову природу відносин, що склалися

між сторонами. Так, прикладом може служити справа за № 2-2275/12, що

розглядалася Голосіївським районним судом м. Києва. Як вбачається із

46

судового рішення, між фізичними особами було укладено безстроковий

договір піднайму житлового приміщення, який у подальшому власник цього

приміщення намагався розірвати, але вже як договір позички, мотивуючи це

безоплатністю укладеного договору. За результатами розгляду суд відмовив

у задоволенні позову, оскільки визнав укладений сторонами договір

договором піднайму, хоча той і мав ознаку договору позички –

безоплатність. Даний приклад наведений для того, щоб продемонструвати

практичну важливість правової характеристики договорів, яку проводить

суд з урахуванням наявного методологічного інструментарію у вигляді

положень законодавства і обставин справи, доказів, оскільки, як випливає з

положень статей 6, 627 та 628 ЦК України, до відносин, що склалися між

сторонами, мають застосуватися положення законодавства, які відповідають

їх правовій природі.

Договір найму (оренди) є найбільш наближеною до договору

позички конструкцією. Схожість зазначених договорів законодавець

підтверджує у приписі, що міститься у ч. 3 ст. 827 ЦК України, відповідно

до якого до договору позички застосовуються положення глави 58 ЦК

України. У цілому в юридичній літературі панує думка, що різниця між

договором найму (оренди) та договором позички полягає в оплатності,

адже договір найму (оренди) завжди оплатний, а договір позички – завжди

безоплатний. Причому в учбовій літературі зустрічаються висловлювання,

що договір позички – це безоплатна оренда [68, с. 254]. Звідси виникає

питання, чи є в такому разі позичка самостійним цивільно-правовим

договором або вона є різновидом договору найму (оренди)? Як зазначав з

цього приводу Д. І. Мейєр, право, яке встановлюється за договором

позички, абсолютно те ж, що й право, яке встановлюється за договором

майнового найму, – право користування річчю згідно з її призначенням

[96, с. 481]. У свою чергу, Г. Ф. Шершеневич зауважував, що зміст

договору майнового найму (оренди) полягає у наданні права користування

річчю. Право, яке набувається за цим договором, не є правом власності, а є

47

лише правом видобування з речі тієї користі, яка виявляється з її

економічного призначення. За змістом договір майнового найму близький

до договору позички, відрізняючись від неї оплатністю [196, с. 512-513].

Вітчизняна дослідниця Н. М. Бойко дійшла висновку, що договір

позички є різновидом договору найму, зазначаючи водночас, що не всі

правові властивості договору найму (оренди) можуть бути застосовані до

регулювання правових відносин позички [13, с. 3, 10]. На наше

переконання такий висновок є вразливим, оскільки не в повній мірі

враховує деякі особливості правовідносин найму (оренди) та позичкових

правовідносин. Слід погодитись з М. І. Брагінським, який зазначав, що до

висновку про особливу близькість аналізованих договорів можна дійти з

міркувань, які мають логічний характер. Йдеться про корелятивність обох

договорів, серед яких один охоплює оплатне, а другий – безоплатне

користування. Зіставлення зазначених договорів іноді йде настільки

далеко, що виникає бажання визнати позичку різновидом майнового

найму. Однак, не можна погодитись з тим, що договір позички є

різновидом договору майнового найму з таких причин. Перш за все, це

пов’язано із самим характером взаємозв’язку роду та виду як відповідних

логічних категорій, адже виду притаманні всі ознаки роду, які лише

доповнюються чимось своїм, індивідуальним. Між тим у цьому випадку

«своє» має рівною мірою й вид, й рід [15, с. 770].

Вважаємо, що окрім загальної спрямованості – передачі речі у

тимчасове користування, а також обов’язку наймача й користувача

повернути отриману в користування річ у такому самому стані, в якому

вона була на момент її передання, зазначені договори суттєво різняться. Це

дає можливість законодавцю не лише виокремити в главу 60 положення,

якими врегульовуються відносини між позичкодавцем та користувачем, а й

в цілях економії нормотворчих засобів у ч. 3 ст. 827 ЦК України

визначити, що до договору позички застосовуються положення глави 58

ЦК України. Таким чином, з одного боку підкреслюється самостійний

48

характер договору позички, а з другого - його близькість й однотипність із

договором найму (оренди). Такий підхід видається доцільним і

обґрунтованим, оскільки ще М. В. Гордон відмічав, що подібність

договору позички до договору майнового найму настільки велика, що

аналогія закону тут можлива в усьому, окрім питань про орендну плату

[41, с. 60].

Таким чином, використання на рівні ЦК України механізму

закріплення в межах договорів, спрямованих на передачу майна у

користування, договірних конструкцій найму (оренди) і позички, дозволяє

для договорів одного типу застосовувати загальні положення, але з

урахуванням різних умов їх функціонування через вплив конститутивних

ознак оплатності та безоплатності.

Як вже зазначалося, основною ознакою, що впливає на особливість

правового регулювання позичкових відносин, є їх безоплатність. Так,

наймач, на відміну від користувача, несе обов’язок із надання наймодавцю

зустрічного задоволення за отримане благо у вигляді користування

майном. Саме безоплатний характер договору позички робить необхідним

встановлення тих положень, які б відрізнялись від норм, що

регламентують договір найму.

Проте, не можна погодитися і з іншою ситуацією, коли в ч. 6 ст. 972

ЦК України зазначається, що до договору зберігання речі в автоматичних

камерах схову застосовуються положення ЦК України про найм (оренду). У

даному випадку ми стикаємось із ситуацією, коли законодавець поширив

положення, які регламентують відносини з передачі речі в оплатне,

строкове користування, на відносини з надання послуг. З цим важко

погодитись, оскільки договір найму (оренди) і договір зберігання належать

до різних типів цивільно-правових договорів, про що вже йшлося вище. До

того ж, відносини щодо зберігання речей в автоматичних камерах схову

ґрунтуються на публічному договорі. Так, відповідні організації і

підприємства транспорту, на території яких розташовані камери схову,

49

зобов’язані приймати на зберігання речі, які належать не тільки

пасажирам, а й іншим особам незалежно від наявності в них проїзних

документів. Важко уявити і ситуацію, при якій можна було б передбачити

користування зберігачем річчю, що перебуває в такій камері схову, щоб

саме правом користування пов’язати зазначені договірні конструкції.

При проведенні порівняльно-правового аналізу договорів позички та

найму (оренди) слід звернути увагу на особливості, що характерні для їх

предмета. По-перше, договір позички – безоплатний договір. По-друге,

якщо предметом договору позички, як вже зазначалось, є індивідуально-

визначена, неспоживна, незамінна річ, то за договором найму (оренди)

можливе передання як речей, так і майнових прав. По-третє, наймачу

належить право власності на плоди, продукцію, доходи, одержані ним у

результаті користування річчю, переданою у найм, а за договором позички

право власності на плоди і продукцію, одержані в результаті використання

речі, належать позичкодавцю. З цього приводу заслуговують на увагу

висловлювання К. П. Побєдоносцева, який вважав, що «в договорі позички

або віддачі на тримання одна сторона надає іншій користуватися

уживанням речі. Під уживанням речі (usus, uti) розуміється користування

службовими її властивостями для задоволення відповідних потреб свого

господарства. Сюди не відноситься виробнича здібність речі, тобто

властивість її служити знаряддям для виробництва нових речей та

цінностей, і тому вживання речі ще не містить у собі права на плоди її та

прирощення та на використання речі для прибутку: оскільки це

відноситься вже до повного використання речі» [131, с. 322]. По-четверте,

відмінними є й правила щодо можливості дострокового розірвання

договорів. Укладаючи договір найму, наймач має більше гарантій щодо

дотримання умов про строк його дії. Натомість договір позички може бути

достроково розірваний позичкодавцем, якщо у зв’язку з

непередбачуваними обставинами річ стала потрібною йому самому.

50

Таким чином, за критерієм оплатності, обсягом прав і обов’язків, що

виникають з договорів найму (оренди) і позички, а також з правового

режиму плодів та доходів, що отримуються від користування відповідними

речами на підставі обох видів договорів, можна зробити висновок, що вони

істотно відрізняються. Кожен із них породжує певні правові наслідки для

його сторін.

Однією з найбільш характерних рис договору позички, які

відрізняють його від договору найму (оренди), є особистий характер

користування річчю користувачем. Договір позички – це реалізація благих

намірів, доброї волі позичкодавця на безоплатне надання в користування

речі іншій особі одночасно з обов’язком її повернути річ позичкодавцю. Те,

що позичкодавець має право власності на плоди, продукцію, доходи,

одержані від користування річчю користувачем, становить сутність

особистого користування річчю цією особою.

Якщо власник прагне отримати плату від тимчасового користування

своєю річчю, він може передати її у найм (оренду) третій особі, навіть,

якщо це буде відбуватися з благих його намірів і доброї волі на пільгових

умовах. Проте, сам факт отримання відповідної плати за річ, передану у

користування, позбавляє наймодавця права власності на плоди, продукцію,

доходи, одержані у результаті користування річчю, незалежно від намірів,

які переслідували сторони цього договору. У зв’язку із цим між ними у

порівнянні зі сторонами договору позички виникає інший правовий

зв’язок. Він характеризується тим, що наймодавець, як і позичкодавець,

наділяє наймача (користувача) певними речовими правами на передану за

договором річ (правом володіння, користування, навіть правом

розпорядження в межах укладеного договору, зокрема, шляхом надання

згоди на укладення договору піднайму), але у наймача, на відміну від

користувача, виникають ще переважні права на пролонгацію договору, на

придбання речі у разі її продажу, а також право власності на плоди,

продукцію, доходи, одержані від користування річчю, переданої у найм.

51

При цьому, наймодавець звільняється від тягаря утримання речі на період

дії договору найму (оренди), а, отримуючи плату за користування

наймачем річчю, позбавляється права на втручання в реалізацію прав

останнього, якщо вони здійснюється в межах, обумовлених договором.

При цьому зв’язок між сторонами договору найму (оренди) має наявний

інтерес наймодавця у вигляді отримання ним плати, яка б компенсувала не

тільки втрату тих доходів, які приносила передана у найм річ, а й

приносила прибуток зверх цього, тобто ці відносини характеризуються

посиленим комерційним характером у порівнянні з договором позички.

Безумовно, договір позички також передбачає отримання

позичкодавцем майнового задоволення, оскільки на строк дії договору

позички майнові витрати з утримання речі перекладаються на користувача,

однак воно є непрямим.

Підсумовуючи вищенаведене, можна дійти висновку, що саме така

ознака як безоплатність впливає на те, що інтереси позичкодавця в

позичкових правовідносинах стоять вище за інтереси користувача, в той час

як правовідносини найму (оренди) характеризуються збалансованістю

інтересів наймодавця і наймача.

Розглянуті відмінності договорів найму й позички не є

формальними. Вони мають нормативно-правове значення: єдина

спрямованість – передання речі у тимчасове користування, але ознака

оплатності або безоплатності такої передачі, впливає на особливість їх

правового регулювання, що і обумовлює виокремлення цих договорів в

системі договорів, які спрямовані на тимчасову передачу майна у

користування.

Принципова ознака договору позички – безоплатність, диктує

наявність специфічних передумов для його запровадження. Мотивами, що

спонукають для укладення такого роду договорів, заснованих на

безоплатності, між громадянами, завжди були звичайні для людського

спілкування почуття: милосердя, любов до ближнього, віра в Бога,

52

особливе ставлення до рідних тощо [15, с. 773]. Хоча, безумовно, в

сучасних умовах відбувається поширення суб’єктного складу учасників

позичкових правовідносин, що вносить свої корективи у правове

регулювання цих правовідносин.

Більш чітке розмежування мають договори позички і прокату, як

різновиду оренди. Таке розмежування здійснюється за метою, суб’єктним

складом, предметом та типовістю конструкції. Традиційно в юридичній

літературі прокат розглядається як різновид договору найму (оренди). Крім

того, відносини сторін за договором прокату врегульовані параграфом 2

глави 58 ЦК України, положення якої присвячено договору найму (оренди).

Зокрема, ч. 1 ст. 787 ЦК України визначено, що за договором

прокату наймодавець, який здійснює підприємницьку діяльність з передачі

речей у найм, передає або зобов’язується передати рухому річ наймачеві у

користування за плату на певний строк.

Слід зазначити, що обов’язковим елементом договору прокату є те,

що наймодавцем є особа, що здійснює підприємницьку діяльність з

передання речей у найм, у той час як стосовно договору позички такі

вимоги положеннями ЦК України прямо не висуваються. Предметом

договору прокату може бути виключно рухома річ, предметом договору

позички може виступати і нерухоме майно. Договір прокату зажди є

оплатним (на відміну від позички, яка завжди є безоплатною) і йому

притаманна конструкція приєднання й строковості, що не є обов’язковим

для позички.

У зв’язку з наведеним основу прокату становить мета отримання

прибутку за рахунок, як правило, короткострокової передачі речей іншим

суб’єктам за плату, що і обумовлює особливості відповідної договірної

конструкції.

Самостійність договору позички підтверджується місцем його у ЦК

України, правовим режимом речі, що передається в користування, обсягом

прав і обов’язків сторін правовідносин, оплатним характером найму

53

(оренди) і безоплатним характером позички. У сукупності наведене, на

наше переконання, є достатнім та необхідним для того, щоб вважати

договір позички окремим самостійним цивільно-правовим договором у

вітчизняній системі договорів.

Викладене дозволяє констатувати, що близькість окремих елементів

конструкції договору позички з елементами конструкцій таких договорів,

як зберігання, дарування, позика, найм (оренда), прокат робить схожими ці

договори, однак не тотожними. Спрямованість договору позички, а також

така характерна його ознака як безоплатність, надають йому самостійності,

що потребує відповідного нормативно-правового врегулювання.

1.3. Правова характеристика договору позички

Специфіка договірної конструкції позички, як уже доведено,

виявляється саме в поєднанні в її межах сукупності ознак, які в цілому

визначають її з позицій певного місця в системі договірних зобов’язань, і в

той же час відрізняють її від інших конструкцій подібного типу. У

попередньому підрозділі нашого дослідження групової класифікації з

елементами визначення конкретних ознак позички, було з’ясовано місце

цього договору в системі цивільно-правових зобов’язань. Разом з тим на

рівні структурних елементів договір позички, як і будь-який інший

цивільно-правовий договір, розкривається в класифікації, що проводиться

за принципом дихотомії, який є ефективним засобом в межах нашого

дослідження.

В цій класифікації момент виникнення правовідносин розглядається

як перший критерій класифікації, через що всі договори поділяються на

реальні та консенсуальні.

Легальне поняття договору позички в ст. 827 ЦК України

сформульовано таким чином, що він може бути за своєю природою як

реальним, так і консенсуальним. Якщо момент укладення договору

збігається з актом передачі речі у позичку, договір слід вважати реальним.

54

Консенсуальним він буде тоді, якщо сторони домовилися про те, що договір

слід вважати укладеним з моменту досягнення згоди з усіх його істотних

умов у належній формі. Такий підхід є досить ефективним з огляду на те,

що в юридичній літературі тривалий час обговорюється можливість сторін

зробити будь-який консенсуальний договір реальним і навпаки, залежно від

конкретних обставин [93, с. 12; 186, с. 620; 207, с. 435].

У нашому ж випадку слід припустити, що такий підхід законодавця

пояснюється характером правовідносин, які складаються між сторонами.

Ризики, які можуть спіткати користувача за цим договором полягають у

тому, що в той час, як йому стане потрібна річ, яку він бажає отримати в

безоплатне користування, вона не буде передана позичкодавцем, у зв’язку із

чим відповідний договір взагалі не буде укладено, а користувач через це

може понести певні збитки. У такому разі єдиним способом захисту може

стати переддоговірна відповідальність, однак отримати користувачем

відповідне відшкодування буде досить складно. В науковій літературі ще за

радянські часи проблемі реальності або консенсуальності договору

безоплатного користування майном приділялась значна увага. Зокрема,

В. О. Рясенцев звертав увагу на те, що конструкція консенсуального

договору позички ставить користувача у складне положення [164, с. 10],

хоча були і протилежні погляди. Так, Г. М. Полянська зазначала, що момент

безоплатності в договорі позички в умовах соціалістичного суспільства не

завжди тягне за собою позбавлення юридичної сили обіцянки надати річ у

користування [133, с. 196].

Саме тому питання реальності або консенсуальності договорів в

аспекті правового регулювання відповідних відносин вирішується з огляду

на ризики, які спіткають відповідних учасників правовідносин і, як

правило, спрямовується на створення додаткових гарантій. Тому

конструкція реального договору більше захищає кредитора (позичкодавця.

– О. Н.), а консенсуального – боржника (користувача. – О. Н.).

55

Тим не менше законодавча позиція, як правило, обумовлюється

економічними процесами. У зв’язку із чим як консенсуальні договори в

юридичній літературі пропонується розглядати договори між юридичними

особами, за якими неотримання відповідних речей користувачем може

спричинити йому шкоду, однак договори між фізичними особами можуть

укладатися і як реальні. Із цього приводу О. С. Іоффе вважав, що реальним,

тобто таким, який виключає обов’язок передати річ у безоплатне

користування, має бути договір, що укладено «в порядку надання

товариських послуг … між громадянами», а консенсуальним – договір, який

укладається за участю «соціалістичних організацій, які в порядку своєї

статутної функції обслуговують громадян шляхом передачі їм майна у

тимчасове безоплатне користування» [70, с. 403; 71, с. 146]. Таким чином, в

зазначеному випадку розподіл договорів на реальні та консенсуальні, як

вважав М. І. Брагинський, не визначає характеру обов’язків сторін, а,

навпаки, залежить від нього [15, с. 782].

Узагальнюючи наведене, варто звернути увагу на позицію і тих

вчених, зокрема Е. П. Гаврилова, які, аналізуючи ознаки реальності та

консенсуальності договорів, сформували висновок, що відносно договору

безоплатного користування майном (позички) дослідники одноголосно

відмічають, що його характер визначається сторонами при укладенні

договору, однак якщо зі змісту договору питання щодо його характеру не

можна визначити, то договір позички має визнаватися консенсуальним.

При цьому вчений відстоює позиції, що сторони не можуть домовитись

між собою про реальність або консенсуальність договору, адже віднесення

певного договору до числа реальних – це обмеження свободи договору,

встановлене імперативною нормою закону [31, с. 39].

Варто зазначити, що право на розірвання позичкодавцем договору

позички у випадку, коли відповідна річ стала потрібною йому самому, дає

можливість припинити і консенсуальний договір, що підтверджує раніше

сформований нами висновок про те, що інтереси позичкодавця все ж таки

56

більш забезпечені, ніж інтереси користувача. Отже, варіативність стосовно

визначення моменту укладення договору є ефективною в тому сенсі, що

сторони можуть самостійно визначати такий момент і запровадити на рівні

договору юридичні механізми компенсацій у випадку його дострокового

припинення, не прив’язуючись до реальності або консенсуальності

договору, які «нав’язуються» їм законодавцем. Така варіативність

відкриває додаткові можливості для учасників позичкових правовідносин у

збалансуванні власних прав і законних інтересів у межах цих

правовідносин. Частково погоджуючись з наведеною позицією

Е. П. Гаврилова, як узагальнення зазначимо, що традиційно з огляду на

конструкцію договору позички, закріплену в положеннях ЦК України,

зокрема ст. 827 ЦК України, сторони цього договору можуть самостійно

визначити момент виникнення прав та обов’язків за ним, чим надати йому

характер реального або консенсуального, однак у тому випадку, коли зі

змісту договору визначити наведене не уявляється можливим, такий договір

слід розглядати як консенсуальний за умовчанням.

Критерієм для класифікації договорів виступає і співвідношення

прав й обов’язків сторін договору. У зв’язку із цим всі цивільно-правові

договори поділяються на односторонні та двосторонні. В аспекті

позичкових правовідносин відповідна класифікація може розглядатися

варіативно, адже обсяг прав і обов’язків визначається моментом

виникнення правовідносин. Справа в тому, що двосторонність договору

позички обумовлюється обов’язком позичкодавця передати річ у

користування. Таким чином, консенсуальний договір позички є

двостороннім, оскільки обидві сторони наділені правами та обов’язками:

зобов’язанню позичкодавця надати річ у користування кореспондує

обов’язок користувача повернути річ після закінчення строку договору.

Щодо реального договору позички, то в юридичній літературі немає

одностайної думки щодо його кваліфікації. Прибічником односторонності

реального договору позички був свого часу О. С. Іоффе, який вважав, що

57

головним критерієм для розмежування служить не наявність обов’язків у

обох сторін, а їх відповідний характер. Він зазначав, що обов’язки

позичкодавця є «лише можливими, але не необхідними змінами договору,

до того ж зазвичай вони викликані або надзвичайними обставинами, або

винною поведінкою одного з контрагентів» [70, с. 404]. Більшість вчених і

сьогодні вважають цей договір одностороннім, оскільки права та обов’язки

за ним виникають з моменту передачі речі, однак після самої передачі і

виникнення правовідносин відповідний обов’язок позичкодавця перестає

існувати. Тобто фактично обов’язок виконується ще до виникнення самих

правовідносин і перебуває за їх межами, позичкодавець має лише права, а

користувач – обов’язки. Сьогодні такий підхід фактично поділяють

А. Ю. Бабаскін [6, с. 85], О. А. Загорулько [64, с. 227-228] та ін. Пропонує

закріпити визначення позички виключно як реального договору у діючому

ЦК України і В. О. Гончаренко [40, с. 5].

Інші вчені кваліфікують позичку як взаємний (двосторонній) договір.

Таких поглядів дотримуються І. В. Венедиктова [23, с. 37], Ю. О. Заіка [65,

с. 263], А. О. Іванов [69, с. 295], О. М. Соловйов [175, с. 344-345].

Слід відмітити, що свого часу, досліджуючи правову природу

безоплатного користування майном, А. І. Пергамент зазначала, що ті

договори безоплатного користування майном, які укладаються в момент

досягнення згоди договору, слід визнати договорами двосторонніми, тому

що на позичкодавця в цих випадках завжди покладається обов’язок з

передання речі. Договори, які виникають при переданні речі, вчена вважала

односторонніми. Разом з тим вона підкреслювала, що в окремих випадках

певні обов’язки покладаються й на позичкодавця, наприклад, обов’язок

відшкодувати позичкоотримувачу понесені ним надзвичайні витрати, але

вони виникають не в кожному договорі безоплатного користування майном,

а лише за особливих обставин [125, с. 77]. Двостороннім договором вважали

позичку й інші вчені, зокрема Г. М. Полянська [133, с. 197]. Також можна

навести міркування М. І. Брагинського, який відмічав, що «вірну позицію в

58

даному спорі про співвідношення дво- та односторонніх договорів

займають автори, які відносять до числа перших тільки ті договори, в яких

на обидві сторони покладаються не просто обов’язки, а саме такі, що

мають зустрічний характер… Вирішальне значення має характер

обов’язків, їх взаємозв’язок» [15, с. 764].

Таким чином в доктрині цивільного права укріпилася позиція що

консенсуальний договір позички є двостороннім правочином, а реальний –

одностороннім. Разом з тим положенням ч. 3 ст. 827 ЦК України

встановлено поширення на позичкові правовідносини положень про

договір найму (оренди), а ст. 776 на орендодавця покладено обов’язок з

проведення капітального ремонту речі [175, с. 345]. Тому, якщо сторони не

передбачають в умовах договору іншого, то позичкодавець має обов’язком

проводити капітальний ремонт переданої у користування речі, що надає

договору двосторонності незалежно від моменту укладення договору,

тобто його реальності або консенсуальності. Крім того, необхідно брати до

уваги і те, що окремі обов’язки позичкодавця можуть мати особистий

характер перед третіми особами, невиконання яких може створити

перешкоди у використанні користувачем предмета позички. Отже, в

юридичній літературі активно підтримується позиція, що основним

обов’язком позичкодавця є передача речі у користування і, як витікає з

положень законодавства, здійснення капітального ремонту відповідної

речі. І хоча на розгляді прав і обов’язків сторін позичкових правовідносин

ми зупинимося далі, однак зараз слід зазначити, що позичкодавець може

мати два види обов’язків – ті, що забезпечують передачу речі у

користування і ті, що забезпечують належне користування, зокрема

капітальний ремонт. Тобто поточні витрати покладаються на користувача,

а більш важкий обов’язок з капітального ремонту – на позичкодавця. Але

ж, як ми зазначили, у позичкодавця можуть існувати обов’язки перед

третіми особами особистого характеру, наприклад, перед фіскальними

органами стосовно сплати податків, якщо предмет позички є предметом

59

оподаткування. Платником податку в такому разі повинен бути власник,

оскільки це його податкові зобов’язання, а перекладати відповідний

обов’язок на користувача означатиме отримання прямого зустрічного

задоволення, що надасть цьому договору характер договору найму

(оренди). Невиконання відповідного зобов’язання може спричинити

наслідки у формі накладення арешту на предмет оподаткування або взяття

його в податкову заставу із забороною експлуатації. У такому разі

невиконання позичкодавцем обов’язку перед третіми особами стосовно

предмета позички може спричинити обмеження прав користувача. Так

само, наприклад, і при передачі в позичку речі, взятої в кредит. Кредитна

установа при невиконанні обов’язків боржником може накласти арешт і

заборонити в судовому порядку використання відповідної речі.

На нашу думку, крім зазначених обов’язків на стороні позичкодавця

існує ще один обов’язок – забезпечення безперешкодного користування

предметом позички від обставин, пов’язаних з позичкодавцем, протягом

строку існування позичкових правовідносин. Право на розірвання

договору позичкодавцем не припиняється, однак до розірвання цього

договору він повинен вживати необхідних заходів з усунення можливих

перешкод у користуванні, що пов’язані з його особистістю. Проте не слід

виключати і можливості сторін передбачити в умовах договору позички як

скасувальної умови обставини виникнення речових прав на нерухомість у

третіх осіб, наприклад, перехід права власності на предмет позички до

іншої особи або інших обставин, що не залежать від користувача, однак

породжують неможливість використання предмета позички. Такою

підставою, зокрема, може бути розглянутий арешт майна позичкодавця. У

такому випадку правова модель спрацьовує таким чином, що з моменту

настання відповідної обставини договір позички припиняється, а тому на

стороні позичкодавця не виникає обов’язку із забезпечення користувачеві

безперешкодного користування предметом позички.

60

Характер договору позички в сенсі поділу всіх договорів на

односторонні і двосторонні залежить не стільки від моменту його

укладення, скільки від існування на стороні позичкодавця обов’язків з

проведення капітального ремонту речі, що передається у позичку, а також

із забезпечення користувачеві безперешкодного користування предметом

позички. Таким чином, договір позички залежно від конкретних обставин

може мати односторонній або двосторонній характер. За загальним

правилом він є двостороннім, однак якщо сторони визначають у його

умовах, що з позичкодавця знімається обов’язок з проведення капітального

ремонту речі, а також забезпечення користувачеві безперешкодного

користування нею, то лише в такому разі характер договору визначається

моментом його укладення, у зв’язку з чим консенсуальний договір є

двостороннім, а реальний – одностороннім.

Варто зауважити, що позиція М. І. Брагінського стосовно дво- та

односторонності договорів у сучасних наукових дослідженнях зазнала

певних видозмін, наслідком чого стало виокремлення також неповних

двосторонніх договорів, у яких права й обов’язки сторін не врівноважені

або можуть виникати за певних обставин [117, с. 93]. У разі такого поділу

двосторонній договір позички може бути повністю віднесений до

зазначеного типу. Це пояснюється самим характером відповідних

обов’язків, адже протягом існування позичкових правовідносин вони,

будучи закріпленими в положеннях договору, можуть і не бути

реалізованими. Зокрема, на заваді реалізації обов’язку з проведення

капітального ремонту речі можуть стояти дві обставини: обов’язок

користувача з проведення звичайного ремонту, який може відтерміновувати

необхідність проведення капітального ремонту, а також строк проведення,

який може мати місце після фактичного припинення позичкових

правовідносин достроково, що виключить необхідність виконання

відповідного обов’язку позичкодавцем в межах договірних відносин.

61

У зв’язку із цим конструкція двостороннього договору позички має

неповний характер, а тому відповідні правовідносини не є повністю

синалагматичними.

Враховуючи викладене, в цілому конструкцію договору позички в

частині визначення прав і обов’язків його сторін можна назвати умовно

синалагматичною, адже відповідний договір, по-перше, є не завжди

двостороннім, а, по-друге, його двосторонність залежить від окремих

обставин, за відсутності яких він набуває характеру одностороннього.

Таким чином, ми знов повертаємось до розгляду питання

безоплатності як властивості договірної конструкції позички [6, с. 87; 46,

с. 214; 78, с. 100; 121, с. 533]. В юридичній літературі питання безоплатності

певних відносин вирішується через поняття зустрічного надання.

Оплатними є договори, за якими дії майнового характеру однієї сторони

зумовлюють здійснення зустрічного майнового задоволення іншою

стороною [19, с. 13]. У свою чергу за безоплатними договорами одна

сторона надає іншій певну цінність (вигоду) без отримання взамін

еквівалента [109, с. 27]. Як влучно зазначає В. В. Новікова, «якщо сторона,

що отримала за договором майно, надає своєму контрагенту замість цього

інше майно (незалежно від його розміру та цінності), то вести мову про

безоплатний характер договору не можна, і навпаки». Вчена відносить цей

договір до чистих типів, які зберігають стійку, незмінну структуру і не

можуть розглядатися як оплатні договори [115, с. 12].

Слід зауважити, що ми вже звертали увагу на поділ майнового

задоволення на пряме і непряме, у зв’язку із чим можна припустити, що в

юридичній літературі під оплатним договором розуміють лише таку

договірну конструкцію, що передбачає здійснення прямого (явного)

зустрічного майнового задоволення, наприклад, договір купівлі-продажу

або міни, які з самого початку передбачають здійснення майнового надання

взамін отримання речі чи прав.

62

Аналізуючи безоплатність договорів країн загального права,

В. В. Новікова зазначає, що практично все, що було об’єктом торгу при

обміні на обіцянку укладення договору, могло вважатися зустрічним

задоволенням, з чого формулюється висновок, що в країнах загального

права односторонні договори можуть бути як оплатними, так і

безоплатними [110, с. 26].

Разом з тим, укладаючи договір, позичкодавець не отримує прямого

зустрічного надання від користувача, однак не виключено, що він може

мати опосередкований інтерес у ньому (наприклад, як раніше зазначалося,

звільняє себе, як власника, від тягаря утримання своєї речі; передає річ для

безоплатного експонування на виставці з метою просування свого товару на

ринку). Проте договір залишається безоплатним, оскільки у наведених

прикладах дії сторін не мають взаємного характеру: економія витрат

позичкодавцем або рекламування товару не є метою діяльності користувача.

Щодо безоплатності подібних відносин свого часу М. Й. Бару

зазначав таке: «Якщо перехід цінностей є одностороннім, тобто не на

засадах обміну, та коли про які-небудь пропорції не доводиться говорити,

– відносини є безоплатними… Оплатність залишається характерною рисою

відносин і тоді, коли її ледве можна відрізнити і коли зустрічні дії

контрагентів у цивільних правовідносинах цілком не вимірювані». Від

оплатності вчений відрізняв еквівалентність, вважаючи, що вона

передбачає майнову рівновагу, майнову співмірність дій контрагентів.

Проте, навіть коли порушена еквівалентність, відносини не стають

частково оплатними й частково безоплатними. Автор підкреслював, що

«тільки коли від зустрічності обмінюваних благ нічого не залишається,

коли перехід матеріальних благ є одностороннім, відносини стають

безоплатними» [9, с. 40-42].

Подібних поглядів дотримувався ще О. О. Сімолін, вказуючи на те,

що для вирішення питання про безоплатність певної дії необхідно

покладатися на природу юридичних відносин, з яких дана дія випливає.

63

Найпростішим типом оплатних юридичних відносин будуть такі, з яких

випливають взаємні дії обох контрагентів, а найпростішім типом

безоплатних відносин будуть такі, з яких виходять дії тільки одного

контрагента. Проте як односторонні, так і двосторонні зобов’язання

можуть бути безоплатними. Вчений вважав, що для вирішення питання

про оплатність або безоплатність певної дії необхідно враховувати й дію,

яка була підставою для такого юридичного відношення. Для визнання

юридичного відношення оплатним необхідно, щоб дії однієї особи

перебували в синалагматичній, умовній або каузальній залежності від дій

контрагента. Вчений зазначав, що, оскільки позичка є безоплатним

договором, то повернення отриманої речі від контрагента не є

еквівалентом. Разом з тим він звертав увагу і на те, що у дореволюційний

період поняттю оплатності окремими вченими надавалось досить широке

визначення, оскільки вони вважали, що для визнання зобов’язань

оплатними не потрібно, щоб між взаємними діями двох осіб був будь-який

юридичний зв’язок – достатньо, щоб взаємними дії цих осіб ними самими

вважалися винагородою одного за інше [170, с. 27-29, 39].

Раніше зазначалося, що позичкодавець може отримувати непряме

майнове задоволення у вигляді необхідних витрат користувача на

збереження речі у тому ж стані, що існував на момент передачі речі в

користування. І хоча на відміну від договору найму (оренди), за яким, як

правило, передбачається отримання прибутку, частина якого йде на

обслуговування речі, позичка не передбачає надання грошових коштів

позичкодавцю, однак сам факт здійснення необхідних витрат на річ є

своєрідною платою за користування. Якщо відповідні витрати мають

характер поліпшень, вартість яких не відшкодовується позичкодавцем

користувачу, то в такому разі виходить, що позичкодавець отримує

непряме зустрічне майнове задоволення, яке може обумовлюватися і

взамін отримання користувачем обіцянки укладення договору. Але, на наш

погляд, ототожнювати відшкодування користувачем витрат на утримання

64

майна (оплату комунальних послуг, плату за охорону приміщення тощо) з

оплатою за договором позички не слід, адже інакше можна дійти висновку,

що договір дарування є оплатним, оскільки майновим задоволенням

дарувальника, беззаперечно, є припинення тягаря утримання ним майна.

Саме тому властивістю безоплатності договору позички, на відміну від

безоплатності інших цивільно-правових договорів, є можливість

отримання непрямого зустрічного майнового задоволення у формі витрат

користувача, здійснюваних ним на предмет позички, незалежно від того,

чи обумовлювався цей його обов’язок користувача на момент укладення

договору або виник у ході розвитку договірних відносин. При цьому така

особливість є характерною саме для договору позички, адже, наприклад,

при безоплатній позиці позичальник отримує лише відповідну кількість

коштів без процентів, тобто без додаткових покращень. Хоча в такому разі

можна було б стверджувати, що отримання інфляційних компенсацій не

змінює безоплатного характеру позики. У свою чергу, при договорі

дарування дарувальник взагалі не отримує будь-яких вигод, крім,

можливо, припинення тягаря утримання майна.

Крім того, необхідно також зазначити, що ч. 2 ст. 827 ЦК України

встановлює, що користування річчю вважається безоплатним, якщо

сторони прямо домовились про це або якщо це випливає із суті відносин

між ними. Зазначена норма вносить ще один елемент розмежування

договорів позички і найму (оренди), пов’язуючи безоплатність договору з

характером відносин, які складаються між учасниками відповідних

правовідносин. Тобто якщо між відповідними суб’єктами існують родинні

або дружні відносини, то в такому випадку застосовується «презумпція

безоплатності», оскільки вважається, що відповідна річ надається саме як

дружня люб’язність, якщо інше не передбачено договором позички.

Другим випадком позички може бути відсутність відповідного зв’язку,

однак чітке декларування сторонами, передусім позичкодавцем,

безоплатності користування.

65

Таким чином, якщо сторони не обумовили строк договору і

необхідність здійснення оплати, то питання встановлення характеру

юридичного зв’язку між відповідними особами має базуватися на зв’язках

соціальних і ділових. Коли сторони перебувають у родинних, дружніх або

ділових зв’язках, що передбачають надання один одному побутових чи

господарських послуг на безоплатній основі, то в такому випадку відповідні

відносини мають характер закритої позички, що не передбачає оплатності за

користування, крім випадків, якщо це прямо визначено сторонами. І

навпаки, якщо між сторонами відсутні відповідні відносини, то відносини

відкритої позички можуть виникнути між ними лише у випадку, коли

позичкодавець чітко визначить, що надає річ у безоплатне користування.

Інакше відповідні відносини мають характер відносин найму (оренди).

Від договору позички необхідно відрізняти випадки безоплатного

користування майном відповідно до іншого оплатного договору. Наприклад,

користування спортивним інвентарем або стоянкою для автомобілів під час

відпочинку у санаторії не підпадатиме під умови договору позички,

оскільки таке користування буде здійснюватися на основі оплатного

договору про надання рекреаційних послуг. Саме цим договором будуть

охоплюватися випадки безоплатного використання інфраструктури закладу

задля створення більш комфортних умов відпочиваючим. Стверджувати в

такому разі про існування повноцінної договірної конструкції позички дуже

складно, оскільки таке користування являє собою послугу, що входить до

оплаченого відвідувачем комплексу послуг. Якщо особою сплачено

абонемент на зайняття фітнесом, у межах яких він користується певним

спортивним інвентарем, то таке користування являє собою оплатну послугу.

Так само і при наданні готелем відвідувачу доступу до сейфу,

розташованому у готельному номері, користування такою річчю входить у

послугу з надання готельного номера.

Ще одним критерієм для класифікації цивільно-правових договорів є

наявність елемента довірчого зв’язку між сторонами договору за яким всі

66

договори поділяються на ті, котрим притаманний такий зв’язок, і ті, для

яких він не властивий. В юридичній літературі відповідний зв’язок

називають фідуціарним, трастовим, довірчим або особисто-довірчим [28,

с. 29-30]. Слово фідуціарний має латинське походження (fiduciaris – такий,

що укладається на віру, fiducia – акт, що ґрунтується на довірі, впевненість,

надійність) [165, с. 389]. При цьому джерелами виникнення такого

критерію поділу є договори, які вчинялися в Давньому Римі на підставі

відповідних формул. На цей рахунок досить чітко висловився Н. М. Дихта:

«найбільш визначну роль у формуванні сучасної концепції довірчих

відносин відіграли положення давнього римського права про fides і

фідуціарні угоди, види володіння, надбання феодального права – концепції

«розщепленої власності», «права справедливості» [54, с. 189]. У цілому,

аналізуючи відповідні конструкції в положеннях права Давнього Риму та

їх еволюції, науковець формує висновок, що фідуціарні відносини є

угодою чи іншим правочином з умовою. Найчастіше умовою фідуціарного

правочину була домовленість сторін про те, що продавець чи інший

фідуціант передавав річ у власність іншій особі лише на певний час, а

новий власник обіцяв бути її господарем (володарем) тільки з певною

метою. Набувач (фідуціарій) обіцяв також продати чи іншим чином

передати річ колишньому її власнику (фідуціанту) після того, як останній

виконає обумовлені угодою дії або коли настане визначена сторонами

подія [55, с. 204]. Як зазначив з цього приводу К. М. Рогожа, «…фідуціарні

відносини слугували передумовою виникнення нових відносин, нових

договорів: позичка, доручення, зберігання, суть яких базувалася на довірі,

на довірчому відношенні однієї сторони до іншої» [158, с. 149]. В основу

фідуціарних угод покладено принципи добра, довіри, вірності. Такі

відносини складалися у руслі ut inter bonos bene – «як водиться між

добрими людьми». Фідуціарними були відносини поклажі, позики,

доручення, забезпечення гарантії, емансипації жінки тощо. У сучасних же

умовах традиційними прикладами фідуціарних договорів є договори

67

доручення, комісії та довірчого управління майном; довірчими операціями

– збереження, представництво, розпорядження, агентські послуги, ведення

рахунків, управління акціями, розміщення приватних паперів.

