LYCEUM IURIS

Суботица, 2016.

Дамир Шите

Хипотека - обjекти y ванкњижноj своjини

1

УВОД

1.1. Проблематика остварења потраживања

Није далеко од памети тврдити да се као један од најбитнијих

елемената сваког права потраживања, пре свега, има означити

тренутак његове доспелости, а не тренутак његовог настанка1.

Наиме, одавно је утврђено да је смисао сваке облигације (или

је бар тако у већини случајева) њено испуњење – односно њено

гашење.

У исто време, остварење потраживања, као уосталом це-

локупно облигационо (а нарочито уговорно) право уопште, по-

чива на вољи субјеката датог правног односа.

Чини се да постоји склоност међу правницима да се про-

блематика воље страна у оквиру одређеног облигационог од-

1 Тако, примера ради, Закон о облигационим односима (ЗОО) у чла-ну 280 уређује како сваки поверилац чије је потраживање доспело за исплату, без обзира када је оно настало, може побијати правну радњу свог дужника која је предузета на штету поверилаца. Исто тако, у члану 286, поверилац у чијим се рукама у тренутку доспелости његовог по-траживања нађе каква дужникова ствар, има је право задржати док му потраживање не буде исплаћено, и овоме слично. Вредно је помена да се чак и код непреносивих права (право на накнаду штете у виду новча-не ренте услед смрти блиског лица, услед повреде тела или оштећења здравља), доспели износи ипак могу пренети другоме уколико је износ одређен писменим споразумом страна или правноснажном судском одлуком – чл. 197 ЗОО.

Хипотека - објекти у ванкњижној својини4

носа сведе само на димензију његовог настанка, вероватно под

утицајем добро познатог начела из члана 10 Закона о облигаци-

оним односима, према коме је уређење датог односа у диспо-

зицији његових страна (у координатама омеђеним принудним

прописима, јавним поретком и добрим обичајима). Међутим,

мора се нагласити да и испуњење настале обавезе, у ствари, за-

виси од воље њеног обвезника и да поверилац није у могућно-

сти да на било који начин самостално утиче на остварење своје

тражбине, већ је у целости подређен (доброј) вољи самог ду-

жника – како пре наступања њене доспелости (сасвим оправ-

дано), тако и након тога.2

Као врло пластичну илустрацију домашаја ове правне си-

туације можемо поменути пример који наводи професор Ор-

лић3, по коме у случају конкуренције више поверилаца према

истом дужнику не постоји могућност једног од њих да осујети

дужникову исплату (не)доспеле новчане обавезе повериоцу из

каснијег облигационог односа, по систему prior tempore potior

iure, јер се наведено правило може применити само на стварна,

апсолутна или регистрована права, а никако у сфери облига-

ционог односа.4

2 Могућност која се ставља пред повериоца (члан 315 ЗОО) пре доспе-лости потраживања јесте да, осим у ситуацији када је рок уговорен у интересу дужника, одбије испуњење, односно да, под условом да без одлагања обавести дужника о штети коју због превременог испуњења трпи, прими испуњење и затражи да му дужник накнади насталу штету. Наведено овлашћење повериоца није у вези са ситуацијом у којој ду-жник не жели или није у могућности да испуни своју обавезу.

3 Примери са предавања.

4 Наиме, у случају да нам Мита већ дуже од шест месеци дугу-је 10.000,00 динара нисмо у могућности да га у локалном ресторану осујетимо приликом плаћања конобару вечере коју је управо појео на основу чињенице да је конобарево потраживање настало доцније у од-носу на оно наше.

