ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО...

ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИНА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

Н. Филчев. Теоретические основы уголовногозаконотворчества.

CIELA − Soft and Publishing, София, 2005

N. Filchev. Theoretical foundations of penal legislation.CIELA − Soft and Publishing, Sofia, 2005

N. Filtschev. Theoretische Grundzüge der Strafrechtssetzung.

CIELA − Soft and Publishing, Sofia, 2005

��

��

��CIELA − Soft and Publishing

��

�� !" �!#"$!%

НИКОЛА ФИЛЧЕВ

ТЕОРЕТИЧНИ

ОСНОВИ НА

НАКАЗАТЕЛНОТО

ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

Никола Филчев е роден през 1948 г. в гр. Варна. ЗавършваЮридическия факултет на СУ „Св. Климент Охридски“ през1972 г., след което работи като съдия във Варненския районенсъд. От 1977 г. е научен сътрудник в Института за правни на-уки при Българската академия на науките. През 1986 г. защи-тава докторска дисертация по наказателно право. Хабили-тиран е през 1990 г. От януари 1991 г. е съдия във Върховниясъд на Република България − наказателна колегия. През пери-ода 1997−1999 г. е заместник-министър на правосъдието. От1999 г. е Главен прокурор на Република България.

Никола Филчев чете курса от лекции по наказателно пра-во в Юридическия факултет на Университета за националнои световно стопанство − София. Специализирал е наказател-но право в Русия и в Германия. Автор е на над шестдесет пуб-ликации (монографии, студии, статии), посветени на съучас-тието в престъплението, способа (формата) на извършванена престъпното деяние, криминализацията на деянията, ди-ференциацията на наказателната отговорност и други.

Nikola Filchev was born in Varna, Bulgaria, in 1948. He is analumnus (1972) of the „St. Kliment Ohridski“ University of Sofia;following graduation, he was appointed and served as a judge at theVarna District Court. Since 1977 Mr. Filchev is a research fellow atthe Institute of Legal Science with the Bulgarian Academy ofSciences. In 1986 he presented a doctoral thesis in criminal law.Habilitated as professor in 1990. In January 1991 Mr. Filchev wasappointed Justice on the Supreme Court of the Republic of Bulgaria,Criminal Collegium. Between 1997 and 1999 he served in govern-ment as Deputy-Minister of Justice. Since 1999 he is the ProsecutorGeneral of the Republic of Bulgaria.

Nikola Filchev is teaching a course in criminal law at the LawDepartment of the University of National and World Economy inSofia, Bulgaria. He has taken post-graduate courses in criminal lawin Russia and Germany. Mr. Filchev has authored over sixty papers(monographs, studies, articles) on criminal complicity, the method(form) of crime perpetration, the criminalization of acts, the differ-entiation of criminal liability, etc.

СЪДЪРЖАНИЕ

Увод§ 1. Поведение. Структура на поведението§ 2. Престъпление. Способ на извършване

на престъплението. Съдържание и форма на престъплението

§ 3. Обществената опасност − основен критерий за криминализация на деянията и за диференциация на наказателната отговорност

§ 4. Криминализация на деянията§ 5. Състав на престъплението. Функции

на състава на престъплението § 6. Наказание. Основание,

цели и тежест на наказанието§ 7. Диференциация на наказателната отговорност§ 8. Наказателноправни институти.

Институт на съучастието§ 9. Емпирични социологически изследвания§ 10. Научно-техническият прогрес

и наказателният закон§ 11. Организираната престъпност

и наказателният (материален и процесуален) закон в условията на преход

Теоретические основы уголовного законотворчества (Резюме)

Theoretical foundations of penal legislation(A Summary)

Theoretische Grundzüge der Strafrechtssetzung (Zusammenfassung)

......................................................................................13.......................19

........................................................24

..........37.......................................49

.....................................66

.....................................80.........93

...........................................140..................223

................................................256

.....................................271

......................................................................319

...............................................................365

.....................................................404

СОДЕРЖАНИЕ

Введение§ 1. Поведение. Структура поведения§ 2. Преступление. Способ совершения

преступления. Содержание и форма преступления§ 3. Общественная опасность − основной критерий

для криминализации деяний и дифференциации уголовной ответственности

§ 4. Криминализация деяний§ 5. Состав преступления. Функции состава

преступления§ 6. Наказание. Основание, цели и тяжесть наказания§ 7. Дифференциация уголовной ответственности§ 8. Уголовно-правовые институты. Институт

соучастия§ 9. Эмпирические социологические исследования§ 10. Научно-технический прогресс

и уголовный закон§ 11. Организованная преступность и уголовный

(материальный и процессуальный) закон в условиях перехода




...............................................................................13................................19

...24

.........................................37...............................................49

.................................................................66.....80

............93

....................................................................140........223

.....................................................256

..................................................271

......................................................................319

...............................................................365

.....................................................404

CONTENTS

Introduction§ 1. Conduct. Structure of conduct§ 2. Crime. Method of committing a crime.

Substance and form of a crime§ 3. Public danger − a key criterion

for the criminalization of acts and the differentiation of criminal liability

§ 4. Criminalization of acts§ 5. Elements of crime (Corpus delicti).

Functions of the elements of crime§ 6. Punishment. Grounds, aims and severity

of punishment§ 7. Differentiation of criminal liability§ 8. Institutes of criminal law. The institute

of complicity§ 9. Empirical sociological research§ 10. Scientific and technical progress

and criminal law§ 11. Organized crime and the penal (substantive and

procedural) law in the context of transitionТеоретические основы уголовного законотворчества

(Резюме)Theoretical foundations of penal legislation

(A Summary)Theoretische Grundzüge der Strafrechtssetzung

(Zusammenfassung)

...........................................................................13.......................................19

......................................24

...........................37...................................................49

................................66

.................................................................80...............................93

.................................................................140...................................223

.........................................................256

...............271

......................................................................319

...............................................................365

.....................................................404

INHALT

Einführung§ 1. Verhalten. Verhaltensstruktur§ 2. Straftat. Tatmittel. Inhalt und Form der Straftat§ 3. Die öffentliche Gefahr – wichtigstes Kriterium für

die Kriminalisierung der Taten und Differenzierung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit

§ 4. Tatkriminalisierung§ 5. Tatbestand. Funktionen des Tatbestands§ 6. Strafe. Grund, Ziel und Schwere der Strafe§ 7. Differenzierung der strafrechtlichen Verantwortung§ 8. Strafrechtliche Institute. Institut der Tatbeteiligung§ 9. Empirische soziologische Untersuchungen§ 10. Der wissenschaftlich-technische Fortschritt

und das Strafrecht§ 11. Die Organisierte Kriminalität und das materielle

und prozessuale Strafrecht in der Transformationszeit




.............................................................................13.........................................19

.............24

...........................37.........................................................49

.........................66...................80

......93.....140

..................223

.......................................................256

....................................................271

......................................................................319

...............................................................365

.....................................................404

На майка ми

Увод

Преходът от централизирана държавна икономика и ав-торитарно политическо управление към пазарно стопанст-во и демокрация съставлява по същество социална револю-ция. Този преход се характеризира със смяна на производс-твените отношения, основани на обществена собственоствърху средствата за производство. При прехода в Българияобществената (държавна и кооперативна) собственост сезамени с частна собственост. Държавното имущество сеприватизира и премина в ръцете на малка група хора. Об-ществото се раздели на бедни и богати.

Смяната на икономическия базис (материалните отно-шения) доведе до промяна и на надстройката (идеологичес-ките отношения). Всички елементи на надстройката: а) иде-ите − политически, правни, нравствени, философски и т. н.;б) съответстващите на тях идеологически отношения; в) уч-режденията и организациите − политически (държавата,партиите), правни (съдебните органи) и т. н. претърпяха из-менения и продължават да се променят.

В периода на преход единната държавна собственост серазпредели между редица физически и юридически лица. То-ва доведе до преразпределяне и на политическата власт меж-ду множество субекти. По силата на принципа за разделениена властите държавната власт у нас се раздели на законода-телна, изпълнителна и съдебна (чл. 8 от Конституцията). По-нататък управляващите партии продължават да преразпре-делят властта между държавните органи в зависимост отконюнктурните си интереси, посредством промяна на зако-нодателството.

Преходът у нас породи редица положителни последици:по-ефективно управление на собствеността, засилване настопанската инициатива, демократизация на обществено-политическия живот, увеличаване свободата на личността.Заедно с това преходът има и отрицателни страни: отслаб-ване на социално-правния контрол и нарастване на прес-тъпността.

1. Престъпността не е вечно и неизменно явление, ед-накво за всички времена и народи. Тя се променя с хода наисторията през различните епохи. Съдържанието и форми-те на престъпността се определят в крайна сметка от об-ществено-икономическите условия. Но от волята на законо-дателя зависи, до известна степен, кои деяния ще бъдат обя-вени за престъпни. Законодателят създава наказателния за-кон, като отразява обективните обществени потребности,но като отчита също и интересите на управляващата класа.

Исторически дълго време наказателният закон се е съз-давал емпирично. При това значителна роля са играли инту-ицията и правната традиция. Днес е назряла нуждата от на-учен подход при наказателното законотворчество. Бурниятръст на престъпността, отслабването на социално-правнияконтрол, динамиката на обществените отношения в услови-ята на преход изискват теоретичен инструмент, който щепозволи на законодателя да взема правилните, научнообос-новани решения при законотворчеството. Качеството на на-казателния закон е предпоставка за ефективността на нака-зателното правосъдие.

Два са основните проблеми, пред които се изправя за-конодателят, когато създава наказателния закон. Първо, даопредели кръга на престъпленията, т. е. да проведе граница-та между престъпното и непрестъпното поведение. За цел-та е необходима теория на криминализацията на деянията.

% ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

Тя обаче не е достатъчна. Вътре в рамките на престъпнотоповедение е нужно да се диференцират престъпленията иотговорността за тях. Следователно, криминализацията надеянията и диференциацията на наказателната отго-ворност са двата основни проблема на наказателното зако-нотворчество. Когато се решават те, трябва да се излиза отследното принципно положение.

Правото е отражение на факта. Наказателноправнатанорма отразява типичното, разпространено общественоопасно поведение. Наказателният закон закрепва обектив-ни обществени потребности, но пречупени през съзнаниетона законодателя. Ролята на съзнанието не се ограничава са-мо до пасивно отразяване на обективната действителност.Съзнанието не само и не просто отразява общественитенужди (познавателна функция), но играе и активна роля(оценъчно-регулираща функция) в нормотворческия про-цес. Наказателноправната норма е специфична форма наотражение на обществената действителност. Тя е плод отединната познавателна, оценъчна и регулираща дейност назаконодателя.

2. Престъплението е сложно явление, което има соци-ална, юридическа и психическа страна. Поради това то мо-же да бъде изучено само чрез комплексен подход, като сепривлекат възможностите на различни науки.

Основните методи за изследване на социално-правнитеявления са два: социален и юридически. Формалният, юри-дическият подход изучава правните норми, т.е. догмите(дължимото), а не реалното поведение (съществуващото).Посредством юридическия анализ се установяват призна-ците на различните престъпления, предвидени в закона;разкрива се съотношението между съответните норми нанаказателния закон. При юридическия подход се използват

%�%��

общоприетите методи на тълкуване на правото, правилатана формалната логика, сравнително-правния анализ и др.Юридическият аспект, обаче, не позволява да се види мате-риалната, социална същност на престъпното явление. Фор-малният юридически анализ не дава отговор на въпросите:защо законодателят е закрепил определени факти (деяния) взакона; какви социални задачи възлага той на съответнитенорми; какъв е механизмът на тяхното действие и социал-ният ефект от прилагането на нормите.

За да изясним поставените въпроси, трябва да излеземизвън рамките на правото и да открием социалните причини,които пораждат законовите правила и определят тяхното съ-държание. С други думи, за да изучим престъплението катосоциално-правно явление, трябва да тръгнем от социалнитефакти по пътя, който води към тяхното абстрактно израже-ние в закона − юридическите норми. Така ще открием осно-ванието за създаване на наказателноправните норми и техни-те социални функции. Този подход, който изучава обществе-ното битие на правните норми, е социален (социологически).

Социалният подход при изследване на „престъпление-то“ означава да се разкрие: първо, социалната обусловеностна нормите, които обявяват дадени деяния за престъпления;второ, функциите и механизмът на социално действие на те-зи норми; трето, ефективността от прилагане на наказател-ните норми.

Днес е назряла нуждата от комплексен подход при из-следване на наказателноправните явления. Само съчетава-нето на юридическия със социалния анализ позволява да серазкрие диалектическото единство от юридическа форма инейното обществено съдържание1.

%" ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

1 Херцензон, А. А. Уголовное право и социология. М., 1970, с. 5, с. 39.

3. Безспорно е, че наказателният закон е социалнообусловен. Той отразява обективните обществени потреб-ности и субективните интереси на управляващата класа. То-ва принципно положение е ключ за разбиране на наказател-ното законотворчество − както на криминализацията на де-янията, така и на диференциацията на наказателната отго-ворност. Но проблемът възниква, когато трябва да се „пре-ведат“ на юридически език съществуващите икономическипотребности и политически изисквания. Какъв е „механиз-мът“, чрез който обществените интереси се превръщат в на-казателноправни норми? От какви принципи и критерии серъководи законодателят, когато криминализира деянията ислед това диференцира отговорността за тези престъпле-ния, т.е. когато създава нови наказателноправни норми?

Създаването на наказателноправните норми минавалогически през следните етапи: а) изучаване на обективни-те икономически и политически закономерности на общес-твеното развитие; б) изучаване на състоянието, динамика-та, структурата и тенденциите на престъпността; в) опре-деляне на конкретните цели в борбата срещу престъпност-та, т.е. насоките на наказателната политика; г) избор насредствата, в т.ч. и наказателноправни, за постигане на пос-тавените цели; д) анализ на ефективността на различнитенаказателноправни мерки и подбиране на най-подходящитеот тях; е) изразяване на волята на законодателя в конкретниюридически правила; ж) съобразяване на издадените разпо-редби с вътрешните закономерности на правната система.

4. „Криминализация на деянията“ и „диференциация нанаказателната отговорност“ са сравнително нови понятияна наказателноправната наука. Тяхната поява е свързана сусилията да се създаде теория на наказателното законо-творчество, т.е. − теоретичен модел (система от принципи,

%#��

критерии и понятиен апарат), който позволява на законода-теля да взема научнообосновани решения при нормотвор-чеството. Този теоретичен модел следва да се прилага от за-конодателя винаги, когато създава наказателни норми. На-учният подход е гаранция за адекватно отразяване на об-щественоопасното поведение в състава на престъплениетои за установяване на справедливо наказание в санкцията нанаказателноправната норма.

Криминализацията е обявяване на дадено деяние запрестъпление, а декриминализацията е изключване на дея-нието от кръга на престъпленията. Декриминализациятаможе да се разглежда като криминализация с обратен знак.

Диференциацията на наказателната отговорност есредство за провеждане на принципа на справедливостта внаказателното право. От диференцирания подход на законо-дателя към престъпленията и наказанията зависи ефектив-ността на наказателното правосъдие. Развитието на наказа-телното законодателство е свързано със задълбочаване ди-ференциацията на наказателната отговорност.

Настоящият труд е част от усилията да се създаде тео-рия на наказателното законотворчество. Той не предлага за-вършена система, цялостен модел на законотворческия про-цес. В труда се изясняват само основните понятия, форму-лират се принципите и критериите, от които следва да серъководи законодателят при наказателното нормотворчест-во. Изследва се също и влиянието на обществените явле-ния, по-специално − на престъпността, върху съдържание-то и формата на наказателния закон.

%$ ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

§ 1. Поведение. Структура на поведението

Престъплението е вид дейност. Поради това, за да полу-чим по-задълбочени знания за престъплението, трябва да сеобърнем към общата психология, която изучава дейността.

1. Дейността може да се определи, най-общо, като вза-имодействие между човека и заобикалящата го действител-ност, при което той съзнателно и целенасочено я изменя.

В литературата по психология съществуват различнимнения за съотношението между понятията „дейност“ и „по-ведение“, като най-често се приема, че те са равнозначни.Според В. Н. Кудрявцев поведението „обхваща не всяка чо-вешка активност, а е ограничено от два критерия: първо, ней-ната социална значимост и второ, нейното изразяване навън,във формата на конкретни физически действия“1. В настоя-щата работа понятието „поведение“ се използва като родово,което обхваща всички видове актове на поведение.

Човешкото поведение се изучава от различни науки −философия, социология, политикономия, право, етика и др.,като с общите закономерности и строежа на поведението сезанимава общата психология. Поведението има различнистрани (вътрешна и външна, статична и динамична, физио-логическа, психическа и социална, фактическа и юридичес-ка и т. н.) и може да се изследва от различни гледни точки.Основните аспекти при изследване на поведението са пет:

1 Кудрявцев, В. Н. Право и поведение. М., 1978, с. 8. К. К. Плато-нов счита, че дейността е висша, присъща само на човека форма на пове-дение и в този смисъл понятието „дейност“, според него е по-тясно (Крат-кий словарь системы психологических понятий. М., 1981, с. 36).

субект на поведението, строеж на поведението, мотивацияи функции на поведението, динамика на поведението, раз-новидности на поведението2.

По-долу ще разгледаме строежа на поведението. Зацелта то трябва да се разчлени на съставните му части и дасе изследва взаимодействието между тях. Така поведениетосе представя като система.

Когато поведението се анализира в дълбочина, във„вертикален разрез“, се откроява йерархия от елементи(равнища), чиято сложност последователно намалява. Сдруги думи, поведението представлява йерархически орга-низирана система. Това е логично. Несъставни неща в све-та няма. „Действителното съществуване на света, на обек-тивната реалност − учи материалистическата диалектика, −по необходимост предпоставя: единство от прекъснатост −устойчивост, обособеност и своя протяжност (вътрешнапространственост) на всяко нещо, и непрекъснатост − без-краен ред от подчинени и съподчинени нива на организацияна материята, нива от материални структури, различаващисе по степен на сложност“3. Това положение на философи-ята се отнася изцяло и за човешкото поведение. Завършена

�� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

2 Суходольский, Г. В. Основы психологической теорий деятельнос-ти. Л., 1988, с. 20-22.

3 Основи на философията. С., 1985, с. 73-74. „Принципът на систем-ността представлява важен аспект на философската методология, същест-вена страна на диалектическия метод... Системно-структурният подход ка-то практическа реализация на философския принцип на системността из-хожда от многоуровнената йерархична структурна организация на всекиобект. Той позволява да се открие спецификата на всяко от тези нива и за-едно с това да се представят те в единство като многокачествена и много-мерна структура“ (Коршунов, А. М., Мантатов, В. В. Диалектика соци-ального познания. М., 1988, с. 170−171).

психологическа концепция за поведението като система всеоще няма. Но следва да се отбележат трудовете на С. Л. Ру-бинщейн, Г. В. Суходолски, А. Н. Леонтиев, Ж. Пиаже.

Посредством системен анализ поведението се разчле-нява на следните йерархично организирани равнища (еле-менти): дейност, действие (бездействие), операция, тело-движение. Най-висшето от тях е дейността. Тя − отбелязваА. Н. Леонтиев − е „система, имаща строеж, свои вътреш-ни преходи и превръщания, свое развитие“4. Основна със-тавна част на дейността е действието (бездействието). Дей-ността се осъществява посредством съчетание от действия.Всяко действие преследва конкретна, частна цел, която сеотделя от общата (мотива). Мотивът определя дейността насубекта, а конкретната цел − характера на съответнотодействие. Освен това всяка цел съществува в определениматериални условия. Целта обуславя характера, съдържа-нието на действието, а условията на нейното съществуванеопределят начина за постигане на целта, т.е. операциите,посредством които се осъществява действието. Най-еле-ментарният акт на поведение е телодвижението. „Цялотобезкрайно многообразие от външни прояви на мозъчнатадейност − пише И. М. Сеченов − се свежда окончателно доедно само явление − мускулното движение“5 .

�%��

4 Леонтьев, А. Н. Избранные психологические произведения. Т. 2.М., 1983, с. 141.

5 Сеченов, И. М. Избранные философские и психологические произве-дения. М., 1974, с. 71. Трябва да се изтъкне, че поведението невинаги съдър-жа всички изброени равнища. Изобщо, задачата да се отделят съставните еле-менти, „единиците“ на поведението, не може да се счита за окончателно ре-шена. След анализа на поведението на психологическо равнище е необходи-мо да се премине към „микроструктурен“ анализ на поведението − на физи-ологическо равнище (подробно вж. Леонтьев, А Н. Цит. съч., с. 159-165).

Посоченото разбиране за структурата на поведениетоще илюстрираме със следния пример. Престъпното поведе-ние по чл. 226 НК (неправомерна частна стопанска дей-ност) може да се разложи на следните поведенчески актове:а) „майсторът упражнява частната дейност шивачество“ −дейност; б) „майсторът шие дрехата“ − действие; в) „майс-торът пришива ръкава на дрехата“ − операция; г) „майсто-рът забожда иглата“ − телодвижение. Всеки от тези актовехарактеризира един и същ момент от поведението на дееца,но с различна степен на абстрактност.

2. Възниква въпросът, какво е съотношението междуразличните елементи, равнища на поведението? Предивсичко, трябва да се изтъкне, че тези елементи не са нещоотделно, самостоятелно, а поведението не е сума от тях. Тесе открояват само, когато се анализира поведението в дъл-бочина, при „вертикален разрез“. Различните елементи(дейност, действие, операция и телодвижение) не лежат ведна плоскост, а се намират в отношение на съподчиненост.Всяко по-сложно и по-високо стоящо равнище обхваща по-простите, които са форма за неговото осъществяване. Нап-ример, действието съществува само под формата на различ-ни съчетания (серии) от движения и операции.

От друга страна, телодвижението, операцията, действи-ето и дейността не са тъждествени, а имат самостоятелнозначение. Определено действие може да се включи в твър-де различни по характер дейности (например, хвърлянетона камък може да послужи за отблъскване на нападател, заигра, за повреждане на чуждо имущество, за извършване нахулиганство, за заплаха или причиняване на телесна повре-да и т. н.). Възможно е и обратното − дадена дейност да сеосъществи посредством различни съчетания от действия иоперации (телесната повреда, например, може да бъде при-


чинена не само чрез удар с камък, но и посредством нож,огнестрелно оръжие, от автомобил, като се използват другипредмети, чрез даване на отрова и т. н.).

Следователно, връзката между съседните елементи наповедението е многовариантна, а самите елементи са вза-имно заменяеми6. Възможно е един поведенчески акт да бъ-де заменен с друг от същото равнище, без да се измени ха-рактерът на поведението като цяло. Поради това истинско-то социално значение на дадено действие може да се разбе-ре, само когато то се разглежда във връзка с останалитеелементи на поведението, т.е. като се изясни в каква по ха-рактер дейност е включено това действие и посредствомкакви операции то се изпълнява.

Трябва да се отбележи, че поведението е процес, в кой-то постоянно протичат трансформации. Възможно е даденодействие да придобие самостоятелен мотив и по такъв на-чин да се превърне в дейност. Но възможно е също целта надействието да загуби своето самостоятелно значение и тода влезе в състава на друго, по-сложно действие. С другидуми, всеки структурен елемент на поведението може да се„раздроби“ и обратно − да се окрупни, като обхване някол-ко акта на поведение7.

�&��

6 Вж. Кудрявцев, В. Н. Право и поведение..., с. 15-16. Вж. същоЖордания, И. Ш. Структура и правовое значение способа совершенияпреступления. Тбилиси, 1977, с. 16.

7 Леонтьев, А. Н. Цит. съч., с. 158.

§ 2. Престъпление. Способ на извършване на престъплението. Съдържание и форма на престъплението

1. Наказателното право не използва собствено понятиеза поведението, а само определя кръга на престъпното по-ведение, т.е. на престъпленията. Съгласно чл. 9, ал. 1 НКпрестъплението е общественоопасно деяние (действие илибездействие), което е извършено виновно и е обявено от за-кона за наказуемо. А конкретните особености на даден видпрестъпно деяние са очертани от законодателя в състава насъответното престъпление. Престъпно е това деяние, с ко-ето се осъществява законов състав на престъпление, т.е. скоето се изпълнява престъпление. Обемът на понятието„престъпно деяние“ се определя от закона конкретно за вся-ко престъпление. Поради това понятията „деяние“ и „прес-тъпно (изпълнително) деяние“ невинаги съвпадат. Деяниетое външно изразен съзнателен волев акт, който е подчиненна определена цел и има самостоятелно психологическозначение1. А изпълнителното деяние на отделните прес-тъпления се определя във всеки конкретен случай от зако-нодателя. Обикновено законодателят криминализира еднодеяние, един завършен (от гледна точка на психологията)акт на поведение. Тези престъпления наричаме едноактни(прости). В някои случаи обаче законът обявява система отдве или повече деяния за едно престъпление. Това са т.нар.

1 Вж. Михайлов, Д. Н. Особености на деянието при усложнена прес-тъпна дейност. С., 1967, с. 9-40. Вж. също Стойнов, А. Наказателно пра-во. Обща част. С., 1999; Гиргинов, А. Наказателно право на РепубликаБългария. Обща част. С., 2002.

сложни престъпления (двуактно, съставно, продължавано,престъпление на системно извършване и др.). В други слу-чаи законодателят характеризира престъпното деяние по-общо, като посочва в състава не определено действие, а по-абстрактни равнища на поведението − сложни действия илидейности (например, неправомерна частна стопанска дей-ност по чл. 226 НК; непозволена външнотърговска дей-ност по чл. 234а НК; водене на живот в скитническа групапо чл. 328 НК и др.).

Следователно, понятието „престъпно (изпълнително)деяние“ има конвенционално, установено от законодателя,съдържание. Изпълнителното деяние на определени прес-тъпления обхваща няколко действия или дори дейност. Втози случай са налице множество деяния (от гледна точка напсихологията), но едно престъпление, едно престъпно дея-ние (от гледна точка на наказателното право). Обхватът напрестъпното деяние зависи от законодателя, от това, кактой е конструирал състава на съответното престъпление.

2. За да определим „способа на извършване на прес-тъплението“, трябва да го отнесем към известен по-широкклас явления и да посочим онези специфични белези, коитого индивидуализират като вид от съответния род.

2.1. Най-общо може да се каже, че способът е елементот обективната страна на престъплението. А обективната исубективната страна са основните съставни части на прес-тъплението. Възниква въпросът, допустимо ли е изобщо дасе говори за части, елементи на престъплението.

Всяко поведение, в т.ч. и престъпното, съставлява ди-алектическо единство от субективна (вътрешна, психичес-ка) и обективна (външна, физическа) страна. В действител-ността външното, физическо действие не може да се откъс-не от своя вътрешен, психически субстрат. Но при научния

��

анализ е възможно и дори необходимо престъплението дасе разчлени мислено на съставните му части и да се разк-рие неговият строеж. „Такова условно разчленяване − пишеВ. Н. Кудрявцев − има под себе си реална почва, тъй катовсеки от елементите на престъплението го характеризираот особена страна и разделният анализ на тези елементипозволява по-дълбоко да се изясни социалната същност июридическото значение на престъплението като цяло“2.М. Г. Угрехелидзе също смята, че подобен анализ е полезенметод за изследване на престъплението. „Методологическатаценност на такова „разцепване“ на деянието − пише той − сесъстои в това, че то позволява ясно и отчетливо да си пред-ставим отделните структурни елементи, точно да се опреде-ли мястото на последните в единната структура на престъп-ното поведение“3.

2.2. Всяко престъпно поведение има съдържателна иформална страна. Както сполучливо се изразява А. Н. Ле-онтиев: „...освен своя интенционален аспект (какво трябвада бъде постигнато), действието има и свой операционенаспект (как, по какъв начин това може да бъде постигна-то)...“4. Тази мисъл е твърде плодотворна и съставлява сво-еобразен ключ за разбиране на способа на извършване напрестъплението. Всъщност, тя е конкретизация на общотоположение на диалектиката, че всеки обект съставляваединство от определено съдържание и съответна форма.

Способът е такава характеристика на престъпнотодеяние, която показва как то се извършва − посредством

�" ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

2 Кудрявцев, В. Н. Объективная сторона преступления. М., 1960, с. 9. 3 Угрехелидзе, М. Г. Криминализация неосторожных деяний и онто-

логическая структура преступления. − В: Проблемы совершенствованияуголовного закона. М., 1984, с. 78.

4 Леонтьев, А. Н. Цит. съч., с. 156.

какви елементи (движения, операции); как са свързани еле-ментите помежду си; в каква последователност се осъщест-вяват те и т. н. Начинът на свързване на съставните еле-менти на престъпното деяние в едно цяло наричаме спо-соб на извършване на престъпното деяние (или за по-крат-ко − способ на извършване на престъплението)5.

Според психологията целта на субекта определя дейст-вието, а също и процеса на изпълнението му. Изборът наедин или друг способ зависи от преценката за неговатаефективност в дадените условия, и в крайна сметка − отобективните предметни условия за постигане на целта6.

Системният подход позволява престъпното деяние дасе разглежда като система от определени елементи (тело-движения и операции), които са свързани по определен на-чин. Тази система се характеризира с определена простран-ствено-времева структура. „Понятието структура отразя-ва съществуващия в материалните обекти начин на свърз-ване на елементите, отношенията на елементите в рамкитена даденото цяло“7. Следователно, от гледна точка на сис-

�#� ��

5 „Под способ на извършване на престъплението − пише В. Н. Куд-рявцев − се разбира определен ред, метод, последователност на движе-нията и прийомите, прилагани от лицето“ (Объективная сторона преступ-ления, с. 71).

6 „Да допуснем, че целта остава една и съща, но условията, в коитотя е дадена, се променят; Тогава се променя именно и само операционниясъстав на действието“ (Леонтьев, А. Н. Цит. съч., с. 156). Вж. и Наумо-ва, Н. Ф. Социологические и психологические аспекты целенаправленно-го поведения. М., 1988, с. 26-49.

7 Материалистическая диалектика в пяти томах. Т. 1. Объектив-ная диалектика. М., 1981, с. 147. Структурата е „строеж и вътрешна фор-ма на организация на системата, която се явява като единство на устойчи-вите взаимовръзки между нейните елементи, както и на законите на даде-ните взаимовръзки. Структурата е неотделим атрибут на всички реалносъществуващи обекти и системи. В света няма тела без структура, която

темния подход, способът на извършване на деянието е него-вата структура, вътрешната организация на деянието.

Тази дефиниция на способа е приложима към всичкипрестъпни деяния, колкото и „прости“ да са те от фактичес-ка страна. Защото няма обекти без структура − учи матери-алистическата диалектика. Всеки обект е неизчерпаем, без-краен „в дълбочина“. Не съществуват „последни тухлички намирозданието“8. Във връзка с това И. Ненов справедливо от-белязва: „...система от „звена“ представлява даже и най-мал-ко комплицираното от фактическа страна действие − напри-мер едно нараняване на другиго с нож по внезапно възник-нало решение изисква серия от движения с ръката и пръс-тите, в които се изразява „хващането“ на ножа, неговото„изваждане“, вдигане, насочване, както и съответни прид-вижвания на ръката и тялото за приближаване, заемане съ-ответна позиция и нанасяне на нараняващия удар“9.

2.3. Престъпно деяние изобщо не съществува. То сепроявява в обективния свят под формата на едно или дру-го съчетание (съвкупност) от движения и операции.Всяко от тези съчетания съставлява начин за осъществява-не на престъпното деяние. Например, убийството може дасе извърши по различни начини, посредством различникомплекси от движения: а) хващане на пистолета, изважда-не от кобура, зареждане, вдигане, насочване на пистолетакъм жертвата, прицелване, натискане на спусъка; б) изваж-дане на отровата, разтваряне във вода, доближаване до жер-

�$ ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

притежава способността да се изменя вътрешно“ (Философски речник.С., 1985, с. 584). Вж. също Материалистическая диалектика как общаятеория развития. М., 1982, с. 339-340; Свидерский, В. И. О диалектикеэлементов и структуры в объективном мире и в познании. М., 1962.

8 Вж. Основи на философията, с. 74-75. 9 Ненов, И. Наказателно право на НРБ. Обща част. С., 1972, с. 250.

твата, подаване на чашата и т. н.; в) влизане в дома на пос-традалия, изваждане и оставяне на взривното вещество,поставяне на фитил, отдалечаване, запалване на фитила;г) довеждане на жертвата до пропастта, отклоняване навниманието є, приближаване, блъскане на жертвата и др.

В случая „способ на извършване на престъпното дея-ние“ наричаме самото съчетание, системата от опреде-лени поведенчески актове, чрез които се осъществявапрестъпното деяние, т.е. външното изражение на деяни-ето. Като свържем казаното със строежа на поведениетостава ясно, че престъпното деяние и способът на извърш-ването му съставляват две съседни нива, „етажи“ вструктурата на поведението. Всяко равнище в йерархия-та на поведението изпълнява обслужваща, инструменталнароля по отношение на следващото по-високо равнище, аименно − осигурява неговата реализация. Посредством се-рия поведенчески актове от дадено равнище се осъществя-ва следващият по-сложен акт (престъпното деяние). Пора-ди това някои автори разглеждат деянието и начинът на из-вършването му като цел и средство“10. Както една цел мо-же да бъде постигната с различни средства, така и даденопрестъпно деяние може да се извърши по различни начини,посредством различни съчетания от движения.

3. Дадените по-горе определения на способа на извър-шване на престъплението се различават чувствително. Отедна страна, способът е качествена характеристика, коя-то показва как са свързани съставните елементи на прес-

��

10 Според Н. Н. Трубников дейността може да се разглежда като ве-рига от цели, които преминават една в друга. Всяко равнище на поведени-ето съставлява цел за предходните по-прости актове и средство за осъщес-твяване на следващите по-сложни актове на поведение (О категориях„цель“, „средство“, „результат“. М., 1967, с. 65).

тъпното деяние, т.е. способът е структурата на деянието.От друга страна, способ наричаме конкретното съчетаниеот телодвижения и операции, посредством които се осъ-ществява определено престъпно деяние. Втората дефини-ция се среща обикновено в литературата по криминалисти-ка. Например според Г. Г. Зуйков и Я. Мусил „способът наизвършване на престъплението представлява функционал-на система на обединените от общ замисъл действия напрестъпника (престъпниците) по подготовката, извършва-нето и укриването на престъплението...“11. Възниква въп-росът, кое от двете определения на способа е вярно и далите се изключват взаимно.

3.1. За да отговорим на поставения въпрос е необходимдиалектически подход. Единствено диалектическият методпозволява да се проникне в същността на обекта (явление-то), да се разкрият неговите свойства, страни, строеж и т. н.

Диалектическият метод, най-просто казано, се свеждадо следното: разделя се, „разцепва се“ изучаваният обект надве противоположни страни и се изследва поотделно всякаедна от тях „в чист вид“, а след това и взаимодействието(единството и борбата) между противоположните страни.„...Само „разцепването“ на обекта на противоположности

&� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

11 Криминалистика социалистических стран. М., 1986, с. 181. Раз-бира се, схващането, че способът на извършване на престъплениетовключва и действията по подготовка и укриване на престъплението, не мо-же да бъде споделено.

Подобно определение дава и И. Ш. Жордания: „...способът на извър-шване на престъплението ... е система от взаимно свързани, целенасочениактове на поведение: действия, операции, прийоми по подготовката, извър-шването и укриването на престъплението... “ (Цит. съч., с. 90). Вж. същоГавло, В. К. К вопросу о криминалистической характеристике преступле-ний. − В: Правовые вопросы борьбы с преступностью. Томск, 1982, с. 159.

осигурява най-голяма пълнота и дълбочина на анализа...“12.На какви противоположности да се раздели обектът, зависиот характера на самия обект, а не от волята на изследовате-ля. Изборът на противоположните страни е обективно обус-ловен. Защото по своята природа нещата са полярни, тесъставляват единство от противоположности.

В обективния свят не съществува явление, което да есамо „престъпно деяние“, и друго, което да е само „способ“.Съществуват отделни човешки прояви, съставляващи диа-лектическо единство от престъпно деяние, и способ на из-вършването му. С други думи, съществуването на даденопрестъпно деяние предполага по необходимост съответнаформа, в която се изразява това деяние. Когато говорим заопределено престъпно деяние, разбираме конкретната мупроявна форма, съчетанието от телодвижения, посредствомкоито се реализира това деяние. Следователно, престъпно-то деяние и способът на извършването му се отнасят ка-то съдържание и форма. Те съставляват противополож-ности на единно цяло. От това следва, че всички свойствана връзката „съдържание − форма“ са налице в отношение-то „престъпно деяние − способ на извършването му“13.

&%� ��

12 Материалистическая диалектика в пяти томах. Т. 1. Объектив-ная диалектика..., с. 24.

13 Съдържание и форма са „философски категории, които отразяватвзаимната връзка между двете страни на природната и социалната реал-ност: на подредената по определен начин съвкупност от елементи и проце-си, отразяващи предмета или явлението, т. е. съдържанието и на начина насъществуване и израз на това съдържание, на неговите различни модифи-кации, т. е. формата. Понятието за формата се употребява също в значени-ето на вътрешна организация на съдържанието и в това значение пробле-матиката на формата получава по-нататъшно развитие в категорията заструктура“ (Философски речник, с. 593).

В литературата се срещат различни мнения по тозивъпрос. Едни автори (Я. М. Брайнин, Н. П. Пономарьова)приемат, че престъпното деяние и способът се отнасят катосъдържание и форма14, а други (И. Ш. Жордания, Н. И. Па-нов) категорично възразяват срещу това разбиране15.

Използването на категориите „съдържание“ и „форма“за изясняване на способа на престъплението е твърде пло-дотворно. Поначало категориите на материалистическатадиалектика са мощен методологически инструмент за поз-наване на обектите. Особен интерес представляват проти-воположностите, които си противоречат и поради това из-ключват възможността за съществуване на някакво трето вобекта16. Те именно позволяват да се приложи диалектичес-кият анализ, т.е. да се „раздвои“ единното на противопо-ложности и да се изследва взаимодействието между тях. Та-кива противоположности са съдържанието и формата.

Престъпното деяние и способът на извършването му сеотнасят като съдържание и форма. От това следват няколко


14 „Престъпното действие (бездействие) е акт на човешко поведение,противоречащ на правната норма. Способът на осъществяване на престъп-ното действие, или престъпното бездействие, представлява определенаформа на изражение на това действие или бездействие. Затова способът наизвършване на престъплението е неотделим от самото престъпно действие(бездействие), както формата от съдържанието. Действието и способът сенамират в такова отношение помежду си, както съдържанието и формата“.(Брайнин, Я. М. Уголовная ответственность и её основание в советскомуголовном праве. М., 1963, с. 181). Вж. също Пономарева, Н. П. Уголов-ноправовое значение способа совершения преступления. Автореф. канд.дисс. М., 1970, с. 7.

15 Вж. Жордания, И. Ш. Цит. съч., с. 131. Панов, Н. И. Способсовершения преступления и уголовная ответственность. Харьков, 1982,с. 29-30.

16 Вж. Материалистическая диалектика в пяти томах. Т. 1. Объек-тивная диалектика..., с. 24.

извода. Способът не е нещо „отделно“, което съществувасамостоятелно от престъпното деяние. Той е формата, в ко-ято се проявява това деяние. Престъпното деяние и съот-ветният способ на извършването му са диалектически свър-зани в единство и не могат да съществуват поотделно. За-щото няма съдържание извън дадена форма, както и формабез конкретно съдържание. Определящ фактор в това един-ство е престъпното деяние (съдържанието). То обуславяспособа, т.е. формата, в която се „излива“ съдържанието. Сдруги думи, характерът на престъпното деяние определякръга от способи (начини), по които може да се извърши де-янието. От своя страна, способът оказва обратно въздейст-вие върху характера на деянието и понякога това въздейст-вие е твърде силно.

Престъпното деяние и способът му са противополож-ни, но диалектически свързани страни на отделната проява.Те се проникват взаимно и преминават едно в друго. Товапреминаване, „превръщане“ на противоположностите есърцевина на диалектическата връзка между престъпнотодеяние и способа на извършването му.

3.2. Разбирането, че престъпното деяние и способът муса свързани в едно цяло като съдържание и форма, позво-лява да се изясни не само отношението на способа къмпрестъпното деяние, но също и да се разкрият различнитестрани на способа. Защото понятието „форма“ е много-значно. То „се употребява и в смисъл на външна граница насъдържанието ... и в смисъл на вътрешна структура на съ-държанието ... и в смисъл на части, видове на едно и същосъдържание...“17. Философите обикновено различават вът-

&&� ��

17 Тугаринов, В. П. Соотношение категорий диалектического мате-риализма. Л., 1956, с. 13.

решна и външна форма, т.е. вътрешна структурна организа-ция на обекта и нейното външно изражение18. Както образ-но се изразява Д. А. Керимов: „...ако външната форма е об-ликът, външният вид на правното здание (или организъм), товътрешната форма е неговият гръбнак (или скелет)“19.

Когато се използва понятието „способ на извършванена престъпното деяние“ в смисъл на вътрешна форма, серазбира начинът на свързване на съставните елементи напрестъпното деяние в едно цяло, т.е. структурата на дея-нието. „Елементите представляват съдържанието (най-важната му страна), структурата се представя като форма(вътрешната є страна). По такъв начин диалектиката на вза-имовръзката между елементите и структурата представляваконкретизация на диалектиката на взаимовръзката междусъдържание и форма, определен неин аспект“20.

Съгласно материалистическата диалектика съдържани-ето се изменя под въздействие на формата. „Нещо повече,различната структурна организация на една и съща суб-станция може да даде качествено различни едно от другосъдържания“21. Това положение има важно методологичес-ко значение за изясняване на способа. То съставлява изход-на база за изследване влиянието на способа върху социал-ното съдържание (обществената опасност) на деянието. Атова влияние, както посочихме, може да бъде твърде раз-лично. В едни случаи способът на извършване на деянието

& ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

18 Още Г. Хегел говори за „удвояване на формата“, за вътрешна и вън-шна форма (Енциклопедия на философските науки. Т. 1. С., 1975, с. 298).

19 Керимов, Д. А. Философские проблемы права. М., 1972, с. 313. 20 Материалистическая диалектика как общая теория развития...,

с. 340-341. 21 Керимов, Д. А. Цит. съч., с. 224.

обуславя изобщо наличието на обществената опасностна деянието. В други случаи способът променя чувствител-но характера на обществената опасност, а с това и видана престъплението. В трета категория случаи способът вли-яе съществено върху степента на обществената опас-ност на дадено престъпно деяние. В четвърти случай спо-собът уточнява, конкретизира характера и степента на об-ществена опасност на престъплението и т.н. Очевидно, на-чинът на свързване на елементите на деянието, т.е. структу-рата на деянието, оказва чувствително влияние върху об-ществената опасност на деянието. Това обяснява защонаказателното право се интересува от способа именно катовътрешна форма на престъпното деяние, като структурнаорганизация на деянието.

Когато се използва понятието „способ на извършванена престъпното деяние“ в смисъл на външна форма, се раз-бира конкретното проявление на деянието, изражението мунавън, т.е. самото съчетание от определени телодвиже-ния, посредством които се осъществява престъпното дея-ние. Това съчетание е нещо материално, наблюдаемо, имапространствени и времеви измерения. От тази гледна точка,под способ разбираме конкретната проява на дадено прес-тъпление. Отделните варианти на престъпното деяние серазличават по способа на извършването му, но съвпадат посвоето съдържание.

Може да се заключи, че способът на извършване напрестъплението има различни страни и свойства, когато серазглежда от различни гледни точки. Двете дефиниции наспособа не се изключват, а отразяват различни страни (вът-решната и външната) на способа. Криминалистиката акцен-тира върху външната страна, защото чрез нея способът ос-тавя следи в околната действителност. А наказателното

&��

право се интересува от вътрешната страна на способа, тъйкато тя има значение за обществената опасност на престъп-лението.

Вътрешната и външната страна на способа на престъп-ното деяние са диалектически свързани и преминават еднав друга, без обаче да са тъждествени. Отражение на тазиобективна реалност в съзнанието на хората съставляватразличните понятия за способа на извършване на престъп-лението, които са също тъй взаимно свързани и преминаватедно в друго.

&" ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

§ 3. Обществената опасност − основен крите-рий за криминализация на деянията и за дифе-

ренциация на наказателната отговорност

Основният принцип, върху който следва да се изграж-да наказателното ни законодателство и практиката по при-лагането му, е социалната справедливост1. Принципът насправедливостта има специфично за наказателното правозвучене − наказателната отговорност трябва да съот-ветства на тежестта на престъплението и личносттана престъпника. Изискването за справедливост на наказател-ноправното въздействие е закрепено в чл. 35, ал. 3 от Наказа-телния кодекс: „Наказанието е съответно на престъплението“.

Принципът за социална справедливост се проявява внаказателното право на три равнища: а) при подбора надействията, които законодателят обявява за престъпления

1 „Справедливостта в наказателното право в известна степен акуму-лира другите най-важни негови принципи, на първо място такива, като за-конност, равенство на гражданите пред наказателния закон, индивидуали-зация на отговорността и наказанието, неотвратимост на отговорността,хуманизъм.“ (Наумов, А. В. Правотворческие средства обеспечения соци-альной справедливости советского уголовного права. − В: Укрепление за-конности и правопорядка. М., 1987, с. 95). Относно принципите на наказа-телното право − вж. например: Келина, С. Г., Кудрявцев, В. Н. Принципысоветского уголовного права. М., 1988; Фефелов, П. А. Принципы совет-ского уголовного права − основа уголовно-правового охранительного ме-ханизма. Автореф. докт. дисс. Свердловск, 1982; Блувштейн, Ю. Д. Уго-ловное право и социальная справедливость. Минск, 1987; Яковлев, А. М.Принцип социальной справедливости и основания уголовной ответствен-ности. // Советское государство и право, 1982, № 3, с. 86-94; Коган, В. М.Принципы советского уголовного права. − В: Укрепление законности иправопорядка, с. 91-95.

(криминализация); б) при установяване в закона на наказа-нията за различните престъпления (диференциация на нака-зателната отговорност) и в) при определяне на конкретнотонаказание на виновния (индивидуализация на наказателна-та отговорност)2.

1. За да се проведе последователно принципът на спра-ведливостта в закона и практиката, е необходимо да се ус-танови („измери“) тежестта на престъплението. Това изис-ква да се изяснят обективните и субективните елементи напрестъплението, които обуславят отрицателното му въз-действие върху обществото. В наказателноправната теориясъществуват различни схващания за съотношението междуобществената опасност на деянието и личността на дееца,както и за факторите, които ги определят.

Тежестта е основна социална характеристика на прес-тъплението, която се състои от два компонента: а) обекти-вен − обществената опасност на престъпното поведение иб) субективен − вината, моралната укоримост на психичес-кото отношение на дееца към общественоопасното деяние ипоследиците му.

Обществената опасност на престъплението се обуславяот обекта и обективната страна на поведението. А морална-та укоримост на психическото отношение на дееца се опре-деля от субективните моменти − вид и степен на вината, мо-тив, цел, емоционално състояние на дееца. Както отбелязваЮ. А. Демидов, обществената опасност на престъплениетои вината са две различни отношения. Обществената опас-ност характеризира отношението на деянието към социал-

&$ ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

2 Келина, С. Г., Кудрявцев, В. Н. Цит. съч., с. 134-135.