В аспекті фідуціарних правовідносин сучасною юридичною

літературою розмежовується фактична і юридична довіра. При цьому

зазначається, що фідуціарність характеризується виконанням обов’язку

особисто і передбачає надання звіту про виконану роботу. Довіра, як

зазначає І. В. Венедіктова, має місце при здійсненні будь-яких угод. Але у

цих випадках вона не має юридичного значення і відбивається на

правовідношенні тільки в тому ракурсі, що правовідношення, як правило,

зароджується, його наслідки настають і ступінь довіри відбивається на

об’ємі прав і обов’язків сторін, а також жорстокості настання

несприятливих наслідків у випадку невиконання або неналежного

виконання зобов’язання, дії механізму цивільної відповідальності. При

цьому вчена зазначає, що фідуціарні угоди мають неоднаковий ступінь

довіри [24, с. 308].

У юридичній літературі фідуціарний зв’язок, як правило,

характеризують тим, що особі передаються досить значні повноваження,

прирівняні до повноважень власника, особливо це стосується наведених

нами договірних конструкцій доручення, комісії та управління майном,

незважаючи на те, що всі зазначені суб’єкти повинні діяти чітко відповідно

до повноважень, наданих від довірителя або установника управління, бути

лояльним до нього, укладати правочини на найбільш вигідних умовах

тощо [132, с. 792]. Водночас питання фідуціарності навіть у цих

«традиційних» прикладах потрапляє під критику, адже, під час

характеристики договору довірчого управління, зазначається, що мова йде

про такий ступінь ризику і таку міру довіри, як і будь-яких інших

правовідносин [165, с. 391]. Наведений висновок змушує переосмислити

погляди на фідуціарність відносин у будь-якому договорі, який передбачає

безоплатне надання речі у користування або передачу її у власність з

68

розстроченням платежів або найм (оренду). Якщо вартість відповідної речі

є досить високою, то завжди існує ризик її пошкодження або знищення й

тим самим завдати шкоди кредитору.

З огляду на це, питання фідуціарності, на нашу думку, має

вирішуватися з урахуванням повноважень, які передає одна особа іншій

стосовно певної речі, а в аспекті договору позички – предмета позички.

Оскільки правовий режим відповідної речі значно обмежує права

користувача і не наділяє його навіть наближеними до позичкодавця

правами, відстоювати існування фідуціарного зв’язку в такому випадку

дуже складно. На спростування відповідної позиції можна було навести

принаймні дві обставини: по-перше, договір позички є безоплатним, а тому

власник майна не отримує прямого зустрічного майнового задоволення,

через що не має «резервного фонду» відновлення предмета позички у

випадку його пошкодження або псування діями чи бездіяльністю

користувача. По-друге, надання речі в користування пов’язується з

ризиками недбалого ставлення до неї з боку користувача і значним

погіршенням її властивостей. За таких умов недобросовісні дії користувача

або його недбалість, які спричиняють шкоду позичкодавцю, є

віроломством, адже не вписуються в конструкцію договірних відносин і

довірчого елементу, що властивий початку договірних відносин між

сторонами договору. Тим не менше, як ми зазначали, відповідні ризики

існують і в правовідносинах, що базуються на договорах, які не є

фідуціарними за своєю природою. Це, зокрема, договори оренди, прокату,

лізингу тощо. На наше переконання, фідуціарність є антитипом публічних

договорів, оскільки фідуціарні договори не передбачають існування в них

ознак публічності.

Враховуючи наведене, можна стверджувати, що позичковим

правовідносинам не властивий фідуціарний зв’язок в традиційному його

розумінні. Фактично він був втрачений як ознака відповідного договору

під тиском розвитку суспільних відносин і поширення договірної

69

конструкції позички на відносини не тільки між фізичними, а й між

юридичними особами. Тим не менше, відповідні правовідносини

характеризуються високим рівнем фактичної довіри і підвищеними

незабезпеченими майновими ризиками, пов’язаними з безоплатністю

користування відповідними речами. М. І. Брагінський називав безоплатні

відносини антитезою підприємницьких відносин – хоча б тому, що у той

час, коли останні спрямовані на збільшення прибутку, для перших це,

безумовно, виключено. При цьому вчений зазначав, що все ж у певних

випадках у системі підприємницьких відносин знаходять собі місце й

безоплатні відносини. Наприклад, це відбувається при передачі речі в

безоплатне користування з метою реклами. Також можливі аналогічні

відносини, коли позичкодавець розраховує на встановлення з

користувачем на цій основі підприємницьких відносин у майбутньому [15,

с. 774]. Передача електронної техніки виробником своїм потенційним

покупцям у демонстраційних цілях здійснюється з рекламною метою і, як

правило, у межах публічно-правової конструкції договору. Тим не менше

переважно речі передаються в користування, по-перше, з доброї волі

позичкодавця, а по-друге, з метою їх одержання шляхом повернення. Адже

будь-яка передача речі у позичку пов’язується з довірою до користувача.

Сам факт передачі, навіть якщо він здійснюється в комерційних цілях і за

участю юридичних осіб, що здійснюють підприємницьку діяльність,

свідчить про довіру до певної особи. Це можна назвати «кредитом довіри»,

однак відповідний елемент присутній у позичкових правовідносинах. При

цьому на рівні побутових правовідносин відповідна довіра може набувати і

юридичного значення, особливо, якщо в позичку передаються коштовні

речі. Тому одним з факторів на боці користувача, який служить укладенню

договору, є його ділова репутація або наявність довірчого зв’язку між

учасниками відповідних правовідносин.

Що стосується традиційних поділів цивільно-правових договорів за

порядком формування умов, поєднання елементів декількох конструкцій, а

70

також поділу за часом виконання й відображення в положеннях

законодавства, то в межах запропонованих критеріїв договір позички є

пойменованим договором, який характеризується тривалим строком

виконання, оскільки не вичерпується лише передачею речі, а, навпаки,

передбачає її використання користувачем протягом певного часу і

обов’язкове повернення позичкодавцю. Юридичний зв’язок між

зазначеними сторонами існує протягом всього строку користування.

Договір позички не є ні публічним договором, ні договором

приєднання. В юридичній літературі стосовно конструкції договору

приєднання не існує однозначної думки. Так, О. Герасимчук дотримується

позиції, що обов’язковою ознакою договору приєднання, як і публічного

договору, є наявність суб’єкта підприємницької діяльності – сторони в

договорі, що виробляє продукцію, виконує роботи чи надає послуги [36,

с. 69]. Із чого випливає, що коли позичкодавцем не є такий суб’єкт, договір

позички з принципових позицій не може розглядатися як договір

приєднання. Можна припустити, що наведений висновок сформульований

з тих позицій, що сама властивість договору приєднання розкривається в

системному укладенні однотипних договорів. Тобто для того, щоб

відповідний договір вважався договором приєднання, позичкодавець має

укладати договори позички системно з різними суб’єктами. Це, у свою

чергу, і є передумовою для твердження, що позичкодавцем має бути

підприємець, адже саме він займається свєю діяльністю системно, що

передбачає можливість укладення однотипних договорів, за якими він є

кредитором, що не є характерним для договору позички.

Безумовно, можна послатися на практику надання книг публічними

бібліотеками відповідно до Закону України «Про бібліотеки і бібліотечну

справу» [138]. Кожен бібліотечний заклад може розробити (а як правило,

це є звичайною практикою) форму договору користування матеріалами

бібліотечного фонду, який є договором приєднання, і використовувати її у

відносинах з користувачами. Саме тому, на наше переконання, наявність

71

суб’єкта підприємницької діяльності не є обов’язковою умовою для

використання конструкції договору приєднання, а сам договір позички

може бути як з взаємоузгодженими умовами, так і у форматі приєднання,

що залежить від сфери використання цієї договірної конструкції.

Що стосується «чистоти» договірної конструкції, то вона також

залежить від суб’єктивних факторів, зокрема домовленості сторін.

Традиційно договір позички є «чистою» конструкцією, адже не передбачає

існування конструктивних елементів інших договорів, хоча, як ми

зазначили, йому, як і договору зберігання, властиве збереження речі

особою, якій вона надається. Різниця полягає у тому, що договір

зберігання може бути оплатним, а його основним об’єктом завжди є

послуга збереження майна. У свою чергу, позичка завжди безоплатна, а її

основним об’єктом виступає користування річчю. На нашу думку, це не

дає змоги твердити, що аналізовані договірні конструкції є поєднанням

двох договорів, щонайменше у зв’язку з тим, що користування річчю в

межах договору позички передбачає збереження її користувачем, а тому

відповідні дії користувача є не послугою на користь позичкодавця, а

виконанням своїх обов’язків за договором позички.

Також слід відмітити, що в юридичній літературі цивільно-правові

договори поділяються за ознакою визначеності надання в системі

зобов’язальних відносин на мінові – комутативні та ризикові, або алеаторні,

однак наведена ознака є властивою лише для оплатних договорів і не

застосовною до позички [182, с. 65]. Тим не менше особливість такої

властивості позички, як її безоплатність, наближає відповідну конструкцію

до комутативних договорів, якщо вважати непряме зустрічне надання

умовною платою за користування предметом позички.

Таким чином, узагальнюючи викладене, можна визначити сутнісні

ознаки договору позички, якими є безоплатність, що характеризується

відсутністю прямого зустрічного майнового надання, передача речі у

тимчасове і особисте користування на певний строк з обов’язком

72

повернути після припинення договору. У сукупності наведені ознаки

характеризують позичку як самостійну договірну конструкцію, що займає

окреме місце в системі цивільно-правових договорів, спрямованих на

передачу майна у тимчасове користування.

Висновки до Розділу 1

1. Безоплатне користування майном, пойменоване в ЦК України як

договір позички, відоме цивілістичній науці ще з часів Римської імперії.

Приблизно в І столітті н. е. відносини щодо безоплатного користування

чужою річчю (utendum dare) в римському праві оформлювалися за

допомогою двох юридичних конструкцій – позички (commodatum) і

прекарія (precarium).

2. За позичкою одна сторона (комодант) передавала другій стороні

(комодатарію) індивідуально-визначену річ у тимчасове безоплатне

користування, а позичальник (комодатарій) зобов’язувався повернути

комоданту ту ж саму річ у справному стані. Право власності на цю річ

зберігалося за комодантом, який ніс ризик випадкової загибелі речі.

3. Конструкція прекарія мала суто довірчий характер і полягала у

наданні речі не тільки в користування, а й у володіння з поверненням речі

за першою ж вимогою. Прекарій не ґрунтувався на договорі: відносини

між сторонами не були юридичними, а засновувалися на довірі.

4. Римські юристи розмежовували договори позички й позики

(mutuum), найму (locatio-conduction rerum), зберігання (depositum), застави

(pignus), які за римським приватним правом мали схожі риси з commodatum.

5. Дореволюційне цивільне право на землях України

характеризувалося невизначеністю правової природи договору позички.

Відповідно до Зводу законів цивільних Російської імперії за договором

позички одна особа поступалася іншій особі правом користуватися своїм

рухомим майном за умови повернення того ж самого майна й у тому ж

стані, у якому воно було надано, без усякої за користування відплати.

73

Якщо за користування майном сплачувалася певна плата, то такий договір

кваліфікувався як договір найму, а якщо предметом договору ставали

гроші – то як договір позики.

6. У ЦК УРСР 1922 року договір позички не був врегульований, однак

на практиці позичкові відносини виникали між громадянами, і це

пояснювалось тим, що безоплатні відносини не розглядалися як аномальні

явища.

7. У ЦК УРСР 1963 року був врегульований договір безоплатного

користування, а ЦК України 2003 року повернув досліджуваному договору

його історичну назву – «Позичка», позначив сторони договору

позичкодавцем и користувачем, визнав можливість договору бути як

реальним, так і консенсуальним, закріпив як конститутивну ознаку

безоплатність договору, а його предметом визнав індивідуально-

визначену, неспоживну, незамінну річ. Також було розширено суб’єктний

склад сторін та визнано, що сторонами договору можуть бути як фізичні,

так і юридичні особи, а у ролі позичкодавця – не тільки власник речі, а й

особа, яка здійснює управління майном.

8. Характерною рисою законодавства України, Російської Федерації,

Республіки Білорусь в запровадженні договірної конструкції позички є

використання одного й того ж прийому нормопроектувальної техніки,

відповідно до якого правовідносини передання майна у тимчасове

безоплатне користування регулюються положеннями про найм (оренду) у

частині, що не врегульована відповідними положеннями про позичкові

правовідносини (правовідносини з безоплатного користування майном).

9. Позичкові правовідносини достатньою мірою врегульовані в

країнах, котрі здійснили рецепцію римського приватного права, свідченням

чого є пойменованість досліджуваного договору, групування відповідних

норм у межах окремих структурних частин нормативно-правового акта

(глав, параграфів тощо), чітке розмежування договору позички і схожих

договірних конструкцій, зокрема найму (оренди), позики, визначення прав і

74

обов’язків сторін, врегулювання питань виникнення та припинення

позичкових правовідносин.

10. Результати рецепції римського приватного права правовими

системами світу виявили наступне: 1) договір позички зберіг свою сутність

порівняно з конструкцією сommodatum, незважаючи на те, що в окремих

кодифікованих актах країн Європи він врегульований в межах правових

положень, пов’язаних зі схожими конструкціями, зокрема позикою;

2) договір позички отримав врегулювання як реальний або як

консенсуальний договір, що є наслідком економічних процесів, які

відбувалися в певній країні на конкретному етапі розвитку; 3) хоча

фідуціарний зв’язок, властивий договору позички (соmmodatum) в

римському приватному праві, не зберігся в ході еволюції, тим не менше

зв’язок між позичкодавцем і користувачем має високий рівень фактичного

зв’язку, що впливає на обсяг прав і обов’язків сторін договору, підстав

його припинення і розмежовує позичкові правовідносини і правовідносини

майнового найму.

11. Законом встановлено дві чисті договірні конструкції, які можуть

бути тільки безоплатними – це договір дарування і договір позички. Інші

договори можуть бути як оплатними, так і безоплатними. Залежить це як від

урегульованості їх на рівні закону, так і від тих умов, на яких укладено

конкретний договір того чи іншого типу і виду. Однак, про безоплатність

договору можна говорити тільки в тому випадку, коли буде встановлено

намір сторін саме на безоплатну передачу майна у власність, у тимчасове

користування або надання певної послуги.

12. Використання на рівні ЦК України механізму закріплення в

межах одного типу договорів, спрямованих на передачу майна у

користування, договірних конструкцій найму (оренди) і позички, дозволяє

для договорів одного типу застосовувати загальні положення, але з

урахуванням різних умов їх функціонування через вплив таких

конститутивних ознак, як оплатність і безоплатність цих договорів.

75

13. Договір позички застосовується у сфері суто приватних відносин,

а можливість застосування його в публічно-правових відносинах є

наслідком еволюції і пристосування до сучасних економічних умов.

14. Договір позички займає самостійне місце серед договорів з

елементами безоплатності. Безоплатні договори не можуть бути віднесені

до одного договірного типу в силу їх різної правової спрямованості, хоча й

утворюють особливу групу договорів.

15. Відсутність в ЦК України механізму безоплатної передачі

публічного майна свідчить про неможливість регулювання зазначених

відносин нормами цього кодексу, у тому числі і шляхом використання

положень про безоплатні договори конкретного типу. Зазначені відносини

засновані не на нормах цивільного законодавства, а на нормах публічного

права і є способом реалізації владних повноважень публічних власників.

16. Близькість окремих елементів конструкції договору позички до

елементів конструкції такого договору, як зберігання робить схожими ці

договори, однак не тотожними. Право користування річчю у договорі

позички – основне право користувача, а у договорі зберігання – неосновне

(додаткове) право.

17. Сторони договору позички можуть самостійно визначити момент

виникнення прав та обов’язків за ним, чим надати йому характер реального

або консенсуального, однак у тому випадку, коли зі змісту договору

визначити наведене не уявляється можливим, такий договір слід розглядати

як консенсуальний за умовчанням.

18. Договір позички залежно від конкретних обставин може мати

односторонній або двосторонній характер. За загальним правилом він є

двостороннім, однак його двосторонність залежить від окремих обставин,

за відсутності яких він набуває характеру одностороннього. Таким чином,

в цілому конструкцію договору позички в частині визначення прав і

обов’язків його сторін можна назвати умовно синалагматичною.

76

19. Позичковим правовідносинам не властивий фідуціарний зв’язок в

традиційному його розумінні.

20. Сутнісними ознаками договору позички є безоплатність, що

характеризується відсутністю прямого зустрічного майнового надання,

передача речі у тимчасове і особисте користування на певний строк з

обов’язком повернути після припинення договору. У сукупності наведені

ознаки характеризують позичку як самостійну договірну конструкцію, що

займає місце в системі цивільно-правових договорів, спрямованих на

передачу майна у тимчасове користування.

21. Договір позички є самостійним підтипом договорів про передачу

майна у тимчасове користування і не може розглядатися як різновид

договору найму (оренди). Про це свідчить і виокремлення у главу 60 ЦК

України положень, якими врегульовуються відносини між позичкодавцем і

користувачем.

22. Загальна спрямованість договорів найму (оренди) і позички дає

можливість законодавцю в цілях економії нормотворчих засобів у ч. 3

ст. 827 ЦК України позначити, що до договору позички застосовуються

положення глави 58 ЦК України. Таким чином підкреслено їх близькість і

однотипність.

23. Безоплатний характер договору позички і особистий характер

користування річчю робить необхідним встановлення тих положень, які б

відрізнялись від положень, що регламентують договір найму (оренди).

24. Безоплатний характер договору позички впливає на те, що

інтереси позичкодавця в позичкових правовідносинах ставляться вище за

інтереси користувача, в той час як правовідносини найму (оренди)

характеризуються збалансованістю інтересів наймодавця і наймача.

77

РОЗДІЛ 2

СТРУКТУРА ДОГОВОРУ ПОЗИЧКИ

2.1. Сторони, істотні умови і форма договору позички

Суб’єктний склад правовідносин, що виникають на підставі цивільно-

правових договорів, а також відображення в умовах договору всіх істотних

умов впливають на дві визначальні обставини. Зокрема, суб’єктний склад

може бути критерієм для розмежування певних видів договорів, а

додержання вимог стосовно відображення істотних умов договору –

забезпечити стабільність його конструкції і породження юридичних

наслідків як юридичного факту.

Сторонами договору позички є позичкодавець та користувач. Глава 60

ЦК України містить щодо цього всього одну статтю (829), якою

визначається, що позичкодавцем може бути фізична або юридична особа.

Особа, яка здійснює управління майном, може бути позичкодавцем за

згодою власника. Таким чином, будь-яких спеціальних обмежень

положеннями ЦК України стосовно позичкодавця не встановлено.

Достатньо, щоб фізична особа мала необхідний обсяг цивільної

дієздатності, а відповідна діяльність юридичної особи не суперечила її

установчим документам.

Специфічною ознакою договору позички, який укладається між

фізичними особами, є існування між ними відносин добросусідства

(довіри), основою яких є безкорисливість. Винятком слугують випадки,

коли позичкодавець знаходиться в стані крайньої необхідності або у стані

пов’язаності зобов’язанням спадкодавця до вчинення певних дій,

спрямованих на досягнення суспільно корисної мети (покладення), і

укладає договір позички з тими особами, включаючи і фізичних, які не

пов’язані з ним відносинами добросусідства (довіри). Відносини

добросусідства тяжіють до довірчих відносин, але такими не є.

78

Стосовно кола осіб, які мають право виступати сторонами в договорі

позички, М. І. Брагінський зазначав, що спеціальних обмежень для

позичкоотримувача немає, якщо цей договір відповідає його інтересам [15,

с. 776]. Проте вітчизняний законодавець обмежив право на передачу речей

у позичку юридичними особами (ч. 2 ст. 829 ЦК України): юридична

особа, яка здійснює підприємницьку діяльність, не може передавати речі у

безоплатне користування особі, яка є її засновником, учасником,

керівником, членом її органу управління або контролю, оскільки кожна із

цих осіб прямо або опосередковано впливає на прийняття рішення щодо

укладення такого договору, що для самої юридичної особи може бути

вкрай невигідним та суперечити меті її діяльності (отримання прибутку).

Ця норма є запобіжним заходом для легального перешкоджання впливу на

формування волі юридичної особи з боку зазначених осіб. До речі, випадки

укладення таких договорів на практиці непоодинокі. Прикладом може бути

рішення Вищого господарського суду України від 21 липня 2015 року у

справі № 908/3994/14. Суд встановив, що 23 січня 2007 року між ТОВ

«Март М» та приватним підприємцем ОСОБА_4 укладено договір № 1,

відповідно до умов якого ТОВ передає, а ПП ОСОБА_4 приймає у

строкове безоплатне користування устаткування. У ході розгляду справи

було встановлено, що ОСОБА_4 є одним із засновників ТОВ «Март М».

Розглядаючи справу, Вищий господарський суд України визнав

правомірним висновок місцевого господарського суду про необхідність

визнання недійсним відповідного договору, як такого, що укладений між

Товариством та його засновником, з огляду на його невідповідність

вимогам ст. 829 ЦК України, згідно з якими юридична особа, яка здійснює

підприємницьку діяльність, не може передавати речі у безоплатне

користування особі, яка є її засновником [60]. Таким чином, дефектність

відповідного правочину як юридичного факту встановлюється в судовому

порядку як наслідок розгляду позову, а не в силу прямої вказівки закону

[128, с. 78; 135, с. 32; 168, с. 16; 178, с. 96; 193, с. 24]. Тому слід погодитися

79

з О. М. Ерделевським, що відповідні правочини є відносно дійсними, проте

це не припускає їх конвалідації [204, с. 48]. Наслідки визнання договору

недійсним у судовому порядку традиційно призводять до припинення

правовідносин і реституції [10, с. 32; 18, с. 13; 127, с. 146].

Разом з тим, наведене питання є не єдиним, що викликає науковий і

практичний інтерес у межах досліджуваної нами договірної конструкції.

Ще одним є можливість юридичної особи, що здійснює підприємницьку

діяльність, передавати в позичку речі. Якщо виходити виключно з мети

створення юридичної особи, то передача власного майна безоплатно в

користування іншій юридичній особі, на перший погляд, є недоцільною і

не витримує конкуренції з оплатним договором найму (оренди), а тому

використання відповідної конструкції небезпідставно може викликати

певні запитання у відповідних органів. Проте, як вже зазначалося,

позичкодавець може мати опосередкований інтерес щодо укладення

договору позички. Йдеться, зокрема, про випадки, коли юридична особа не

має можливості нести тягар утримання власного майна через брак коштів,

високу вартість комунальних та інших послуг, у зв’язку з чим обмежувати

її в праві передати свої речі у безоплатне користування іншим учасникам

майнового обороту є несправедливим і недоцільним.

Можливість передачі власної речі прямо витікає з правомочностей,

що входять до права власності учасників цивільних відносин, зокрема і

юридичних осіб. Проте в юридичній літературі вчені все частіше

висловлюють думку, що серед юридичних осіб позичкодавцем можуть

бути лише установи та непідприємницькі товариства. Зокрема, цієї точки

зору дотримується Н. М. Бойко [13, с. 10]. На користь зазначеної позиції

може слугувати лише публічність договору позички [27, с. 91], а

вирішальним у даному випадку є не положення установчих документів, а

характер діяльності, що здійснюється суб’єктом підприємницької

діяльності [118, с. 90]. Адже невід’ємною частиною підприємницької

діяльності є спрямованість на отримання прибутку [42, ст. 42; 105, с. 84].

80

Однак, враховуючи викладене, необхідно звернутися до ст. 24 Закону

України «Про приватизацію державного майна», якою, зокрема, визначено,

що об’єкти соціально-побутового призначення в окремих випадках можуть

передаватися у безстрокове безоплатне користування товариству,

створеному у процесі приватизації та корпоратизації, за умови їх цільового

використання та належного утримання і без права продажу [153]. Виникає

закономірне питання: якщо тягар утримання може переноситися державою

на інших суб’єктів правовідносин за безоплатними договорами

користування, то чому такі суб’єкти не можуть перерозподіляти відповідні

ризики між собою. Особливо гостро це питання може стояти для учасників

цивільних правовідносин, для яких нерентабельно утримувати відповідні

речі, однак, вони не можуть їх відчужувати через відсутність попиту на

ринку. Крім того, фіскальні органи можуть обкладати податком

користувача, який отримує певний зиск у формі безоплатного користування

майном. Вважаємо, що питання суб’єктного складу позичкових

правовідносин, має вирішуватися з позицій конструктивізму, а не під

впливом необґрунтованої практики фіскальних органів, які намагаються

угледіти удаваність у цілком законно укладених договорах позички. Проте,

зазначене питання достатнім чином врегульовано на рівні закону, а саме в ч.

2 ст. 829 ЦК України суб’єктний склад позичкових правовідносин

обмежується загальними вимогами до дієздатності учасників таких

відносин і спеціальною вимогою до користувача.

З огляду на те, що в Україні достатня кількість державного і

комунального майна на сьогодні знаходиться в безоплатному користуванні

таких соціально значущих організацій, як установи освіти і науки, установи

охорони здоров’я, дитячі будинки, будинки для людей похилого віку, то

договір позички, який опосередковує ці відносини має суспільно-корисні

мотиваційні засади, виступаючи функціональним правовим засобом

реалізації позичкодавцем соціальної функції. Таким чином, соціальна

функція позичкодавця може бути спрямована на забезпечення гідних умов,

81

рівня та якості життя, надання населенню можливості отримувати естетичне

задоволення та практичну користь від об’єктів інфраструктури.

Традиційно зміст договору виступає не лише способом фіксації прав

та обов’язків його сторін, а й включає умови договору, які об’єднує

спрямованість на досягнення певного результату [180, с. 34; 194, с. 44]. В

юридичній літературі договірні умови об’єднуються у певні групи.

Найбільш розповсюдженим є поділ таких умов на істотні, звичайні та

випадкові [22, с. 104; 26, с. 101; 52, с. 59; 89, с. 37; 90, с 177]. Це

узгоджується з положеннями ч. 1 ст. 628 ЦК України, в якій вказується, що

зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і

погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів

цивільного законодавства. Так, при опрацюванні відповідних нормативних

положень законодавець використовує один з двох методів: прямо зазначає

істотні умови договору в окремому нормативному положенні (прикладом

може бути закріплення істотних умов договору оренди у ст. 10 Закону

України «Про оренду державного та комунального майна» [149], договору

оцінки майна суб’єктами оціночної діяльності відповідно до ч. 4 ст. 11

Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну

діяльність в Україні» [150], договору підряду відповідно до пункту 5

постанови Кабінету Міністрів від 1 серпня 2005 року № 668 «Про

затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в

капітальному будівництві» [143] тощо) або відображає їх у межах

структури окремих положень вибірково, без акцентування уваги на те, що

відповідна умова є істотною для конкретної аналізованої договірної

конструкції. Проте істотність умови може бути наслідком ініціативності і

набуває відповідного характеру за бажанням сторін [58, с. 87-88; 181, с. 50-

51]. Звичайні й випадкові умови визначаються на розсуд сторін ы

погоджуються ними [17, с. 300-302; 59, с. 501; 72, с. 387-388; 111, с. 148].

Положення глави 60 ЦК України не містять норми, яка б уніфіковано

визначала істотні умови договору позички, але вони «вплетені» в

82

нормативні положення цієї глави. Так, зі ст. 827 вбачається, що такими

умовами мають бути предмет і строк договору позички, оскільки

користування річчю є строковим. Сторони можуть визначити строк дії

цього договору такими способами: вказати календарну дату або подію, яка

має неминуче настати, або визначити проміжок часу, протягом якого

договір діятиме. Разом з тим, аналіз змісту ст. 831 ЦК України частково

спростовує зазначений висновок, адже якщо сторони не визначили строк

користування річчю, він визначається відповідно до мети користування

нею. Слід погодитися з таким підходом законодавця, оскільки строк дії

цивільно-правового договору є темпоральною характеристикою договору –

індивідуального акту, який визначає передбачуваний термін реалізації

інтересу сторін, на здійснення якого спрямований цей договір.

Враховуючи наведене, можна дійти висновку, що єдиною істотною

умовою договору позички є його предмет, якщо інше не передбачено самим

договором. Але чи можна беззастережно з цим погодитись? Спробуємо в

цьому розібратись. Мета користування річчю і строк користування нею, на

перший погляд, різнопланові поняття. Так, сутність права користування

річчю – це юридично гарантована можливість одержання від речі корисних

властивостей з метою задоволення потреб користувача. Строк договору – це

проміжок або момент часу, встановлений нормативно-правовим актом, або

за згодою сторін, або судовим рішенням, що має юридичне значення для

договору і суб’єктивних прав і обов’язків сторін договору, оскільки

упродовж цього строку останні повинні реалізувати свої права і обов’язки,

тобто досягти мети, заради якої річ передається у користування.

Традиційно за характером визначеності строки поділяються на

абсолютно визначені, відносно визначені і невизначені. Аналіз статей 827 і

831 ЦК України засвідчує, що договір позички може укладатися як на

визначений строк, тобто з встановленням часового орієнтиру, так і без

такого. Оскільки до договору позички застосовуються положення глави 58

ЦК України, припускаємо, що відносно строків до позичкових відносин

83

застосовуються положення частин 1 та 2 ст. 763 ЦК України, які регулюють

питання, пов’язані зі строком договору найму (оренди). Окрім цього на рівні

закону встановлюється можливість визначення строку договору позички на

підставі мети користування річчю, яка передбачена договором або випливає

із нього. Якщо порівняти положення статей 827 і 831 ЦК України з

положеннями ст. 763 ЦК України, яка присвячена строку в договорі найму

(оренди), то з’ясуємо наступне. Припису, який зроблено відносно договору

позички, щодо договору найму (оренди) законодавець не зробив, але

зазначив, що якщо строк найму не встановлений, договір є укладеним на

невизначений строк. Таким чином презюмуємо, що правовідносини найму

(оренди), безумовно колись припиняться. Критеріями, що встановлюють

межі застосування окремих положень глави 58 ЦК України до договору

позички, якщо інше не встановлено договором або законом, або не

суперечить сутності позичкових правовідносин, виступають кваліфікаційні

ознаки самого договору – безоплатність і тимчасовість користування.

Разом із тим не всі вчені поділяють такий підхід. Так, Д.Ю. Шпенов

вважає, що строковість користування річчю є однією з кваліфікуючих

ознак договору позички [201, с. 169], а вчені – представники

господарського права, зокрема Є. М. Клюєва, взагалі наполягають на тому,

що договір позички має безстроковий характер [79, с. 10].

Якщо відносно строку як істотної умови договору позички нами вже

була висловлена авторська позиція, то відносно безстроковості цього

договору вважаємо за потрібне зазначити наступне. Необхідно розрізняти

договори з невизначеним строком дії і безстрокові договори, які поєднує

лише відсутність встановленого строку дії. Однак, в безстрокових договорах

можливості для їх припинення обмежені, що продиктовано необхідністю

забезпечення стабільності відносин за цими договорами. Підстави

припинення для безстрокових договорів, за правилом, визначаються в

нормативно-правових актах і не можуть встановлюватися за згодою сторін.

84

Звідси, підхід Є. М. Клюєвої не узгоджується з положеннями

вітчизняного цивільного законодавства. Навіть без зазначення в договорі

позички строку його дії темпоральні рамки користування річчю все ж таки

існуватимуть, хоча вони й не будуть пов’язуватися з настанням певної

події, календарною датою або чітко встановленим проміжком часу. Вони

визначатимуться відповідно до мети користування річчю, що витікає з

положень ст. 831 ЦК України. До того ж, на часові рамки користування

річчю вказує і можливість особи, яка стала власником речі, переданої у

користування, вимагати розірвання договору позички, який було укладено

без визначення строку (виділено мною. – О. Н.), тобто на невизначений

строк (ч. 3 ст. 834 ЦК України), і який визначатиметься відповідно до мети

користування річчю.

Чітке позначення в договорі його предмета має важливе значення,

адже це істотна умова будь-якого договору. На рівні ЦК України не

виділено правових наслідків відсутності в договорі істотних умов, хоча

Господарський кодекс України (далі – ГК України) [42] закріплює норму,

згідно з якою, якщо сторони не досягли згоди за всіма істотними умовами

господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що

не відбувся). При цьому в ГК України закріплюється положення, що якщо

одна зі сторін здійснила фактичні дії з його виконання, правові наслідки

таких дій визначаються нормами ЦК України (ч. 8 ст. 180). Разом з тим

судова практика вважає неукладеними договори, у яких відсутні

встановлені законодавством умови, необхідні для їх укладення.

Встановивши ці обставини, суд відмовляє в задоволенні позову про

визнання правочину недійсним, оскільки наслідки недійсності правочину не

застосовуються до правочину, який не вчинено (абзаци 3 і 4 п. 8 Постанови

Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. «Про судову практику

розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними») [137].

Між тим, в науковій літературі переважає думка тих вчених, зокрема

С. В. Томчишена [184, с. 28], М. С. Мурашко [104, с. 13], І. Ю. Павлової

85

[122, с. 56], С. С. Потопальського [136, с. 178], які вважають що сторони

відповідного договору можуть визнавати його дійсним у судовому порядку,

якщо є докази того, що вони приступили до його виконання, з чим слід

погодитися.

Що стосується форми договору позички, то аналіз положень ст. 828

ЦК України дозволяє зробити висновок, що вона залежить від суб’єктного

складу договору позички, виду та (або) вартості речі, що надається у

користування.

Договір позички речі побутового призначення між фізичними

особами може укладатися в усній формі. Що стосується речей

непобутового призначення, то тут необхідно керуватися вимогами ст. 208

ЦК України та визначати форму договору залежно від його суми. При

цьому правила зазначеної статті не розповсюджуються на нерухомість та

транспортні засоби, оскільки для них частинами 3 та 4 ст. 828 ЦК України

встановлені спеціальні правила. Таким чином, якщо вартість речі

непобутового призначення перевищує у двадцять і більше разів розмір

неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, то договір необхідно

укладати у письмовій формі. Якщо ціна предмета буде менше вказаного

розміру, то договір може укладатися усно.

Договір позички між юридичними особами, а також між юридичною

та фізичною особами укладається у письмовій формі незалежно від

вартості та призначення предмета договору.

Договір позички транспортного засобу (крім наземних самохідних

транспортних засобів), в якому хоча б однією стороною є фізична особа,

укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню. При

цьому строк дії договору значення не має.

Варто зазначити, що питання форми договору позички предметом

якого є транспортні засоби, у судовій практиці наштовхується на певні

труднощі, причиною чому є зміст положення ч. 4 ст. 828 ЦК України. До

5 липня 2011 року зазначена норма мала таку редакцію: «Договір позички

86

транспортного засобу, в якому хоча б однією зі сторін є фізична особа,

укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню».

Таким чином, на рівні закону існувала вимога щодо нотаріального

посвідчення договору позички, предметом якого є транспортні засоби.

Існування великої кількості видів транспортних засобів породжувало

необхідність використання послуг нотаріуса, адже саме поняття

«транспортний засіб» охоплює досить широке коло об’єктів, у тому числі

транспорт гужовий, адже пунктом 1.10 Правил дорожнього руху,

затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001

року № 1306, зокрема передбачається, що транспортним засобом є

пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також

вставленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів [151].

Видова класифікація транспорту проводиться в ст. 21 Закону України «Про

транспорт», якою визначено, що єдину транспортну систему України

становлять, зокрема, транспорт загального користування (залізничний,

морський, річковий, автомобільний і авіаційний, а також

електротранспорт, у тому числі метрополітен), промисловий залізничний

транспорт, відомчий транспорт тощо [155]. Таким чином, поняттям

«транспортний засіб», використаного в ст. 828 ЦК України, охоплюється

досить широке коло засобів пересування з урахування всієї різноманітності

їх видового поділу, тобто повітряні транспортні засоби – повітряні судна

(літаки [140, п. 3], планери, мотопланери, мотопарапланери і пілотовані

вільні аеростати [143, п. 1.7]), засоби залізничного транспорту

(залізничний рухомий склад (вагони всіх видів, локомотиви, монорейковий

транспорт) і контейнери) [142, ст. 1], засоби морського транспорту

(самохідні чи несамохідні плавучі споруди) [80, ст. 15] та космічні об’єкти.

Після змін, внесених Законом України «Про внесення змін до деяких

законодавчих актів України щодо усунення надмірного державного

регулювання у сфері автомобільних перевезень» від 5 липня 2011 року №

3565-VI [139, п. 2], положення ч. 4 ст. 828 ЦК України отримало наступну

87

редакцію: «Договір позички транспортного засобу (крім наземних

самохідних транспортних засобів), в якому хоча б однією стороною є

фізична особа, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному

посвідченню». Законодавець фактично відійшов від позиції обов’язковості

нотаріального посвідчення договорів позички самохідних транспортних

засобів і залишив відповідну вимогу лише щодо залізних, повітряних,

морських і космічних суден і об’єктів. Хоча варто зауважити, що

відповідні зміни не торкнулися договорів оренди транспортних засобів,

через що договори, в яких хоча б однією стороною є фізичні особи,

повинні вчинятися у письмовій формі і підлягають нотаріальному

посвідченню (ст. 799 ЦК України).

Звертає на себе увагу і те, що положення законодавства не містять

чіткого визначення самохідних транспортних засобів, однак пунктом 1.5

ст. 1 Закону України «Про обов’язкове страхування цивільно-правової

відповідальності власників наземних транспортних засобів» визначено, що

наземними транспортними засобами є пристрої, призначені для

перевезення людей та/або вантажу, а також встановленого на ньому

спеціального обладнання чи механізмів, які підлягають держаній

реєстрації та обліку у відповідних підрозділах Міністерства внутрішніх

справ України та/або допущені до дорожнього руху, а також ввезені на

митну територію України для тимчасового користування, зареєстровані в

інших країнах [148].

Такий стан речей породжує певні ускладнення і при розгляді судами

відповідних категорій справ. Можна звернутися до рішення Апеляційного

суду Рівненської області від 3 червня 2014 року у справі № 557/362/14-ц

(провадження № 22-ц/787/1240/2014). Як зазначив суд, із матеріалів справи

вбачається і це встановлено в судовому засіданні, що 25 липня 2013 року

між сторонами було укладено договір позички, згідно з яким користувачу

було передано у безоплатне користування на визначений строк

транспортний засіб: трактор колісний марки ЮМЗ-6, 1992 року випуску.

88

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні

позовних вимог ОСОБА_1, зазначив, що в даному випадку момент

вчинення правочину (укладення договору позички) пов’язується з

нотаріальним посвідченням договору, але не встановив, належить або ні

об’єкт позички (трактор) до наземних самохідних транспортних засобів.

Апеляційний суд посилався на положення Закону України «Про

обов’язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників

наземних транспортних засобів», а також на положення ст. 34 Закону

України «Про дорожній рух», якою визначено, що, зокрема, трактори й

сільськогосподарська техніка підлягає реєстрації та обліку відповідно до

наведеного Закону. Суд дійшов висновку, що цивільне законодавство не

містить чіткого визначення поняття «наземний самохідний транспортний

засіб», необхідного для правильного тлумачення положень ч. 4 ст. 828 ЦК

України. Проте згідно з аналізом вказаних норм колегія суддів все ж

дійшла висновку, що об’єкт позички (трактор) є наземним самохідним

транспортним засобом. Суд встановив, що укладений між сторонами 25

липня 2013 року договір позички є укладеним і породжує для кожної зі

сторін права та обов’язки [60].