Увод 5

Овај, речима професора Орлића, инхерентни недостатак

облигационог односа, односно његову личну или субјективну

димензију, додатно оптерећује чињеница да је каталог дужни-

кове имовине у тренутку настанка самог односа подложан нак-

надним променама, те да се „имовинска карта“ дужника може

знатно погоршати не само до тренутка наступања доспелости

његове обавезе (од када поверилац може захтевати њено испу-

њење)5 већ и до ситуације у којој поверилац отпочиње правне

радње неопходне ради принудног остварења доспелог потра-

живања. Описујући ову околност, професори Хибер и Живко-

вић наводе како ризик смањења активе односно повећања па-

сиве дужника пада на самог повериоца, те да у ситуацији у којој

би дужник постао потпуно инсолвентан, поверилац није у мо-

гућности да намири своје потраживање уколико је целокупна

дужникова имовина недовољна за његово намирење, односно

заједнички износ свих доспелих потраживања, у ком случају се

сваки од конкурентних поверилаца намирује делимично, одно-

сно сразмерно.6

Из управо наведеног закључује се да је по питању испуње-

ња облигационе обавезе, која настаје у односу између одређе-

них лица и њихових воља, поверилац, с једне стране, подложан

вољи самог дужника, док је, с друге стране, у ситуацији када

иницира апарат принудног остварења своје тражбине огра-

ничен на имовину свог дужника, која је у међувремену могла у

5 Чланом 316 ЗОО предвиђено је да поверилац има право захтевати испуњење обавезе пре рока у следећим случајевима: 1) уколико му ду-жник није дао обећано обезбеђење, 2) уколико дужник није на захтев повериоца допунио дато обезбеђење у случају да је до његовог смање-ња дошло без кривице повериоца, односно 3) уколико је рок уговорен искључиво у повериочевом интересу.

6 Драгор Хибер, Милош Живковић, Обезбеђење и учвршћење потра-живања, књига прва, Београд, 2015, стр. 16.

Хипотека - објекти у ванкњижној својини6

значајној мери да се умањи.

Наведену сведеност на расположиву дужникову имовину

треба додатно објаснити у светлу прописа који уређују посту-

пак принудног остварења потраживања (извршно право).

Наиме, руковођено оправданом потребом заштите ду-

жника, извршно право по правилу одређује имовински ми-

нимум који се мора изузети из његове целокупне имовине и

оставити њему на располагање упркос легитимном захтеву по-

вериоца за принудним намирењем у целости.7 Тако се став по

коме је поверилац доспелог потраживања које дужник не ис-

пуњава снабдевен општим заложним правом на имовини ду-

жника, које је по својој природи недељиво, као и сама имовина8,

донекле мора прецизирати, па поједини аутори уводе термин

извршне имовине, као нешто ужи имовински скуп дужника у

односу на њему расположиву имовину у целини.9

1.2. Стварноправно обезбеђење потраживања

Како је, према до сада реченом, испуњење доспеле тражбине,

што смо окарактерисали као суштину облигационог односа, у

7 Предмети извршења који се у оквиру извршног поступка изузимају од могућности заплене, односно уновчења, зависе од самог средства извршења. Тако код продаје непокретности не може бити предмет из-вршења пољопривредно земљиште земљорадника у површини до 10 ари. Код покретних ствари су то одређени предмети личне употребе неопходни за извршног дужника и чланове његовог домаћинства – по-пут шпорета, фрижидера, пећи за грејање. У случају заплене зараде то је износ у висини једне трећине, односно једне половине код минимал-не зараде, и овоме слично.

8 Обрен Станковић, „Имовина и имовинскоправне целине у грађан-ском праву“, Анали Правног факултета у Београду, бр. 6/1992, 516.

9 Владимир Водинелић, Грађанско право, Увод у грађанско право и општи део грађанског права, Београд, 2012, стр. 273.

Увод 7

власти самог дужника, а њено принудно остварење ограничено

на његову извршну имовину, која је, као и свака друга имовина,

подложна својој прометној особености, већ од самих зачетака

дужничко-поверилачких односа се као „правни противотров“

искристалисао институт обезбеђења потраживања.

Класична подела обезбеђења потраживања познаје две

врсте средстава обезбеђења – стварна (реална) и лична (пер-

сонална).

Већ смо истакли да урођени недостатак облигационог од-

носа чини његова изложеност вољи његових субјеката, не само

у тренутку његовог настанка већ и када се ради о испуњењу ра-

није преузете обавезе. Може се слободно рећи да се, донекле,

слични аргументи могу изнети и код личних средстава обез-

беђења.

Било да се конституишу као алтернатива у случају да ду-

жник не испуни своју обавезу (обезбеђење у правом смислу)

или као својеврсни притисак на дужника да доспелу обавезу

испуни услед могућих неповољних последица пропуштања

(учвршћење потраживања), квалитет личних средстава обезбе-

ђења је уско везан за квалитет личности за коју се везују.