ните ценности, а вината − отношението на дееца към тезиценности3.

Обективната и субективната страна на престъплениетоса две негови противоположности, които съществуват в ди-алектическо единство и взаимодействие. Психическитепроцеси пораждат и направляват обективната страна напрестъплението4. А обективната страна на свой ред оказваобратно въздействие върху субективните преживявания.Съдържанието и степента на вината (като отражение наобективните процеси) зависят до голяма степен от тежест-та на общественоопасните последици, които деецът е пред-виждал или е бил длъжен да предвиди. Разбирането, чеобективната и субективната страна на престъплението садиалектически свързани, е обосновано от Т. В. Церетели5.

&��

3 Демидов, Ю. А. Социальная ценность и оценка в уголовном праве.М., 1975, с. 124.

Със задълбочаване на аксиологическите изследвания на правото, влитературата все повече се налага разбирането, че вината не се свежда са-мо до психически процеси, а съдържа и оценъчен момент. „Наред с реал-ните психологически процеси − пише М. Г. Угрехелидзе − оценъчният еле-мент във вид на морално-политическа укоримост е иманентно свойство навината, без което е невъзможно да се обоснове наказателна отговорност. “(Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. М., 1987, с. 84).Вж. също Макашвили, В. Г. Вина и сознание противоправности. − Метод,материалы ВЮЗИ. М., 1948, вып. 2, с. 92; Принцип вины в советском уго-ловном законодательстве. − В: Актуальные вопросы современного уголов-ного права, криминологии и уголовного процесса. Тбилиси, 1986, с. 69-71.За аксиологическите проблеми на правото изобщо вж. Неновски, Н. Пра-во и ценности. С., 1983.

4 Вж. Кудрявцев, В. Н. Объективная сторона преступления..., с. 12-18.„Престъпната воля привежда в движение външните сили и се явява катопричина, предизвикала обществено опасната последица“. (Церетели, Т. В.Причинная связь в уголовном праве. М., 1963, с. 306).

5 Вж. Церетели, Т. В. Цит. съч., с. 278-317; Основания уголовной от-ветственности и понятие преступления. // Правоведение, 1980, № 2, с. 80-86;Вж. също Кудрявцев, В. Н. Объективная сторона преступления..., с. 12-22;Лекшас, Й. Вина как субективная сторона преступного деяния. М., 1958.

То играе важна методологическа роля при изследване напрестъплението. Това разбиране позволява да се намериоптималното съотношение между обективно и субективнопри изграждане на съставите на отделните престъпления.

Обективната обществена опасност има решаващо зна-чение за тежестта на престъплението, а следователно − завида и пределите на наказанието, което законът предвижда.Една от най-перспективните задачи пред наказателноправ-ната наука е да се изследва влиянието на различните еле-менти на престъплението върху обществената му опасност.Решаването на тази задача ще позволи да се задълбочат те-оретическите основи на наказателното нормотворчество, дасе направят редица научнообосновани препоръки относнокриминализацията на деянията и диференциацията и инди-видуализацията на наказателната отговорност. По своятатрудност тази задача не отстъпва на най-сложните научно-технически проблеми пред естествените науки. Трудносттасе състои в това, да се установят и измерят качествените иколичествените изменения на обществената опасност, в ре-зултат от въздействието на различни фактори. За целтасложните социално-правни явления и свойства (характер истепен на обществената опасност, вредни последици, спо-соб на извършване на деянието и т.н. ) трябва да се изразятпосредством прости, емпирично измерими показатели(признаци). Нужно е след това да се изработят правила заизмерване на тези признаци, т.е. мерна единица и скала застойностите на всеки признак. Целият този процес − опера-ционализирането на правните понятия и създаването наформални модели на обществените явления, е още в нача-лен стадий.

2. За да се изучи влиянието на различните елементи напрестъплението върху обществената му опасност, не е дос-

� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

татъчно да се знае общото положение, че общественатаопасност е свойството на престъплението да уврежда илизастрашава социалните ценности. Необходимо е да се раз-крие богатото съдържание на обществената опасност, да сеизяснят различните є страни и признаци, да се изучат фак-торите, които я обуславят, и да се посочи мястото на всекиелемент на престъплението сред тях.

В наказателноправната литература съществуват раз-лични схващания относно обстоятелствата, които обусла-вят обществената опасност. Според К. Лютов обществена-та опасност на престъплението се определя „...от съвкуп-ността на всичките му елементи, от специфичното им съче-тание − както помежду им, така и с условията, при коитопрестъплението е извършено“6. Това разбиране е безспор-но правилно, но трябва да се уточни, че обективните и су-бективните обстоятелства влияят по различен начин върхуобществената опасност на престъплението. Като обективносвойство, обществената опасност зависи непосредствено отобекта и обективната страна на престъплението. А субек-тивната страна и субектът влияят косвено върху обществе-ната опасност − доколкото обуславят насоката и развитие-то на причинния процес. При една и съща обективна стра-

%��

6 Лютов, К. Обществената опасност на деянието по наказателнотоправо на НРБ. С., 1960, с. 170. Това разбиране е изказано за първи път внаказателноправната литература от А. Н. Трайнин (Общее учение о сос-таве преступления. М., 1957, с. 73-86. Първото издание на тази моногра-фия излиза през 1946 г. под заглавие „Учение о составе преступления“).Същото становище поддържат Дурманов, Н. Д. Понятие преступления.М., 1948, с. 102; Герцензон, А. А. Понятие преступления в советском уго-ловном праве. М., 1955, с. 50; Прохоров, В. С. Преступление и ответст-венность. Л., 1984, с. 61. С обществената опасност на престъплението сасе занимавали и редица други руски учени: М. Д. Шаргородски, Т. Г. Шав-гулидзе, В. Н. Кудрявцев, П. А. Фефелов, П. С. Тоболкин, В. К. Глистин,В. М. Коган, Ю. К. Пермяков и др.

на на поведението различните форми на вината създаватразлична вероятност за настъпване на престъпния резултат(напр. умишлено и непредпазливо причиняване на смърт).А вероятността е обективна величина, която има значениеза степента на обществената опасност. Именно тук субек-тивното преминава в обективно, проявява се диалектичес-кото взаимодействие между субективната и обективнатастрана на престъплението.

Обществената опасност е свойство на цялото престъп-ление, а не на отделни негови части. Но при научния анализпрестъплението мислено може да се разчлени на съставни-те му части. Тогава може условно да се говори за „собстве-на“ обществена опасност на отделните елементи на прес-тъплението. Образно казано, всяка частица на престъпле-нието е носител на определен „заряд“ обществена опасност.Както отбелязва В. Н. Кудрявцев „...в рамките на общатахарактеристика (на обществената опасност − б. м., Н. Ф.)напълно правомерно е да се разглежда и обективната опас-ност на самия способ на действие, с който се причинявавредния резултат“7. Тази „...опасност на способа на извър-шване на престъплението е само една от величините, обра-зуващи в съвкупност обществената опасност на престъпле-нието като цяло“8. Когато говорим за „обществена опас-ност“ на даден елемент на престъплението, ние всъщностимаме предвид степента, в която този елемент влияевърху обществената опасност на цялото престъпление.

Задачата е да се изясни в каква насока и по какъв път,механизъм, различните елементи на престъплението и обс-тоятелства влияят върху обществената опасност. За да се


7 Кудрявцев, В. Н. Объективная сторона преступления, с. 98. 8 Пак там с. 100.

реши тази задача, е нужно правилно разбиране относноструктурата на престъплението.

Абстрактно погледнато, всички престъпления имат ед-на и съща структура − те съставляват единство от субектив-на (вътрешна) и обективна (външна) страна. „Голяма заслу-га на науката за наказателното право − пише В. Н. Кудряв-цев − е откриването на единната обща структура на всичкипрестъпления и построяването на тази основа на състава навсяко престъпление от четири основни групи признаци, ха-рактеризиращи обекта, субекта, обективната и субективна-та страна на престъплението“9. Поради това е възможно дасе изведат някои общи, принципни положения относно вли-янието на различните елементи на престъплението върхуобществената му опасност.

Всички обстоятелства (обект, субект, обективна и су-бективна страна) въздействат върху обществената опас-ност на престъплението, но по различен начин и в различнанасока. Обектът, сам по себе си, не е опасен. Личнитесвойства на субекта придобиват наказателноправно значе-ние, само доколкото са се проявили в конкретно посегател-ство. Същото се отнася и за субективната страна. Докатонамеренията на престъпника не се претворят в действител-ност, докато не се въплътят във външно поведение, те със-тавляват само възможна опасност. Обществената опасностна престъплението се проявява преди всичко в обективнатаму страна, в действието (бездействието). „Всички останалиелементи на престъплението − пише М. И. Ковальов − при-добиват обществена опасност само по силата на това, че

&��

9 Кудрявцев, В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М.,1972, с. 73.

престъпникът обективизира своя замисъл навън и форма натази обективизация е неговото действие (бездействие)“10.

Престъплението не е застинало явление, а процес, кой-то се разгръща във времето и пространството11. То започвас действието. В обективната страна обаче влиза не цялотодействие, а само външната му, физическа страна. Освендействието (извършено по определен начин, в определениусловия на място, време и обстановка), обективната странана резултатните престъпления обхваща още и причиннатавръзка и общественоопасните последици (престъпния ре-зултат).

На пръв поглед, обществената опасност се свежда довредата, която деянието причинява на обекта. Действител-но вредата е най-важният елемент на престъплението, кой-то има значение за обществената опасност. Но взета самапо себе си, вредата не позволява да се видят всички странина обществената опасност. Тя не разкрива разнообразнитеотрицателни отражения на престъплението върху общест-вените отношения12. Изхождайки само от вредата, не можеда се обясни, защо престъпления, които причиняват еднак-ва по размер вреда, имат различна обществена опасност.Например диверсията, вредителството, безстопанственост-та, палежът, кражбата, грабежът, обсебването, присвояване-то, измамата, документната измама, изнудването, унищожа-

ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

10 Советское уголовное право. Общая часть. М., 1977, с. 145. В. Н.Кудрявцев изтъква, че именно в обективната страна „в крайна сметка сепроявява основното социално свойство на престъплението − неговата об-ществена опасност“ (Объективная сторона преступления..., с. 9).

11 Кудрявцев, В. Н. Объективная сторона преступления..., с. 9. 12 Вж. Кривоченко, Л. Н. О содержании и структуре общественной

опасности как признака преступления. − В: Проблемы правоводения. Киев,1979, вып. 40, с. 94-102.

ването и повреждането на държавно имущество може дапричинят равна по размер имуществена вреда, но социално-то значение на тези престъпления е твърде различно.

Освен характерът и размерът (дълбочината) на вредата,още редица обстоятелства влияят пряко или косвено върхуобществената опасност на престъплението. Това са: спосо-бът, средствата, мястото, времето и обстановката на извър-шване на деянието, разпространеността на деянието; субек-тивните елементи на поведението − вид и степен на вината,мотив, цел, емоционално състояние на дееца; особености наобекта и на личността на престъпника. Всички тези обсто-ятелства се делят на две категории в зависимост от функци-ята, която изпълняват при формиране на съвкупната общес-твена опасност. Едни обстоятелства обуславят характера, адруги − степента на обществената опасност. Характерът истепента са „...отделни, самостоятелни нейни определенос-ти, всяка със своя специфична функция при изгражданетона цялостната є оценка...“13. Характерът е качествена опре-деленост на обществената опасност, която сочи в каква на-сока и как деянието оказва своето отрицателно въздейст-вие. А степента е количествена определеност на обществе-ната опасност, която показва доколко голямо е това въз-действие14.

Характерът на обществената опасност на престъплени-ето зависи непосредствено от вида на накърненото общест-вено отношение и от характера на причинената (или въз-можна) вреда. Останалите обективни елементи на престъп-лението влияят най-често върху степента на общественатаопасност. А субективната страна и личните особености надееца се отразяват косвено върху обществената опасност.

��

13 Лютов, К. Цит. съч., с. 108. 14 Пак там, с. 106.

Разделянето на всички обстоятелства, които обуславятобществената опасност на престъплението, на две катего-рии е условно. Защото „характерът“ (качеството) и „сте-пента“ (количеството) са само относително самостоятелнистрани на обществената опасност. Те са диалектическисвързани в единство и си взаимодействат − характерът оп-ределя степента, а тя на свой ред оказва обратно въздейст-вие върху характера на обществената опасност.

Взети абстрактно, различните елементи на престъпле-нието имат различна тежест и значение за общественатаопасност. Освен това всяко престъпление се характеризирас определено, специфично само за него съчетание от обек-тивни и субективни елементи, което предопределя и специ-фичната му обществена опасност. В отделното престъпле-ние елементите се съчетават по най-разнообразни начини,като обективното и субективното се намират в различни съ-отношения. На преден план излизат едни или други обстоя-телства и оказват решаващо въздействие върху обществе-ната опасност на престъпното поведение.

3. По-долу ще посочим в каква насока и по какъв пътформата (способът) на дадено престъпление влияе върхуобществената му опасност, с други думи − кои са основни-те механизми за въздействие на способа върху степента наобществена опасност на престъплението.

а. Определени способи на извършване на престъплени-ето причиняват по-голяма вреда, отколкото други (при рав-ни останали условия). А при престъпленията на поставянев опасност различните способи създават различна вероят-ност за настъпване на вредата. Колкото по-голяма е тази ве-роятност, толкова по-опасна е съответната форма на прес-тъплението.

б. Някои способи на извършване на престъплениетоводят винаги до засягане и на допълнителен обект. Това е

" ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

основание да се създаде съответен по-тежко наказуем със-тав на престъплението. Например, ако убийството е извър-шено „по начин или със средства, опасни за живота на мно-зина“, виновният се наказва по-тежко − чл. 116, т. 6 НК.

Други способи на извършване на престъплението самопонякога (в зависимост от конкретните условия) засягат до-пълнителни обекти. Например, кражбата на детайли от да-дена машина (освен до повреждане) може да доведе и до не-изпълнение на производствения план на предприятието; ху-лиганството понякога може да е съпроводено с телесна пов-реда или повреждане на имущество. Тези форми на прес-тъплението засягат наред с основния и друг факултативенобект15. Нарастването на степента на обществената опас-ност в този случай се отчита от съда при определяне на на-казанието.

в. Определени способи улесняват в по-голяма степенизпълнението на престъпното деяние, отколкото други.Например, използването на моторно превозно средство исъизвършителството улесняват значително кражбата −чл. 195, ал. 1, т. 4 и 5 НК; принудителното влизане в чуждожилище е по-лесно, когато деецът е въоръжен или ако деяни-ето е извършено от две или повече лица − чл. 170, ал. 2 НК.

г. Някои способи на извършване на престъпното дея-ние са по-ефективни, по-резултатни от гледна точка напрестъпника. Например, задружното присвояване на чуждоимущество дава възможност за по-голямо обогатяване.

д. Престъплението, извършено по определен начин,създава по-големи затруднения при разкриването му и сле-

#��

15 Разбирането, че престъплението може да има основен, допълните-лен и факултативен обект, е развито от Е. А. Фролов (Спорные вопросыобщего учения об объекте преступления. Свердловск, 1969). Вж. също Со-ветское уголовное право. Общая часть, М., 1977, с. 118-121.

дователно е по-безопасно за престъпния деец − напримерприсвояването е извършено по такъв начин, че е инсцени-рана кражба от друго лице.

е. Когато се преценява влиянието на даден способ вър-ху степента на обществената опасност на престъплението,се взема предвид и неговата разпространеност. Някои фор-ми на деянието са по-разпространени, защото са по-лесниза изпълнение или по-продуктивни за престъпника, по-трудно се разкриват и т.н. Разпространеността на даденспособ зависи също и от неговата достъпност и икономич-ност (разход на време, енергия и др.).

ж. Дадени способи на извършване на престъплениетоса „по-опасни“, защото оказват по-силно отрицателно въз-действие върху общественото съзнание. Например, когатограбежът, присвояването и изнасилването са извършенизадружно от две или повече лица, това се отразява по-теж-ко върху психиката на населението, отколкото когато тезипрестъпления са извършени от едно лице.

з. В някои случаи престъплението, извършено по опре-делен начин, не само засяга допълнителен обект, но и осъ-ществява състава на друго престъпление. Тогава е налицеидеална съвкупност от престъпления. Този способ на дейст-вие очевидно е по-опасен от останалите. Например, подбуди-телството към престъпление може да се извърши чрез молба,но също и чрез даване на подкуп. Втората форма на подбуди-телство разкрива по-висока степен на обществена опасност.

Възможни са и други механизми за въздействие на спо-соба върху степента на обществена опасност на престъп-лението. Тук посочихме само най-често срещаните, типич-ни пътища на влияние на способа върху обществената опас-ност, и то абстрактно − на равнището на общото понятие запрестъплението и неговите елементи.

$ ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

§ 4. Криминализация на деянията

Криминализацията (обявяването на деянието за прес-тъпление) и декриминализацията (изключването на деяние-то от кръга на престъпленията) са сравнително нови поня-тия на наказателното право1. Тяхната поява е плод на стре-межа да се създаде теория на наказателното правотвор-чество (със съответен понятиен апарат). Тя ще улесни взе-мането на правилни, научнообосновани решения от законо-дателя при наказателното правотворчество.

1. Когато определя кръга на престъпленията, законода-телят преценява деянията през призмата на своите интересии идеология, т.е. като се ръководи от определена ценностнаориентация2. Системата от господстващи политически,правни, морални, естетически и философски идеали и цели,както и съответните норми и еталони на поведение играятролята на критерии при криминализацията на човешките

1 Точната дефиниция на криминализацията гласи: определяне в нака-зателния закон на деянието като обществено опасно, виновно и наказуемо.Декриминализацията обикновено се разглежда като криминализация с об-ратен знак. В настоящата работа, ако изрично не е казано друго, използва-ме понятието „криминализация“ именно в този широк смисъл, койтовключва както криминализацията, така и декриминализацията.

2 „Обществената опасност на правонарушението, разбира се, е обек-тивно свойство на престъплението в този смисъл, че то причинява вредана обществените отношения независимо от това, знае ли законодателят затова, или не. Обаче отнасянето на едно или друго общественоопасно дея-ние към категорията на престъпните зависи от волята и съзнанието на хо-рата, творящи законите...“ (Ковалев, М. И. Понятие и признаки преступ-ления и их значение для квалификации. Свердловск, 1977, с. 29). Кактосправедливо отбелязва В. С. Прохоров: „...без оценка няма престъпление“(Цит. съч., с. 26).

постъпки. Днес основателно се изтъква, че общочовешки-те ценности трябва да имат приоритет пред груповите,класовите интереси (което по същество представлява въз-раждане на естественоправните възгледи). Оценката за да-дено деяние като общественоопасно зависи до голяма сте-пен от състоянието на общественото съзнание3. Тази оцен-ка предопределя реакцията на държавата, т.е. възникванетои характера на социално-правния контрол.

Волята (усмотрението) на законодателя е ограниченаот обективните свойства на деянието. Решението за кри-минализация на дадено деяние е винаги резултат от взаимо-действието на два фактора: а) обективен фактор − факти-ческите свойства на деянието (които съществуват вън и не-зависимо от отношението „познаващ субект − обект“) ипреди всичко, свойството му да уврежда или застрашава об-ществените отношения, т.е. обществената опасност надеянието и б) субективен фактор − състоянието на общес-твеното съзнание, и по-точно − отрицателната оценка на за-конодателя за съответното деяние като нежелано4. Така


3 За ролята на правосъзнанието при наказателното нормотворчествовж. Ковалев, М. И. Роль правосознания и юридической техники в разви-тии уголовного законодательства. // Советское государство и право, 1985,№8, с. 73-75. Специално при наказателното нормотворчество важна роляиграе общественото мнение, тъй като изразява обществената представа засправедливост − вж. Ефремова, Г. Х., Лежава, Г. Ш., Ратинов, А. Р.,Шавгулидзе, Т. Г. Общественное мнение и преступление. Тбилиси, 1984;Носкова, Н. А. Общественное мнение и еффективность мер воздействия,предусмотренных уголовным законодательством. − В: Актуалные проб-лемы уголовного права. М., 1988, с. 125-131.

4 „Характерът на наказателноправното решение − пише А. М. Яков-лев − се предопределя както от обективните характеристики на действия-та, опасни за господстващите обществени отношения..., така и от оценка-та на социалната ситуация от страна на социалната общност, класа, чиятоволя се въплътява в наказателния закон“ (Основания уголовно-правовогозапрета, с. 145-146). Вж. също Демидов, Ю. А. Цит. съч., с. 14-15, с. 134;Блувштейн, Ю. Д. Цит. съч., с. 30-44.

познавателното и оценъчното диалектически се преплитат внаказателноправната норма. Понятието за дадено престъп-ление е единство от обективно (фактическата характерис-тика на деянието) и субективно (оценката за социалнотозначение на това деяние).

Връзката между общественоопасното деяние (факта) инеговото отражение в закона (наказателната норма) не етвърда, абсолютно определена, а гъвкава, относителна. Тя еопосредствана от съзнанието на законодателя5. Последниятразполага с известна (относителна) свобода при вземане нанаказателноправните решения, и в частност − при опреде-ляне кръга на престъпленията. От волята на законодателязависи дали да отнесе някои деяния с по-ниска степен на об-ществена опасност към престъпленията, или не. Поради то-ва границата между престъпното и непрестъпното поведе-ние е динамична, подвижна. Тя се променя не само порадиизменение на обективните условия, но също и по волята назаконодателя.

Историята на наказателното право в европейскитестрани показва, че всички деяния, които са били обявени запрестъпления, могат да се разделят на две групи: а) „естес-твени“ престъпления − действия, които се считат за прес-тъпни във всички времена и от всички народи (напримерубийство, изнасилване, измяна, шпионство, кражба, гра-беж) и б) действия, които са престъпни само за даден об-ществено-икономически строй, и то на определен истори-чески етап от неговото развитие (например двубой, прелю-

�%� ��

5 Вж. Демидов, Ю. А. Цит. съч., с. 134,137; Коган, В. М. Социальныймеханизм уголовно-правового воздействия. М., 1983, с. 32. Общотеоре-тичните аспекти на прехода от фактическо (съществуващо) към правно-нормативно (дължимо) и опосредяващата роля на оценката в този процесса изследвани от Н. Неновски (Цит. съч., с. 46-79).

бодеяние, заразяване с венерическа болест, хомосексуали-зъм, измамлив фалит, неизпълнение на държавни доставки,деклариране на чужд недвижим имот като свой)6.

При криминализацията на деяния от първата категория(т. нар. „естествени“ престъпления) законодателят не раз-полага с голяма свобода7. Ролята на законодателната пре-ценка, обаче, е значителна при криминализация на деянияот втората категория. Става дума за постъпки, които се на-мират на границата между престъпното и непрестъпно по-ведение и които по волята на законодателя могат да бъдатотнесени към едната или другата страна8.


6 Още древните римски юристи разделят престъпните деяния на двекатегории: престъпни по своята природа (mala in se) и престъпни порадитова, че законодателят ги забранява (mala prohibita).

7 В този случай свободата на законодателя се проявява при констру-иране състава на престъплението, при създаване на по-леко и по-тежко на-казуеми състави, при определяне на последиците от извършването напрестъплението (вида и размера на наказанието, предвиждането на личниоснования за освобождаване от наказание и наказателна отговорност идр.); с една дума − при диференциацията на наказателната отговорност затова престъпление.

8 Това разбиране се потвърждава от развитието на нашето наказател-но законодателство. Да разгледаме периода от създаването на новия Нака-зателен кодекс през 1968 г. до 1990 г. Преди това, обаче, трябва да се нап-рави едно съществено уточнение. В случая не ни интересуват изменения-та на законодателството, които се дължат на обективни социални промени:а) въвеждането на нови запрети в Наказателния кодекс за защита на ново-възникнали обществени отношения или поради съществено нарастване наобществената опасност на някои прояви в новите условия (например за за-щита на новите отношения, възникнали във връзка със Закона за собстве-ността на гражданите през 1973 г., законодателят въведе в Наказателниякодекс разпоредбите на чл. 221а, чл. 225а (отм.), чл. 234, ал. 2, 3 и 4 (отм.),чл. 270а (отм.), чл. 323а; или в резултат на научно-техническия прогрес сеналожи през 1975 г. да бъдат криминализирани различни форми на замър-сяване на природната среда − чл. 352а, чл. 353, а през 1982 г. беше крими-нализирано непредпазливото създаване на опасност за живота и здравето

2. Основания за криминализация са тези социални яв-ления, които пораждат нуждата от наказателноправна защи-та на обществените отношения. А принципите на кримина-лизация представляват отражение в общественото съзнаниена различните основания за криминализация9.

През последните години активно работят върху прин-ципите на криминализация руските учени В. Н. Кудряв-цев, Г. А. Злобин, М. И. Ковальов, П. С. Дагел, С. Г. Ке-

�&� ��

на трудещите се поради нарушаване на правилата за безопасност на труда −чл. 136, ал. 2); б) нито пък декриминализацията поради това, че обществе-ната опасност на деянието е намаляла съществено или то изобщо е изчез-нало от обществения живот (например през 1968 г. от наказателното зако-нодателство отпаднаха разпоредби, които визират някои посегателствасрещу реда и общественото спокойствие, изпълнението на държавни дос-тавки и др.). Тук ни интересуват само онези изменения на Наказателния ко-декс (криминализация и декриминализация), които са проява на свободатана законодателя, при които субективният фактор (законодателната оценка)е изиграл решаваща роля за установяване или отменяне на наказателно-правната норма. Като примери от тази категория могат да се посочат след-ните изменения на законодателството: а) през 1968 г. бяха криминализира-ни някои посегателства срещу трудовите права на гражданите − чл. 172,срещу семейството и младежта − чл. 178, чл. 190, срещу мира и човечест-вото чл. 407-415; б) през 1975 г. бяха криминализирани маловажните слу-чаи на продажба на стока на цена над определената − чл. 225, ал. 6 (отм.)и измама на купувачите при меренето на стоката − чл. 232, ал. 4; също бя-ха криминализирани различни форми на господство и потисничество наедна расова група хора над друга − чл. 417, чл. 418; в) през 1982 г. законо-дателят обяви за престъпление разгласяването на тайната на осиновяване-то − чл. 145, ал. 2; разшири кръга на наказуемите прояви на хомосексуали-зъм − чл. 157, ал. 1 и 2; разшири приложното поле на разпоредбата, коятовизира престъплението против трудовите права по чл. 172; същевременнозаконодателят декриминализира дребните посегателства срещу социалис-тическата собственост (на кражба, длъжностно присвояване, обсебване ивещно укривателство) − чл. 218б; разшири кръга на декриминализиранитевалутни посегателства по чл. 250, ал. 3 (отм.); декриминализира и другипрестъпления, посочени в чл. 424 НК.

9 Основания уголовно-правового запрета..., с. 202-215.

лина, А. М. Яковлев, В. М. Коган, Н. Ф. Кузнецова, В. И.Курляндски, И. М. Галперин, П. А. Фефелов, А. В. Наумови др. Днес проблемът не е да се определят принципите накриминализация. Повечето от тях са вече формулирани.Проблемът е да се създаде система от принципи (общиправила и критерии), която ще позволи на законодателя давзема научнообосновано решение за криминализация на да-дено деяние във всеки отделен случай.

Според В. Н. Кудрявцев законодателят трябва да използ-ва четири критерия10, когато преценява дали да обяви даде-но деяние за престъпление. Тези критерии са: потребностот забраняване на деянието, т.е. от въвеждане на нова нака-зателноправна норма, допустимост, възможност за осъщес-твяване и целесъобразност на новата норма11. Всеки от те-зи критерии е свързан с редица обстоятелства, които щеразгледаме по-долу.

2.1. Потребност от въвеждане на нова наказател-ноправна забрана (запрет). Основният фактор, който по-ражда нуждата от криминализация на дадено деяние е него-вата обществена опасност, т.е. свойството на деянието дауврежда или застрашава обществените отношения. Не вся-ко общественоопасно действие (бездействие), обаче, заслу-жава да бъде криминализирано, а само онова, което прите-жава достатъчно висока степен на обществената опас-ност. Основанието за криминализация е не просто общест-вената опасност, а високата є степен. Само високата степенна обществената опасност изправя държавата пред необхо-


10 По-нататък вместо „принцип на криминализация“ ще използваметермина „критерий за криминализация“, който има по-тясно и уточненосъдържание.

11 Кудрявцев, В. Н. Правовое поведение: норма и патология. М.,1982, с. 267-273.

димостта да използва най-острата форма на принуда срещусъответните отрицателни прояви − наказателната отговор-ност.

Наказателното право регулира не отделни ексцесии, амасовите прояви. Наказателната норма е ориентирана къмтипичното, разпространено поведение, към това поведе-ние, което изразява определени обществени и природни за-кономерности. Нуждата от въвеждане на нов наказателно-правен запрет се определя от вредността не на отделнатапостъпка, а от обществената опасност на съвкупността отвсички такива постъпки. С други думи, за да се криминали-зира дадено деяние, то трябва да е достатъчно разпростра-нено. Само при защитата на най-ценните отношения зако-нодателят криминализира действия, които рядко се извърш-ват на практика. „Вредоносността и разпространеността надеянието − пише В. Н. Кудрявцев − се намират в тясна връз-ка. Забраняването на деянието е оправдано, ако при относи-телно неголяма вредоносност деянието е твърде разпрост-ранено, и обратно, ако рядко срещащото се деяние притежа-ва много висока степен на обществена опасност“12.

Но трябва да се отбележи, че прекалената разпростра-неност на деянието е пречка за неговата криминализация.Да се забрани такова деяние означава да се създаде неефек-тивна норма, която няма да се прилага на практика или щесе прилага избирателно − само към някои случаи и лица. Та-ка ще се нарушат основните принципи на наказателнотоправо: неотвратимост на наказанието, равенство на гражда-ните пред закона и др. Въвеждането на подобна норма щенакърни също общоприетите представи за справедливост, а

��

12 Кудрявцев, В. Н. Научные предпосылки криминализации. − В:Криминология и уголовная политика. М., 1985, с. 106.

това се отразява отрицателно върху обществената психикаи уважението на гражданите към закона.

Криминализацията е необходима, само когато общест-вото не разполага с други, по-малко репресивни средства заборба срещу дадени отрицателни прояви. Преди да въведенов наказателноправен запрет, законодателят трябва дапрецени „възможностите“ на останалите методи за социал-но реагиране (мерки за обществено въздействие, въвежда-не на гражданскоправна, дисциплинарна, административнаотговорност) и само ако целеният социален резултат не мо-же да бъде постигнат по друг начин, следва да се използванаказателната отговорност като крайно средство.

2.2. Допустимост на наказателноправната забрана(запрет). Нуждата от криминализация на дадено деяниеоще не означава, че законодателят непременно ще забранитова деяние в Наказателния кодекс. Трябва да се преценисъщо и допустимостта на съответния запрет от гледна точ-ка на съществуващите политика, морал и право.

Наказателното право на Република България е израз наопределена наказателна политика. Новата наказателноправ-на забрана трябва да съответства на наказателната полити-ка на държавата. Това означава разпоредбата да е съобразе-на както с основните принципи на съвременното наказател-но право (справедливост, законност, равенство на гражда-ните, лична и виновна отговорност, неотвратимост на нака-занието, хуманизъм, демократизъм), също така и с актуал-ните насоки на наказателната политика (ограничаване нанаказателната репресия; постигане на максимално поправи-телно и предупредително въздействие чрез минимум при-нуда; задълбочаване диференциацията на наказателната от-говорност).

Новият наказателноправен запрет трябва да е съобра-зен и с морала, с обществените представи за добро и зло, за


справедливост и т.н. От гледна точка на морала престъпле-нието е винаги безнравствена проява.

Накрая следва да се прецени дали новата норма съот-ветства на възприетите правни принципи; вгражда ли се тядобре в строежа на съществуващата правна система; непротиворечи ли на разпоредби от други правни отрасли, ко-ито разрешават същото поведение, и т.н.

2.3. Възможност за реализиране на наказателноправ-ната забрана (запрет). След като се установи, че даденазабрана е потребна и допустима, трябва да се реши следва-щият въпрос − възможно ли е тя да се осъществи на прак-тика. За целта е нужно да се изяснят редица обстоятелства.Подлежи ли съответното поведение на социален контрол(например не се ли отнася до твърде лични страни от живо-та на гражданите), може ли то да се регулира с наказател-ноправни норми. Едва след положителен отговор на тезивъпроси, следва да се преценяват и конкретните юридичес-ки изисквания: а) правнотехническа възможност за създа-ване на съответната наказателна норма (не се ли създават„празнини в правото“ или „излишък“ от наказателни норми;възможно ли е адекватно да се отрази обществената опас-ност и моралната укоримост на поведението в състава напрестъплението, т.е. възможност за пълнота и определе-ност на законовия състав; възможно ли е да се предвиди от-говорност, която да съответства на тежестта на престъпле-нието); б) възможност със законни средства да се разкрие идокаже фактът на престъплението на различните стадии нанаказателния процес; в) възможност за поправяне и превъз-питаване на виновните чрез изпълнение на наказанието, запредотвратяване на рецидив и т.н.

2.4. Целесъобразност на наказателноправната заб-рана (запрет). Положителната страна на криминализация-

�#� ��

та е добре известна − наказателноправните норми защита-ват обществените отношения от най-опасните посегателст-ва. Но дори когато е необходима и допустима, криминали-зацията поражда не само положителни, но и отрицателнипоследици. Тя има неизбежно и отрицателна страна13. По-ради това законодателят винаги трябва да прецени целесъ-образността от въвеждането на нов наказателноправен зап-рет, т.е. да съпостави положителните и отрицателните пос-ледици на криминализацията.

Социалната „цена“ на криминализацията зависи от ре-дица фактори: а) страничните, вредни последици на крими-нализацията (откъсване на осъдения от производството, отсемейството и т.н. ); б) материалните средства за приеманеи прилагане на новата норма (разходи за законодателна дей-ност, за информиране на гражданите, за разследване напрестъпленията, за съдебно разглеждане и за изпълнениена наказанието); в) социално-психологическата реакция награжданите и правозащитните органи при въвеждането нановия запрет; г) отрицателното отражение на криминализа-цията върху индивидуалното съзнание на осъденото лице(понижаване самооценката на осъдения в резултат на стиг-матизацията, снижаване значението на правните и морални-те норми и др.); д) социалните и правните перспективи наборбата срещу съответните отрицателни прояви (продъл-жителност на действието на новоприетата норма, необходи-


13 „Колкото и да е опасно едно или друго поведение − пише Г. А. Зло-бин, − неговата криминализация никога не може да се разглежда като аб-солютно благо, а винаги представлява пожертване на едни обществени ин-тереси заради други, по-значителни“ (Основания уголовно-правового зап-рета..., с. 220).

мост от изменение на други нормативни актове и т.н. )14.Приемането на нова наказателноправна забрана е целесъ-образно, само когато очакваният положителен резултатнадхвърля значително отрицателните последици на крими-нализацията15.

3. При криминализацията на различните постъпки пре-обладават едни или други съображения, свързани с особе-ности на деянието или на социалната обстановка. Измене-нието на наказателното законодателство, приемането илиотмяната на наказателноправен запрет може да бъде про-диктувано от: а) изменение на обществената опасност нададен вид деяния (поради това например законодателят кри-минализира през 1982 г. неизпълнението на съдебно реше-ние относно упражняването на родителски права − чл. 182,ал. 2 НК, стопанския подкуп − чл. 225б НК, потвърждава-нето на неистина в писмена декларация пред съд − чл. 290аНК) или от: б) намирането на по-ефикасни (по-малко реп-ресивни, „по-евтини“ за обществото и т.н. ) средства заборба срещу съответната група отрицателни прояви. Нап-ример през 1982 г. законодателят декриминализира кражби-те, присвояванията, обсебванията и вещното укривателствона обществено имущество на стойност до 50 лв., извърше-ни за първи път, и ги обяви за административни нарушения.

��

14 Вж. Кудрявцев, В. Н. Правовое поведение: норма и патология...,с. 272. Като подчертава необходимостта от стабилност на наказателнитенорми, М. И. Ковалев пише: „Установявайки наказателна отговорност, за-конодателят трябва да отнесе към престъпните само такива действия, кои-то дълго време ще бъдат опасни от гледна точка на наказателната полити-ка и правосъзнанието. Непрекъснатите изменения на законодателството,даже под предлог за неговото усъвършенстване внасят дестабилизация идонасят повече вреда отколкото полза“ (Роль правосознания и юридичес-кой техники в развитии уголовного законодательства..., с. 77).

15 Вж. Основания уголовно-правового запрета..., с. 220.

Съображенията бяха следните: повечето от тези дребни по-сегателства оставаха ненаказани; неоправдано е да се про-вежда „скъпото“ наказателно производство за малко опаснии в същото време твърде разпространени прояви; превеж-дането на тези посегателства в категорията на администра-тивните нарушения позволява борбата срещу тях да се во-ди по-ефикасно, защото административната процедура епо-опростена, по-бърза и чрез нея се наказват по-голямброй правонарушения.

За да бъде научнообосновано, решението за кримина-лизация трябва да е съобразено с всички критерии, с цяла-та система от принципи относно криминализацията. Нитоедно от основанията за криминализация (висока обществе-на опасност, разпространеност на деянието и т.н.) само посебе си не е достатъчно, за да се въведе нова наказателно-правна забрана. Само последователното прилагане на всич-ки критерии и принципи позволява на законодателя да взе-ме оптималното решение и да създаде ефективна наказа-телноправна норма.

4. Способът (формата) на извършване на деяниетои криминализацията. В някои случаи способът (формата)на извършване на деянието обуславя социалното значениена това деяние, и по-точно − наличието на общественатаму опасност. Тогава способът предизвиква нуждата от кри-минализация на деянието.

4.1. Дадена проява е общественоопасна, само ако бъдеизвършена по определен начин. В зависимост от способаедни форми на деянието са общественоопасни, а други фор-ми на същото деяние са полезни за общественото развитие.Това различно социално значение на формите на деяниетоопределя и съответната реакция на законодателя. Напримерпренасянето на стоки през границата по надлежния ред, ка-

"� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

то форма на търговски обмен, поначало се поощрява отдържавата. Но ако пренасянето е извършено без разреше-ние на митниците, то съставлява административно нару-шение и поражда административнонаказателна отговор-ност. А когато за това е използуван чужд, подправен, илис невярно съдържание документ, нарушението прераствав престъпление против митническия режим (чл. 242, ал. 1,т. „б“ НК). В случая способът влияе толкова силно върхусоциалното значение на деянието, че го превръща от об-щественополезно (или неутрално) в общественоопасно.Способът тук „придава“ обществена опасност на деянието.Поради това законодателят е криминализирал не деяниетоизобщо, а само онези негови форми, които са достатъчнообщественоопасни. Следователно, способът в този случай ерешаващо условие за криминализация на деянието. Това еотразено и в закона, като съответният способ е въздигнат вконститутивен признак от основния състав на престъпле-нието. В този случай способът на извършване на деяниетослужи за разграничаване на престъпното от непрестъпнотоповедение (административно, дисциплинарно, гражданс-коправно нарушение и т.н.).

4.2. Според действащото законодателство способът(формата) е условие за криминализация на редица деяния.От този род са например следните престъпления: действияс цел да се възбуди или удовлетвори полово желание безсъвкупление по отношение на лице, навършило 14-годишнавъзраст, ако са извършени чрез употреба на сила или зап-лашване или чрез привеждането му в безпомощно състо-яние (чл. 150 НК); съвкупление с лице от женски пол чрезпринуда със сила или заплашване или чрез привеждане вбезпомощно състояние (чл. 152, ал. 1, т. 2 и 3 НК) или ка-то го принуди чрез използване на материална или слу-

"%� ��

жебна зависимост (чл. 153 НК); полово сношение с лицеот същия пол, посредством употреба на сила или зап-лашване (чл. 157, ал. 1, предл. 1 НК); хомосексуалнидействия, извършени открито или по скандален начинили по начин да се подтикне другиго по пътя на извра-тяването (чл. 157, ал. 4 НК, отм.); пречене на гражданитеда изповядват своята вяра или да извършват религиозни об-реди и служби, с които не се нарушават законите в страна-та, със сила или заплашване (чл. 165, ал. 1 НК); влизане вчуждо жилище чрез употреба на сила, заплашване, хит-рост, ловкост, злоупотреба с власт или специални техни-чески средства (чл. 170, ал. 1 НК); склоняване на другигода встъпи в брак по насилствен начин (чл. 177, ал. 1 НК);убиване или улавяне на дребен дивеч със забранени средс-тва (чл. 237, ал. 2, предл. последно НК); улавяне на риба свзривни, отровни или зашеметяващи вещества (чл. 238,ал. 1, б. „а“, предл. 1 НК); пренасяне на стоки през граница-та без разрешение на митниците с използване на чужд, под-правен или с невярно съдържание документ (чл. 242, ал. 1,б. „б“ НК); отклоняване от военна служба за по-малко от ед-но денонощие, ако деянието е извършено групово (чл. 380,ал. 2, предл. 2 НК) и др.

Във всички посочени случаи едно и също обстоятелст-во е условие за криминализация на деянието − способът(формата) на извършването му. Възниква въпросът, каквиса посочените способи, могат ли те да се класифицират възоснова на някакъв критерий. Анализът на законодателство-то показва, че две трети от съответните деяния са кримина-лизирани, поради това, че се извършват принудително.Най-често срещаната форма на принуда е „извършване надеянието чрез сила или заплашване“ (около половината отслучаите). Своеобразни форми на принуда са също така

"� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

„привеждането в безпомощно състояние“, принуждаванеточрез използване на зависимостта на пострадалия, „злоупот-ребата с власт“. Останалите деяния са криминализирани по-ради това, че се извършват по начин, който е недопустим отгледна точка на обществото. Например влизане в чуждо жи-лище „чрез хитрост, ловкост или специални технически сред-ства“; улов на дивеч или риба със „забранени средства“ и др.

В старата руска наказателноправна литература са пра-вени опити да се разделят всички способи на престъпни инепрестъпни (А. Чебишев-Дмитриев, И. Фойницки). Но та-кова абстрактно разделяне на способите, независимо от ви-да на престъпното деяние, не може да се направи. „Таковаделение − отбелязва В. Н. Кудрявцев − е възможно и целе-съобразно само спрямо всяка конкретна група обществениотношения“16. Тук очевидно става дума за способи на въз-действие върху даден обект, т.е. за самите деяния, а не заспособи на извършване на дадено престъпление.

Действителното социално значение на определена пос-тъпка може да се разкрие, само когато тя се свърже с обек-та, върху който въздейства, и с измененията, които предиз-виква в обществените отношения. Всеки обект определя(относително) кръга на действията, чрез които може да бъ-де накърнен. „Вреда на защитавания от наказателния законобект − пише Б. С. Никифоров − може да бъде причиненане с всякакви, а само с определени действия, характерът накоито се определя от свойствата на самия обект“17. Образ-но казано, отношенията на собственост не може да се засег-нат с обида или пък здравето − с обсебване. Средството

"&� ��

16 Кудрявцев, В. Н. Объективная сторона преступления..., с. 74. 17 Никифоров, С. Объект преступления по советскому уголовному

праву. М.,1960, с. 137.

(деянието) трябва да е приспособено към обекта (обществе-ното отношение), върху който въздейства.

4.3. Поставя се въпросът, колко силно трябва да въз-действа способът (формата) върху социалното значение надеянието и по-точно − колко висока степен на обществе-на опасност е необходима, за да се криминализира деяние-то, извършено по определен начин. Предварително и абст-рактно не може да се определи някакъв минимум обществе-на опасност, някакъв долен праг, който е нужен за кримина-лизация. Във всеки отделен случай законодателят преценя-ва конкретно специфичното отражение на деянието върхуобществените отношения.

Освен това обществената опасност на дадена категориядеяния не е константна величина, а се променя с времето,заедно с изменението на обществено-политическата обста-новка. Процесът на криминализация е средство за приспо-собяване на наказателното право към нуждите на живота.Той е отговор на държавата на определени обществени пот-ребности. Поради това границата между престъпното инепрестъпното поведение е динамична, подвижна. Тя сепроменя в зависимост от общественото развитие и от въз-можностите на държавата за борба срещу съответната кате-гория отрицателни прояви. А въпросът, каква степен на об-ществена опасност е необходима за криминализация на да-дено деяние, се решава конкретно от законодателя във все-ки отделен случай.

Възниква и друг принципен въпрос − възможно ли е напрактика да се отграничи и „измери“ влиянието на способа(формата) върху обществената опасност на деянието и потакъв начин да се очертае неговата роля при криминализа-цията. Трябва да се признае, че проблемът е твърде сложен,а възможностите за неговото решаване са ограничени. Но

" ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

„смисълът на принципа на обществената опасност − пише Г.А. Злобин − се състои не в това, да се установят предвари-телно признаците, свидетелстващи за достатъчно висока об-ществена опасност на всяко деяние (което е невъзможно), ав указване на необходимостта всеки път да се обсъждат и ре-шават целият кръг от въпроси, свързани с оценката на спе-цифичната обществена опасност на конкретния вид деяние:съществува ли такава опасност; в какво именно се състои тя,на какви обществени отношения се причинява вреда и какваименно; каква е динамиката на тази опасност; защо вчеравъпросът за нея не се поставяше, а днес стана актуален; тол-кова ли е висока тя, че да поставим деянието на един ред свече включените в кодекса и да го отделим от групата едно-родни деяния, които не са криминализирани?“18.

"��

18 Основания уголовно-правового запрета..., с. 217.

§ 5. Състав на престъплението. Функции на състава на престъплението

1. Съставът на престъплението представлява съвкуп-ност от признаци, посредством които законодателят харак-теризира даден вид престъпление в Наказателния кодекс1.Престъплението и съставът се отнасят както реалното явле-ние и понятието за него. Съставът е законов модел на даденвид престъпление2.

Съставът на престъплението е не просто съвкупност отпризнаци, а организирана съвкупност, т.е. система отпризнаци, която притежава определена структура3. Съдър-жанието и структурата на състава зависят от двафактора: от самото материално явление, което е отра-зено в състава, и от функциите на състава.

Преди всичко съставът е отражение на определен соци-ален факт − престъпното поведение. Всеки признак на със-тава има свой материален първоизточник (елемент, свойст-во или особеност на поведението). Съдържанието и струк-турата на престъпното поведение определят съдържанието иструктурата на състава4. Но веднага трябва да се добави − не

1 Трайнин, А. Н. Общее учение о составе преступления..., с. 59-60.Вж. също Ненов, И. Наказателно право на НРБ. Обща част..., с. 229.

2 Кудрявцев, В. Н. Общая теория квалификации преступлений...,с. 73. Вж. също Курс советского уголовного права. Т. 5. Л., 1981, с. 525;Жеребкин, В. Е. Логический анализ понятий права. Киев, 1976, с. 65.

3 Кудрявцев, В. Н. Общая тория квалификации преступлений..., с. 73.4 Както пише В. Н. Кудрявцев: „Съставът на престъплението е обек-

тивно съществуващата структура на престъплението от даден вид, форму-лирана от нас във вид на абстрактно понятие и описана с по-голяма или по-малка точност и пълнота в диспозициите на наказателноправните норми“(Объективная сторона преступления..., с. 43).

абсолютно. Съставът не е „огледален“ образ на обществе-ноопасното поведение.