Проте необхідно зазначити те, що в судовій практиці порушене

питання вирішується неоднаково, свідченням чого є рішення Апеляційного

суду Запорізької області від 23 грудня 2013 року у справі № 22-

ц/778/5371/13. Судом встановлено, що 25 квітня 2011 року сталася ДТП, в

результаті якої внаслідок зіткнення з трактором під керуванням ОСОБА_4

зазнав пошкодження легковий автомобіль марки ВАЗ 21150, що належить

ОСОБА_3, чим останньому спричинено матеріальну шкоду. Судом

встановлено, що 22 квітня 2011 року відповідач звернувся до керівництва

ВАТ «Веселівський елеватор» із заявою про надання йому в користування

трактора для власних потреб строком на 3 дні (з 23 по 26 квітня 2011 року).

При цьому 22 квітня 2011 року з відповідачем було укладено договір

позички, згідно з яким йому було надано трактор марки МТЗ-82УК з

89

культиватором марки КПС-4.2 на 3 дні. Договір було укладено в письмовій

формі, але нотаріально не посвідчено.

Рішенням Веселівського районного суду Запорізької області позов

ВАТ «Веселівський елеватор» було задоволено, договір позички, складений

у письмовій формі без нотаріального посвідчення визнано дійсним.

У свою чергу суд апеляційної інстанції скасував рішення суду першої

інстанції і ухвалив нове рішення, яким відмовив у задоволенні позовних

вимог ВАТ «Веселівський елеватор», зокрема у зв’язку з тим, що договір не

було нотаріально посвідчено, а цього, на думку суду апеляційної інстанції,

вимагає ч. 4 ст. 828 ЦК України (у редакції після 5 липня 2011 року. – курсив

мій, О. Н.), а посилання позивача на те, що відповідач у подальшому

ухилявся від нотаріального посвідчення договору позички не може бути

підставою для визнання зазначеного договору дійсним [60]. При розгляді

аналізованої справи суд апеляційної інстанції послався на ст. 828 ЦК

України в новій редакції, хоча договір позички трактора було укладено ще у

той час, коли зазначена стаття діяла у старій редакції.

Необхідно також звернути увагу на те, що деякі суди здійснювали

конвалідацію договорів позички, укладених у простій письмовій формі, на

підставі ч. 2 ст. 220 ЦК України навіть до внесення відповідних змін до

ст. 828 ЦК України, свідченням чого є, зокрема, рішення Барвінківського

районного суду Харківської області від 17 серпня 2012 року у справі №

2002/1475/12. Судом визнано чинними договори позички транспортних

засобів, укладені у простій письмовій формі без нотаріального посвідчення

від 4 березня 2011 року й 1від 8 серпня 2011 року, навіть незважаючи на

те, що останній договір укладався після набуття чинності відповідними

змінами до ст. 828 ЦК України [60].

Наведене дає можливість дійти таких висновків. По-перше,

законодавчі акти у сфері експлуатації транспортних засобів потребують

внесення змін у частині визначення кола наземних самохідних

транспортних засобів, до яких належать фактично всі наземні транспортні

90

засоби, що приводяться у рух за допомогою встановлених на них

механізмів, зокрема двигунів внутрішнього згоряння. По-друге, питання

оформлення договорів позички, предметом яких виступають самохідні

транспортні засоби, не повинно бути обтяжливим у плані процедури

оформлення. Наразі відповідна особа може користуватися транспортним

засобом і без письмового і нотаріально посвідченого договору, оскільки

пунктом 2.1 Правил дорожнього руху не передбачено, що водій повинен

мати при собі документ, що посвідчує речове право на транспортний засіб;

відповідно до пункту 2.4 водій зобов’язаний пред’явити для перевірки

посвідчення водія на право керування автотранспортом відповідної

категорії, реєстраційний документ на транспортний засіб і схему маршруту

та розклад руху (для маршрутних транспортних засобів).

Закон України «Про національну поліцію» [147] також не покладає

на користувача наземним самохідним транспортним засобом пред’явлення

нотаріально посвідченого договору позички. Такий підхід спостерігається і

в інших нормативно-правових актах: пунктом 2.2 Правил дорожнього

руху, зокрема, передбачено, що власник транспортного засобу може

передавати такий засіб у користування іншій особі, що має посвідчення

водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії,

передавши їй лише реєстраційний документ на цей транспортний засіб.

Відповідні законодавчі зміни торкнулися лише договору позички

транспортного засобу, а ст. 799 ЦК України, якою врегульовано питання

форми договору найму транспортного засобу, залишена без змін, через що

збільшилася кількість відмінностей в правовому регулюванні відносин

найму (оренди) і позички, на що звертається увага вчених [176, с. 651-652].

Враховуючи зазначене, підтвердження права користування наземним

самохідним транспортним засобом може здійснюватися декількома

способами. Зокрема, підставою виникнення такого права завжди виступає

цивільно-правовий договір позички, який може укладатися як у письмовій,

так і в усній формі. Однак достатнім документарним підтвердженням

91

існування права на користування таким засобом особою є наявність у неї

реєстраційного документа на самохідний транспортний засіб. Більше того,

у межах публічно-правових відносин саме такий документ, а не

відповідний договір, на підставі якого його було передано користувачеві,

свідчить про належність і володіння, і користування транспортним

засобом. Звідси можна твердити, що вітчизняне законодавство фактично

запровадило два види позички, що були відомі приватному римському

праву. Це власне позичка, яка базується на відповідному цивільно-

правовому договорі (commodatum), і позичка, яка базується на усній

домовленості, за аналогією з прекарієм (precarium). Сам факт передачі

реєстраційних документів на транспортний засіб його власником іншій

особі характеризує відповідне правовідношення як фактичну позичку –

прекарій і при цьому є достатнім свідченням наявності у відповідної особи

права користування цим транспортним засобом.

На нашу думку, обов’язковість нотаріального посвідчення договору

позички наземного транспортного засобу є актуальною для транспортних

засобів ексклюзивних, раритетних, з потужними двигунами, підвищеною

прохідністю, високою вартістю тощо. Однак, у будь-якому разі сам факт

користування особою транспортним засобом на засадах безоплатності, як

правило, не повинен спростовуватися такою особою, адже в іншому

випадку її дії можуть бути кваліфіковані поліцією як незаконне володіння

транспортним засобом. На наше переконання, для договорів позички

транспортних засобів достатньо письмової форми договору, адже саме

вона, як правило, використовується з метою підвищення рівня правової

захищеності його сторін [106, с. 344].

В літературі підтримується підхід щодо доцільності використання

простої письмовою форми для укладення договорів позички на окремі

об’єкти. Так, В. О. Гончаренко вважає, що це можуть бути як нерухомі

речі, так і транспортні засоби, але за умови, що хоча б однією стороною

92

договору була фізична особа [40, с. 12]. Безумовно, це не позбавляє осіб

права звернутися за нотаріальним посвідченням такого договору.

Як додаткові гарантії можна розглянути варіант електронної

ідентифікації титулу володіння з використанням позичкодавцем

можливостей Інтернету. Наприклад, позичкодавець, який авторизований в

електронних базах даних органів внутрішніх справ, може через свій

електронний кабінет залишати повідомлення у відповідних базах щодо

права володіння інших осіб або інформувати про це в односторонньому

порядку письмовою заявою. За таких умов уповноважені особи Управління

безпеки дорожнього руху, маючи доступ до мережі Інтернет, могли б

перевіряти наявність легальних підстав володіння транспортним засобом.

Не можна не торкнутися і проблеми оформлення договору позички

нерухомості, яке пов’язується з нотаріальним посвідченням і державною

реєстрацією речових прав.

При укладенні договору позички будівлі, іншої капітальної споруди

(їх окремої частини) сторони мають брати до уваги положення ч. 3 ст. 828

ЦК України, а також положення ст. 793 ЦК України. Аналіз змісту

наведених приписів дає можливість прийти до висновку, що договір

позички такого виду нерухомості, який укладається строком на три роки чи

більше, підлягає нотаріальному посвідченню. Вимога про обов’язкову

державну реєстрацію договору позички будівлі (іншої капітальної споруди

(їх частини) безпосередньо не передбачена ні главою 60 «Позичка», ні

ст. 793 ЦК України, норми якої визначені у даному випадку як обов’язкові.

Крім того, відсутнє пряме посилання на ст. 794 ЦК України, яка встановлює

необхідність державної реєстрації права користування за договором найму

будівлі або іншої капітальної споруди (їх частини), укладеного на строк не

менше ніж три роки. Таким чином, договір позички будівлі, іншої

капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше,

підлягає лише обов’язковому нотаріальному посвідченню; державна

реєстрація права користування, яке виникає на підставі договору позички,

93

не вимагається. При цьому необхідно брати до уваги, що ст. 794 ЦК України

має вищу юридичну силу порівняно з ч. 3 ст. 3 Закону України «Про

державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»,

відповідно до якої права на нерухоме майно та їх обтяження, які підлягають

державній реєстрації відповідно до цього Закону, виникають з моменту

такої реєстрації [141]. Тобто положення зазначеного Закону встановлюють,

що речові права на нерухоме майно виникають з моменту їх державної

реєстрації, при цьому право користування є в переліку відповідних речових

прав, а в положеннях ЦК України міститься застереження, що право

користування будівлею, іншої капітальною спорудою (їх окремими

частинами) підлягає обов’язковій державній реєстрації лише у випадку,

якщо воно виникло з договору, який укладено на три чи більше років.

Разом з тим, на наше переконання, у тому випадку, коли відповідні

договори укладаються на строк до трьох років, сторони можуть на підставі

положення ч. 4 ст. 209 ЦК України посвідчити їх нотаріально, а відповідні

права зареєструвати за Законом України «Про державну реєстрацію

речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», незважаючи на те, що

вони виникають без реєстрації. У такому випадку у органів державної

реєстрації прав відсутні підстави для відмови в проведенні реєстраційних

дій, що передбачені ст. 24 зазначеного Закону.

У свою чергу, якщо предметом договору позички є об’єкти

нерухомого майна інших типів, наприклад житло, то такий договір

укладається у простій письмовій формі, оскільки нотаріальне посвідчення

такого правочину не вимагається законом. Цей висновок обґрунтовується

тим, що до відносин позички застосовуються не всі статті ЦК України про

найм, а лише норми, які містяться у главі 58, яка встановлює необхідність

нотаріального посвідчення договору найму (оренди), предметом якого є

будівля, інша капітальна споруда. Норми щодо договору найму (оренди)

житла регулюються положеннями глави 59 ЦК України.

94

Вважаємо, що відповідні законодавчі вимоги щодо нотаріального

посвідчення договору користування будівлею, іншою капітальною

спорудою (їх окремою частиною) та державної реєстрації права

користування, що з нього виникає, слід зазначити, що відповідні

законодавчі вимоги є піклуванням про сторони відповідного договору, а й

забезпечує стабільність цивільного обороту, у зв’язку з чим є виправданими.

Такий підхід підтримується у науці цивільного права і іншими вченими,

В. О. Гончаренко [40, с. 10] та І. В. Венедіктовою [23, с. 44-45].

2.2. Предмет договору позички

В юридичній літературі питання «предмета» та «об’єкта»

правовідносин і договору досить часто ототожнюється, хоча на рівні

конкретних цивілістичних досліджень вчені правники відстоюють

позицію, що зазначені категорії є різними за своїм значенням. Це питання

одне з найскладніших, поясненням чому є еволюція наведених категорій в

наукових дослідженнях, яка призвела до плюралізму підходів з визначення

їх змісту. Як правило, в аспекті цивільно-правових договорів і зобов’язань,

питання предмета розкривається через об’єкт правовідносин. З цього

приводу наукою цивільного права також не сформовано однакової позиції.

Одні вчені розуміють під об’єктом цивільних правовідносин предмети

матеріального світу, будь-які блага, фактичні суспільні відносини,

поведінку людини і навіть саму людину, інші ж наполягають на тому, що

об’єктом правовідносин є те, з приводу чого виникає і здійснюється

суспільний зв’язок між суб’єктами. Водночас аналіз сучасної цивілістичної

літератури дає змогу стверджувати, що більшість вчених дотримуються

позиції, що об’єктом правовідносин є все ж таки благо, з приводу якого

виникають права й обов’язки в учасників правовідносин. У такому сенсі

всі об’єкти можуть бути поділені на майнові та немайнові. До майнових

належать речі, гроші, цінні папери, а також майнові права. Об’єктами

також виступають деякі види діяльності людини – роботи та послуги.

95

Серед немайнових об’єктів правовідносин розрізняють результати

інтелектуальної, творчої діяльності людини або об’єкти права

інтелектуальної власності (твори науки, літератури, мистецтва, відкриття,

винаходи тощо), інформацію, особисті немайнові блага (честь, гідність,

ділову репутацію, ім’я, зображення, приватне життя тощо) [62, с. 102].

Характерним для вітчизняного цивільного законодавства є те, що

воно містить нормативне визначення об’єкта цивільних прав, який, по суті,

є об’єктом цивільних правовідносин. Зокрема, ст. 177 ЦК України

визначено, що об’єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні

папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати

інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і

нематеріальні блага. Можна констатувати, що питання об’єкта

правовідносин вирішене в положеннях законодавства досить однозначно.

Разом з тим це не вирішує питання розмежування категорій об’єкта й

предмета цивільно-правового договору. На розгляді цього питання окремо

зупинялася І. Бабіч. Вчена зазначає, що в юридичній літературі фактично

сформувалося три підходи до визначення суті категорії «предмет». Перший

полягає у розгляді як предмета договору певної речі, з приводу якої

укладається договір. Відповідно до другого підходу предметом є дії, що

мають бути вчинені за договором. Згідно з третім до предмета договору

відносяться як дії, що мають бути вчинені, так і речі, з якими вчиняються

відповідні дії [7, с. 29]. Існують й інші точки зору на зазначену проблему.

Наприклад, В. В. Вітрянський зазначає, що предметом договору є речі,

включаючи цінні папери, нерухомість, майнові права та інші об’єкти

цивільних прав [29, с. 3]. У свою чергу такі вчені як М. М. Агарков [1,

с. 225], С. Я. Вавженчук [20, с. 32] та О. А. Серветник [169, с. 52]

розглядають як предмет договору дії сторін чи сторони договору. Зокрема,

на думку О. А. Серветника, важко погодитися з позицією вчених, що

предметом договору є речі, оскільки право кредитора спрямоване не

безпосередньо на річ, як у праві власності, а на дії боржника з передачі речі.

96

Вчений звертається до позицій Г. Ф. Шершеневича, який наводить таке

визначення зобов’язання: «юридичне відношення, з якого виявляється право

однієї особи на відому дію іншої певної особи» [169, с. 52].

Представником третьої, компромісної концепції є Р. Б. Шишка, який

розмежовує предмет залежно від характеру правовідносин. Так, вчений

зазначає, що в речових договорах предметом завжди виступає певна річ, а в

зобов’язальних – певна дія чи бездіяльність. При цьому науковець

припускає, що в речово-зобов’язальних договорах, наприклад у договорі

підряду, предметом є як певна річ, яку підрядник повинен створити чи

відновити (відремонтувати), так і дії підрядника, які можуть

контролюватися замовником чи його представником [199, с. 377]. Наведена

позиція є певною мірою вірною, оскільки в основу зобов’язальних

правовідносин покладено права й обов’язки їх учасників. Як зазначав з

цього приводу О. А. Пушкін, «…права і обов’язки проявляються в діях

учасників цивільних правовідносин, оскільки самі ці відносини являють

собою взаємний зв’язок вольових актів людей (організацій)» [156, с. 19].

Варто також відмітити, що не дають чіткої відповіді на питання

розмежування предмета і об’єкта й положення законодавства. Так, якщо

звернутися до ЦК України, то можна побачити, що в межах глави 52

категорія «предмет» чи «об’єкт» не вживаються взагалі. Тільки в ст. 638,

яка розміщена в межах глави 53, визначається, що до істотних умов

договору, зокрема, відноситься умова про предмет договору.

Разом з тим положення розділу ІІІ «Окремі види зобов’язань»,

оперують категорією «предмет». Категорія «об’єкт» використовується

лише в словосполученнях «об’єкт права», а категорія «предмет» у

словосполученнях «предмет договору». Відповідні положення

законодавства фактично створюють передумови для того, щоб

розмежувати «об’єкт» та «предмет» договору, адже сторони договірного

правовідношення також мають права стосовно певного блага, у зв’язку з

чим логічно було б припустити, що таким благом виступає об’єкт, однак у

97

цій частині положення законодавства використовують категорію

«предмет» договору з чого слідує, що права у сторін договору виникають

стосовно предмета, а не об’єкта.

Якщо слідувати за логікою, що як предмет договору (це випливає з

положень ЦК України) виступають як речі, так і майнові інтереси і майнові

права, однак поняття «об’єкти прав» застосовуються виключно до речей та

майнових інтересів, але не майнових прав, то в такому разі слідує висновок,

що категорія «предмет» за своїм змістом є ширшою ніж «об’єкт».

Думку з приводу того, що категорія «предмет» є ширшою ніж

«об’єкт», висловлює І. Бабіч, яка зазначає, що предмет договору –

обов’язкова істотна умова договору-угоди, яка виражає його правову мету

шляхом зазначення певних дій із об’єктами цивільних прав [7, с. 32]. Разом

з тим позиція вченої, на нашу думку, є дещо непереконливою, оскільки

підтримується загальне бачення предмета договору як блага, на яке

спрямована дія суб’єктів договірних сторін, зазначаючи, що предмет

договору являє правову мету договору, тобто результат, якого прагнуть

досягти сторони у майбутньому. Резюмуючи, І. Бабіч зазначає, що предмет

будь-якого договору містить у собі два елементи: дії та об’єкти цивільних

прав, тобто предметом будь-якого договору будуть певні дії з об’єктами

цивільних прав – передача речі, ремонт будинку, виготовлення продукції,

надання страхових чи інших послуг і т. ін. [7, с. 31-32].

Таким чином, специфікою цивільно-правового договору позички є

те, що його предметом можуть бути речі. Тим не менше відповідна річ

повинна бути передана кредитором боржнику. Якщо ж порівняти договори

позички і підряду, то в певній частині вони мають схожі риси. Зокрема,

підрядник, отримуючи річ, повинен здійснити певні дії з нею і повернути її

замовнику у новому вигляді. Так само і договором позички може бути

передбачено, що протягом часу користування користувач поліпшить річ і

поверне її позичкодавцю. Цей обов’язок користувача також є частиною

змісту позичкових правовідносин, як і в договорі підряду. Проте якщо

98

сутність договору підряду зводиться до перероблення речі, то сутність

договору позички становить користування річчю користувачем.

У цілому ми підтримуємо компромісну концепцію предмета

цивільно-правового договору, однак з урахуванням розмежування предмета

і об’єкта. Тому благо, отримуване за договором, яке є корисним ефектом

для відповідного суб’єкта, є об’єктом, що повністю укладається в

традиційне бачення об’єкта правовідносин, сформованого в теорії права.

Що ж стосується предмета, то він є властивим цивільно-правовим

договорам, в яких благо (об’єкт) отримується безпосередньо з речі

(предмета), є невід’ємним від нього. У такій конструкції існує зв’язок

предмет – суб’єкт – об’єкт, який визначає, що для досягнення мети

договірного правовідношення (об’єкта) суб’єкт повинен мати безпосередній

зв’язок з предметом. У такому разі договори поділяються на ті, що мають

предмет, і ті, в яких немає яскраво вираженого матеріалізованого предмета

або предмет збігається з об’єктом. В аспекті зазначеного поділу договорів з

урахуванням їх умовного розмежування на договори з передачі (речей,

прав), виконання (робіт) та надання (послуг) [7, с. 32], правочинами, в яких

предмет збігається з об’єктом, можна вважати лише ті договори надання

послуг, які не пов’язані з речовими правами на предмети матеріального

світу, наприклад, договір надання перукарських послуг, в якому об’єкт

поглинає предмет у формі результату проведених майстром робіт.

Що стосується власне договору позички, то слід зазначити, що його

предметом можуть бути лише речі, однак, чи є ці речі індивідуально-

визначені або ж родові, ми з’ясуємо далі. Так, варто завернути увагу на те,

що в юридичній літературі майже одностайно підтримується позиція, що

предметом договору позички можуть бути виключно індивідуально-

визначені речі. Крім того, як правило, вчені стають на позиції, що

предмети договорів позички та найму (оренди) є близькими за природою.

Як зазначав О. С. Іоффе, за своїм характером речі, які передаються у

позичку, майже нічим не відрізняються від матеріальних об’єктів

99

майнового найму. Тотожні й їх юридичні ознаки: предметом договору

позички також повинні бути індивідуально-визначені та неспоживні речі

[70, с. 407].

Що ж стосується речей, визначених родовими ознаками, слід

зазначити, що їх можливість виступати як предмет позички комплексно не

досліджувалася, однак вчені майже одностайно визначили, що відповідні

речі не можуть бути предметом позички, оскільки в такому разі

відбувається змішування конструкцій позички і позики. З огляду на це

В. О. Гончаренко піддає критиці позицію Ю. Барона, на думку якого

предметом договору позички за римським правом могли бути речі як

споживні, так і неспоживні, як власні речі позичкодавця, так і чужі. Що ж

стосується інших характеристик предмета договору позички, то, оскільки

за цим правочином річ передається у тимчасове користування із

зобов’язанням повернути ту ж саму річ, то його предметом можуть бути

тільки індивідуально-визначені незамінні та неспоживні речі. Якщо,

наприклад, передаються гроші, то це вже не позичка, а договір позики.

Або, якщо предметом договору є дрова для печі, то як тільки дрова

перегорять, то повернення тих самих дров буде неможливим і мова вже

буде йти тільки про повернення такої ж кількості таких же речей, тобто

про позику. Ульпіан також говорить, що не можна давати у позичку речі,

які споживаються у процесі користування, окрім випадків, коли речі

беруть для прикраси чи показу [38, с. 286-287].

Водночас слід взяти до уваги, що в юридичній літературі існує й

протилежний підхід. Наприклад, незважаючи на поняття договору

позички, яке міститься в ст. 827 ЦК України, А. Ю. Бабаскін стверджує, що

предметом договору позички можуть бути речі, які визначені

індивідуальними або родовими ознаками, що є споживними або

неспоживними [6, с. 87]. Необхідно звернути увагу на те, що проведений

В. О. Гончаренко науковий аналіз не дає змоги повною мірою визначити

поставлене нами питання, адже фактично лише констатує прийняту в

100

науковій сфері думку і зазначає, що речі, визначені родовими ознаками, не

можуть розглядатися як предмет договору позички, оскільки в такому разі

руйнують визначальні ознаки такої конструкції і ототожнюють її з

позикою. При цьому в науковому аналізі, проведеному В. О. Гончаренко,

закладено передумови для встановлення відповідних причин.

На наше переконання, відповідних передумов дві і вони перебувають

у взаємозв’язку. Першою є мета позички, якої прагнуть досягти сторони

договору. Як така мета постає безоплатне користування річчю, яке при

цьому обов’язково передбачає володіння. Отже, корисні властивості від

предмета договору отримуються шляхом володіння та користування ним.

За таких умов власник речі або особа, уповноважена на відповідні дії

власником чи іншою особою, передає користувачеві (позичкоотримувачу)

дві з трьох правомочностей власника, тобто володіння та користування при

збереженні за власником правомочності розпорядження відповідною

річчю. З приводу правомочності користування С. Хорунжий зазначив:

«таке право визначається як юридично забезпечена можливість власника

здобувати з майна, що йому належить, корисні властивості для

задоволення своїх особистих та майнових потреб» [187, с. 22]. Однак у

такому разі виникає закономірне питання: чому предметом договору

позички можуть бути саме неспоживні речі, адже може мати місце

ситуація, наприклад, коли користувач отримує у позичку дрова для печі,

однак використовує його в демонстраційних цілях, а зі спливом

відповідного строку повертає його власнику. Сконструйована ситуація, на

нашу думку, дає змогу чітко продемонструвати причини розгляду як

предмета договору позички тільки індивідуально-визначених речей.

Першою причиною є власне мета користування, яка має форму

вилучення з речі корисних властивостей. Такі корисні властивості, як

правило, прямо пов’язуються з цільовим або функціональним

призначенням речі і можуть бути спеціальними або умовними. Цільове

призначення обумовлюється властивостями предмета і, як правило,

101

встановлюється ще при його створенні, якщо воно створюється в процесі

суспільного виробництва, а функціональне призначення обумовлюється

фактичним використанням певними учасниками відповідних

правовідносин. Наведений критерій, на наше переконання, пов’язується з

суб’єктивними аспектами відносин між позичкодавцем та користувачем,

оскільки навіть споживчі за призначенням речі можуть бути використані за

зовсім іншим функціональним призначенням. З огляду на це, коментуючи

ст. 587 ФЦК, юристи зазначили, що до споживних відносяться такі речі,

властивість яких полягає, з одного боку, в їх знищенні шляхом

користування, та з другого – в неможливості повторення актів

розпорядження ними [32, с. 618]. У свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 185

ЦК України споживною є річ, яка внаслідок одноразового її використання

знищується або припиняє існування у первісному вигляді. Однак якщо

відповідні дрова надаються для демонстрації на виставці, то в такому разі

теоретично існує ймовірність їх повернення за результатами такого

використання, хоча для того, щоб переконатися, що позичкодавцю

повернено ті самі дрова, йому необхідно якимось чином їх

індивідуалізувати, чим фактично перетворити з визначених родовими

ознаки на індивідуальні або дослідити і визначити їх індивідуальні ознаки

для того, щоб потім встановити тотожність. У такому разі, на нашу думку,

відповідні дії фактично індивідуалізують дрова, адже власник приділяє

увагу ознакам, до яких раніше ставився байдуже, у зв’язку із чим і

ототожнював відповідні речі в рамках родових ознак. Після встановлення

індивідуальних характеристик речей вони автоматично стають

індивідуально-визначеними. Слід зазначити, що питання індивідуальної

визначеності речей не має однозначного вирішення серед вчених

цивілістів, причиною є, зокрема, відсутність чітких критеріїв

розмежування обох видів речей у положеннях цивільного законодавства.

Це, у свою чергу, стало підставою для формування позиції, що

індивідуально-визначеними є як унікальні речі (речі, єдині у своєму роді

102

на даний момент, наприклад, оригінали творів мистецтва, рукописи тощо,

а також речі, кількість яких є дуже малою порівняно з тією дійсною

цінністю, яку вони мають), а також і будь-які речі взагалі, які, однак, є

індивідуалізованими, тобто виділеними з маси однорідних речей будь-

яким чином [12].

На наше переконання є можливість передання у позичку свійських

тварин, худоби, оскільки згідно із ч. 1 ст. 180 ЦК України на тварин

поширюється правовий режим речі, крім випадків, встановлених законом.

При цьому слід зазначити, що в процесі еволюції позички (commodatum)

навіть римські юристи передбачали можливість передачі у тимчасове

користування споживних речей, однак за умови, що вони не будуть

використовуватися за призначенням, наприклад, коли екзотичні фрукти

позичають не для вживання в їжу, а лише для прикрашання столу, заради

більшої помпезності чи напоказ – commodatum ad pompam seu

ostentationem [56, с. 555].

Аналізований критерій є формальним, адже можуть мати місце

випадки, коли користувач за договором позички взагалі не користується

річчю з різних причин, наприклад у зв’язку з тим, що після укладення

відповідного договору потреба в користування відповідною річчю відпала

і він фактично лише зберігає її у себе. У такому разі договір позички не

перетворюється на договір зберігання, це означає лише, що користувач не

реалізовує свої права в межах договору позички.

Другою причиною на користь неможливості розгляду речей,

визначених родовими ознаками, як предмета договору позички без їх

додаткової індивідуалізації є охорона прав власника. Зокрема, у тому

випадку, якщо у позичку передаються речі, визначені родовими ознаками,

їх фактично неможливо або дуже складно відмежувати від аналогічних

речей користувача. При цьому якщо відповідні речі відчужуються

власником або на них накладається стягнення, то процес захисту прав

позичкодавця ускладнюється. Проблема полягає у тому, що поєднання

103

речей, визначених родовими ознаками в однієї особи, навіть умовне, тобто

таке, що не передбачає поєднання речей разом значно ускладнює процес

такого розмежування, особливо, якщо йдеться про гроші, які мають

індивідуалізуючі ознаки, однак є речами родовими у зв’язку зі своїми

призначенням. Таким чином, гроші не можуть бути предметом

досліджуваного договору. Разом з тим не виключається, що грошові кошти

(готівка та монети) можуть бути предметом договору позички тільки у

випадках використання як експоната на виставці, наприклад,

нумізматичних цінностей.

З огляду на зазначене конструкція набуття права власності на

предмет договору і користування предметом договору без такого набуття

мають різні правові режими, що пов’язується з перерозподілом ризиків

між сторонами договору. У випадку з набуттям речей у власність набувач

рівною мірою несе ризики знищення майна, однак у випадку з позичкою

такі ризики перекладаються на користувача, лише якщо ним не

виконуються умови договору. Саме тому в зазначеній конструкції,

отримуючи речі у користування, позичкодавець має забезпечити їх

збереження, однак не може відчужувати їх. У зв’язку з наведеним,

перебуваючи у власності позичкодавця, однак у користуванні користувача

відповідні речі не можуть бути предметом стягнення або правочину,

спрямованого на перехід права власності, відчужувачем за яким є

позичкодавець. Враховуючи наведене, забезпечити такий правовий режим

стосовно речей, визначених родовими ознаками, вкрай важко, через що,

визнаючи їх неможливість бути предметом позички, науковці, тим самим,

говорять про те, що відповідні права власника не можуть бути захищені

традиційними способами, якщо він передав відповідні речі користувачу у

користування, адже це пов’язано зі значними труднощами. Для спрощення

відповідних механізмів в аналізованій договірній конструкції має

застосовуватися перехід речей у власність контрагента.

104

Таким чином, конструкція набуття права власності на речі, визначені

родовими ознаками, розподіляє ризики між користувачем та власником,

тим самим надаючи право учасникам правовідносин захищати свої права й

законні інтереси ефективними способами. Зазначене дає змогу

стверджувати, що у позичкових відносинах діє презумпція використання

речі (предмета договору) за її цільовим призначенням, що пояснює

неможливість розгляду як предмета договору споживних речей і повністю

вписується в охоронний аспект порушеного нами питання.

Можна зробити висновок, що зі всього обсягу об’єктів, які охоплює

категорія майна, предметом договору позички (безоплатного

користування) може бути лише річ, яка характеризуються наявністю

ідентифікуючих (індивідуальних) ознак, а також призначенням, що здатне

задовольняти потреби користувача. Цілком очевидно, на наш погляд, що

майнові права не можуть розглядатися як предмет аналізованого договору.

Зокрема, якщо розглядати як нематеріальний предмет договору такі права

або речові права на предмети матеріального світу, то слід брати до уваги,

що в такому випадку виникає питання, яким чином можна зафіксувати

відповідну операцію, адже, будучи персоніфікованими, права належать

особі, у якої вони виникли або до якої вони перейшли. Тобто права

належать тій особі, яка набула їх за договором або у якої вони виникли,

наприклад, з вчинення дій, не пов’язаних з укладенням договору. У

вітчизняній правовій системі не передбачається існування права власності

або права оренди на право вимоги. Тобто кредитор у зобов’язанні є

власником всієї повноти права, що належать йому за певним договором.

Відповідні права належать йому за безпосереднім юридичним зв’язком,

тому він може передати такі права іншій особі шляхом їх відступлення.

Така операція не може передбачати передачу прав в оренду або

користування, адже за такої конструкції їх носієм все одно залишається

особа, якій вони належать. Хоча вітчизняна правова система передбачає

існування інституту представництва, однак у такому випадку представник

105

здійснює права без їх набуття. Тобто він представляє інтереси певної особи

в частині реалізації нею своїх прав зі збереженням прав за такою особою.

У зв’язку із цим перехід права вимоги за цивільно-правовим договором

завжди характеризується прямим зв’язком між суб’єктом права та

відповідними суб’єктивними правами, який має характер власності.

Крім того, моментом, який унеможливлює розгляд майнових

неречових прав як об’єкта договору позички є неможливість отримання їх

користувачем корисних властивостей, адже отримані доходи та плоди від

користування правами належать їх власнику, тобто позичкодавцю. Тому

постає питання: у сфері і в яких операціях використання прав особою, що

їй не належить, може становити для неї вигоду? Відповіддю в такому разі

може бути лише сфера представництва, зокрема управління майном. Однак

наведене свідчить про неможливість передачі прав у позичку з

аналізованих нами підстав. Варто зауважити, що в юридичній літературі

існує і думка, що майнові права можуть передаватися у користування за

досліджуваним правочином (О. В. Старцев) [179, с. 577].

Якщо ж розглядати як предмет договору позички речові права на

предмети матеріального світу, то слід зважати на таке. Специфікою речових

прав дійсно є те, що вони припускають безпосередній вплив суб’єкта на річ

[177, с. 16], у зв’язку з чим можуть розглядатися як самостійні об’єкти

правовідносин, наприклад право оренди, суперфіцій або емфітевзис можуть

бути відчужені, передані до статутного капіталу юридичної особи. Водночас

визначальною особливістю речових прав є те, що вони характеризуються

тісним зв’язком із самою річчю. Таким чином діє принцип nemo plus iures

transferre potest quam ipse habet, відповідно до якого ніхто не може передати

більше прав, ніж має сам, зокрема стосовно речі, щодо якої існують такі

права. Тобто власник речі може передати її у власність або в похідні

(обмежені) речові права, однак наймач не може передати відповідну річ у

власність іншим учасникам правовідносин, він може передати у власність

лише свої права, тобто фактично відступити всю повноту своїх прав на

106

певний об’єкт на користь іншої особи безповоротно. Однак якщо розглядати

конструкції передачі речового права в безоплатне користування, то

фактично вони не пов’язуються з характером зв’язку між суб’єктом прав та

відповідною особою. Наведене дає змогу стверджувати, що особливості

конструкції відчуження речових прав на об’єкти матеріального світу мають

місце лише в аспекті переходу відповідних прав у власність, однак не в інші

форми похідних прав, які характеризуються лише повною або частковою

уступкою суб’єктом похідних прав своїх правомочностей за такими

правами третій особі. Таким чином, майнові права та цінні папери не

можуть бути предметом досліджуваного договору.

Наостанок варто зупинитися на аналізі можливості й особливостей

перебування як предмета позички нерухомих речей.

Досить тривалий час в юридичній літературі точилися спори з

приводу того, чи може нерухома річ бути предметом позички, що є

наслідком осмислення відповідних положень приватного римського права,

які також чітко не вирішували відповідне питання [130, с. 389]. Зокрема,

Лабеон вважав, що предметом позички можуть бути одні лише рухомі

речі, але класична юриспруденція припускала позичку й земельних

ділянок, житлових приміщень [51, с. 290]. З цього приводу

В. О. Гончаренко зазначає, що в Дігестах Ульпіан ставить запитання щодо

співвідношення commodatum та utendum datum (передача у користування)

та наводить відповідь на нього Лабеона, який вважав, що між цими двома

категоріями наявне співвідношення роду та виду. Предметом commodatum

може бути тільки рухома річ, але не земельна ділянка, однак у

користування взагалі можна дати і земельну ділянку. У свою чергу

Ульпіан не погоджується з відповіддю Лабеона і вважає, що як res

commodata можуть виступати й нерухомі речі [39, с. 286-287].

Піддаючи критиці відповідні положення законодавства, Д. І. Мейєр

ставив багато запитань, на які не можна було дати однозначної відповіді,

виходячи з концепції законодавця, а саме: який юридичний сенс у тому,

107

що предметом позички вважається лише майно рухоме, якщо законодавець

не містить прямої заборони щодо нерухомого майна? Чи можна вважати

незаконним договір, за яким одна особа безоплатно передає іншій у

користування нерухоме майно на тій підставі, що це буде та ж позичка? І

хіба не зустрічаються на практиці випадки, коли власник безоплатно надає

комусь приміщенням у своєму будинку у користування або у заповіті

шляхом заповідального відказу покладає на спадкоємця (спадкоємців)

обов’язок надати певній особі (відказоодержувачеві) у безоплатне

користування приміщенням у будинку, який йому належав при житті на

праві власності [96, с. 482].

Подібного погляду дотримувався й Г. Ф. Шершеневич, наводячи як

приклад випадки, коли особа, від’їжджаючи за кордон або влітку на Кавказ

або до Криму, передавала іншій особі у користування будинок, квартиру.

Вчений зазначав, що такі відносини не підпадають ні під один з визнаних

законом договорів, у той час як вони становлять собою не що інше, як

позичку. Він наполягав на тому, що законодавець невиправдано звузив

сферу застосування цього договору, виключивши із кола предметів

позички нерухомість. При цьому вчений зазначав самостійність позички та

наводив ознаки, за якими її слід відмежовувати від договорів найму,

позики, поклажі [196, с. 512-513]. Крім того, чому, наприклад, власник

нерухомого майна, на якого положеннями ЦК України покладено

обов’язок з його утримання і який не має достатніх фінансових

можливостей для цього, не може тимчасово перекласти відповідний тягар

на інших осіб за їх згодою в рамках договору позички.

У цілому наведене демонструє щонайменше те, що договір позички

нерухомості не перебуває поза законом і не позбавляє позичку властивих їй

елементів, зокрема не робить з позички позику. Можна стверджувати, що

відповідна договірна конструкція не тільки має право на існування, а й

повністю відповідає положенням законодавства. При цьому варто відмітити,

що можливість передачі в позичку нерухомості не викликає сумнівів у

108

сучасній судовій практиці, свідченням чого є справи, що розглядалися

вітчизняними судами різних інстанцій, зокрема постанова Вищого

господарського суду України від 10 лютого 2010 року у справі № 6/193-

45/132, постанова Вищого господарського суду України від 23 липня 2013

року у справі № 5011-11/16205-2012, постанова Вищого господарського

суду України від 21 липня 2015 року у справі № 908/3994/14, постанова

Вищого господарського суду України від 4 березня 2010 року у справі №

18/118, ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ від 14 травня 2014 року у справі № 6-2514св14, ухвала

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних

справ від 23 вересня 2015 року у справі № 6-17753св15 та ін. [60].

Що ж стосується вимог до самого об’єкта нерухомого майна, то слід

зауважити, що вони мають свої особливості. Питання типів об’єктів

нерухомості віднесено до проблемних у цивілістиці, адже критерії

розмежування рухомих й нерухомих речей, визначені в ЦК України,

породжують спори. Не вдаючись до дискусії з цього питання, слід водночас

зазначити, що ч. 1 ст. 5 Закону України «Про державну реєстрацію речових

прав на нерухоме майно та їх обтяжень» зокрема передбачено, що у

Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно реєструються речові

права та їх обтяження на земельні ділянки, а також на об’єкти нерухомого

майна, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких неможливе без

їх знецінення та зміни призначення, а саме: підприємства як єдині майнові

комплекси, житлові будинки, будівлі, споруди (їх окремі частини),

квартири, житлові та нежитлові приміщення. Наведене положення створює

передумови для того, щоб вважати за можливе розглядати як предмет

речового права частини споруди або інших об’єктів нерухомості, адже чим,

по суті, відрізняється споруда від житлового будинку або будівлі?

Концептуально питання полягає у тому, чи може власник передати у

користування не весь об’єкт нерухомого майна, а його частину без виділу її

в натурі в окремий об’єкт нерухомості, наприклад, передати в користування

109

не все приміщення, а лише частину. Відповідні договори, до речі, є досить

поширеними в практиці правозастосування, коли власники торговельних

площ або груп приміщень передають у користування деякі з них.