Када у оквиру облигационоправног односа говоримо о

„квалитету“ одређене личности (особе) као својеврсног сред-

ства обезбеђења потраживања, ми превасходно мислимо на

њену солвентност, односно постојање лако уновчиве извршне

имовине у ситуацији у којој примарна обавеза није испуњена

уопште, или није испуњена на одговарајући начин.

Већ се из самог каталога правних послова које сврста-

вамо у корпус личноправних средстава обезбеђења, односно

учвршћења потраживања (а то су: јемство, банкарска гаранција,

преузимање дуга и приступање дугу, цесија ради обезбеђења и

цесија ради наплате, letter of comfort – изјава о патронату, оду-

Хипотека - објекти у ванкњижној својини8

станица и капара)10, јасно може утврдити да је извесност њихо-

вог активирања у циљу постизања сигурности у испуњење нак-

надно доспеле тражбине једнака оној сигурности коју одређена

личност као таква уопште може пружити. Чак и у ситуацији у

којој је поверилац снабдевен, примера ради, банкарском гаран-

цијом, за коју, на први поглед, држимо да осигурава висок сте-

пен могућности накнадне реализације, како је њен издавалац

субјект од завидног поверења, мора се истаћи да такав утисак

никако нису могли имати имаоци сличних исправа емитованих

од стране Дафимент или Југоскандик, односно у новија време-

на Српске, Агро или Развојне банке Војводине.

Како средства обезбеђења постоје управо из разлога да у

одређени личноправни однос (какав је облигациони), с обзиром

на све његове недостатке на које смо до сада указивали, унесу

одређену додату вредност која би на адекватан начин одгово-

рила на својствене му аномалије, још се од времена римских

правника сматрало да је много смисленије том односу додати

„ствар“, јер се управо на тај начин дејство inter partes измешта у

координате erga omnes односа.11

Хибридизацијом тражбеног односа са правом на ствари

извесност се испуњења конкретно одређене (односно одреди-

ве) тражбине уздиже изнад воље и имовинског каталога особе

у сферу права чије вршење има апсолутни карактер. Другим

речима, у крхки облигациони однос се путем стварноправних

средстава обезбеђења врши инфузија оних права која са њим, у

ствари, немају никакве везе (поменимо само право слеђења као

најпластичнији пример) и тако се извесност испуњења потра-

10 Д. Хибер, М. Живковић, нав. дело, стр. 19.

11 Тако је још у време римских правника Помпоније, савременик и колега чувеног Гаја, сматрао да је боље реално од личног обезбеђења: Plus cautionis in re est quam in persona (D. 50. 17.25) – преузето из: Обрад Станојевић, Римско право, Београд, 1997, стр. 217.

Увод 9

живања измешта са квалитета лица на квалитет ствари.

И више је него очигледно да у ситуацији када је поверилац

у могућности да уз свој захтев за испуњењем доспеле обаве-

зе, по свом избору, активира и своја права везана за постојање,

примера ради, капаре, кауције, залоге, одредбе о задржавању

права својине и након предаје ствари код уговора о продаји, или

право задржавања дужникове ствари која се налази у његовим

рукама, свакако представља додатни мотив дужнику да испу-

ни обавезу „у свему како она гласи“. Наиме, уколико дужник не

поступи на тај начин, поверилац је властан свој захтев уместо

ка дужнику усмерити ка ствари према којој има тачно утврђена

права и из вредности саме ствари црпсти своје задовољење.

Наиме, стварна права, за разлику од оних облигационих,

титулару обезбеђују могућност непосредне правне власти над

самом ствари; другим речима: извесност активирања стварног

права постоји све дотле док постоји сама ствар. Из наведеног

се може лако закључити да је карактеристика ризика везаних

за ствар превасходно физичка (односно: природна; примера

ради: суша, земљотрес, поплава), док је карактеристика ризика

тражбине првенствено правна и базира се на чињеници да гра-

ђанско право препознаје субјективитет и без постојања имови-

не иако је, у исто време, само остварење тражбине незамисливо

без постојања имовине.

За потребу нашег истраживања, из каталога стварноправ-

них средстава обезбеђења неопходно је посебно истаћи поро-

дицу заложних права.

Заложно право представља могућност повериоца да о до-

спелости свог потраживања исто намири из вредности зало-

жене ствари пре свих и накнадно регистрованих поверилаца,

независно од тога код кога се сама ствар налази и ко је њен вла-

сник.

Приликом конституисања права залоге, поверилац овла-