Съдържанието и строежът на всяка система, в т.ч. и насъстава, зависят още и от нейните функции. Когато изграж-да състава на престъплението и преценява кои признаци давключи в него, законодателят изхожда от функциите на със-тава при наказателноправното регулиране. А те са две: ус-тановителна (криминализираща) и разграничителна (ди-ференцираща) функция.

Посредством законовия състав законодателят обявявапосоченото в него деяние за престъпление, т.е. установявапрестъплението, правното основание на наказателнатаотговорност. Поведение, което осъществява законов съставна престъпление, поражда наказателна отговорност. Но то-ва не е достатъчно за наказателноправното регулиране. Не-обходимо е още да се определи и мярката, степента натази отговорност. Затова съставът изпълнява и втора −разграничителна функция. Като характеризира определенвид престъпление, съставът същевременно го отграничаваот останалите видове престъпления и позволява да се пред-види съответна отговорност. Така чрез създаването на раз-лични състави в НК законодателят диференцира наказател-ната отговорност за различните престъпления5.

"#��

5 „Разграничителната функция на състава − пише В. Н. Кудрявцев −има важно практическо значение, тъй като тя позволява да се диференци-ра отговорността в зависимост от степента на обществена опасност наразличните престъпления...“ (Общая теория квалификации преступле-ний..., с. 75). Относно състава на престъплението вж. също: Ткешелиадзе,Г. Т. Судебная практика и уголовный закон..., с. 45-88; Прохоров, В. С.Преступление, состав преступления и основание уголовной ответствен-ности. − В: Курс советского уголовного права. Т. 5..., с. 523-536; Бурчак,Ф. Г. Состав преступления. − В: Уголовное право Украинской ССР на сов-ременном этапе. Часть общая..., с. 55-80.

От цялото разнообразие фактически признаци (елемен-ти, особености) на общественоопасното поведение законо-дателят подбира само най-съществените, за да ги отрази всъстава на престъплението. Възниква въпросът, кои приз-наци имат съществено значение за състава; от какви кри-терии се ръководи законодателят, когато подбира едни илидруги признаци и ги включва в състава на престъплението.Очевидно съставът трябва да е построен така, че да изпъл-нява успешно своите две функции − установителна и раз-граничителна. А това значи той да отразява адекватно со-циалната същност на престъплението − общественатаму опасност. Това е предпоставка за установяване и нала-гане на справедливо наказание. „Може следователно да сенаправи общият извод − пише К. Лютов, − че от признаци-те на деянието, които имат връзка с обществената опасност,законодателят подбира и включва в състава на престъпле-нието онези, които са необходими и достатъчни за устано-вяване на необходимата за наказателната отговорност об-ществена опасност и за приблизителното уточняване нанейната степен. Признаците, които нямат значение за уста-новяване на главното съдържание на обществената опас-ност и не играят съществена роля за уточняването на ней-ната степен, остават вън от състава“6. Всъщност, до тозиизвод е стигнал още руският учен А. Н. Трайнин в изслед-ването си „Общо учение за състава на престъплението“.„Първото и основно изискване, на което трябва да отгова-рят признаците, въздигнати от законодателя в елементи насъстава, се състои в това, че в своята съвкупност те трябванепременно да представят общественоопасно за държавата

"$ ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

6 Лютов, К. Обществената опасност на деянието по наказателнотоправо на НРБ..., с. 186.

деяние. Необщественоопасно деяние не може да образувасъстав на престъпление...законът въздига в елементи насъстава признаци, установяващи не само наличието на об-ществената опасност, но и нейната степен“7.

Това разбиране на А. Н. Трайнин оказва благотворновлияние върху изследванията на много учени по-късно. Тообаче се нуждае от съществено допълнение. Ролята на със-тава не се ограничава до отразяване само на общественатаопасност на деянието. Съставът включва и признаци относ-но вината, т.е. признаци, които характеризират моралнатаукоримост на проявеното от дееца психическо отношениекъм общественоопасното деяние и неговите общественоо-пасни последици8. А квалифицираният състав може да съ-държа освен това и признаци относно обществената опас-ност на личността на престъпника. Изобщо, съставътвключва тези признаци на престъплението, които са нужни,за да се предвиди справедлива и целесъобразна наказател-на отговорност.

2. Поставя се въпросът, какво място заема способът(формата) на деянието в състава на престъплението.

Прегледът на особената част на Наказателния кодекспоказва, че способът е включен в състава само на някоипрестъпления. Основният критерий, от който се ръководизаконодателят при решаването на този въпрос, е влияниетона способа върху обществената опасност на престъпление-то. Поради това способът може да играе твърде различнароля в законовия състав.

"��

7 Трайнин, А. Н. Общее учение о составе преступления..., с. 77. 8 В този смисъл вж. Брайнин, Я. М. Уголовная ответственность и её

основание в советском уголовном праве..., с. 94-95; Кудрявцев, В. Н. Об-щая теория квалификации преступлений..., с. 71-72.

а. В определени случаи способът на извършване на де-янието обуславя социалното значение на това деяние, т.е.наличието на неговата обществена опасност. Дадени де-яния са общественоопасни и престъпни, само ако бъдат из-вършени по точно определен начин. Например влизането вчуждо жилище е престъпление, само ако е употребена „си-ла, заплашване, хитрост, ловкост, злоупотреба с власт илиспециални технически средства“ (чл. 170, ал. 1 НК). Тук,образно казано, способът е носител на „основния заряд“обществена опасност. Той е условие за криминализация надеянието и поради това законодателят го закрепва като кон-ститутивен признак в основния състав на съответнотопрестъпление. Способът в този случай е критерий за раз-граничаване на престъпното от непрестъпното поведение.

б. Различните способи за накърняване на определенакатегория обществени отношения, т.е. различните посега-телства, може да се различават чувствително по характерана обществената си опасност. Тогава законодателят гиобособява в отделни престъпления. Например кражба, гра-беж, измама и изнудване са различни начини за уврежданена собствеността. Тук става дума за различни способи напрестъпно въздействие върху даден обект, а не за способина извършване на дадено престъпление. Може да се каже,че способът на действие в случая променя характера на об-ществената опасност на престъпното поведение. Порадитова способът на действие е критерий за разграничаване насродни престъпления, т.е. критерий за диференциация наоснованията на наказателната отговорност.

в. Способът на извършване на престъпното деяние чес-то влияе съществено върху степента на общественатаопасност на престъплението. Когато даден способ предиз-виква толкова голямо нарастване на обществената опас-

#� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

ност, че тя надхвърля рамките на основния състав на прес-тъплението, законодателят закрепва съответния по-опасенвариант на престъплението в отделен по-тежко наказуемсъстав. Способът в този случай е квалифициращо обстоя-телство. Той е отразен в квалифициран състав на престъп-лението и служи за разграничаване различните варианти нададено престъпление. Способът тук е критерий за диферен-циация на наказателната отговорност, но в рамките на даденвид престъпление. Наказателният кодекс на Република Бъл-гария предвижда квалифицирани според способа състави започти всички престъпления с по-голямо практическо значе-ние (престъпленията против личността, собствеността и др.).

г. Законодателят конкретизира, уточнява обществена-та опасност на някои престъпления, като указва в основ-ния състав и способа на извършване на престъпното деяние(например застрашаване сигурността на въздухоплавател-но средство чрез съобщаване на лъжлива информация илидаване на лъжлив сигнал − чл. 341а, ал. 2, б. „б“ НК). Съче-танието от престъпното деяние и способа на извършванетому характеризира по-точно обществената опасност на пове-дението. Способът и в този случай е признак от основниясъстав на престъплението, но не основен (който има реша-ващо значение за криминализация на деянието), а „допъл-нителен“, уточняващ признак. Конкретизацията на прес-тъпните състави води до задълбочаване диференциациятана правните основания на наказателната отговорност.

д. В останалите случаи, когато способът на извършва-не на деянието не променя съществено типичната общест-вена опасност на престъплението, законодателят не го отра-зява в съответния състав. Влиянието на способа върху об-ществената опасност се отчита от съда при определяне нанаказанието. Тук способът на извършване на престъплени-

#%��

ето е отегчаващо или смекчаващо обстоятелство, коетоима значение за индивидуализация на наказателната отго-ворност.

Следователно, в отделните хипотези способът на из-вършване на престъплението има твърде различно значениеза наказателната отговорност. В едни случаи той е условиеза криминализация на деянието, т.е. за възникване на отго-ворността, в други − критерий за диференциация на наказа-телната отговорност на различни равнища, а в останалитеслучаи способът е обстоятелство, което се отчита при инди-видуализация на наказателната отговорност. Освен това съ-ществуват гранични хипотези, при които трябва ясно да серазличава способът на извършване на престъплението отспособа на престъпно въздействие върху обекта (което евсъщност самото посегателство). Всичко това обуславя не-обходимостта от теоретическо изследване на способа (фор-мата) на извършване на престъплението.

2.1. За да разкрием мястото на способа (формата) надеянието в структурата на законовия състав, ще излезем отследните основни положения.

Първо, поведението съставлява система от йерархичноорганизирани елементи (равнища) с различна степен насложност. То е йерархична структура. Престъпното деяние(съдържанието) и способът на извършването му (формата)са две съседни равнища в структурата на поведението. Спо-собът е съчетанието от поведенчески актове, посредствомкоито се осъществява следващото, по-горно равнище на по-ведението − престъпното деяние.

Второ, съставът на престъплението е отражение, нор-мативен образ на престъпното поведение. Следователно,съставът също има йерархична структура. Той е изграденот различни категории признаци, които характеризират раз-

#� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

лични равнища на поведението и поради това имат различ-на степен на абстрактност. Всеки признак на свой ред моженеограничено да се „разлага“ на други, по-конкретни приз-наци9.

От признаците относно обективната страна на престъп-лението най-висока степен на абстрактност притежава този,който характеризира вида на престъпното деяние, т.е. съ-държанието на престъплението. На по-ниско равнище сенамират признаците относно способа на извършване напрестъпното деяние, т.е. формата на престъплението. Съ-отношението между тези две категории признаци се опре-деля от отношението на явленията, които те отразяват −престъпното деяние и способа (формата) му. Всяко прес-тъпно деяние се осъществява посредством съчетание от те-лодвижения, което наричаме способ на извършването му.Ето защо съдържанието на признака „престъпно деяние“се разкрива напълно от съвкупността на признаците от-носно „способа (формата) на деянието“, които имат по-ниска степен на абстрактност и се намират на следва-щото, по-ниско стъпало в йерархията на състава (при ус-ловие, че между признаците от по-ниското равнище нямаалтернативни признаци)10.

#&��

9 Вж. Кудрявцев, В. Н. Общая теория квалификации преступлений...,с. 115-121.

10 За алтернативните признаци на състава (които пораждат сложнитеоретически проблеми), вж. Кудрявцев, В. Н. Пак там, с. 119. Нашият за-конодател е очертал редица способи в Наказателния кодекс чрез алтерна-тивни признаци − например: а) способът е условие за криминализация надеянието − чл. 127, ал. 3; чл. 150; чл. 152, ал. 1, т. 2; чл. 153; чл. 157, ал. 1;чл. 170, ал. 1 НК; б) способът е квалифициращо обстоятелство: чл. 149, ал. 2;чл. 185, ал. 2; чл. 195, ал. 1, т. 3 и 4 НК; в) способът е конкретизиращо обс-тоятелство в основния състав на престъплението: чл. 107; чл. 143; чл. 167;чл. 341а, ал. 2, б. „а“ и „б“ НК.

Йерархичната структура на състава може да се илюст-рира със следния пример. Да разгледаме състава на квали-фицираното нарушаване неприкосновеността на жилищетопо чл. 170, ал. 3, във връзка с ал. 2 НК. Най-абстрактен епризнакът, който сочи вида на престъпното деяние − „вли-зане в чуждо жилище“ (I равнище). Но влизането е престъп-ление, само ако бъде извършено по строго определен на-чин. На следващото по-ниско (II) равнище са разположениняколко алтернативни признака, които указват начина навлизане − чрез употреба на „сила, заплашване, хитрост,ловкост, злоупотреба с власт или специални техническисредства“. Всеки от тези признаци уточнява как се извърш-ва „влизането в чуждо жилище“. С други думи, те конкрети-зират съдържанието на предходния, по-общ признак „вли-зане“. С това завършва характеристиката на основния вари-ант на престъплението (по основния състав на чл. 170, ал. 1НК). По-нататък в чл. 170, ал. 2 НК се предвижда по-тежкаотговорност, ако престъплението е извършено „нощем илиот въоръжено лице, или от две или повече лица“. Първотоквалифициращо обстоятелство се отнася до времето на из-вършване на престъплението, а останалите две изразяватособености на субекта на престъплението. Всички призна-ци, предвидени в чл. 170, ал. 2 НК, конкретизират престъп-лението по чл. 170, ал. 1 НК и поради това заемат третотонизходящо стъпало в йерархията на състава (III равнище).След това в чл. 170, ал. 3 НК е предвидена още по-строгаотговорност, ако квалифицираното посегателство по ал. 2 е„насочено срещу жилище на лице, което се ползва с между-народна защита“. Тези признаци уточняват предмета на ква-лифицираното нарушаване неприкосновеността на жили-щето по ал. 2 и затова стоят още по-ниско (IV равнище) вструктурата на състава.

# ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

Разбира се, не всички състави на престъпления „се раз-слояват“ на толкова категории признаци с различна абст-рактност. Повечето състави в Наказателния кодекс обхва-щат две съседни нива от признаци.

2.2. Съставът на престъплението, както посочихме, езаконов модел на общественоопасното поведение. Възник-ва въпросът, кои равнища от поведението (телодвижение,операция, действие, дейност) законодателят отразява най-често в състава. Анализът на Наказателния кодекс показва,че законодателят закрепва в съставите на престъплениянай-често действия (бездействия). Равнището на дейност-та е твърде високо за отделната наказателноправна норма(то се регулира обикновено от моралните норми), а равни-щето на телодвижението е твърде ниско (телодвиженията серегулират от техническите норми)11.

По изключение, в Наказателния кодекс се срещат норми,които забраняват цели дейности − например неправомерначастна стопанска дейност (чл. 226 НК), непозволено търгов-ско посредничество във вид на занаят (чл. 234, ал. 1 НК,отм.), неправомерно организиране и изпълняване като пред-приемач на жилищно строителство (чл. 234, ал. 2 НК, отм.).

Дадено действие може да се включи в различни по ха-рактер дейности и да се осъществи посредством различни те-лодвижения. За да изрази адекватно социалното значение(обществената опасност) на престъпното поведение, зако-нодателят обикновено посочва в състава: а) вредните после-дици, които действието причинява, или б) способа, по койтодействието се осъществява. Във втория случай законодате-лят моделира в състава две съседни нива на поведението −престъпното действие и способа (формата) на извършва-

#��

11 Кудрявцев, В. Н. Право и поведение..., с. 27-28.

нето му. Съчетанието от поведенчески актове, които при-надлежат към съседни структурни равнища, характеризирапо-точно обществената опасност на поведението12.

Ролята на обективните фактори, и по-специално − наструктурата на поведението при построяване на състава, небива да се надценява. Съставът на престъплението е актив-но, творческо (а не пасивно, „огледално“) отражение надействителността. Решението на законодателя да включиспособа в състава на дадено престъпление зависи от пре-ценката му, дали така построеният състав ще изпълни ус-пешно своите функции. Структурата на състава е съобра-зена и с функциите, които законът му възлага. Двете фун-кции (установителна и разграничителна) на състава играятважна роля при нормотворчеството. Законодателят подбираи отразява в състава онези възлови елементи на поведение-то, които в своята съвкупност характеризират най-точно со-циалното значение на поведението, т.е. неговата общественаопасност и морална укоримост. С други думи, съставът ефункционална система от признаци на престъплението.

2.3. Поставя се въпросът, какви са перспективите − сразвитието на наказателното законодателство ще нараствали броят на съставите, които съдържат указание относноспособа (формата) на престъплението? Ако се има предвидтенденцията към задълбочаване диференциацията на нака-

#" ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

12 Тук е необходимо да се изтъкне заслугата на руския учен В. Н.Кудрявцев за прилагане на структурния подход при анализа на правноре-левантното поведение и състава на престъплението („Право и поведение“;„Обща теория на квалификацията на престъплението“). „Само съчетание-то на елементи, отнасящи се към две съседни нива на поведението − пишеВ. Н. Кудрявцев, − ... дава приемлив за правото модел на общественополез-но или общественовредно поведение и именно такова съчетание често фигу-рира в правните норми (Право и поведение..., с. 28). За връзката междуструктурата на поведението и правната норма вж. също Нурпеисов, Е. К.Психология правомерного поведения..., с. 13-24.

зателната отговорност, следва да се отговори положителнона този въпрос.

Първо, възможно е законодателят да стесни прилож-ното поле на някои наказателни норми, като включи в ос-новния състав нов, допълнителен признак относно способана извършване на престъпното деяние. Така се ограничаванаказуемостта на деянието само до определени негови фор-ми (например след 1968 г. хомосексуалните действия се на-казват само, ако са извършени принудително, по скандаленначин или по начин да се подтикне другиго по пътя на из-вратяването (отм., ДВ, бр. 92 от 2002 г.) и в още няколкослучая − чл. 157 НК).

Второ, задълбочаването на диференциацията е свър-зано със създаване на квалифицирани състави според спо-соба на извършване на престъплението (например през1982 г. законодателят предвиди по-тежко наказуем състав,когато кражбата е извършена чрез използване на моторнопревозно средство − чл. 195, ал. 1, т. 4, предл. 1 НК).

Необходимо е да се изучат новите начини за извършва-не на престъпления и ако законодателят стигне до извода,че даден способ влияе съществено върху общественатаопасност на престъплението и е достатъчно разпространен,да го закрепи в състава на съответното престъпление.

2.4. Ефективността на наказателния закон зависи не са-мо от неговото съдържание, но и от формата му, от техни-ката на излагане на нормативния материал. В зависимост отюридическата техника, която законодателят използва при ха-рактеризиране на престъпното поведение, признаците насъстава се делят на четири категории: описателни (формал-но-определени), прости, бланкетни и оценъчни13.

##��

13 С техниката на наказателното законодателство са се занимавалиоще Н. Н. Полянски и М. Д. Шаргородски. Следва да се отбележат задъл-бочените изследвания на Ковалев, М. И. О технике уголовного законода-тельства. // Правоведение, 1962, №3, с. 142-146; Правильное построение

Анализът на съставите на Наказателния кодекс, коитосъдържат указание относно способа (формата) на извърш-ване на деянието показва, че повечето способи са очертанис формално-определени признаци − например кражба, из-вършена „чрез разрушаване, повреждане или подкопаванена прегради, здраво направени за защита на лица или имот“(чл. 195, ал. 1, т. 3 НК); грабеж, извършен „от две или по-вече лица, сговорили се предварително да вършат кражбиили грабежи“ (чл. 199, ал. 1, т. 2 НК); улавяне на риба в ри-бостопански води „с взривни, отровни или зашеметяващивещества“ (чл. 238, ал. 1, б. „а“, предл. 1 НК); застрашава-не сигурността на въздухоплавателно средство в полет,чрез „разрушаване или повреждане на инсталация или съ-оръжение за ръководство на въздухоплаването“ (чл. 341а,ал. 2, б. „а“ НК) и др. Само в 1/5 от случаите законодателятизползва оценъчни признаци, за да характеризира способана престъплението − например убийство „по особено мъчи-телен начин за убития“ (чл. 116, т. 6, предл. 2 НК); довеж-дане до самоубийство на зависимо лице „чрез жестоко отна-сяне“ (чл. 127, ал. 3 НК); кражба, извършена по „специаленначин“ (чл. 195, ал. 1, т. 4, предл. 3 НК) и др.

Очевидно законодателят се стреми към по-конкретноописание на различните способи в Наказателния кодекс и

#$ ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

уголовно-правовой нормы − одно из необходимых условий её еффектив-ности. − В: Сб. учен. тр. Св. ЮИ, 1974, вып. 29, с. 5-12; Оптимальное со-отношение формального и оценочного в уголовном законе. // Советскоегосударство и право, 1973, № 11, с. 68-74; Роль правосознания и юриди-ческой техники в развитии уголовного законодательства. // Советское го-сударство и право, 1985, № 8, с. 73-79. Вж. също Кузнецова, Н. Ф. Эффек-тивность уголовно-правовых норм и язык закона. // Социалист. закон-ность, 1973, № 9, с. 29-33; Наумов, А. В. Форма уголовного закона и еёсоциальная обусловеность. − В: Проблемы совершенствования уголовно-го закона. М., 1984, с. 18-27.

затова използва предимно описателни признаци, коитоимат точно определено и неизменно съдържание. Тозиподход е напълно обоснован. Защото не е логично, от еднастрана, да се уточнява престъпното деяние чрез посочванена способа на извършването му, а от друга страна, този спо-соб да се характеризира твърде абстрактно − с оценъчни ибланкетни признаци (което накърнява принципа за законо-установеност на престъпленията и води до съдебни грешкипри квалификацията на деянията).

#��

§ 6. Наказание. Основание, цели и тежест на наказанието

Всеки наказателноправен проблем се свежда в крайнасметка до определяне на основанието и тежестта на нака-занието. Тези въпроси са предмет на оживена дискусия отвъзникването на наказателното право до днес. Още Ч. Бе-кария се стреми да им даде отговор в знаменитото си про-изведение „За престъпленията и наказанията“, 1764 г. Иде-ите на Бекария бързо завладяват Европа и служат за обос-новаване на реформата на наказателното законодателство вредица европейски страни.

Понятията „наказание“ и „наказателна отговорност“ саблизки, но не съвпадат. Налагането на еднакви наказания заразлични престъпления не означава еднаква отговорност.Обикновено наказателната отговорност е съпроводена с на-казание. Но е възможно по изключение да се осъществи на-казателна отговорност и без налагане на наказание. В тозислучай наказателната отговорност се свежда до самия фактна осъждането на виновния, т.е. до признаването му за ви-новен и порицаването му1.

1 Както пише И. Н. Даншин: „...отговорността може да бъде реали-зирана именно във форма на такова порицаване и осъждане на виновния инеговото деяние от страна на държавата и без прилагане на наказание. За-това вече самият факт на произнасяне на обвинителна присъда, независи-мо от налагането или неналагането на наказание свидетелства, че на субек-та се възлага тежестта на наказателната отговорност“ (Уголовное правоУкраинской ССР на современном этапе. Часть общая, с. 46). Обратнотоприема С. Павлов: „Констатациите за виновност не означават още осъж-дане. Не може да се счита осъждан онзи, който не е наказан. Осъжданетовключва винаги определено наказание“ (Обществено поръчителство запоправяне и превъзпитание на виновния. С., 1969, с. 144).

В настоящата работа понятията „наказание“ и „наказа-телна отговорност“ се използват като равнозначни.

По съдържание наказателната отговорност съставлявапонасяне, претърпяване на държавна принуда от лицето,извършило престъпление.

По своята социална роля наказателната отговорност ереакция на държавата срещу извършеното престъпление. Тяе насочена към възстановяване на справедливостта, наруше-на с престъплението. Поради това възлагането на съответнаотговорност е общественополезна дейност. Наказателнатаотговорност е средство за социален контрол, което осигуря-ва положително развитие на обществените отношения.

От гледна точка на правото наказателната отговорносте правна последица на престъплението. Основание на нака-зателната отговорност е престъплението − виновното из-вършване на общественоопасно деяние, предвидено в Нака-зателния кодекс. Престъплението е юридическият факт,който поражда наказателното правоотношение, т.е. правотона държавата да осъди и накаже виновния и задължениетона последния да понесе наказателна отговорност. Това за-дължение е една възможност, която се превръща в действи-телност след влизане на присъдата в сила. С други думи, на-казателната отговорност е резултат от прилагането на нака-зателноправната норма2.

$%!��"��#��

2 От по-различно разбиране излиза В. Каракашев, който определя„наказателната отговорност като създадената от извършеното престъпле-ние юридическа възможност да бъде наложено наказание на субекта напрестъплението и да бъде същото изпълнено спрямо него. Наказателнатаотговорност се реализира с налагане на наказание и изпълнението му. Нотова не във всички случаи става. Именно затова тя представлява възмож-ност, която при положение, че не се реализира, не предлага никаква другавъзможност“. (Наказуемост, наказателна отговорност и лични основа-ния за освобождаване от наказателна отговорност. С., 1966, с. 72). Спо-

1. Основание на наказанието. Различните наказател-ноправни системи се различават преди всичко по основани-ето на наказателната отговорност (наказанието). В зависи-мост от това, дали престъпното деяние или деецът е осно-вание на наказанието, се изгражда „наказателно право надеянието“ или „наказателно право на дееца“.

Според класическата школа (чийто създател е Ч. Бека-рия, а виден представител − К. Биндинг), престъпното дея-ние е единствено основание на наказанието. Деянието по-ражда наказанието, като заедно с това определя и неговататежест. С други думи, престъплението е не само основание,но и мярка на наказанието.

Принципът на деянието, съгласно който наказаниетотрябва да съответства на престъплението, е формулиран отЧ. Бекария. Като изследва съотношението между престъп-лението и наказанието, той пише: наказанията, т.е. „препят-

$� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

ред С. Н. Братус „отговорността − това не е задължението да се претър-пят последиците, произтичащи от правонарушението, а самото тяхно пре-търпяване в състояние на принуда“ (Юридическая ответственность и за-конность. М., 1976, с. 103).

Относно понятието „наказателна отговорност“ вж. например:Стручков, Н. А. Уголовная ответственность и её реализация в борьбе спреступностью. Саратов, 1978; Каракашев, В. По въпроса за наказателна-та отговорност. // Правна мисъл, 1981, №1, с. 40-49; Санталов, А. И. Те-оретические вопросы уголовной ответственности. Л., 1982; Прохоров, В.С. Цит. съч., с. 126-135; Хинова, Т. Методи, средства и организация наборбата с престъпността на непълнолетните. С., 1984, с. 18-21; Уголовноеправо Украинской ССР на современном этапе. Часть общая, с. 41-48;Шавгулидзе, Т. Г. Философские и психологические основания уголовнойответственности. − В: Актуальные вопросы современного уголовногоправа, криминологии и уголовного процесса. Тбилиси, 1986, с. 8-18; Коза-ченко, И. Я. Санкции за преступления против жизни и здоровья, с. 31-87;Советское уголовное право. Общая часть. М., 1988, 22-26; Прохоров, В. С.,Кропачев, Н. М., Тарбагаев, А. Н. Механизм уголовно-правового регули-рования. Красноярск, 1989, с. 144-187.

ствията, които задържат хората от извършването на прес-тъпленията, трябва да са толкова по-големи, колкото по-го-ляма вреда причиняват престъпленията на обществото... на-казанията трябва да са в право съотношение с престъплени-ята“3. Днес идеите на Бекария ( под формата на неокласи-цизъм) доминират не само в континентална Европа, но съ-що в Америка и Скандинавските страни4. Ако сега Бекарияизвърши инспекционна обиколка из Европа, той би останалнапълно доволен от реализацията на идеите си.

Антропо-социологическата, или позитивна, теориявъзниква близо век по-късно с труда на Ч. Ломброзо„Престъпният човек“, 1871 г. (най-известен представителе Ф. Лист). Тя премества ударението от престъплениетовърху престъпника. Според тази теория причините на прес-тъплението се коренят в психо-физическите особености напрестъпника и в неговата социална среда. Тогава възмезди-ето за извършеното престъпление е безмислено, защото неотстранява причините на престъплението. Те са в саматаличност на престъпника. Поради това следва да се наказване деянието, а престъпната склонност на дееца. Антропо-социологическата теория отхвърля принципа на деянието ипоставя в основата на наказанието личността на престъпни-ка. Престъпната личност следва да се третира с най-различ-ни осигурителни, ненаказателноправни (медицински, пси-хиатрични и др.) мерки, с цел ресоциализация. Субективиз-мът на тази теория води до нарушаване равенството награжданите пред закона и дори − до съдебен произвол.Неслучайно крайните изводи на антропо-социологическататеория се отхвърлят и от самите є създатели.

$&!��"��#��

3 Бекария, Ч. За престъпленията и наказанията. В., 1993, с. 91-92. 4 Вж. Кристи, Н. Пределы наказания (превод от английски език). М.,

1985.

2. Цели на наказанието. Наказанието е не само спра-ведливо (съответно) възмездие за извършеното престъп-ление, но и средство за постигане на определени цели.Крайната цел на всяко наказание е ограничаване на прес-тъпността. Непосредствената цел, обаче, на наказаниетое: а) да въздейства върху престъпника (индивидуална пре-венция) и (или) б) върху останалите членове на обществото(обща превенция). Коя от двете цели ще бъде предпочетена,зависи от наказателната политика, от концепцията на дър-жавата за борбата с престъпността.

Целите, поставени от законодателя пред наказанието,определят в значителна степен вида и пределите на наказа-нията за различните престъпления. За да се измери ефек-тивността на наказателноправното въздействие, трябва дасе формулират целите на наказанието в закона. Всичко то-ва налага да се изясни съотношението между индивидуал-ната и общата превенция.

В началото на деветнадесетия век в Германия се обосо-бяват две научни школи относно целта на наказанието.Немският учен А. Фойербах, привърженик на класическататеория на Бекария, поддържа тезата, че основната цел нанаказанието е общата превенция. К. Гролман, считан за ра-нен представител на антропо-социологическата теория, за-ема противоположната позиция. Според него основната целна наказанието е индивидуалната превенция. Този спорпродължава и днес с нестихваща сила в наказателноправна-та теория и практика. От това, върху коя цел се акцентира,зависи и наказанието, което трябва да се подбере за съот-ветното престъпление. Ако основната цел на наказанието еиндивидуалната превенция, т.е. да въздейства върху прес-тъпника, то законът трябва да предвиди такава система отмерки, в т.ч. и ненаказателноправни, които позволяват дасе отчитат максимално индивидуалните особености на лич-

$ ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

ността на престъпника. Ако целта на наказанието е общатапревенция, т.е. да въздейства възпиращо върху другите чле-нове на обществото, наказанието трябва да е справедливовъзмездие за престъплението. Тогава видът и тежестта на на-казанието се определят от типичната тежест (общественаопасност и морална укоримост) на престъпното деяние.

Индивидуалната и общата превенция не бива да се проти-вопоставят. Те не стоят на два противоположни полюса. Инди-видуалната и общата превенция − пише В. Каракашев − несъставляват различни равнища в сложната йерархия от целина наказателноправното въздействие. Индивидуалната пре-венция е „едно от основните средства за по-цялостно реализи-ране на целта за генерална превенция...“5. Това разбиране етвърде плодотворно, защото позволява да се избегне изкустве-ната конфронтация между индивидуалната и общата превен-ция и да се намери оптималното съотношение между тях.

3. Тежест на наказанието. Според Наказателния ко-декс на Република България „наказание може да се наложисамо на лице, извършило предвидено в закона престъпле-ние“ (чл. 35, ал. 2 НК). А съгласно чл. 35, ал. 3 НК „наказа-нието е съответно на престъплението“, т.е. на неговата об-ществена опасност и морална укоримост. Следователно, на-шето наказателно право е изградено върху принципа на де-янието. Престъпното деяние е единна, обща мярка за наказ-ване на различните лица, която осигурява равенство награжданите пред закона6.

$�!��"��#��

5 Каракашев, В. Проблеми на определяне ефективността на наказа-нието лишаване от свобода. С., 1982, с. 52-87.

6 Още Аристотел като отбелязва, че справедливостта има различнистрани, пише: „Ако един ... причинява вреда, а на друг тя е причинена, тозаконът отчита разликата само от гледна точка на вредата, а с хората тойсе отнася като с равни“ (Сочинения. Т. 4. М., 1981, с. 4).

Наказанието трябва да е съответно на престъплението.То трябва да е справедливо възмездие за извършеното прес-тъпление. А справедливо е това наказание, което съответст-ва на престъпното деяние. Посредством справедливостта нанаказанието се постига целта за обща превенция, т.е. въз-действа се предупредително върху другите граждани.

Освен че трябва да съответства на престъплението,наказанието трябва да е и целесъобразно, да постига посо-чените от закона цели. Наказателният кодекс поставя двецели пред наказанието: обща и индивидуална превенция(чл. 36 НК). Общата превенция се постига посредствомсправедливо наказание (което съответства на престъпнотодеяние). Индивидуалната превенция обаче изисква наказа-нието да е съобразно с индивидуалните особености на лич-ността на престъпника.

По такъв начин към наказанието се предявяват две про-тиворечиви изисквания. От една страна, то трябва да съот-ветства на деянието, а от друга − на дееца. Нашият законо-дател се е задоволил да формулира изискванията към нака-занието, без да посочи изрично, кое от тях има решаващозначение. Нужно е обаче ясно и научнообосновано разби-ране относно съотношението между двата фактора (деяниеи деец), които определят тежестта на наказанието. Анали-зът на наказателното ни законодателство позволява да сезаключи, че това противоречие е решено в полза на деяни-ето. Престъпното деяние е основание и мярка на наказани-ето. Поради това наказанието има преди всичко общопре-вантивен ефект. Личността на дееца е само допълнителенфактор, който влияе върху тежестта на наказанието. Следо-вателно, по нашето право общата превенция е основна целна наказанието, а индивидуалната превенция има второсте-пенно значение.

$" ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

Днес в европейската наказателноправна литература съ-що доминира идеята, че общата превенция (деянието) тряб-ва да има приоритет пред индивидуалната превенция (дее-ца)7. Показателен е докладът на Комисията по въпросите нанаказателната политика (по повод реформата на наказател-ното законодателство в Швеция, 1977 г.). В него се прависледният извод: „Ние препоръчваме такава система на на-казания, която повишава значението на общата превен-ция...Тежестта на престъплението и изискването за съот-ветствие между престъпление и наказание трябва да иматрешаващо значение при избора на наказанието“. Нещо по-вече, някои учени се опитват да обосноват количествено съ-отношението между двата фактора − деянието и дееца, приопределяне тежестта на наказанието. „Ако наказанието ефункция от два независими фактора (деяние и личност) −пише П. П. Осипов, − то деянието трябва да има два пътипо-голяма относителна тежест от дееца при определяне нанаказанието“8.

3.1. Съотношението между престъпление и наказаниеможе да се разглежда на две различни равнища − законода-телно и съдебно. Първоначално законодателят оценява,„измерва“ тежестта (обществената опасност и моралната

$#!��"��#��

7 Вж. Карпец, И. И. Наказание. Социальные, правовые и криминоло-гические проблемы. М., 1973; Анденес, И. Наказание и предупреждениепреступлений (превод от английски). М., 1979; Кристи, Н. Цит. съч.;Jescheck, H. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. B., 1988; Roxin, C.Strafrecht. M., 1991; Streng, F. Strafrechtliche Sanktionen. B., 1991;Individualprvention und Strafzzumessung. W.,1992; По повод реформата на на-казателното законодателство във Финландия И. Антила подчертава: „Нака-занието трябва да има преди всичко общопредупредителен ефект“ − Anttila,I. Et forslag til strafflagsreform i Finland. − NTK, 1977, с. 65, с. 102-106.

8 Осипов, П. П. Комплексное изучение системы воздействия на прес-тупность. С.- Петербург, 1978, с. 106-107.

укоримост) на престъплението и закрепва тази тежест в зако-на (състава на престъплението). А наказанието, предвиденов санкцията, е концентриран израз на престъплението, него-ва количествена оценка. „На всяко общо типово определениена престъпление, давано в диспозицията на закона, на всекисъстав − пише А. Н. Трайнин − винаги съответства общо ти-пово наказание, определено в санкцията...“9. Проблемът принормотворчеството е да се постигне тъкмо това съответст-вие, да се предвиди такова наказание в санкцията, което дасъответства на престъплението, описано в диспозицията. Седна дума, проблемът е да се създаде справедлив закон.

За да се установи съответствие между престъплениетои наказанието, е нужно те предварително да се „оценят“.Задачата да се предвидят в закона наказания, които да съот-ветстват на престъпленията, съдържа три етапа: а) да сеоцени качествено и количествено тежестта (общественатаопасност и моралната укоримост) на различните категориипрестъпления; б) да се създаде единна скала и се измери те-жестта на различните видове наказания и в) да се установии изрази количествено зависимостта между тежест на прес-тъплението и тежест на наказанието, а това изисква да сенамери коефициентът на съответствие между тях (т.е. кол-ко наказание съответства на единица тежест на престъпле-нието). В крайна сметка проблемът се свежда до измерванена социално-правни явления.

Съдът, на практика всеки ден, съизмерва тежестта наконкретни престъпления и наказания. Съдебната преценкаобаче, се развива в рамките на законодателната (чл. 54 НК).С други думи, законодателната преценка за тежестта на прес-тъплението и наказанието има приоритет пред съдебната.

$$ ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

9 Трайнин, А. Н. Общее учение о составе преступления..., с. 313.

Изобщо, наказателното право е дълбоко проникнато отколичествени оценки. Задача на наказателноправната наукае да създаде обосновани критерии и методи за измерване наобществената опасност и моралната укоримост на престъп-ленията, както и за построяване на санкциите на нормите вОсобената част на Наказателния кодекс. В резултат ще сеограничи ролята на интуицията и субективните преценки, аще се задълбочи научната обоснованост, справедливосттана наказателноправните решения.

3.2. Анализът на наказателното ни законодателствопоказва, че редица състави на престъпления съдържатпризнаци не само относно деянието, но и относно лич-ността на дееца. Например съставите на престъплениятапо чл. 116, т. 2 НК (убийство); чл. 131, т. 2 НК (телесна пов-реда); чл. 148, ал. 1, т. 4 НК (обида); чл. 148, ал. 2 вр. ал. 1,т. 4 НК (клевета) съдържат указания, че извършителят едлъжностно лице; субект на престъплението по чл. 126, ал. 2НК (аборт) е лице, което „няма висше медицинско образо-вание“, подкупът по чл. 302, т. 1 НК може да бъде извършенсамо „от лице, което заема отговорно служебно положение“,и др. Освен това за редица престъпления (убийство, изнасил-ване, телесна повреда, хулиганство, кражба, грабеж, длъж-ностно присвояване, измама и др.) е предвидена повишена от-говорност, ако те бъдат извършени „повторно“ или при усло-вията на „опасен рецидив“, т.е. от лице с повишена опасност(антиобществена установка) на личността. Очевидно законо-дателят не може да се абстрахира напълно от свойствата наличността на престъпника при нормотворчеството и отразяванякои от тях в съставите на определени престъпления10.

$�!��"��#��

10 По този въпрос вж. Яковлев, А. М. Принцип социальной справедли-вости и основания уголовной ответственности..., с. 87-90; Лейкина, Н. С.

Поставя се въпросът, не се ли нарушава с това принци-път, че деянието е единственото основание на наказанието.За да се отговори правилно, е нужно да се разграничат об-стоятелствата, които обуславят възникването на наказа-телната отговорност, т.е. образуват основанието на от-говорността, от онези обстоятелства, които влияят самовърху степента на тази отговорност. Първите обстоя-телства имат значение за криминализацията, а вторите − задиференциацията на наказателната отговорност. С другидуми, нужно е да се разграничат признаците на основниясъстав от признаците на квалифицирания (по-леко или по-тежко наказуем) състав на престъплението.

В основния състав законодателят очертава основание-то на наказателната отговорност. Поради това основниятсъстав на престъплението трябва да съдържа признаци са-мо относно деянието. По такъв начин се провежда принци-път за равенство на гражданите пред закона. А квалифици-раният състав е средство за диференциация на наказателна-та отговорност. Той съдържа, освен признаците на основ-ния състав, и признаци относно обстоятелствата, коитопроменят съществено основния вариант на престъплениетои пораждат нуждата от модифицирано (диференцирано) на-казание. Тези квалифициращи обстоятелства могат да ха-рактеризират поведението или личността на престъпника.

Когато дадено свойство на личността на извършителявлияе съществено върху степента на обществената опас-ност, законодателят отразява това свойство в специален по-леко или по-тежко наказуем състав на престъплението. Сле-дователно, само специалната норма (квалифицираният със-


Личность преступника и уголовная ответственность. Л., 1968, с. 39-68.Кудрявцев, В. Н. Криминализация: оптимальные модели. − В: Уголовноеправо в борьбе с преступностью. М., 1981, с. 4.

тав на престъплението), която предвижда по-леко или по-тежко наказание, може да съдържа характеристика на лич-ността на престъпника11. И това е логично. Особеноститена личността на дееца могат да имат наказателноправнозначение, само след като се установи, че поведението муосъществява всички признаци на основния състав на прес-тъплението. Едва след като е налице основанието за въз-никване на наказателна отговорност, може да се обсъждавъпросът за нейната степен, т.е. за прилагане на даден ква-лифициран състав.

По българското наказателно право тежестта на прес-тъплението (изискването за справедливост) има решаващозначение за вида и пределите на наказанието. По такъв на-чин наказанието обслужва общата превенция. Освен товазаконодателят отчита и индивидуалната превенция, коятопреследва с диференцираното наказание. Въпросът е, как сесъчетават изискването за справедливост (обща превенция)и за целесъобразност (индивидуална превенция) при опре-деляне на наказанието в закона? Най-общо може да се фор-мулира следното положение: горната граница на наказание-то се определя от максималната тежест на престъплението.(В противен случай ще се наруши принципът за съответст-вие между престъпление и наказание). Но когато установя-ва долната граница на наказанието, законодателят може даслезе под минимума, определен от обективната тежест на

�%!��"��#��

11 Тук разбира се, не става дума за престъпления, които могат да бъ-дат извършени само от лица, притежаващи определени особени качества,за т. нар. същински особени престъпления. Това са престъпления, при ко-ито особеното качество на субекта обуславя наличието на съответнотопрестъпление − например същински престъпления по служба, военнипрестъпления, някои стопански престъпления. Основният състав на тезипрестъпления очевидно съдържа признаци и относно субекта на престъп-лението.

престъплението, за да предостави на съда възможността дасъобрази максимално личностните особености на дееца.Що се отнася до съда, той безспорно отчита в по-голямастепен индивидуалните свойства на личността при опреде-ляне на конкретното наказание.


§ 7. Диференциация на наказателната отговорност

Понятието „диференциация на наказателната отговор-ност“ поражда оживени спорове в наказателноправната тео-рия1. Едни автори схващат това понятие твърде широко, ка-то включват в него и разграничаването на престъпното отнепрестъпното поведение, т.е. криминализацията2. Други ав-тори свеждат диференциацията на наказателната отговор-ност единствено до диференциация на наказанията3. По-долуще разгледаме съдържанието на диференциацията на нака-зателната отговорност и нейните проявни форми.

1. Понятието „диференциация на наказателнатаотговорност“. Диференциацията на правото има дълбокисоциални корени. Тя е отражение на диференциацията, коя-то протича в системата на обществените отношения. Науч-но-техническият прогрес поражда качествени промени вживота на хората. Производствените отношения стават по-сложни и по-динамични.

Всички тези явления намират отражение в правото. Сусложняване на обществения живот нараства нуждата отдиференциация на правното регулиране. Правната система

1 Относно дискусията вж. Михайлов, Д. Диференциация на наказа-телната отговорност по НК на НРБ. // Правна мисъл, 1981, №2, с. 24-25.

2 Например Nezkusil, J. K problematike diferenciace trestni odpoved-nosti. − In: Diferenciase trestni odpovednosti. Praha, 1983, с. 34-38.

3 И. Ненов използва понятията „наказателна отговорност“ и „наказа-ние“ като равнозначни (Наказателно право на НРБ. Обща част, (с. 497-499).Вж. също: Совершенствование мер борьбы с преступностью в условияхнаучно-технической революции. М., 1980, с. 126-150.

също се усложнява и обогатява. Формират се нови струк-турни образувания − норми, институти, отрасли. Една частот тях уреждат нововъзникналите обществени отношения(т.е. разширява се сферата на действие на правото), а другачаст от новите норми се „специализират“ в регулиранетосамо на отделни страни, елементи, особености на същест-вуващите отношения. С други думи, задълбочава се „разде-лението на труда“ между правните предписания4. Сложни-ят, многопластов характер на регулираните обществени от-ношения и разнообразните задачи пред правото водят додиференциация на правната система.

От друга страна, общественото развитие е свързано собективно сближаване на икономическите процеси и отно-шения. Юридически израз на този факт е обобщаването(интеграцията) на нормативния материал. Новите общест-вени явления могат да бъдат обхванати само от нови, по-об-щи правни форми с достатъчно висока степен на абстракт-ност. Поради това правните норми, които регулират близки,сродни отношения, се обединяват и обобщават. Така прав-ната система се издига на нова, по-висока степен на разви-тие. Следователно диференциацията и интеграцията сапротивоположни и диалектически свързани страни от раз-витието на правото5.

Наказателното право е специфично средство за защитана обществените отношения от престъпни посегателства.Ефективността на наказателноправното въздействие зависипреди всичко от диференциацията на наказателната отго-ворност и нейната неотвратимост. Поради това една от ос-новните насоки при усъвършенстване на наказателното за-


4 Алексеев, С. С. Структура советского права. М., 1975, с. 3-54. Вж.също: Правовая система социализма. Т. 1. М., 1986, с. 14-65.

5 Пак там.

конодателство е задълбочаване диференциацията на нака-зателната отговорност.

„Диференциация на наказателната отговорност“означава определянето в закона на различна наказателнаотговорност за различните видове престъпления (в зави-симост от тяхната типична обществена опасност и мо-рална укоримост, както и от социалнозначимите свойс-тва на личността на престъпника)6.

Диференциацията на наказателната отговорност есредство за реализиране принципа на справедливост в нака-зателното право. Съгласно този принцип „наказанието е съ-ответно на престъплението“ (чл. 35, ал. 3 НК). Обикновенопод „диференциация на наказателната отговорност“ се раз-бира, за по-тежките престъпления и опасните рецидивисти

��$�%� ��&��

6 Според И. Ненов диференциацията означава „да бъдат установениспецифични решения за различните категории наказателноправно реле-вантни хипотези“ (Ненов, И., Лютов, К. Диференциация и индивидуали-зация на наказателната отговорност. − В: Държавната и правната систе-ма при изграждане на развито социалистическо общество в НРБ. С., 1975,с. 321).

Под диференциация на правото „обикновено се разбира разчленяване,разбиване по признаци или показатели, които сочат на съществени и типич-ни различия, обосноваващи специфични изводи и решения“ (Михайлов, Д.Диференциация на наказателната отговорност по НК на НРБ..., с. 23).

Относно диференциацията на наказателната отговорност вж. същоКурляндский, В. И. Уголовная политика, дифференциация и индивидуали-зация уголовной отвественности. − В: Основные направления борьбы спреступностью. М., 1975, с. 77-95; Гальперин, И. М. Уголовная политикаи уголовное законодательство. − В: Основные направления борьбы с прес-тупностью, с. 47-76; Злобин, Г. А., Керина, С. Г., Яковлев, А. М. Советс-кая уголовная политика: дифференциация ответственности. // Советскоегосударство и право, 1977, № 9, с. 54-62; Филчев, Н. Состав преступленияи дифференциация уголовной ответственности. − In: Diferenciace trestniodpovednosti. Praha, 1983, с. 139-145.