На наше переконання, потенційно така можливість є, оскільки вона

не заборонена положеннями законодавства, однак за умови, що договором

користування буде визначено в натурі (індивідуалізовано), навіть умовно,

наприклад, на плані об’єкта відповідну частину, яка передається в

користування, і передбачено порядок такого користування, якщо інша

частина передається в користування інших суб’єктів. Така конструкція

правовідносин є схожою на договір користування спільним майном, який

укладається співвласниками відповідно до ст. 358 ЦК України і за яким

відповідний поділ є досить умовним. Аналогічним чином вирішується і

питання надання у користування койко-місць у хостелах.

При цьому з позицій оформлення відповідних прав варто зазначити,

що положення реєстраційного законодавства є непослідовним, адже ч. 1

ст. 11 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на

нерухоме майно та їх обтяжень» визначено, що Державний реєстр речових

прав на нерухоме майно складається з розділів, які відкриваються на

кожний об’єкт нерухомого майна під час проведення державної реєстрації

права власності на нього. Питання оформлення користування частиною

приміщення (будівлі, споруди), укладеного понад три роки, може

зіштовхнутися з проблемами, оскільки з технічної точки зору права всіх

користувачів будуть зареєстровані в одному розділі, як на один об’єкт

нерухомості, оскільки положення наведеного Закону та Порядку державної

реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого

постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2013 року № 868

[145], не передбачено відкриття для таких дій окремих розділів реєстру, а

лише визначено, що таке відкриття пов’язується, зокрема, з поділом

нерухомості в натурі. Тобто права користувачів, якщо вони бажатимуть їх

реєструвати, будуть відображені в Державному реєстрі речових прав у

110

розділі, присвяченому всьому об’єкту нерухомості, адже до його поділу в

натурі речові права реєструються в розділі, відкритому на цілий об’єкт.

Через це чітко зафіксувати в Реєстрі частину приміщення, що передана в

користування, фактично неможливо.

Що стосується підприємства як єдиного майнового комплексу, то

воно не може бути предметом договору позички з наступних причин. По-

перше, цей об’єкт використовується виключно для здійснення

підприємницької діяльності і з ним можливі тільки підприємницькі

договори, а договір позички таким не є. По-друге, відповідно до ч. 2.

ст. 191 ЦК України до складу підприємства як єдиного майнового

комплексу входять усі види майна, призначені для його діяльності. Окрім

нерухомості, сировини, інвентарю, продукції, до складу підприємства

входять права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше

позначення та інші права, які, як було зазначено вище, не можуть бути

предметом договору позички.

Узагальнюючи викладене, слід зазначити, що перебування речей як

предмета договору позички є можливим за умови наявності у таких речей

певних ознак, а саме: 1) уречевленість (наявність речової (матеріальної)

форми або пов’язаності з річчю); 2) відокремленість; 3) наявність

ідентифікуючих ознак (індивідуалізація); 4) неспоживність (або

споживність, однак при використанні не за призначенням, у ході якого

здійснюється споживання); 5) наявність властивостей, що здатні

задовольнити потреби користувача, не набуваючи ним права власності на

відповідну річ.

2.3. Права й обов’язки сторін договору позички

Питання прав й обов’язків сторін цивільно-правового договору

завжди належали до актуальних проблем цивілістики. Співвідношення

моделей можливої та необхідної поведінки сторін договору дає змогу

визначити природу правовідносин боржника та кредитора у зобов’язанні,

111

порядок розподілу ризиків сторін щодо наслідків невиконання або

неналежного виконання умов договору тощо. При цьому в рамках

розмежування змісту цивільно-правового зобов’язання та змісту договору,

окреслене питання тісно пов’язане з пунктами останнього. Як зазначається

в літературі, неможна змішувати поняття договору з поняттям

зобов’язання. Права і обов’язки утворюють зміст зобов’язання, але не

договору, який його породив, а сукупність умов становить зміст договору,

але не зобов’язання, яке з нього виникло. Як непоєднувані в одному

понятті юридичний факт та його правові наслідки, виключене й утворення

єдиного поняття договірної угоди і договірного зобов’язання [195, с. 27].

Змістом договору є його умови, а змістом цивільно-правового зобов’язання

– права й обов’язки договірних сторін [172, с. 93].

Поширення на регулювання позичкових правовідносин правових

положень, що регламентують відносини оренди, значно розширюють коло

прав і обов’язків відповідних суб’єктів, що містяться в главі 60 ЦК

України. На підставі аналізу відповідних нормативних актів можна

констатувати, що позичкодавець має такі обов’язки у позичковому

правовідношенні: 1) обов’язок передати у користування річ, обумовлену

домовленістю сторін у відповідному стані і комплектації (статті 827, 765);

2) повідомити користувача про особливі властивості речі (ст. 767), якщо

вони притаманні речі; 3) забезпечити безперешкодне користування річчю

від обставин, пов’язаних з особою позичкодавця; 4) здійснювати

капітальний ремонт речі, переданої у користування (ст. 776).

У свою чергу основними обов’язками користувача є: 1) користування

річчю за її призначенням або відповідно до визначеної договором мети; 2)

користуватися річчю особисто; 3) повернути річ після закінчення строку

договору в такому самому стані, в якому вона була на момент її передання

(ст. 833 ЦК України).

При цьому покладення на користувача відповідних обов’язків

одночасно передбачає, що він повинен забезпечити збереження майна і,

112

крім того, зберегти його стан, що передбачає здійснення поточних витрат на

її утримання. У зв’язку із цим питання таких витрат має практичне значення

оскільки що вони можуть мати різну природу, а положення законодавства

не охоплюють правовим регулюванням всі випадки покращення речі

користувачем, через що відповідне питання є досить актуальним. Крім того,

необхідно зазначити, що, закріпивши в ч. 2 ст. 832 ЦК України відсутність у

користувача за договором позички переважного права на придбання речі,

отриманої у користування, законодавець чітко не вирішив питання щодо

наявності у нього переважного права на отримання речі у позичку або в

оренду, особливо в аспекті того, що відповідні положення про найм

(оренду) поширюються і на користувача, з чого мало б слідувати, що він, як

і наймач, наділяється переважним правом на укладення договору позички.

Що стосується обов’язку позичкодавця з повідомлення користувача

про особливі властивості речі, то його виконання або невиконання

позичкодавцем має розподіляти ризики між цими особами стосовно

заподіяння користувачем шкоди третім особам у зв’язку з обізнаністю або

необізнаністю користувача щодо відповідних властивостей речі. На цьому

аспекті порушеного питання окремо зупинимося в наступному розділі

нашого дослідження.

У сукупності все це потребує більш детального наукового аналізу з

метою формування якісних і обґрунтованих пропозицій щодо застосування

відповідних нормативних положень у конкретних обставинах практики

правозастосування.

Стосовно обов’язку позичкодавця передати комплектну і справну річ

й повідомити користувача щодо особливих властивостей речі необхідно

зазначити, що ст. 767 ЦК України побудована таким чином, що

позичкодавець зобов’язаний попередити користувача про особливі

властивості та недоліки речі, які йому відомі і які можуть бути

небезпечними для життя, здоров’я, майна користувача або інших осіб, або

призвести до пошкодження самої речі під час користування нею.

113

Недоліками слід вважати такі конструктивні особливості, що погіршують

якість речі, відхилення від такого її стану, який визначається умовами

договору позички чи призначенням речі [69, с. 296]. У свою чергу

користувач зобов’язаний у присутності позичкодавця перевірити справність

речі. Якщо користувач у момент передання останньої в його користування

не переконається в її справності, річ вважається такою, що надана йому в

належному стані. Перелічені вимоги до предмета договору

М. І. Брагінський називав фізичними якостями. Також вчений виділяв

юридичні якості речі – права на неї третіх осіб [15, с. 784-785]. Передання

речі у позичку не припиняє та не змінює прав на неї третіх осіб, зокрема

права застави. Тому відповідно до ст. 769 ЦК України при укладенні

договору позички позичкодавець зобов’язаний повідомити користувача про

всі права третіх осіб на річ, що передається у позичку. Крім того, оскільки

позичкодавець залишається власником речі, переданої у користування, ЦК

України зберігає за ним право відчужувати її [107, с. 420].

Розмір збитків у зв’язку із несправністю речі, переданої у

користування, повинен визначатися виходячи з правил передачі речі, тобто

якщо сторони не передбачили іншого, вважається, що користувачу передана

річ у належному стані і поверненню підлягає річ у такому ж стані. Зазначені

юридичні якості речі мають значення як при консенсуальному договорі, так

і при реальній моделі правочину. Проте, як зазначав М. І. Брагінський, це не

виключає необхідності при вирішенні питання про наслідки порушення

відповідних вимог враховувати особливості самих договорів, маючи на

увазі, що для одних з них передання речі являє собою виконання обов’язку,

що виник, а для інших – тільки стадію при укладенні договору. Це означає,

зокрема, що при реальній позичці порушення відповідних вимог має

значення для вирішення питання про те, чи повинен вважатися договір

укладеним [15, с. 785].

Слід зауважити, що питання стану речі у позичкових

правовідносинах у цілому є досить цікавим, адже законодавцем

114

використовуються такі словосполучення, як повернення речі «у такому

самому стані, в якому вона була на момент її передання» (ст. 833) і при

цьому чітко не розмежовуються види витрат на утримання речі, що

потребує більш детального аналізу з метою формування науково

обґрунтованих рекомендацій для практики правозастосування.

Відповідно до ст. 778 ЦК України позичкодавець зобов’язаний

відшкодувати вартість необхідних витрат на поліпшення речі, які були

зроблені користувачем за його згодою. Підлягають відшкодуванню

витрати, понесені з метою підтримання належного стану речі, переданої у

користування.

Згідно зі ст. 776 ЦК України на позичкодавця покладено обов’язок

проводити капітальний ремонт речі, переданої у позичку, за його рахунок,

якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо він не провів

капітального ремонту речі, що перешкоджає її використанню відповідно до

призначення та умов договору, користувач має право на свій вибір або

відремонтувати річ та вимагати відшкодування вартості ремонту, або

вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Використання будь-якої речі за її цільовим призначенням призводить

до поступової втрати такою річчю її властивостей, хоча в деяких випадках

такі властивості можуть бути поновлені проведенням спеціальних технічних

робіт з відновлення (реставрація, ремонт, капітальний ремонт тощо).

Положення ЦК України не містить визначення, які витрати слід відносити

до звичайних. Аналіз чинного законодавства та юридичної літератури

дозволяє зробити висновок, що звичайними є витрати з утримання предмета

позички, зокрема витрати, пов’язані з використанням речі, у тому числі зі

сплатою податків та інших платежів. Під «звичайними» витратами О. О.

Сімолін розумів такі, що «виникають при нормальному ході подій» та

зазначав: «У силу своєї безоплатності позичка далеко не відрізняється

такою міцністю, як найм… може бути вельми легко розірвана

позичкодавцем навіть за такою ознакою, що річ, віддана в позичку, йому

115

самому знадобилася. При такому положенні речей позичкоотримувач,

природно, не буде робити ніяких затрат на річ, оскільки може завжди

очікувати, що річ буде у нього відібрана до строку» [170, с. 225, 267]. Як

зазначає В. М. Коссак, користувач повинен нести витрати, необхідні для

нормального функціонування речі. Розмір витрат залежить від характеру

речі та способу її використання. Але вони не повинні перевищувати розміру

звичайних витрат власника (позичкодавця) [83, с. 526]. Із цього приводу М.

І. Брагінський зазначав, що надзвичайні витрати, які понесені в інтересах

збереження речі, слід покласти на позичкодавця. Таке рішення зняло б

сумніви, що таким чином у прихованій формі безоплатне користування

перетворюється на оплатне та було б вигідним для позичкодавця, оскільки

стимулювало б позичкоотримувача на вживання заходів для збереження

речі в надзвичайних ситуаціях, останній знав би, що понесенні ним таким

чином витрати йому відшкодує контрагент [15, с. 786-787].

Звернувшись до частин 1 та 2 ст. 776 ЦК України, можна зробити

висновок: якщо інше не встановлено договором або законом, на

користувача покладаються витрати з проведення поточного ремонту речі;

капітальний ремонт речі здійснюється позичкодавцем. Кодекс не містить

визначення понять капітального та поточного ремонту. Але це має

значення для вирішення питання, чиїм обов’язком за договором позички є

їх проведення. Поняттям ремонт оперує Митний кодекс України, який,

хоча і не надає його визначення, однак встановлює в ст. 150, що ремонт

товарів включає модернізацію, відновлення та регулювання, калібрування

[97]. Враховуючи, що зазначеним нормативно-правовим актом зокрема

врегульовуються відносини щодо перетинання товарами, які є рухомим

майном за природою, державного кордону України, то відповідне

положення стосується саме рухомих речей. У той же час поняття

поточного ремонту і капітального ремонту нерухомого майна надано в

листі Державного комітету України з будівництва та архітектури від 30

квітня 2003 року № 7/7-401 «Щодо віднесення ремонтно-будівельних робіт

116

до капітального або поточного ремонтів». З наведених у листі визначень

вбачається, що капітальний ремонт становить комплекс ремонтно-

будівельних робіт, який передбачає заміну, відновлення та модернізацію

конструкцій і обладнання будівель у зв’язку з їх фізичною зношеністю і

руйнуванням, поліпшенням експлуатаційних показників, а також

покращення планування і благоустрою території без зміни будівельних

габаритів об’єкта. У той же час зміст поточного ремонту становить

комплекс ремонтно-будівельних робіт, який передбачає систематичне та

своєчасне підтримання експлуатаційних якостей та попередження

передчасного зносу конструкцій і інженерного обладнання [202].

Як зазначає О. М. Соловйов, «покладання на користувача обов’язку

по проведенню капітального ремонту, який пов’язаний із значними

матеріальними витратами, повністю нівелює позитивний ефект,

отримуваний останнім у результаті безоплатного користування річчю, і

суперечитиме безоплатній природі договору позички» [175, с. 352].

Досліджуючи поняття та зміст безоплатності, М. Й. Бару вказував на те, що

«обов’язок позичкодавця може полягати у відшкодуванні понесених витрат,

зважаючи на обставини, що склалися» [9, с. 53]. Звернувшись до ч. 3 ст.

776 ЦК України, можна припустити таке. Якщо позичкодавець не провів

капітального ремонту речі, що перешкоджає її використанню відповідно до

призначення та умов договору, користувач має право відремонтувати річ та

вимагати з позичкодавця відшкодування вартості ремонту. Про це свідчить і

судова практика у цій сфері. Як приклад можна навести справи № 6/193-

45/132 та № 5011-11/16205-2012 за позовом приватного підприємства

«Артек-Союз» до Міністерства оборони України, що розглядалися

Господарським судом м. Києва, Київським апеляційним господарським

судом та Вищим господарським судом України. Так, протягом травня 2007

– квітня 2012 років між Міністерством оборони України (замовник) та

приватним підприємством «Артек-Союз» (виконавець) було укладено

договори про закупівлю послуг з харчування особового складу військових

117

частин. Положеннями договорів передбачено, що для організації надання

послуг в стаціонарних та польових умовах представники замовника

забезпечують виконавця за його погодженнями своїм майном. Майно

надається безоплатно у робочому стані для користування протягом

встановленого строку відповідно до ст. 827 ЦК України.

Дефектними актами було встановлено, що відповідні приміщення,

отримані в безоплатне користування, не можуть бути використані задля

мети користування через невідповідність гігієнічним і санітарним нормам,

у зв’язку із чим на виконання відповідних договорів користувачем було

здійснено ремонт, який відповідно до положень законодавства

кваліфіковано як капітальний. Справи двічі розглядалася в господарських

судах першої і апеляційної інстанцій і при повторному надходженні до

Вищого господарського суду України суд залишив у силі рішення

господарських судів апеляційної інстанції, якими на Міністерство оборони

України покладено обов’язок з відшкодування користувачеві витрат,

здійснених на проведення капітального ремонту приміщень, отриманих у

безоплатне користування. При цьому одним з факторів, який мотивував

прийняте рішення, стало підписання і скріплення печаткою представника

замовника дефектних актів та актів приймання виконаних робіт, які

свідчать про надання згоди Міністерством оборони України на проведення

капітального ремонту нерухомого військового майна, без якого неможливо

надання якісних послуг за зазначеними договорами про закупівлю послуг з

харчування особового складу [60].

Варто зазначити, що в окреслених випадках порушено досить цікаві

питання, які чітко не вирішені положеннями законодавства, зокрема щодо

неможливості використання речі, отриманої в позичку, за призначенням

без здійснення її ремонту, а також необхідності погодження проведення

капітального ремонту користувачем з позичкодавцем. Природа необхідних

витрат, що становлять витрати саме на капітальний ремонт, сприяли тому,

що питання вирішене на користь користувача. Тим не менше необхідно

118

звернути увагу, що в порушеному аспекті йдеться про поєднання мети і

характеру витрат. Тобто необхідність проведення капітального ремонту

обґрунтовувалася саме цільовим призначенням речі в конкретних

правовідносинах, метою укладення договору. Саме тому для використання

приміщення в якості столової його необхідно приводити в належний стан,

що може бути досягнуто лише через капітальний ремонт. Відсутність

ремонту унеможливлює використання речі відповідно до мети, з якою

користувач укладає договір позички.

Цю ситуацію можна певним чином видозмінити і змоделювати

випадок, коли користувач укладає договір позички відповідних приміщень

не для надання послуг громадського харчування, а, наприклад, для

зберігання певної продукції. У такому випадку також виникає запитання чи

покладається на позичкодавця обов’язок здійснення капітального ремонту,

якщо відповідні приміщення можуть бути використані за обраною метою і

без нього. На нашу думку, відповідь на це запитання має бути негативною

саме через те, що мета позички дозволяє використовувати відповідне

приміщення за призначенням і без капітального ремонту.

Враховуючи зазначене, на наше переконання, необхідність

проведення капітального ремонту речі, що передається у позичку,

визначається саме метою її використання. Так само і час проведення

ремонту визначається можливістю або неможливістю використання

відповідної речі за призначенням, про що свідчить абз. 2 ч. 2 ст. 776 ЦК

України, яким визначено, що капітальний ремонт проводиться у строк,

встановлений договором. Якщо строк не встановлений договором або

ремонт викликаний невід’ємною потребою, капітальний ремонт має бути

проведений у розумний строк.

Зазначеним положенням не визначено строки проведення

капітального ремонту, а як орієнтир використано широке за змістом

поняття «розумні строки». В аспекті відносин безоплатного користування

майном такі строки повинні розглядатися як звичайні для відповідних

119

видив робіт з урахуванням часу, необхідного для організації проведення

ремонту, і при цьому необхідність проведення капітального ремонту

визначається метою використання речі, визначеною користувачем або

сторонами договору позички в договорі.

У практиці може виникнути ситуація, коли користувач бере річ у

позичку для здійснення певного виду діяльності, наприклад зберігання

продукції, а потім змінює мету її використання і здійснює в приміщенні

діяльність з громадського харчування. У зв’язку із чим виходить, що при

кожній зміні мети використання речі, отриманої у позичку, за умови, що

відповідна річ не може бути використана за обраною метою без проведення

капітального ремонту, позичкодавець має проводити капітальний ремонт і

переобладнувати відповідну річ, що в аспекті безоплатності позички може

бути для нього обтяжливим. Саме тому положення п. 1 ч. 2 ст. 833 ЦК

України, яке зобов’язує користувача користуватися річчю за призначенням

або відповідно до мети договору, захищає, перш за все, інтереси

позичкодавця, зокрема і в частині обов’язку здійснювати ремонт. Отже, для

створення додаткових гарантій стабільності правовідносин сторони можуть

визначати мету використання приміщення як ініціативну істотну умову

договору.

При цьому з наведеного вбачається, що категорія «розумний строк»

проведення капітального ремонту речі, переданої в безоплатне

користування, визначається двома елементами: 1) необхідністю

проведення ремонту; 2) часом (тривалістю) проведення ремонту.

Необхідність, у свою чергу, визначається метою використання предмета

позички, яку встановлюють сторони в договорі або користувач самостійно,

якщо договором не визначені обмеження у використанні предмета

позички. Необхідність проведення ремонту виникає в момент виникнення

позичкових правовідносин, зміни мети використання речі, якщо її стан на

момент зміни мети не дозволяє використовувати її за новою метою або в

120

момент, коли річ набуває такого рівня зношування, що унеможливлює її

використання за поточною метою користування.

Що стосується необхідності погодження вартості ремонтних робіт,

то, на наше переконання, воно не є обов’язковим елементом відповідної

договірної конструкції позичкових правовідносин, хоча сторони і можуть

встановити відповідний обов’язок користувача в умовах договору. Разом з

тим наділення позичкодавця правом на безумовне повернення речі, наданої

в користування, збалансовує відносини між ним і користувачем і змушує

останнього погоджувати проведення відповідних робіт, адже існує ризик

того, що непогодження стане підставою розірвання договору, хоча і з

відшкодуванням користувачеві відповідних витрат. Крім того,

враховуючи, що капітальний ремонт може проводитися під мету

безоплатного користування, яка може йти врозріз з метою, яку переслідує

позичкодавець, існують ризики, що витрати на капітальний ремонт, які

здійснені користувачем і повинні бути компенсовані позичкодавцем,

будуть марними, адже після завершення позичкових відносин річ не буде

використовуватися відповідно до призначення, що передбачало

проведення ремонту. На наше переконання, у конструкції позичкових

правовідносин повинен використовуватися підхід, відповідно до якого

капітальний ремонт проводиться позичкодавцем або користувачем за

погодженням з позичкодавцем з подальшою компенсацією позичкодавцем

витрат, здійснених користувачем або користувачем без погодження

позичкодавця, але виключно за умови, що відповідне право визначено

умовами договору.

Зіставлення викладених точок зору науковців-правників та змісту

проаналізованих статей ЦК України приводить до певних висновків.

Питання обов’язку щодо проведення ремонту предмета договору позички

слід вирішувати, виходячи зі сфери застосування досліджуваного

договору, строку використання, мети та цілей, які ставлять перед собою

його сторони, стану та умов користування річчю. До уваги повинні братися

121

строк зношування речі та передбачуваний процент амортизації, які можуть

бути визначені в нормативному порядку, договором або слідувати з її

призначення. При цьому попередня згода позичкодавця обов’язкова, має

значення в разі дострокового розірвання договору при відшкодуванні

користувачу понесених ним витрат.

Що стосується власне видів витрат на утримання предмета позички,

то на наше переконання, всі вони умовно можуть бути поділені на дві

великі групи: звичайні та особливі. Першу групу становлять витрати,

спрямовані на підтримання предмета договору позички у належному стані,

тобто в стані, що існував на момент отримання відповідної речі у

користування. Такі витрати, у свою чергу, також можна поділити на дві

підгрупи – ті, що пов’язані з технічними характеристиками об’єкта

(експлуатаційні, динамічні витрати), та ті, що мають загальний характер і є

звичайними, навіть за умови, що відповідна річ просто перебуває у

користувача і не експлуатується за призначенням. Прикладом

експлуатаційних витрат є заміна покришок на автомобілі, оскільки, по-

перше, резина відносно швидко зношується і при інтенсивній експлуатації

автомобіля протягом декількох років її знос може бути настільки сильним,

що вона прийде в непридатний стан, що повністю унеможливить його

експлуатацію або зробить її небезпечною. По-друге, експлуатація

автомобіля на зношених покришках може бути підставою для заборони

його експлуатації в адміністративному порядку. У зв’язку з цим всі

зазначені витрати мають бути віднесені до експлуатаційних. Що ж

стосується загальних (звичайних) витрат, то в аспекті експлуатації

автомобіля ними можуть бути, наприклад, заміна різного роду рідин,

зокрема системи склоомивання, а також збереження заряду і властивостей

акумуляторної батареї в зимову пору року. Якщо технічними

регламентами експлуатації автомобіля передбачено необхідність заміни

рідини системи омивання скла у зимову пору року на морозостійку, то

навіть якщо автомобіль не експлуатується користувачем, він, тим не

122

менше, має забезпечити їх заміну. Невиконання таких вимог, що

спричинило шкоду відповідним системам автомобіля, необхідно

розглядати як неналежне його утримання користувачем і ухилення від

здійснення необхідних звичайних витрат. Другу велику групу витрат, що

здійснюються стосовно предмета договору позички, становлять особливі

витрати, які складаються з витрат на розкіш та різного роду витрат на

вдосконалення. Природу втрат на розкіш чітко окреслили Є. О. Харитонов

та Н. О. Саніахметова, зазначивши, що ними є поліпшення, які не є

доцільними з точки зору звичайного її використання (наприклад, заміна

звичайних підвіконь на мармурові, установка на машину

куленепробивного скла тощо) [186, с. 311]. Що стосується вдосконалень,

то під ними слід розуміти такі поліпшення предмета договору позички, які

не лише підтримують стан предмета на рівні того, який він мав при

передачі у позичку або відновлюють його до такого рівня, а й які

покращують характеристики відповідної речі відносно рівня, що існував на

момент її отримання користувачем. Йдеться, зокрема, про ті випадки, коли

користувач значно покращує властивості конструкції речі або вносить

зміни в її правовий режим, у зв’язку із чим виходить за межі звичайного

відновлення стану речі, який існував на момент її отримання у

користування. Наприклад, якщо користувач автомобіля здійснив тюнінг

його ходової частини або двигуна, значно вдосконалив їх, замість того,

щоб замінити відповідні зношені вузли на аналогічні. Що стосується

правого режиму речі, можна навести приклад стосовно страхування

користувачем автомобіля повним КАСКО на строк, що перевищує строк

існування позичкових відносин, зокрема, якщо договір позички укладено

на один рік, а страхування здійснено на два роки.

Віднесення витрат до тієї, чи іншої групи залежить від волі сторін і

від конкретних обставин справи і, крім того, впливає на порядок

розрахунків сторін при припиненні відповідних відносин. Цілком логічно,

що покладення на користувача обов’язку провести капітальний ремонт

123

предмета позички є обґрунтованим при довгострокових відносинах і при

цьому у випадку дострокового розірвання відповідного договору

користувач має право вимагати від позичкодавця відшкодування хоча й не

всієї вартості відповідних витрат, однак хоча б їх частини.

Водночас юридична доля витрат, здійснених на утримання предмета

позички, у разі припинення договірних відносин між позичкодавцем та

користувачем має вирішуватися відповідно до домовленості сторін, а якщо

відповідне питання не вирішене умовами договору – відповідно до

загальних правил, визначених ст. 778 ЦК України.

З наведеного нормативного положення вбачається, що користувач

може поліпшити річ, яка є предметом позички, тобто фактично здійснити

особливі витрати щодо її утримання, однак лише за згодою позичкодавця.

При цьому якщо поліпшення можуть бути відокремлені від речі без її

пошкодження, користувач може їх вилучити. Однак, на нашу думку, таке

вилучення є можливим за умови, що пошкодженням речі в розумінні ч. 2

ст. 778 ЦК України є втрата нею своїх властивостей порівняно з тим їх

рівнем, який існував на момент передачі речі у користування.

Що ж стосується положень частин 3–5 зазначеної статті ЦК України,

то вони, на наше переконання, можуть застосовуватися до позичкових

відносин лише у випадках, передбачених договором, адже, наприклад,

досить необґрунтованим виявляється відшкодування позичкодавцем

необхідних витрат, понесених користувачем, як це передбачено

положенням ч. 3 зазначеної статті ЦК України. Відповідне питання

необхідно більш чітко врегулювати в положеннях ЦК України.

Питання збереження речі, переданої у позичку, вирішується з огляду

на те, що власником речі залишається позичкодавець. Якщо виходити з

того, що власнику речі належить вся повнота правомочностей стосовно

неї, що, зокрема, може передбачати і недбайливе ставлення щодо

збереження речі, то оскільки користувач не є власником, його ставлення до

збереження речі повинно бути аналогічним ставленню добросовісного

124

власника. При цьому конкретні засоби збереження залежать від

можливості поліпшення речі, обумовленої договором, а також її вартості,

соціального значення, ризиків бути пошкодженою у зв’язку з реальними

обставинами використання та експлуатації тощо.

Враховуючи, що безоплатне користування речами часто

використовується в соціально-побутовій сфері, учасником відповідних

правовідносин може бути держава або територіальна громада. У деяких

випадках форми належного використання предметів позички

встановлюються положеннями нормативно-правових актів або актів

органів місцевого самоврядування. Так, пункт 3.5 Типових правил

користування бібліотеками в Україні, затверджених наказом Міністерства

культури і мистецтв України від 5 травня 1999 року № 275, зареєстрованим

в Міністерстві юстиції України 8 липня 1999 року за № 449/3742,

передбачає, що за втрату або пошкодження документа з фонду бібліотеки,

а також одержаний через міжбібліотечний абонемент,

внутрішньосистемний книгообмін за домовленістю з бібліотекою-

фондоутримувачем, користувач повинен замінити його аналогічним чи

документом, визнаним рівноцінним, або відшкодувати його ринкову

вартість. Розмір відшкодування визначається бібліотекою самостійно. За

втрату або псування документа з фонду бібліотеки неповнолітніми

користувачами відповідають їх батьки, навчальний заклад чи установа, під

наглядом яких він перебуває [146].

Варто зазначити, що, враховуючи безоплатність договору,

користувачеві, на відміну від наймача, не надається переважне право на

переукладення договору. Характерною рисою оренди М. І. Брагінський

вважав перехід до наймача не тільки права користування, а й права

володіння та наявність всіх можливих засобів захисту цих прав [15, с. 770].

Таким чином позичкодавець не зобов’язаний пропонувати користувачеві

укласти відповідний договір. Відчуження речі може бути оформлене

шляхом укладення оплатного (купівля-продаж, міна) чи безоплатного

125

правочину (договір довічного утримання, дарування) наслідком чого є

універсальне правонаступництво [11, с. 7]. Слід зазначити, що в силу

принципу свободи договору сторони договору позички можуть

домовитися про його припинення в разі продажу речі іншій особі [201, с.

173].

Стосовно зазначеного у судовій практиці є досить цікава справа

№ 18/118, яку, зокрема, розглядав Вищий господарський суд України,

наслідком чого стало рішення від 4 березня 2010 року. Позов ініційований

користувачем, яким виступає Івано-Франківське обласне бюро медико-

соціальної експертизи, яке відповідно до договорів від 15 червня 2005 року

№ ДП-050 та від 3 серпня 2006 року № УП-050-1 з Виконавчим комітетом

Івано-Франківської міської ради отримав приміщення в безоплатне

користування строком до 31 грудня 2006 року. Своїм листом від 14 грудня

2006 року № 1971/05-12/41 Виконавчий комітет повідомив користувача

про те, що даний договір позички на новий строк продовжуватися не буде

та відмовив у наданні згоди на передачу в оренду відповідних приміщень,

оскільки вони необхідні для використання під приймальне відділення

центральної міської клінічної лікарні.

З урахуванням обставин справи Вищий господарський суд України

залишив в силі рішення господарського суду Івано-Франківської області

від 6 жовтня 2009 року та постанову Львівського апеляційного

господарського суду від 26 листопада 2009 року у справі № 18/118, якими

Івано-Франківське обласне бюро медико-соціальної експертизи

зобов’язано звільнити займані приміщення і передати їх позичкодавцю за

актами приймання-передачі [60].

Варто зазначити, що дане рішення непрямо порушує інше питання

позичкових правовідносин – наявність або відсутність у користувача

переважного права на отримання відповідного приміщення у користування

на платній чи безоплатній основі. Суд не встановив, на якій підставі

Виконавчий комітет передає відповідні приміщення центральній міській

126

клінічній лікарні, однак з того, що позичкодавцем за відповідним

договором виступає саме Виконавчий комітет Івано-Франківської міської

ради, можна сформувати висновок, що відповідне приміщення може бути

передане лікарні також в позичку або бути закріпленим за ним на праві

оперативного відання.

В окресленому може йтися про конструкцію переходу договору

позички в правовідносини найму (оренди), у зв’язку із чим виникає цілком

логічне запитання чи має користувач право на переважне укладення

договору оренди з відповідним суб’єктом. Питання переважного права

наймача врегульоване досить однозначно ст. 777 ЦК України, а

встановлення наявності або відсутності права користувача має

тлумачитися відповідно до положень ЦК України. Перевага права наймача

пояснюється оплатністю володіння, яке він здійснює на користь

орендодавця, а також прагненням законодавця забезпечити стабільність

майнового обороту. Як правило, договір найму (оренди) має публічний

характер, особливо якщо це найм (оренда) нерухомого майна, адже в

такому разі наймодавець здійснює публічну оферту через засоби масової

інформації або іншим публічним шляхом. У випадку ж з позичкою може

існувати фактичний довірчий зв’язок між позичкодавцем і користувачем.

Однак виникає запитання: якщо користувач має довіру з боку

позичальника, якою не користувалися потенційні наймачі, то чому він не

може укласти договір на загальних підставах при тому, що такий договір

взагалі не передбачає існування фідуціарного зв’язку? Вважаємо, що

користувач повинен мати переважне право на укладення відповідного

договору оплатного користування, який передбачає менший рівень довіри

до нього з боку власника речі. Що ж стосується випадків, коли

позичкодавець передає річ у позичку іншій особі, то наділення

попереднього користувача переважними правами є несправедливим по

відношенню до позичкодавця. Будучи актом доброї волі зі сторони

позичкодавця позичка не може обтяжувати його правомочності як

127

власника відповідної речі, про що свідчить і його майже безмежне право на

повернення речі в будь-який момент. Надаючи річ у позичку, користувач

заохочується правом на її повернення. Як ми зазначили, сам факт надання

речі в оплатне користування не передбачає, як правило, існування

фактичного довірчого зв’язку високого рівня до наймача, через що особа

останнього переважно не відіграє ролі для орендодавця. При передачі речі

у позичку іншим особам по завершенню попереднього договору позички

переважне право користувача на поновлення позичкових правовідносин з

позичкодавцем розглядається як необґрунтоване обтяження останнього,

адже взамін надання дружньої послуги він отримує тягар переважних прав,

з якими має рахуватися при реалізації права власності, і при цьому не

отримує прямого матеріального надання, яке б мало підтверджувати

дисциплінованість контрагента в оплаті відповідних послуг і

забезпечувати його права. Якщо взяти як приклад звичайну позичку

побутової речі, то надавши річ у користування певній особі один раз, у

подальшому, при безперервній позичці, позичкодавець повинен

враховувати потреби такої особи в предметі позички і відмовляти всім

іншим учасникам майнового обороту, що, безперечно, служить на користь

стабільності майнового обороту, однак значно звужує права позичкодавця

стосовно предмета позички і не сприяє розвитку суспільних і

добросусідських відносин.

Таким чином, у сфері користування речами можуть існувати випадки

вертикальної і горизонтальної конкуренції прав учасників відповідних

правовідносин. При вертикальній конкуренції зіштовхуються інтереси

користувача і наймача, при цьому користувач повинен мати переважне

право на укладення договору найму (оренди) на визначених умовах, однак

наймач не може мати такого права стосовно укладення договору позички,

оскільки такий договір може передбачати існування фактичного довірчого

зв’язку. Як виняток можна назвати випадки невиконання користувачем

умов договору позички. Горизонтальна конкуренція передбачає зустрічне

128

поєднання прав двох чи більше користувачів, у зв’язку із чим у такій

конкуренції позичкодавець повинен мати право самостійно вирішувати,

кому надавати річ у позичку. Користувач не має права на продовження

договору позички на тих самих умовах по відношенню до іншого учасника

майнового обороту, який також бажає отримати відповідну річ у позичку.

Стосовно обов’язку користувача користуватися річчю особисто,

якщо інше не встановлено договором, необхідно зазначити, що користувач

має право надати предмет позички в користування (так звану субпозичку)

третім особам. Це не спричиняє вибуття його з первісного зобов’язання і

він залишається відповідальним перед позичкодавцем за виконання або

неналежне виконання обов’язків за договором позички, якщо інше не

встановлено в самому договорі. Якщо користувач самочинно надав річ

третій особі, то на нього покладається ризик випадкової загибелі речі і,

крім того, якщо таке користування третьої особи є платним, то отримані

користувачем від третьої особи плоди і доходи мають бути повернуті

позичкодавцю. Хоча в цілому слід зазначити, що з п. 2 ч. 1 ст. 833 ЦК

України вбачається, що користувач зобов’язаний користуватися річчю

особисто, якщо інше не встановлено договором.

Необхідно відмітити, що у судовій практиці відповідне питання

знаходить й інше вирішення, свідченням чого є постанова Вищого

господарського суду України від 21 лютого 2012 року у справі № 1/81-10

за участю фізичних осіб-підприємців. Так, 28 лютого 2008 року між

ОСОБА_4 (позичкодавець) та ФОП ОСОБА_3 (користувач) укладено

договір безоплатного користування (позички), відповідно до умов якого

позичкодавець безоплатно передав користувачеві приміщення площею 25

кв. м. для користування протягом встановленого цим договором строку та

(або) здачі в оренду (суборенду) повністю або частково. 27 лютого 2010

між ФОП ОСОБА_2 (суборендар) та ФОП ОСОБА_3 (орендодавець) був

укладений договір суборенди приміщення № 27/ДС-02/10, відповідно до

умов якого Орендодавець надав, а Суборендар прийняв у строкове платне

129

користування без права викупу відповідне приміщення. У подальшому

ОСОБА_2 (суборендар) звернулася до суду з позовом про визнання

договору оренди недійсним, аргументуючи позовні вимоги відсутністю у

орендодавця права передавати відповідне приміщення в оренду

(суборенду). При цьому Вищий господарський суд зазначив, що, повторно

розглянувши справу та відмовляючи в задоволенні позову, господарський

суд першої інстанції виходив з того, що оскільки право суборенди

належить орендарю – ОСОБА_3 на підставі договору від 23 лютого 2008

року, укладеного з власником приміщення, який підписаний

уповноваженими представниками сторін, відповідає вимогам статей 628,

639, 827 ЦК України щодо змісту та форми договору, не визнаний

недійсним та не розірваний сторонами, то посилання позивача на те, що

відповідач не мав права здавати приміщення в суборенду є

необґрунтованим.

Вищий господарський суд України, повторно розглянувши справу,

встановив, що господарські суди першої та апеляційної інстанції, дійшли

до обґрунтовано висновку, що позов не підлягає задоволенню. Таким

чином, суд залишив касаційну скаргу без задоволення [60].

Науковий інтерес зазначеного рішення формують дві обставини. По-

перше, конструкцію передачі користувачем за договором позички в

наступне платне користування предмета договору позички суд назвав

суборендою, що можна пояснити хіба що тим, що суборенда належить до

правовідносин другого рівня порівняно з наймом (орендою), який, як і

безоплатне користування (позичка), є правовідносинами першого рівня.

При цьому використання в наведеному випадку терміна субпозичка є

неправильним, адже предмет позички передається в платне користування і

таким чином набуває ознак оренди. Проте оскільки категорія «суборенда»

позначає відносини, що відбуваються в межах оренди, а в окресленому

випадку відповідна конструкція має місце в межах позичкових

130

правовідносин, то в такому разі, на нашу думку, більш правильно називати

відповідну конструкцію орендою.

По-друге, суд, таким чином, надав свою офіційну позицію з питання

можливості передачі речі, отриманої в позичку, в подальше платне

користування іншим учасникам. При цьому з конструкції позовних вимог і

самого судового рішення вбачається, що орендодавець у такому разі

отримує винагороду самостійно як самостійний учасник правовідносин,

тобто є вигодонабувачем.

Специфікою відповідної конструкції є те, що правовий зв’язок між

позичкодавцем і користувачем не припиняється, і якщо припустити, що

доходи від найму (оренди) отримував би позичкодавець, то це не знімало б

з користувача обов’язок контролювати виконання наймачем умов договору

найму (оренди) і порядку використання відповідної речі. При цьому

користувач мав би залишитися відповідальним перед позичкодавцем за

схоронність речі, переданої в оренду. У такому разі користувач стає явно

зайвим у відповідній договірній конструкції, адже нести ризики загибелі

речі і контролювати виконання наймачем своїх обов’язків на безоплатній

підставі невиправдано; користувач більше схожий на посередника, який

здійснює забезпечення виконання правочину, тобто надає поруку за

наймача, при цьому на безоплатній основі.