да се предвиди по-тежка отговорност, а за по-леките прес-тъпления и виновните, които могат да бъдат поправени спо-леко въздействие (т. нар. „случайни престъпници“), да сепредвиди смекчена наказателна отговорност до пълно осво-бождаване от нея. В действителност понятието „диферен-циация на наказателната отговорност“ има значително по-богато съдържание.

За да се изясни по-задълбочено „диференциацията на на-казателната отговорност“, трябва да се излезе от връзката наотговорността с престъплението. Престъплението е не самооснование, но и мярка на наказателната отговорност7. Сдруги думи, престъплението не само поражда наказателнатаотговорност, но определя и нейната тежест. Отговорността еадекватна последица на престъплението. Тогава диференциа-цията на наказателната отговорност е последица от диферен-циацията на нейните основания − престъпленията.

При диференциацията на наказателната отговорностзаконодателят следователно се изправя пред три проблема.Първо, да разграничи в Наказателния кодекс различнитеформи на престъпно поведение, т.е. различните видовепрестъпления (основните състави) и онези варианти на да-дено престъпление (квалифицираните състави), които изис-кват специфична наказателноправна отговорност8. Основ-


7 „Ако понятието престъпление предполага наказание − пишеКарл Маркс, − то действителното престъпление предполага определенамярка наказание. Действителното престъпление е ограничено. Ето защотрябва да бъде ограничено и наказанието... Задачата се състои в това, на-казанието да се направи действителна последица от престъплението...“.Маркс, К., Енгелс, Ф. Съч. Т. 1. С., 1957, с. 120.

8 Както пише И. Ненов, „Необходимо е преди всичко да бъдат отграни-чени и очертани от закона типичните хипотези, които изискват диференцира-но третиране и специфицирани наказателноправни санкции“ (Ненов, И., Лю-тов, К. Цит. съч., с. 324).

ният разграничителен критерий е тежестта (общественатаопасност и моралната укоримост) на поведението. Второ,да класифицира различните типове престъпници и опреде-ли техните социални свойства, които имат съществено зна-чение за тежестта (степента) на наказателната отговорност.Трето, да определи наказанията за различните видове прес-тъпления − всяко наказание трябва да съответства на те-жестта на престъплението, посочено в диспозицията, и съ-щевременно да е съгласувано с наказанията за останалитепрестъпления. Това изисква да се изгради система от раз-нообразни наказания и други мерки за въздействие в об-щата част на Наказателния кодекс, която ще позволи на за-конодателя да диференцира отговорността за различнитепрестъпления, а на съда − да индивидуализира наказател-ната отговорност в зависимост от особеностите на отдел-ния случай.

Освен тежестта на престъплението и личността на прес-тъпника, законодателят използва и друг допълнителен кри-терий за диференциация на наказателната отговорност − це-лите на наказанието. Както посочихме, наказанието е несамо справедливо (съответно) възмездие за извършенотопрестъпление, но и средство за постигане на определенитеот закона цели9. Тези цели са посочени най-общо в чл. 36 отНаказателния кодекс на Република България. Когато зако-нодателят предвижда конкретното наказание за дадено

�#$�%� ��&��

9 „Заслуженото наказание невинаги е и действително необходимо(въобще или в този си размер) за осъществяване на поставените от зако-на цели“. (Лютов, К. Нови положения относно наказанията в НК наНРБ. С., 1972, с. 11). Относно целите на наказанието вж. Каракашев, В.Проблеми на определяне ефективността на наказанието лишаване от сво-бода..., с. 52-87. Изясняването на целите на наказанието е от изключител-но значение за изследване ефективността на наказателноправното въз-действие.

престъпление, той съобразява общите принципи с особе-ностите на отделния случай. При това на преден план изли-зат различни наказателнополитически съображения, катозаконодателят акцентира върху една или друга по-близкаспецифицирана цел, която преследва в конкретния случай.Във всички случаи, обаче, общата превенция (респективнотежестта на престъплението, справедливостта) има приори-тет пред индивидуалната превенция (особеностите на лич-ността, целесъобразността) при установяване на наказани-ето в закона.

Както посочихме, когато установява долната грани-ца на наказанието, законодателят може да слезе под ми-нимума, определен от обективната тежест на престъп-лението, за да използва смекченото наказание като сред-ство за постигане на едни или други конкретни цели (нап-ример за да поощри положителното посткриминално пове-дение на дееца; или за да предостави на съда възможност даотчете изключително ниската обществена опасност на лич-ността на даден престъпник и др.).

Принципът на целесъобразността е застъпен силно припострояване санкциите на поощрителните наказателнинорми. Както е известно, редица разпоредби на Наказател-ния кодекс на Република България предвиждат смекчаванена отговорността или дори пълно освобождаване от наказа-ние, ако субектът преустанови престъпната си дейност ипредотврати, ограничи или възстанови вредите от нея. То-ва са три категории случаи: доброволно прекратяване напрестъпната дейност (чл. 18, ал. 3 НК; чл. 22 НК); послед-ваща дейност за ограничаване на вредите от престъплени-ето (чл. 104, ал. 2 НК; чл. 105, ал. 2 НК; чл. 183, ал. 3 НК;чл. 292, ал. 2 НК; чл. 343а НК и др.); възстановяване на вре-дите от имуществено престъпление (чл. 197 НК; чл. 205


НК; чл. 206, ал. 6 НК; чл. 212б НК и др.). Става дума за спе-цифичен метод за осъществяване на превантивната функ-ция на наказателния закон, при който посредством смекча-ване на отговорността деецът се стимулира към последващоположително поведение по предотвратяване, ограничаванеили възстановяване на вредите от престъплението10.

2. Предметна и функционална диференциация. Дифе-ренциацията на наказателното законодателство протича вдве направления: предметно и функционално.

2.1. Най-дълбокото основание за диференциация нанормите на особената част на Наказателния кодекс е разли-чието в обществената опасност на регулираните прояви.

Обществената опасност, както е известно, има двестрани − качествена (характер) и количествена (степен).Характерът на обществената опасност на престъплениетосе определя преди всичко от обекта, т.е. от вида на засегна-тото обществено отношение. Обектът обуславя както фак-тическите особености на посегателството, така и неговотосоциално значение. Поради това обектът е основен крите-рий за разграничаване на престъпленията, а следователно ина нормите в особената част на закона. Друг фактор, който

��$�%� ��&��

10 По-подробно вж. Ненов, И. Наказателноправни методи за предот-вратяване, ограничаване и възстановяване на вредите от престъпленията.// Правна мисъл, 1969, № 6, с. 3-21; Каракашев, В. Наказуемост, наказа-телна отговорност и лични основания за освобождаване от наказателна от-говорност..., с. 107-184; Палазов, И. Намалената наказателна отговор-ност при внасяне или заместване на присвоените пари, вещи или ценнос-ти - чл. 205 НК. − Бюлетин на СЮБ, 1977, № 1-2, с. 35-45; Михайлов, Д.Квалификация на престъпления при възстановени вреди. // Правна мисъл,1979, № 3, с. 61-73. Вж. също Елеонский, В. А. Поощрительные нормыуголовного права и их значение в деятельности органов внутренних дел. Ха-баровск, 1985; Сахаров, А. Б. Предупредительная функция советского уго-ловного закона. − В: Актуальные проблемы уголовного права..., с. 75-77.

влияе пряко върху характера на обществената опасност, еестеството на предизвиканите вредни изменения в обекта.Вредата зависи на свой ред от вида на посегателството.Например, всички престъпления против собствеността седелят на седем вида: кражба, грабеж, присвоявания, изма-ма, изнудване, вещно укривателство, унищожаване и пов-реждане.

Останалите обстоятелства (размер на вредата, вероят-ност за настъпването є, способ на извършване на престъпно-то деяние, използваните средства и оръдия, времето, мястотои обстановката на извършване на деянието, разпростране-ността му, субективните елементи на престъплението − вид истепен на вината, мотив, цел и емоционално състояние на де-еца; социално значимите свойства на личността на виновнияи др.) влияят най-често върху степента на обществена опас-ност на престъплението. Те служат за разграничаване на оне-зи разновидности на престъплението, които изискват дифе-ренцирана, нюансирана наказателна отговорност.

Предметната диференциация на наказателното законо-дателство протича следователно на няколко нива. Споредхарактера на обществената опасност законодателят разгра-ничава различните видове престъпления и систематизиранормите за тях по глави и раздели в особената част на зако-на. А според степента на обществената опасност той раз-граничава вариантите на дадено престъпление и съответни-те конкретиризиращи разпоредби, които предвиждат квали-фицирани състави на престъплението.

2.2. Успоредно с предметната диференциация в наказа-телното право протича и функционална диференциация11.

%�� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

11 Относно функционалната специализация на правните норми изобщовж. Алексеев, С. С. Структура советского права..., с. 44-45; Черданцев, А. Ф.Специализация и структура норм права. // Правоведение, 1970, № 1, с. 41-49.

Тя се изразява в това, че дадена норма (или група норми) сеспециализира в изпълнението на отделна само задача принаказателноправното регулиране. В резултат на това функ-цията на нормата се стеснява, а предметният є обсег се раз-ширява − тя обхваща всички (или повечето) престъплениянезависимо от техния вид. Функционални са, например, ин-ститутите на вината, приготовлението и опита, съучастие-то, освобождаването от наказателна отговорност и др. Раз-поредбите на функционалните институти представляват„изнесени пред скоби“ общи положения, които са валидниза всички (или повечето) престъпления. Функционалнитеинститути изразяват по-висока степен от развитието на на-казателното законодателство и са поместени в общата частна Наказателния кодекс.

„Диференциацията − пише Д. Михайлов, − пронизвавсяко понятие, категория или институт на наказателното пра-во, тя засяга повече или по-малко всяко престъпление“12.

3. Диференциация на престъпленията. След тези об-щи положения ще посочим и някои конкретни въпроси, ко-ито възникват при диференциацията на наказателната отго-ворност.

3.1. Първият от тях е за класификацията (категориза-цията) на престъпленията. Класификацията е разпределя-не по групи (класове) на дадени явления. Престъплениятамогат да се класифицират въз основа на различни критерии.Например, според конструкцията на изпълнителното дея-ние те са едноактни и сложни; според съставомерните пос-ледици престъпленията биват формални, на поставяне вопасност и увреждащи; според вината − умишлени и не-

%�%$�%� ��&��

12 Михайлов, Д. Диференциация на наказателната отговорност поНК на НРБ..., с. 33.

предпазливи; според броя на участниците − престъпления,извършени от едно лице и от няколко лица; според личност-та на дееца − престъпления, извършени от неосъждан и отрецидивист, от пълнолетно и от непълнолетно лице; споредреда за осъществяване на наказателното преследване −престъпления от общ и от частен характер и т.н. 13. За ди-ференциацията на наказателната отговорност, обаче, е отзначение тази класификация, която отразява различното со-циално съдържание на престъпленията. Следователно,престъпленията трябва да се класифицират според технитесоциални свойства − обществена опасност и морална уко-римост. Като показател за тежестта на престъпленията мо-же да се използва предвиденото в закона наказание. Тованаказание е законодателна оценка за типичната обществе-на опасност и морална укоримост на даден вид престъпле-ния. Наказанието в закона позволява да се съпоставят раз-личните престъпления (а това е необходима предпоставказа тяхното класифициране)14.


13 Пак там, с. 27-28. 14 „Наказанието, установено от закона − пише А. А. Пионтковски, −

е пропорционално на тежестта, на обществената опасност на извършено-то престъпление“ (Курс советского уголовного права в шести томах. На-казание. Т. 3. М., 1970, с. 28).

„За степента на обществената опасност на престъплението може дасе съди преди всичко по санкцията на разпоредбата на закона, която пред-вижда това престъпление“ (Демидов, Ю. А. Цит. съч., с. 98). Вж. също То-болкин, П. С. Социальная обусловенность уголовно правовых норм.Свердловск, 1983, с. 136-137; Уголовный закон. Опыт теоретического мо-делирования..., с. 52; Козаченко, И. Я. Санкции за преступления противжизни и здоровья..., с. 213-214.

Някои автори считат, че класификацията на престъпленията спореднаказанието не отразява действителното различие между престъпленията,защото зависимостта е обратна − тежестта на престъплението определянаказанието, което трябва да се предвиди за него. Ю. Д. Блувштейн нап-ример изразява надеждата, „че най-накрая ще бъдат „предадени в архива“

Възниква въпросът, на колко категории да се разделятпрестъпленията. Законодателят решава този въпрос в зави-симост от практическите нужди и конкретните цели, коитопреследва с дадена класификация. Поначало класификаци-ята на престъпленията обслужва нуждата от диферен-циация на наказателната отговорност. Класификациятапозволява да се усъвършенстват както наказанията за прес-тъпленията, така и редица институти на общата част на На-казателния кодекс.

Наказателният кодекс на Република България не съдър-жа обща разпоредба, която да категоризира престъпления-та. Анализът на наказателното законодателство позволявада се предложи следната класификация на престъпленията:

%�&$�%� ��&��

идеите за използване като мерки („тегла“) на обществената опасност напрестъпленията санкциите на съответните разпоредби на НК ... Наукататрябва да търси адекватни „тегла“ на престъпленията, за да помогне заусъвършенстване на системата на санкциите и съдебната практика“ (Блув-штейн, Ю. Д. Предговор. − В: Чубарев, В. Л. Общественная опасностьпреступления и наказание..., с. 5-6). Това мнение не може да бъде споделе-но. Предвиденото в санкцията наказание е законодателна оценка за те-жестта на престъплението. Преди да определи вида и размера на наказани-ето законодателят изучава обществената действителност, преценява отри-цателното отражение на дадена група деяния върху обществените отноше-ния, съобразява и насоките на наказателната политика. Поради това не мо-же голословно да се отрича справедливостта на законодателната оценка затежестта на престъпленията. Друг е въпросът, че науката трябва да даде връцете на законодателя надежден и точен апарат за измерване на общест-вената опасност и моралната укоримост на съществуващите отрицателниявления. Вероятно ще се наложи да се преразгледат санкциите за редицапрестъпления, с цел да се провери дали предвиденото наказание адекват-но отразява тежестта на очертаното в диспозицията престъпление и далисанкциите за различните престъпления са съгласувани помежду си.

С въпроса за класификацията на престъпленията са се занимавали:М. И. Ковальов, Н. И. Загородников, Н. Ф. Кузнецова, А. Б. Сахаров, П. С.Кардаев, Л. Н. Кривоченко, А. И. Коробеев и др.

1. леки престъпления − умишлени престъпления, за коитозаконът предвижда наказание лишаване от свобода до ед-на година или друго по-леко наказание, и непредпазливипрестъпления, за които законът предвижда наказание ли-шаване от свобода до две години или друго по-леко нака-зание; 2. нетежки престъпления − умишлени престъпле-ния, за които законът предвижда наказание лишаване отсвобода от една до пет години или друго по-леко наказание,и непредпазливи престъпления, за които законът предвиж-да наказание лишаване от свобода от две до пет години илидруго по-леко наказание; 3. тежки престъпления − умишле-ни престъпления, за които законът предвижда наказание ли-шаване от свобода от пет до десет години, и непредпазливипрестъпления, за които законът предвижда наказание лишава-не от свобода повече от пет години; 4. особено тежки прес-тъпления − умишлени престъпления, за които законът пред-вижда наказание лишаване от свобода повече от десет години.

Тази класификация на престъпленията е извлечена отсамия закон. Редица въпроси на отговорността са решени вНаказателния кодекс общо − за цели групи престъпления итези групи съвпадат с предложените по-горе. Например ос-вобождаването от наказателна отговорност с налагане наадминистративно наказание (чл. 78а НК) е възможно самоза леките престъпления; разпоредбата на чл. 93, т. 7 НК оп-ределя категорията на тежките престъпления; за тежкиумишлени престъпления се споменава също в определени-ето на опасния рецидив по чл. 29, ал. 1, б. „а“ НК; разпоред-бата на чл. 39, ал. 2 НК сочи категорията на особено тежки-те престъпления.

Класификацията на престъпленията е първата крачкапри диференциацията на наказателната отговорност. Тя епървична, най-обща, „груба“ диференциация. Въвеждането

%� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

на обща норма в Наказателния кодекс, която да категоризи-ра престъпленията, ще позволи да се предвидят еднородниправни последици за всички видове престъпления от даденрод, и в частност − да се определят съответни граници нанаказанието за всяка категория престъпления. В резултатна това ще се усъвършенстват редица институти на общатаи особената част на Наказателния кодекс (приготовление,освобождаване от наказание и от наказателна отговорност,давност, реабилитация, укривателство и др.); ще се съгласу-ват по-добре наказанията за различните престъпления (кактопомежду си, така и с тежестта на съответните престъпления);изобщо ще се усъвършенства системата за привличане къмнаказателна отговорност и освобождаване от нея.

3.2. Диференциацията на престъпното поведение не сеизразява само в разграничаване на отделните престъпленияи тяхното класифициране. Освен това е нужно да се разгра-ничат и онези варианти на дадено престъпление, коитоизискват диференцирана отговорност, т.е. да се формулиратквалифицираните състави на престъплението.

В основния състав на престъплението законодателятзакрепва обстоятелствата, които са необходими за възник-ване на наказателната отговорност, т.е. образуват основа-нието на наказателната отговорност. Поради това основни-ят състав съдържа онези признаци, които показват, че пове-дението има достатъчно висока степен на общественаопасност и морална укоримост, за да бъде криминализира-но. Тези признаци се отнасят до основните елементи на по-ведението (общественоопасното деяние и престъпния ре-зултат) и са налице винаги, когато е извършено престъпле-ние от съответния вид. По такъв начин в основния съставзаконодателят отразява типичната тежест на престъпление-то, която е присъща на основния му, най-общ вариант.

%��$�%� ��&��

Когато някой от останалите елементи и особености напрестъпното поведение (размер на вредата, способ, място,време на извършване на деянието и т.н.) предизвиква съ-ществено отклонение от типичната му тежест (общес-твена опасност и морална укоримост), законодателят зак-репва съответния вариант в по-леко или по-тежко наказуемсъстав на престъплението. Посредством тези квалифицира-ни състави законодателят диференцира различните вариан-ти на престъплението, а с това и наказанията за тях. Квали-фицираните състави следователно са средство за диферен-циация на наказателната отговорност15.

%�" ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

15 Относно квалифициращите обстоятелства Л. Л. Кругликов пише:„Дадените обстоятелства се използват от законодателя за конструиране наповече или по-малко опасна разновидност на деянието и съответно − заопределяне в закона на нови предели на наказуемостта, на смекчена илиусилена санкция в сравнение с тази, която е установена за основния със-тав на престъплението. Иначе казано, специалните обстоятелства се из-ползват като средство за диференциация на наказанията; с тяхна помощзаконодателят коригира обема на отговорността, рамките на наказуемост-та“ (Смягчающие и отягчающие отвественность обстоятельства в уголов-ном праве. Воронеж, 1985, с. 93). Вж. също Михайлов, Д. Особености надеянието при усложнена престъпна дейност..., с. 188.

Въпросът за квалифициращите обстоятелства, респ. за квалифицира-ните състави на престъпления, е малко изследван в нашата наказателно-правна наука. Изучени са само отделни квалифициращи обстоятелства,предвидени в състави на конкретни престъпления. Освен това в наказател-ноправната литература се разработва предимно учението за основния със-тав на престъплението. Необходимо е да се създаде общо учение за квали-фициращите обстоятелства (квалифицираните състави на престъпления).Това означава да се изучи правната природа на квалифициращите обстоя-телства; да се създаде общо понятие за тях; да се класифицират различни-те видове обстоятелства; да се изучат функциите на нормите, които пред-виждат квалифицирани състави при наказателноправното регулиране; дасе определят основанията за създаване на квалифицирани състави и прин-ципите за построяване на тези състави и т.н. Сериозна стъпка в тази насо-ка съставляват изследванията на руския учен Л. Л. Кругликов (Цит. съч.,

Конкретизиращите вариантни предписания на особена-та част на Наказателния кодекс (квалифицираните състави)са специални по отношение на нормата, която предвиждаосновния състав на престъплението. Тези специални нормиизрастват от общата, като конкретизират нейното съдържа-ние и обхващат само част от приложното є поле. Създава-нето на квалифицирани състави изразява тенденцията къмзадълбочаване диференциацията на наказателната отговор-ност. Чрез тези състави законодателят уточнява степента наобществена опасност на престъпното поведение и предвиж-да съответна диференцирана отговорност. Така общатанорма, по израза на С. С. Алексеев, „обраства със свита“ отконкретизиращи положения16.

Развитието на наказателното законодателство е свърза-но с увеличаване дела на конкретизиращите норми. Порадитова перспективно направление в наказателноправната на-ука е да се изследва влиянието на различните обстоятел-ства (елементи на поведението и обстановката, особеностина личността на дееца), върху тежестта на престъплени-ето. Всъщност да се изследва как различните обстоятел-ства влияят върху обществената опасност на даденопрестъпление и да се изучат съответните конкретизира-щи норми на особената част е по същество едно и също.Само че първият подход (социален) се занимава с поведени-

%�#$�%� ��&��

с. 82-108); Квалифицирующие обстоятельства как признаки состава прес-тупления. − В: Уголовно-правовые и процессуальные проблемы реализа-ции уголовной отвественности. Куйбышев, 1986, с. 48-56).

16 За конкретизиращите правни норми изобщо вж. Алексеев, С. С.Структура советского права..., с. 111-117. Вж. също Кудрявцев, В. Н. Об-щая теория квалификации преступлений..., с. 251-258; Свидлов, Н. М.Специальные нормы в уголовном праве. Автореф. канд. дисс. М., 1979.

ето и значението на неговите елементи за общественатаопасност, а вторият подход (нормативен) − с отражениетона тези явления в закона, т.е. с нормите, посредством кои-то законодателят диференцира отговорността в рамките нададено престъпление.

4. Диференциацията и съставът на престъплението.Задълбочаването на диференциацията на наказателното за-конодателство е свързано с изменение в съдържанието насъставите на престъпленията. При това се очертават след-ните тенденции.

а. Увеличава се делът на резултатните престъпленияв Наказателния кодекс за сметка на формалните престъпле-ния. Престъпленията, както е известно, се делят на две ка-тегории: формални и резултатни. А последните от своястрана биват престъпления на поставяне в опасност (заст-рашаващи) и същински резултатни престъпления (уврежда-щи). Законодателят създава състави на формални престъп-ления поради различни съображения: а) когато вреднитепоследици от деянието настъпват неизбежно (например лъ-жесвидетелстване, подкуп); б) когато защитаваният обект етвърде ценен за обществото (например шпионство); в) ко-гато не може да се предвиди и характеризира достатъчноточно вредата от престъпното деяние (например клевета,укривателство, документни престъпления). Понастоящемдве трети от съставите на престъпления, предвидени в На-казателния кодекс, са формални. Тенденцията, обаче, е да сеувеличава броят на съставите, които визират материални(резултатни) престъпления. По такъв начин последователносе провежда в закона принципът, че обективна мярка за от-говорността трябва да бъде реално причинената вреда.

б. В съставите на увреждащите престъпления законода-телят все по-често уточнява характера и обема на престъп-

%�$ ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

ния резултат. При престъпленията на поставяне в опасностотговорността би следвало да се диференцира и в зависимостот вероятността за настъпване на вредата. Колкото по-голя-ма е тази вероятност, толкова по-опасно е деянието17.

в. Преди да създаде наказателна норма, законодателятизследва обективните зависимости между обществените яв-ления и ги отразява в състава на съответното престъпление.При резултатните престъпления той трябва да отрази не са-мо деянието и последиците му, но и причинната връзкамежду тях. Причинната зависимост между две явления мо-же да бъде твърде различна − пряка или косвена, т.е. услож-нена от намесата на привходящи фактори. Тези фактори мо-же да са природни или технически сили, или действия натрети лица. Различният характер на причинната връзка есъщо основание за диференциация на наказателната отго-ворност.

При косвената причинна връзка деецът създава самовъзможност за настъпване на престъпния резултат, която се

%��$�%� ��&��

17 Въпросът за криминализацията на деянията (и особено на непред-пазливите деяния), които създават само опасност за обекта, е спорен и сепоставя особено остро във времето на научно-техническата революция. Ед-ни автори (Д. О. Хан-Магомедов) приемат, че на практика е много трудно дасе установи дали дадено нарушение на правилата за охрана на труда създа-ва само абстрактна или конкретна опасност за живота и здравето на работ-ниците, и в зависимост от това, дали извършеното съставлява само наруше-ние или е престъпление. Поради това съответните наказателни норми не сеприлагат, „не работят“, въпреки че подобни нарушения се извършват твър-де често. Това води до нарушаване принципа за неотвратимост на наказател-ната отговорност. Повечето автори (М. Д. Шаргородски, А. А. Пионтковс-ки, Т. В. Церетели, П. С. Дагел, М. С. Гринберг) поддържат обратнотостановище, че е необходимо да се криминализират деликтите на поставяне вопасност. Но при това трябва да се подхожда твърде внимателно и диферен-цирано. По този въпрос вж. Совершенствование мер борьбы с преступнос-тью в условиях научно-технической революции. М., 1980, с. 171-174.

претворява в действителност под въздействието на другифактори. Затова пряката причинна връзка обуславя по-ви-сока степен на обществена опасност на деянието. Колкотопо-отдалечен е резултатът от постъпката (по броя на при-входящите фактори), толкова по-смекчена би следвало дабъде отговорността. Защото обективно приносът на деецаза настъпване на общественоопасния резултат е по-малък,а субективно по-трудно е за дееца да предвиди този резул-тат и да направлява развитието на причинния процес.

г. Субективните елементи на поведението (вид и сте-пен на вината, мотив, цел, психическо състояние на дееца идр.) следва да се използват по-широко при диференциация-та на наказателната отговорност. В условията на научно-техническия прогрес законодателят криминализира редицанепредпазливи действия по използване на техниката. Катосе има предвид, че това са ситуативни престъпления, прикоито връзката между деянието и настъпилите вредни пос-ледици е далечна, а тежестта на последиците често се опре-деля от случайни обстоятелства, то перспективна е дифе-ренциацията на отговорността в зависимост от отношение-то на дееца към правилото за безопасност, т.е. в зависимостот това, дали той съзнателно нарушава правилото. В такъвслучай очевидно следва да се предвиди по-тежка отговор-ност18.

д. Диференциацията на наказателната отговорност есвързана със задълбочаване хуманизма на наказателнотоправо. Принципът на хуманизма изисква да се използва ми-

%%� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

18 Тази мисъл е изказана от В. И. Курляндски (Некоторые вопросыответственности в связи с научно-техническим прогрессом. − В: Научно-технический прогресс и проблемы уголовного права. М., 1975, с. 18) иразвита от П. С. Дагел (Совершенствование мер борьбы с преступностьюв условиях научно-технической революции..., с. 235-237).

нимум репресия за постигане целите на наказанието. За дапрецени какво наказание е необходимо и достатъчно за поп-равяне на дееца, законодателят трябва повече да съобразиличностните особености на дееца. С други думи, той тряб-ва по-широко да отрази личността на дееца в състава напрестъплението. Поставя се въпросът, докъде може да стиг-не законодателят, когато отразява свойствата на личносттав наказателноправната норма; колко широки възможностиследва да предостави той на съда за индивидуализация нанаказателната отговорност. Този въпрос е само един от ас-пектите на по-общия и много важен за наказателното правопроблем − да се намери оптималното съотношение междуволята на законодателя и усмотрението на съда при наказа-телноправното регулиране19.

При отразяване личността на дееца в състава на прес-тъплението следва да се спазва принципът − основниятсъстав да съдържа характеристика на поведението, аособеностите на личността на дееца се закрепват самов квалифицираните състави на престъплението. (При ус-ловие, разбира се, че тези особености влияят чувствителновърху степента на обществена опасност на престъплениетоили по друг начин обуславят нуждата от диференциране нанаказателната отговорност.)

Задълбочаването на диференциацията на наказателнатаотговорност изисква да се изучат и класифицират свойства-та на личността, които законът въздига в квалифициращи

%%%$�%� ��&��

19 По въпроса за съотношението между волята на законодателя идискреционните пълномощия на съда вж. статията на Яковлев, А. М.Принцип социальной справедливости и основания уголовной отвествен-ности..., с. 90-92.

обстоятелства20; да се изследват основанията и функциитена съответните конкретизиращи норми; да се намерят пока-затели за обществената опасност на личността на престъп-ника и критерии за въздигане на дадена особеност на лич-ността в квалифициращо обстоятелство; да се създадат пра-вила за отразяване личността на дееца в състава на прес-тъплението и т.н.

5. Диференциация на наказанията. Диференциация нанаказателната отговорност, в тесен смисъл, означава да седиференцират в закона наказателноправните последицина различните престъпления. Във връзка с това следва да сеотбележат следните моменти.

5.1. Системата на наказанията21, установена в обща-та част на Наказателния кодекс, трябва да създава възмож-ност за диференциран подход към престъпленията и винов-ните лица. Поради това е нужно да се предвидят разнообраз-ни по съдържание и тежест наказания и други мерки за въз-действие. Това ще позволи на законодателя да подбере най-подходящото (справедливо и целесъобразно) наказание, ко-гато построява санкциите за различните престъпления.

Задълбочаването на диференциацията на наказателнатаотговорност изисква да се установи връзката, зависимост-

%%� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

20 Вж. Свинкин, А. И. Признаки личности преступника в роли квали-фицирующих обстоятельства. - В: Проблемы советского уголовного пра-ва и криминологии. Свердловск, 1973, 48-62. За социалнозначимите осо-бености на личността на престъпника вж. Тодрия, Г. Г. Актульные проб-лемы советского права. Тбилиси, 1988, с. 334-346.

21 По традиция в наказателноправната литература се говори за „сис-тема на наказанията“. Но според Н. А. Стручков по-точно е да се каже„система на мерките за наказателноправно въздействие“. Последнатавключва освен наказанията, и други мерки за наказателноправно въздейс-твие. (О наказании, системе его видов и иных мерах уголовно- правовоговоздействия. − В: Актуальные проблемы уголовного права..., с. 91-102).

та между различните видове наказания. Законодателятподрежда наказанията в общата част на Наказателния ко-декс (чл. 37 НК) според тяхната тежест, репресивност. Такасе получава „стълбица на наказанията“, в която всяко нака-зание играе ролята на отделно „стъпало“22. Ако може да сеоцени разликата между тежестта на различните видове на-казания, т.е. между отделните „стъпала“, тогава ще разпо-лагаме с единна скала за измерване и сравняване на всичкинаказания. (Нужна е разбира се и обща мерна единица затежестта на наказанията.) В резултат на това санкциите заразличните престъпления ще се съгласуват много точно по-между си; алтернативните санкции (които предвиждат въз-можност за дадено престъпление да се наложи едно измеж-ду две или повече наказания, т.е. взаимна „заменяемост“ нанаказанията) ще се усъвършенстват и т.н.

Нашият законодател е направил определена крачка втази насока. Но цялостното решаване на проблема, намира-нето на количествена зависимост между всички видове на-

%%&$�%� ��&��

22 „Ако разликата между нивата на принудата е твърде голяма − пи-ше А. С. Михлин, − образува се своеобразен вакуум, пречещ на индиви-дуализацията на отговорността, а ако е малка, възниква конкуренция навидовете наказания“ (Проблемы совершенствувания системы наказаний всоветском уголовном праве. − В: Актуальные проблемы уголовного пра-ва..., с. 104). За опасността от създаване на такъв „вакуум“ пише и В. Ка-ракашев: „ ... повишаването минимума на лишаването от свобода ще съз-даде вакуум в системата на наказанията, и по-специално между поправи-телния труд и лишаването от свобода, който в известна степен съществуваи понастоящем. Този вакуум следва да бъде запълнен“ (Проблеми на опре-деляне ефективността на наказанието лишаване от свобода..., с. 123). Вж.също Каракашев, В. По въпроса за лишаването от свобода за кратки сро-кове. // Правна мисъл, 1977, № 3, с. 69-74.

казания е трудна и отговорна задача, която предполага ре-дица теоретически и емпирически, социални и правни из-следвания23.

5.2. Съвкупността от всички санкции на нормите наособената част образува система. Изграждането на систе-мата на санкциите в Наказателния кодекс, както и на всякаотделна санкция, е подчинено на изискването за диференци-ация на наказателната отговорност24.

Санкцията на наказателноправната норма е тясно свър-зана с диспозицията. Нормите на особената част на Наказа-телния кодекс имат специфична структура − диспозициятасочи юридическия факт, а санкцията − правните му после-дици. По-точно, диспозицията определя състава на прес-тъплението, а санкцията предвижда наказателната отго-

%% ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

23 „Струва ни се − пише И. Я. Козаченко, − че е възможно и необхо-димо въвеждането в наказателното законодателство на коефициенти (кво-ти) на адекватността на разнородните видове наказания, използвани приконструиране на санкциите ... “ (Санкции за преступления против жизни издоровья..., с. 198). Различни съображения по този въпрос вж. у Хан-Ма-гомедов, Д. О. Методика сравнительной оценки тяжести уголовных нака-заний. − В: Вопросы борьбы с преступностью. М., 1972, вып. 15, с. 42-53;Нажимов, В. П. Справедливость наказания − важнейшее условие егоэффективности. − В: Вопросы организации суда и осуществления право-судия в СССР. Калининград, 1973, с. 3-11; Курляндский, В. И. Уголовнаяполитика, дифференциация и индивидуализация уголовной ответственнос-ти..., с. 93-95; Осипов, П. П. и др. Комплексное изучение системы воздейс-твия на преступность. Л., 1978, с. 102-107; Дементьев, С. И. Построениеуголовно-правовых санкций в виде лишения свободы. Ростов на Дон, 1986.

24 Усъвършенстването на санкционната система изисква да се класи-фицират различните видове санкции. Оригинална класификация на санк-циите предлага Кругликов, Л. Л. Смягчающие и отягчающие ответствен-ность обстоятельства в уголовном праве..., с. 123-135. Вж. също Козачен-ко, И. Я. Санкции за преступления против жизни и здоровья..., с. 200-227;Груев, Л. Санкционната система на българското наказателно право. С.,1997.

ворност, която следва от извършването на престъпление-то25. Между диспозицията и санкцията на наказателноправ-ната норма съществува не само юридическа, но и социалнаобусловеност, защото те отразяват реални социални явле-ния. Диспозицията съдържа модел на престъпното поведе-ние и неговата типична тежест (обществена опасност и мо-рална укоримост). А наказанието, предвидено в санкцията,е своеобразен количествен израз на това престъпление26.

„На всяко общо типово определение на престъпление,давано в диспозицията на закона, на всеки състав винагисъответства общо типово наказание, определено в санкция-та...“27. Тази лаконична мисъл на А. Н. Трайнин има твърдебогато съдържание. Задачата при наказателното нормот-ворчество е да се постигне именно това съответствие, дасе предвиди такова наказание в санкцията, което да съ-ответства на престъплението, посочено в диспозицията.С една дума, задачата е да се създаде справедлив закон. За

%%�$�%� ��&��

25 „Съставът на престъплението и наказанието − пише А. Н. Трай-нин − са свързани органически едно с друго, както органически са свърза-ни помежду си и съответстващите им части на нормата на особената част наНаказателния кодекс − диспозиция и санкция“ (Общее учение о составе прес-тупления..., с. 311). Относно структурата на нормите на особената част вж.Дурманов, Н. Д. Советский уголовный закон. М., 1967, с. 112-130; Брайнин,Я. М. Уголовный закон и его применение. М., 1967, с. 40-89. А за съотноше-нието между състава на престъплението и диспозицията на наказателноп-равната норма вж. Кузнецова, Н. Ф. Преступление, состав преступления,диспозиция уголовноправовой нормы. // Вестник Московского универси-тета, 1967, № 4, с. 35-48; Кудрявцев, В. Н. Общая теория квалификациипреступлений..., с. 79-87.

26 За социално-правната обусловеност на функциите и структуратана санкциите вж. Козаченко, И. Я. Санкции за преступления против жиз-ни и здоровья..., с. 88-109.

27 Трайнин, А. Н. Общее учение о составе преступления..., с. 313.

да се установи съответствието, е нужно предварително дасе „оценят“ престъплението и наказанието.

Оценяването е процедура, при която оценяваният обектсе сравнява с други явления от същия род или с някакъветалон28. Обществената опасност на дадено престъплениеможе да се оцени, само когато се сравнява с опасността наостаналите престъпления. Тежестта на санкцията се разкри-ва, само ако тя се разглежда в системата от другите санк-ции, във връзка с тях, а не изолирано.

Задачата да се предвидят в закона наказания, които дасъответстват на престъпленията, включва три етапа: дасе оцени качествено и количествено обществената опасности морална укоримост на различните видове престъпления;да се създаде единна скала и се измери тежестта на различ-ните видове наказания, т.е. на наказателноправната репре-сия; да се установи и изрази количествено зависимосттамежду тежест на престъплението и тежест на наказанието,а за това е нужно да се намери „коефициентът на съответс-твие“ между тях (образно казано − да се установи колкорепресия съответства на единица обществена опасност напрестъплението).

В крайна сметка, проблемът се свежда до измерване насоциално-правни явления29. Измерването е количествено

%%" ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

28 Това е класическото разбиране за процедурата на оценяването −вж. Коршунов, А М., Мантатов, В. В. Цит. съч., с. 202.

29 „Понастоящем проблемът за социалното измерване е един от цен-тралните в социологическите изследвания... Задачата за социални измер-вания в правото, т.е. за количествено изразяване на някои свойства на соци-ално-правните и държавно-правните явления, за тяхната формализация сцел пълно и точно описване на езика на съвременната математика е твърдеактуална“ (Право и социология. М., 1973, с. 161-162). По въпроса за измер-ването на социалните явления вж. Венгеров, А. Б., Никитинский, В. И.,Самощенко, И. С. Общая методика измерений в праве. // Советское госу-

оценяване на явлението, при което то се описва (изразява)посредством числа. Принципната възможност за измерванена явленията произтича от това, че всяко нещо е диалекти-ческо единство от определено качество и количество, всяконещо е количествено определено качество.

В литературата, а и в съдебната практика, съществуваизвестен скептицизъм относно възможността да се измеряти съпоставят престъпленията и наказанията. По традициясе разчита на опитно изработените правила и човешката ин-туиция. Както законодателят обаче, така и съдът оценяватколичествено редица наказателноправни явления. Прес-тъпленията, например, са подредени по глави и раздели наНаказателния кодекс в зависимост от тяхната тежест.

В основата на тази класификация е поставена различ-ната социална ценност на защитаваните обекти. В същотовреме и наказанията са подредени по тежест и образуват„стълбица на наказанията“. „Вече самият факт на същест-вуване на класифицирани по тежест системи на престъпле-нията, от една страна, и система на наказанията, от друга,позволява с метода на простото „налагане“ да се определи,за какви престъпления от аксиологическа гледна точкатрябва да се налагат най-суровите наказания, и обратно. Нотази първоначална схема може и трябва да се детайлизира,да се уточни спрямо отделните видове и конкретни съставина престъпленията“30.

%%#$�%� ��&��

дарство и право, 1970, № 6, с. 30-38; Ядов, В. А. Социологическое иссле-дование. М., 1972; Суслов, Ю. А. Конкретные исследования и развитие со-циологии права. Л., 1983, с. 68-69; Логика социологического исследова-ния. М., 1987, с. 93-151.

30 Осипов, П. П. Теоретические основы построения и примененияуголовно-правовых санкций..., с. 119.

Съдът също ежедневно съпоставя тежестта на конкрет-ни престъпления и наказания. Изобщо наказателното правое дълбоко проникнато от количествени оценки. Наказание-то в санкцията е количествена оценка на законодателя за те-жестта на престъплението31. Задача на наказателноправна-та наука е да създаде обосновани критерии и методи за из-мерване на обществената опасност и морална укоримост напрестъпленията и за построяване на санкциите на нормитев особената част на Наказателния кодекс. В резултат ще сеограничи ролята на интуицията и субективните преценки, аще се задълбочи научната обоснованост на законодател-ните решения. Тази задача е трудна, но не и неизпълнима32.

Разбира се, не бива да се преувеличава значението наколичествените методи за наказателноправните изследва-ния. Защото социалните процеси не могат да се опишатадекватно с цифри и математически формули. Всяка форма-лизация води до опростено, „грубо“ представяне на дейст-

%%$ ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

31 Санкцията, отбелязва Ю. А. Демидов, свежда обществената опас-ност до количествената є страна, т. е. до степента на обществената опасност(Цит. съч., с. 25, 98). Не може, обаче, да се приеме схващането на автора, чесанкцията не отразява и характера на обществената опасност на престъпле-нието. Характерът (качеството) и степента (количеството) са диалектическисвързани страни на обществената опасност; те взаимно се обуславят. Пора-ди това оценката за степента съдържа в неявна, в скрита форма и оценка захарактера на обществената опасност на престъплението.

32 „Сред социално-правните явления − пише О. Н. Григорев − има итакива, които притежават определено количество, но това количество не сепроявява в явна, открита, достъпна за непосредствено измерване форма.Към числото на тези явления може, според нас, да се отнесат понятията„отговорност“ („мярка“, „степен на отговорността“, „по-голяма“, „по-мал-ка отговорност“), „установка“, „наказуемост“ („по-голяма“ или „по-малканаказуемост“), „обществена опасност“ и някои други (Право и социоло-гия..., с. 162). Тази мисъл обаче съдържа някои неточности. Първо, не са-мо някои, а всички явления имат качествена и количествена страна. Второ,явлението и понятието за него са твърде различни неща.

вителността. Дадена цифра не може да изрази богатото съ-държание, всички страни и качествени особености на об-ществено-политическите явления. Поради това формалнитеметоди могат да се използват при социалните изследваниясамо в определени граници, и то само като допълнение насъдържателния, обществен анализ на явленията. Основнаметодология за изследване на всички явления, в т.ч. и соци-ално-правните, е материалистическата диалектика. Щосе отнася до правосъдието, то и най-съвършеният компю-тър не може да замени правосъзнанието и интуицията насъдията.

6. Предели на диференциацията. Задълбочаването надиференциацията е трайна, закономерна тенденция в разви-тието на наказателното законодателство. Но всяка диферен-циация има известна граница. Тя се определя от оптимал-ната степен на абстрактност (конкретност) на наказател-ноправната норма.

6.1. Между изискването за абстрактност (обобще-ност) и изискването за конкретност (казуистичност) нанормата съществува неотстранимо противоречие. Отедна страна, законодателят се стреми да характеризира мак-симално точно престъплението в диспозицията. (Конкрет-ните, ясни предписания са по-ефикасни, имат по-силно пре-вантивно и регулиращо действие; те се разбират по-лесноот гражданите и правоприлагащите органи и поради това сапредпоставка за единна и законосъобразна съдебна практи-ка; същевременно казуистичните предписания създаватопасност от „празнини в правото“.). От друга страна, зако-нодателят трябва да създаде достатъчно обща диспозиция,която да обхваща всички възможни прояви на престъплени-ето от даден вид. (Абстрактните диспозиции придават гъв-кавост на закона, т.е. позволяват прилагането му към раз-

%%�$�%� ��&��

лични ситуации в бързо изменящите се условия на живот ис това осигуряват неговата дълготрайност; прекомернотообобщаване обаче води до „каучукови“ диспозиции, коиторегулират твърде широк и неопределен кръг от прояви, атова създава условия за субективизъм и съдебен произволпри правораздаването.)

Трудността е да се съчетаят двете насрещни изисквания −за абстрактност и конкретност, т.е. да се намери оптимал-ното съотношение между общо (типично) и особено (спе-цифично) при характеризиране на отделните престъпле-ния в закона. „Ако се формулират противоречивите изиск-вания, адресирани към наказателноправната норма, катодва противоположни полюса, − пише В. Н. Кудрявцев, − томежду тях се разполага този интервал, в който трябва да бъ-де намерено най-доброто решение, да бъде създадена опти-малната норма“33.

Диференциацията на наказателното законодателство есвързана с конкретизация на съставите на престъплени-ята (отделяне на специални състави от общите, замяна наоценъчните и бланкетните признаци с формално-определе-ни, yточняване на детайлите на престъплението в състава ит.н.). В резултат на това абстрактността на диспозициятанамалява, а пределите на съдебното усмотрение се стесня-ват. Но въпросът е, докъде може да стигне законодате-


33 Основания уголовно-правового запрета..., с. 244. Въпросът за съ-отношението между абстрактност и конкретност на правната норма е единот най-важните при нормотворчеството. Той се изследва както в общататеория на правото (С. С. Алексеев, Д. А. Керимов, А. А. Ушаков, А. На-шиц, А. С. Пиголкин, С. В. Поленина, Ю. А. Денисов, Л. И. Спиридонови др.), така и в отраслевите правни науки. Що се отнася до наказателно-то право, следва да се посочат преди всичко работите на М. И. Ковальов,В. Н. Кудрявцев, Я. М. Брайнин, В. Е. Жеребкин, В. М. Коган, С. Г. Кели-на, А. В. Наумов и др.

лят при конкретизацията на състава; колко надълбокоследва да навлезе той, когато отчита спецификата на даде-но действие и диференцира отговорността за него от тази,за близки форми на престъпно поведение. Основният кри-терий при решаването на този въпрос трябва да бъде ефек-тивността на наказателноправната норма, възможност-та чрез нея да се постигне желаният социален резултат, це-леното въздействие върху обществените отношения34.

Съотношението между абстрактност и конкретност за-виси не само от целесъобразността на нормата. То е обус-ловено от обективни социални фактори, процеси и законо-мерности. Степента на обобщеност на наказателноправнатанорма се определя в крайна сметка от характера и кръга нарегулираните прояви. Колкото по-широк е този кръг, толко-ва по-обща следва да бъде съответната норма. Диспозици-ята трябва да е толкова обща, че да обхваща всички едно-родни деяния (близки по характер и степен на общественаопасност) и същевременно извън нейния обсег да оставатвсички други видове престъпления.

Редица социални процеси поставят противоречивиизисквания към наказателноправната норма. В условиятана научно-техническия прогрес се усложнява обществени-ят живот, нараства динамизмът на обществените отноше-ния. Поради това се налага да се диференцира наказател-ноправното регулиране, и в частност − да се конкретизирасъдържанието на съответните норми. От друга страна, на-учно-техническият прогрес поражда нуждата от по-общиформулировки в наказателния закон. Бурното развитие нанауката и техниката предоставя на престъпника нови начи-ни и средства за постигане на престъпния резултат − въз-

%�%$�%� ��&��

34 Относно понятието „ефективност“ вж. Каракашев, В. Проблеми наопределяне ефективността на наказанието лишаване от свобода..., с. 30-41.

никват нови варианти на престъпно поведение, разширявасе кръгът на способите (формите), чрез които може да сеизвърши дадено престъпление. А това изисква по-обобще-ни диспозиции, които да обхващат всички възможни проя-ви на престъплението.