Водночас надання користувачем предмета позички в оплатне

користування іншим особам з отриманням від них орендної плати

виходить за межі його правового титулу. Це непрямо слідує і з положень

законодавства. Зокрема, ст. 95 Житлового кодексу Української РСР

визначено, що розмір плати за договором піднайму хоч і встановлюється

угодою сторін, але не може перевищувати розміру квартирної плати, яку

сплачує наймач за надаване приміщення, і відповідної частини видатків на

оплату комунальних послуг [63]. Тобто плата субнаймача житлового

приміщення не може бути більшою за плату наймача наймодавцю, отже,

виходить, що наймач не може отримувати прибуток у такому випадку.

131

Якщо застосовувати відповідний підхід до позички, то це означає, що

користувач взагалі не може здавати приміщення в платне користування

іншим учасникам правовідносин, адже сам отримав його безоплатно.

Варто зауважити, що О. М. Соловйов вважає, що за наявності згоди

позичкодавця користувач може передавати предмет позички в

користування третім особам за договором найму (оренди) або субпозички

[175, с. 353]. Таку можливість вбачають також вчені Ю. Романець [160,

с. 16] та Д. Ю. Шпенов [201, с. 174]. Однак, можна зустріти й протилежну

точку зору: можливість надання речі в оплатне користування

заперечується в роботі М. І. Брагінського [15, с. 789-790]. Думка вченого

підтримується І. В. Венедіктовою [23, с. 39]. Так, ще з часів римського

права відомо, що не можна іншій особі передати більше прав, ніж маєш

сам. При цьому коло прав користувача за договором позички вужче, ніж

права, які має отримати наймач за договором найму (оренди). Як зазначав

К. П. Побєдоносцев, «коли річ віддається з правом здобувати з неї

прибуток та користуватися її плодами, це не буде вже позичка у власному

розумінні; в позичці всякі прирощення, плоди, прибутки належать

власнику речі» [131, с. 322-323]. Враховуючи це, на нашу думку, передача

користувачем речі в подальше оплатне користування за договором найму

(оренди) може мати місце лише у випадку новації позичкового

зобов’язання в орендне, за яким користувач стає наймачем і передає річ в

оплатне користування. В іншому випадку, за конструкцією суборенди,

саме користувач повинен отримувати відповідні платежі з суборендаря,

адже розділяє з ним ризики невиконання зобов’язання, і в подальшому

сплачувати власнику речі орендні платежі, а це прямо суперечить його

правам, адже він не може привласнювати плоди і доходи, одержані від

користування, однак повинен це робити у зв’язку з відповідною

конструкцією. У такому випадку правове положення користувача

фактично ототожнюється з правовим статусом наймача, що надає договору

132

позички характеру удаваного, навіть якщо відповідні платежі йдуть

«транзитом» через нього.

Оскільки у процесі користування річ зношується, зазначення у ч. 2

ст. 833 ЦК України необхідності повернути річ у такому самому стані, в

якому вона була на момент її передання є не зовсім коректним. Як зазначав

В. О. Рясенцев, від псування речі слід відрізняти природний знос, який

невідворотний у процесі користування річчю [164, с. 11]. Ми підтримуємо

точку зору В. О. Гончаренко [40,с. 5] та О. М. Соловйова [175, с. 353], які

вважають за необхідне внести відповідні зміни до глави 60 ЦК України та

пропонуємо ч. 2 пп. 3) ст. 833 ЦК України викласти у наступній редакції:

«повернути річ після закінчення строку договору в тому стані, в якому вона

була отримана з урахуванням нормального зносу або у стані, обумовленому

договором, оскільки у процесі користування річ зношується»

Також пропонуємо внести до ЦК України зміни, які стосуються

найменування сторін договору позички, що буде сприяти індивідуалізації

іншої сторони договору позички, а саме використовувати термін

«позичкоотримувач» замість «користувач» (ч. 1 ст. 827; ч. 2 ст. 832; ст. 833 –

назва статті «Обов’язки позичкоотримувача», ч. 1 і ч. 2; ч. 1 і ч. 3 ст. 834; ч.

1 ст. 836).

Ще на початку ХХ століття О. О. Сімолін зазначав, що можливі

випадки, коли повернення речі у будь-який момент може порушити

інтереси позичкодавця. Науковець наголошував, що користувач може

повернути річ не коли йому заманеться, а лише у такий час, коли це не

порушить інтересів позичкодавця [170, с. 255]. Строки попередження

кожної зі сторін договору найму, укладеного на невизначений строк, про

відмову від договору встановлені абз. 2 ч. 2 ст. 763 ЦК України. Згідно з

цією ж нормою законом або договором можуть бути встановлені й інші

строки для попередження. Таким чином, враховуючи положення ч. 3

ст. 827 Кодексу, можемо припустити, що сторони можуть врегулювати

133

порядок повідомлення позичкодавця користувачем про відмову від

договору позички й в інші строки, ніж зазначені ч. 1 ст. 834 ЦК України.

Якщо річ передається користувачеві не в тому стані, який був

обумовлений договором, користувач, керуючись ст. 768 ЦК України, має

право на заміну речі, якщо це можливо, на усунення недоліків

позичкодавцем або на відшкодування витрат на їх усунення власними

силами або на розірвання договору і відшкодування збитків.

Сторони в договорі позички мають право встановити й інші підстави

настання відповідальності та її обсяг за умови, що це не суперечить

діючому законодавству.

Підсумовуючи викладене, вважаємо, що для виключення випадків

неоднозначного тлумачення положень законодавства, які регламентують

позичкові відносини, необхідно внести до ч. 3 ст. 827 ЦК України зміни,

прямо зазначивши ті статті глави 58 ЦК України, які можуть

застосовуватися до відповідних відносин, а саме: викласти ч. 3 ст. 827 ЦК

України «Договір позички» у такій редакції: «До договору позички

застосовуються положення, передбачені главою 58 цього Кодексу, якщо

інше не встановлено договором або законом, або не суперечить сутності

позичкових відносин».

З теоретичної та практичної точок зору важливим є питання щодо

можливості передання у безоплатне користування речей, отриманих

управителем за договором управління майном. При цьому не можна

забувати і про те, що існує ще договір управління майном на підставі

закону, зокрема при управлінні спадщиною.

Відповідно до ст. 1029 ЦК України за договором управління майном

одна сторона (установник управління) передає другій стороні

(управителеві) на певний строк майно в управління, а друга сторона

зобов’язується за плату здійснювати від свого імені в інтересах

установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача)

управління цим майном. З наведеного нормативного визначення, а також зі

134

змісту ст. 1030 ЦК України слідує, що предмет договору управління

майном набагато ширше ніж предмет договору позички, що обумовлено

природою і метою відповідних договірних конструкцій. Позичка

передбачає особисте володіння та користування річчю, а тому і вилучення

з неї корисних властивостей користувачем зі збереженням такої речі. Саме

тому як предмет договору позички розглядаються індивідуально-визначені

речі. У свою чергу договір управління, як правило, передбачає не лише

збереження речі, а й одержання прибутку від вчинення юридичних

операцій з нею. Як зазначено в ст. 1030 ЦК України, можуть передаватися

цілісний майновий комплекс, нерухома річ, цінні папери, майнові права та

інше майно.

Розглядаючи конструкцію передачі в безоплатне користування

речей, що перебувають в управлінні, необхідно чітко розмежовувати

правомочності управителя й правомочності установника управління. За

таких умов чи відповідатиме інтересам останніх передача речей за

безоплатною договірною конструкцією? Чи не суперечитиме правовий

статус управителя – суб’єкта підприємницької діяльності, сутності

договору позички? Відповідь на ці питання слід шукати в меті укладення

договору управління й інтересах установника управління.

Як вже зазначалося, договір позички, як правило, є свідченням

добрих стосунків між позичкодавцем і користувачем, через що в позичку

можуть передаватися речі, необхідні власнику. Однак наділення

управителя правами, максимально наближеними до правомочностей

установника управління – власника речі, не означає, що управитель, як і

власник, наділяється правами «доброї волі» і може бути позичкодавцем без

згоди власника, надавати відповідні речі у безоплатне користування іншим

особам. Безумовно, професійність управителя, яким може бути виключно

суб’єкт підприємницької діяльності, передбачає одержання ним на користь

установника управління максимальної вигоди з управління майном. У

зв’язку із цим передача речі в безоплатне користування в такому випадку

135

не витримує конкуренції з передачею її в оплатне користування, зокрема за

договором найму (оренди). При можливості передати річ в оплатне

користування і одержати дохід від цього, що приведе до збільшення

майнової бази установника управління, про безоплатне користування

такою річчю не йдеться, окрім випадків, коли згоду на це дає сам

установник управління.

До речі, положення, встановлене у абз. 2 ч. 1 ст. 829 ЦК України, що

особа, яка здійснює управління майном, може бути позичкодавцем тільки

за згодою власника, кореспондує з положенню, що встановлене у ч. 1 ст.

1037 ЦК України, відповідно до якої управитель може відчужувати майно,

передане в управління, лише за згодою установника управління.

О. О. Отраднова справедливо звертає увагу на те, що передача речі в

безоплатне користування є одним з напрямів розпорядження нею, проте в

межах правовідносин управління майном воно може бути здійснене лише

особою, яка наділена відповідним правом [121, с. 418].

Вважаємо, що положення, закріплене в абз. 2 ч. 1 ст. 829 ЦК

України, по-перше, випливає із монополії волевиявлення установника

управління на здійснення тих дій, які він доручає управителеві, включаючи

і прояв його доброї волі на дозвіл передати ту чи іншу річ у позичку, а по-

друге, з відсутністю обмеження його економічних інтересів порівняно з

управителем, який має діяти виключно з міркувань суб’єкта

підприємницької діяльності.

Зовсім інша справа, коли річ передається в безоплатне користування

як крайній вихід, спрямований на недопущення понесення збитків від

управління. У такому разі передача управителем речі в безоплатне

користування може розглядатися не як право, а як обов’язок управителя.

«Належна турботливість» управителя повинна проявлятися не лише у

ставленні до речі як до своєї власної, а й у здійсненні пошуку таких

рішень, що є максимально вигідними для установника управління. В

англо-американському праві такий підхід розкривається в обов’язку

136

виявляти всебічну турботу про інтереси бенефіціарія (duty of loyalty) та

обов’язку належної турботи про майно (duty of care). Внаслідок порушення

хоча б одного з них на управителя покладається відповідальність [108,

с. 368]. Саме тому необхідно визнати право управителя на передачу речі,

що перебуває в управлінні, в безоплатне користування іншому суб’єкту,

однак така передача повинна розглядатися як винятковий випадок,

пов’язаний з мінімізацією майнового навантаження на утримання такої

речі, і погоджуватися з установником управління, якщо це можливо. У

такому разі необхідно враховувати дві обставини: попит на платне

користування річчю, що перебуває в управлінні, та майнове навантаження

з її утримання.

Передаючи річ в безоплатне користування в інтересах установника

управління (якщо його згоду на це не можна одержати в конкретних

умовах), управитель, а у разі надання дозволу на таку передачу при

управлінні спадковим майном чи майном, що використовується в

підприємницькій діяльності, нотаріус, відповідний орган місцевого

самоврядування або орган опіки та піклування відповідно повинні

враховувати конкретні обставини. Якщо річ не потребує особливого

догляду і майнових витрат на утримання, то в такому разі передавати її в

безоплатне користування управитель може лише за вказівкою установника

управління. Однак у тому разі, коли утримання речі вимагає матеріальних

чи інших затрат, то її передача в безоплатне користування повинна

розглядатися як спосіб перенесення обов’язку з утримання речі на

користувача і тим самим управитель, хоча і не збільшує майнову сферу

установника управління, однак зберігає її, звільняючи його від тягаря

утримання і витрат на його здійснення. Наприклад, нежитлові приміщення

можуть бути передані в безоплатне користування з перенесенням на

користувача обов’язку з компенсації комунальних платежів,

експлуатаційних витрат й податків на нерухомість, що не змінює

безоплатну природу договору. При цьому у випадку, коли на таку річ

137

з’являється споживач, який бажає одержати її в оплатне користування,

управитель повинен використовувати своє право на повернення речі,

передбачене ст. 834 ЦК України, а для мінімізації ризиків заподіяння

шкоди користувачеві і виникнення обов’язку з її відшкодування необхідно

завжди передбачати в договорі безумовне право позичкодавця на таке

повернення. Водночас управитель під час дії договору позички

зобов’язаний докладати всіх зусиль для ефективного з економічної точки

зору управління відповідною річчю. Безоплатне користування не звільняє

його від обов’язку з пошуку користувачів, які бажають одержати

відповідну річ на безоплатній основі, і навіть навпаки, він вимушений

підшукувати таких користувачів, наприклад, шляхом подання оголошень.

Інше необхідно кваліфікувати як вчинення управління не на користь

управителя і завдання йому збитків у формі упущеної вигоди. Так само,

наприклад, управитель, надавши частину нежитлових приміщень, що

перебувають в управлінні, у безоплатне користування органам державної

реєстраційної служби, державній нотаріальній конторі, центру надання

адміністративних послуг тощо, робить інші площі економічно

привабливими для потенційних орендарів-підприємців чи осіб, які

провадять незалежну професійну діяльність, у зв’язку із чим, у цілому,

підвищує попит на такі речі і вартість їх оренди. У такому разі не можна не

погодитися, що відповідні дії приводять до того, що С. О. Левицька та О.

О. Осадча називають економічною вигодою [120, с. 344-345; 91], а тому

вони повністю відповідають меті управління.

Варто погодитися з Р. А. Майдаником, що, вирішуючи питання

належної турботливості управителя, необхідно виходити з того, чи не

переслідував він власного інтересу шляхом одержання прибутку за

рахунок збитків установника управління, чи провів збір необхідної

інформації стосовно вирішуваного питання і чи діяв сумлінно [95, с. 227].

Відсутність належної турботливості в процесі управління майном варто

розглядати як порушення умов договору і підставу для відповідальності

138

управителя, зокрема на підставі ч. 1 ст. 1043 ЦК України, що полягає у

відшкодуванні установнику управління завданих збитків, а вигодо

набувачеві – упущеної вигоди.

Окремо необхідно відмітити, що позичка може бути непрямою

відплатою, вдячністю власника майна за одержані роботи або послуги в

минулому. Відповідно до традиційних поглядів оплатність договору

визначається наданням грошового забезпечення взамін певної дії або речі,

або ж речі взамін іншої речі чи дії, якщо йдеться про натуральну форму

оплати. Однак таке надання, як перенесення тягаря утримання з

позичкодавця на користувача, розглядається як акт «заохочення»

користувача, а не «оплати» позичкодавця. На користь цього говорить і те,

що в правовідносинах дарування вигодонабувачем вважається

обдаровуваний, а при купівлі-продажу – продавець. Так само і в орендних

правовідносинах вигодонабувачем вважається орендодавець. Відповідно в

позичкових правовідносинах вигодонабувачем є користувач, надання

управителем в позичку речі можна вважати як одержання вигоди саме

користувачем, а не управителем.

Однак може мати місце ситуація, в якій взамін безкоштовно наданих

матеріалів, робіт чи послуг відповідний суб’єкт згодом може попросити

одержати в безоплатне користування певні речі, що перебувають в

управлінні. Це не змінює правового режиму речей, що перебувають в

управлінні, а тому не виключає обов’язку управителя погоджувати

відповідну операцію з установником управління. Хоча в такому випадку

фактично йдеться про натуральну форму оплати.

Необхідно констатувати, що в межах правового режиму управління

майном можуть існувати дві правові моделі передачі речей, що

перебувають в управлінні, в безоплатне користування третім особам.

Відповідно до першої такими правомочностями наділяється управитель

через необхідність зменшення майнового навантаження з утримання

такого майна, підвищення економічної привабливості інших речей, що

139

перебувають в управлінні. Відповідно до другої правової моделі

установник управління може передавати речі, які перебувають в

управлінні, третім особам на знак доброї волі. Однак у такому разі саме на

власника повинна покладатися відповідальність за наслідки такої передачі

речі, у тому числі й для відносин управління, і упущену вигоду при

здійсненні управління управителем.

Досліджуючи договірні зобов’язання з передачі майна у

користування, І. Р. Калаур зазначає, що згода установника управління на

укладення управителем договору найму (оренди) щодо довіреного йому

майна презюмується договором управління майном, за умови якщо

правило про необхідність отримання такої згоди прямо не передбачено в

самому договорі [74, с. 6]. Виникає питання, чи у всіх випадках потрібна

згода установника управління на передачу управителем відповідних речей

в безоплатне користування третім особам за договором позички? Відповідь

на це питання лежить в імперативній нормі абз. 2 ч. 1 ст. 829 ЦК України і

принципі розподілу ризиків управління між управителем і установником

управління, визначеному нормами глави 70 ЦК України. Зокрема, ст. 1043

ЦК України передбачає, що управитель несе відповідальність і

зобов’язаний відшкодувати установнику управління завдані збитки у

зв’язку із неналежною турботливістю про інтереси останнього.

Таким чином, зі ст. 1043 ЦК України мало б вбачатися, що повна

відповідальність управителя має надавати йому карт-бланш у вчиненні

операцій з відповідним майном, у тому числі щодо передачі його в

позичку, однак абз. 2 ч. 1 ст. 829 ЦК України служить механізмом захисту

прав й законних інтересів установника управління, у зв’язку із чим

відповідні дії управителя завжди повинні погоджуватися з ним. При цьому

така згода установника управління фактично розподіляє ризики наслідків

відповідної операції між ним і управителем, а не залишає їх на останньому.

Необхідно враховувати, що передача в безоплатне користування

предмета управління є ризикованим кроком, оскільки існує ймовірність

140

зазнати упущеної вигоди і тим самим завдати збитків установнику

управління.

Враховуючи зазначене, вважаємо, що загальне правило, встановлене

нормою абз. 2 ч. 1 ст. 829 ЦК України, спрямоване на захист прав і

законних інтересів установника управління, повинно використовуватися у

всіх випадках передачі управителем речі в позичку третім особам, оскільки

в переважній більшості випадків така передача пов’язується з доброю

волею установника управління, а не з досягненням мети управління.

Разом з тим сторони договору управління в аспекті конкретизації

норми абз. 2 ч. 1 ст. 829 ЦК України можуть наділяти управителя

відповідними повноваженнями, які закріплюються в умовах договору

управління або безпосередньо в процесі здійснення управління шляхом

складання окремого документа – плану (програми) управління, за

прикладом того, що складається в інвестиційних правовідносинах за

участю професійних агентів та представників. Повноваження з надання

речі у позичку є винятком із правил, у зв’язку із чим наділення управителя

ними в безумовному порядку або в окремих випадках все одно

пов’язується з підвищеними ризиками, а відповідальність управителя

залишається субсидіарною. Отже, вчинення відповідних дій недостатньо

кваліфікованим управителем може потягти за собою тяжкі наслідки для

установника управління, який буде самостійно нести відповідальність

своїм майном.

Як альтернативний вихід можна розглядати договірний механізм

наділення управителя правом передавати річ у позичку третім особам у

процесі управління без згоди установника управління, однак з перенесенням

на управителя всієї повноти відповідальності за відповідні операції, а не

лише субсидіарного обов’язку, як це передбачено ст. 1043 ЦК України.

Слід зазначити, що незалежно від того, чи укладається договір

позички власником речі, управителем або установником управління, він не

може розглядатися як публічний договір, характерними рисами якого є

141

участь суб’єкта підприємницької діяльності як кредитора [36, с. 69] і

укладення ним договорів, предметом яких є обов’язки, що становлять зміст

саме того виду діяльності, що характерна для такого суб’єкта [29, с. 16],

оскільки в умовах ринкових відносин фактично не існує видів

підприємницької діяльності, змістом яких є надання речей в безоплатне

користування. Сама конструкція передачі речі в безоплатне користування не

завжди вписується в мету одержання прибутку, характерну для такого виду

діяльності, не кажучи про те, що такий вид повинен бути основним

джерелом доходу юридичної особи.

Крім того, зв’язок між позичкодавцем і користувачем завжди

характеризується підвищеною довірою кредитора до боржника, специфікою

«доброї волі» позичкодавця є його особливе і індивідуальне ставлення до

користувача і його потреб, що не може поширюватися абсолютно на всіх

суб’єктів, які звертаються до позичкодавця за одержанням речі в безоплатне

користування. Навіть у тому разі, коли управитель надає в позичку частину

приміщень, щоб підвищити економічну привабливість іншої частини, такий

договір не набуває елементів публічного, оскільки, по-перше, основною

діяльністю управителя не є надання речей в безоплатне користування, а, по-

друге, користувачем стане лише суб’єкт, який матиме добру ділову

репутацію і користуватиметься особистою довірою позичкодавця.

Відсутність публічності в договорі дозволяє позичкодавцю відмовляти в

укладенні договору з будь-якими суб’єктами, що звертаються до нього.

Передача речі в позичку визначається індивідуальними потребами і

можливостями позичкодавця і користувача, відсутність системності в

укладенні відповідних договорів виключає необхідність запровадження

формулярів чи інших стандартних форм для укладення договору позички

[29, с. 19].

У випадку із законним управлінням використання конструкції

позички управителем пов’язується з певними ризиками для осіб, стосовно

яких встановлено опіку та піклування. Характер цих ризиків є наслідком

142

того, що відповідні особи в силу специфіки свого фізіологічного стану не

можуть здійснювати контроль за належним виконанням опікуном чи

піклувальником своїх обов’язків, через що такий контроль покладено на

органи опіки та піклування. Якщо проаналізувати зміст ст. 71 ЦК України,

яка встановлює випадки обмеження волі опікуна та піклувальника на

вчинення правочинів без згоди органів опіки та піклування, ми побачимо,

що порівняно з положенням управителя за договором (абз. 2 ч. 1 ст. 829; ст.

1037 ЦК України) опікун та піклувальник мають більше повноважень.

Передача ними майна відповідних осіб у безоплатне користування інших

суб’єктів, якщо такий договір не підлягає нотаріальному посвідченню, а

права за ним державній реєстрації, може здійснюватися без згоди органу

опіки та піклування, якщо таке майно не є цінним. При цьому положення

законодавства не розкривають зміст категорії «цінне майно».

Враховуючи зазначене, у такому випадку необхідно керуватися

логікою, що позичка майна осіб, щодо яких встановлено опіку або

піклування, може розглядатися лише як спосіб зменшення майнового

навантаження на відповідну особу, однак не як «вдячність» іншим особам,

оскільки, по-перше, можуть мати місце зловживання, а, по-друге, сама

особа, щодо якої встановлено опіку або піклування, не здатна оцінити

еквівалентність вдячності за одержані блага. Варто розглянути питання

внесення змін до положень законодавства, якими передбачити

обов’язковість одержання згоди органів опіки та піклування на вчинення

правочинів щодо передачі опікуном чи піклувальником речей осіб, стосовно

яких встановлено опіку або піклування, в безоплатне користування іншим

учасникам правовідносин, у випадку якщо такий правочин виходить за межі

дрібного побутового та/або якщо укладається стосовно цінного майна або

майна, стосовно якого існує потреба в особи, щодо якої встановлено опіку

або піклування. Такий підхід створить додаткові гарантії забезпечення прав

відповідних осіб і мінімізує ризики порушення їх прав.

143

Розглядаючи права та обов’язки сторін договору, необхідно звернути

увагу на можливість використання видів забезпечення виконання

зобов’язань відносно позичкових правовідносин. Так, це могло бути

виправданим лише у тому разі, якщо розглядати такий договір як

публічний, в якому позичка пов’язується з необхідністю забезпечення прав

позичкодавця (кредитора). Однак у сучасній конструкції договору позички

використання у відповідних правовідносинах способів забезпечення

зобов’язань є недоцільним.

По-перше, сторони наділені правами припинити договірні

правовідносини достроково за вимогою одного з них. Таке припинення

може мати місце у випадку виникнення ризиків порушення прав

позичкодавця або у випадку, якщо володіння та користування річчю для

користувача стає обтяжливим.

По-друге, договір позички не є публічним, у зв’язку із чим

позичкодавець, який не має довіри до користувача і не впевнений в його

добросовісності, може відмовити в наданні речі в користування. Позичка є

жестом доброї волі, встановлення способів забезпечення виконання

зобов’язань руйнує природу відповідних відносин і переводить їх у групу

традиційних правових зв’язків, не пов’язаних з підвищеною фактичною

довірою, що існує між їх учасниками. На цій підставі використання таких

видів, як порука і гарантія, виглядатиме дещо необґрунтовано. Адже якщо

позичкодавець не має довіри до користувача, то чи може він мати більшу

довіру до поручителя або гаранта, які забезпечують виконання обов’язків

користувача? При цьому природа відносин безоплатного користування не

передбачає такої функції відповідальності, як покарання. Безумовно, якщо

користувач завдасть збитків позичкодавцю посередництвом впливу на

предмет позички, то на нього покладається обов’язок з їх відшкодування.

Однак, на відміну від публічних договорів і тих, що використовуються в

підприємницькій діяльності, такий обов’язок не пов’язується зі штрафними

санкціями, адже в його основу покладено довіру між особами. Саме тому

144

використання додаткових способів підвищення договірної дисципліни

користувача є свідченням відсутності довіри до нього з боку позичкодавця,

що суперечить природі договору. Те саме стосується й застави. Крім того,

договір позички є безоплатним, що не дає змогу використовувати такий вид

забезпечення виконання зобов’язань, як завдаток. Застосування неустойки

(штрафу, пені) є неможливим, оскільки обчислюється у відсотках від суми

невиконаного або неналежно виконаного зобов’язання, або суми

несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання.

По-третє, договір позички в побуті має оперативний характер і може

укладатися, як правило, в усній або звичайній письмовій формі, у зв’язку з

чим оформлення засобів забезпечення виконання зобов’язань ускладнює

процес передачі речі в позичку, робить його громіздким і невиправданим,

зокрема при передачі побутових речей.

По-четверте, в окремих випадках позичка – це, фактично, «послуга за

послугу». Користувач користується річчю і тим самим відплачує

позичкодавцю зберіганням речі і підтриманням її в належному стані.

Встановлення видів забезпечення виконання зобов’язань робить

конструкцію позички менш привабливою для учасників правовідносин.

Крім того, у такому разі не можна чітко встановити, чиї інтереси більше

забезпечуються позичкою – позичкодавця або користувача, тобто хто з них

більше «виграє» від позички, незважаючи на те, що перший завжди є

кредитором у зобов’язанні, а другий – боржником.

Отже, природа правовідносин між сторонами унеможливлює

використання договірних видів забезпечення виконання зобов’язань.

Висновки до Розділу 2

1. Сторонами договору позички є позичкодавець та користувач.

Позичкодавцем може бути фізична або юридична особа. Суб’єктний склад

позичкових відносин характеризується загальними вимогами до

дієздатності учасників таких відносин: фізична особа повинна мати

145

необхідний обсяг цивільної дієздатності, а відповідна діяльність

юридичної особи не суперечити її установчим документам.

2. Юридична особа, яка здійснює підприємницьку діяльність, не

може передавати речі у безоплатне користування особі, яка є її

засновником, учасником, керівником, членом її органу управління або

контролю, оскільки кожна із цих осіб прямо або опосередковано впливає

на прийняття рішення щодо укладення такого договору. Порушення

юридичною особою зазначених обмежень спричиняє наслідки у формі

оспорюваності, однак не нікчемності договору.

3. Договір позички з юридичною особою укладається її

функціональним представником – органом управління в межах

компетенції останнього.

4. Договір позички, що укладається юридичною особою, повинен

відповідати її діяльності і не суперечити установчим документам.

5. Позичкодавцем за договором позички може виступати не тільки

власник речі, а за його згодою особа, яка здійснює управління майном. Це

не впливає на характеристику договору позички як безоплатного договору,

оскільки у цьому випадку позичкодавець - це боржник, якому власник речі

делегував право на укладення договору позички в рамках певного договору,

зокрема договору управління майном. Реалізуючи волю власника,

позичкодавець - боржник, укладає договір позички, отримуючи винагороду

в рамках укладеного з власником речі договору, а не з користувачем.

6. Критеріями, що встановлюють межі застосування окремих

положень глави 58 ЦК України до договору позички, якщо інше не

встановлено договором або законом, або не суперечить сутності

позичкових правовідносин, виступають кваліфікаційні ознаки самого

договору – безоплатність і тимчасовість користування.

7. Договір позички може укладатися як на визначений строк, так і без

встановлення такого. У зв’язку з тим, що до договору позички

застосовуються положення глави 58 ЦК України, відносно строків до

146

позичкових правовідносин застосовуються положення частин 1 та 2 ст. 763

ЦК України. Окрім цього на рівні закону встановлюється можливість

визначення строку договору позички на підставі мети користування річчю,

яка передбачена договором або випливає із нього.

8. Розрізняють договори з невизначеним строком дії і безстрокові

договори, які поєднує лише відсутність встановленого строку дії договору.

В безстрокових договорах можливості для їх припинення обмежені, що

продиктовано необхідністю забезпечення стабільності відносин за цими

договорами. Підстави їх припинення визначаються, за правило, в

нормативно-правових актах і не можуть встановлюватися за згодою сторін.

9. Навіть без зазначення в договорі позички строку його дії

темпоральні рамки користування річчю все ж таки існуватимуть, хоча вони

не будуть пов’язуватися з настанням певної події, календарною датою або

чітко встановленим проміжком часу, а визначатимуться відповідно до мети

користування річчю.

10. На рівні ЦК України не виділено правових наслідків відсутності в

договорі істотних умов, хоча ГК України закріплює норму, згідно з якою,

якщо сторони не досягли згоди за всіма істотними умовами господарського

договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся).

Судова практика теж вважає неукладеними договори, у яких відсутні

встановлені законодавством умови, необхідні для їх укладення.

11. Форма договору позички залежить від суб’єктного складу

договору, виду та (або) вартості речі, що надається у тимчасове

користування.

12. Поділ договорів позички на окремі види здійснюється залежно

від предмета, яким можуть бути такі речі, як транспортний засіб,

обладнання, земельна ділянка. Усі різновиди договору позички зберігають

його типові ознаки, але залежно від предмета договору мають і свої видові

ознаки. Договір позички транспортного засобу (крім наземних самохідних

транспортних засобів), в якому хоча б однією стороною є фізична особа,

147

укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню (при

цьому строк дії договору значення не має).

13. Вітчизняне законодавство фактично запровадило два види

позички, що були відомі приватному римському праву. Це власне позичка,

яка базується на відповідному цивільно-правовому договорі (commodatum),

і позичка, яка базується на усній домовленості, за аналогією з прекарієм

(precarium). Факт передачі реєстраційних документів на транспортний

засіб його власником іншій особі характеризує відповідне

правовідношення як фактичну позичку – прекарій і при цьому є достатнім

свідченням наявності у відповідної особи права користування цим

транспортним засобом.

14. Договір позички будівлі, іншої капітальної споруди (їх окремої

частини) строком на три роки і більше підлягає обов’язковому

нотаріальному посвідченню, а державна реєстрація права користування

таким об’єктом, яке виникає на підставі договору позички, не вимагається.

15. Якщо предметом договору позички є інші об’єкти нерухомості,

наприклад житло, то такий договір укладається у простій письмовій формі.

16. Поширення на регулювання позичкових правовідносин правових

положень, які регламентують відносини найму (оренди), значно

розширюють коло прав і обов’язків сторін договору, закріплених у главі 60

ЦК України.

17. Правове положення користувача в частині наділення його

переважними правами на укладення договорів оренди, купівлі-продажу

або пролонгацію договору позички значно обмежене. Користувач не має

переважного права на придбання предмета позички.

18. Договірна конструкція позички унеможливлює наділення

користувача правом на передачу предмета позички в користування за

договором найму (оренди).

148

РОЗДІЛ 3

ПРИПИНЕННЯ ДОГОВОРУ ПОЗИЧКИ ТА

ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН

3.1. Припинення договору позички

За загальним правилом, договір протягом строку його дії має

залишатися незмінним, а договірне зобов’язання – виконуватися

відповідно до тих його умов, які сторони визначили при укладенні

договору. Проте у процесі виконання сторонами умов договору позички,

як і будь-якого іншого договору, можуть виникати ситуації, при яких

подальше здійснення своїх зобов’язань позичкодавцем та користувачем

стає неможливим через зміни матеріального або юридичного характеру.

Наприклад, йдеться про зміну умов користування, уточнення порядку

безоплатного використання тощо. Під час укладення договору неможливо

спрогнозувати всі обставини, як ті, що невідомі сторонам, так і ті, що

можуть виникнути в майбутньому, у зв’язку із чим положеннями глави 50

ЦК України визначено основні вихідні засади правоприпинення цивільно-

правових договорів.

Варто зазначити, що з точки зору нормативно-правового регулювання

відносин у сфері припинення цивільно-правових договорів існують певні

особливості. Зокрема, правовідношення з безоплатного користування

речами можуть бути розірвані або припинені як на загальних підставах

припинення зобов’язань, що передбачені главою 50 ЦК України, так і

через спеціальні правоприпиняючі юридичні факти, які закріплені у

статтях 834 – 835 ЦК України. Разом з тим слід відмітити, що, на наше

переконання, правила глави 50 ЦК України повинні застосовуватися у тій

частині, у якій вони не суперечать безоплатності досліджуваних

правовідносин.

Загальні підстави й порядок зміни або розірвання цивільно-правового

договору передбачені положеннями глави 53 ЦК України. Слід зауважити,

149

що чинне законодавство не містить визначення понять «розірвання

договору» та «припинення договору». Проте їх не слід ототожнювати.

О. І. Міхно співвідносить ці категорії як відповідно загальне та конкретне.

Вчена вважає поняття «припинення договору» більш широким, ніж

«розірвання договору». Під припиненням договору науковець розуміє

інститут цивільного права, який являє собою сукупність цивільно-

правових норм, що регулюють цивільно-правові відносини під час

закінчення дії договірних зв’язків між сторонами договору в силу (за

наявності) об’єктивних чи суб’єктивних підстав [102, с. 21]. При цьому в

дисертації вчена також пропонує більш коротке визначення припинення

договору як припинення його чинності за суб’єктивними чи об’єктивними

підставами, передбаченими договором або законом, та припинення

договірних прав і обов’язків на майбутній період [100, с. 22]. У свою чергу

розірвання договору науковець визначає як припинення дії (чинності)

договору за суб’єктивними підставами на вимогу однієї сторони чи за

домовленістю обох сторін, або на вимогу уповноважених законом інших

осіб, або за рішенням суду до моменту належного виконання, що тягне за

собою припинення необхідності виконання умов договору на майбутній

період, відповідний розподіл уже виконаних частково обов’язків або

настання інших правових наслідків за домовленістю сторін або за

рішенням суду [99, с. 22; 102, с. 23]. Вважає поняття «припинення

договору» ширшим, ніж «розірвання договору», і С. Є. Андрєєв [3, с. 101].

Стосовно того, що відносно договору позички розірвання стосується

відповідних договорів, які ще не припинилися, тобто перебувають на стадії

виконання і є наслідком юридичних фактів у вигляді дій, служить

конструкція ст. 834 ЦК України, якою визначається, що позичкодавець має

право вимагати розірвання договору і повернення речі, якщо: 1) у зв’язку з

непередбачуваними обставинами річ стала потрібна позичкодавцеві;

2) користування річчю не відповідає її призначенню та умовам договору;

150

3) річ самочинно передана у користування іншій особі; 4) у результаті

недбалого поводження з річчю вона може бути знищена або пошкоджена.

Таким чином, категорія «розірвання договору» є більш вузькою і

позначає його дострокове (до завершення визначеного строку)

припинення. У свою чергу категорія «припинення договору» позначає всі

інші випадки припинення юридичного зв’язку між учасниками договірного

правовідношення. Як підстави припинення договору традиційно

розглядається юридичний факт чи сукупність юридичних фактів, з якими

пов’язуються відповідні наслідки [101, с. 137; 102, с. 22].

Необхідно зазначити, що порушення цивільно-правового договору є

однією з найбільш поширених підстав розірвання цивільно-правових

зобов’язань, при цьому в юридичній літературі висувається пропозиція

вважати істотне порушення умов договору безперечною підставою для

його розірвання, оскільки, вчиняючи його, сторона не тільки порушує

принцип цивільних правовідносин, а й унеможливлює досягнення мети

вступу у ті чи інші правовідносини [85]. Однак у позичкових

правовідносинах відповідна підстава набуває особливого значення.

Пояснюється це наступним чином: як вбачається зі ст. 834 ЦК України,

позичкодавець наділений фактично безумовним правом на розірвання

відповідного договору у зв’язку з тим, що внаслідок непередбачуваної

обставини річ стала потрібна йому самому. Положення законодавства не

дають змоги чітко визначити, що саме мається на увазі під такою

обставиною, через що можна припустити, що йдеться про будь-який

фактор, забезпечений реальними обставинами або незабезпечений ними,

що використовується для припинення правовідносин.

Перш за все необхідно визначити природу порушення договору

позички користувачем як підстави припинення відповідних правовідносин.

Зі ст. 833 ЦК України випливає, що це використання речі не відповідно до

мети, обумовленої договором, й не особисто, що досить широко розкрито в

попередньому розділі. Тому цілком справедливо М. Г. Розенберг вказував

151

на необхідність проведення чіткого розмежування між правом пред’явити

вимогу про розірвання договору (повне або часткове) та правом на

односторонню відмову (повну або часткову) від його виконання.

Одностороння відмова від виконання зобов’язання здійснюється без

звернення до суду, а отже, у силу самого факту його здійснення договір

вважається розірваним, а у разі часткової відмови – зміненим. Це не

виключає можливості оскаржити в суді обґрунтованість односторонньої

відмови [159, с. 732]. О. В. Оболонкова зазначає, що всі випадки надання

законом права на односторонню відмову умовно зводяться до двох моделей:

1) коли закон пов’язує реалізацію цього права з певними умовами

(обставинами), 2) коли відмова здійснюється уповноваженою особою

незалежно від яких-небудь умов, в будь-який час, на її власний розсуд. При

цьому як один з випадків безумовної відмови вчена називає наявність

фідуціарних відносин, що склалися між учасниками відповідних відносин

[116, с. 17-18].

Досліджуючи в аспекті російського законодавства підстави й порядок

реалізації одностороннього розірвання договору й відмови від виконання

зобов’язання, вчені А. Жарський та О. Жарський формують висновок, що

відповідні юридичні процедури мають різні механізми й порядок реалізації,

а також обмеження з їх практичного застосування. Зокрема, відмова від

виконання договору (зобов’язання) є одним зі способів захисту цивільних

прав, що застосовується, як правило, у зв’язку із порушенням договору

контрагентом. При цьому право на односторонню відмову закріплюється в

договорі і лише стосовно однієї з його сторін або прямо визначається

положеннями законодавства [61, с. 129-131]. У свою чергу розірвання

договору в односторонньому порядку відбувається за ініціативою однієї зі

сторін за рішенням суду і лише у випадку, якщо порушення прав сторони

договору є істотним. При цьому варто погодитися з О. Антонюк, що

порушення зобов’язання є найбільш поширеною підставою виникнення

права на односторонню відмову від зобов’язання, прикладом чого є

152

положення про купівлю-продаж (ч. 1 ст. 665, ч. 2 ст. 666, ч. 2 ст. 678 ЦК

України та ін.) [4, с. 16]. По суті, це найбільш дієвий спосіб реагування на

прострочення кредитора, хоча його застосування і обмежено випадками,

встановленими законом або договором [171, с. 49].