Друго явление, което налага да се повиши абстракт-ността на нормите, е увеличаването на дейностите, из-точник на повишена опасност. За извършването на всякаот тези дейности се създават редица правила. Колкото по-подробно е регламентирано дадено обществено отношение(дейност), толкова повече начини съществуват за засяганена това отношение. То може да се накърни чрез нарушава-не на всяко едно от правилата за безопасност. Следовател-но, обективната страна на съответното престъпление имамножество варианти. Всички те не могат да бъдат описа-ни в състава на престъплението. Поради това законодателятхарактеризира престъплението по-общо − посредствомбланкетни и оценъчни признаци35. Така в резултат на науч-но-техническия прогрес се повишава абстрактността надиспозициите. Във връзка с това може да се формулираследното правило: колкото по-сложно е дадено общест-


35 Въпросът за оценъчните и бланкетните признаци на съставите напрестъпления е твърде интересен, но разглеждането му излиза извън рам-ките на настоящия труд. С оценъчните признаци в наказателното законо-дателство са се занимавали В. Н. Кудрявцев, М. И. Ковальов, Г. Т. Тке-шелиадзе, Я. М. Брайнин, Е. А. Фролов, В. В. Питецки, А. И. Свин-кин и др., а с бланкетните диспозиции − В. В. Соколов, Н. И. Пикоров идр. За влиянието на научно-техническия прогрес върху формата на наказа-телния закон вж. Совершенствование мер борьбы с преступностью в ус-ловиях научно-технической революции..., с. 81-92; Филчев, Н. Усъвър-шенстване на наказателното законодателство в условията на научно-техни-ческата революция. // Социалистическо право, 1981, № 10, с. 21-30.

венополезно отношение и колкото по-подробно е регла-ментирано то, толкова по-абстрактна следва да бъденаказателната норма, която защитава това отношение.

6.2. Възниква въпросът, как диференциацията на нака-зателната отговорност влияе върху санкциите на наказател-ноправните норми. Най-общо може да се каже, че в резул-тат на диференциацията се стесняват пределите на нака-занията, предвидени в санкциите. И това е логично. По-подробното описание на престъплението, уточняването нанеговите признаци в закона изисква да се конкретизират иправните последици от престъплението, т.е. наказанието.Рамките на санкцията зависят от обхвата на диспозицията.Колкото по-тесен кръг от прояви обхваща диспозицията,толкова по-тесни предели на наказанието трябва дапредвижда санкцията36.

Задълбочаването на диференциацията води следовател-но до стесняване пределите на съдебното усмотрение. Аизвестно е, че един от основните проблеми на наказателна-та политика е да се намери оптималното съотношение

%�&$�%� ��&��

36 „Но ако горният предел на наказанието за определен вид престъп-ление зависи главно от социалното съдържание на престъплението − отбе-лязва П. П. Осипов, − то на неговия долен предел могат активно да влия-ят и целите на наказанието, и принципа на хуманността“ (Теоретическиеосновы построения и применения уголовно-правовых санкций..., с. 118).

Взаимната връзка между диспозицията и санкцията на наказателноп-равната норма е изтъкната още от М. Д. Шаргородский: „ ... между фор-мата на диспозицията и формата на санкцията има непосредствено диалек-тическо взаимодействие, заключаващо се в това, че широките диспозицииизискват и широки рамки на относително-определените санкции, и напро-тив, абсолютно-определените санкции са приложими само при тесни рам-ки на диспозицията“ (Уголовный закон. М., 1948, с. 96). Вж. също Ткеше-лиадзе, Г. Т. Цит. съч., с. 114-129; Ковальов, М. И. Роль правосознания июридической техники в развитии уголовного законодательства..., с. 78-79.

между волята на законодателя и усмотрението на съда принаказателноправното регулиране.

Анализът на действащото законодателство и практи-ката по прилагането му позволява да се заключи, че за дасе гарантира във всички случаи законно и справедливо ре-шение на съда, е нужно известно ограничаване на съдийс-кото усмотрение. До подобен извод стигат В. Н. Кудряв-цев и С. Г. Келина: „...не са ли пределите на усмотрението,предоставени от закона на съда, прекомерно широки, неследва ли да се внесат в закона някои критерии, които щеокажат сдържащо въздействие върху свободата на съдийс-кото усмотрение? Според нас − пишат те, − отговорът тряб-ва да бъде положителен. Някаква формализация на съдеб-ното усмотрение от самия законодател би довела до по-го-ляма стабилност на съдебната практика, до укрепване на за-конността, до по-пълна реализация на принципа за справед-ливост на отговорността“37.


37 Келина, С. Г., В. Н. Кудрявцев. Цит. съч., с. 145-146. За стеснява-не на дискреционните пълномощия на съда се застъпва активно А. М.Яковлев (Уголовное право Украинской ССР на современном этапе. Частьобщая..., с. 22-24, 27-28). Към тази идея се придържат редица други учени:Ткешелиадзе, Г. Т. Цит. съч., с. 89-147; Некоторые вопросы регламента-ции судебного усмотрения в уголовном праве. − В: Актуальные вопросысовременного уголовного права, криминологии и уголовного процесса...,с. 105-116; Наумов, А. В. Форма уголовного закона и ее социальнаяобусловенность. − В: Проблемы совершенствования уголовного зако-на..., с. 18-27; Правотворческие средства обеспечения социальной спра-ведливости советского уголовного права. − В: Укрепление законности иправопорядка..., с. 95-97; Кругликов, Л. Л. Смягчающие и отягчающие от-ветственность обстоятельства в уголовном праве..., с. 96; Дементьев, С. И.Цит. съч., с. 49; Козаченко, И. Я. Санкции за преступления против жизнии здоровья..., с. 209-210; Блувштейн, Ю. Д. Цит. съч., с. 54 и др. Впрочемоще А. Н. Трайнин отбелязва необходимостта от известно стесняване накомпетенциите на съда, като изхожда, разбира се, от тогавашното състоя-

Начините за стесняване на съдийското усмотрение саразлични в зависимост от стадия, на който се намира зако-нотворческият процес. Ако се проследят последователнологическите етапи на този процес, може да се посочатследните начини за ограничаване компетенциите на съда:а) обособяване на повече видове престъпления в рамкитена престъпното поведение изобщо; б) категоризация (кла-сификация) на престъпленията и предвиждане на еднород-ни последици за всички престъпления от даден вид; в) съз-даване на по-леко и по-тежко наказуеми състави на даденопрестъпление; г) конкретизиране на съставите посредствомуточняване детайлите на престъплението и замяна на блан-кетните и оценъчните признаци с описателни; д) уточнява-не на основанията за освобождаване от наказателна отго-ворност и намаляване броя на тези основания; е) изричнопосочване в общата част на Наказателния кодекс на смекча-ващите и отегчаващите обстоятелства и въвеждане на за-дължително намаляване или увеличаване на наказаниетопри наличието на някои от тези обстоятелства; ж) огранича-ване броя на алтернативните санкции в Наказателния ко-декс; з) намаляване разликата между максимума и миниму-ма на наказанието, предвидено в санкцията и др.

Струва ни се, че санкциите на някои норми в нашия На-казателен кодекс установяват твърде голяма разлика междугорната и долната граница на наказанието. Например заособено тежки случаи на кражба (чл. 196а НК), длъжност-

%��$�%� ��&��

ние на законодателството: „...колкото по-пълно е описан съставът, колко-то по-конкретно са очертани в диспозицията неговите елементи, толкова по-вече трябва да се намалява разстоянието между минимума и максимума нанаказанието, указани в закона. Характерният за съветското законодателствопроцес на конкретизация на съставите трябва последователно да доведе донякакво стесняване на съдийската компетентност при определяне на рода истепента на наказанието (Общее учение о составе преступления..., с. 317).

но присвояване (чл. 203 НК) и подкуп (чл. 302а НК) сепредвижда наказание лишаване от свобода от десет дотридесет години. Или диапазонът, в който съдът може даизбира своето решение, е двадесет години. В същото вре-ме законът постановява, че максималният размер на лиша-ването от свобода може да бъде поначало до двадесет го-дини (чл. 39, ал. 1 НК). Очевидно в случая е наложителноизвестно стесняване на съдебното усмотрение38.

Ако се приеме, че установените в закона наказанияправилно отразяват тежестта на престъпленията, то биследвало тези наказания да се изменят само след промяна всъстава на престъплението. Но обществената опасност иморалната укоримост на поведението са динамични величи-ни. Те се променят заедно с развитието на обществените от-ношения. Поради това следва да се променя и законода-телната оценка за тежестта на съответните деяния.Усъвършенстването на санкционната система в Наказател-ния кодекс изисква да се преразгледа оценката за тежесттана някои престъпления и да се предвидят нови предели на


38 „Установяването на широк диапазон между максималните и мини-малните срокове − пише Г. Л. Кригер − изтрива границата между престъп-ления със съществено различна степен на обществена опасност ... „ (Пос-троение санкций в новом уголовном законодательстве. − В: Актуальныепроблемы уголовного права..., с. 114). За по-тесни рамки на санкциите сезастъпва и Карпец, И. И. Наказание. Социальные правовые и криминоло-гические проблемы..., с. 239-240.

Друг е въпросът дали едно наказание от тридесет години лишаване отсвобода за престъпление срещу собствеността отговаря на принципите засправедливост, хуманизъм и икономия на наказателната репресия и дали снего могат да се постигнат целите на наказанието. „Практиката определе-но сочи − изтъква И. Ненов, − че прекомерната продължителност на ли-шаването от свобода значително засяга неговия полезен ефект“ (Наказа-телно право на НРБ. Обща част..., с. 455).

наказанията. По такъв начин санкциите ще се приведат всъответствие с новите социални условия39.

7. Способът (формата) на престъплението и дифе-ренциацията на наказателната отговорност. Способът(формата) на престъплението има значение за предметна-та диференциация на наказателното законодателство, прикоято се разграничават правните основания на наказателна-та отговорност. Предметната диференциация протича логи-чески през няколко етапа: а) разделяне, „разчленяване“ напрестъпното поведение на отделни видове престъпления;б) създаване на по-тежко и по-леко наказуеми състави нададено престъпление; в) конкретизиране на законовите със-тави посредством уточняване детайлите на престъплението.На всеки един от тези етапи способът на действие играе оп-ределена роля, която ще разгледаме по-долу.

7.1. Различните начини за накърняване на даден обект,т.е. сродните форми на престъпно поведение, може да серазличават чувствително по характера на обществената сиопасност. Тогава законодателят ги обособява в самостоя-телни престъпления. Например престъпленията кражба,грабеж, измама, изнудване съставляват различни начини заувреждане на собствеността.

%�#$�%� ��&��

39 Едва ли е справедливо днес Наказателният кодекс да предвижда на-казание до тридесет години лишаване от свобода за особено тежките слу-чаи на кражба, длъжностно присвояване и подкуп, а за най-опасните посе-гателства срещу личността (макар и само за неквалифицираните случаи)да се предвиждат значително по-леки наказания. Например за неквалифи-цираните случаи на умишлено убийство се предвижда до двадесет годинилишаване от свобода, за тежка телесна повреда − до десет години, за изна-силване − до осем години лишаване от свобода. Животът и здравето на чо-века стоят по-високо в ценностната йерархия на обществото, отколкотоимуществото. Поради това би следвало още веднъж да се обсъди въпросъти евентуално да се отстранят съществуващите диспропорции между нака-занията за посочените престъпления.

Разликата между сродните престъпления може да бъдетвърде различна по дълбочина (степен). Колкото по-голяма етя, толкова по-лесно се разграничават съответните видовепрестъпления. Но не бива да се забравя, че се отнася за посе-гателства срещу един и същ групов обект. А решаващо зна-чение за характера на обществената опасност има обектът.Поради това разликата е в рамките на дадена група прес-тъпления, т.е. между видовете на даден род престъпления.

Когато различието между отделните форми на престъп-но поведение е малко, тогава е трудно да се определи, далитова са различни близки престъпления или разновидностина едно и също престъпление. И. Ненов например приема,че „участието в опит за преврат“ и „участието в бунт иливъоръжено въстание“ са две различни изменнически прес-тъпления40, а не алтернативни форми на измяната по чл. 95НК. Това разбиране съвсем не е безспорно, особено следновата редакция на разпоредбата от 1968 г.

Същият проблем може да се разглежда и от обратнатаму страна − като се излезе от общото (а не от различното)между сродните престъпления. Кражбата, грабежът, изма-мата и изнудването са идентични по обект, субект и формана вината... Изпълнителните деяния на тези престъпленияса също сродни по своето дълбоко съдържание. Всички тесе свеждат в крайна сметка до изземване на вещта от патри-мониума на собственика. Но начинът, по който се извърш-ва това, т.е. механизмът на причиняване на вредата, е раз-личен: при кражбата отнемането е тайно; при грабежа −чрез сила или заплашване; при измамата и изнудването де-ецът мотивира пострадалия към разпореждане с вещта пос-редством заблуждение, респ. принуждение. Поради това за-


40 Ненов, И. Наказателно право. Особена част. Т. 1. С., 1956, с. 74-76.

конът третира тези форми на увреждане на собственосттакато отделни престъпления. Може да се каже, че даден родпрестъпно поведение се „разчленява“ на отделни видовепрестъпления в зависимост от способа (формата) на дейст-вие и по-точно − от способа на засягане на обекта41.

В разгледания случай способът на действие е фактор,който променя характера (качеството) на поведението. Врезултат от използването на даден способ се нарушава мя-рата и престъплението се превръща в друго, сродно прес-тъпление. Проблемът е да се установи, в коя точка се нару-шава мярата; къде минава границата между две престъп-ления, които съставляват различни начини за уврежданена обекта. Този въпрос има важно практическо значение −за законодателя, когато изгражда системата на особенатачаст и диференцира основанията на наказателната отговор-ност, а също и за правоприлагащите органи, когато квали-фицират престъпните прояви. Задачата се усложнява и оттова, че превръщането на дадено социално явление в другосе извършва не в строго определена точка, а преходът епостепенен и може да се установи само приблизително,посредством статистически анализ42.

Според В. Н. Кудрявцев, когато две форми на престъп-но поведение се различават само по обективната си страна,за различни състави (респ. престъпления) може да се гово-ри, ако криминологическите различия между тези форми наповедение са съществени. Но той веднага добавя: „Отсъст-

%��$�%� ��&��

41 „Кражбата − пише В. Н. Кудрявцев − се отличава от грабежа са-мо по способа на действие“ (Общая теория квалификации преступлений...,с. 148). Навсякъде в § 7, т. 7. 1. под „способ на действие“ се разбира спо-соба на въздействие върху обекта, т. е. самото посегателство, а не спосо-ба на извършване на дадено престъпление.

42 Вж. Основи на философията..., с. 182-183.

вието на категоричност в нашите изводи се обяснява с нераз-работеността на този въпрос: още не са създадени критерииза по-ясна формализация на посочените различия“43. Струвани се, че предложеният критерий („криминологическо разли-чие“) е твърде общ и поради това − малко полезен. Крайни-ят, най-дълбок критерий за разграничаване на видовете прес-тъпления е тяхната тежест (т.е. обществена опасност и мо-рална укоримост). Когато две посегателства имат идентиченобект, субект и субективна страна, но се различават по начи-на на увреждане на обекта, то въпросът, дали това са две раз-лични престъпления, или не, следва да се решава в зависи-мост от характера на общественоопасните им последици.Ако двете посегателства причиняват еднаква по характервреда, те са варианти на едно престъпление. Но ако посега-телствата предизвикват различни отрицателни изменения вобекта (въздействат върху различни негови страни; или вразлична насока; или в нееднаква степен − застрашават, ув-реждат или унищожават обекта; засягат и други, допълнител-ни обекти и т.н.), тогава те се различават чувствително по ха-рактера на обществената си опасност и следователно състав-ляват две различни (макар и сродни) престъпления.

Освен това трябва да се изтъкне, че не всяко изменениена характера на обществената опасност е съществено и во-ди до превръщане на дадено престъпление в друг вид44.

%&� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

43 Кудрявцев, В. Н. Общая теория квалификации преступлений..., с. 97.Вж. също Брайнин, Я. М. Уголовный закон и его применение..., с. 57-59.

44 „В своето диалектическо единство с количеството на нещата ка-чеството, бидейки тъждествено на себе си, може да търпи известни изме-нения, да преминава през различни етапи, за да се изгражда или да се усъ-вършенства, като продължава да бъде същото, включено в дадена мяра,или пък да премине в друго качество, което значи да се наруши съществу-ващата мяра като определено единство на количество и качество“ (Основина философията..., с. 183).

Възможно е различните форми на въздействие върху обек-та да имат твърде близка по характер обществена опасност,т.е. разликата да е в рамките на даден вид престъпление.Когато разновидностите на определено престъпление раз-криват приблизително еднаква по степен обществена опас-ност, когато те са равноценни от гледна точка на наказател-ната отговорност, законодателят ги закрепва в алтерна-тивни варианти на престъплението. Например разгласява-нето на позорни обстоятелства за другиго и приписванетодругиму престъпление са форми на клеветата (чл. 147, ал. 1НК); потвърждаването на неистина пред съд и затаяванетона истина са форми на лъжесвидетелствуването (чл. 290,ал. 1 НК); съставянето на неистински официален документи преправянето съдържанието на официален документ саформи на документната подправка (чл. 308, ал. 1 НК) и т.н.

7.2. Способът (формата) на извършване на престъпно-то деяние често играе ролята на квалифициращо обстоя-телство. Когато даден способ на извършване на престъп-лението предизвиква толкова голямо нарастване на степен-та на обществена опасност, че тя надхвърля типичното рав-нище (очертано в основния състав на престъплението), за-конодателят създава съответен по-тежко наказуем състав, вкойто закрепва този по-опасен вариант на престъплението.Отделянето на тази специална норма е продиктувано отнуждата да се отрази по-високата обществена опасност напрестъплението, извършено по определен начин, и да сепредвиди съответна по-строга отговорност, отколкото об-щата норма е установила за основния вариант на престъп-лението45. В случая способът (формата) е квалифициращо

%&%$�%� ��&��

45 Вж. Кудрявцев, В. Н. Общая теория квалификации преступле-ний..., с. 248-249.

обстоятелство и служи като критерий за разграничаванеразновидностите на едно и също престъпление. С други ду-ми, той е критерий за диференциация на наказателната от-говорност, но в рамките на дадено престъпление.

Посредством конкретизиращите вариантни предписа-ния на особената част на Наказателния кодекс се задълбо-чава специализацията на правното регулиране. Тези пред-писания изразяват стремежа на законодателя да отчете по-прецизно тежестта на различните варианти на престъплени-ето и да предвиди съответна диференцирана, нюансиранаотговорност. Макар че развитието на наказателното зако-нодателство е свързано със задълбочаване диференциация-та на наказателната отговорност и в частност − с увелича-ване относителния дял на конкретизиращите норми, то „съ-ществуването на конкретизиращите нормативни предписа-ния не е привлякло достатъчно внимание в... юридическаталитература“46, отбелязва С. Алексеев.

Наказателният кодекс на Република България въздигаспособа (формата) на извършване на деянието в квалифи-циращо обстоятелство при близо тридесет престъпления.По-важните от тях са: убийство (чл. 116, т. 6 НК); телеснаповреда (чл. 131, т. 5 НК); обида (чл. 148, ал. 1, т. 2 НК);клевета (чл. 148, ал. 2 вр. ал. 1, т. 2 НК); блудство (чл. 149,ал. 2 НК); изнасилване (чл. 152, ал. 3, т. 1 НК); противоза-конно влизане в чуждо жилище (чл. 170, ал. 2, предл. послед-но НК); кражба (чл. 195, ал. 1, т. 3, 4 и 5 НК); грабеж (чл. 199,ал. 1, т. 2 НК); длъжностно присвояване (чл. 202, ал. 1, т. 2НК); измама (чл. 210, ал. 1, т. 1 и 2 НК); пасивен подкуп(чл. 302, т. 2 НК); хулиганство (чл. 325, ал. 2, предл. първоНК); незаконно завладяване на въздухоплавателно средст-

%&� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

46 Алексеев, С. С. Структура советского права..., с. 113.

во (чл. 341б, ал. 2 НК); неразрешено изготвяне, придобиване,държане, превозване, пренасяне, продаване или друго отчуж-даване на наркотични вещества (чл. 354а, ал. 2, б. „б“ НК); не-изпълнение заповед на военен началник (чл. 372, ал. 2, предл.първо и трето НК) и др. За някои престъпления (убийство,кражба, измама и др.) са предвидени по два или повече ква-лифицирани състава според способа на извършването им.Например за четири престъпления против собствеността сапредвидени десет квалифицирани състава, отразяващи раз-лични способи на действие.

Във всички тези случаи по характер квалифициращотообстоятелство е едно и също − способът (формата) на из-вършване на престъплението. Но при различните престъп-ления са въздигнати различни видове способи за квалифи-циращо обстоятелство. Възникват два въпроса: какви са те-зи способи и защо тъкмо при посочените престъпления за-конодателят е създал квалифицирани според способа съста-ви на престъпления?

Анализът на съответните по-тежко наказуеми състави вНаказателния кодекс показва, че способът, който най-честоквалифицира престъпленията, е съучастието, и по-точно −съизвършителството (или както е казано в закона „извър-шването на престъплението от две или повече (група) ли-ца“). Съизвършителството е квалифициращо обстоятелствоза тринадесет престъпления. Това са предимно посегателс-тва срещу собствеността, срещу личността и някои военнипрестъпления.

Друг способ, който често (при девет престъпления) иг-рае ролята на квалифициращо обстоятелство, е принуди-телният начин на извършване на престъпното деяние. При-нудата може да се прояви в различни форми: а) употреба насила или заплашване − при блудството (чл. 149, ал. 2 НК);

%&&$�%� ��&��

самоволното прибиране на чуждо дете (чл. 185, ал. 2 НК);незаконното завладяване на въздухоплавателно средство(чл. 341б, ал. 2 НК); б) съпротива срещу орган на властта −при хулиганството (чл. 325, ал. 2, предл. първо НК); съпро-тивата с оръжие срещу военен началник (чл. 376, ал. 3,предл. първо НК); в) извършване на убийството (чл. 116,т. 6 НК); телесната повреда (чл. 131, т. 5 НК) и противоза-конното лишаване от свобода (чл. 142а, ал. 4, предл. първоНК) по начин, мъчителен или опасен за пострадалия и др.

Основанието за създаването на по-тежко наказуемсъстав във всички случаи е едно и също − чувствителнотонарастване на степента на обществената опасност врезултат от използуването на определен способ. Но ме-ханизмът, по който обществената опасност нараства, е раз-личен в зависимост от вида на конкретния способ. Едниспособи (форми) на извършване на престъпното деяние во-дят до причиняване на по-голяма вреда, други способи − дозасягане и на допълнителен обект, трети − до по-голяма раз-пространеност на деянието и т.н.

Що се отнася до вида на престъпленията, при коитоспособът е квалифициращо обстоятелство, то дори бегълпоглед върху системата на особената част на Наказателниякодекс е достатъчен, за да се направи следния извод: зако-нодателят е създал квалифицирани според способа със-тави за почти всички престъпления с голямо практичес-ко значение. Тези престъпления се делят на две категории взависимост от тяхната криминологическа характеристика:насилствени (убийство, телесна повреда, изнасилване, ху-лиганство) и имуществени (кражба, грабеж, длъжностноприсвояване, измама).

Този подход на законодателя е социално обусловен. Попринцип квалифицирани състави се създават, когато дадено

%& ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

обстоятелство влияе чувствително върху степента на об-ществената опасност и е относително разпространено. Ноосвен това законодателят взема предвид и значението насамото престъпление за общественото развитие, т.е. от-рицателното отражение на съответната категория престъп-ления върху обществените отношения. За престъпления,които не представляват съществен практически интерес, нее оправдано да се създават множество квалифицирани със-тави. И обратно − за опасните и разпространени престъп-ления е необходимо да се създаде богата гама от по-лекои по-тежко наказуеми състави. Ефективността на наказа-телноправното въздействие зависи преди всичко от дифе-ренциацията на наказателната отговорност и нейната неот-вратимост. Именно от тези съображения се ръководи зако-нодателят, когато преценява за кои престъпления да създа-де квалифицирани според способа състави. Той отчита несамо значението на конкретния способ за общественатаопасност, но и криминологическата реалност − състояние-то, структурата и динамиката на престъпността. Поради то-ва способът е въздигнат в квалифициращо обстоятелствопри почти всички по-важни престъпления. Не е случайно,че за същите престъпления (убийство, телесна повреда, из-насилване, кражба, грабеж, длъжностно присвояване, изма-ма, хулиганство и т.н.) е предвиден по-тежко наказуем със-тав и за опасен рецидив.

7.3. Процесът на конкретизация на правните основа-ния на наказателната отговорност е свързан не само съссъздаване на по-леко и по-тежко наказуеми състави на прес-тъпленията, т.е. с отделянето на специални (вариантни)предписания от съответната обща норма. Конкретизациятаможе да се изрази и в уточняване детайлите на престъп-лението в основния му състав, в задълбочаване на подроб-

%&�$�%� ��&��

ностите при описание на престъпното поведение в рамкитена даден състав.

а. Един от елементите, който законодателят често отра-зява в състава, е способът (формата) на извършване напрестъплението. В този случай законът характеризира несамо престъпното деяние, но и операциите (телодвиже-нията), посредством които се извършва деянието, т.е. несамо съдържанието, но и формата, в която се „излива“ товасъдържание. Например разстройване или подравяне на сто-панските отрасли чрез използване на държавни учрежде-ния или предприятия, или чрез възпрепятстване на тях-ната дейност, или чрез неизпълнение на възложени важ-ни стопански задачи (чл. 107 НК); довеждане до само-убийство на зависимо лице чрез жестоко отнасяне илисистемно унизяване (чл. 127, ал. 3 НК); противозаконноузнаване на неадресирано до дееца съобщение, предаденопо далекосъобщително средство чрез използване на специ-ални технически средства (чл. 171, ал. 3 НК); развиване нанеправомерна частна стопанска дейност чрез използване надържавна, кооперативна или друга обществена организа-ция (чл. 226, ал. 1 НК); застрашаване сигурността на възду-хоплавателно средство в полет чрез разрушаване или пов-реждане на инсталация или съоръжение за ръководствона въздухоплаването (чл. 341а, ал. 2, б. „а“ НК) или чрездаване на лъжлив сигнал (чл. 341а, ал. 2, б. „б“ НК); откло-няване от задължение по военната служба чрез симулиранена болест, подправка на документ или по друг измамливначин (чл. 383, ал. 1 НК) и др.

В посочените случаи законодателят очертава в съставапрестъпното деяние и способа (формата) на извършванетому. Съчетанието от две съседни нива на поведението по-добре изразява насоката и силата на посегателството.

%&" ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

Способът уточнява тежестта на престъплението. Колкотопо-детайлно е описано престъплението в диспозицията,толкова по-тесни рамки на наказанието трябва да се предви-дят в санкцията. Конкретизацията на престъпните състави есредство за задълбочаване диференциацията на правнитеоснования на наказателната отговорност. От друга страна,ясните и конкретни предписания са предпоставка за точно иеднакво прилагане на закона.

б. Когато способът е условие за криминализация на де-янието, законодателят също го закрепва в основния съставна престъплението. Но двете хипотези трябва ясно да серазграничат. В единия случай способът (формата) обуславяобществената опасност на деянието. Той, образно казано,„придава“ опасност на деянието. Поради това способът ерешаващо условие за криминализация на съответното дея-ние и играе ролята на конститутивен признак в основниясъстав на престъплението.

Съвсем различна е ролята на способа в другата хипоте-за, когато посредством даден способ законодателят уточня-ва тежестта на престъплението. Тук деянието е понача-ло общественоопасно и заслужава да бъде криминализира-но. Като включва и определен способ в основния състав, за-конодателят конкретизира обществената опасност на прес-тъпното деяние. Способът в случая е „допълнителен“,уточняващ (а не конститутивен) признак в състава на прес-тъплението.

Формално между двете хипотези няма разлика − и вдвата случая способът (формата) е признак от основниясъстав на престъплението. Но материално, когато се из-хожда от значението на способа за обществената опасностна престъплението, разликата е очевидна. В първия случайспособът обуславя опасността на деянието, а във втория

%&#$�%� ��&��

той само доуточнява, конкретизира съществуващата об-ществена опасност.

в. Основните състави на повечето престъпления по На-казателния кодекс на Република България не съдържат ука-зание относно способа (формата) на извършване на деяни-ето. Към тази категория се отнасят например следнитепрестъпления: подбуждане на чужда държава към войнапротив Републиката, шпионство, убийство, лъжесвидетелс-тване, подкуп и т.н. Тези деяния са престъпни, независимоот начина, по който се извършват.

В други случаи законът посочва, че деянието е прес-тъпно, ако се извърши „по какъвто и да е начин“ − напри-мер: подпомагане на чужда държава при провеждане на во-енни действия против Република България (чл. 100, ал. 2НК); подпомагане или склоняваме другиго към самоубийс-тво (чл. 127, ал. 1 НК); преправяне на резултати от избори(чл. 169, предл. 2 НК); осуетяване изпълнението на съдеб-но решение относно упражняването на родителски праваили контакти с детето (чл. 182, ал. 2, предл. 2 НК); придо-биване на взривове или огнестрелно оръжие без надлежноразрешение (чл. 339, ал. 1 НК); пропагандиране на война(чл. 407 НК).

В трета категория случаи законодателят, след като из-броява примерно няколко по-типични начина на действие,обобщава, че деянието е престъпно, когато се извърши и„по друг начин“ − например: проповядване омраза на рели-гиозна основа (чл. 164 НК); използване религията за пропа-ганда против народната власт (чл. 166, предл. 2 НК); прече-не другиму да осъществи избирателното си право (чл. 167НК); поставяне на субекта в положение на невъзможност дадава издръжка (чл. 183, ал. 2 НК); осуетяване на наказателнопреследване (чл. 288 НК); явно подбуждане към престъпле-

%&$ ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

ние (чл. 320 НК); предаване на заблуждаващи знаци за по-мощ или тревога (чл. 326 НК); туряне в обръщение на храни-телни продукти, опасни за здравето (чл. 350, ал. 1, предл. 2НК); подстрекателство към война (чл. 408 НК).

Юридическата техника, която се използва в трите хи-потези, е различна, но крайният резултат е един и същ −забранява се деянието, независимо от начина на извършва-нето му. Основанието за това решение на законодателя секорени най-често в характера на самото деяние. То излъч-ва така ярко своите социални свойства, предизвиква толко-ва специфично отрицателно отражение върху обществени-те отношения, че по какъвто и начин да се извърши, деяни-ето е достатъчно общественоопасно, за да бъде криминали-зирано. Поради това законодателят не се интересува от кон-кретните му проявни форми, не фиксира определен способв състава на съответното престъпление. Този подход се из-ползва много често при характеристиката на престъпленияпротив обекти с висока социална ценност (например лич-ността и правата на гражданите, държавния и общественстрой в Република България, обществената сигурност награжданите, дейността на държавни органи и др.). И това елогично. Колкото по-ценен е обектът, толкова по-абстракт-на следва да бъде наказателната норма, която защитава то-зи обект. Тя трябва да обхваща всички възможни начини заувреждане или застрашаване на обекта. По-нататъшнотозадълбочаване на диференциацията на наказателната отго-ворност изисква да се преразгледа действащото законода-телство и в основните състави на някои престъпления да сепосочи и способът (формата) на извършване на престъпно-то деяние.

%&�$�%� ��&��

8. Наказателноправни институти. Институт на съучастието

1. Наказателноправни институти. Наказателно-правният институт е система от наказателноправни норми,които регулират група сродни наказателни правоотношенияили тяхна разновидност, страна, елемент и т.н. Въпросът заправните институти е изследван задълбочено от рускияучен С. С. Алексеев (Структура советского права. М.,1975), чиито идеи са залегнали в основата на настоящотоизложение.

Материална предпоставка за формиране на даден нака-зателноправен институт е съществуването на такава групанаказателноправни отношения, които изискват самостоя-телно регулиране от обособен комплекс норми1. Правниятинститут, разглеждан отвън, във връзка с останалите еле-менти на правния отрасъл, съставлява едно завършено ця-ло. Поради това той регулира самостоятелно дадена областот обществените отношения. Вътре, обаче, правният инсти-тут е изграден от редица наказателноправни норми с раз-лична степен на абстрактност, които изпълняват различнифункции. Това означава, че правният институт притежаваопределена вътрешна организация, определена структура.Структурата на правния институт изразява, от една страна,диференциацията на нормите в зависимост от тяхната фун-кция, а от друга страна − интеграцията на нормативния ма-териал в едно цяло. Тази съдържателна обособеност направния институт се представя външно в разполагането мув отделен раздел или глава на Наказателния кодекс.

1 Алексеев, С. С. Структура советского права..., с. 129.

Възникването и развитието на наказателноправнитеинститути преминава обикновено през няколко етапа. Пър-воначално се обособява група норми, които регулират срод-ни отношения. По-късно отделните норми „обрастват“ с ре-дица конкретизиращи (вариантни и детайлизиращи) поло-жения. Между новите предписания протича ясно „разделе-ние на труда“. Така постепенно групата норми прераства вправен институт, който регулира даден участък от наказа-телноправните отношения2.

Основна характеристика на наказателноправния инсти-тут е функцията, която той изпълнява при наказателноправ-ното регулиране. Всеки институт се специализира в изпъл-нението на самостоятелна функция. По такъв начин междунаказателноправните институти също протича „разделениена труда“.

Наказателното право регулира отрицателно поведение.Поради това то е негативно (а не позитивно) право. Наказа-телноправните институти съдържат забрани. Те са охрани-телни (а не регулативни) институти. Дадена забрана честосе изразява посредством съчетание от няколко конкретизи-ращи, вариантни предписания. Конкретизиращите нормипредвиждат диференцирана отговорност в зависимост отконкретните особености на престъпното поведение или наобстановката на извършването му.

Друго деление на наказателноправните институти е напредметни и функционални институти. Предметни са инс-титутите на особената част на Наказателния кодекс, коиторегламентират отговорността за дадена група престъпле-ния, например институтът на убийството, на кражбата, награбежа и т.н.

% %!�� '��(��

2 Пак там, с. 130.

Специализацията на наказателноправните норми водидо формиране на функционални институти. Функционални-те наказателноправни институти съставляват изнесени предскоби общи положения, валидни за всички престъпления.Поради това тези институти са разположени в общата частна Наказателния кодекс. Те регулират пряко дадена особе-ност, страна на всички разнородни наказателноправни от-ношения. Функционални са например институтите на неиз-бежната отбрана, вината, опита, съучастието и т.н. Първо-източник на функционалните институти са конкретизира-щите вариантни предписания. От тях чрез обобщаване и ин-теграция на нормативния материал се получават функцио-налните институти. Те изразяват по-висока степен на разви-тие, на кодификация на наказателното законодателство.

2. Институт на съучастието. Съучастието е зад-ружно участие на две или повече наказателноотговорни ли-ца в осъществяването на едно умишлено престъпление. Ин-ститутът на съучастието очертава обективните и субектив-ните признаци на различните форми задружно престъпноповедение, определя кръга на наказателноотговорните ли-ца, установява условията и пределите на тяхната отговор-ност. Проблемите на съучастието са свързани с всички по-важни наказателноправни категории и институти: престъп-ление, основание на наказателната отговорност, състав напрестъплението, деяние и причинна връзка, вина, субект напрестъплението, диференциация и индивидуализация на на-казателната отговорност, квалификация на престъпното по-ведение и др.3

% � ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

3 „Теорията на съучастието − пише руският учен Г. Е. Колоколов −съставлява венец на общото учение за престъплението и справедливо сесчита за най-трудния дял на наказателното право“ (Уголовное право. Лек-ции. М., 1896, с. 112). Н. К. Ников нарича съучастието „най-трънлив и

За редица престъпления законът предвижда по-строгаотговорност, ако деянието е извършено „от две или повечелица“. Тези престъпления са: изнасилване (чл. 152, ал. 3, т. 1НК); противозаконно влизане в чуждо жилище (чл. 170, ал. 2НК); кражба (чл. 195, ал. 1, т. 5 НК); грабеж (чл. 199, ал. 1,т. 2 НК); длъжностно присвояване (чл. 202, ал. 1, т. 2 НК); из-мама (чл. 210, ал. 1, т. 2 НК); неразрешено произвеждане,придобиване, разпространяване, държане, превозване илипренасяне на наркотични вещества (чл. 354а, ал. 2, т. 2 НК).

За други престъпления съответните разпоредби са фор-мулирани по-различно. Непозволеният промишлен риболовв български води от чужди граждани (чл. 240, ал. 2 НК), не-изпълнението заповед на началник (чл. 372, ал. 2 НК) исъпротивата срещу началник или военно длъжностно лице(чл. 376, ал. 3 НК) се наказват по-тежко, ако са извършениот „група лица“. А отклонението от военна служба за срокот eдно до три денонощия (чл. 381 НК) се наказва по-стро-го, ако е извършено „групово“.

Законодателят очевидно не прави разлика между „гру-па лица“ и „две или повече лица“. Всяко множество „от двеили повече лица“ е „група“4. В случая законодателят е из-

% &!�� '��(��

най-сложен институт на наказателното право“ (Ръководство по общатачаст на Българския наказателен закон. С., 1921, с. 10). Според Ф. Г. Бур-чак „наказателната отговорност на съучастниците в престъпление е еднаот най-сложните проблеми в наказателноправната наука“ (Учение о соу-частии по советскому уголовному праву. Киев, 1969, с. 5).

4 „Две или повече лица“, „неколцина“ и „сдружаване“ − пише Д. Вап-царов − това са все събирателни понятия и естествено всеки, без да е прав-ник, би им дал напълно справедливо наименованието „група“ (Престъпнаорганизация и престъпна група. // Правна мисъл, 1962, № 3, с. 57). Вж. съ-що Михайлов, Д. Престъпления, извършени от „неколцина“ по НК наНРБ. // Правна мисъл, 1965, № 1, с. 43 и сл.; Хинова, Т. За групите игруповата престъпна дейност при непълнолетните. // Правна мисъл,1973, № 1, с. 57- 58. За понятието „група“ вж. също Щепаньский, Я. Эле-ментарные понятия социологии. М., 1969, с. 119.

ползвал различни изрази, за да означи едно и също обстоятел-ство − че в изпълнението на престъплението са участвали по-вече от едно лица. Това разноезичие би следвало да се отстра-ни при бъдещото усъвършенстване на Наказателния кодекс.

Посочените по-горе конкретизиращи разпоредби5 сеотнасят до различни престъпления, но всички те съдържатедин общ, повтарящ се признак, а именно − задружниятначин на извършване на престъпното деяние („от две илиповече лица“, „групово“). От гледна точка на формата надействие всички тези разпоредби визират една и съща фор-ма на задружно престъпно поведение. Това позволява да сесъздаде единно, родово понятие за задружното поведениепо чл. 152, ал. 3, т. 1; чл. 170, ал. 2; чл. 195, ал. 1, т. 5 НК ит.н., а именно − понятието „престъпление, извършено отдве или повече (група) лица“6.

% ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

5 Става дума за разпоредбите на чл. 152, ал. 3, т. 1 НК; чл. 170, ал. 2НК; чл. 195, ал. 1, т. 5 НК; чл. 199, ал. 1, т. 2 НК; чл. 202, ал. 1, т. 2 НК,чл. 210, ал. 1, т. 2, НК; чл. 354а, ал. 2, т. 2 НК; чл. 240, ал. 2 НК, чл. 372,ал. 2 НК; чл. 376, ал. 3 НК и чл. 381 НК. По-нататък ще означаваме съот-ветните норми за краткост така: „чл. 152, ал. 3, т. 1; чл. 170, ал. 2; чл. 195,ал. 1, т. 5 НК и т. н.“, а съответните престъпления ще означаваме: „изна-силване, противозаконно влизане в чуждо жилище, кражба и т. н.“.

6 За краткост в настоящата работа се използва и терминът „груповопрестъпление“ като равнозначен на „престъпление, извършено от две илиповече (група) лица“. Макар и не съвсем точен, изразът „групово престъп-ление“ е твърде разпространен в руската литература. Например И. Х. Хаки-мов пише: „простото съучастие (съизвършителството) е прието да се нари-ча групово престъпление“ (Правовые вопросы соучастия в хищении социа-листического имущества. Ташкент, 1975, с. 83). Вж. също Галиакбаров, Р. Р.Групповое преступление: постоянные и переменные признаки. Свердловск,1973; Ушаков, А. В. Групповое преступление и смежные с ним формы прес-тупной деятельности. Калинин, 1978; Борьба с групповыми правонаруше-ниями несовершенолетних. Киев, 1982; Бурчак, Ф. Г. Соучастие: социаль-ные, криминоло-гические и правовые проблемы. Киев, 1986.

Понятието „съизвършителство“ не се среща изобщо в Наказателниякодекс, но законодателят използва израза „групово престъпление“ в чл. 380,ал. 2 НК и чл. 381 НК.

Към същата форма на задружно престъпно поведениесе отнася и бягството на затворници чрез задружни усилия(чл. 298, ал. 2 НК)7.

В наказателноправната теория и съдебната практика ебезспорно, че „престъплението, извършено от две или пове-че лица“, съставлява проява на съучастие. То притежававсички родови белези на съучастието − множество субекти,обективно единство на престъпната дейност (причиннавръзка) и общност на умисъла на субектите. При „престъп-ленията, извършени от две или повече лица“, обаче, общи-те въпроси на съучастието се преплитат със специфичнитепроблеми, които произтичат от вида на отделните престъп-ления. Свойствата на съучастието се проявяват различно взависимост от характера на престъпното деяние. Съучасти-ето променя нееднакво обществената опасност на различ-ните престъпления. Законодателят отразява тези явления вНаказателния кодекс и предвижда съответна отговорност.

„Престъплението, извършено от две или повече лица“,е специфична форма на задружна престъпна дейност, то епроява на съучастие, която поражда редица въпроси:

– При какви предпоставки се прилагат нормите на осо-бената част, които предвиждат по-строга отговорност, акопрестъплението е извършено „от две или повече лица“, т.е.какъв е обхватът на тези норми?

% �!�� '��(��

7 Това се вижда, като се сравнят съставите на чл. 297 и чл. 298 НК.Разпоредбата на чл. 297, ал. 1 НК установява наказателна отговорност забягство на затворник, т. е. за еднолично действие. Ако бягството е извър-шено от „затворници, които са се наговорили да избягат чрез задружниусилия“, то съгласно чл. 298, ал. 2 НК, отговорността е по-тежка. Следо-вателно чл. 298, ал. 2 НК предвижда квалифициран случай на престъпле-нието по чл. 297, ал. 1 НК.

– Защо, въпреки че съществуват общи норми относносъучастието (чл. 20-22 НК), законодателят е създал и разпо-редбите на особената част относно „престъпления, извър-шени от две или повече лица“ (чл. 152, ал. 3, т. 1; чл. 170,ал. 2; чл. 195, ал. 1, т. 5 НК и т.н.), които регулират същопрояви на съучастие? Така еднородни явления се регулиратот два вида норми − на общата и на особената част на На-казателния кодекс. С други думи, кои са основанията за съз-даване на тези конкретизиращи предписания на особенатачаст на НК и какви функции изпълняват те при наказател-ноправното регулиране?

– Какво е съотношението (общо и различно) между„престъплението, извършено от две или повече лица“, и ос-таналите форми на задружна престъпна дейност, предвиде-ни в особената част на Наказателния кодекс?

– Какви проблеми възникват в съдебната практика приквалификация на „престъпленията, извършени от две илиповече лица“, и другите прояви на съучастие?

По-долу ще отговорим последователно на поставенитевъпроси и така ще осветлим института на съучастието отспецифичен зрителен ъгъл.

Практическото значение на проблематиката относно„престъпления, извършени от две или повече лица“, се оп-ределя от няколко фактора. Квалифициращото обстоятелс-тво „ако деянието е извършено от две или повече лица“ епредвидено за редица престъпления (против собственосттаи други), които имат висока степен на обществена опасности са сравнително разпространени (например кражба, гра-беж, длъжностно присвояване, измама, изнасилване).

Статистическите изследвания показват, че престъпле-нията против собствеността и против личността съставля-ват около две трети от цялата наказана престъпност в стра-

% " ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

ната8. Най-голям дял в общия масив на престъпността зае-мат посегателствата срещу собствеността (около 40%). Оттях най-разпространени са кражбите (две трети от всичкипрестъпления против собствеността) и длъжностните прис-воявания. Тези престъпления причиняват значителни щетина икономиката. На второ място, в структурата на престъп-ността се нареждат посегателствата срещу личността. Оттях изнасилванията съставляват неголям дял, но значение-то на тези престъпления се определя от високата им общес-твена опасност.

От друга страна, престъпленията, при които съучастие-то е квалифициращо обстоятелство, се извършват твърдечесто задружно „от две или повече лица“. Близо една петаот всички престъпления в страната се извършват в съучас-тие. При определени престъпления против собствеността ипротив личността този дял е значително по-висок. Особеноразпространени са задружните престъпни прояви на непъл-нолетните. Около една трета от всички престъпления на не-пълнолетни лица се извършват в съучастие. Следователно,съучастието е твърде разпространено, и то при престъпле-ния, които са твърде опасни и се извършват често.

2.1. Обхват на нормите относно „престъпления, из-вършени от две или повече лица“. Безспорно е, че конк-ретизиращите норми на особената част на НК по чл. 152,ал. 3, т. 1; чл. 170, ал. 2; чл. 195, ал. 1, т. 5 НК и т.н. визи-рат прояви на съучастие. По-нататък обаче мненията серазделят на две. Според първото тези норми обхващат

% #!�� '��(��

8 Всички данни за престъпността в страната в настоящия § 8 са взетиот периодичните издания „Престъпления и осъдени лица“. По-подробниданни вж. у Каракашев, В. Проблеми на престъпността и нейната структу-ра. С., 1977; Цанков, П. Борбата с престъпността против социалистическа-та собственост. С., 1983; Основи на криминологията в НРБ. С., 1983.

всички прояви на съучастие (както съизвършителство, такаи съучастие в собствен смисъл), а според второто станови-ще те визират само проявите на съизвършителство. Проб-лемът, следователно, е да се определи приложното поле наконкретизиращите норми на особената част. Този въпроспредизвика разгорещен спор в съдебната практика, койтобе решен по законодателен път при изменението на Наказа-телния кодекс през 1982 г.

2.1.1. През целия период от приемането на новия Нака-зателен кодекс (1968 г.) до изменението му (1982 г.) в съ-дебната практика господстваше становището, че посочени-те квалифицирани състави обхващат и двете форми на съу-частие (съизвършителство и съучастие в собствен смисъл).Това разбиране беше наложено с постановления 3-1970-Пл.ВС относно длъжностните присвоявания и 6-1971-Пл. ВСотносно кражбите на обществено и лично имущество9. Съг-ласно постановление 3-1970-Пл. ВС квалифицирано длъж-ностно присвояване по чл. 202, ал. 1, т. 2 НК „може да бъ-де осъществено, ако най-малко един от участващите, катоизвършител в престъплението се намира в посоченото вчл. 201 НК служебно отношение към имуществото, предметна престъплението“ (Сб., с. 14). С други думи, за да се осъ-ществи квалифицираният състав на чл. 202, ал. 1, т. 2 НК е

% $ ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

9 Навсякъде в настоящата работа решенията на Върховния съд на Ре-публика България се посочват с номера на решението, годината на издава-нето му и отделението, което го е постановило. Решенията на Общото съб-рание на наказателните колегии на Върховния съд се посочват с указание-то ОСНК, а постановленията на Пленума на Върховния съд − с указание-то Пл. ВС. След това се посочва съответният сборник „Съдебна практикана Върховния съд на НРБ. Наказателна колегия“ (съкратено -Сб.) и стра-ницата, на която е обнародвано решението. Годината на сборника не се по-сочва, защото тя съвпада с годината, когато решението е постановено, нап-ример: 567-1970-II, Сб., с. 85.