Хоча в аспекті позичкових відносин таке право також надано

позичкодавцю, за певних умов, які пов’язані з безоплатністю договору, за

згодою сторін можна змінити або розірвати будь-який цивільно-правовий

договір. Порядок оформлення такого рішення у випадку з договором

позички визначається, виходячи із загальних положень про порядок зміни

або розірвання договору, а саме: угода про зміну або розірвання

здійснюється у тій самій формі, що й договір, якщо сторони не передбачили

іншого порядку його зміни або розірвання.

Необхідно звернути увагу на те, що крім ст. 615 ЦК України, в якій

йдеться про односторонню відмову від зобов’язання, стосовно позички

існують і спеціальні норми, зокрема ст. 834 ЦК України, де поряд із

випадками розірвання договору позичкодавцем у разі порушення умов

правочину передбачається можливість односторонньої відмови від договору

користувачем та позичкодавцем навіть при дотриманні всіх умов.

Відповідно до ч. 1 ст. 834 ЦК користувач має право повернути річ, передану

йому у користування, у будь-який час до спливу строку договору.

Стосовно права позичкодавця вимагати повернення речі, наданої в

позичку необхідно звернути увагу на те, що, як правило, судова практика

йде тим шляхом, що суди при розгляді відповідних категорій справ не

вимагають підтвердження факту виникнення у користувача потреби

користування відповідною річчю. Це фактично наділяє безумовним правом

припинення позички і набувача, до якого переходять права позичкодавця за

договором. Як приклад можна навести рішення Вищого господарського

суду України від 27 листопада 2012 року у справі № 5011-40/1247-2012.

За наслідками проведення аукціону з продажу спірного майна 1

грудня 2010 року між представниками органів місцевого самоврядування

153

(продавець) і ПП «Альянс-СВ» (покупець) було укладено договір купівлі-

продажу нежитлового приміщення, права покупця зареєстровані відповідно

до положень законодавства. Разом з тим договорами позички від 1 лютого

2008 року № 63/7, від 24 квітня 2009 року № 90/7 та від 23 липня 2010 року

№ 147/7, укладеними Шевченківською районною радою у м. Києві та

Шевченківським РУГУ МВС України в м. Києві відчужене приміщення

було передане в позичку, а пунктом 4.4 договорів встановлено обов’язок

користувача повернути об’єкт позички після закінчення строку дії договору.

У зв’язку із тим, що ПП «Альянс-СВ» після набуття прав і обов’язків

позичкодавця за договором позички і протягом місяця після спливу строку

договору позички (1 січня 2011 року) не заперечив проти продовження дії

договору на той самий строк, договір було продовжено, що було

встановлено господарським судом апеляційної інстанції. Водночас ПП

«Алянс-СВ» направляло 9 червня 2010 року та 24 червня 2011 року до

Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві вимоги та пропозиції –

повідомлення щодо добровільного повернення приміщення власнику.

Вищий господарський суд України залишив без змін постанову Київського

апеляційного господарського суду від 19 вересня 2012 року, якою

зобов’язано виселити Шевченківське РУГУ МВС України в м. Києві із

займаного приміщення [60].

Як ми зазначали, практичний інтерес наведеного рішення полягає в

тому, що в практиці розгляду відповідних справ положення п. 1 ч. 2 ст. 834

ЦК України означає, що позичкодавець може розірвати договір навіть у тих

випадках, коли непередбаченими обставинами є необхідність володіння

річчю, яка не підкріплюється конкретною метою. У зв’язку із чим за своїм

змістом зазначене положення стосується будь-яких, навіть не забезпечених

будь-якою метою, випадків звернення позичкодавця до користувача з

вимогою повернення речі. Інше суперечить природі права власності.

Крім того, таким чином можна стверджувати, що розірвання договору

позички є можливим, зокрема у випадку, коли з’явилася особа, яка бажає

154

отримати відповідну річ в оренду або також у безоплатне користування. У

такому разі потреба позичкодавця в речі має трактуватися як виникнення

будь-яких обставин, що визначають бажання позичкодавця отримати

відповідну річ. Це може бути як особисте користування річчю, так і

бажання передати річ іншим учасникам правовідносин в оренду або

безоплатне користування, наприклад родичам.

Таким чином, умовно можна зазначити, що з термінологічної точки

зору використання категорій «припинення договору» й «розірвання

договору» позначають або загальний наслідок певних юридичних фактів,

або порядок припинення правового зв’язку між учасниками правовідносин.

Односторонній договір може припинятися внаслідок виконання свого

обов’язку боржником і у зв’язку із цим припиненням зобов’язання, а

двосторонній – припиненням обох зустрічних зобов’язань. Виконання й, як

наслідок, припинення одного зобов’язання не припиняє договір, оскільки

друга його частина залишається невиконаною.

Підстави припинення зобов’язань передбачені главою 50 чинного ЦК

України. Але серед науковців немає єдиної думки з приводу їх застосування

до договору позички. Так, І. В. Венедіктова вважає, що серед загальних

підстав припинення договору до відносин позички слід застосовувати такі:

1) досягнення сторонами встановленої мети договору, тобто повного

виконання сторонами договору (відповідно до ст. 599 ЦК України

зобов’язання припиняється виконанням, проведеним належним чином); 2)

сплив строку дії договору; 3) збіг боржника і кредитора в одній особі (ст.

606 ЦК України); 4) новація – домовленість сторін про заміну первісного

зобов’язання новим зобов’язанням між тими ж сторонами (ст. 604 ЦК

України). Новація припиняє додаткові зобов’язання, пов’язані з первісним

зобов’язанням, якщо інше не встановлено договором; 5) прощення боргу

(ст. 605 ЦК України) внаслідок звільнення позичкодавцем користувача від

його обов’язків, якщо це не порушує прав третіх осіб щодо майна

кредитора; 6) неможливість його виконання (ст. 607 ЦК України) у зв’язку

155

з обставиною, за яку жодна зі сторін не відповідає; 7) смерть боржника

(користувача) (ст. 608 ЦК України); 8) ліквідація юридичної особи-

користувача (ст. 609 ЦК України).

Разом з тим науковець підкреслює, що такі загальні підстави

припинення зобов’язань, як передання відступного (ст. 600 ЦК України) та

зарахування (ст. 601 ЦК України) для договору позички недопустимі, тому

що в першому випадку зобов’язання припиняється за згодою сторін

внаслідок передання боржником кредитору відступного (грошей, іншого

майна), а в другому – зобов’язання припиняється зарахуванням зустрічних

однорідних вимог. Такий порядок припинення зобов’язань передбачає

еквівалентність інтересів контрагентів за договором, що суперечить самій

природі договору [23, с. 41]. Натомість Д. Ю. Шпенов вважає, що загальні

підстави припинення зобов’язань (у т.ч. й передання відступного, й

зарахування) стосуються будь-яких цивільно-правових зобов’язань, якщо

дотримуються умови їх настання [201, с. 177]. Ми підтримуємо позицію тих

вчених, які вважають, що до відносин позички можуть застосовуватися

загальні підстави припинення зобов’язань, які не суперечать безоплатному

характеру договору, через що договір позички не може припинятися

переданням відступного та зарахуванням зустрічних однорідних вимог.

Суть відступного зводиться до того, що за згодою сторін зобов’язання

припиняється наданням взамін виконання відступного (сплати грошей,

передачею майна тощо) [171, с. 49]. Зручність відступного, як зазначають Я.

Зейкан й А. Шичанін, полягає в тому, що фактично воно може бути меншим

ніж вартість виконання самого зобов’язання, яке припиняється внаслідок

передання відступного [67, с. 30; 198, с. 100]. Відступне виступає у формі

договору, тобто двостороннього правочину, для якого характерна наявність

взаємних прав та обов’язків обох сторін. Праву кредитора вимагати

передачі відступного кореспондує обов’язок боржника передати відступне

кредитору, праву боржника після передачі відступного не виконувати

основне зобов’язання кореспондує обов’язок кредитора не вимагати від

156

боржника виконувати основне зобов’язання [98, с. 46]. Це свого роду

альтернатива належному виконанню [163, с. 49].

Неможливість використання відступного як способу припинення

позичкового зобов’язання, на наше переконання, пояснюється його

безоплатним характером й правовим положенням сторін договору. Як ми

зазначали, отримуючи безоплатно певну річ, користувач бере на себе тягар

її утримання, тим самим звільняючи від нього позичкодавця. Таким чином,

позичкодавець надає у користування тимчасово непотрібну йому річ з

перенесення відповідних витрат з її утримання на користувача, а

користувач, тим самим, отримує на «пільгових умовах» відповідну річ у

користування. Разом з тим положення ЦК України наділяє обидві сторони

договору правом розірвати договір практично в будь-який момент без

негативних наслідків для сторони, яка ініціювала розірвання. Так,

положення п. 1 ч. 2 ст. 834 ЦК України надає позичкодавцю майже нічим

необмежене право в будь-який момент вимагати повернення предмета

позички без негативних для нього економічних наслідків. Тому надання

позичкодавцем відступного користувачеві виглядає дещо нелогічно з

економічної точки зору, адже замість того, щоб припинити договірні

відносини без понесення економічних втрат, позичкодавець надає для

припинення зобов’язання відступне, що є зовсім необов’язковим. Крім того,

з позиції користувача це виглядає як отримання ним крім безоплатного

користування певними благами також доходу від позичкодавця, що

суперечить природі позичкових правовідносин. У такому разі кредитор

відплачується від боржника у безоплатному зобов’язанні. Те саме

стосується і права користувача щодо повернення предмета договору

достроково. Тобто якщо користувач має право на повернення речі

позичкодавцю, то передача відступного є нелогічною, адже знову ж таки,

навіщо платити за те, що можна отримати безкоштовно.

У першому випадку відповідні договірні правовідносини матимуть

ознаки змішаного правочину, який поєднує елементи позички і дарування,

157

що існують незалежно один від одного. Паралельно з поверненням речі від

користувача позичкодавець дарує йому певне майно, адже в такому разі

фактично відсутній причинно-наслідковий зв’язок між передачею

позичкодавцем певного майна у власність користувачеві і припиненням

позичкового зобов’язання. У другому випадку відступне може бути

кваліфіковане як оплата за користування річчю, а тому договірна

конструкція позички стане удаваним правочином, що прикриває оренду.

Що стосується зарахування зустрічних однорідних вимог, то кожна

сторона договору повинна мати повноту повноважень щодо розпорядження

наданою нею до зарахування вимогою [86, с. 48]. При цьому однією з умов

зарахування є однорідність зустрічних вимог, тобто їх вираження або в

грошовій, або тільки в речовій формі [100, с. 52]. Справедливо зазначає А.

Шичанін, що правильним є визначення однорідності вимог через

характеристику об’єкта (предмета) вимоги. Якщо об’єктом і тих й інших

(зустрічних) вимог є однакові речі, визначені родовими ознаками (у тому

числі гроші), а також однорідні майнові права, немає жодних перепон для

зарахування подібних вимог [198, с. 106].

Традиційною сферою використання зарахування як способу

припинення зобов’язання є правочини, що передбачають задоволення

інтересів за рахунок набуття майна у власність. Наприклад, зарахованими

можуть бути взаємні борги суб’єктів правовідносин у грошовій або

матеріальній формі. Разом з тим предметом договору позички є

індивідуально-визначена річ, у зв’язку із чим його припинення може

пов’язуватися з отриманням позичкодавцем такої ж речі, що в принципі є

неможливим, оскільки в такому разі втрачається індивідуальність позички.

Крім того, відповідний механізм виглядає недосконало у випадку, якщо

предмет позички зберігся в натурі і перебуває у користувача.

Хоча слід погодитися, що трансформація позичкового зобов’язання у

деліктне, яке пов’язується зі знищенням предмета договору позички, може

158

передбачати зарахування зустрічних грошових вимог, однак у такому разі

зарахування припиняє вже деліктні, а не позичкові зобов’язання.

Вважаємо, що такий спосіб припинення зобов’язань, як прощення

боргу, у відносинах безоплатного користування майном може

застосовуватися тільки до додаткових зобов’язань за договором, які

пов’язані з первісним зобов’язанням.

На пояснення зазначеної нами позиції наведемо такі аргументи.

Предметом прощення боргу є звільнення боржника від виконання і

грошового, і іншого змісту зобов’язання як повністю, так і в певній частці

[81, с. 115]. Як із цього приводу зазначив Є. О. Крашенінніков, «предметом

договору про прощення боргу може виступати лише зобов’язальне

суб’єктивне право» [87, с. 78]. Оскільки основним обов’язком користувача

за договором є повернення предмета договору, прощення боргу у даному

випадку передбачатиме прощення цього обов’язку. Це означатиме перехід

права власності та, як наслідок, збіг боржника та кредитора в одній особі та

новацію (наприклад, при даруванні предмета позички), оскільки в такому

разі одне зобов’язання припинялося б іншим [197, с. 17]. Тому, на нашу

думку, у договорі позички прощення боргу може застосовуватися лише

щодо таких зобов’язань позичкодавця, як, наприклад, відшкодування

особливих витрат користувача, відшкодування вартості витрат на

поліпшення речі, які були зроблені користувачем за згодою позичкодавця,

або до зобов’язань з відшкодування збитків як позичкодавцем, так і

користувачем. При цьому таке прощення має відбуватися в

односторонньому порядку і не поєднуватися з прощенням боргу

позичкодавця зі сторони користувача. Безумовно, немає перешкод для того,

щоб взаємне зобов’язання припинилося в результаті виявлення волі кожної

зі сторін (що звільняє від боргу іншу сторону), однак такий випадок має

розглядатися як припинення зобов’язання за згодою сторін, а не в результаті

прощення боргу [123, с. 29; 205, с. 12].

159

Підсумовуючи викладене, необхідно констатувати, що раніше

вказаного строку договір позички може бути розірваний у таких випадках:

при непереданні позичкодавцем предмета позички користувачеві у разі

укладення договору за консенсуальною моделлю; у разі відмови

позичкодавця передати користувачеві документи та приналежності речі, без

яких вона не може належним чином експлуатуватися; при загибелі майна,

переданого за договором позички; при відмові користувача від договору з

причини неповідомлення йому про обтяження майна правами третіх осіб;

якщо одна зі сторін виявила істотні недоліки речі, про які позичкодавець не

знав і не міг знати при укладенні договору, і які роблять неможливим

ефективне використовування речі; при використанні користувачем права

повернути річ, передану йому у користування, в будь-який час до спливу

строку договору. Відповідно до ст. 834 ЦК України, якщо річ потребує

особливого догляду або зберігання, користувач зобов’язаний повідомити

позичкодавця про відмову від договору позички не пізніш як за сім днів до

повернення речі; у разі зміни власника речі, переданої у користування,

новий власник має право вимагати розірвання договору, який укладено без

визначення строку. Про розірвання договору користувач має бути

повідомлений заздалегідь, у строк, що відповідає меті позички; при

розірванні договору за рішенням суду у випадку здійснення користувачем

дій, спрямованих проти інтересів позичкодавця; за згодою сторін; за інших

обставин, передбачених законом або договором.

Низка підстав також пов’язана з безоплатністю договору позички як

його конструктивною ознакою. Ними, зокрема, є: користування річчю не

відповідає її призначенню та умовам договору; річ без згоди позичкодавця

передана у користування третій особі; у результаті недбалого поводження з

річчю вона може бути знищена або пошкоджена; якщо у зв’язку з

непередбачуваними обставинами річ стала потрібна позичкодавцю.

Крім перелічених випадків сторони договору позички можуть

передбачити й інші правові підстави припинення правочину або його

160

розірвання. У той же час, як вказує А. О. Іванов, сторони можуть прямо

виключити будь-яку з підстав його дострокового розірвання, оскільки

останнє є їх правом, а не обов’язком [69, с. 303].

Додамо, що положення ЦК України містить лише одну спеціальну

норму, безпосередньо присвячену припиненню договору позички. Так,

відповідно до ст. 835 припинення досліджуваного правочину відбувається у

разі смерті фізичної особи або ліквідації юридичної особи, якій річ було

передано в безоплатне користування, якщо інше не встановлено договором.

Наприклад, якщо договором не передбачено, що права позичкодавця

переходять до користувача, адже юридичний факт смерті створює права й

обов’язки для певного кола осіб, однак не для померлої людини [50, с. 86].

Водночас наявність цих спеціальних норм пояснюється тим, що

договір позички являє собою дружню послугу, ґрунтується на взаємній

довірі контрагентів та нерозривно пов’язаний із особою користувача. Таким

чином, нормами Кодексу заперечується безумовне спадкування права

безоплатного користування майном. Проте зазначені правила не є

імперативними. Для продовження користування річчю після смерті

користувача його спадкоємцями необхідне спеціальне застереження про це

в спадковому договорі або умова в заповіті. Стосовно припинення

договорів, користувачами яких є юридичні особи, вказуються тільки

випадки їх ліквідації. Як зазначає В. Посполітак, норма ст. 835 ЦК України

фактично заперечує можливість спадкування прав та обов’язків

користувача, однак у разі реорганізації юридичної особи права та обов’язки

користувача переходять до нового правонаступника в порядку

універсального правонаступництва [134, с. 168]. Такий виняток, вважає

А. О. Іванов, пов’язаний із тим, що договір безоплатного користування,

укладений з позичкоотримувачем – юридичною особою, значною мірою

позбавлений особистого характеру та має мало спільного з дружньою

послугою [69, с. 355].

161

Договір позички також припиняється після закінчення строку його дії.

Проте в юридичній літературі можна зустріти точку зору щодо можливості

автоматичної пролонгації даного правочину. Зокрема, І. В. Венедіктова

вважає, що у випадку, коли після закінчення строку договору користувач

продовжує користуватися річчю, а позичкодавець не заперечує протягом

одного місяця, договір на підставі ст. 764 ЦК України вважається

поновленим на тих самих умовах на строк, який був раніше встановлений у

договорі [23, с. 42]. Про це свідчить і судова практика, зокрема справа

№ 5011-40/1247-2012, що розглядалася Вищим господарським судом

України [60].

Сьогодні найбільший науковий та практичний інтерес становлять такі

способи припинення договору позички, як припинення зобов’язання

виконанням та неможливість виконання (у зв’язку із загибеллю або

псуванням речі, яка передана у безоплатне користування). Виконання

зобов’язань полягає у здійсненні боржником певних дій, які становлять

зміст зобов’язання [84, с. 11]. Так, виконання (ст. 599 ЦК України) здатне

припинити договір лише за умови, що воно є належним, тобто здійснене

належною особою, належній особі, у належний спосіб, у належному місці,

належним предметом та у належний час. Отже, виконання виступає

найбільш природним способом припинення зобов’язання, оскільки

досягається основна мета встановлення зобов’язальних відносин сторін –

виконуються дії, які виступають предметом зобов’язання (передається

майно, виконується робота, надається послуга) або зобов’язана особа

утримується від відповідних дій, обумовлених договором.

Критерії належного виконання встановлюються імперативними

нормами або договором, а в частині, ними не передбаченій, –

диспозитивними нормами. При неналежному виконанні для сторін договору

позички можуть наставати різноманітні несприятливі наслідки.

За дореволюційним цивільним законодавством основним обов’язком за

договором позички було повернення речі. Разом із річчю поверненню

162

підлягали усі плоди, які виникли протягом строку дії договору. Враховуючи

безоплатність користування, особа, яка отримала річ, повинна була виявити

особливу увагу до предмета позички. Будь-яке псування, навіть викликане

легкою неуважністю з боку позичкоотримувача, породжувало обов’язок

відшкодування шкоди. У разі псування речей, наданих у позичку, власник

мав право вимагати: повернення речі зі сплатою винагороди за зменшення

вартості; сплати повної вартості речі із залишенням її користувачеві.

Тільки коли загибель або псування речі виникли цілком випадково, без

усілякої провини з боку користувача, останній звільнявся від

відповідальності [196, с. 514].

Чинним українським законодавством відповідальність за повернення

речі у пошкодженому стані користувачем не передбачена. Тому вбачається

за доцільне доповнити ЦК України нормою, згідно з якою у позичкодавця

виникла б можливість вимагати від користувача відшкодування на свою

користь збитків.

З огляду на викладене, пропонуємо доповнити главу 60 ЦК України ст.

8331

«Відповідальність користувача за недоліки речі, яка підлягає

поверненню», виклавши її у такій редакції:

«1. У випадку пошкодження речі, яка надана у користування за

договором позички, позичкодавець має право за своїм вибором вимагати

повернення речі зі сплатою відшкодування за зменшення її вартості або

сплати повної вартості речі з переданням її у власність користувача».

Зазначені підстави для припинення договору позички можна поділити

на дві групи: об’єктивні та суб’єктивні. До першої групи слід віднести такі

підстави у формі подій, як смерть фізичної особи або ліквідація юридичної

особи, яким предмет договору було передано у користування, а також сплив

строку дії правочину. Тобто на зазначені фактори не можна вплинути, вони

настають незалежно від волі осіб. До другої групи відносяться підстави

розірвання договору за згодою обох сторін, на вимогу позичкодавця або

користувача, або за рішенням суду.

163

Проаналізувавши загальні та спеціальні норми ЦК України, можна

зробити висновок, що з точки зору економії правового матеріалу

закріплення у ст. 835 зазначених підстав припинення договору є надмірним,

оскільки вони передбачені статтями 608 та 609. Крім того, згідно з ч. 3 ст.

827 ЦК України можливе застосування до відносин позички за аналогією

правил ст. 781 ЦК України, враховуючи субсидіарне застосування до нього

положень глави 58 про найм (оренду).

3.2. Відповідальність сторін за договором позички

Питання цивільної відповідальності учасників приватних

правовідносин завжди посідало особливе місце в цивілістиці. Будучи

способом впливу на суб’єктів права, а також захисту й відновлення

порушених прав й законних інтересів, воно пов’язується з покладенням на

винну особу невигідних для неї наслідків, форма яких визначається

декількома факторами, зокрема, чи перебувають відповідні особи у

зобов’язальних правовідносинах між собою, яким чином було порушено

права відповідного учасника правовідносин, тощо.

Не виключена актуальність зазначеного питання в аспекті позичкових

відносин, врегульованих положеннями законодавства. Більше того,

безоплатний і взаємний характер відповідних правовідносин визначає

особливості відповідальності відповідних суб’єктів, що і стане предметом

нашого подальшого розгляду.

Традиційною підставою відповідальності в цивільному праві

визначається цивільне правопорушення як протиправна дія або

бездіяльність особи, що порушує норми актів цивільного законодавства або

умов договору і з якою договір або закон пов’язують виникнення цивільно-

правової відповідальності. У свою чергу умовами правопорушення є

протиправність діяння, шкода, причинно-наслідковий зв’язок між діянням і

шкодою, а також вина. При цьому шкода і причинний зв’язок становлять

позитивні умови відповідальності і доводяться потерпілою особою, а

164

протиправність діяння та вина – негативні умови, відсутність яких

відповідно доводиться правопорушником [8, с. 370-371].

Принципове значення для визначення форми відповідальності має

характер правовідносин, що склався між суб’єктами права, і характер дій

порушника. У такому сенсі наука цивільного права вже досить давно

поділяє відповідальність суб’єкта правовідносин на договірну і

позадоговірну. Перша характеризується наявністю договірного

зобов’язально-правового зв’язку між учасниками правовідносин, тому

порушенням є невиконання одним з них взятих на себе зобов’язань. У свою

чергу позадоговірна відповідальність характеризується відсутністю такого

зв’язку або вчинення суб’єктом права порушення, що не охоплюється ним.

Перш ніж аналізувати договірну форму відповідальності учасників

позичкових правовідносин тезово окреслимо особливості умов

відповідальності, притаманних таким відносинам.

Протиправність діяння характеризується порушенням умов договору

або положень актів цивільного законодавства. В аспекті положень

законодавства порушенням є ігнорування учасником правовідносин

заборон і вчинення діяння, яке суперечить законним інтересам інших

учасників правовідносин або утискає їх права без достатньої на те правової

підстави.

При цьому діяння, як умова відповідальності не зажди

характеризується активністю зі сторони відповідного суб’єкта. Діяння є

категорією, яка охоплює як дію, так і бездіяльність. Діяння як елемент

порушення умов договору позички може проявлятися, наприклад, у формі

використання предмета договору не за призначенням або всупереч меті,

обумовленої у договорі, і являти собою дію або проявлятися у формі

недбалого ставлення до предмета позички, внаслідок чого останній втрачає

свої властивості або зазнає пошкоджень, наприклад, якщо користувач

зберігає електричне обладнання, отримане у позичку, під відкритим небом

і воно пошкоджується під впливом вологи та дощу. У свою чергу

165

бездіяльність позичкодавця може проявлятися у формі ненадання речі,

визначеної договором, у користування користувачеві.

Шкода є одним з важливих елементів цивільно-правової

відповідальності, зокрема через різноманіття форм. Особливістю

вітчизняного законодавства є розмежування категорій «шкода» і «збитки».

Збитки є однією з форм існування шкоди. Обґрунтовано зазначає А. Янчук,

що розмежування шкоди та збитків здійснюється за критерієм юридичного

факту виникнення права, внаслідок порушення якого носієві такого права

було завдано певних втрат. Якщо втрати завдані внаслідок порушення

права у правовідношенні, підставою виникнення якого є домовленість

сторін, то такі втрати є збитками. У разі ж завдання втрат внаслідок

порушення суб’єктивних прав, що входять до складу абсолютного

правовідношення, то такі втрати є шкодою. При цьому вчений резюмує,

що у найзагальнішому розумінні шкодою є протиправне припинення

існування блага чи повна або часткова втрата благом придатності до

задоволення інтересу особи (втрата благом цінності) внаслідок порушення

права на таке благо, в той час як збитками є грошовий вираз такої

матеріальної шкоди [206, с. 94, 96].

Положення законодавства поділяють всі збитки як форму існування

майнової шкоди на реальні збитки та упущену вигоду. Водночас наукові

розробки у цій сфері структурують збитки на власне витрати (фактичні

витрати), майбутні витрати, втрату майна, упущену вигоду.

Так, фактичними витратами (у плані збитків) є витрати кредитора,

виражені в грошовій формі, які він на момент відшкодування зробив або з

неминучістю зробить у найближчому майбутньому. Під «майбутніми»

витратами розуміють тільки ті витрати, які кредитор неминуче зробить,

щоб відновити своє порушене право. Втрата майна характеризується його

знищенням або пошкодженням і може пов’язуватися з повною і

безповоротною втратою для колишнього власника. Упущена вигода, у

свою чергу, як форма збитків, на відміну від інших форм, характеризується

166

не статикою, а динамікою, тобто демонструє недоотримані у зв’язку з

певними діями порушника вигоди, які можна оцінити у грошовому

еквіваленті [129, с. 355-356]. Крім того, за прикладом положень системи

англо-американського права всі збитки можна поділити на «заздалегідь

оцінені» (liquidated damages) та «неоцінені збитки» (unliquidated damages)

[34, с. 362]. Оцінка збитків у рамках вітчизняної правової системи

проводиться за допомогою розміру штрафних санкцій, які сторони

самостійно визначають в умовах договору.

Варто зазначити, що однією з новел сучасної цивілістичної науки є

виокремлення абстрактних збитків, які характеризуються тим, що в

результаті невиконання однією зі сторін умов договору іншій стороні

могли бути завдані збитки, однак у силу передбачливих дій кредитора такі

наслідки не настали. Положеннями законодавства передбачена можливість

стягнення таких збитків у відносинах купівлі-продажу та поставки.

Зокрема, якщо за договором купівлі-продажу покупець не одержав товар у

конкретний строк, він має право придбати аналогічний товар в іншої особи

за розумною ціною. Різниця між цією ціною та контрактною і складатиме

розмірі збитків покупця, звичайно, якщо сплачена ціна вище контрактної

[30, с. 321]. Відповідна ситуація цілком може мати місце і в позичкових

правовідносинах, наприклад, коли для збирання врожаю, який може

зіпсуватися погодними умовами, користувач, не отримавши в обумовлений

з позичкодавцем строк обладнання у користування, винаймає його за плату

у третьої особи. У такому разі фактично ціна найму з розрахунку до строку

можливого безоплатного користування відповідною річчю і є збитками

користувача.

Формами моральної шкоди є приниження честі, гідності, престижу

або ділової репутації, порушення нормальних життєвих зв’язків через

неможливість продовження активного суспільного життя, моральні

переживання у зв’язку з пошкодженням здоров’я тощо [76, с. 83-84].

167

Причинно-наслідковий зв’язок між діянням і шкодою

характеризується тим, що порушення права або законного інтересу

учасника правовідносин відбувається саме в силу дії чи бездіяльності

(недбалості) іншого учасника правовідносин. У такому разі діяння та

шкода пов’язується причинним зв’язком, в якому діяння є причиною, а

шкода – наслідком. Питання причинно-наслідкового зв’язку чітко описала

Л. Д. Донська, яка зазначає, що причина може бути пов’язана з наслідком

по-різному: 1) шляхом матеріального (фізичного) впливу; 2) шляхом

створення матеріальних перешкод для нормальної взаємодії об’єктів

матеріального світу як природних, так і створених людьми, та створення

умов для їх руйнівної взаємодії; 3) шляхом передання інформації; 4)

шляхом виключення інформації, яка мала бути надана відповідно до

нормативно-правових актів і договорів; 5) шляхом виключення дій

(бездіяльності) із ланцюга причинних зв’язків, які є юридично

закріпленими [57, с. 378]. З позицій позичкових правовідносин –

причинно-наслідковий зв’язок встановлюється між діяннями зобов’язаної

особи (боржника) і негативним наслідком такого діяння для кредитора, за

умови, що спричинення такого наслідку виходить за межі повноважень

кредитора.

Вина як умова відповідальності традиційно розглядається в праві як

суб’єктивне ставлення особи до певних обставин. У цивільному праві

виокремлюють умисну й необережну вину. Перша характеризується

усвідомленням суб’єктом правовідношення негативних наслідків свого

діяння, а друга – відсутністю такого усвідомлення за умови, що вони могли

і мали б бути прийняті ним до уваги при вчиненні певного діяння.

Таким чином, приступаючи безпосередньо до наукового аналізу

особливостей договірної відповідальності учасників позичкових

правовідносин, необхідно зазначити, що в цілому договірна

відповідальність учасників таких правовідносин пов’язується з

обов’язками відповідних суб’єктів, виконання яких приводить до

168

належного виконання всього зобов’язання. Із цього приводу ст. 610 ЦК

України визначено, що порушенням зобов’язання є його невиконання або

виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання

(неналежне виконання), яке, по суті, і становить договірне

правопорушення.

Порушення зобов’язання однієї зі сторін створює додаткові негативні

умови на стороні другої, і балансування правовідношення відбувається

шляхом поновлення порушеного права окремими способами. Водночас

таке порушення покладає на сторін договору додаткові права й обов’язки.

Як зазначає з цього приводу Г. Хохлова, «при порушенні суб’єктивного

абсолютного чи відносного права між порушником та носієм права

зароджується правовідношення, в якому у носія права виникає нове

суб’єктивне право, засноване на факті такого порушення, в установленому

порядку застосувати (самостійно або за допомогою компетентного органу)

до зобов’язаного суб’єкта дозволені способи захисту порушеного права

(наприклад, звернутися до компетентного органу за визнанням права або

за присудженням до виконання зобов’язання в натурі, здійснити

самозахист права, вимагати відшкодування збитків або сплати неустойки,

компенсації моральної шкоди та ін.). Таким чином, закон встановлює

наслідки порушення суб’єктивного права – санкції (фінальні, кінцеві

положення) правових норм: заходи цивільно-правової відповідальності та

інші способи захисту порушених прав», що неухильно входять у поняття

зобов’язання як його елемент [1, с. 234; 188, с. 102].

При цьому характерною ознакою договірної відповідальності є те, що

за загальним правилом порушення зобов’язання не звільняє зобов’язану

особу від виконання взятих на себе (покладених на неї) обов’язків у натурі,

у таких випадках крім основного договірного зобов’язання між

учасниками відповідних правовідносин також виникає позадоговірне

деліктне зобов’язання. Такі зобов’язання існують паралельно, незалежно

одне від одного. Разом з тим необхідно брати до уваги, що у деяких

169

випадках відбувається умовна трансформація договірного зобов’язання у

деліктне позадоговірне. Наприклад, у випадку коли користувачем знищено

предмет договору позички, виконання ним обов’язку з його повернення

фактично є неможливим, а для позичкодавця – неефективним [185, с. 124].

Договірне зобов’язання припиняється неможливістю його виконання, а

натомість деліктне має вирішити питання невідповідності правових

статусів певних суб’єктів, у зв’язку із чим поновити порушені права

позичкодавця альтернативними способами, зокрема, відшкодуванням

вартості відповідної речі. Як приклад можна навести рішення апеляційного

суду м. Києва у справі № 22-ц/796/ 9625 /2013. Так, 06.11.2009 року

ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_2 у тимчасове користування мотор «Хонда

-20» для використання його під час проведення змагань з вітрильного

спорту «Кубок України» на Київському водосховищі, про що було

складено розписку, написану власноруч ОСОБА_4. Мотор був потоплений

під час проведення зазначених змагань. ОСОБА_2 звернувся до суду з

позовом щодо відшкодування йому вартості мотору, яка станом на

14.05.2012 року становила 34 200 грн. Визначаючи розмір завданих

позивачеві збитків, колегія суддів дійшла висновку, що ці збитки

становлять 17 800 грн., оскільки саме таку суму сплатив позивач за

придбаний ним двигун, що підтверджується товарним чеком від

14.07.2008 року. Позивач не надав суду доказів того, що вартість даного

двигуна на час розгляду справи збільшилась.

За таких обставин суд зменшив стягнуту з відповідача суму

заборгованості за розпискою з 34 200 грн. до 17 800 грн., виходячи з

реального розміру завданих позивачеві збитків, які він зобов’язався

відшкодувати ОСОБА_2 відповідно до розписки [60].

Таким чином, у загальному вигляді порушення позичкового

зобов’язання характеризується невиконанням його сторонами покладених

на них обов’язків і прямо залежать від останніх. Так, у процесі

дослідження змісту договору позички нами було встановлено, що

170

основними обов’язками позичкодавця є: а) передача користувачеві у

визначені строки обумовленої домовленістю речі з урахуванням

обумовленого стану й комплектності; б) повідомлення про особливі

властивості речі та її недоліки. Основними обов’язками користувача,

невиконання яких кваліфікується як порушення прав позичкодавця, є:

а) користування річчю особисто; б) користування річчю за призначенням

або відповідно до мети, визначеної у договорі; в) забезпечення належних

умов зберігання речі; г) повернення речі користувачеві у випадках,

передбачених положеннями законодавства. Невиконання таких обов’язків

є не чим іншим, як порушенням зобов’язання, яке спричиняє договірну

відповідальність у межах, визначених положеннями законодавства.

Так, стосовно невиконання позичкодавцем обов’язку з передачі речі

користувачу слід зазначити, що правові наслідки невиконання

відповідного обов’язку передбачені ст. 830 ЦК України. Якщо

позичкодавець не виконує обов’язку передати річ у користування, друга

сторона має право вимагати розірвання договору позички та

відшкодування завданих збитків. Зазначені вимоги пред’являються

користувачем позичкодавцеві, а в разі виникнення спору – до суду.

Розглядаючи наслідки невиконання позичкодавцем обов’язку

передати річ, слід зауважити, по-перше, що такі наслідки матимуть місце

лише при консенсуальній моделі договору. Адже при реальному договорі

позички момент передачі речі збігається з укладенням договору, тобто

якщо річ не буде передана користувачеві, відносини між сторонами не

виникнуть, а договір не буде вважатися укладеним.

По-друге, слід звернути увагу на зміст завданих збитків, що

підлягають відшкодуванню. Як ми зазначали, ч. 2 ст. 22 ЦК України

розділяє збитки на реальні та упущену вигоду. Г. Ф. Шершеневич зазначав,

що договір позички безоплатний та змусити власника до передачі речі в

обіцяне користування неможливо, але якщо контрагент, з огляду на

обіцянку, зробить деякі приготування та відмова власника поєднана зі

171

збитками для нього, то він може вимагати відшкодування збитків [196, с.

513].

Питання виконання договору позички мало досліджене у сучасній

юридичній літературі. Проте практична цінність дослідження наслідків

невиконання обов’язку передати річ у користування є очевидною, оскільки

забезпечить належний захист майнових інтересів сторін досліджуваного

договору.

При визначенні збитків, що підлягають відшкодуванню, ключовим є

питання про їх зміст і обсяг. Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 ЦК України

збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не

передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Оскільки

ст. 830 ЦК України не конкретизує зміст збитків та не обмежує

відповідальність відшкодуванням тільки реальних збитків, можна

припустити, що згідно з абз. 1 ч. 3 ст. 22 ЦК України збитки

відшкодовуються у повному обсязі. Науковці І. В. Венедіктова [23, с. 37]

та В. О. Гончаренко [38, с. 39] вважають, що позичкодавець відшкодовує

користувачу лише реальні збитки. Дійсно, частіше збитки покривають

реальні затрати користувача, але дослідження у цій сфері дозволяють

зробити інший висновок.

Коментуючи ст. 830 ЦК України, О. М. Соловйов, зокрема, вважає,

що відшкодуванню підлягають як реальні збитки, так і упущена вигода

користувача [176, с. 653-654]. Проте, на нашу думку, такий підхід може

застосовуватися до відносин позички не у всіх випадках. Покладання на

позичкодавця обов’язку відшкодування упущеної вигоди може поставити

його у надзвичайно скрутне становище. Крім того, необхідно брати до

уваги і ту обставину, що плоди і доходи, отримані від користування річчю,

переданої у позичку, належать позичкодавцю, отже, змоделювати

ситуацію, коли невиконання обов’язку з передачі позичкодавцем речі

спричиняє для користувача наслідок у формі упущеної вигоди, досить

складно. Як приклад можна навести лише різного роду конкурси, коли

172

дохід отримується не безпосередньо від використання речі, а від

майстерності користування нею, зокрема, коли користувач, не отримавши

у позичку скрипку, вимушений був грати на іншому інструменті, програв

конкурс і не отримав винагороду.

Частково це питання ми розглядали в ході правового аналізу

абстрактних збитків як форми відповідальності позичкодавця. Тому

вважаємо, що у разі невиконання позичкодавцем обов’язку передати річ у

користування, відшкодовуватися у повному обсязі повинні тільки реальні

збитки, зокрема ті, що мають абстрактний характер. Наприклад, якщо

користувач мав отримати у безоплатне користування певну річ строком на

один місяць, однак, не отримавши її, винайняв аналогічну річ за гроші, то в

такому разі збитками є вартість найму відповідної речі на строк в один

місяць. Разом з тим, слід брати до уваги, що положення п. 1 ч. 2 ст. 834 ЦК

України, як ми зазначали, надає майже необмежене право користувачеві у

будь-який час розірвати договір позички.

При розгляді відповідної справи судом, позичкодавець може

претендувати на зменшення розміру збитків з розрахунку не всього строку

найму речі, а лише у проміжок часу між моментом, коли він мав передати

річ користувачеві і до моменту, коли виникли обставини, які обумовили

необхідність її повернення. При цьому в процесі розгляду до уваги мають

братися такі обставини, як реальна необхідність найму відповідного

обладнання, відповідність вартості найму ринковим цінам тощо.

Водночас, враховуючи, що внаслідок відмови позичкодавця передати

предмет позички договір буде розірвано, упущена вигода може

відшкодовуватися користувачеві лише за період дії договору позички, який

не було виконано (тобто з моменту укладення правочину до його

розірвання).

В аспекті наведеного, з метою захисту прав позичкодавця,

недопущення неоднозначного тлумачення цивільно-правових положень,

вважаємо доцільним внести зміни до ст. 830 ЦК України, виклавши її у

173

такій редакції: «Якщо позичкодавець не виконує обов’язку передати річ у

користування, друга сторона має право вимагати розірвання договору

позички та відшкодування завданих реальних збитків. На вимогу

користувача відшкодовується упущена вигода, спричинена за строк

невиконання позичкодавцем обов’язку передати річ у користування, з

моменту, визначеного для передачі речі, і до моменту розірвання договору,

якщо інше не передбачено умовами договору». Оскільки внесення змін до

законодавства є складним та тривалим процесом, позичкодавцю слід

передбачати зазначені наслідки при укладенні договору.

Також слід брати до уваги, що обов’язок стосовно передачі речі

порушується позичкодавцем не лише у тому випадку, коли він

відмовляється передати річ користувачеві, а й у тому, коли передана річ не

відповідає обумовленій комплектності та/або обумовленому стану. У

такому разі користувач має право відмовитися від договору позички або

здійснити витрати на приведення речі у відповідний стан з подальшим їх

покладенням на позичкодавця або вимагати заміни речі.

Передача некомплектної речі або у стані, гіршому за обумовлений

сторонами позичкового правовідношення, також передбачає покладення на

позичкодавця додаткового навантаження, зокрема матеріального, у формі

витрат на її поліпшення, приведення до обумовленого стану, а також

витрат користувача, що є втраченою вигодою.

Що стосується реальних збитків, які можуть бути спричинені

користувачеві, а також користувачем третім особам, то вони пов’язуються

з порядком експлуатації предмета позички. Однією з форм порушення

договору позички є невиконання позичкодавцем обов’язку з повідомлення

користувача про особливі властивості речі або її недоліки. Такий обов’язок

певною мірою є близьким за природою до обов’язків користувача

використовувати річ за призначенням або відповідно до мети, визначеної у

договорі. У процесі дослідження предмета договору позички ми

розглядали властивість призначення речі, зазначали, що сторони договору

174

позички можуть обумовити іншу мету і спосіб користування річчю, що

буде кваліфікуючими ознаками конкретного договору позички. У прикладі

з дровами ми зазначали, що вони можуть передаватися для демонстрації на

виставці, хоча створювалися для розпалювання багаття.

У такому аспекті необхідно брати до уваги, що загальне призначення

речі, як правило, визначається особою, яка її створює, або власником речі.

Якщо річ перебуває в цивільному обороті як товар, то порядок її

використання і властивості прямо обумовлюються специфікаціями

виробника. Враховуючи зазначене, на наше переконання, обов’язок

позичкодавця поширюється лише на інформування стосовно особливих

властивостей речі або її недоліків. Особливою властивістю є така її

характерна ознака або специфіка експлуатації, яка вирізняє її з-поміж

схожих та однорідних речей. У свою чергу недоліком речі є різного роду

несправності, пошкодження або особливості конструкції, що виникли в

процесі використання речі або є вродженими (виробничими) дефектами і

визначають додаткові (особливі) умови експлуатації порівняно з

аналогічними (однорідними) речами. Наприклад, передаючи сусіду

мотокосу, позичкодавець має право, але не обов’язок, повідомити його про

порядок користування нею. Використання такого обладнання не потребує

додаткового навчання, воно вільно перебуває у продажу. Отримуючи таку

річ і експлуатуючи її, користувач бере на себе всі ризики спричинення

шкоди третім особам. Водночас, у тому випадку, коли така коса має

недоліки або особливості, що відомі на момент укладення договору або

початку її експлуатації позичкодавцю, то повідомлення про них

користувачеві є обов’язком позичкодавця. Можна сказати, що відповідний

обов’язок розподіляє ризик спричинення шкоди третім особам між

позичкодавцем і користувачем. Виконання такого обов’язку

позичкодавцем покладає всі наслідки користування річчю на користувача.

У свою чергу невиконання – залишає їх за ним.

175

До відносин із завданням збитків у зв’язку з користуванням річчю,

переданої у позичку, застосовується ст. 780 ЦК України з урахуванням

суб’єктного складу позичкових правовідносин. Наведеною статтею,

зокрема, передбачається, що шкода, завдана третім особам у зв’язку з

користуванням річчю, переданою у найм, відшкодовується наймачем на

загальних підставах.

Шкода, завдана у зв’язку з користуванням річчю, відшкодовується

наймодавцем, якщо буде встановлено, що це сталося внаслідок особливих

властивостей або недоліків речі, про наявність яких наймач не був

попереджений наймодавцем і про які він не знав і не міг знати.

Особливістю зазначеної норми є та обставина, яка уже була нами

розглянута, зокрема, знання про недоліки та особливості обома сторонами.

Обов’язковою умовою відповідальності позичкодавця за неповідомлення

користувача про відповідну інформацію має бути знання ним недоліків та

особливостей речі, що передається. Водночас, якщо позичкодавець сам не

знає про відповідні недоліки та особливості, оскільки вони не є явними, то

положення ч. 2 ст. 780 ЦК України не можуть бути застосовані до нього.

Якщо він знає про відповідні недоліки та/або особливості речі, однак не

повідомляє про них користувача, а останній дізнається про них у порядку

експлуатації речі, однак, тим не менше продовжує користуватися річчю,

що і призводить до спричинення шкоди третім особам, то в такому разі

відповідальність переноситься з позичкодавця на користувача, оскільки

умовами відповідальності позичкодавця обов’язково є два елементи, як

зазначено в аналізованому нами положенні: «внаслідок особливих

властивостей або недоліків речі, про наявність яких наймач не був

попереджений наймодавцем і про які він не знав і не міг знати».

Обізнаність стосовно таких обставин користувачем знімає відповідальність

з позичкодавця і переносить її на користувача.

Виникає логічне запитання, хто несе відповідальність за збитки,

спричинені третім особам у зв’язку з користуванням річчю, переданою у

176

користування, якщо недоліки та особливості є вродженими, наприклад

виробничий брак, про який не знали ні позичкодавець, ні користувач? На

нашу думку, це питання може бути пов’язане з випадком. Як зазначили

О. Ломідзе та Е. Ломідзе, «втручання випадку – незалежних від сторони

даного зобов’язання непередбачуваних обставин і, як наслідок,

невиконання стороною покладеного на неї обов’язку, незважаючи на

необхідний ступінь проявленої нею турботи та обережності, передбачає

несприятливі майнові наслідки. Вірогідність випадку, що тягне за собою

несприятливі наслідки, обумовлює потребу в нормативному вирішенні

питання про розподіл цих наслідків між взаємодіючими сторонами» [94,

с. 42]. Це питання має вирішуватися на користь солідарної

відповідальності користувача і позичкодавця з подальшим їх правом

звернутися до продавця (виробника) речі з регресною вимогою.

Особливість відповідної конструкції відповідальності необхідно

розглядати в двох ракурсах – коли предметом позички є джерело

підвищеної небезпеки і коли відповідна річ не має таких властивостей.

У випадку з джерелом підвищеної небезпеки відповідні

правовідносини мають три рівні. На першому вони мають характер

договірних і визначаються зв’язком між власником джерела підвищеної

небезпеки і в кінцевому випадку виробника або дистриб’ютора, з

недбалості яких у майновий оборот потрапила несправна річ, яка може

заподіяти шкоду навіть при її використанні відповідно до регламенту і

специфікацій. На другому рівні існують відносини між володільцем

джерела підвищеної небезпеки, яким в окресленому нами випадку

виступає користувач і позичкодавець. А на третьому рівні відносин існує

юридичний зв’язок між користувачем і особою, яка зазнала шкоду. У силу

того, що шкода, яка заподіюється джерелом підвищеної небезпеки,

характеризується безвинною відповідальністю [75, с. 91-92; 109, с. 117], то

необізнаність користувача щодо особливих властивостей речі не змінює

характер його відповідальності і відповідно до ст. 1187 ЦК України він

177

повинен нести відповідальність перед потерпілим без вини. Залучення

позичкодавця на стороні користувача при відповідальності стосовно третіх

осіб пояснюється наявністю у нього права власності на дефектний

предмет, а також зв’язку між ним і відчужувачем відповідної речі, від

якого йому дістався відповідний предмет. Тобто між користувачем і такою

особою відсутній прямий юридичний зв’язок, через що тягар його

доведення покладається саме на користувача. У такому випадку

незацікавлений позичкодавець може не надавати користувачеві

необхідного сприяння і той не зможе захистити свої права неякісністю

продукції, використання якої завдало шкоду. Крім того, якщо в результаті

відповідних особливих властивостей речі також була знищена або

пошкоджена і сама річ, то в такому разі шкода спричиняється і

позичкодавцю, а тому на користувача може покладатися ще й безвинна

відповідальність за відповідне діяння. У цьому разі необхідно звернутися

до ст. 767 ЦК України, яка зобов’язує позичкодавця передавати

користувачеві річ у комплекті і у стані, обумовленому договором і її

призначенням. Таким чином, спричинення шкоди користувачем третім

особам є наслідком отримання речі неналежної якості від позичкодавця,

тобто порушення ним зобов’язання. Якщо звернутися до абз. 2 ч. 1 ст. 617

ЦК України, то виходить, що сам факт одержання користувачем від

відчужувача неякісної речі не може вважатися випадком, а тому

відчужувач (виробник) може нести відповідальність за завдані відповідною

річчю збитки через порушення ст. 673 ЦК України. У такому разі і

передача відповідної речі позичкодавцем користувачу не звільняє

останнього від відповідальності за неумисне порушення умов

зобов’язання.

Таким чином, необхідність залучення позичкодавця в процес

відповідальності користувача перед третіми особами за шкоду, завдану

дефектним джерелом підвищеної небезпеки, обумовлюється, по-перше,

порушенням ним зобов’язання з користувачем; по-друге, наявністю

178

прямого зв’язку з відчужувачем (виробником) речі; по-третє, процедурною

ефективністю захисту прав користувача і позичкодавця у відповідних

правовідносинах.

Що стосується випадків, коли відповідна річ не є джерелом

підвищеної небезпеки, то відповідальність користувача настає на

загальних підставах, однак залучення у відповідний процес позичкодавця

здійснюється так само на підставі ст. 617 ЦК України, однак при цьому з

процесуальної точки зору користувач може наполягати на відсутності його

вини задля уникнення відповідальності.

У зв’язку з наведеним пропонуємо доповнити ст. 780 ЦК України ч. 3

такого змісту: «3. Шкода, завдана у зв’язку з користуванням річчю,

відшкодовується наймодавцем і наймачем солідарно, якщо буде

встановлено, що це сталося внаслідок особливих властивостей або

недоліків речі, про наявність яких наймач і наймодавець не знали і не

могли знати.

Наймач і наймодавець мають права на стягнення сум відшкодованої

ними шкоди з продавця (виробника) речі в порядку регресу».

Такий крок вдосконалить правове регулювання як позичкових, так і

орендних правовідносин.

При цьому варто констатувати, що виконання позичкодавцем

обов’язку з повідомлення про недоліки або особливості речі має

відбуватися до укладення договору або під час його укладення при

реальній моделі, оскільки відповідна інформація є важливою для

користувача і може бути підставою для відмови ним від намірів укладати

відповідний договір.

Таким чином, позичкодавець не зобов’язаний інформувати

користувача про загальні особливості використання речі, переданої у

позичку, адже в такому разі закон виходить із обізнаності користувача

стосовно такого порядку, однак у випадку, коли річ має особливості або

недоліки, – обов’язок позичкодавця довести відповідну інформацію до

179

користувача. Цілком логічно, що в будь-якому випадку мета користування

річчю та її властивості обумовлюють можливість її надання у

користування певній особі, наприклад, автомобіль можна передавати у

користування лише особам, що мають посвідчення водія певної категорії.

В іншому випадку, на нашу думку, позичкодавець має нести не всю, однак

щонайменше частину відповідальності за спричинену користувачем шкоду

третім особам, зокрема виступати з ним солідарно у відповідному

деліктному зобов’язанні.

Окреслене нами питання певним чином є спорідненим з тим, що

М. М. Агарков називав «вина потерпілого», а в судовій практиці того часу

це явище отримало назву «змішана відповідальність». Йдеться про

випадки, коли потерпілий у силу порушення певних норм права створює

ситуацію, за якої сам спричиняє собі шкоду [2, с. 253]. Однак у нашому

дослідженні ця проблематика розкривається з точки зору перерозподілу

ризиків спричинення шкоди третім особам неналежним ставленням до

виконання своїх обов’язків за договором, а тому є певним продовженням і

поглибленням вихідних положень, розроблених М. М. Агарковим.

Що стосується невиконання позичкодавцем обов’язку з прийняття

речі, переданої у позичку, то це питання чітко не врегульовано

положеннями глав 58 та 60 ЦК України і має вирішуватися за аналогією з

положеннями про зберігання, зокрема ч. 3 ст. 946. Наведеним

нормативним положенням визначається, що у випадку, якщо

поклажодавець після закінчення строку договору зберігання не забрав річ,

він зобов’язаний внести плату за весь фактичний час її зберігання.

Таким чином, ми перейшли до порушення обов’язку користувача

користуватися річчю відповідно за призначенням або відповідно до мети,

визначеної у договорі. Враховуючи проведений нами аналіз підстав

відповідальності сторін договору позички у випадку недоліків речі або її

особливостей, варто зазначити, що загальне призначення речі визначається

особою, яка її створює, або власником речі й, як правило, відповідає

180

властивостям речі. Проте в договорі позички сторони можуть обумовити

іншу мету використання, відмінну від цільового призначення речі. Це те,

що ми в попередніх підрозділах назвали функціональним призначенням.

Залежно від умов договору порушенням відповідного обов’язку

користувачем може бути використання речі не відповідно до призначення

або мети, визначеної у договорі, що може бути відмінною від призначення

або значно його звужувати.

У такому аспекті можна зазначити, що положення п. 2 ч. 2 ст. 834 ЦК

України не пов’язує розірвання договору зі спричиненням шкоди

використанням речі не за її призначенням або всупереч встановленої мети,

через що така обставина може бути формальною або матеріальною. У

першому випадку для розірвання договору достатньо самого лише факту

використання речі не за призначенням або всупереч меті, а в другому, крім

того, пошкодження самої речі. При цьому у випадку пошкодження речі як

підстава припинення зобов’язання може розглядатися саме п. 2 ч. 2 ст. 834,

а не п. 4, яким визначено загрозу знищення або пошкодження речі, а не

факт її знищення або пошкодження.

Виникає закономірне питання: хто має нести відповідальність за

спричинення шкоди третім особам у випадку, якщо річ мала особливості

та/або недоліки, про які знав позичкодавець, однак не повідомив про це

користувача, за умови, що шкода третім особам спричинена нецільовим

використанням речі або її використанням всупереч визначеної договором

меті?

З позицій положення 780 ЦК України вбачається, що в такому разі

відповідальність несе позичкодавець, однак, на нашу думку, це питання

має вирішуватися з урахуванням причинно-наслідкового зв’язку між

невиконанням обов’язку позичкодавцем, використанням речі

користувачем і наслідком у формі заподіяння шкоди третім особам. Якщо

користувачем спричинено шкоду третім особам використанням речі не за її

призначенням або всупереч меті, визначеної договором, за умови, що така

181

шкода була б спричинена за звичайних обставин, тобто незалежно від

недоліків та особливостей речі, то в такому випадку відповідальність має

нести користувач. Якщо ж шкода спричинена поєднанням двох обставин –

нецільовим використанням та недоліками речі, про які знав позичкодавець,

який не попередив про це користувача, то в такому разі відповідальність

має бути солідарною. При цьому, на нашу думку, відповідальність

виключно позичкодавця є неможливою, оскільки діяння користувача

зажди перебувають у причинно-наслідковому зв’язку зі шкодою.

Використання речі не за призначенням або всупереч меті перекладає

відповідні ризики на користувача, однак вони розділяються невиконанням

обов’язку позичкодавцем, який міг бути додатковим стимулом для

користувача не використовувати річ подібним чином, що призвело до

спричинення шкоди третім особам.

У зв’язку із цим, пропонуємо доповнити ст. 780 ЦК України ч. 4

такого змісту: «Шкода, завдана у зв’язку з користуванням річчю не за її

призначенням та/або не відповідно до мети, визначеної у договорі,

відшкодовується наймачем.

Шкода, завдана у зв’язку з користуванням річчю не за її призначенням

та/або не відповідно до мети, визначеної у договорі, відшкодовується

наймачем та наймодавцем солідарно, якщо буде встановлено, що це

сталося внаслідок особливих властивостей або недоліків речі, про

наявність яких наймач не був попереджений наймодавцем і про які він не

знав і не міг знати».

Узагальнюючи питання порядку відповідальності сторін позичкових

правовідносин за збитки, спричинені користувачем третім особам,

необхідно зазначити, що в юридичній літературі вже досить тривалий час

розглядається питання стосовно диспозитивних норм, які надають право

сторонам правовідношення самостійно розподілити ризики в договірних

зобов’язаннях [5, с. 78]. Договірні умови, що обмежують або виключають

відповідальність сторін при невиконанні зобов’язання, отримали в

182

міжнародній практиці назву «виключні застереження» або «застереження

про вилучення відповідальності» (exemption clauses) [53, с. 19]. Разом з тим

використання таких застережень у цивільних правовідносинах

обмежується імперативними нормами, до яких належить абз. 2 ч. 2 ст. 780

ЦК України. Відповідний законодавчий підхід, на нашу думку, повністю

відповідає принципу справедливості, у зв’язку із чим має застосуватися до

всіх окреслених нами випадків солідарної відповідальності позичкодавця.

Зазначеним положенням встановлюється, що умова договору найму про

звільнення наймодавця від відповідальності за шкоду, завдану внаслідок

особливих властивостей чи недоліків речі, про наявність яких наймач не

був попереджений наймодавцем і про які він не знав і не міг знати, є

нікчемною.

У свою чергу обов’язки користувача з користування річчю особисто і

забезпечення належного зберігання речі пов’язуються з ризиками

випадкового знищення майна і їх перенесення з однієї сторони

правовідношення на іншу.

Як і у випадку з використанням речі не за призначенням,

користування предметом позички «не особисто» вже є формальною

умовою для розірвання договору позичкодавцем, навіть якщо такі дії не

спричинили йому чи іншим суб’єктам жодної шкоди. Що стосується

зберігання речі, то воно прямо пов’язується з ризиками знищення майна.

За загальним правилом, як вказував О. С. Іоффе, ризик випадкової загибелі

речі покладається на позичкодавця як власника речі з тим, однак, що вина

позичкоотримувача презюмується [70, с. 410]. Ризик випадкової загибелі

речі покладається на власника й за французьким цивільним

законодавством [92, с. 254-255].

Як приклад судової практики можна навести справу № 2609/17872/12,

яка розглядалася Солом’янським районним судом м. Києва. У липні 2012

року неповнолітній ОСОБА_1 через свого законного представника

звернувся до суду з позовом до неповнолітнього ОСОБА_3 та його батьків,

183

як законних представників ОСОБА_4 та ОСОБА_5, з вимогами про

відшкодування йому вартості акустичної гітари Yamaha C-70, чохла для

гітари RB25508 та підставки для ноги Stagg FOS-А1 ВК, які були надані у

тимчасове користування відповідачу та не повернуті. Як з’ясувалося у ході

судового розгляду, ОСОБА_3 без згоди позичкодавця передав гітару своїй

знайомій, яка її розбила. На підставі статей 774, 779, 827 та 833 ЦК

України судом було прийнято рішення зобов’язати ОСОБА_3 повернути

ОСОБА_1 особисто або його законному представнику ОСОБА_2 чохол

для електрогітари RB20508 та підставку для ноги Stagg FOS-A1 BK у стані,

в якому вони були одержані з урахуванням нормального зносу. Стягнути з

ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 в порядку відшкодування збитків суму в

розмірі 1338,00 гривень (вартість акустичної гітари), а у випадку

недостатності у нього майна для відшкодування збитків, стягнути вказану

суму солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 [60].

Таким чином специфікою договірної відповідальності користувача в

частині ризиків випадкового знищення речі є залежність ризику від

виконання користувачем умов договору. Зокрема, при належному

виконанні такі ризики перебувають на позичкодавці, однак при порушенні

умов договору вони одразу переносяться на користувача. Як форма

спричинення шкоди позичкодавцю можуть виступати і повне знищення

майна, і його пошкодження (псування). При цьому в практиці

правозастосування необхідно відрізняти деліктні та позаделіктні способи

впливу на предмет позички. Йдеться про те, що в деяких випадках

знищення речі або її пошкодження пов’язується з так званим природним

зношуванням у процесі експлуатації, у зв’язку із чим до таких наслідків

призводить виснаження ресурсу певної речі. Сама поломка або знищення

речі, тобто приведення її у непривабливий стан, у такому разі може

трапитися навіть при комплексному і якісному її обслуговуванні. У зв’язку

із цим деліктним впливом на річ є такі дії користувача або третіх осіб, які

виходять за межі належної і дозволеної технічними характеристиками

184

експлуатації речі, а позаделіктним такий вплив, що відбувається в межах

дозволеної і належної експлуатації речі, який, однак, пов’язується з

технічним природним зношуванням речі. Деліктний вплив є підставою для

цивільно-правової відповідальності, оскільки має ознаки цивільно-

правового порушення, а позаделіктний має всі ознаки правопорушення,

крім протиправності, через що не може вважатися правопорушенням, хоча

й передбачає в деяких випадках здійснення особою ремонту речі.

У такому аспекті необхідно розмежовувати пошкодження і знищення

речі як наслідок впливу на неї відповідних суб’єктів. І. В. Спасибо-Фатєєва

в науково-практичному коментарі до ЦК України, зокрема ст. 349,

зазначає, що під знищенням речі слід розуміти такий вплив на неї, у

результаті якого вона припиняє своє існування (наприклад, споживання

продуктів харчування, використання майна, яке має наслідком їх фізичну

зношуваність, втрату майном індивідуальних ознак, що унеможливлює їх

подальше використання, у результаті руйнування, псування, ламання) [190,

с. 118]. У свою чергу питання псування майна розкривається Т. М.

Підлубною та Т. М. Волощенко як зменшення його цінності в результаті

внутрішніх природноорганічних процесів під впливом зовнішнього

середовища (гниття, висихання, отвердіння тощо) [129, с. 355; 29, с. 319].

Відповідальність користувача за прострочення виконання обов’язку з

повернення речі передбачена ст. 836 ЦК України. Позичкодавець має

право вимагати її примусового повернення, а також відшкодування

завданих збитків. У даному випадку відшкодовуватися повинні як реальні

збитки, так і упущена вигода позичкодавця. Як приклад можна навести

рішення апеляційного суду Хмельницької області від 02.11.2011 року у

справі № 22ц-287211, згідно з яким були задоволені позовні вимоги щодо

стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 137 010,00 грн. збитків у

вигляді упущеної вигоди: втраченого нею доходу як орендної плати за

період з 11.12.2009 року по 09.06.2010 року (день фактичного звільнення

приміщення). Як докази позивачем було надано довідку експерта, про те,

185

що розмір орендної плати закладів торгівлі за 1 кв. м. становить від 30 до

125 грн. залежно від місця розташування, фізичного стану та комерційної

привабливості. Належне їй приміщення розташоване біля місцевого ринку

та ряду торговельних магазинів, що робить його комерційно привабливим,

до приміщення є зручний під’їзд, паркова; приміщення відремонтоване,

обладнане всіма необхідними засобами, комунікаціями, сигналізацією

тощо. Крім того, ОСОБА_2 було надано попередній договір про передачу

приміщення загальною площею 187,9 кв. м., яке розташоване за

АДРЕСА_1, в оренду приватному підприємцю ОСОБА_3, який не було

виконано, оскільки відповідач у добровільному порядку не звільнив

приміщення. З урахуванням цих обставин колегія суддів дійшла висновку,

що позивачка реально могла здати належне їй нежитлове приміщення за

найвищим розміром орендної плати в м. Полонному 125 грн. за 1 кв. м.,

тому її вимоги про стягнення з відповідача на її користь 137 010 грн.

упущеної вигоди є доведеними. Таким чином, позовні вимоги ОСОБА_2

були задоволені [60].

Враховуючи викладене, слід зазначити, що, залежно від характеру

порушення зобов’язання користувачем і наслідків, до яких призводить таке

порушення, позичкодавець може обрати зобов’язально-правові та/або

речово-правові засоби захисту. Із цього приводу слід зазначити, що

система речово-правових способів захисту крім наукових положень

знайшла своє відображення і в офіційних позиціях вищих судових

інстанцій, зокрема листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ від 28 січня 2013 року № 24-150/0/4-13

«Про практику застосування судами законодавства під час розгляду

цивільних справ про захист права власності та інших речових прав» у

пункті 3 якого, зокрема, визначено, що до речових способів захисту права

власності належать позови про витребування майна з чужого незаконного

володіння, позови про захист права власності від порушень, не пов’язаних

із позбавленням володіння, і позови про визнання права власності [152].

186

Крім того, позичкодавець може використати традиційні для

договірних правовідносин зобов’язально-правові способи захисту, зокрема

примус боржника виконати обов’язок у натурі, розірвати договір або

застосувати заходи відповідальності, передбачені договором [14, с. 96-97].

Ефективність обраних способів залежить від характеру правопорушення,

зокрема від того, чи пов’язано воно з позбавленням позичкодавця права

користування річчю, наприклад, коли користувач не повертає її за

законною вимогою. Із цього приводу в постанові Пленуму Вищого

спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

від 7 лютого 2014 року № 5 «Про судову практику в справах про захист

права власності та інших речових прав» визначено, що право вибору

способу судового захисту належить виключно позивачеві (ч. 1 ст. 20 ЦК

України, ст. 3 та 4 Цивільного процесуального кодексу України). При

цьому неправильно обраний спосіб захисту права власності чи іншого

речового права не є підставою для відмови у відкритті провадження у

справі, повернення позовної заяви чи залишення її без руху, а в певних

випадках за таких обставин може бути відмовлено в позові [155, п. 3].

У цілому слід констатувати, що залежно від того, який характер має

порушення, вчинене користувачем, позичкодавець може використати

засоби зобов’язально-правового впливу, спрямовані на припинення

зобов’язання або покладення на користувача додаткових матеріальних

обов’язків, наприклад, відшкодування шкоди або ті, що спрямовані на

повернення речі у своє фактичне володіння: віндикація та реституція.

Питання відшкодування шкоди було розглянуто нами досить

комплексно, а стосовно віндикації варто зазначити, що відповідний позов

ґрунтується передусім на тому, що право власності на річ є абсолютним і

слідує за річчю, зберігаючись навіть у випадку незаконного вибуття з

володіння власника та в період перебування в незаконному володінні іншої

особи. Тому віндикаційна вимога може бути заявлена щодо витребування

тільки індивідуально-визначеної речі [161, с. 34]. Використання

187

позичкодавцем віндикаційного позову може бути пов’язане з відчуженням

користувачем предмета позички третій особі. У свою чергу відшкодування

шкоди, завданої майну, як спосіб захисту порушеного права зажди є

наслідком деліктного правопорушення і виконує компенсаційну функцію,

а тому з правовідносинами реституції, віндикації чи кондикції, як правило,

не пов’язане [162, с. 30].

Висновки до Розділу 3

1. «Категорія розірвання договору» - це дострокове його

припинення. У свою чергу категорія «припинення договору» позначає всі

інші випадки припинення юридичного зв’язку між сторонами позичкового

правовідношення.

2. Договір позички передбачає можливість дострокового повернення

речі, що є предметом договору, у будь-який момент до спливу строку

договору. Ця обставина розподіляє баланс прав і обов’язків між сторонами

договору і робить економічно нераціональним застосування інших

способів припинення зобов’язання.

4. Позичкодавець має право на відшкодування упущеної вигоди, у

випадку коли він не отримує речі від користувача. У разі невиконання

позичкодавцем обов’язку передати річ у користування, відшкодовуватися

користувачу у повному обсязі повинні тільки реальні збитки.

5. За правилом, при порушенні безоплатних договірних зобов’язань,

заснованих на довірчих відносинах, такі міри відповідальності, як

відшкодування збитків, не застосовуються. Той факт, що у випадку

неповернення користувачем речі після закінчення строку користування

нею позичкодавець має право вимагати не тільки її примусового

повернення, а й відшкодування завданих збитків, свідчить про те, що

відносини добросусідства тяжіють до довірчих відносин, але такими не є.

6. За загальним правилом, шкода, завдана у зв’язку з користуванням

річчю, відшкодовується позичкодавцем, якщо буде встановлено, що це

188

сталося внаслідок особливих властивостей або недоліків речі, про наявність

яких користувач не був попереджений наймодавцем і про які він не знав і не

міг знати. Відповідальність позичкодавця виключається у випадку, якщо він

попередив користувача про недоліки речі, що передається, або якщо

користувач знав або міг знати про відповідні обставини, навіть не будучи

попередженим позичкодавцем. Встановлення обмеженої відповідальності

позичкодавця пов’язується з особливим характером договору позички, який

у більшості випадків укладається в інтересах іншої сторони.

7. Користування отриманою за договором позички річчю може

призвести до спричинення шкоди третім особам, у зв’язку з чим

визначальну роль у розподілі ризиків її відшкодування між позичкодавцем

і користувачем відіграє наявність у предмета договору особливих

властивостей або недоліків, а також обізнаність з цього приводу

позичкодавця та/або користувача.

8. Шкода, завдана у зв’язку з користуванням річчю не за її

призначенням та/або не відповідно до мети, визначеної у договорі,

відшкодовується користувачем та позичкодавцем солідарно, якщо буде

встановлено, що це сталося внаслідок особливих властивостей або

недоліків речі, про наявність яких наймач не був попереджений

наймодавцем і про які він не знав і не міг знати.

189

ВИСНОВКИ

У дисертації здійснено теоретичне узагальнення і запропоноване

нове вирішення наукового завдання, яке полягає у з’ясуванні правової

природи договору позички, визначенні його місця в системі цивільно-

правових договорів, чинників й особливостей правовідносин з

безоплатного користування речами. За результатами проведеного

дослідження зроблено такі основні висновки.

1. Результати рецепції римського приватного права правовими

системами світу виявили декілька ключових моментів. По-перше, договір

позички зберіг сутність первинної (материнської) конструкції

сommodatum; по-друге, конструкція договору позички отримала

врегулювання як реальна або як консенсуальна; по-третє, відносини між

позичкодавцем і користувачем мають досить високий рівень фактичного

зв’язку, що впливає на обсяг прав і обов’язків сторін договору, підстав

його припинення і розмежовує елементи правовідносин найму і

позичкових правовідносин.

2. У системі договорів з елементом безоплатності, яка у сучасних

умовах поповнюється такими новими видами договорів, як договори

гуманітарної допомоги, соціального обслуговування, меценатства, позичка

зберігається як самостійний вид договору, який опосередковує не тільки

відносини, що складаються у повсякденному побуті між фізичними

особами, а й відносини між юридичними особами.

3. Договір позички є «чистою» конструкцією, оскільки не містить

конструктивних елементів інших договорів, а також засновується

виключно на безоплатних засадах.

4. Не завжди нееквівалентність зустрічного надання свідчить про

безоплатність договору.

5. Форма договору позички визначається суб’єктним складом

досліджуваних відносин, призначенням і вартістю речі, переданої в

тимчасове безоплатне користування.

190

6. За правилом, при порушенні безоплатних договірних зобов’язань,

заснованих на довірчих відносинах, такі міри відповідальності, як

відшкодування збитків, не застосовуються. Той факт, що у випадку

неповернення користувачем речі після закінчення строку користування

нею позичкодавець має право вимагати не тільки її примусового

повернення, а й відшкодування завданих збитків, свідчить про те, що

відносини добросусідства тяжіють до довірчих відносин, але такими не є.

7. Відсутність чітко визначеного строку дії договору не робить його

безстроковим. Часові рамки користування річчю в такому випадку будуть

визначатися потребою в ній користувача.

8. Праву безоплатного користування за договором позички властива

ознака слідування за річчю.

9. Користувач не має переважного права перед іншими особами на

укладення договору позички на новий строк, а у разі продажу речі,

переданої у позичку, – переважного права на її придбання.

10. Обґрунтовано доцільність внесення змін до чинного

законодавства.

191

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

1. Агарков М. М. Избранные труды по гражданскому праву : в 2 т.

М. М. Агарков. – М. : Центр ЮрИнфоР, 2002 – . – Т. І. – 2002. – 490 с.

2. Агарков М. М. Избранные труды по гражданскому праву : в 2 т.

М. М. Агарков. – М. : Центр ЮрИнфоР, 2002 – . – Т. ІІ. – 2002. – 452 с.

3. Андреев С. Е. Договор: заключение, изменение, расторжение :

учебно.-практическое пособие / С. Е. Андреев, И. А. Сивачев, А. И.

Федотова. – М.: Статут, 1998. – 376 с.

4. Антонюк О. Право на односторонню відмову від зобов’язання та

односторонню зміну його умов / О. Антонюк // Підприємництво, госп-во

право. – 2006. – № 2. – С. 15-18.

5. Архипов Д. Диспозитивные нормы, распределяющие риск в

договорных обязательствах / Д. Архипов // Хоз-во и право. – 2007. – № 1. –

С. 74-83.

6. Бабаскін А. Ю. Договір позички / А. Ю. Бабаскін // Цивільне право

України : академічний курс : підруч. у 2 т. ; за заг. ред. Я. М. Шевченко. – К.

: Ін Юре, 2003 – . – Т. 2: Особлива частина. – 2003. – С. 84-91.

7. Бабіч І. Проблема визначення поняття «предмет договору» у

цивільному праві та цивільному законодавстві України / І. Бабіч //

Підприємництво, госп-во і право. – 2005. – № 12. – С. 29-32.

8. Баранова Л. М. Цивільно-правова відповідальність / Л. М.

Баранова, С. Є. Сиротенко // Цивільне право : підруч. у 2 т. / В. І. Борисова

(кер. авт. кол.), Л. М. Баранова, М. В. Домашенко та ін. ; за ред. В. І.

Борисової, І. В. Спасибо-Фатєєвої, В. Л. Яроцького. – 2-ге вид., переробл.

та допов. – Х. : Право, 2014 –. – Т.1. – 2014 . – С. 359-386.

9. Бару М. И. Понятие и содержание возмездности и

безвозмездности в советском гражданском праве / М. И. Бару // Ученые

записки. – Харьк. юрид. ин-т, 1959. – Вып. 13. – С. 19-64.

10. Безклубий І. А. Чинність правочину / І. А. Безклубий // Бюл. М-ва

юстиції України. – 2007. – № 12 (74). – С. 27-33.

192

11. Боднар Т. Зміни в суб’єктному складі договірного зобов’язання /

Т. Боднар // Підприємництво, госп-во і право. – 2004. – № 7. – С. 7-11.

12. Бойко Н. М. Особливості предмета договору позички

[Електронний ресурс] / Н. М. Бойко // Часопис Нац. ун-ту «Острозька

академія». Серія. «Право». – 2013. – № 1 (7). – Режим доступу до журн.:

http://lj.oa.edu.ua/articles/2013/nl/13bnmpdp.pdf.

13. Бойко Н. М. Правове регулювання договору позички : автореф.

дис. … канд. юрид. наук. : спец. 12.00.03 «Цивільне право і цивільний

процес; сімейне право; міжнародне приватне право» / Н. М. Бойко. – К.,

2014. – 21 с.

14. Болокан І. В. Зобов’язально-правові засоби захисту прав сторін у

договірних відносинах / І. В. Болокан // Вісн. Запоріз. нац. ун-ту. Юрид.

науки. – 2010. – № 1. – С. 96-103.

15. Брагинский М. И. Договорное право / М. И. Брагинский, В. В.

Витрянский. – М. : Статут, 2000. – 800 с. – (в 2 кн., кн. 2 «Договоры о

передаче имущества»).

16. Брагинский М. Непоименованные (безымянные) и смешанные

договоры / М. Брагинский // Хоз-во и право. – 2007. – № 9. – С. 36 – 49.

17. Брагинский М. И. Договорное право / М. И. Брагинский, В. В.

Витрянский. – [издание 2-е, испр.]. – М. : Статут, 1998. – 848 с. – (в 2 кн.,

кн. 1 «Общие положення»).

18. Буркацький Л. К. Захист цивільного права та інтересу : методика

складання документів, коментарі, позовні та інші заяви : навч.-практ.

посібн. / Л. К. Буркацький. – [вид. стереотип.]. – К. : Юрінком Інтер, 2006.

– 400 с.

19. Вавженчук С. Я. Деякі теоретико-практичні питання класифікації

цивільно-правових договорів / С. Я. Вавженчук // Адвокат. – 2009. – № 10

(109). – С. 12-15.

193

20. Вавженчук С. Я. Логічні межі понять сторін предмета договору

як елементів договору купівлі-продажу / С. Я. Вавженчук // Адвокат. –

2010. – № 3 (114). – С. 31-34.

21. Вагацума Сакаэ. Гражданское право Японии : в 2-х кн. Кн. 2/

Сакаэ Вагацума, Тору Ариидзуми ; пер. с яп. В. В. Батуренко ; под ред. и

со вступ. Р.О. Халфиной. – М. : Прогресс, 1983. – 335 c.

22. Вахнин И. Виды условий договора с учетом нормативно-

правового регулирования / И. Вахнин // Хоз-во и право. – 1998. – № 10. –

С. 104-108.

23. Венедіктова І. Особливості застосування договору позички за

сучасним українським законодавством / І. Венедіктова // Мала енцикл.

нотаріуса. – 2005. – № 5. – С. 37-45.

24. Венедіктова І. В. Фідуціарні угоди в сучасному цивільному праві

/ І. В. Венедіктова // Вісн. Харк. нац. ун-ту внутр. справ. – 2001. – Спец.

вип. – С. 306-310.

25. Вердников В. Г. Новые гражданские кодексы союзних республик

/ В. Г. Вердников, А. Ю. Кабалкин. – М. : Юрид. лит., 1965. – 134 с.

26. Витрянский В. В. Существенные условия договора в

отечественной цивилистике и правоприменительной практике / В. В.

Витрянский // Вестн. Высш. Арбітраж. суда. – 2002. – № 7. – С. 91-101.

27. Витрянский В. Новые типы гражданско-правовых договоров / В.

Витрянский // Закон. – 1995. – № 6. – С. 91-94.

28. Витрянский В. Обязательства по доверительному управлению

имуществом: существо и характерніе признаки / В. Витрянский //

Хозяйство и право. – 2001. – № 10. – С. 25-36.

29. Витрянский В. Общие положения о договоре / В. Витрянский //

Хоз-во и право. – 1995. – № 12. – С. 3-25.

30. Волощенко Т. М. Абстрактні збитки як захист законного інтересу

/ Т. М. Волощенко // Держава і право: зб. наук. пр. Юрид. і політ. науки. –

2011. – Вип. 53. – С. 317-323.

194

31. Гаврилов Э. Деление гражданских договоров на консенсуальные

и реальные / Э. Гаврилов // Хоз-во и право. – 2009. – № 7. – С. 34-40.

32. Гамбаров Ю. С. Гражданское право : общая часть / Ю. С.

Гамбаров. – под ред. и с предисл. В. А. Томсинова. – М. : Зерцало, 2003. –

796 с.

33. Ганс Гартвиг. Договор ссуды / Гартвиг Ганс // Гражданское право

Германской Демократической Республіки : Обязательственное право.

Особенная часть / под ред. Д. М. Генкина. – М. : Изд-во иностр. лит., 1959.

– С. 266-271.

34. Гапало С. Ю. Види санкцій за контрактним правом англо-

саксонської правової сім’ї / С. Ю. Гапало // Держава і право : Юрид. і

політ. науки : зб. наук. пр. – 2009. – Вип. 46. – С. 358-364.

35. Генкин Д. М. История советского гражданського права / Д. М.

Генкин. – Л., 1949. – 543 с.