достатъчен и един извършител, а останалите съучастницимогат да бъдат подбудители и помагачи. По-късно с поста-новление 6-1971-Пл. ВС Върховният съд разпростря товатълкуване и по отношение на кражбите, извършени „от двеили повече лица“ по чл. 195, ал. 1, т. 5 НК (Сб., с. 13). Две-те постановления ориентираха съдилищата към по-широкотълкуване и прилагане на разпоредбите относно „престъп-ления, извършени от две или повече лица“. Веднага трябвада се добави, че предпоставки за това съдържаше и Наказа-телният кодекс.

До 1982 г. разпоредбите относно длъжностно присвоя-ване (чл. 202, ал. 1, 2 НК), измама (чл. 210, ал. 1, т. 2 НК) инеразрешено произвеждане, придобиване, разпространява-не, държане и т.н. на наркотични вещества (чл. 354а, ал. 2,т. 2 НК) предвиждаха по-тежка отговорност, ако престъпле-нието е „осъществено от две или повече лица“. Изразът„осъществяване на престъплението“ има по-широко значе-ние от „извършване“. Дейността по осъществяване на прес-тъплението включва както самото изпълнение на престъп-ното деяние, така и подбудителската и помагаческата дей-ност. За да се приложат посочените квалифицирани съста-ви, бе достатъчно в „осъществяването“ изобщо на престъп-лението (а не в самото изпълнително деяние), да са участ-вали повече от едно лица. Излиза, че старата (до 1982 г.)формулировка на чл. 202, ал. 1, т. 2 НК обхваща задружни-те прояви както на съизвършителство, така и на съучастиев собствен смисъл; и че тълкуването на тази разпоредба впостановление 3-1970-Пл. ВС съответства на тогавашнатаредакция на закона. Както отбелязват К. Лютов и И. Пала-зов, „...тълкуването, дадено в т. 3 от раздел II на постанов-ление № 3/1970 г. на Пленума на Върховния съд,...излизаот състоянието на законодателството преди създаването

% �!�� '��(��

на чл. 93, т. 12 НК“10. Може да се заключи, че при длъжнос-тното присвояване, измамата, неразрешеното изготвяне,придобиване, държане и т.н. на наркотични вещества по-широкото разбиране за обсега на съответните норми се съ-държаше в самия закон.

По-различно е положението с постановление 6-1971-Пл. ВС относно кражбите на обществено и лично имущес-тво. Разпоредбата на чл. 195, ал. 1, т. 5 НК и преди измене-нието от 1982 г. изискваше кражбата да е „извършена отдве или повече лица“. Дори само от граматическото тълку-ване на текста се разбира, че той се отнася единствено допроявите на съизвършителство. Като прие с постановле-ние 6-1971-Пл. ВС (Сб., с. 13), че квалифицираният съставна кражбата (чл. 195, ал. 1, т. 5 НК) се прилага и при дветеформи на съучастие, Пленумът на Върховния съд ориенти-ра съдилищата към разширително тълкуване и на останали-те подобни норми на Наказателния кодекс11.


10 Лютов, К., Палазов, И. Практиката по определяне на наказания-та за престъпления против социалистическата собственост. С., 1983, с. 13.

11 Съдържанието на правилото на чл. 195, ал. 1, т. 5 НК може да серазкрие, както посочихме, само чрез граматическо тълкуване. Но грамати-ческото тълкуване е първата стъпка при изясняване съдържанието направните норми. В случая граматическото тълкуване очевидно не е доста-тъчно, за да се убедят правоприлагащите органи, че съответните квалифи-цирани състави обхващат само проявите на съизвършителство. Поради то-ва е необходимо и логическо тълкуване. Нужно е със средствата на нака-зателноправната наука теоретически да се обоснове изводът от лексичес-кия разбор. „Граматическото тълкуване − пише В. Таджер − е първатастъпка в тълкуването. То е необходим етап ... на функционалното (логичес-кото − б. м., Н. Ф.) тълкуване, чрез което се разкрива духът и разумът назакона. Истинският смисъл на закона може да се установи само чрез еднов-ременно използване на двата способа ... Във всички случаи граматическо-то тълкуване трябва да се продължи с функционалното“ (Гражданско пра-во на НРБ. Обща част. Дял 1. С., 1972, с. 127-128).

Следователно, по-широкото прилагане на разпоредбитеотносно „престъпления, извършени от две или повече ли-ца“, се дължеше на две различни причини. При длъжностно-то присвояване, измамата и неразрешеното произвеждане,придобиване, разпространяване, държане и т.н. на нарко-тични вещества, разбирането за по-широкия обхват на нор-мите бе залегнало в самия закон. А при кражбата (и остана-лите престъпления) се отнасяше за разширително тълкува-не, дадено с постановление 6-1971-Пл. ВС.

Становището, съгласно което квалифицираният съставобхваща и двете форми на съучастие, се поддържа и в лите-ратурата. Привържениците на това становище считат, чефакторът, който съществено повишава обществената опас-ност на престъплението, е сплотеността на съучастниците(предварителният сговор), а не характерът на техните дейс-твия (способът, начинът на задружно засягане на обекта).Например руският автор Г. А. Кригер пише: „Степента насъгласуваност на действията на съучастниците...има реша-ващо значение за определяне обществената опасност на из-вършеното деяние“12. Според П. Ф. Телнов „взаимното съг-ласуване на функциите на участниците в предстоящото по-сегателство придава на престъпното деяние нова качестве-на особеност, повишава неговата обществена опасност,превръща извършваното престъпление в деяние на „група“.Наличието на този род взаимно съгласуване на функциитевсе по-определено се използва в съдебната практика за от-граничаване на груповите действия от сходни форми напрестъплението“13.

%�%!�� '��(��

12 Гришаев, П. И., Кригер, Г. А. Соучастие по советскому уголовно-му праву. М., 1959, с. 51.

13 Тельнов, П. Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. М.,1974, с. 119.

Съгласно второто становище разпоредбите относно„престъпления, извършени от две или повече лица“, се при-лагат само в случай на съизвършителство. В отделни ре-шения Върховният съд застъпваше именно това разбира-не14. То е изразено особено ясно в решение 53-1975-ОСНК: „...за да е налице престъплението по чл. 152, ал. 3,т. 1 НК, е необходимо две или повече лица пряко да участватв принудата и съвкуплението или само в една от двете със-тавки на престъплението − насилието или съвкуплението, т.е.да участват най-малко двама съизвършители... Помагачите иподбудителите на едно лице, което самo върши и прину-дата, и съвкуплението, не отговарят по чл. 152, ал. 3...Теще носят отговорност само за обикновено изнасилване почл. 152, ал. 1, т. 2 НК“ (Сб., с. 52). Д. Михайлов също изтък-ва, че „престъплението е извършено от „неколцина“ (по от-менения Наказателен кодекс − б. м., Н. Ф.), когато няколколица в съизвършителство осъществяват неговите призна-ци“15. Към подобно разбиране се придържат и някои рускиавтори16.

2.1.2. Въпросът за признаците на „престъплението, из-вършено от две или повече лица“ (т.е. за приложното поле


14 Вж. например решения 617-1973-I (Сб., с. 72) и 231-1976-I (Сб.,с. 56) по чл. 152, ал. 3, т. 1 НК; 103-1973-I (Сб., за 1975 г., с. 79) и 75-1977-I(Сб., с. 123) по чл. 298, ал. 2 НК.

15 Михайлов, Д. Престъпления, извършени от „неколцина“ по НК наНРБ..., с. 30. Вж. също Ненов, И. Наказателно право на НРБ. Обща част...,с. 398-399; Наказателно право. Особена част. Т. 1, с. 453-454, 473; Кръс-тев, К. Цит. съч., с. 45-54; Палазов, И. Длъжностно присвояване. С.,1984, с. 34-36.

16 Вж. Андреева, Л. Квалификация преступлений, совершенных в со-участии. // Советская юстиция, 1969, № 20, с. 20-21; Бушуев, Г. Группалиц как квалифицирующий признак состава преступления. // Советскаяюстиция, 1970, № 3, с. 17; Погребняк, И. Г. Квалификация хищений, совер-шенных по предварительному сговору группой лиц. − В: Борьба с хищени-ями государственного и общественного имущества. М., 1971, с. 185-200; Зе-линский, А. Ф. Соучастие в преступлении. Волгоград, 1971, с. 25-26; Курс

на съответните конкретизиращи норми), изисква ясен и те-оретически обоснован отговор. При решаването на тозивъпрос ще излезем от следните основни положения.

а. Наказателната отговорност е съответна на тежестта напрестъплението. В основния състав законодателят отразяватипичната обществена опасност и морална укоримост напрестъплението. Когато дадено обстоятелство предизвиквасъществено нарастване на обществената опасност или мо-ралната укоримост (което надхвърля рамките на основниясъстав), законодателят закрепва това обстоятелство в съ-ответен по-тежко наказуем състав на престъплението. Кон-кретизиращите предписания на чл. 152, ал. 3, т. 1; чл. 170,ал. 2; чл. 195, ал. 1, т. 5 НК и т.н. предвиждат повишена от-говорност, ако престъплението е извършено „от две или пове-че (група) лица“. Основанието за това е, че тези предписаниявизират по-опасни варианти на съответното престъпление.

б. Обстоятелството, което съществено повишава об-ществената опасност на посочените престъпления, е съу-частието17. Въпросът е, дали всички форми на съучастие

%�&!�� '��(��

советского уголовного права. Часть особенная. Т. 3. Л., 1973, с. 392-394;Галиакбаров, Р. Р. Цит. съч., с. 52-89; Хакимов, И. Х. Цит, съч., с. 82-84;Горелик, И. И., Тишкевич, И. С. Вопросы уголовного права (особеннойчасти). Минск, 1976, с. 135; Советское уголовное право. Часть особенная.М., 1979, с. 115; Царегородцев, А. М. Вопросы квалификации преступле-ний, совершенных группой лиц. − В: Проблемы борьбы с преступностью.Омск, 1978, с. 17-26; Орехов, В. В., Алексеев, В. А. Совершенствованиезаконодательства об ответственности за групповые преступления. // Вест-ник Ленинградского университета, 1988, вып. 2, с. 47-48.

17 Поначало съучастието повишава тежестта (обществената опасности моралната укоримост) на престъплението и отегчава отговорността навиновните лица. Това положение обаче не бива да се абсолютизира. Въз-можни са, макар и рядко, случаи, при които съучастието следва да се отче-те като смекчаващо обстоятелство − например непълнолетно лице е във-лечено в задружната престъпна дейност от „опитен“ рецидивист.

предизвикват съществено нарастване на общественатаопасност, или само съизвършителството? В зависимост оттова квалифицираните състави ще обхващат всички проявина съучастие или само случаите на съизвършителство. Сле-дователно, необходимо е да се изучи влиянието на различни-те форми на съучастие върху тежестта на престъплението.

Очевидно е, че съучастието в собствен смисъл, катоспособ на действие, е „по-опасно“ от едноличното извър-шителство, а съизвършителството е „по-опасно“ от съучас-тието в собствен смисъл. Проблемът е да се установи, къдее съществената разлика, къде е „скокът“ в равнището наобществената опасност − между едноличното извършител-ство и съучастието в собствен смисъл или между последно-то и съизвършителството? Защото квалифицираният съставобхваща само този вариант на престъплението, който е зна-чително по-опасен от основния вариант (по основния със-тав) на престъплението.

в. Съучастието е особеност, характеристика на изпъл-нението на престъплението. То показва как чрез задружни-те усилия на няколко лица се осъществява престъпното де-яние. Поради това съучастието съставлява способ, формана извършване на престъплението.

2.1.3. Задачата е да се изследва влиянието на съучасти-ето върху тежестта на престъплението, и по-точно да сесравни обществената опасност на трите варианта на прес-тъплението − еднолично извършителство, съучастие в соб-ствен смисъл и съизвършителство. Преди това ще разгледа-ме по-общите въпроси за подходите при изследването и замеханизма на нарушаване на общественото отношение.

2.1.3.1. За да установим влиянието на съучастието вър-ху тежестта на престъплението, ще използваме както теоре-тически, така и емпирически подход.


При теоретическия подход се излиза от общите поло-жения относно структурата на престъплението и неговатаобществена опасност, за да се направи частният извод завлиянието конкретно на съучастието върху общественатаопасност (дедуктивен метод). Само логическото доказател-ство обаче не е достатъчно. Истинността на теоретическияизвод трябва да се провери на практика. Практиката е крите-рий на истината. Поради това е нужно да се извърши и емпи-рично изследване, при което същата зависимост (между съ-участие и обществена опасност на престъплението) да се из-следва въз основа на конкретен емпиричен материал18.

При емпирическия подход пътят е обратен − от частно-то към общото. От емпиричните данни за конкретно прес-тъпление се прави обобщен извод за влиянието на съучас-тието върху обществената опасност (индуктивен метод).Чрез емпиричното изследване се проверява и уточнява тео-ретическият извод. Емпиричната проверка осигурява връз-ката на теорията с практиката.

Теоретическият и емпирическият подход, дедукцията ииндукцията са неразделно свързани страни на диалектичес-кия метод за познаване на действителността. Този двуеди-нен подход ще използваме и в настоящата работа.

Изследването на „престъплението, извършено от двеили повече лица“, обхваща два етапа: а) теоретически, прикойто се извежда логически зависимостта между формитена съучастие и тежестта на престъплението; б) емпиричнапроверка на логическия извод, при която той се съпоставя с

%��!�� '��(��

18 „Процесът на изследване в обществените науки започва с издига-не (формулиране) на теория, която след това се подлага на емпирична про-верка. “ (Там, Х. Преступность и уровень жизни. М., 1982, с. 22).

действителността. Ако теоретическият извод съответствана фактите, той е истинен, достоверен19.

2.1.3.2. Степента на обществена опасност на престъп-лението се определя главно от степента на отрицателното мувъздействие върху обекта, т.е. от размера (дълбочината) навредата. Поради това трите варианта на престъплението (ед-нолично извършителство, съучастие в собствен смисъл и съ-извършителство) трябва да се сравнят преди всичко по раз-мера на вредата, която причиняват. Това сравнение предпо-лага ясно разбиране относно структурата на общественотоотношение и механизма на неговото нарушаване.

а. Както е известно, общественото отношение е връзкамежду хората по повод на дадена материална или духовнаценност. В зависимост от своя предмет обществените отно-шения се делят на материални и идеологически. Обект нанаказателноправна защита са не всички, а само най-ценни-те за обществото отношения, които поради това са и прав-норегулирани. Структурните елементи на правоотношение-то са три: а) страни (физически или юридически лица), кои-то имат определени интереси; б) природно или общественоявление (ценност), което може да удовлетворява определе-ни потребности и заради което именно субектите встъпватвъв взаимодействие, и в) самото взаимодействие, т.е. вза-имно съгласуваното поведение на страните20. Това поведе-


19 „Най-силното обяснение на обекта − пише Ю. А. Суслов − е дедук-тивната схема, при която обяснението се свежда към дедукция на съжде-ния за обекта от обясняващата теория. Тъй като теоретическите обяснява-щи предпоставки са истинни твърдения, то получените от тях логическинеобходими следствия, в случай на съвпадение с описанието на фактите,са истинно и достоверно обяснение“ (Конкретные исследования и разви-тие социологии права. Л., 1983, с. 111).

20 Вж. Советское уголовное право. Общая часть. М., 1977, с. 110.Тук излизаме от господстващото в наказателноправната литература стано-

ние е основно съдържание на общественото отношение. Тообикновено се развива съобразно предоставените на стра-ните субективни права и юридически задължения. Правоот-ношението в тесен смисъл включва два елемента: чистоюридическата връзка между страните, т.е. комплекса отнасрещни права и задължения, и фактическите действия настраните, тяхната практическа дейност по осъществяванена правата и задълженията.

При престъпното посегателство деецът въздействавърху материалната (духовната) ценност или върху страни-те на правоотношението, или върху тяхното поведение. То-зи елемент на общественото отношение, върху който въз-действа престъпникът, наричаме предмет на престъплени-ето. Безпредметни престъпления не съществуват.

Механизмът на нарушаване на общественото отноше-ние при еднолично извършителство е следния: чрез въз-действие върху един от елементите на отношението прес-тъпникът накърнява дадени правомощия на страните. Пра-вомощието е само юридическа „обвивка“ на тяхната факти-ческа възможност да действат по определен начин. В край-на сметка в резултат на престъпното посегателство се нару-шава общественополезното поведение на страните.

б. Развитите положения позволяват да се сравни меха-низма на засягане на общественото отношение при съучас-тие в собствен смисъл и при съизвършителство.

При съучастие в собствен смисъл (както и при едно-личното извършителство) върху предмета на престъплени-ето въздейства само едно лице − извършителят. Останалитесъучастници (подбудители и помагачи) му съдействат. Под-

%�#!�� '��(��

вище относно обекта на престъплението, което е резултат от изследвания-та на руските учени Б. С. Никифоров, Е. А. Фролов, Е. Каиржанов, Н. И.Коржанский, В. К. Глистин и др.

будителят чрез различни средства (молба, подкуп, уговаря-не, заплаха, измама и т.н.) упражнява психическо въздейст-вие върху извършителя. Той „произвежда“ решението наизвършителя да действа. А помагачът улеснява изпълнени-ето на престъпното деяние − било чрез създаване на обек-тивни, външни за извършителя условия (физическо помага-чество), било чрез укрепване на решимостта му да действа(интелектуално помагачество). И двата вида съучастници(подбудители и помагачи) не прилагат усилията си пряковърху предмета на престъплението. Те увреждат обектакосвено, посредством поведението на извършителя. В край-на сметка престъплението се извършва от едно лице. По то-ва именно съучастието в собствен смисъл прилича на едно-личното извършителство. От друга страна обаче, при съу-частие в собствен смисъл извършителят не е сам. Той е под-буден и подпомогнат от други лица. В осъществяванетоизобщо на престъплението участват няколко лица. По тозибелег съучастието в собствен смисъл прилича на съизвър-шителство.

Механизмът на увреждане на обекта при съизвърши-телство е друг − всички съучастници въздействат пряковърху предмета на престъплението. Всеки от съизвършите-лите упражнява усилия върху предмета лично, а не посред-ством останалите лица. Образно казано, като че ли прес-тъплението се извършва от субект, който притежава обеди-нените възможности на всички съучастници (например ня-колко двойки ръце нанасят ударите при телесната повредаили отнемат имуществото при кражбата)21.


21 Както сполучливо се изразява Р. Р. Галиакбаров, съучастниците вгруповото престъпление са своеобразен „колективен изпълнител“ (Цит.съч., с. 55).

Следователно, макар външно (по броя на субектите)съучастието в собствен смисъл да прилича на съизвърши-телство, в действителност (по механизма на причиняване навредата) съучастието в собствен смисъл е много по-близодо едноличното извършителство. Поради това „престъпле-нието, извършено от две или повече лица“ (съизвършителс-тво), причинява значително по-голяма вреда, отколкото„престъплението, извършено от едно лице със съдействи-ето на подбудители и помагачи“ (съучастие в собственсмисъл) − при равни други условия.

2.1.3.3. Установихме, че посредством съизвършителст-во се причинява значително по-голяма вреда на обекта, от-колкото чрез съучастие в собствен смисъл. Вредата обаче,не е единственият фактор, който обуславя същественоторазличие в тежестта на двата варианта на престъплението.Редица още обстоятелства, свързани с механизма на причи-няване на вредата, задълбочават това различие.

а. Съизвършителството, като способ на действие, съз-дава много по-голяма вероятност за осъществяване напрестъпния резултат, отколкото съучастието в собственсмисъл22. И това е обяснимо − непосредственото въздейст-вие върху обекта на няколко лица създава по-голяма веро-ятност за настъпване на вредата в сравнение с усилията наедно лице. Проявите на съизвършителство много по-честозавършват с причиняване на престъпния резултат, отколко-

%��!�� '��(��

22 „Вероятността за настъпване на вредните последици е важен пока-зател за опасността на действието. Опасността на действието се състои втова, че то може да предизвика определени вредни последици. Тези после-дици обаче не настъпват във всички случаи. Естествено, че действията щебъдат сравнително толкова по-опасни, колкото по-висока е вероятносттаза настъпване на вредните последици.“ (Кудрявцев, В. Н. Объективнаясторона преступления..., с. 102). Вж. също Филимонов, В. Д. Криминоло-ги-ческие основы уголовного права..., с. 107-108.

то престъпленията при съучастие в собствен смисъл (коитопо-често остават в стадия на опита23).

б. Съизвършителството улеснява в много по-голямастепен изпълнението на престъпното деяние, отколкотоподбудителството и помагачеството. В някои случаи усло-вията на извършване на престъплението са такива, че из-пълнителното деяние може да се извърши само посредст-вом задружните усилия на няколкото лица.

От обективна страна съизвършителството създававъзможност по-лесно да се засегне охранявания обект (прикражбата, например, няколко лица по-лесно отнемат иму-ществото). А от субективна страна съизвършителствотоукрепва в по-голяма степен решимостта на съучастницитеда извършат престъплението24.

в. Съизвършителството е значително по-надежденспособ за осъществяване на престъплението, отколкото съ-участието в собствен смисъл. То поставя всички съучастни-ци при равни условия, затруднява разкриването и създавапо-голяма сигурност за виновните. От гледна точка на прес-тъпника съизвършителството е „по-продуктивен“, по-ефи-касен метод за постигане на целта.

%"� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

23 Според Р. Р. Галиакбаров, „груповите изнасилвания по правило седовеждат докрай, докато опасното поведение на едно лице два пъти по-често прекъсва в стадия на опита“ (Совершение преступления группойлиц. Омск, 1980, с. 40).

Твърдението, че съизвършителството създава по-голяма вероятностза осъществяване на престъпния резултат, се отнася за съвкупността отвсички престъпления от даден вид, а не за конкретното извършено прес-тъпление, при което не може да се говори за възможност.

24 Вж. Механизм преступного поведения. М., 1981, с. 101, 225;Джекебаев, У. С., Вайсберг, Л. М., Судакова, Р. Н. Соучастие в преступ-лении. Алма − Ата, 1981, с. 107; Курс советской криминологии. М., 1985,с. 359-377.

г. Поради всичко това съизвършителството е и многопо-разпространено от съучастието в собствен смисъл. Кри-минологическите изследвания показват, че около 80% отзадружните престъпления в страната се извършват посред-ством съизвършителство25, а останалите 20% съставляватпрояви на съучастие в собствен смисъл26. Съизвършителс-твото е четири пъти по-разпространено от съучастие-то в собствен смисъл. А известно е, че един от основнитефактори, които обуславят обществената опасност на даденвид престъпно поведение, е неговата разпространеност, ма-совост.

д. Престъпното деяние нанася вреда не само на общес-твеното битие, но и на общественото съзнание27. Престъп-лението, извършено от две или повече лица, се отразявамного по-тежко върху общественото съзнание, отколкотоподобна проява, извършена от едно лице.

е. По-тежката морална укоримост на психическото от-ношение (вината) на съизвършителите се определя от след-ните обстоятелства: първо, предварително формиране наумисъла, съпроводено най-често с обмисляне на бъдещатапрестъпна дейност; второ, интелектуалният елемент на

%"%!�� '��(��

25 Само в 9% от тези случаи съизвършителството е съпроводено сподбудителство или помагачество.

26 Според А. В. Ушаков 65% от всички задружни посегателства в Ру-сия съставляват последователно съизвършителство, 15-17% са успоредносъизвършителство и 18-20% са прояви на съучастие в собствен смисъл(Групповое преступление и смежные с ним формы преступной деятельнос-ти..., с. 9, с. 11, с. 25). В. В. Сергеев пише: „ ... както показват криминоло-гическите изследвания, в съизвършителство се извършват повече от 90%от общото число на различните престъпления, осъществени в съучастие“(Соисполнительство преступления по советскому уголовному праву. Ав-тореф. канд. дисс. М., 1972, с. 3).

27 Вж. Комплексное изучение системы воздействия на преступ-ность..., с. 96.

умисъла на съизвършителя съдържа представи относно об-стоятелствата, които повишават обществената опасност напрестъплението (по-голяма вреда, по-висока вероятност запричиняването є и т.н.); трето, волевият елемент на умисъ-ла на съизвършителя се характеризира с желание да се на-кърни обекта от две или повече лица, да му се причини по-голяма вреда, чрез по-сигурен и ефикасен начин и т.н.

Може, следователно, да се обобщи: съизвършителство-то създава по-голяма вероятност за причиняване на зна-чително по-дълбока вреда на обекта (общественото отно-шение), отколкото съучастието в собствен смисъл; освентова съизвършителството в по-голяма степен улеснява из-пълнението на престъплението и затруднява разкриване-то му, създава по-голяма сигурност за виновните лица ие много по-разпространено; престъплението, извършеноот две или повече лица, нанася значително по-тежко пора-жение върху общественото съзнание; психическото отно-шение на съизвършителите заслужава много по-тежък мо-рален укор. Поради всичко това „престъплението, извърше-но от две или повече лица“ (съизвършителството), е значи-телно по-тежко от „престъплението, извършено от едно ли-це със съдействието на подбудители и помагачи“ (съучасти-ето в собствен смисъл). Сравнението на трите форми напрестъплението − еднолично извършителство, съучастие всобствен смисъл и съизвършителство (при равни други ус-ловия), показва, че същественото различие, „скокът“ вравнището (степента) на обществената опасност и мо-ралната укоримост е между „престъплението, извърше-но от две или повече лица“, и „престъплението, извърше-но от едно лице със съдействието на подбудители и пома-гачи“, а не между последното и „престъплението, извър-шено от едно лице“.

%"� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

2.1.4. Развитите положения позволяват да се определипонятието „престъпление, извършено от две или повече(група) лица“, очертано в чл. 152, ал. 3, т. 1; чл. 170, ал. 2;чл. 195, ал. 1, т. 5 НК и т.н. Както установихме, престъпле-нието, извършено от две или повече лица, е значително по-опасно от останалите два варианта на същото престъпление(еднолично извършителство и съучастие в собствен сми-съл). Сaмо съизвършителството повишава общественатаопасност на престъплението толкова, че тя надхвърля рам-ките на основния състав и обуславя нуждата от по-строгазаконодателна реакция, т.е. от създаването на съответен по-тежко наказуем състав. Следователно разпоредбите, коитопредвиждат повишена отговорност (чл. 152, ал. 3, т. 1;чл. 170, ал. 2; чл. 195, ал. 1, т. 5 НК и т.н.), обхващат са-мо проявите на съизвършителство, а проявите на съучас-тие в собствен смисъл ( които имат обществена опас-ност близка до тази на едноличното извършителство)следва да се квалифицират по основния състав на съот-ветното престъпление във връзка с чл. 20-22 НК.

2.1.4.1. Становището, според което по-тежко наказуе-мият състав обхваща всички форми на съучастие (съизвър-шителство и съучастие в собствен смисъл), се основававърху разбирането, че съществено значение за обществена-та опасност има сплотеността (предварителният сговор)между съучастниците, а не характерът на техните действия(начинът на изпълнение на престъпното деяние). От товаразбиране логически следва, че формите на съучастие серазграничават според степента на сплотеност на съучастни-ците. Привържениците на това становище приемат, че зад-ружната проява следва да се квалифицира по основния илипо по-тежко наказуемия състав на престъплението в зави-симост от това, дали е налице предварителен сговор.

%"&!�� '��(��

Посоченото становище трябва да се отхвърли. Критери-ят, според който съучастието се дели на форми с различна„опасност“, е обективен. Това е начинът на осъществяванена престъплението, т.е. характерът на поведението на съу-частниците (а не степента на тяхната сплотеност). Съгласнотози критерий съучастието се проявява в две форми: съиз-вършителство и съучастие в собствен смисъл (подбудителст-во и помагачество). Между тях, именно, е същественото раз-личие в степента на обществената опасност (а не междуспонтанното и предварително уговореното съучастие).

Казаното не означава, че субективният момент (пред-варителният сговор) не влияе върху тежестта на престъпле-нието. Напротив, по-високата съорганизираност на съучас-тниците повишава обществената опасност на престъплени-ето. Но колкото и голямо да е това нарастване, то остава врамките на обществената опасност, която е присъща за съ-ответната форма на престъплението − съизвършителствоили съучастие в собствен смисъл. С други думи, различна-та степен на съорганизираност придава известни нюанси наобществената опасност, но не е основание за обособяванена самостоятелни форми на задружното престъпно поведе-ние. Защото решаващо значение за обществената опасностима обективният начин на извършване на престъплението,т.е. характерът на действията на съучастниците.

Срещу разбирането, че „предварителният сговор“ е ос-новен фактор, който повишава опасността на престъплени-ето, може да се изтъкне и още един аргумент. При някоипрестъпления (изнасилване, противозаконно влизане вчуждо жилище, непозволен промишлен риболов в българс-ки води от чужди граждани, неизпълнение заповед на на-чалник, съпротива срещу началник или военно длъжностнолице, отклонение от военна служба за срок от едно до три

%" ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

денонощия) е предвиден по-тежко наказуем състав, само за-щото деянието е извършено „от две или повече (група) ли-ца“. За осъществяване на посочените квалифицирани със-тави не е нужен „предварителен сговор“. Достатъчно е в са-мото изпълнение да са участвали две или повече лица. Оче-видно законодателят е констатирал, че обществената опас-ност на тези престъпления нараства чувствително и безпредварителен сговор (само в резултат на съизвършителст-вото). Разбирането, което приема, че „предварителният сго-вор“ предизвиква съществено увеличение на общественатаопасност, не може да обясни, на какво се дължи нараства-нето є (създаването на квалифицирани състави) в тези слу-чаи28.

2.1.4.2. Накрая може да се заключи: от гледна точка наформите на съучастие всички „престъпления, извършениот две или повече (група) лица“, се свеждат до съизвърши-телство. Съизвършителството съставлява основен еле-мент, ядро на понятието „престъпление, извършено от двеили повече лица“. Следователно „престъплението, извър-шено от две или повече (група) лица“, може да се опреде-ли като престъпление, в самото изпълнение на което са

%"�!�� '��(��

28 Поставя се въпросът, защо при други престъпления (кражба, гра-беж, длъжностно присвояване, измама, неразрешено произвеждане, при-добиване, разпространяване, държане и т. н. на наркотични вещества) за-конът изисква не само съизвършителство, но и „предварителен сговор“, зада възникне повишената отговорност. Различният подход на законодателясе обяснява с това, че когато построява съставите на престъпления, той серъководи не само от обществената опасност на отделното деяние, но и отнеговата разпространеност, типичност. В посочените случаи съизвърши-телството много често се придружава от предварителен сговор. Законода-телят отразява този факт в Наказателния кодекс, като закрепва „предвари-телния сговор“ в съответния квалифициран състав. Друг е въпросът даливсички решения на законодателя за създаване на подобни квалифициранисъстави са обосновани.

участвали задружно най-малко две лица. Това определе-ние е съобразено с легалната дефиниция на извършителст-вото в чл. 20, ал. 2 от Наказателния кодекс29.

Освен съизвършителите, в осъществяване на „престъп-лението, извършено от две или повече лица“, може, разби-ра се, да участват и други лица − подбудители, помагачи,наказателнонеотговорни лица (малолетни, невменяеми).Възможно е също съорганизираността на съучастниците даима различна степен − спонтанно съучастие, съучастие спредварителен сговор, сговор за множество престъпления(т.е. за една по-продължителна престъпна дейност), високоорганизирана престъпна група и т.н. Когато дадено обсто-ятелство е присъщо на повечето задружни прояви от даденвид, т.е. разпространено, и освен това влияе същественовърху обществената опасност, законодателят го отразява вквалифициран състав на съответното престъпление. Таковаобстоятелство е „предварителният сговор“. Следователно,общото понятие „престъпление, извършено от две или по-вече лица“ има основни (необходими) и допълнителни (фа-култативни) признаци.

Освен посочените две категории признаци, отделнатазадружна проява притежава и някои особености, които неса закрепени в състава на престъплението. Става дума заединични, случайни белези, които нямат значение за квали-фикацията на поведението, а се отчитат само при индивиду-ализация на наказанието − например брой на съизвършите-лите, участие на подбудители и помагачи, наред със съиз-вършителите, степен на сплотеност на съучастниците и др.

За да се изяснят признаците на „престъплението, из-вършено от две или повече лица“, като форма на задружно

%"" ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

29 Съгласно чл. 20, ал. 2 НК „извършител е този, който участва в са-мото изпълнение на престъплението“.

престъпно поведение, е нужно преди всичко да се характе-ризира съизвършителството30. Едва след това трябва да сеочертаят специфичните белези на различните категориипрестъпления, извършени от две или повече лица. Особено-то за дадено явление може да се открои само върху фона наобщото, присъщото за всички явления от този род. Общитетеоретични положения относно съучастието (съизвърши-телството), следователно, са изходна база, върху която серазкрива спецификата на различните групови престъпления.Както справедливо отбелязва Д. Михайлов: „Престъпление-то е извършено от „неколцина“ (по отменения Наказателенкодекс − б. м., Н. Ф.), когато няколко лица в съизвършителс-тво осъществяват неговите признаци. От това следва единосновен извод: понеже законодателят е възвел съизвърши-телството в квалифициращ признак за съответните престъп-ления, то специфичното за тях трябва да се изясни върху ос-новата на учението за тази форма на съучастието“31.

2.1.4.3. Научното разбиране за „престъплението, из-вършено от две или повече лица“, и за обхвата на съответ-ните конкретизиращи норми, трябваше да се проведе после-дователно в закона и съдебната практика. Поради това съсЗакона за изменение и допълнение на Наказателния кодекс

%"#!�� '��(��

30 По-подробно за съизвършителството вж. Ковалев, М. И. Соучас-тие в преступлении. Ч. 2. Виды соучастников и формы соучастия в прес-туплении. Свердловск, 1962; Сергеев, В. В. Цит. съч.; Гамкрелидзе, О. К.Соисполинительство и посредственное исполнительство преступления посоветскому уголовному праву. Автореф. канд. дисс. Тбилиси, 1973; Wasek,A. Wsposprawstwo v polskim prawie karnym. Warszawa, 1977; Jescheck, H.H. Lehrbuch des Strafrechts. Berlin, 1978, 522-577; Филчев, Н. Обща харак-теристика на съучастието по наказателното право на НРБ. // Год. СУ.Юрид. фак., 77, 1987, № 1, с. 219-255.

31 Михайлов, Д. Престъпления, извършени от „неколцина“ по НК наНРБ..., с. 30.

от 31 март 1982 г. (в сила от 1 юли 1982 г.) бяха извършениследните промени в Наказателния кодекс: а) създадена беразпоредбата на чл. 93, т. 12 НК, съгласно която „престъп-лението е извършено „от две или повече лица“, когато в са-мото изпълнение са участвали най-малко две лица“; б) в съ-ответните конкретизиращи предписания относно длъжнос-тно присвояване (чл. 202, ал. 1, т. 2 НК), измама (чл. 210,ал. 1, т. 2 НК), неразрешено произвеждане, придобиване,разпространяване, държане и т.н. на наркотични вещества(чл. 354а, ал. 2, т. 2 НК) изразът „осъществяване на прес-тъплението“ бе заменен с по-тесния и строг наказателно-правен термин „извършване на престъплението“32. По та-къв начин теоретичното разбиране, че конкретизиращитепредписания на чл. 152, ал. 3, т. 1; чл. 170, ал. 2; чл. 195,ал. 1, т. 5 НК и т.н. обхващат само проявите на съизвърши-телство, се превърна в действащо право.

2.2. Основание, характер и функции на нормите от-носно „престъпления, извършени от две или повече ли-ца“. Съучастието в престъпление се регламентира от двавида норми − на общата и особената част на Наказателниякодекс. Възниква въпросът, защо законодателят е създалконкретизиращите предписания на особената част относно„престъпления, извършени от две или повече лица“, въпре-ки наличието на общи норми за съучастието (чл. 20-22 НК).С други думи, необходимо е да се изяснят основанието, ха-рактерът и функциите на нормите относно „престъпления,извършени от две или повече лица“.

%"$ ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

32 Предложението за тези изменения вж. у Филчев, Н. Групово прес-тъпление. // Социалистическо право, 1981, № 5, с. 25-35. Всъщност, пред-ложението беше направено още през 1979 г. в работната група на Минис-терството на правосъдието по изменение на Наказателния кодекс.

2.2.1. Формиране на института на съучастието отнорми на общата и особената част на Наказателния ко-декс. За да се изясни основанието за създаване на предпи-санията по чл. 152, ал. 3, т. 1; чл. 170, ал. 2; чл. 195, ал. 1,т. 5 НК и т.н., трябва да се излезе от общата закономерност,която определя развитието на правната система и върху та-зи основа да се открият специфичните фактори, които по-раждат нуждата от съответните предписания.

2.2.1.1. Развитието на наказателното законодателство,в т.ч. и на института на съучастието, е подчинено на обща-та, вътрешно присъща на правото, закономерност − специ-ализация на правното регулиране. „Специализацията − пи-ше С. С. Алексеев − е своеобразен (и изискващ особеновнимание в науката) закономерен процес на „собственотоправно“ развитие, въплъщаващ действието на целия комп-лекс системообразуващи фактори. Същността на този про-цес се състои в това, че в правото се извършва и засилва„разделението на труда“, в резултат на което отделните нор-ми и техните комплекси все повече се диференцират в из-пълнението на едни или други операции, конкретизира сетяхното съдържание и едновременно се осъществява интег-рация на правното регулиране“33. Тази обща закономерностсе проявява и в генезиса на института на съучастието.

Първоначално, на един твърде ранен стадий от разви-тието на наказателното право, се създават емпирично конк-ретни предписания, които отразяват по-високата обществе-на опасност на отделни задружни престъпления. Когато сенатрупат много случаи, уредени по един и същ начин, зако-нодателят изважда общите положения „пред скоби“ − в об-щата част на Наказателния кодекс. Така предписанието, ко-

%"�!�� '��(��

33 Алексеев, С. С. Стуктура советского права..., с. 52-53.

ето е възникнало в казуистична форма, придобива характерна обща норма. Разпоредбите на общата част относно съу-частието (чл. 20-22 НК) са резултат от обобщаване на казу-истичните предписания на особената част.

Но развитието на института на съучастието не спирадотук. Нормативната уредба трябва да предостави възмож-ност на съда максимално точно да отчете тежестта на раз-личните задружни прояви и да наложи справедливо наказа-ние. Поради това законодателят създава специални разпо-редби в особената част на Наказателния кодекс, които пред-виждат повишена отговорност, ако определени престъпле-ния са извършени „от две или повече (група) лица“. Тезиконкретизиращи предписания се създават въз основа наустановените вече общи положения относно съучастието(чл. 20-22 НК). В общи линии формирането на института насъучастието завършва с обособяване на две групи норми,които регулират задружното престъпно поведение − на об-щата и на особената част на Наказателния кодекс.

Процесът на специализация обаче продължава. Въз-можно е поради изменение на обществените условия да на-расне опасността на даден вид задружни прояви или да серазпространи нов вариант на задружно престъпно поведе-ние. Законодателят реагира на това като създава съответноново конкретно предписание в особената част.

Положенията на общата част на Наказателния кодексотносно съучастието също се уточняват и усъвършенстват.В резултат на специализацията тези норми регулират всепо-тесни участъци (страни, елементи, особености и т.н.) назадружната престъпна дейност, т.е. стесняват своята функ-ция. Успоредно с това възникват нови разпоредби, коиторегулират освободените „бели полета“.

Следователно образуването на института на съучасти-ето преминава логически през три етапа: а) предметна ди-

%#� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

ференциация на особената част на наказателния закон, прикоето се създават казуистични предписания относно отдел-ни задружни прояви; б) интеграция на нормативния мате-риал, в резултат на която възникват общите положения от-носно съучастието (в общата част на Наказателния кодекс);в) функционална специализация на общите норми относносъучастието34. Тези три етапа могат само условно да се раз-граничат. В действителност, те са диалектически свързани,взаимно се проникват и обуславят като съставляват отдел-ни моменти от единния процес на формиране на институтана съучастието.

2.2.1.2. Предложената логическа схема на образуванена института на съучастието се потвърждава от историчес-кото развитие на нашето наказателно законодателство.

В първия известен български законодателен акт „Зако-нъ соудный людьмъ“ (IX в.) се срещат конкретни разпоред-би относно отделни задружни престъпни прояви. След Ос-вобождението в новата българска държава се прилага за из-вестно време отоманският Закон за наказанията (1859 г.),реципиран от френския Наказателен кодекс (1810 г.). Тойсъщо не съдържа общи разпоредби относно съучастието,но в особената му част се зараждат вече по-абстрактни по-ложения. Например чл. 45 гласи: „Съучастниците в една ви-на се наказват като същите дейци във вината в случай, ко-гато в закона няма обяснение“.

През 1880 г. Второто обикновено народно събраниеприема Устав за наказанията, които мировите съдии могатда налагат (УНМС), поставящ началото на съвременнотобългарско наказателно законодателство. Той е почти буква-

%#%!�� '��(��

34 Относно развитието на наказателното законодателство изобщо вж.Кудрявцев, В. Н. Общая теория квалификаций преступлений..., с. 247;Алексеев, С. С. Структура советского права..., с. 64.

лен превод на едноименния руски Устав. УНМС има общаи особена част. Съгласно общото правило на чл. 13, „кога-то са участвали две или повече лица в извършването напростъпката, тези от виновните, които сами са я извърши-ли или са подсторили другиго на туй, се наказват по-стро-го, отколкото техните съучастници“. Тази разпоредба изра-зява стремежа на законодателя да диференцира отговор-ността на различните видове съучастници.

Военнонаказателният закон (1888 г.) установява запърви път разгърната система от наказателноправни нор-ми, в т.ч. и относно съучастието. Разпоредбите на чл. 10 ичл. 11, които са заимствани от руския Военен устав за нака-занията (1867 г.), разграничават главни и второстепенни съ-участници.

Наказателният закон от 1896 г. съдържа сравнително раз-вита уредба на съучастието. Общите норми на чл. 50-56а сазаимствани от германския Наказателен закон и руския проектза Наказателен закон (създаден под влияние на прогресивна-та за времето си класическа школа в наказателното право).

С Наказателния закон от 1951 г. се поставят основитена съвременното наказателно законодателство у нас, коетосе формира главно под влиянието на руското наказателноправо.

Направеният исторически преглед дава известна пред-става за процесите на диференциация и интеграция приформиране на института на съучастието.

2.2.2. Основание на нормите относно „престъпления,извършени от две или повече лица“. Наличието на различ-ни категории норми относно съучастието е обективнообусловено. То е предизвикано от нуждата да се отразиадекватно тежестта на различните видове и форми задруж-но престъпно поведение в закона и да се предвиди съответ-

%#� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

на диференцирана отговорност. Съучастието поначало по-вишава обществената опасност на престъплението. Но товаповишение не става в еднаква степен при различните прес-тъпления и форми на съучастие. От една страна, съизвър-шителството и съучастието в собствен смисъл предизвик-ват различно нарастване на опасността на дадено престъп-ление. От друга страна, нарастването на общественатаопасност поради съучастие е различно в зависимост от ха-рактера на конкретното престъпление. В резултат от взаи-модействието на двата фактора (характер на престъпнотодеяние и форма на съучастие) отделните задружни престъп-ления имат специфична обществена опасност. За да отразиадекватно тяхната опасност в Наказателния кодекс, законо-дателят създава богата гама от общи и конкретни правилаотносно съучастието. На пъстрата картина от задружнипрестъпни прояви в живота трябва да съответства развитасистема от наказателноправни норми в закона − институтана съучастието.

2.2.2.1. Съучастието повишава обществената опасностобикновено в рамките на опасността, която е присъща заосновния вариант (по основния състав) на престъплението.Законодателят отразява това обстоятелство в Наказателниякодекс, като създава генералното правило, че „всички съу-частници се наказват с наказанието, предвидено за извър-шеното престъпление“ (чл. 21, ал. 1 НК). С други думи,всички съучастници отговарят в рамките на наказанието,което е установено за едноличния извършител. В тези пре-дели съдът отчита нарастването на обществената опасностпоради съучастие, като взема предвид „характера и степен-та на участие“ на всеки от съучастниците в престъплението(чл. 21, ал. 1 НК). Следователно съучастието поначало еотегчаващо обстоятелство.

%#&!�� '��(��

При определени престъпления обаче (изнасилване,противозаконно влизане в чуждо жилище, кражба и т.н.)задружното извършване на деянието (съизвършителството)повишава толкова много обществената опасност, че тя неможе да бъде отчетена в рамките на основния състав напрестъплението. Това „принуждава“ законодателя да създа-де съответен по-тежко наказуем състав на престъплението.Тази конкретизираща разпоредба (квалифицираният със-тав) отразява no-високото от обикновеното нарастване наобществената опасност при съизвършителство и предвиждапо-строга отговорност, отколкото общата норма (основниясъстав) за това престъпление. С други думи, конкретизи-ращите предписания на особената част (чл. 152, ал. 3, т. 1;чл. 170, ал. 2; чл. 195, ал. 1, т. 5 НК и т.н.) въвеждат изклю-чение от общото правило на чл. 21, ал. 1 НК. За престъпле-нията изнасилване, противозаконно влизане в чуждо жили-ще, кражба и т.н. съизвършителството е квалифициращо, ане отегчаващо обстоятелство.

Следователно, основание за създаване на нормите, ко-ито предвиждат повишена отговорност, ако престъпление-то е извършено от „две или повече лица“, е същественотонарастване на обществената опасност поради съизвър-шителство. Именно това поражда нуждата от по-строга за-конодателна реакция, т.е. от въвеждането на съответни по-тежко наказуеми състави.

2.2.2.2. Според руския учен Р. Р. Галиакбаров: „Същес-твуващото решение, когато законът отчита повишенатаопасност на някои само прояви на групови посегателства, емалкообосновано криминологически...Перспективно нап-равление в развитието на наказателното законодателство еединното (уеднаквеното) отчитане на повишената общест-вена опасност на всички групови посегателства върху охра-

%# ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

няваните от наказателното право отношения непосредстве-но от нормите на института на съучастието“35. И той пред-лага да се въведе обща норма в Наказателния кодекс, коятода увеличава с една трета наказанието за всички престъпле-ния, ако те бъдат извършени групово („от две или повечелица“)36.

Това предложение не може да бъде споделено, защотообществената опасност не нараства еднакво при различ-ните престъпления. В резултат на съизвършителство об-ществената опасност на едни престъпления се повишавасъществено, а на други − незначително. Причината се коре-ни в характера на самите престъпни деяния. Възниква въп-росът, може ли да се намери някаква зависимост, законо-мерност между характера на деянието и изменението на об-ществената опасност. Проблемът е да се открият онезифактически свойства на деянията, които обуславят силно-то нарастване на обществената опасност при съизвърши-телство. Разглеждането на този въпрос излиза извън рамки-те на настоящата работа. Но практиката показва, че съиз-вършителството повишава съществено обществената опас-ност на посегателства, които се свеждат до физическо въз-действие върху материални явления − вещи и хора (напри-мер престъпленията против собствеността и против лич-ността), а също и при някои военни престъпления.

Да се приеме посоченото предложение, означава да сеоценят еднакво престъпления с различна обществена опас-ност. Това противоречи на основно начало на наказателна-

%#�!�� '��(��

35 Галиакбаров, Р. Р. Групповое преступление: постоянные и пере-менные признаки..., с. 19.