36. Герасимчук О. Система цивільно-правових договорів: стан і

перспективи розвитку / О. Герасимчук // Бюл. М-ва юстиції України. –

2003. – № 2. – С. 67-72.

37. Гончаренко В. Д. Суспільно-політичний лад і право в Україні

(початок ХХ ст. – липень 1914 р.) / В. Д. Гончаренко // Історія держави і

права України. Підручник. – У 2-х т. / за ред. В. Я. Тація, А. Й. Рогожина,

В. Д. Гончаренка. – К. : Концерн «Видавн. Дім «Ін Юре». – 2003 – . – Т. 1.

– 2003. – с. 552-602.

38. Гончаренко В. О. До питання розмежування договорів найму

(оренди) та позички за Цивільним кодексом України / В. О. Гончаренко //

Вісн. Одеськ. ін-ту внутр. справ. – 2005. – № 3. – С. 38-40.

39. Гончаренко В. О. Договір позички за римським приватним

правом / В. О. Гончаренко // Актуальні проблеми держави і права. – 2005. –

Вип. 25. – С. 285-288.

40. Гончаренко В. О. Договір позички за римським приватним

правом та його рецепція у сучасному цивільному законодавстві України :

195

автореф. дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.03. «Цивільне право і

цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право» / В. О.

Гончаренко. – Одеса, 2005. – 21 с.

41. Гордон М. В. Лекции по советскому гражданскому праву : учеб.

пособие / М. В. Гордон. – Х. : Изд-во ХГУ, 1960. – 346 с.

42. Господарський кодекс України : за станом на 20 вересня 2015

року // Відом. Верхов. Ради України – 2003. – № 18. – Ст. 144 (зі змінами).

43. Гражданский кодекс Арабской Республики Египет // Рос. прав.

портал: Библ. Пашкова [Электрон. ресурс]. – Режим доступа :

http://constitutions.ru.

44. Гражданский кодекс Республики Беларусь // Мир права

(Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь) –

[Электрон. ресурс] – Режим доступа : http://pravo.by.

45. Гражданский кодекс Российской Федерации : по состоянию на 13

мая 2015 года // Рос. газета. – 1996. – № 5. – Ст. 410 (с изменениями).

46. Гражданское право : учеб. в 2 ч. / под ред. В. В. Залесского. – М. :

МТК Восточный экспресс, 1998. – Ч. 2. – 724 с.

47. Гражданское право БССР : учеб. пособие в 3 т. / под ред. В. Ф.

Чигир. – Минск : Изд-во БГУ, 1977 –.– Т. 2. – 1977. – 352 с.

48. Гражданское уложение : Проект Высочайше учрежденной

Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения (статьи

277 – 504 с объяснениями). – Санкт-Петербург : Гос. тип., 1899 – . – Книга

5 «Обязательства», Том 2. – 1899. – 659 с.

49. Д’ячкова Н. А. Договір позички / Н. А. Д’ячкова, Ф. А. Тучин //

Вісн. Харк. нац. ун-ту внутр. справ. – 2011. – Вип. 1. – С. 289 – 296.

50. Демичев А. А. Смерть с точки зрения права / А. А. Демичев,

О. В. Исаенкова // Государство и право. – 2008. – № 8. – С. 86 – 89.

51. Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право / Г. Дернбург ;

под ред. П. Соколовского. – [6-е изд., испр.]. – М. : Унив. тип., 1900. – 490 с.

196

52. Джумагельдиева Г. К вопросу о правовой природе цены как

существенного условия договора / Г. Джумагельдиева // Підприємництво,

госп-во і право. – 2002. – № 3. – С. 58 – 61.

53. Дзюба И. Условия договоров об ограничении и исключении

ответственности / И. Дзюба // Хоз-во и право. – 2003. – № 12. – С. 19-29.

54. Дихта Н. М. Категорії фідуції та її особливості у Стародавньому

Римі / Н. М. Дихта // Актуальні проблеми держави і права. – 2008. – Вип.

38. – С. 189-194.

55. Дихта Н. М. Фідуціарний договір у римському приватному праві /

Н. М. Дихта // Актуальні проблеми держави і права. – 2007. – Вип. 33. –

С. 201-206.

56. Дождев Д. В. Римское частное право: учеб. для вузов / Д. В.

Дождев ; под общ. ред. акад. РАН, д.ю.н., проф. В. С. Нерсесянца. – [2-е

изд., изм. и доп]. – М. : Норма, 2006. – 784 с.

57. Донська Л. Д. Об’єктивна і суб’єктивна складові у причинному

зв’язку в сфері цивільного права / Л. Д. Донська // Держава і право : зб.

наук. праць. Юрид. і політ. науки. – 2005. – Вип. 30. – С. 375-382.

58. Егоров А. В. Предмет договора комиссии // Актуальные

проблемы гражданского права / А. В. Егоров // Сб. ст. / под ред. проф.

В. В. Витрянского. – М. : Статут, 2002. – Вып. 5. – С. 86-146.

59. Егоров Н. Д. Гражданско-правовой договор / Н. Д. Егоров //

Гражданское право : учеб. в 3 ч. – [изд. 3-е, перераб. и доп.] ; под ред.

А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М. : Проспект, 1998 – . – Ч.1. – 1998. –

С. 495-530.

60. Єдиний державний реєстр судових рішень [Електронний ресурс].

– Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua.

61. Жарский Ан. Одностороннее расторжение договора и отказ от

исполнения обязательств / Ан. Жарский, Ал. Жарский // Хоз-во и право. –

2006. – № 7. – С. 124-131.

197

62. Жилінкова І. В. Поняття і особливості цивільних правовідносин /

І. В. Жилінкова // Цивільне право : підруч. у 2 т. / Цивільне право : підручн.

у 2 т. / В. І. Борисова (кер. авт. кол.), Л. М. Баранова, М. В. Домашенко та ін.

; за ред. В. І. Борисової, І. В. Спасибо-Фатєєвої, В. Л. Яроцького. – 2-ге вид.,

переробл. та допов. – Х. : Право, 2014 – . – Т. 1. – С. 98-112.

63. Житловий кодекс Української РСР : за станом на 05 квітня 2015

року // Відом. Верхов. Ради УРСР – 1983. – № 28. – Ст. 573 (зі змінами).

64. Загорулько О. А. Договір позички / О. А. Загорулько // Цивільне

право України : підруч. у 2 т. / [Борисова В. І., Баранова Л. М., Жилінкова

І. В. та ін.] ; за заг. ред. В. І. Борисової, І. В. Спасибо-Фатєєвої, В. Л.

Яроцького. – К. : Юрінком Інтер, 2004 – . – Т. 2. – 2004. – С. 227-228.

65. Заіка Ю. О. Українське цивільне право : навч. посіб. / Ю. О. Заіка.

– [2-е вид. змін. і доп]. – К.: Всеукр. асоц. видавців «Правова єдність»,

2008. – 368 с.

66. Звід законів Російської імперії 1832 [Електронний ресурс]. –

Режим доступу: //http://uk.wikipedia.org.

67. Зейкан Я. Припинення зобов’язань переданням відступного /

Я. Зейкан // Адвокат. – 2005. – № 1. – С. 30.

68. Зенин И. А. Гражданское право Российской Федераци : учеб.

пособие / И. А. Зенин // Моск. междунар. ин-т эконометрики,

информатики, финансов и права. – М., 2002. – 421 с.

69. Иванов А. А. Безвозмездное пользование имуществом /

А. А. Иванов // Гражданское право : учебник ; под ред. А. П. Сергеева,

Ю. К. Толстого. – М.: ПРОСПЕКТ, 1998 – . – Т. 2. Ч. 2. – С. 292-303.

70. Иоффе О. С. Обязательственное право / О. С. Иоффе – М. :

Юрид. лит., 1975. – 880 с.

71. Иоффе О. С. Советское гражданское право : курс лекций в 2 т. /

О. С. Иоффе. – Ленинград : Изд-во Ленинград. ун-та., 1961 – . – Т. 2:

Отдельные виды обязательств. – 1961. – 531 с.

198

72. Иоффе О.С. Советское гражданское право : общая часть, право

собственности, общее учение об обязательствах : курс лекций /

О. С. Иоффе. – Ленинград. : Изд-во Ленинград. ун-та, 1958. – 511 с.

73. Ісаєв А. М. Договір дарування за цивільним кодексом України :

монография / А. М. Ісаєв. – Х., 2010. – 224 с.

74. Калаур І. Р. Договірні зобов’язання про передання майна у

користування в цивільному праві України : автореф. дис. ... д-ра юрид.

наук : 12.00.03 – «Цивільне право і цивільний процес; сімейне право;

міжнародне приватне право» / І. Р. Калаур. – К., 2015. – 37 с.

75. Канзафарова І. С. До проблеми цивільно-правової

відповідальності без вини / І. С. Канзафарова // Вісн. Хмельн. ін-ту регіон.

упр. та права. – 2003. – № 3 – 4. – С. 89-92.

76. Картузов М. Можливість відшкодування нематеріальної шкоди,

заподіяної невиконанням зобов’язань за договором / М. Картузов // Юрид.

журн. – 2006. – № 6 (48). – С. 82-87.

77. Ківалова Т. С. Поняття та система зобов’язань у цивільному праві

України / Т. С. Ківалова // Актуальні проблеми держави і права. – 2008. –

Вип. 38. – С. 22-27.

78. Клюєва Є. М. Деякі аспекти договору позички за цивільним

правом / Є. М. Клюєва // Вісн. прокуратури. – 2007. – № 7. – С. 98-102.

79. Клюєва Є. М. Особливості господарсько-правового регулювання

договору безоплатної передачі майна (порівняльний аспект) : автореф. дис.

… канд. юрид. наук : спец. 12.00.04 «Господарське право; господарсько-

процесуальне право» / Є. М. Клюєва. – К., 2011. – 18 с.

80. Кодекс торговельного мореплавства України : за станом на 11

серпня 2013 року // Відом. Верхов. Ради України. – 1995. – № 47. – Ст. 349

(зі змінами).

81. Коробцова Н. В. Припинення зобов’язань / Н. В. Коробцова, О. П.

Печений // Цивільне право : підруч. у 2 т. / [Борисова В. І. (кер. авт. кол.),

199

Баранова Л. М., Бєгова Т. І. та ін.] ; за ред. В. І. Борисової, І. В. Спасибо-

Фатєєвої, В. Л. Яроцького. – Х. : Право, 2011 – . – Т.2. – С. 104-117.

82. Косоруков А. А. Самостоятельные безвозмездные договоры в

гражданском праве Российской Федерации : автореф. дис. … канд. юрид.

наук. : спец. 12.00.03 «Гражданское право; предпринимательское право;

семейное право; международное частное право» / А. А. Косоруков. –

Казань, 2006. – 26 с.

83. Коссак В. М. Позичка / В. М. Коссак // Цивільний кодекс України

: науково-практичний коментар / за ред. розробників проекту Цивільного

кодексу України. – К. : Істина, 2004. – С. 525-528.

84. Коссак В. М. Проблеми припинення зобов’язань за новим

Цивільним кодексом України / В. М. Коссак // Актуальні проблеми

держави і права. – 2004. – Вип. 23. – С. 11 – 17.

85. Кравець О. М. До питання про поняття «розірвання цивільно-

правового договору» / О. М. Кравець // Право і безпека. – 2010. – 2. –

[Електронний ресурс]. – Режим доступу до журн.: www.nbuv.gov.ua/portal/

soc_gum/pib/2010_2/PB.../PB-2_47.pdf.

86. Крашенинников Е. Договор о зачете / Е. Крашенинников // Хоз-

во и право. – 2004. – № 11. – С. 46-48.

87. Крашенинников Е. О прощении долга / Е. Крашенинников // Хоз-

во и право. – 2002. – № 10. – С. 76-81.

88. Крижна В. М. Реальні контракти / В. М. Крижна // Основи

римського приватного права : підруч. / [В. І. Борисова, Л. М. Баранова,

М. В. Домашенко та ін.] ; за заг. ред. В. І. Борисової та Л. М. Баранової. –

Х.: Право, 2008. – С. 170-174.

89. Кузнецова О. Договор и темпоральные нормы гражданского

права / О. Кузнецова // Хоз-во и право. – 2006. – № 12. – С. 36-44.

90. Ландкоф С. Н. Основи цивільного права : учеб. пособие /

С. Н. Ландкоф. – К. : Рад. шк., 1948. – 424 с.

200

91. Левицька С. О. Економічна вигода як оцінка доходів

підприємницької діяльності [Електронний ресурс] / С. О. Левицька //

Економічні науки. Серія «Облік і фінанси». – 2013. – № 10 (37), Ч. 1. –

Режим доступу до журн.: http://nbuv.gov.ua/UJRN/ecnof_2013_10(1)__42.

92. Леон Жюллио де ла Морандьер. Гражданское право Франции : в

3 т. / Л. Ж. де ла Морандьер. – М. : Изд-во иностр. лит., 1961 – . – Т.3. –

1961. – 748 с.

93. Литвинов Н. Н. Договор безвозмездного пользования по

законодательству Российской Федерации : автореф. дис. … канд. юрид.

наук. : спец. 12.00.03 «Гражданское право; предпринимательское право;

семейное право; международное частное право» / Н. Н. Литвинов. – М.,

2007. – 26 с.

94. Ломидзе О. Распределение неблагоприятных последствий случая

между сторонами договорного обязательства: анализ законодательных

решений / О. Ломидзе, Э. Ломидзе // Хоз-во и право. – 2003. – № 8. – С. 42-53.

95. Майданик Р. А. Проблеми довірчих відносин в цивільному праві /

Майданик Р. А. – К. : Київ. ун-т, 2002. – 502 с.

96. Мейер Д. И. Русское гражданское право : монография / Д. И.

Мейер ; под ред. А. Вицын ; дополнения А. Х. Гольмстен. – Изд. 9-е, испр.

и доп. – Санкт-Петербург : Тип. М. Меркушева, 1910. – XXXVIII ; 651 с.

97. Митний кодекс України : за станом на 24 липня 2015 року //

Відом. Верхов. Ради України – 2012. – №№ 44-45; 46-47; 48. – Ст. 552 (зі

змінами).

98. Міхно О. Відступне як підстава припинення договору за новим

Цивільним кодексом України / О. Міхно // Підприємництво, госп-во і

право. – 2004. – № 6. – С. 45-47.

99. Міхно О. І. Припинення договору за цивільним законодавством

України : автореф. дис. … канд. юрид. наук : спец. 12.00.03. «Цивільне

право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право» / О.

І. Міхно. – К., 2007. – 23 с.

201

100. Міхно О. І. Цивільно-правові аспекти зарахування як способу

припинення договору / О. І. Міхно // Проблеми законності. – 2004. – Вип.

67. – С. 47-55.

101. Міхно О. Поняття та види підстав припинення цивільно-правового

договору / О. Міхно // Право України. – 2004. – № 5. – С. 135-138.

102. Міхно О. Припинення та розірвання цивільно-правового

договору: співвідношення понять / О. Міхно // Підприємництво, госп-во і

право. – 2003. – № 9. – С. 21-24.

103. Модельный Гражданский кодекс для государств – участников

Содружества Независимых Государств (часть 2: раздел 4. Отдельные виды

обязательств) от 13.05.1995 // Инф. Бюлетень МПА государст – участников

СНГ. – 1995 – № 8.

104. Мурашко М. С. Что считать незаключенным договором / М. С.

Мурашко // Рос. юстиция. – 2007. – № 2. – С. 12-16.

105. Науково-практичний коментар до Господарського кодексу

України / [Беляневич О. А., Вінник О. М., Щербина В. С., та ін.] ; за заг.

ред. Г. Л. Знаменського, В. С. Щербини. – [3-тє вид., переробл. і допов.]. –

К. : Юрінком Інтер, 2012. – 776 с.

106. Науково-практичний коментар Цивільного кодексу України : у 2

т. / [Кузнєцова Н. С., Дзера О. В., Коссак В. М. та ін.] ; за ред. О. В. Дзери

(кер. авт. кол.), Н. С. Кузнєцової, В. В. Луця. – [4-те вид., переробл. і

допов.]. – К.: Юрінком Інтер, 2005 – . – Т. І. – 2011. – 808 с.

107. Науково-практичний коментар Цивільного кодексу України : у 2

т. / [Кузнєцова Н. С., Кот О. О., Боднар Т. В. та ін.] ; за ред. О. В. Дзери

(кер. авт. кол.), Н. С. Кузнєцової, В. В. Луця. – [4-те вид., переробл. і

допов.]. – К.: Юрінком Інтер, 2005 – . – Т. ІІ. – 2010. – 1056 с.

108. Некіт К. Г. Методологічні засади вдосконалення правового

регулювання відповідальності довірчого управителя за договором

довірчого управління майном / К. Г. Некіт // Актуальні проблеми держави і

права. – 2012. – Вип. 68. – С. 366 – 371.

202

109. Нємцова А. О. Щодо поняття безвинної відповідальності в

цивільному праві України / А. О. Нємцова // Бюл. М-ва юстиції України. –

2012. – № 7 (129). – С. 116-121.

110. Новикова В. Сравнительная характеристика возмездных и

безвозмездных договоров стран общего порядка / В. Новикова //

Підприємництво, госп-во і право. – 2005. – № 12. – С. 25-28.

111. Новицкий И. Б. Общее учение об обязательстве / И. Б. Новицкий,

Л. А. Лунц. – М. : Госюриздат, 1954. – 416 с.

112. Новицкий И. Б. Основы римского гражданского права : учеб. /

И. Б. Новицкий. – М. : Гос. изд-во юрид. лит., 1960. – 239 с.

113. Новицкий И. Б. Солидарность интересов в советском

гражданском праве. – М.: Госюриздат, 1951. – 120 с.

114. Новікова В. В. Безоплатні договори у цивільному праві України :

моногр. / В. В. Новікова. – Х. : Ксилон, 2008. – 137 с.

115. Новікова В. В. Правова природа безвідплатних договорів у

цивільному праві України : автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд.

юрид. наук. : спец. 12.00.03 «Цивільне право і цивільний процес; сімейне

право; міжнародне приватне право» / В. В. Новікова. – Х., 2007. — 20 с.

116. Оболонкова Е. Односторонній отказ от исполнения

обязательства: вопросы классификации / Е. Оболонкова // Хоз-во и право.

– 2010. – № 2. – С. 16-22.

117. Озернюк Г. В. Система цивільно-правових договорів за

законодавством України і зарубіжних країн / Г. В. Озернюк // Наук. вісн.

міжн. гуманітар. ун-ту. – 2010. – № 1. – С. 91 – 95.

118. Олюха В. Суб’єкти публічного договору / В. Олюха //

Підприємництво, госп-во і право. – 2004. – № 8. – С. 88-90.

119. Орач Є. М. Римське приватне право : академічний курс : підруч.

для студ. вищ. навч. закл. / Є. М. Орач, Б. Й. Тищик. – К. : Ін Юре, 2012. –

392 с.

203

120. Осадча О. О. Економічна вигода як критерій визначення доходу

від підприємницької діяльності / О. О. Осадча // Наук. записки Нац. ун-ту

«Острозька академія». – 2013. – Вип. 23. – С. 344-346.

121. Отраднова О. О. Договір позички / О. О. Отраднова // Цивільне

право України. Особлива частина : підруч. / за ред. О. В. Дзери, Н. С.

Кузнєцової, Р. А. Майданика. – [3-є вид., переробл. і допов.]. – К. :

Юрінком Інтер, 2010. – С. 530-535.

122. Павлова И. Ю. Незаключенность или недействительность

договора как последствия несоблюдения требований к форме и

государственной регистрации договора / И. Ю. Павлова // Государство и

право. – 2005. – № 10. – С. 49-56.

123. Панченко М. Припинення зобов’язання прощенням боргу / М.

Панченко // Підприємництво, госп-во і право. – 2007. – № 12. – С. 28 – 32.

124. Пахман С. В. Обычное гражданское право в России / С. В.

Пахман. – С-Пб. : Тип. Второго отделения Собственной Е. И. В.

Канцелярии. – 1877 – . – Т. 1: Собственность, обязательства и средства

судебного охранения : Юрид. очерки. – 1877. – 447 с.

125. Пергамент А. И. Договор безвозмездного пользования

имуществом (ссуда) / А. И. Пергамент // Советское гражданское право :

учеб. пособие в 2 т. ; под ред. С. Н. Братуся. – М. : Гос. изд-во юрид. лит. –

1951 – . – Т. 2. . – 1951. – С. 73-80.

126. Перетерский И. С. Сделки, договоры / И. С. Перетерский //

Выпуск V Науч. комментария к ГК РСФСР под ред. С. М. Прушицкого и

С. И. Раевича. – М. : Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1929. – 84 с.

127. Підвисоцький В. І. Майнові наслідки недійсності правочинів /

В. І. Підвисоцький // Бюл. М-ва юстиції України. – 2006. – № 12 (62). –

С. 146-151.

128. Підвисоцький В. І. Правова природа та поняття недійсного

правочину / В. І. Підвисоцький // Бюл. М-ва юстиції України. – 2006. –

№ 2. – С. 76-80.

204

129. Підлубна Т. М. Відшкодування збитків: теоретичні проблеми

розуміння у сфері захисту прав та інтересів / Т. М. Підлубна // Держава і

право: зб. наук. пр. Юрид. і політ. науки. – 2010. – Вип. 48. – С. 351 – 357.

130. Підопригора О. А. Римське приватне право : підруч. /

О. А. Підопригора, Є. О. Харитонов. – [2-ге вид.]. – К.: Юринком Інтер,

2003. – 512 с.

131. Победоносцев К. П. Курс гражданского права /

К. П. Победоносцев. – Тип. Второго отд. Собственной Е. И. В. Канцелярии,

Санкт-Петербург, 1880. – . – Ч. 3. Договоры и обязательства . – 1880. – 629 с.

132. Полтавський О. В. До питання про фідуціарний характер

договірних представницьких відносин [Електронний ресурс] /

О. В. Полтавський // Форум права. – 2012. – № 1. – С. 788 – 793. – Режим

доступу до журн.: http://nbuv.gov.ua/e-journals/FP/2012-1/12povdpv.pdf.

133. Полянская Г. Н. Договор безвозмездного пользования

имуществом (ссуда) / Г. Н. Полянская // Отдельные виды обязательств /

общ. ред. К. А. Граве. – М. : Госюриздат, 1954. – С. 186 – 211.

134. Посполітак В. Договір позички в Цивільному кодексі УРСР та в

Цивільному кодексі України: порівняльний аспект / В. Посполітак // Укр.

право. – 2003. – №1 (16). – С. 164 – 170.

135. Потопальський С. С. Деякі аспекти недійсності договору,

укладеного під впливом помилки, обману, насильства /

С. С. Потопальський // Адвокат. – 2006. – № 1. – С. 32-35.

136. Потопальський С. С. Правові проблеми розмежування недійсних

та неукладених договорів / С. С. Потопальський // Вісн. госп. судочинства.

– 2005. – № 4. – С.176 – 181.

137. Про практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів

недійсними : постанова Пленуму Верховного Суду України від

06 листопада 2009 року № 9 [Електронний ресурс]. – Режим доступу:

http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/v0009700-09.

205

138. Про бібліотеки і бібліотечну справу : Закон України від 27 січня

1995 року № 32/95-ВР // Відом. Верхов. Ради України. – 1995. – № 7. – Ст.

45 (зі змінами).

139. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо

усунення надмірного державного регулювання у сфері автомобільних

перевезень : Закон України від 05 липня 2011 року № 3565-VI // Відом.

Верхов. Ради України. – 2012. – № 5. – Ст. 34 (зі змінами).

140. Про Державну програму авіаційної безпеки цивільної авіації :

Закон України від 20 лютого 2003 року № 545-IV // Відом. Верхов. Ради

України. – 2003. – № 17. – Ст. 140 (зі змінами).

141. Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх

обтяжень : Закон України від 01 липня 2004 року № 1952–IV // Відом.

Верхов. Ради України. – 2004. – № 51. – Ст. 553 (зі змінами).

142. Про залізничний транспорт : Закон України від 04 липня 1996

року № 273/96-ВР // Відом. Верхов. Ради України. – 1996. – № 40. – Ст. 183

(зі змінами).

143. Про затвердження Загальних умов укладення та виконання

договорів підряду в капітальному будівництві : постанова Кабінету

Міністрів від 01 серпня 2005 року № 668 // Офіц. вісн. України. – 2005. – №

31. – Т.2. – Ст. 1867 (зі змінами).

144. Про затвердження Положення про сертифікацію типу надлегких

та дуже легких повітряних суден, планерів, мотопланерів, мотопарапланів і

пілотованих вільних аеростатів : наказ Міністерства транспорту України

від 07 червня 2004 року № 470, зареєстрований в Міністерстві юстиції

України 20 серпня 2004 року за № 1039/9638 // Офіц. вісн. України. – 2004.

– № 34. – Ст. 127 (зі змінами).

145. Про затвердження Порядку державної реєстрації прав на

нерухоме майно та їх обтяжень і Порядку надання інформації з

Державного реєстру речових прав на нерухоме майно : постанова Кабінету

206

Міністрів України від 17 жовтня 2013 року № 868 // Офіц. вісн. України. –

2013. – № 96. – Ст. 61 (зі змінами).

146. Про затвердження Типових правил користування бібліотеками в

Україні : наказ Міністерства культури і мистецтв України від 05 травня

1999 року № 275, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 08 липня

1999 року за № 449/3742 // Офіц. вісн. України. – 1999. – № 28. – С. 243 (зі

змінами).

147. Про національну поліцію: Закон України від 02.07.2015 року

№580-VIII // Відом. Верхов. Ради України. – 2015. – № 40-41. – Ст. 379 (зі

змінами).

148. Про обов’язкове страхування цивільно-правової відповідальності

власників наземних транспортних засобів : Закон України від 01 липня

2004 року № 1961-IV // Відом. Верхов. Ради України. – 2005. – № 1. – Ст. 1

(зі змінами).

149. Про оренду державного та комунального майна : Закон України

від 10 квітня 1992 року № 2269-ХІІ // Відом. Верхов. Ради України. – 1992.

– № 30. – Ст. 416 (зі змінами).

150. Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну

діяльність в Україні : Закон України від 12 липня 2001 року № 2658-ІІІ //

Відом. Верхов. Ради України. – 2001. – № 47. – Ст. 251 (зі змінами).

151. Про Правила дорожнього руху : постанова Кабінету Міністрів

України від 10 жовтня 2001 року № 1306 // Офіц. вісн. України. – 2001. –

№ 41. – Ст. 1852.

152. Про практику застосування судами законодавства під час розгляду

цивільних справ про захист права власності та інших речових прав : лист

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних

справ від 28 січня 2013 року № 24-150/0/4-13 [Електронний ресурс]. –

Режим доступу: http://ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/VRR00095.html.

207

153. Про приватизацію державного майна : Закон України від 04

березня 1992 року № 2163-ХІІ // Відом. Верхов. Ради України. – 1992. –

№ 24. – Ст. 348 (зі змінами).

154. Про судову практику в справах про захист права власності та

інших речових прав : постанова Пленуму Вищого спеціалізованого суду

України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 лютого 2014 року

№ 5 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws

/show/v0005740-14.

155. Про транспорт : Закон України від 10 листпада1994 року №

232/94-ВР // Відом. Верхов. Ради України. – 1994. – № 51. – Ст. 446.

156. Пушкин А. А. Избранные труды / А. А. Пушкин. – Х. : Эспада,

2007. – 480 с.

157. Рапопорт М. Я. Научная сессия ВИЮН // Соц. законность. – 1953.

– № 7. – С. 63.

158. Рогожа К. М. Фідуція в цивільних правовідносинах римського

права і дореволюційної Росії / К. М. Рогожа // Унів. наук. записки. – 2005. –

№ 4 (16). – С. 148-151.

159. Розенберг М. Г. Изменение и расторжение договора // М. Г.

Розенберг / Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации,

части первой (постатейный) . Рук. авт. кол. и отв. ред. О. Н. Садиков. – М. :

Юридическая фирма Контракт; ИНФРА-М, 1997. – С. 730-743.

160. Романец Ю. Безвозмездные договоры в Гражданском кодексе

Российской Федерации // Право и экономика. – 1998. – № 11. – С. 13-17.

161. Романюк Я. М. Реституція, віндикація, кондикція, відшкодування

шкоди: окремі аспекти співвідношення та розмежування / Я. М. Романюк,

Л. О. Майстренко // Вісн. Верх. Суду України. – 2014. – № 9 (169). – С. 22-

34.

162. Романюк Я. М. Реституція, віндикація, кондикція, відшкодування

шкоди: окремі аспекти співвідношення та розмежування / Я. М. Романюк,

208

Л. О. Майстренко // Вісн. Верх. Суду України. – 2014. – № 10 (170). – С.

22-31.

163. Рохлин А. Юридические особенности отношений из отступного /

А. Рохлин // Хоз-во и право. – 2002. – № 7. – С. 48-56.

164. Рясенцев В. А. Договор безвозмездного пользования / В. А.

Рясенцев // Советская юстиция. – 1938. – № 19. – С. 9-12.

165. Савченко Б. Г. До питання фідуціарності та правової природи

договору управління майном / Б. Г. Савченко // Держава і право. – 2011. –

Вип. 53. – С. 389-394.

166. Самсонов А. В. Безвозмездные договоры в российском

гражданском праве : автореф. дис. … канд. юрид. наук. : спец. 12.00.03

«Гражданское право; предпринимательское право; семейное право;

международное частное право» / А. В. Самсонов. – М., 2008. – 24 с.

167. Свод законов гражданских (Св. Зак. т. Х ч.1, изд. 1900 г. по Прод.

1906 и 1908 гг.)/ [сост. А. Л. Саатчиан]. – Санкт-Петербург :

Законоведение, 1911. – 575 с.

168. Семенов М. И. Действительность сделок (актуальные вопросы

теории и практики) / М. И. Семенов // Юрист. – 2001. – № 4. – С. 16-20.

169. Серветник А. А. Основание классификации гражданско-правовых

договоров / А. А. Серветник // Известия высших учебных заведений.

Правоведение. – 2004. – № 2. – С. 49-60.

170. Симолин А. А. Влияние момента безвозмездности в гражданском

праве / А. А. Симолин. – Казань : Тип. Император. Ун-та, 1916. – 365 с.

171. Сироткина А. Прекращение обязательств / А. Сироткина // Хоз-во

и право. – 2009. – № 4. – С. 47-53.

172. Сібільов М. Зміст цивільно-правового договору / М. Сібільов //

Вісн. Акад. прав. наук України. – 2003. – № 1 (32). – С. 93-99.

173. Соборное уложение царя Алексея Михайловича 1649 г.

[Електронний ресурс] / [изд. Историко-филологического факультета

Императорского Московского университета] ; под ред. М. К. Любавина. –

209

М. : Печатня А. И. Снгегиревой. 1907 г. – Режим доступу :

http://uk.wikipedia.org.

174. Советское гражданское право : учеб. в 2 ч. / под общ. ред. В. Ф.

Маслова, А. А. Пушкина. – [2-е изд., перераб. и доп]. – К. : Вища шк.,

1983. – Ч. 2. – 503 с.

175. Соловйов О. М. Договір позички / О. М. Соловйов // Цивільне

право : підруч. у 2 т. / В. І. Борисова (кер. авт. кол.), Л. М. Баранова, А. Г.

Бірюкова та ін. ; за ред. В. І. Борисової, І. В. Спасибо-Фатєєвої, В. Л.

Яроцького. – 2-ге вид., переробл. та допов. – Х. : Право, 2014 – . – Т.2. –

2014. – С. 344-355.

176. Соловйов О. М. Коментар до статей 827 – 833 / О. М. Соловйов //

Цивільний кодекс України : наук.-практ. коментар / [Банасько О. О.,

Бобрик В. І., Венедиктова І. В. та ін.] за ред. І. В. Спасибо – Фатєєвої. – Х. :

Страйд : ФО-П Лисяк Л., – 2011 – . – Т. 8: Договори про передачу майна у

власність та користування: пояснення, тлумачення, рекомендації з

використанням позицій вищих судових інстанції, М-ва юстиції, науковців,

фахівців / Л. М. Баранова [та ін.]. – 2013. – С. 648-665.

177. Спасибо-Фатєєва І. Поняття нерухомого майна та права на нього

/ І. Спасибо-Фатєєва // Укр. комерц. право. – 2009. – № 2. – С. 10-19.

178. Спасибо-Фатєєва І. Спірні питання недійсності правочинів та її

наслідки / І. Спасибо-Фатєєва // Вісн. Акад. прав. наук України. – 2007. –

№ 3 (50). – С. 95-106.

179. Старцев О. В. Договори про передачу майна в користування /

Харитонов Є. О., Харитонова О. І., Старцев О. В. // Цивільне право України

: підруч. – [вид. 2, переробл. і допов.]. – К. : Істина, 2009. – С. 536-585.

180. Сурженко О. Права та обов’язки сторін у договорі: загальне й

особисте / О. Сурженко // Юрид. радник. – 2007. – № 6 (20). – С. 34-37.

181. Суханов Е. А. Содержание договора / Е. А. Суханов //

Гражданское право : учеб. в 2 т. / [Витрянский В. В., Ем В. С., Зенин И. А. и

210

др.] ; отв. ред. Е. А. Суханов. – М. : БЕК, 1993 – . – Т. 2. Полутом 1. – 1993. –

С. 49-53.

182. Тімушич І. Поняття ризикового договору в цивільному праві /

І. Тімушич // Підприємництво, госп-во і право. – 2004. – № 2. – С. 65-66.

183. Томсинов В. А. Юридическое образование и юриспруденция в

России в первой трети XIX века / В. А. Томсинов. – М. : Зерцало – М. :

2011. – 280 с.

184. Томчишен С. Підстави для визнання договору неукладеним /

С. Томчишен // Підприємництво, госп-во і право. – 2006. – № 11. – С. 24-29.

185. Тужилова-Орданская Е. М. Понятие и способы защиты прав на

недвижимое имущество / Е. М. Тужилова-Орданская. – М. : Юрлитинформ,

2007. – 248 с.

186. Харитонов Є. О. Цивільне право України : підручник / Є. О.

Харитонов, Н. О. Саніахметова. – К. : Істина, 2003. – 776 с.

187. Хорунжий С. Аналіз теоретичних засад формування інструментів

біржової торгівлі цінними паперами / С. Хорунжий // Ринок цінних паперів

України. – 2009. – № 3 – 4. – С. 19-30.

188. Хохлова Г. Принудительность как признак гражданско-правовой

ответственности / Г. Хохлова // Хоз-во и право. – 2003. – № 1. – С. 102 –

106.

189. Цивільний кодекс України : за станом на 30 вересня 2015 року //

Відом. Верхов. Ради України – 2003. – №№ 40 – 44. – Ст. 356 (зі змінами).

190. Цивільний кодекс України : науково-практичний коментар

(пояснення, тлумачення, рекомендації з використанням позиції вищих

судових інстанцій, Міністерства юстиції, науковців, фахівців) /

[Банасько О. О., Бобрик В. І., Венедиктова І. В. та ін.] ; за ред. І. В. Спасибо-

Фатєєвої. – Х.: ФО-П Лисяк Л. С., – 2011 – . – Т. 5: Право власності та інші

речові права. – 2011. – 624 с.

191. Цивільний кодекс Української РСР : за станом на 31 грудня 2003

року // Відом. Верхов. Ради УРСР. – 1963. – № 30. – Ст.463 (із змінами).

211

192. Цитович П. П. Обязательства по русскому гражданскому праву :

консп. лекций / П. П. Цитович. – К. : Тип. И. И. Чоколова, 1894. – 106 с.

193. Черленяк М. Нікчемні та оспорювані правочини за новим

цивільним кодексом України / М. Черленяк // Мала енцикл. нотаріуса. –

2004. – №1 (13). – С. 24-26.

194. Чуева Е. Гражданско-правовой договор в нотариальной практике

(заключение, его содержание, возникновение прав и обязанностей, момент

возникновения права собственности) / Е. Чуева // Мала енцикл. нотаріуса.

– 2005. – № 4 (22). – С. 44-47.

195. Шевченко Л. Теоретические и практические проблемы

определения содержания гражданско-правовых договоров и круга их

существенных условий / Л. Шевченко, Е. Шевченко // Хоз-во и право. –

2006. – № 12. – С. 26-36.

196. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права /

Г. Ф. Шершеневич. – [изд. 6-е.]. – СПб. : Изд. Бр. Башмаковых, 1907. –

815 с.

197. Шилохвост О. Прекращения обязательств новацией /

О. Шилохвост // Рос. юстиция. – 1996. – № 8. – С. 15-17.

198. Шичанин А. Как избежать ошибок при выборе способа

прекращения обязательств / А. Шичанин, О. Гривков // Хоз-во и право. –

2001. – № 6. – С. 98-106.

199. Шишка Р. Б. Характеристика, типи та види договорів

[Електронний ресурс] / Р. Б. Шишка // Право та управління : електрон.

наук. фахове вид. / Нац. ун-т держ. податкової служби України. – 2011. –

№ 3. – С. 369 – 380. – Режим доступу : http://www.irbis-nbuv.gov.ua.

200. Шкундин З. И. Договор о безвозмездном пользовании

имуществом (договор ссуды) / З. И. Шкундин // Гражданское право : учеб.

для юрид. ин-тов. в 2 т. / [Агарков М. М., Братусь С. Н., Генкин Д. М. и

др.] ; под ред. М. М. Агаркова, Д. М. Генкина. – М.: Юриздат НКЮ СССР,

1944. – Т. 2. – 1944. – С. 73-75.

212

201. Шпенов Д. Ю. Договір позички / Д. Ю. Шпенов // Цивільне право

України : Особлива частина : підруч. / [Фазикош В. Г., Булеца С. Б.,

Заборовський В. В. та ін.] ; за ред. В. Г. Фазикоша, С. Б. Булеци. – К.:

Знання, 2013. – С. 165-181.

202. Щодо віднесення ремонтно-будівельних робіт до капітального

або поточного ремонтів : лист Державного комітету України з будівництва

та архітектури від 30 квітня 2003 року № 7/7-401 [Електронний ресурс]. –

Режим доступу: http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/FIN6148.html.

203. Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона : в 86 томах и 4

доп. – СПб., Типография Акц. Общ. «Издательское дело», Брокгауз –

Ефон, 1890 – 1907. – . – Т. XXXI. – 1900. – 475 с.

204. Эрделевский А. О классификации недействительных сделок /

А. Эрделевский // Хоз-во и право. – 2007. – № 4. – С. 47-50.

205. Эрделевский А. Прощение долга и договор дарения /

А. Эрделевский // Рос. юстиция. – 2000. – № 3. – С. 12-14.

206. Янчук А. Проблеми співвідношення категорій «збитки» та

«шкода» за Цивільним кодексом України / А. Янчук // Підприємництво,

госп-во і право. – 2010. – № 2. – С. 93-96.

207. Яроцький В. Л. Договір зберігання / В. Л. Яроцький // Цивільне

право : підруч. у 2 т. / В. І. Борисова (кер. авт. кол.), Л. М. Баранова, А. Г.

Бірюкова та ін. ; за ред. В. І. Борисової, І. В. Спасибо-Фатєєвої, В. Л.

Яроцького. – 2-ге вид., переробл. та допов. – Х. : Право, 2014 – . – Т.2. –

2014. – С. 435-445.

208. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) [Електронний ресурс]. – Режим

доступу: http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/BJNR001950896.html.

209. Civil Code // Japanese law translation (law text) [Електронний

ресурс]. – Режим доступу : http://www.japaneselawtranslation.go.jp.

210. Civil code of Georgia [Електронний ресурс]. – Режим доступу:

http://www.lexadin.nl/wlg/legis/nofr/oeur/arch/geo/CIVILCODE.pdf.