36 Галиакбаров, Р. Р. Повышенную опасность, групповых преступле-ний целесообразно отразить в законе. − В: Проблемы эффективности уго-ловного закона. Свердловск, 1975, с. 46-47.

та политика − диференциация на наказателната отговор-ност. Друг е въпросът, че е нужно да се извършат комплек-сни (социологически, юридически и психологически) из-следвания, за да се провери дали законодателството правил-но отразява криминологическата реалност. Може би трябвада се предвиди повишена отговорност и за някои другипрестъпления, ако те са извършени „от две или повече ли-ца“ (например терористически действия по чл. 96 и 97 НК,убийство, телесна повреда, вещно укривателство, спекула-ция, престъпление по служба по чл. 282 НК, хулиганство,противозаконно отнемане на чуждо моторно превозносредство).

2.2.3. Характер на нормите относно „престъпле-ния, извършени от две или повече лица“. Нормите относ-но „престъпления, извършени от две или повече лица“(чл. 152, ал. 3, т. 1; чл. 170, ал. 2; чл. 195, ал. 1, т. 5 НК и т.н.)са норми на особената част на Наказателния кодекс. Тепринадлежат към съответните предметни институти на из-насилване, противозаконно влизане в чуждо жилище, краж-ба и т.н.

2.2.3.1. Възниква въпросът, какво е съотношениетомежду конкретизиращата разпоредба, която предвижда по-вишена отговорност за извършване на престъплението „отдве или повече лица“ (квалифицирания състав), и нормата,визираща основния вариант (основния състав) на същотопрестъпление. Както посочихме, квалифицираният съставсъдържа освен всички признаци на основния състав и дру-ги, допълнителни признаци; а съответната конкретизиращанорма е специална спрямо нормата, която очертава основ-ния състав на престъплението. В случая конкретизиращатаразпоредба уточнява начина на извършване на престъпле-нието („от две или повече лица“) и обхваща само част от

%#" ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

приложното поле на общата норма, т.е. регулира само зад-ружния вариант на съответното престъпление.

2.2.3.2. Необходимо е да се изясни също съотношение-то между конкретните разпоредби на особената част относ-но задружните посегателства и общите норми за съучастиев престъпление (чл. 20-22 НК).

Нормите на чл. 20-22 НК са общи положения, които сеотнасят за всички престъпления независимо от техния харак-тер. Поради това те са поместени в общата част на Наказа-телния кодекс. От друга страна, тези норми са специализира-ни правила, защото регулират само определена особеност(задружното изпълнение) на престъпленията. Те, следова-телно, образуват функционалния институт на съучастието.

Общите разпоредби за съучастието са получени чрезинтеграция на нормативния материал на особената част.Общите норми (чл. 20-22 НК) не съставляват самостоятел-на юридическа основа за възникване на правоотношения, адействат само в съчетание с конкретните правила на особе-ната част37.

Съотношението между общите и конкретните правилаотносно съучастието се определя от обстоятелството, чепървите (чл. 20-22 НК) принадлежат към общата, а вторите(чл. 152, ал. 3, т. 1; чл. 170, ал. 2; чл. 195, ал. 1, т. 5 НК ит.н.) − към особената част на Наказателния кодекс.

Нормите на общата част предопределят съдържаниетона съответните конкретизиращи разпоредби от особенатачаст. А последните са конкретен израз на общите положе-ния при специфични условия. Общото за двете категориинорми относно съучастието е, че те изпълняват една и същафункция − регламентират отговорността за задружно осъ-

%##!�� '��(��

37 Вж. Алексеев, С. С. Структура советского права..., с. 107-109 и по-сочената там литература.

ществяване на престъпленията. Поради това почиват върхуединни правни принципи. Юридическото единство на дветегрупи норми се разкрива независимо дали разглеждаме по-ложенията на общата част като обобщение на нормативенматериал от особената част или обратно − като разглежда-ме вариантните предписания на особената част като про-дължение, конкретизация на общите норми.

Разпоредбите на чл. 20-22 НК установяват общите по-ложения: основните форми на съучастие, видовете съучаст-ници, режима на отговорността им и преди всичко общотоправило, че всички съучастници се наказват с наказанието,предвидено за едноличния извършител (чл. 21, ал. 1 НК). Аразпоредбите на особената част отчитат по-високото отобикновеното нарастване на обществената опасност присъизвършителство в някои престъпления и предвиждат по-тежка отговорност. Те установяват едно изключение отпринципа на чл. 21, ал. 1 НК.

Нормите на общата част са „изкристализирали в чиствид“ правила относно съучастието и не зависят от характе-ра на престъпното деяние. А предписанията на особенатачаст са органически свързани със съответните престъпле-ния. Те отразяват не само задружния начин на извършванена престъплението, но и характера, особеностите на самотопрестъпно деяние.

Следователно, нормите на общата и на особената частна Наказателния кодекс относно съучастието се отнасят по-между си както общо към отделно38. Общото (множество

%#$ ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

38 „Съотношението между Общата и Особената част − пише Н. Д.Дурманов − в областта на определяне на престъплението, може да се пред-стави като съотношение на общото и единичното при единство на съдър-жанието“ (Советский уголовный закон. М., 1967, с. 74). Н. Д. Дурмановобаче не провежда разлика между „единично“ и „отделно“.

субекти, обективно единство на престъпната дейност, общ-ност на умисъла) е присъщо на всички задружни прояви.Отделното е диалектическо единство от общо и особено.Всяка отделна задружна проява притежава, освен общитебелези на съучастието, и специфичните черти на съответ-ното престъпление. Поради това предписанията на особе-ната част отразяват както общите (родови) белези насъучастието, така и спецификата на конкретното прес-тъпление.

2.2.3.3. Принадлежат ли разпоредбите относно „прес-тъпления, извършени от две или повече лица“ към институтана съучастието? Преди да отговорим на този въпрос, трябвада очертаем ясно „териториалните“ граници на института. Влитературата под „институт на съучастието“ обикновено серазбира групата норми на общата част (чл. 20-22 НК). Товаразбиране се аргументира по следния начин. Институтът насъучастието е функционален, а не предметен. Той обхващасамо онези общи норми относно съучастието, които са обо-собени в самостоятелен раздел III от глава II на общата частна Наказателния кодекс. А конкретизиращите предписанияна особената част са предметни норми и не влизат във функ-ционалния институт на съучастието.

Посоченото становище не може да бъде споделено. Зада определим кои норми принадлежат към института на съ-участието, ще излезем от неговата функция при наказател-ноправното регулиране. Най-общата, родовата функция наинститута на съучастие е да регламентира отговорността зазадружно осъществяване на престъпленията. (Става думаза престъпления, които по принцип могат да се извършат отедно лице) Следователно, всички норми, които по един илидруг начин изпълняват тази функция, се отнасят към инсти-тута на съучастието. Без значение е дали те са поместени в

%#�!�� '��(��

общата, или в особената част на Наказателния кодекс. Кри-терият е функцията на нормата при наказателноправноторегулиране.

Конкретизиращите предписания на особената част рег-ламентират отговорността за задружно (групово) извърш-ване на определени престъпления. Всяко от тези предписа-ния изпълнява (в своята област) същата родова функция,каквато имат и нормите на общата част (чл. 20-22 НК). По-ради това предписанията на особената част могат да се раз-глеждат като съставна част на института на съучастието.

В подкрепа на това разбиране може да се изтъкне и ощеедин аргумент − генетичната връзка, която съществувамежду двете категории норми. Общите правила произхож-дат логически и исторически от казуистичните предписа-ния на особената част. Източник на функционалните инс-титути − отбелязва С. С. Алексеев − обикновено са конкре-тизиращите вариантни предписания39.

Следователно, нормите относно „престъпления, извър-шени от две или повече лица“, могат да се отнесат към раз-лични правни институти в зависимост от критерия, който сеприлага. Когато за критерий вземем предмета на регулира-не, всяка от нормите на особената част принадлежи към съ-ответния предметен институт на изнасилване, противозакон-но влизане в чуждо жилище, кражба и т.н. Когато, обаче, из-лезем от функцията, която тези норми изпълняват в наказа-телноправната система, се вижда, че те са специализирани дарегулират само задружните варианти на престъпленията.Поради това те са част и от института на съучастието.

Обстоятелството, че дадена норма може да се отнесекъм различни наказателноправни институти, е обяснимо. В

%$� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

39 Алексеев, С. С. Структура советского права..., с. 142-143.

зависимост от критерия в правната система се открояватразлични структури, на преден план излизат едни или дру-ги елементи (норми, групи норми).

Институтът на съучастието се състои от две основнигрупи норми − на общата и особената част на Наказателниякодекс. Правните институти поначало са съставени от раз-лични видове норми. За да обхване цялото многообразие отзадружни престъпни прояви, институтът на съучастиетотрябва да съдържа различни категории норми, да съчетаваобщите с конкретни правила.

2.2.4. Функции на нормите относно „престъпления,извършени от две или повече лица“. Характерът на нор-мите се проявява в техните функции. Като цяло институтътна съучастието изпълнява определена родова функция в на-казателноправната система (регулира задружното прес-тъпно поведение). Вътре, в рамките на института, протичасъщо „разделение на труда“ и всяка норма (група норми)се специализира в изпълнението на отделна, по-тясна фун-кция40. Всяка норма регулира само дадена страна, елемент,особеност, разновидност и т.н. на съучастието. Сложнотоявление „съучастие в престъпление“ се обхваща от съвкуп-ността (съчетанието) на всички норми, организирани винститута на съучастието41. Вследствие на специализация-та в института се обособяват отделни елементи (норми, гру-пи от норми), т.е. оформя се определена структура. Тявъплъщава функциите, които изпълняват различните еле-менти (нормите) в института на съучастието. Функциите и

%$%!�� '��(��

40 Вж. Галиакбаров, Р. Р. Групповое преступление: постоянные и пе-ременные признаки..., с. 25.

41 За връзката между функции и структура на правната система вж.Алексеев, С. С. Структура советского права..., с. 50-51.

механизмът на действие на нормите са тясно свързани с ос-нованието за създаването им.

2.2.4.1. Функциите на разпоредбите относно „престъп-ления, извършени от две или повече лица“, се разкриват яс-но, когато се съпоставят с функциите на останалите нормив института на съучастието.

а. Според степента на абстрактност, а следователно испоред обхвата си, нормите на общата част относно съучас-тието се делят на две категории: норми, които се отнасят довсички задружни престъпни прояви и норми, които регули-рат само съучастието в собствен смисъл (подбудителствои помагачество).

Първата категория общи норми (чл. 20, ал. 1; чл. 20,ал. 2; чл. 21, ал. 1; чл. 21, ал. 4 НК и др.) са с най-висока сте-пен на абстрактност и регулират като правило всички проявина съучастие. Между тези норми също има „разделение натруда“. Например разпоредбата на чл. 20, ал. 1 НК закрепвапринципа, че съучастие е възможно само в умишлено прес-тъпление и определя видовете съучастници; разпоредбата начл. 21, ал. 1 НК установява общото правило за пределите нанаказателната отговорност на съучастниците и т.н.

Втората група норми на общата част (чл. 20, ал. 3; чл. 20,ал. 4; чл. 21, ал. 2; чл. 21, ал. 3; чл. 22 НК) са с по-ниска сте-пен на абстрактност и по-тясно приложно поле. Те регули-рат само съучастието в собствен смисъл. Чрез тези разпо-редби законодателят обявява за престъпно поведението наподбудителя и помагача, макар то да не съдържа признаци-те на състав на престъпление. По такъв начин се разширя-ва правното основание на наказателната отговорност извънсъстава на престъплението и посочените норми изпълня-ват установителна (конститутивна) функция в институтана съучастието.

%$� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

б. Нормите относно „престъпления, извършени от двеили повече лица“, отразяват значителното нарастване наобществената опасност на някои престъпления поради съ-извършителство и предвиждат повишена отговорност. Тях-ната функция следователно е диференциация на наказа-телната отговорност. Посредством конкретизиращитевариантни предписания на особената част законодателятдиференцира отговорността за задружно извършване насъответните престъпления. Специализацията на наказател-ноправните норми води в крайна сметка до диференциацияна наказателната отговорност.

2.2.4.2. Характерът на предписанията относно „прес-тъпления, извършени от две или повече лица“, определя имеханизма на тяхното действие. Те са норми на особена-та част на Наказателния кодекс и поради това се прилагатпряко към факта на задружната проява. В същото време те-зи предписания представляват конкретизация на общитенорми относно съучастието в специфични условия. Порадитова винаги, когато се прилага разпоредба на особенатачаст, трябва да се вземат предвид и общите, принципни по-ложения на чл. 20-22 НК42. Последните служат за ориентирпри тълкуване и прилагане на конкретните разпоредби от-носно „престъпления, извършени от две или повече лица“.Макар общите норми да не се сочат изрично при квалифи-кацията на груповите посегателства, те влияят същественовърху приложението на съответните разпоредби от особе-ната част на Наказателния кодекс.

%$&!�� '��(��

42 „Без отчитане на общите норми относно съучастието − пише Р. Р.Галиакбаров − приложението на нормите на особената част към факта назадружно извършеното престъпление от няколко лица би могло съществе-но да изврати смисъла на закрепените в тях правила“ (Групповое преступ-ление: постоянные и переменные признаки..., с. 22).

2.3. Съотношение между нормите относно „прес-тъпление, извършено от две или повече лица“ и норми-те относно останалите форми на задружна престъпнадейност

2.3.1. Характеристика на особените форми на зад-ружна престъпна дейност. В особената част на Наказа-телния кодекс на Република България са предвидени раз-лични форми на задружна престъпна дейност, които нари-чаме „особени форми на задружна престъпна дейност“. Ця-лото многообразие от особени форми на задружна престъп-на дейност може да се сведе до четири категории: а) прес-тъпление, извършено от две или повече (група) лица; б) прес-тъпление, извършено от тълпа; в) образуване или членува-не в група (организация), която си поставя за цел да вър-ши престъпления, т.е. сдружаване с престъпна цел; г) не-обходимо съучастие в престъпление.

Понятието „задружна престъпна дейност“ е най-широ-ко и обхваща всички прояви, които са осъществени от ня-колко лица. Това понятие включва както основните формина съучастие (съизвършителство и съучастие в собственсмисъл), така и формите на задружна дейност, предвиденив особената част на Наказателния кодекс (престъпление,извършено от две или повече (група) лица; престъпление,извършено от тълпа; сдружаване с престъпна цел; необхо-димо съучастие). В подкрепа на това разбиране ще приведеммнението на И. Ненов: „На съучастието в престъпление е от-делен специален раздел в гл. II на общата част (чл. 20-22),допълнен с разпоредбата на чл. 58, т. „б“. Тук обаче зако-нът визира само най-типичните основни форми на съучас-тието („извършителство“, „подбудителство“, „помагачест-во“), които могат да бъдат дадени при всички престъпле-ния, без да изчерпва възможните прояви на задружна

%$ ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

престъпна дейност и без да третира тези специално на ор-ганизираната престъпност. Своеобразни хипотези от пос-ледните категории са очертани от НК − но вече в особена-та част, при отделните престъпления, за които тези услож-нения са характерни, и във връзка с които те следва да бъ-дат разгледани“43.

Поставя се въпросът, какво е съотношението между„престъплението, извършено от две или повече (група) ли-ца“ и останалите форми на задружна престъпна дейност. Зада се изясни този въпрос, е нужно предварително да се ха-рактеризират и другите особени форми на задружна прес-тъпна дейност, предвидени в Наказателния кодекс.

2.3.1.1. Престъпление, извършено от тълпа. Наказа-телният кодекс на Република България предвижда повише-на отговорност, за някои престъпления, ако са извършени„от тълпа“.

Съгласно разпоредбата на чл. 269, ал. 1 и 2 НК употре-бата на принуда спрямо орган на властта или представителна обществеността се наказва с лишаване от свобода до тригодини или поправителен труд. Ако същото престъплениебъде извършено „от участници в тълпа“, то подбудителитеи предводителите се наказват по-тежко − с лишаване от сво-бода от една до осем години (чл. 269, ал. 3 НК). А съгласноразпоредбата на чл. 162, ал. 2 НК употребата на насилиесрещу граждани поради тяхната национална или расовапринадлежност се наказва с лишаване от свобода до три го-дини и обществено порицание. Ако нападението е извърше-но от тълпа и от него е последвала тежка телесна повредаили смърт, подбудителите и предводителите се наказват с

%$�!�� '��(��

43 Ненов, И. Наказателно право на НРБ. Обща част..., с. 391-392. Вж.също Солнарж, В. Соучастие по уголовному праву ЧССР. М., 1960, с. 44.

лишаване от свобода от три до петнадесет години, а остана-лите участници в тълпата − с лишаване от свобода до петгодини, когато не подлежат на по-тежко наказание (чл. 163,ал. 3 НК)44. Към същата форма на задружна престъпна дей-ност може (с известни условия) да се отнесат опитът запреврат, бунтът и въоръженото въстание по чл. 95 НК, а съ-що и воденето на живот в скитническа група по чл. 328 НК.

„Тълпата − пише И. Ненов − е а) множество лица, б) съб-рани на публично място по начин, че към тях могат да сеприсъединят неограничен брой хора, в) обединени околоизвестна цел, която г) определя тяхната непосредственазадружна активност“45. Дейността на тълпата се определяот целта, която тя преследва. Ако тълпата действа „с цел дабъде съборена, подровена или отслабена властта“, налице евъоръжено въстание по чл. 95 НК46. Когато дейността натълпата е мотивирана от национална или расова вражда,става дума за престъпление против националното или расо-вото равенство на гражданите по чл. 163 НК. А когато тъл-пата въздейства върху орган на властта или представителна обществеността с цел да го принуди да извърши или про-пусне нещо по служба, налице е престъпление против редана управлението по чл. 269 НК.

Тълпата трябва ясно да се разграничава от „организа-цията“ и „групата“ като понятия на Наказателния кодекс.„За организация или група говорим тогава, когато две илиповече лица са се съгласили да образуват една организира-

%$" ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

44 Квалифициращите обстоятелства по чл. 163, ал. 3 от НК са две: из-вършване на нападението от тълпа и причиняване на тежка телесна повре-да или смърт.

45 Ненов, И. Наказателно право. Особена част. Т. 2. С., 1959, с. 15-16. 46 Според И. Ненов понятието „метеж“ по чл. 70 от отменения НК е

равнозначно на понятието „въоръжено въстание“ (Наказателно право.Особена част. Т. 1..., с. 59-60).

на единица, определена точно или приблизително по със-тав, договорили са се специално за нейната цел, за нейнитеметоди и средства и т.н., договорили са се евентуално и занейната организационна структура“47. А тълпата е множес-тво от хора, което възниква най-често спонтанно, без пред-варителна договореност. Тълпата е открита за присъединя-ване и дейността є е винаги явна.

В тълпата се различават две категории участници − ак-тивни и пасивни. Активни са участниците, които причиня-ват пряко (като извършители) или косвено (като подбудите-ли, помагачи) престъпния резултат − например упражняватпринудата срещу орган на властта по чл. 269, ал. 3 НК, илинанасят телесната повреда по чл. 163, ал. 3 НК. С други ду-ми, в рамките на тълпата могат да се проявят и двете фор-ми на съучастие (съизвършителство и съучастие в собственсмисъл). Но характеристиката на „престъплението, извър-шено от тълпа“ не се изчерпва с признаците на съучастие-то. Дейността на активните участници предполага по необ-ходимост присъствието и на други хора − пасивните члено-ве на тълпата. Множеството хора е необходим фон, върхукойто се разгръща поведението на активните участници.Съставите на престъпленията по чл. 163, ал. 3; чл. 269, ал. 3;чл. 95 и чл. 328 НК могат да се осъществят само чрез зад-ружните усилия на множество лица. По този белег „прес-тъплението, извършено от тълпа“ прилича на необходимотосъучастие в престъпление.

Законодателят диференцира наказателната отговорностна различните видове участници в тълпата. В едни случаитой установява по-тежка отговорност само за подбудители-

%$#!�� '��(��

47 Лютов, К. Престъпления против правата на гражданите, противбрака, семейството и младежта. Документни престъпления. С., 1976, с. 9.

те и предводителите (чл. 269, ал. 3 НК), а в други − за всич-ки членове на тълпата. Повишената отговорност по чл. 163,ал. 3 НК например се отнася за всички участници в тълпа-та. Не е нужно виновното лице да е причинило телеснатаповреда или смъртта. Достатъчен е само фактът, че то учас-тва в тълпа, някои членове на която са причинили тозипрестъпен резултат.

2.3.1.2. Образуване или членуване в група или органи-зация, която си поставя за цел да върши престъпления.Друга особена форма на задружна престъпна дейност е об-разуването или членуването в група (организация), която сипоставя за цел да върши престъпления, т.е. сдружаването спрестъпна цел; или, както още се е наричало в миналото,„съзаклятие“, „комплот“, „заговор“. „Въпреки терминоло-гичното различие − пише И. Ненов − в понятията „съзакля-тие“ на чл. 93 (от отменения Наказателен кодекс − б. м., Н.Ф.) и „организация“ („група“) на чл. 70 (от отменения Нака-зателен кодекс − б. м., Н. Ф.) трябва да се вложи еднакво съ-държание, що се касае до формата на задружната, съучаст-ническа дейност“48.

Наказателният кодекс на Република България третиракато довършени самостоятелни престъпления образуване-то, ръководенето или членуването в организация или гру-па, която си поставя за цел да извършва престъпленияпротив Републиката (чл. 109 НК преди изменението с ДВ,бр. 92/2002 г.); образуването, ръководенето или членуване-то в организация или група, която си поставя за цел да из-върши престъпление против националното или расовоторавенство (чл. 162, ал. 3 и 4 НК); образуването на полити-ческа организация на религиозна основа (чл. 166, предл. 1

%$$ ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

48 Ненов, И. Наказателно право. Особена част. Т. 1..., с. 64.

НК); сдружаването с цел изготвяне или разпространяванена подправени парични или други знаци (чл. 246, ал. 1,предл. 2 НК); наговарянето на затворници да избягат чреззадружни усилия (чл. 298, ал. 1 НК); образуването, ръково-денето или участието в група, съставена с цел да вършипрестъпления в страната или чужбина (чл. 321 НК предиизменението в ДВ, бр. 92/2002 г.); създаването на организа-ция или група, която се подготвя да извърши в чужбина де-яние по чл. 242, ал. 2 и 3 НК или определени общоопаснипрестъпления (чл. 356 б, ал. 2 НК) и др. Към същата формана задружна престъпна дейност се отнася и участието втълпа, събрана за нападение на групи от населението, от-делни граждани или техни имоти във връзка с национална-та или расовата им принадлежност (чл. 163, ал. 1 НК).

Групата е сдружение на две или повече наказателноот-говорни лица, обединени около една престъпна цел. А орга-низацията е организирана и устойчива (обикновено и по-многобройна) група. Организацията се отличава с опреде-лена структура и ръководство, което направлява задружна-та дейност49.

В посочените случаи самото сдружаване с цел да сеизвърши престъпление (преди да е предприета друга дей-ност) е обявено за самостоятелно престъпление. Законода-телят третира една подготвителна по същество дейност ка-то довършено престъпление50.

%$�!�� '��(��

49 За организацията и групата по чл. 109 НК преди изменението от2002 г. вж. тълкувателно решение 23-1977-ОСНК (Сб., с. 59).

50 От различните групи с престъпна цел най-голям практически инте-рес представляваше групата по чл. 109 НК. В съдебната практика същес-твуваше спор по въпроса, как следва да се квалифицира поведението налице, което участва в група по чл. 109 НК и след това действително из-върши заплануваното престъпление против Републиката. Според решение

През 2002 г. се направи опит българският НК да бъдесъобразен с международните актове относно организирана-та престъпност. В чл. 93, т. 20 НК бе създадена нова разпо-редба, съгласно която „организирана престъпна група“ еструктурирано трайно сдружение на три или повече лица сцел да вършат съгласувано в страната или чужбина престъп-ления, за които е предвидено наказание лишаване от свобо-да повече от три години и чрез които се цели да се набавиимотна облага. Сдружението е структурирано и без наличиена формално разпределение на функциите между участни-ците, продължителност на участието или развита структура“(ДВ, бр. 92/2002 г.). Освен това в чл. 109 и чл. 321 НК поня-тието „група“ беше заменено с новото понятие „организи-рана престъпна група“.

Тази законодателна промяна е крайно несполучлива.Тя доведе до стесняване обхвата на нормите на чл. 109 ичл. 321 НК само до „организирани групи“, които включватнай-малко три лица, а планираните престъпления се наказ-ват с лишаване от свобода повече от три години и имат зацел имотна облага. Така некомпетентно извършените про-


120-1974-1 (Сб., 43-44) „ако организацията или групата след образуване-то предприеме пряко извършване на действия, които осъществяват съста-ва на някои от престъпленията против Народната република, участницитев престъплението ще носят отговорност за осъщественото престъплениепо чл. 95-108 НК, а не по чл. 109 НК“. По-късно това становище с осно-вание бе изоставено. Като излезе от правилно разбиране за съотношение-то между образуването на група по чл. 109 НК и приготовлението къмпрестъпление против РБ по чл. 110 НК (изм.), Върховният съд с тълкува-телно решение 23-1977-ОСНК (Сб., 59-60) прие, че когато участникът вгрупа по чл. 109 НК извърши и друго престъпление против Народната ре-публика по чл. 95-108 НК, той следва да отговаря за реална съвкупност отдвете престъпления. Вж. по въпроса и Михайлов, Д. Квалификация насъвкупност от престъпления. − В: Лекции за следдипломна квалификацияна юристи. Т. 14, С., 1977, с. 106.

мени доведоха до резултат обратен на желания − до снижа-ване ефективността на нормите на НК относно организира-ната престъпност.

2.3.1.3. Необходимо съучастие в престъпление. Необ-ходимото съучастие е друга форма на задружна престъпнадейност, предвидена в особената част на Наказателния ко-декс. Някои престъпления могат да се извършат само чреззадружните усилия на две или повече наказателно отговор-ни лица. Възможни са най-различни хипотези на необходи-мо съучастие. За класически прояви на необходимо съучас-тие се считат съвъкуплението между сродници (т. нар. кръ-восмешение по чл. 154 НК); хомосексуални действия с целоблага (чл. 157, ал. 5 НК) и някои други51. Но към необхо-димото съучастие може да се отнесат също бунтът и въоръ-женото въстание по чл. 95 НК и воденето на живот в скит-ническа група по чл. 328 НК. А в известен по-широк сми-съл прояви на необходимо съучастие са и всички сдруженияс престъпна цел (чл. 109 НК; чл. 162, ал. 3 и 4 НК; чл. 166,предл. 1 НК и т.н.).

При същинското (възможното) съучастие винаги съ-ществува принципната възможност престъплението да сеизвърши от едно лице. Това е нормалната, типичната хипо-теза. А при необходимото съучастие самата конструкцияна състава на престъплението изисква в изпълнението да

%�%!�� '��(��

51 Неправилно е твърдението на Х. Симеонов, че разпоредбите начл. 180 НК (отм.) визирали едно престъпление при необходимо съучастие(Съучастието по НК на НРБ. Дисертация, с. 209). В действителност ставадума за две различни престъпления. Чл. 180, ал. 1 НК предвиждаше двуак-тно престъпление (напускане на семейството и заживяване съпружески сдругиго), а престъплението по чл. 180, ал. 3 НК бе едноактно (заживяванесъпружески с лице, което е напуснало семейството си).

Две различни престъпления, а не една проява на необходимо съучас-тие, са предвидени и в чл. 179, ал. 1 и 2 НК.

участват няколко лица. Необходимото съучастие представ-лява особеност на състава на престъплението, а същинс-кото (възможното) съучастие е фактическа особеност на из-пълнението на престъплението.

Някои автори приемат, че „съвместното осъществяванена престъпното деяние (става дума за необходимото съу-частие − б. м., Н. Ф.) съставлява или елемент от основниясъстав или се явява обстоятелство, повишаващо обществе-ната опасност, поради което основният състав се превръщав квалифициран“52. И към втория вид необходимо съучас-тие те отнасят случаите на извършване на престъплението„от две или повече лица“.

Разбирането, че необходимото съучастие може да играеролята на квалифициращо обстоятелство, е дълбоко пог-решно. За да се осъществи съответния квалифициран със-тав на кражбата, например по чл. 195, ал. 1, т. 5 НК, дейст-вително е необходимо в самото изпълнение да участват двеили повече лица. Но това още не е необходимо съучастие.Последното е налице, само когато основният вариант напрестъплението (по основния състав) изобщо не може да сеосъществи от едно лице. А при кражбата нормалното е тяда се извършва от едно лице. Задружното изпълнение (съ-извършителството) просто повишава обществената опас-ност на престъплението толкова, че се налага законодателятда създаде по-тежко наказуемия на състав на чл. 195, ал. 1,т. 5 НК.

При необходимото съучастие поведението на всичкиучастници в престъплението е наказуемо. Поради това не са„необходимо съучастие“ случаите, когато за изпълнение напрестъплението са нужни усилията на няколко лица, но пове-


52 Пак там, с. 210-211.

дението на някои от тях не е наказуемо. Например, при свод-ничеството по чл. 155, ал. 1, предл. 2 НК поведението на све-дената жена не е наказуемо; при предоставяне помещение наразлични лица за разврат по чл. 155, ал. 2 НК поведението насамите лица не е наказуемо; при порнографията по чл. 159НК купувачът на порнографски произведения не се наказваи др. Естествено не е „необходимо съучастие“ и случаят, прикойто за извършване на престъплението са нужни две лица,но едното от тях е субект на престъплението, а другото −пострадал от това престъпление (например убийство, аборт,телесна повреда, блудство, изнасилване и др.).

2.3.2. Съотношение между нормите относно „прес-тъпление, извършено от две или повече лица“, и остана-лите особени форми на задружна престъпна дейност.Изходно положение е разбирането, че „престъплението, из-вършено от две или повече лица“, съставлява проява на съ-щинско съучастие (съизвършителство или съчетание от съ-извършителство с подбудителство и помагачество).

2.3.2.1. Всички особени форми на задружна престъпнадейност притежават в една или друга степен общите, родо-ви белези на съучастието (множество субекти, обективноединство на престъпната дейност, общност на умисъла).Освен тези родови белези, всяка форма на задружна прес-тъпна дейност, предвидена в особената част, притежава инякои специфични черти. Характеристиката на дадена фор-ма на задружна дейност се образува от родовите белези насъучастието и специфичните черти на съответното прес-тъпно поведение.

Специфичните белези влияят по два начина върху зад-ружното престъпно поведение. В първия случай те се „нас-лояват“ върху родовите белези на съучастието и образуваттакава форма на задружна дейност, която по същество ос-

%�&!�� '��(��

тава проява на същинско съучастие („престъпление, извър-шено от две или повече лица“). Родовите признаци на съ-участието преобладават в характеристиката на тази формана задружна престъпна дейност. Става дума за изменения врамките на една и съща качествена определеност − съучас-тието в престъпление.

В други случаи „особеното“ преобладава над общото иопределя цялостния облик на задружната престъпна проя-ва. „Специфичните“ признаци53 играят тук решаваща роля.Те влияят толкова силно върху характера на поведението,че съответните форми на задружна дейност чувствителносе отдалечават от същинското съучастие в престъпление.Такива форми са „престъплението, извършено от тълпа“,сдружаването с престъпна цел и необходимото съучастие.Всяка от тях притежава белезите на съучастието, но наредс това има и „специфични“ черти, които превръщат задруж-ната проява в специфично, самостоятелно престъпление.

Особените форми на задружна престъпна дейност, сле-дователно, се разделят на две категории в зависимост от от-ношението им към съучастието. Към първата категория сеотнася „престъплението, извършено от две или повече (гру-па) лица“. Втората категория задружни прояви („престъп-ление, извършено от тълпа“; сдружаване с престъпна цел;необходимо съучастие) притежават толкова силно изразени„особености“, че съставляват нещо качествено различно отсъучастието по чл. 20-22 НК54. Общото за тази категория


53 Тези признаци не са специфични в собствения смисъл на думата,защото влияят толкова силно върху характера на задружното престъпноповедение, че го превръщат от проява на съучастие в нещо друго, качест-вено различно.

54 Срв. Солнарж, В. Цит. съч., с. 64-65. Обратното приема Шней-дер, М. А. Соучастие в преступлении. М., 1962, с. 27-28. Вж. също Совет-ское уголовное право. Общая част М., 1981, с. 259-261.

задружни прояви е, че могат да се извършат само чрез съв-местните усилия на няколко лица и в такъв смисъл те са фор-ми на необходимо съучастие. Следователно „престъпление-то, извършено от две или повече (група) лица“ е проява насъщинско (възможно) съучастие, а останалите особени фор-ми на задружна престъпна дейност са разновидности на не-обходимото съучастие (разбирано в по-широк смисъл).

2.3.2.2. Кои са основанията за създаване на разпоред-бите на особената част на Наказателния кодекс относнозадружната престъпна дейност и какви функции изпълняваттези разпоредби при наказателноправното регулиране?Двата въпроса са тясно свързани и отразяват различнистрани от битието на правните норми. От една страна, по-сочените норми отразяват определени, фактически същес-твуващи варианти на задружно общественоопасно поведе-ние. От друга страна, тези норми не са „сляпо“, фотографс-ко отражение на действителността. Законодателят не само ине просто отразява общественоопасното поведение в нор-мите, а им възлага и определени социални задачи. Той пос-троява разпоредбите относно задружната престъпна дей-ност, така че да постигне целения обществен ефект, катовзема предвид и съществуващите възможности за борбасрещу тези отрицателни прояви.

Следователно, два фактора определят системата отнорми на особената част относно задружната престъпнадейност: а) предметът на правно регулиране, т.е. факти-чески съществуващите форми на задружно обществе-ноопасно поведение и б) функциите на различните норми.В резултат от взаимодействието на двата фактора междунормите протича „разделение на труда“ и те се специализи-рат в изпълнението на различни функции при регулиране назадружната престъпна дейност. Поради това основания-

%��!�� '��(��

та за създаване на нормите относно задружната престъпнадейност не могат да се разглеждат откъснато от функциите,които те изпълняват в системата на наказателноправноторегулиране.

Основното, най-дълбоко основание за създаване нанорми относно задружната престъпна дейност е обществе-ната опасност на проявите, които те забраняват. Всичкиформи на задружно престъпно поведение се разделят на двегрупи, в зависимост от отношението им към общественатаопасност на поведението.

а. Когато задружното извършване повишава толковаобществената опасност на престъплението, че тя не може дабъде отчетена в рамките на основния му състав, законода-телят предвижда съответен по-тежко наказуем състав. Товае основанието за създаване на конкретизиращите разпоред-би относно „престъпления, извършени от две или повече(група) лица“, и относно „престъпления, извършени от тъл-па“. Тези разпоредби обслужват нуждата от диференциацияна наказателната отговорност в пределите на отговор-ността за дадено престъпление.

б. Образуването, членуването и ръководенето на група(организация), която си поставя за цел да върши престъпле-ния, е само по себе си толкова общественоопасно, че зако-нодателят обявява това поведение за отделно престъпление(чл. 321 НК). Освен общия случай по чл. 321 Наказателни-ят кодекс предвижда и няколко специални хипотези на прес-тъпни сдружения в зависимост от обекта, срещу който те санасочени (чл. 109 НК, чл. 162, ал. 3 и 4 НК; чл. 246, ал. 1,предл. 2 НК и др.). Сдружаването с цел да се извърши прес-тъпление е специфична форма на приготовление. Порадивисоката му обществена опасност законът го третира катодовършено престъпление. Следователно, функцията на съ-


ответните разпоредби на Наказателния кодекс е кримина-лизация на определени задружни прояви.

Престъплението при необходимо съучастие е проява,която може да се осъществи само от няколко субекта, тосъставлява съчетание от действията на няколко лица. Тазисложна от фактическа страна проява притежава и твърдеспецифична обществена опасност. Последната може дабъде отразена адекватно в закона, само като се криминали-зира цялата проява, а не отделните є части (действията наразличните лица). Това е основанието за създаване на раз-поредбите относно престъпленията при необходимо съу-частие. Функцията на тези разпоредби е криминализация наповедението.

Следователно, нормите на особената част относно„престъпления, извършени от две или повече (група) ли-ца“, и относно „престъпления, извършени от тълпа“, об-служват диференциацията на наказателната отговор-ност, а нормите относно престъпните сдружения и не-обходимото съучастие изпълняват функцията кримина-лизация на съответните задружни прояви.

2.3.2.3. Накрая, трябва да се отбележи какви са перс-пективите за развитие на наказателното законодателствоотносно задружната престъпна дейност. „Сдружаване спрестъпна цел“ и „престъпления, извършени от тълпа“ сесрещат рядко. Поради това нормите, които регламентиратотговорността за такива прояви, едва ли ще претърпят чув-ствително изменение в бъдеще. Тези норми имат предимнопревантивно значение.

По-различно е положението с разпоредбите, коитопредвиждат повишена отговорност за извършване на прес-тъплението „от две или повече (група) лица“. Това квалифи-циращо обстоятелство съществува при редица престъпле-

%�#!�� '��(��

ния, които са с висока обществена опасност и са твърде раз-пространени (изнасилване, кражба, грабеж, длъжностноприсвояване, измама и др.). Тук с основание се поставя въп-росът, как изменението на социалните условия ще се отра-зи върху съдържанието на съответните норми.

Известно е, че обектът на престъпно въздействиеобуславя начина за това въздействие и така влияе върху съ-държанието на наказателните норми, които защитават тозиобект. Да разгледаме по-специално разпоредбата на чл. 202,ал. 1, т. 2 НК, относно длъжностно присвояване, извърше-но от две или повече лица. Тази разпоредба е създадена унас след 1944 г. за защита на нововъзникналите отношенияна колективна собственост от задружни присвоявания. Ор-ганизационните форми на стопанисване на колективнотоимущество влияят върху начините за длъжностно присвоя-ване. Съхранението, движението и отчитането на материал-ни ценности и парични средства се извършва от множестводлъжностни и други лица. Вследствие на разделениетона труда между тях се установяват отношения на слу-жебна и производствена зависимост. Да се присвои отедно лице е много трудно. Поради това длъжностнителица обединяват своите усилия, за да извършат задруж-но присвояването. Обикновено те използват съществува-щите организационни връзки и канали за престъпни цели.Така стопанската и престъпната дейност се преплитат ивърху производствената структура на предприятието израс-тва като отровна гъба престъпната група, която се отлича-ва с висока степен на организираност (структура и ръковод-ство), разпределение на ролите между съучастниците, ус-тойчивост (продължителна престъпна дейност) и т.н. Кри-минологическите изследвания показват, че в някои случаисамите условия на стопанисване на колективното имущест-


во „предразполагат“ към задружно присвояване, към обра-зуване на многочислени, дълготрайни, организирани групиот присвоители55. Тези престъпни обединения се различа-ват съществено от простото сговаряне на две или повечелица да присвоят. Поради това старата юридическа форму-ла „извършване на престъплението от две или повече лица“,не може успешно да обслужва новите обществени нужди.Тя не отразява адекватно обществената опасност на новитесоциални явления − организираните групи от престъпни-ци. Така възниква несъответствие между криминологичес-ката реалност и нормативната уредба (института на съучас-тието). Съвременните форми на задружни посегателства несе вместват в класическите рамки на съучастието. Порадитова усилията трябва да се насочат към изследване на нови-те обществени явления (организираните престъпни групи)и създаване на съответни нормативни модели в Наказател-ния кодекс.

2.4. Квалификация на престъпленията, извършенив съучастие

2.4.1. Извършителство и съизвършителство. В съ-дебната практика по прилагане на нормите на НК относносъучастието, и по-точно при квалификацията на престъпле-нията извършени в съучастие, възникват редица спорнивъпроси. Юридическата квалификация на престъпните дея-ния има важно правно и обществено значение. Тя е гаран-ция за законност на наказателното правосъдие − осигурява

%��!�� '��(��

55 Относно механизма на образуване на организираните престъпнигрупи вж. Ринкявичус, Ю. И. Предупреждение групповых хищений соци-алистического имущества. Вильнюс, 1976; Чернова, К. Т. Организован-ные группы расхитителей социалистического имущества. Диссертация.М., 1974. Уеда, К. Преступность и криминология в современной Японии.М., 1989, с. 123-129.

равенство на гражданите пред закона, справедливост на на-казанието и т.н. По-долу ще разгледаме някои проблеми,които възникват в практиката по прилагане на нормите от-носно съучастието.

Основен проблем е да се разграничи извършителствотоот помагачеството. В съдебната практика беше разпростра-нено разбирането, че деецът, който съгласно предварителноразпределение на ролите присъства на местопрестъпление-то, е съизвършител (а не помагач). Приемаше се например,че съизвършител в кражбата е този, който по силата напредварителен сговор а) стои на стража пред къщата, дока-то друг вътре краде (98-1970-II, Сб., 106-107)56; б) койтоотвлича вниманието на охраната, като дава възможност надругиго да проникне в завода и да открадне произведенитестоки; в) който подмамва стадото към гората, за да улеснидругиго да открадне овцете, и т.н.

Това разбиране трябва да се отхвърли. Да се съгласимс него, означава да приемем субективната теория, споредкоято извършителят (съизвършителят) може и да не участ-ва в изпълнителното деяние. Нашият законодател обаче евъзприел обективната теория за извършителството. Съглас-но чл. 20, ал. 2 НК „извършител е този, който участва в са-мото изпълнение на престъплението“. А помагачът само съ-действа за извършване на престъплението, без да участва визпълнителното деяние. С други думи, критерият за разгра-


56 Решенията на Върховния съд (ВС) се посочват с номера на реше-нието, годината на издаването му и органът (отделението, Общото събра-ние на наказателните колегии, Пленумът на ВС), който го е постановил.Сборникът на решенията на наказателните колегии на ВС за съответнатагодина се означава съкратено „Сб.“. Арабските цифри накрая сочат стра-ницата от сборника, където се намира цитираният пасаж от решението.

ничаване на извършителство от помагачество е обективен иопределен от закона. Това е „изпълнението“ на престъпле-нието. Съизвършител е този, който заедно с другиго извър-шва изцяло или отчасти изпълнителното деяние, т.е. койтоосъществява поне частично признаците на състава на прес-тъплението.

С тълк. реш. 54-1989-ОСНК, Сб., 40-45 бе преодолянанезаконосъобразната практика на съдилищата. Върховниятсъд застана на категоричната позиция, че никакви обстоя-телства (нито предварителният сговор, нито разпределени-ето на ролите, нито присъствието на местопрестъплението)не могат да превърнат дееца в съизвършител, ако той не еучаствал в изпълнителното деяние. Предварителната орга-низация на престъпната група и разпределението на ролитене превръщат съучастниците в съизвършители. Както пра-вилно се приема в реш. 121-1971-II, „дали лицето е прояви-ло по-голяма или по-малка активност в помагаческата сидейност, това не може да промени положението му на пома-гач, щом е установено от обективна и субективна страна, четой умишлено само е улеснил извършването на престъпле-нието и не е участвал в изпълнителното деяние“ (Сб., 29).

Общността на умисъла също не превръща съучастни-ците в съизвършители. Общият умисъл е присъщ на всичкиформи съучастие, а не само на съизвършителството.

От тази принципна позиция Върховният съд в тълк.реш. 54-1989-ОСНК, Сб., 43 даде ясен отговор на поставе-ния по-горе проблем. Когато съучастниците в кражбатапредварително разпределят ролите си така, че единият от-нема вещта, а другият само го пази, то първият е извърши-тел, а вторият − помагач. Поведението на „пазача“ следвада се квалифицира като помагачество, защото той обектив-но не е участвал в изпълнителното деяние на кражбата.

��%!�� '��(��

2.4.1.1. Формалният обективен критерий („изпълнение-то на престъплението“) невинаги позволява да се отграничиясно извършителството от помагачеството. Колкото по-аб-страктно е очертано изпълнителното деяние в състава (соценъчни, бланкетни признаци или чрез вредните му после-дици), толкова по-трудно за правоприлагащите органи е даустановят къде точно минава границата между извършител-ство и помагачество.

Този проблем се поставя особено остро, когато в съста-ва на престъплението липсва указание относно способа наизвършване на престъпното деяние, т.е. относно форматана деянието. Например, изпълнителното деяние на всичкикражби е едно и също по съдържание − „отнемане“. Но тосе проявява в различни форми в зависимост от характера наконкретния обект и предмет на посегателство, мястото и вре-мето, средството за извършване на престъплението и т.н.Конкретното изпълнение на отделните кражби варира и об-хваща различни съчетания от движения. Поради това въп-росът, дали дадено действие (бездействие) представлявачаст от изпълнението, се решава конкретно във всеки отде-лен случай.

Когато е трудно да се разграничи съизвършителствотоот помагачеството в дадено престъпление, следва да се из-ползва и материалният критерий. Това значи да се изясни,дали въпросното деяние е насочено пряко срещу обекта,създава ли то конкретна опасност за съответното обществе-но отношение. Докато помагачът само улеснява изпълнени-ето, то извършителят (съизвършителят) въздейства върхупредмета на престъплението, като причинява пряко общес-твеноопасния резултат. Материалният критерий позволявада се установи действителното социално значение на пос-тъпката. Затова към него трябва да се прибегне, когато е


нужно да се провери правилността на направеното (въз ос-нова на формалния критерий) разграничение между помага-чество и съизвършителство.

В съдебната практика правилно се приема, че изнасил-ването е започнато с отвличането на пострадалата57, или чевзломната кражба е започната с разбиването на вратата(прозореца), с поставянето на стълбата върху прозореца, спроникването в двора (помещението) и т.н. „Когато краде-цът − гласи тълкувателно решение 36-1961-ОСНК − насоч-ва дейността си към помещения или места, като складове,магазини, жилищни или други помещения, железни каси,джобове и др., където обикновено се намират движими вещи,които могат да бъдат предмет на кражба, налице е опит, щомкато той е наченал изпълнението на престъплението, т.е. щомкато, например, той е проникнал в помещението, разбил же-лязната каса, бръкнал в джоба и пр. независимо от това, чев конкретния случай такива вещи не са се оказали там и по-ради тази причина кражбата не е била довършена“58. Лице-то, което е извършило посочените действия или е участва-ло по някакъв начин в тяхното изпълнение, се счита осно-вателно за съизвършител.

2.4.1.2. Поведението на лицето, което присъства повреме и място на престъплението, може да има твърде раз-лично правно значение. Това е част от проблематиката запрестъпното бездействие. Както е известно, съществуват

��&!�� '��(��

57 Вж. Ненов, И. Наказателно право. Особена част. Т. 1. С., 1956,с. 451-452 и цитираната там съдебна практика.

58 Постановления и тълкувателни решения на Върховния съд наНРБ по наказателни дела 1953-1979. С., 1982, с. 136. По-късно с постанов-ление 6-1971-Пл. ВС Върховният съд преутвърди това свое становище от-носно началото на изпълнението на кражбата − вж. т. 4 от раздел II на пос-тановлението (Сб., с. 9).

два вида престъпно бездействие. В първия случай бездейс-твието има причиняващ ефект. То е условие за настъпванена престъпния резултат (например убийство чрез бездейст-вие на майката, която е длъжна да нахрани новороденото;или чрез бездействие на стрелочника, който трябва да про-мени движението на влака). Това са т. нар. резултатни прес-тъпления чрез бездействие. Във втория случай става думаза „чисто“ бездействие, при което субектът не извършва оп-ределено, заповядано от наказателноправната норма дейст-вие. Той отговаря, не защото е допринесъл за настъпване напрестъпния резултат, а защото не е попречил на другиго дапричини този резултат (например неоказване на помощ почл. 139 НК или допустителство на престъпление по чл. 285НК). Тези престъпления чрез бездействие са винаги фор-мални (безрезултатни).

Когато с „присъствието“ си субектът сaмо окуражаваизвършителите на престъплението, той е интелектуален по-магач. Но когато с „присъствието“ си субектът упражнявапсихическа принуда върху пострадалия и същевременнопринудата е част от изпълнителното деяние на престъпле-нието (грабеж, изнасилване), тогава субектът е съизвърши-тел (разбира се при наличието на общ умисъл). В остана-лите случаи бездействието на присъстващото лице състав-лява допустителство на престъпление, което поначало несе наказва (освен в изрично предвидените от закона хипо-тези − чл. 322, 285 НК и др.).

Състави на Върховния съд неведнъж са подчертавали:„знанието само, че се върши престъпление, не прави лице-то съучастник в умишленото престъпление (в случая −длъжностното присвояване)“ − реш. 220-1990-I, Сб., 17.Друг е въпросът, ако това лице е участвало в изразходванена присвоените пари и е знаело или предполагало, че те са


придобити от другиго чрез престъпление. Тогава е налицевещно укривателство по чл. 215 НК. В реш. 182-1989-III,Сб., 56 също правилно се отбелязва: съпругът, който припреминаването на границата знае, че другият съпруг извър-шва валутно престъпление по чл. 250 НК (отм.), не носи на-казателна отговорност за проявеното бездействие.

2.4.2. Подбудителство. В практиката си Върховниятсъд винаги е излизал от правилното разбиране, че подбуди-телство има, когато лицето с действията си е мотивиралодругиго да извърши престъплението. Подбудителят е ини-циатор на престъплението. Психическото въздействие наподбудителя върху извършителя е решаващо условие заосъществяване на престъплението (тълк. реш. 39-1988-ОСНК, Сб., 117).

Няма подбудителство, когато психическото въздейст-вие се упражнява върху лице, което вече е решило да из-върши престъплението. Както изтъква Върховният съд,„подсъдимият не може да бъде подбудител, когато извър-шителят сам е взел решение да извърши престъплението“ −реш. 220-1990-I, Сб., 17. Тук се засяга интересният въпросза разликата между подбудителство и интелектуално пома-гачество. И в двата случая става дума за психическо въз-действие върху извършителя. Но докато подбудителят съз-дава умисъла на извършителя, то интелектуалното помага-чество предполага вече съществуващ умисъл у извършите-ля. Интелектуалният помагач само подкрепя, засилва реши-мостта на извършителя да извърши престъплението.

2.4.3. Помагачество. Помагачеството е умишленоулесняване на другиго да извърши умишлено престъпление(реш. 39-1988-ОСНК − Сб., 117). Поради това поведениетона помагача стои в причинна връзка с престъпния резултат.Тази връзка обаче не е пряка, а опосредствана от изпълни-телното деяние на извършителя.

��!�� '��(��

От обективната характеристика на помагачествотоследва, че „дейността на помагача трябва да предшестваили съпътства изпълнителното деяние на непосредственияизвършител. Това е така − гласи реш. 101-1977-I, Сб., 31, −защото дейността на помагача трябва да улеснява извърш-ването на престъплението на извършителя чрез средствата,посочени в чл. 20, ал. IV от НК...Вън от това помагачъттрябва да действа умишлено и неговото намерение да е на-сочено към улесняване на престъплението“.

Помагачеството бива два вида: физическо и интелекту-ално. Най-разпространените форми на помагачество са ука-зани в закона. Докато физическото помагачество се изразя-ва в създаване на материални, външни за извършителя ус-ловия за изпълнение на престъплението, то интелектуално-то помагачество се свежда до психическо въздействие вър-ху извършителя. Както се отбелязва в реш. 220-1990-I, Сб.,17, „интелектуалното помагачество може да се изрази в да-ването на съвети, обещание за прикриване и други формина психическо въздействие върху извършителя, решил вечеда извърши престъплението“.

В съдебната практика невинаги се разграничава ясноинтелектуалното помагачество, изразило се в обещание дасе даде помощ след престъплението, от вещното укривател-ство на същото престъпление. Прояви на интелектуалнопомагачество често се квалифицират като вещно укрива-телство59.

Вещното укривателство (наред с недоносителството идопустителството) съставлява форма на прикосновеносткъм престъплението. То е вторична престъпна дейност налице, което не е участвало в основното престъпление и се

��" ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

59 По въпроса за укривателството вж. Панайотов, П. Укривателст-вото по Наказателния кодекс на Р България. С., 1997.

изразява в укриване, придобиване или пласиране предметана престъплението. „Вещното укривателство − гласи реш.780-1991-I, Сб., 46 − е друго престъпление, различно откражбата, присвояването, обсебването. Субектът на товапрестъпление е различен от този на основното престъпле-ние“. А обещанието да се даде помощ след извършване напрестъплението (в т.ч. и чрез реализиране предмета напрестъплението), е форма на интелектуално помагачество.

Въпросът е, как следва да се квалифицира поведениетона лице, което е укрило предмета на престъплението − катовещно укривателство по чл. 215 НК или като интелектуал-но помагачество към съответното престъпление? Върхов-ният съд дава принципен отговор на този въпрос с реш. 51-1977-ОСНК, Сб., 30-31. „От съществено значение за раз-граничаване интелектуалното помагачество, изразяващо сев обещание да се даде помощ след извършване на престъп-лението, и вещното укривателство, представляващо реали-зиране предмета на престъплението, е моментът, в който едадено обещанието. При вещното укривателство деецътпряко не участва в присвояването на обществено имущест-во и се намесва, след като престъплението окончателно езавършило с цел да укрие предмета на престъплението. Ко-гато обаче деецът обещае помощ за реализиране предметана престъплението, преди още то да е извършено, налице епомагачество по смисъла на чл. 20, ал. 4 НК, защото окура-жава извършителя да осъществи решението си да извършипрестъплението“. В този смисъл са и решения 54-1972-I,Сб., 25-26; 322-1975-I, Сб., 29-30; 37-1977-I, Сб., 31; 585-1980-I, Сб., 31-32; 482-1983-I, Сб., 74; 26-1991-III, Сб., 15;780-1991-I, Сб., 45-46.

И. Ненов приема, че когато деецът предварително еобещал помощ и след извършване на престъплението от

��#!�� '��(��

другиго изпълни обещаната укривателска дейност, то нали-це е съвкупност от интелектуално помагачество (респ. −подбудителство) към престъплението и вещно укривателст-во60. Това разбиране не може да бъде споделено. Интелек-туалният помагач е вид съучастник, „съавтор“ на престъп-лението. А съучастникът (било то извършител, подбудителили помагач), не отговаря за укривателство на собственотоси престъпление. Участието в дадено престъпление под как-вато и да е форма изключва прикосновеността към същотопрестъпление. Поради това не може да има съвкупност отсъучастие и прикосновеност към едно и също престъпле-ние. Съучастието поглъща прикосновеността. В случая ин-телектуалното помагачество към престъплението поглъщапоследвалите фактически действия по укриване предметана това престъпление.

2.4.4. Акцесорност на отговорността за подбуди-телство и помагачество. Съгласно основния принцип начл. 35, ал. 2 НК само деяние, което е обявено от закона запрестъпление, поражда наказателна отговорност. С другидуми, единствено основание на наказателната отговорносте деянието, което осъществява признаците на предвиден взакона състав на престъпление. Подбудителят и помагачътне осъществяват състав на престъпление. Те сaмо съдейст-ват на извършителя, да реализира престъпното деяние.Въпреки това и те „се наказват с наказанието, предвиденоза извършеното престъпление“ (чл. 21, ал. 1 НК). От товаследват два извода. Първо, разпоредбите на НК относно съ-участието в собствен смисъл (подбудителство и помагачес-тво) разширяват основанието на наказателната отговорностизвън състава на престъплението, защото предвиждат нака-

��$ ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

60 Ненов, И. Наказателно право. Особена част. Т. 1..., с. 232.

зателна отговорност и за поведение, което не съдържапризнаците на законов състав. Второ, отговорността наподбудителя и помагача е акцесорна. Тя зависи от поведе-нието на извършителя, който трябва да е изпълнил или по-не започнал изпълнението на престъплението (т.е. да е на-лице опит към престъплението). Акцесорността не означа-ва, че подбудителят и помагачът отговарят за чуждо поведе-ние. Напротив, те отговарят за собственото си поведение,затова че обективно и виновно са допринесли за осъщест-вяване на престъплението. Възникването обаче на тяхнатаотговорност е поставено в зависимост от едно условие − отизпълнението на престъплението. В тълк. реш. 48-1976-ОСНК, Сб., 93-94 Върховният съд ясно посочва акцесор-ния характер на отговорността на подбудителя и помагача:„В нашия Наказателен кодекс е възприето основното нача-ло, че съучастниците в едно престъпление се наказват, ко-гато престъплението, в което са съучаствали, е осъществе-но − чл. 21, ал. 1 НК. Следователно, ако престъплението нее осъществено, подбудителите и помагачите не се наказ-ват“. А съгласно реш. 35-1990-ВК, Сб., 17-18 отговорност-та на едно лице като помагач може да бъде ангажирана, са-мо ако престъплението действително е извършено. Лице-то „не може да отговаря самостоятелно при условията начл. 20, ал. 4 НК за престъпление, което не е извършено“.Подобно е и реш. 35а-1974-II, Сб., 27.

Поведението на подбудителя и помагача, макар да неосъществява състав на престъпление, трябва да притежаваосновните свойства на всяко престъпно поведение, устано-вени в чл. 9, ал. 1 от НК. С други думи, деянието на съучас-тника трябва да е общественоопасно, обективно да допри-нася за извършване на престъплението и да е виновно. По-ради това не съставлява съучастие: а) деянието, което обек-

��!�� '��(��

тивно улеснява престъплението, но не е общественоопасно,защото например е извършено при неизбежна отбрана; илиб) деянието което не е виновно, защото е налице грешка илислучайно деяние. Умисълът на подбудителя и помагачатрябва да е насочен към довършване на престъплението.Друг е въпросът, че престъплението може по едни или дру-ги причини да остане в стадия на опита.

Съгласно принципа за акцесорността, неуспялото под-будителство и помагачество (при което липсва дори и опиткъм престъплението) не се наказват. Без изпълнение напрестъплението няма подбудителство и помагачество. В на-шия НК, обаче, съществуват някои изключения от акцесор-ността на съучастието. Законът предвижда наказателна от-говорност за неуспяло подбудителство (подбуждане) къмопределени по-тежки престъпления − например убийство(чл. 117, ал. 2 от НК), лъжесвидетелстване (чл. 293 НК) идр. В редица решения Върховният съд изтъква различиетомежду подбудителство и подбуждане към лъжесвидетелст-ване. „Наказателна отговорност от подбудителя по смисълана чл. 20, ал. 3 НК − гласи реш. 635-1991-I, Сб., 14, − можеда се търси само ако престъплението, към което е подбуж-дал, е извършено. Това разбиране следва от редакцията насамия законодателен текст, в който е посочено, че подбуди-телят носи отговорност за извършеното от подбуденияпрестъпление. Аргумент за това е и чл. 293 НК, с който са-мото подбуждане към лъжесвидетелстване е въздигнато всамостоятелно престъпление. Следователно в случаите, ко-гато се подбуди едно лице към лъжесвидетелстване, но топо едни или други причини, стоящи вън от волята на подбу-дителя, не лъжесвидетелства, отговорността на подбудите-ля е по чл. 293 НК, а не по чл. 290, ал. 1, вр. с чл. 20, ал. 3НК“. В същия смисъл са и решения 48-1976-ОСНК, Сб.,с. 94; 31-1973-I, Сб., 117-118.

�%� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

2.4.5. Ексцес. От субективна страна, съучастието изис-ква общност на умисъла. Това означава, че съучастникъттрябва да съзнава освен елементите на престъпния състав,още и обстоятелството, че действа задружно с останалитеза осъществяване на престъплението. Принципът „без вина,няма отговорност“ е намерил конкретен израз в разпоред-бата на чл. 21, ал. 2 НК, съгласно която подбудителят и по-магачът отговарят само за онова, за което умишлено са под-будили или подпомогнали извършителя. Върховният съдпоследователно се е ръководил от разбирането, че при екс-цес − когато поведението на някои от съучастниците над-хвърля общия умисъл, за извършеното в повече не отговарятостаналите съучастници (решения 236-1973-II, Сб., 35-36;88-1975-I, Сб., 30-31; 97-1988-ОСНК, Сб., 24). Както точное отбелязано в реш. 236-1973-II, Сб., 36: „Всеки от съучас-тниците отговаря само в рамките на онова, което се обхва-ща от неговия умисъл“.

2.4.6. Лични обстоятелства, които влияят върхунаказателната отговорност на съучастниците. Наказа-телната отговорност, която законодателят предвижда зададено престъпление, се определя от обществената опас-ност и моралната укоримост (вината) на престъплението(чл. 35, ал. 3 от НК). Когато определено лично обстоятелс-тво (свойство или отношение на личността на престъпника)влияе съществено върху обществената опасност на прес-тъплението или по друг начин обуславя нуждата от дифе-ренциация на отговорността, законодателят въздига товаобстоятелство в квалифициращо, като създава съответенпо-тежко или по-леко наказуем състав на престъплението.Отговорността на съучастниците в този случай се уреждаот правилото на чл. 21, ал. 4 НК, съгласно което особенитеобстоятелства, поради които законът намалява или увелича-

�%%!�� '��(��

ва отговорността за някого от съучастниците, не се взематпредвид за останалите съучастници. „...престъплението епривилегировано или квалифицирано − гласи реш. 2-1974-II,Сб., 30-31, − само за този съучастник, за когото тези обсто-ятелства се отнасят, а деянията на останалите съучастници,за които те не са налице, ще се квалифицират по основниясъстав на престъплението. Фактът, че другите съучастниципредварително са знаели за особените обстоятелства, за-сягащи някои от съучастниците, е без правно значение ине може да доведе до еднаква квалификация на деяниятана всички съучастници, каквото разрешение беше дадено вчл. 19, ал. 2 НК (отм.)“. В същия смисъл са и тълк. реш. 54-1989-ОСНК, Сб., 44 и реш. 315-1972-II, Сб., 27.

Аналогично е положението, когато е налице лично ос-нование за освобождаване от наказателна отговорност наизвършителя на престъплението. Това обстоятелство не сеотразява върху останалите съучастници, които отговарят наобщо основание за осъщественото престъпление. Законътизисква поведението на извършителя да съставлява прес-тъпление, а не и той да е наказан.

Когато обаче е налице лично обстоятелство, обоснова-ващо отговорността (напр. длъжностно или военно качест-во) на извършителя, т.е. обстоятелство, поради което зако-нът въздига извършеното престъпление, тогава за същотопрестъпление отговарят и подбудителят, и помагачът, коитоне притежават това качество (чл. 21, ал. 3 НК). Както точ-но се отбелязва в реш. 183-1989-II, Сб., 72, „Помагачи иподбудители по чл. 311 НК могат да бъдат и недлъжностнилица. Важното е да се установи общност на умисъла по вре-ме на изпълнителното деяние, когато се съставя докумен-тът, като лицата обективно и виновно трябва да са допри-несли за осъществяване на лъжливото документиране отдлъжностното лице“.

�%� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

2.4.7. Съучастие в съставни и в продължавани прес-тъпления

2.4.7.1. Съучастието, и по-точно съизвършителството всъставни престъпления (грабеж, длъжностно присвояванепо чл. 202, ал. 1, т. 1 НК) разкрива известна специфика. Тяпроизтича от сложния характер на изпълнителното деяниена съставното престъпление. Както е известно, съставнотопрестъпление е съчетание от две, сами по себе си, престъп-ни деяния, които взети в определена обективна и субектив-на връзка, образуват едно сложно престъпление. Първотодеяние изпълнява подчинена, служебна роля − улеснявавторото, което е основно.

В литературата е общоприето, че участието в една отдвете части на съставното престъпление представляваучастие в цялото и следва да се квалифицира като съизвър-шителство в съставното престъпление. Това положение сенуждае от съществено уточнение. За да е налице съизвър-шителство, виновният трябва с участието си в едното дея-ние да е съдействал за осъществяване и на другото.

Субектът на първото (улесняващото) деяние в състав-ното престъпление допринася за осъществяване и на второ-то. Поради това не е нужно той да извърши нещо повече, зада се квалифицира поведението му като съизвършителство.Но субектът, който участва само във второто (основното)деяние, „ще носи отговорност за цялото съставно престъп-ление единствено в случай, че с отделни свои действия еподбудил или подпомогнал съучастника си да извърши„другото“ престъпление или пък се е предварително угово-рил с него за съответно разпределение на ролите“61. Всъщ-

�%&!�� '��(��

61 Лютов, К. За съучастието при съставни престъпления. // Правнамисъл, 1964, № 1, с. 35.

ност предварителното уговаряне е форма на подпомаганеили подбуждане към първото деяние на съставното прес-тъпление.

Аналогично стоят нещата и при помагачество и подбу-дителство към едно от двете деяния, влизащи в съставнотопрестъпление. Само когато има основание за отговорност иза другото деяние, лицето ще отговаря за цялото, т.е. за със-тавното престъпление. Както се отбелязва в постановле-ние 3-1970-Пл. ВС, Сб., 15 относно длъжностното присво-яване, „подбудителят и помагачът отговарят за присвоява-не по чл. 202, ал. 1 НК само ако първият е подбудил към из-вършване и на улесняващото престъпление, а помагачът епомогнал за извършването и на това престъпление“.

В редица свои решения Върховният съд застъпва пра-вилното становище, че „при съставните престъпления съиз-вършителство има и когато участниците в изпълнениеторазпределят ролите си така, че всеки от тях участва в едноот престъпленията, елементи на общото съставно престъп-ление. В този случай не се изисква задължително всеки даучаства във всяко престъпление“ (реш. 363-1982-I, Сб., 20по чл. 199 НК).

А реш. 505-1977-I, Сб., 27-28 относно грабежа гласи:„Грабежът е съставно престъпление, затова когато две илиповече лица, решили да извършат грабеж, разпределят роли-те си, като една част от тях нанасят побой, за да сломят съп-ротивата на жертвата, а другата част отнемат имуществотому без негово съгласие, налице е съизвършителство по сми-съла на чл. 20, ал. 2 НК и затова всичките лица ще носят от-говорност по чл. 256, ал. 1 (отм.) независимо дали пряко саучаствали и в отнемането на имуществото му“62.

�% ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

62 От същото правилно разбиране се ръководи Върховният съд и приквалификацията на съизвършителство в изнасилване. „За да е налице съу-

Посочените решения създават впечатление, че квали-фикацията на съставните престъпления извършени в съу-частие, не поражда проблеми. В действителност, обаче, та-кива проблеми възникват при престъпленията, за извърш-ването на които са нужни специални качества (т. нар. „осо-бени субекти“). Става дума за съставното престъпление почл. 202, ал. 1, т. 1 НК − длъжностно присвояване, за улес-няването на което е извършено и друго престъпление, за ко-ето по закон не се предвижда по-тежко наказание. В реш.750-1974-I, Сб., 28-29, например, Върховният съд застъп-ваше обратното становище, че „недлъжностните лица, кои-то участват в документните престъпления, улесняващиприсвояването, не могат да бъдат извършители на квалифи-цираното длъжностно присвояване по чл. 202, ал. 1, т. 1 НК,а само подбудители или помагачи, независимо че прякоучастват в осъществяване състава на документното прес-тъпление“. Подобно е и реш. 367-1982-I, Сб., 74-75, в кое-то се приема, че когато след предварителен сговор еднонедлъжностно лице извърши улесняващото престъплениепо чл. 202, ал. 1, т. 1, а длъжностното лице извърши самотоприсвояване, т.е. втората част на съставното престъплениепо чл. 202, ал. 1, т. 1, то цялостната дейност не може да секвалифицира като престъпление, извършено от две или по-вече лица по чл. 202, ал. 1, т. 2 НК. Защото „предварителносговаряне по смисъла на чл. 202, ал. 1, т. 2 има, само кога-

�%�!�� '��(��

частие под формата на съизвършителство в престъплението по чл. 152,ал. III НК − гласи реш. 617-1973-I, Сб., 72, − именно изнасилване от двеили повече лица, не е необходимо всички съучастници да са имали половосношение с изнасилената. За съизвършителство ще отговаря и този, кой-то, макар и да не е имал полово сношение с изнасилената, е присъствал приполовото сношение на останалите, като е участвал в упражняване на наси-лието върху изнасилената...“. В този смисъл са и решения 53-1975-ОСНК,Сб., 52; 231-1976-II, Сб., 56.

то в самото присвояване на обществено имущество участ-ват най-малко двама извършители, на които общественотоимущество е поверено за пазене и управление“.

Това становище не държи сметка за характера на прес-тъплението по чл. 202, ал. 1, т. 1 НК. Отнася се за съставнопрестъпление. Спецификата на съставното длъжностноприсвояване е, че изпълнителното му деяние се състои отдве части, от две действия (за разлика от едноактното прис-вояване по чл. 201 НК). Поради това при съучастие първа-та съставка (улесняващото деяние), за което не се изискваспециално длъжностно качество, може да бъде извършена иот недлъжностно лице. Това лице е последователен съиз-вършител в съставното присвояване по чл. 202, ал. 1, т. 1НК. А съчетанието от действията на съизвършителите катоцяло образува престъпление, извършено от две или повечелица по чл. 202, ал. 1, т. 2 НК. На практика е разпростране-на тъкмо тази хипотеза − последователно съизвършителс-тво в съставното присвояване по чл. 202, ал. 1, т. 1 от НК.А „чистият“ случай − съизвършителство в обикновено (почл. 201 НК) присвояване, когато дадено имущество е пове-рено едновременно на две длъжностни лица, се среща твър-де рядко.

С постановление 7-1987-Пл. ВС, т. 12 бе преодолянапротиворечивата съдебна практика при квалификацията насъучастието в съставни престъпления като Върховният съдзастана на правилна, научнообоснована позиция. „Прис-вояването по чл. 202, ал. 1, т. 1 НК − гласи постановление7-1987-Пл. ВС, Сб., 18-19 − е съставно престъпление.Другото престъпление, улесняващо присвояването, можеда се извърши и от лице, което не е длъжностно по смисъ-ла на чл. 93, т. 1 НК. Когато това лице е действало по пред-варително сговаряне с длъжностното, налице е съизвърши-

�%" ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

телство в съставното присвояване и то следва да се квали-фицира не само по т. 1, но и по т. 2“.

2.4.7.2. Някои разпространени престъпления (кражба,грабеж, длъжностно присвояване, измама и др.) се извърш-ват твърде често в съучастие и под формата на продължава-на престъпна дейност. Проблемите, които възникват в слу-чая, могат да се илюстрират със следния казус. Лицето А.присвоява 4500 лева при условията на продължавано прес-тъпление. Във веригата на неговата продължавана престъп-на дейност е включен и един присвоителен акт (не първият)на 300 лева, който е в съизвършителство с лицето Б. Какследва да се квалифицира тази единствена задружна прояваи какво е нейното значение за квалификацията на цялостна-та престъпна дейност?

За да възникне по-строгата отговорност по чл. 202,ал. 1, т. 2 НК, длъжностното присвояване трябва да е „из-вършено от две или повече лица, сговорили се предварител-но“. А сговарянето е предварително, когато съгласието зазадружна дейност е постигнато, преди да започне самотоприсвояване. В разглеждания случай на пръв поглед липсвапредварителен сговор, защото споразумението е сключено,след като лицето А. е започнало да присвоява. В действи-телност, обаче, моментът на сговарянето трябва да се пре-ценява единствено по отношение на задружната проява. Итъй като то я предхожда, тази проява осъществява съставана чл. 202, ал. 1, т. 2 НК. „При продължавано присвояване −гласи постановление 3-1970-Пл. ВС, раздел II, т. 3, Сб., 14 −съгласието може да бъде постигнато и по времеизвършванена отделните деяния“. От същото принципно разбиране серъководи ВС и в решение 169-1977-II, Сб., 120 относнограбежа по чл. 199, ал. 1, т. 2 НК: „При продължаванотопрестъпление грабеж, извършен от две или повече лица,

�%#!�� '��(��

предварителното сговаряне като елемент от квалифицира-ния състав може да бъде постигнато и по времеизвършванена отделните деяния, съставляващи продължаваното прес-тъпление. В този случай от значение е как квалифициращо-то обстоятелство се отразява върху цялостната престъпнадейност“.

Вторият въпрос е, как следва да се квалифицира ця-лостната престъпна дейност на лицето А. − по основния(чл. 201 НК) или по по-тежко наказуемия състав (чл. 202,ал. 1, т. 2 НК). Преди всичко трябва да се отбележи, че„единството на продължаваното престъпление не се раз-късва от това, че деецът е извършил една част от деяниятаси сам, а останалите в съучастие с трети лица“63.

Случаят, когато са осъществени различни (обикновен иквалифициран) състави на присвояване, е уреден в самия за-кон. Съгласно чл. 26, ал. 3 НК, ако отделните деяния на про-дължаваното престъпление осъществяват различни състави,то цялото продължавано престъпление се наказва по по-теж-кия от тях. По изключение само когато квалифицираните де-яния не се отразяват значително върху тежестта на цялостна-та престъпна дейност, последната се подвежда по по-лекиясъстав, а квалифициращите обстоятелства се вземат предвидпри определяне на наказанието (чл. 26, ал. 4 НК).

Проблемът следователно не е юридически, а фактичес-ки. Трудността е да се определи във всеки отделен случай,дали квалифицираните деяния се отразяват (или по-точноне се отразяват) „значително“ върху тежестта на цялостна-та престъпна дейност. А това е въпрос на конкретна пре-ценка, която съдът прави въз основа на всички обстоятелс-

�%$ ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

63 Тълк. реш. 3-1971-ОСНК относно продължаваното престъпление(Сб., с. 33). В същия смисъл е и реш. 409-1970-I, Сб., 38.

тва по делото. Както се изтъква в тълк. реш. 3-1971-ОСНК,Сб., 34, „...в кои случаи квалифициращите обстоятелства сеотразяват или не се отразяват „значително“ на цялостнатапрестъпна дейност, е въпрос, който се решава от съда, катосе вземат предвид настъпилите общ престъпен резултат, ре-зултатът от отделните деяния, подбудите, мотивите, качест-вото на дееца и всички други обстоятелства“.

В разглеждания случай, ако приемем, че единствениятзадружен акт (300 лева) не се отразява значително върхутежестта на цялостното продължавано присвояване (4500лева), то последното следва да се подведе по основниясъстав (чл. 201 НК), а единственото квалифицирано (почл. 202, ал. 1, т. 2 НК) действие ще се отчете при индивиду-ализацията на наказанието на лицето А. като отегчаващообстоятелство.

2.4.8. Извършване на престъплението „от две илиповече лица“. След като бе създадена разпоредбата начл. 93, т. 12 НК през 1982 г. в съдебната практика не битрябвало да възникват затруднения при квалификацията на„престъпленията, извършени от две или повече лица“. Втълкувателни актове на Върховния съд бяха извършени съ-ответни изменения. С постановление 7-1987-Пл. ВС, т. 12 сеизмени т. 3 от раздел II на постановление 3-1970-Пл. ВСотносно длъжностното присвояване и сега тя гласи: „...зада е налице престъплението по чл. 202, ал. 1, т. 2 НК, е не-обходимо участието най-малко на двама съизвършители,на които общественото имущество е поверено или връче-но да го пазят и управляват“ (Сб., с. 19). В тълкувателнорешение 54-1989-ОСНК изрично се посочва, че „кражба-та е извършена от две или повече лица, предварително сго-ворили се, само когато в самото изпълнение на престъпле-нието са участвали най-малко двама съизвършители“ (Сб.,

�%�!�� '��(��

с. 43). В същия смисъл са и решения 208-1991-I, Сб., с. 34и 780-1991-I, Сб., с. 45-46 относно квалифицираната краж-ба по чл. 195, ал. 1, т. 5 НК.

Проблемът във всеки отделен случай се свежда до то-ва, да се отграничи изпълнението на престъплението от по-магачеството и да се установи колко (едно или повече) ли-ца са участвали в „самото изпълнение“, т.е. колко са извър-шителите. В зависимост от това съответната задружна про-ява следва да се квалифицира по основния или по по-тежконаказуемия състав на престъплението.

По-долу ще се спрем на два специфични въпроса,свързани с „престъпленията, извършени от две или пове-че лица“.

2.4.8.1. Специалните норми на особената част (чл. 152,ал. 3, т. 1; чл. 170, ал. 2; чл. 195, ал. 1, т. 5 НК и т.н.) се при-лагат само към прояви на съизвършителство. Но това не оз-начава, че всички участници в задружната проява трябва дабъдат съизвършители. Възможно е освен съизвършителите,в осъществяване на престъплението да участват и други ли-ца − подбудители и помагачи. Те също следва да отговарятпо по-тежко наказуемия състав на престъплението. Кактосе изтъква в т. 3, раздел II на постановление 3-1970-Пл. ВС(изм.), освен двамата съизвършители в квалифициранотодлъжностно присвояване по чл. 202, ал. 1, т. 2 НК „остана-лите съучастници...могат да бъдат подбудители или пома-гачи“.

Когато поведението на подбудителите и помагачите сеокачествява по квалифицирания състав, обикновено не сеуточнява ролята на всеки един от тях, т.е. не се указва ал. 3и ал. 4 на чл. 20 НК. Но съгласно чл. 21, ал. 1 НК при инди-видуализация на наказанието съдът е длъжен да вземе пред-вид характера и степента на участие в престъплението. По-


ради това правоприлагащите органи трябва да изясняватролята на всеки съучастник (характера и участието му) и дая отразяват в юридическата квалификация, като посочат несамо съответната разпоредба на особената част, но и обща-та норма относно подбудителство (чл. 20, ал. 3 НК) или по-магачество (чл. 20, ал. 4 НК). Тази прецизност на квалифи-кацията не е самоцел. Тя изпълнява определена социална иправна задача − да отрази най-точно обществената опас-ност и моралната укоримост на извършеното престъплениеи да създаде предпоставки за налагане на справедливо нака-зание.

2.4.8.2. Престъплението е извършено „от две или пове-че лица“, когато тези лица са наказателноотговорни. С дру-ги думи, субектите на престъплението трябва да са пълно-летни и вменяеми (чл. 31, ал. 1 НК). Поради това те носятнаказателна отговорност за извършеното. Това положениесе счита за безспорно в съдебната практика. Още в тълку-вателно решение 24-1967-ОСНК се изтъква, че съответни-те норми относно изнасилване, противозаконно влизане вчуждо жилище, кражба и т.н. „изискват умишлено участиев изпълнителното деяние на престъплението от няколко ли-ца, които са годни субекти за извършването. Малолетният,който участва заедно с наказателноотговорен субект − пъл-нолетен, в извършване на някои от тези престъпления, не егоден субект в наказателноправен смисъл на думата...Етозащо неговото участие в извършване на едно от визирани-те престъпления с друго наказателноотговорно лице не съз-дава съизвършителство, поради което извършваното прес-тъпление от наказателноотговорното лице не следва да секвалифицира като такова, извършено от „неколцина“(Сборник, постановления и тълкувателни решения на Вър-ховния съд на НРБ 1953-1973 г. С., 1974, с. 440). При това

��%!�� '��(��

трябва да се има предвид, че понятието „неколцина“ на от-менения НК съответства на „две или повече лица“ по сегадействащия НК от 1968 г.

Подобно положение залегна и в постановление 3-1970-Пл. ВС, раздел II, т. 3: „Няма квалифицирано присвояванепо чл. 202, ал. 1, т. 2 НК, когато длъжностното лице предва-рително се е сговорило само с малолетни или невменяемилица, тъй като тези лица не могат да носят наказателна от-говорност за извършените от тях деяния. В такива случаипрестъплението следва да се квалифицира като обикновенодлъжностно присвояване, ако не са налице други квалифи-цирани обстоятелства“ (Сб., с. 14). Изяснението, че сдружа-ването с малолетни и невменяеми лица не образува съучас-тие може би имаше място при старата (до 1982 г.) практика,когато, за да се осъществи състава на чл. 202, ал. 1, т. 2 НК,бе достатъчен и един извършител (а останалите лица може-ха да бъдат подбудители и помагачи). Днес, когато законътизисква присвояването да е извършено от най-малко дведлъжностни лица (а невменяеми и малолетни не се назнача-ват за длъжностни лица), посоченият текст от постановле-ние 3-1970-Пл. ВС следва да отпадне.


§ 9. Емпирични социологически изследвания

Емпиричните социологически изследвания ще играятважна роля в законотворческия процес, и по-специално −при наказателното нормотворчество. Чрез емпирично соци-ологическо изследване се проверява верността на теорети-ческия извод за връзката между две социални явления. Оп-ределена, логически изведена, зависимост се проверява напрактика, въз основа на конкретен емпиричен материал.При законотворчеството емпиричното изследване се из-ползва, за да се провери правилността на едно или друго за-конодателно решение.

По-долу ще покажем възможностите на емпиричнотосоциологическо изследване за решаването на конкретенпроблем. По-конкретно ще проверим емпирично верността(истинността) на теоретическия извод за понятието „прес-тъпление, извършено от две или повече (група) лица“, т.е.за обхвата на специалните норми относно престъпления,извършени от две или повече лица. Това изследване е из-вършено отдавна, но то илюстрира широките възможностина емпиричните социологически изследвания за проверкана теоретическите изводи относно обществените законо-мерности.

Понятието „престъпление, извършено от две или пове-че (група) лица“ почива върху разбирането, че съизвърши-телството, като способ на действие, е значително „по-опас-но“ от съучастието в собствен смисъл и че същественатаразлика в степента на обществената опасност е между„престъплението, извършено от две или повече лица“, и„престъплението, извършено от едно лице със съдействие-

то на подбудители и помагачи“ (а не между последното и„престъплението, извършено от едно лице“). До това зак-лючение стигнахме по дедуктивен път − от общите положе-ния за структурата и обществената опасност на престъпле-нието направихме частния извод за влиянието на съучасти-ето върху степента на обществена опасност на престъпле-нието.

Логическото заключение, че съизвършителството езначително „по-опасно“ от съучастието в собствен смисъл,има все пак характер на хипотеза. Тази хипотеза играе ро-лята на изходно положение при определяне на понятието„престъпление, извършено от две или повече лица“. Пора-ди това теоретическият извод трябва да се провери на прак-тика, в живота1. За целта ще изследваме същата зависимост(между съучастие и обществена опасност на престъпление-то), но вече емпирично − въз основа на конкретни фактичес-ки данни за определено престъпление. Емпиричното изслед-ване ще даде отговор на въпроса, дали теоретическият из-вод съответства на фактите, на действителността.

1. Програмата на всяко емпирично изследване съдър-жа следните раздели: а) цел и концепция на изследването;


1 Според Ю. А. Суслов процесът на научното изследване преминавапрез следните стадии. Първоначално се формулира проблемът. „Решаване-то на проблема предполага единство на теоретическото и емпирическотоизследване. В процеса на изследването се издига хипотеза. Същественотое, че хипотезата не може с логическа необходимост да бъде изведена от те-орията ... От хипотезата дедуктивно се извеждат следствия. Хипотезата сепроверява по опитен път. Ако хипотезата се потвърди, тя става елемент натеорията, логически свързан с останалите є компоненти“ (Козлов, В. А.,Суслов, Ю. А. Конкретно-социологические исследования в области права.Л., 1981, с. 44). Относно емпиричните социологически изследвания вж. съ-що Лапаева, В. В. Конкретно-социологические исследования в праве. М.,1987; Логика социологического исследования. М., 1987.

б) основни задачи на изследването; в) обект и обхват на из-следването; г) статистически методи на изследване; д) ем-пирична интерпретация (операционализиране) на основни-те понятия; е) основни хипотези; ж) методи за събиране иправила за записване на емпиричните данни; з) статисти-ческа обработка на данните и съдържателен анализ на полу-чените резултати.

1.1. Цел и обект на изследването. Целта на провежда-ното емпирично изследване е да се изясни зависимосттамежду съучастието и обществената опасност на престъпле-нието и по-точно да се установи как двете форми на съучас-тие (съизвършителство и съучастие в собствен смисъл)влияят върху степента на обществената опасност.

Обект на изследването е връзката между съучастието,като способ на действие и обществената опасност напрестъплението. Между тези две явления съществува при-чинна зависимост (отношение на обуславяне)2, защото из-менението на формата на съучастие води до промяна в сте-пента на обществената опасност3.

Способът на извършване на деянието (формата на съу-частие) играе ролята на явление-причина, т.е. независимапроменлива. А обществената опасност на престъплението

��)�� (��&�(��

2 Според Н. Ф. Кузенцова съществуват няколко вида отношения надетерминация (съответно − детерминанти): а) причинна зависимост (при-чина); б) отношение на обуславяне (условие); в) корелационна зависимост;г) системно-структурна детерминация (Проблемы криминологической де-терминации. М., 1984, с. 7-16). Като се изхожда от тази класификация,следва да се приеме, че между съучастието и степента на обществена опас-ност на престъплението съществува отношение на обуславяне.

3 „Две социални явления са свързани помежду си с причинно-следс-твено отношение − пише О. А. Гаврилов, − ако изменението на едното оттях (вариацията) повлича след себе си изменение (вариация) на другото“(Личность и уважение к закону. М., 1979, с. 63-64).

(и по-точно количествената є страна − степента на общест-вената опасност) играе ролята на явление-следствие, т.е. за-висима променлива. Емпиричното изследване трябва да от-говори на следните въпроси: а) съществува ли причинна за-висимост (обусловеност) между двете явления; б) какъв ехарактерът на тази връзка, по-точно как общественатаопасност зависи от формата на съучастие (може ли евенту-ално да се изведе някаква зависимост); в) съществено ли евлиянието на съучастието върху обществената опасност икаква е неговата относителна тежест сред факторите, коитообуславят обществената опасност на престъплението?

Да се изследва емпирично причинната зависимост меж-ду две обществени явления поначало е сложна задача. Притози анализ трябва да се абстрахираме от влиянието навсички останали фактори. В живота обаче социалните връз-ки се преплитат и взаимодействат. Даден резултат е винагиследствие от взаимодействието на множество причини.

1.2. Обхват на изследването. Изследването обхващаразгледаните от Софийския районен съд дела за кражби наобществено имущество, по които присъдата е влязла в силапрез 1979, 1980 и 1981 г. Тези кражби разделихме на тригрупи: а) кражби, извършени от едно лице в немаловаженслучай (чл. 194, ал. 1 НК); б) кражби, извършени от еднолице със съдействието на подбудители и помагачи в нема-ловажен случай (които до 1982 г. съдът неправилно квали-фицираше по чл. 195, ал. 1, т. 5 НК); в) кражби, извърше-ни от две или повече лица в немаловажен случай (чл. 195,ал. 1, т. 5 НК).

а. По данни на Централното статистическо управлениепрез тригодишния период 1979-1981 г. в Софийския райо-нен съд са завършили с осъждане по чл. 194 НК около 700дела за кражби, извършени от едно лице и над 200 дела за


кражби, осъществени от няколко лица. В хода на изследва-нето проучихме всички дела за кражби, осъществени от ня-колко лица (както при съучастие в собствен смисъл, така ипри съизвършителство). Предмет на изследване, обаче, сасамо кражбите по чл. 195, ал. 1, т. 5 НК. Поради това от об-щия брой (над 200 дела) отпаднаха следните случаи:

− задружните прояви, при които липсва предварителенсговор и поради това се квалифицират по чл. 194, ал. 1, вр.чл. 20 НК;

− маловажните случаи на кражби, осъществени от двеили повече лица, които се квалифицират по чл. 194, ал. 3,вр. чл. 20 НК;

− кражбите, осъществени от две или повече лица, наимущество в големи размери (по чл. 195, ал. 2 НК);

− кражбите, които представляват опасен рецидив (почл. 196, ал. 1, т. 2 НК).

За непълнолетните законът предвижда по-леки наказа-ния (чл. 63 НК). Тези наказания не могат да се съпоставят снаказанията на пълнолетните дейци. Поради това изследва-нето се ограничи само до кражбите, извършени от пълно-летни лица.

По подобни съображения отпаднаха и 23 дела закражби по чл. 195, ал. 1, т. 5 НК, за които съдът е прило-жил чл. 55 НК. Като е констатирал наличието на многоб-ройни смекчаващи обстоятелства, при които и най-лекотонаказание е несъразмерно тежко, той е определил наказа-ния на виновните под най-ниския предел, т.е. под една годи-на лишаване от свобода. Тези наказания не могат да се из-ползват като показател за обществената опасност на извър-шените престъпления и, което е по-важно, те не могат да сесъпоставят с наказанията за „обикновените“ случаи накражба по чл. 195, ал. 1, т. 5 НК.

��#)�� (��&�(��

По аналогични съображения изследването обхваща са-мо тези кражби по чл. 195, ал. 1, т. 5 НК, при които вреда-та не е възстановена.

Така от всички дела за кражби, извършени в съучастие,останаха 141 дела. От тях 112 дела са за кражби при съиз-вършителство и 29 дела − за кражби при съучастие в собс-твен смисъл4.

Освен това, за да формираме групата на кражбите,извършени от едно лице, извадихме по 20 дела по чл. 194,ал. 1 НК за всяка една от трите години (1979, 1980 и 1981 г.) −общо 59 дела. Тези дела са избрани случайно (непреднаме-рено, стохастично), а не в зависимост от тяхната представи-телност, типичност по отношение на общата съвкупност. Вкрайна сметка се образува масив от 200 дела, разделени натри групи (съответно 59, 29 и 112 дела). Данните, извлече-ни от тези 200 дела, обработихме в Института по математи-ка при БАН.

б. При всички репрезентативни емпирични изследва-ния се поставя въпросът за достоверността на получени-те резултати, т.е. за това, доколко направените изводи съот-ветстват на действителността. Задоволителен отговор натози въпрос може да се даде, само като се използват мате-матическата статистика и теорията на вероятностите.

Достоверността на получените резултати зависи от двафактора: правилността на използваните методи (теория) инадеждността на събраната информация, т.е. качеството наемпиричните данни.

Надеждността на информацията се преценява въз осно-ва на различни показатели, най-важният от които е репре-


4 Няколко дела не могат да се намерят, защото нямат архивен номер вописната книга за съответната година или защото не се намират по реда встарата архива на съда (приложени са към други дела или просто липсват).

зентативността на извадката5. „В практиката на социоло-гическите изследвания − пишат руските автори − извадкатасе счита за репрезентативна, ако генералната среда се включ-ва в доверителния интервал Х изв. ± 2Ä с 95-процентна веро-ятност“6. Или, казано по-общо, извадката се счита за доста-тъчно голяма, ако вероятността за достоверност (доверител-ната вероятност) на съответния извод надвишава 95%.

��)�� (��&�(��

5 Репрезентативността е свойството на извадката да представлява (сопределена точност) генералната съвкупност. Оценката на репрезентив-ността се свежда до намиране на грешката на репрезентативност. Послед-ната характеризира степента, в която структурата на извадката се отклоня-ва от действителната, „истинската“ структура на генералната съвкупност.Грешката на репрезентативност е право пропорционална на разнородност-та (пъстротата) на извадката и обратно пропорционална на обема на извад-ката, т. е. на броя на изучените единици.

6 Словарь прикладной социологии. Минск, 1984, с. 116. Типичното равнище (х) е обобщеното значение на даден признак,

около което в плюс и минус се разпределят балансирано единиците на изу-чаваното явление. Типичното равнище се изчислява посредством аритме-тичната средна.

където: n − брой на единиците в групата. хi − значението на признака за i-та единица.

Стандартното отклонение (s) измерва дисперсията (разсейването, раз-хвърлянето) на отделните единици в групата чрез типичната амплитуда, с ко-ято единиците се отклоняват в плюс и минус от типичното равнище. От стан-дартното отклонение съдим дали типичното равнище правилно характеризи-ра групата. Стандартното отклонение се изчислява по формулата.

X =

n

Ó xii=1

n

s2 =

n

Ó (xi - X)2

i=1

n

В хода на изследването пресметнахме каква е вероят-ността получените резултати да са достоверни. Оказа се, четя е твърде висока и значително надхвърля 95%. Следова-телно, и трите извадки (от 59, 29 и 112 дела) са достатъчно

�&� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

Стандартното отклонение показва типичното разсейване в абсолют-на (наименована) величина.

Грешката на репрезентативност се изчислява по формулата

където: Ä − грешка на репрезентативностó − дисперсия на вариращия признакn − брой на единиците в извадкатаt − коефициент на доверие, който показва кратността

на стандартното отклонение. В социологическите изследвания се полага обикновено коефициен-

тът на доверие (t) да е равен на 2 − вж. Гаврилов, О. А. Математическитеметоды и модели в социально-правовом исследовании. М., 1980, с. 50.

Теорията на вероятностите позволява да се изчисли каква е вероят-ността отклонението на средната за извадката величина от действителната(т. е. от тази на генералната съвкупност) да не надминава определена гра-ница, която се нарича пределна грешка на репрезентативност. „Вероят-ността (p), с която се гарантира, че пределната грешка на репрезентатив-ност не превишава едно-дву-трикратното стандартно отклонение се нари-ча доверителна, а показателя за кратност на стандартното отклонение − ко-ефициент на доверие“ (Словарь прикладной социологии, с. 115-116). Ина-че казано, доверителната вероятност е показател за достоверността на нап-равения извод. При нормално разпределение вероятността пределнатагрешка на репрезентативност да не надвишава стандартното отклонениее 68%, удвоеното стандартно отклонение − 95,5%, а утроеното стандар-тно отклонение − 99,7% (вж. по-подробно Словарь прикладной социо-логии, с. 18-21, 35, 88-90, 99-102, 114-117, 143-145, 291-292).

∆ = ��

σ �

големи и въз основа на тях може да се правят правилни(достоверни) изводи. Рискът да се сгреши е незначителен7.

в. За да изберем престъплението кражба, излязохме отследните съображения.

Първо, квалифициращото обстоятелство „ако престъп-лението е извършено от две или повече (група) лица“ епредвидено за 12 престъпления. Най-голям практическиинтерес от тях, обаче, съставляват длъжностното присвоя-ване и кражбата (на обществено имущество). Присвоявани-ята са близо една трета от всички посегателства срещу об-ществената собственост, а средният размер на вредата отедно присвояване е 2577 лева8. Кражбите съставляват по-вече от половината от всички престъпления против общес-твената собственост. Средният размер на вредата от еднакражба обаче е значително по-малък − 235 лева9. Въпрекитова за предмет на настоящото емпирично изследване из-брахме кражбите на обществено имущество. Причината е,че механизмът на нарушаване на обекта при длъжностноприсвояване е твърде специфичен − чрез въздействие „от-

�&%)�� (��&�(��

7 Вероятността да се направи погрешен извод се нарича ниво на значи-мост и се означава с á. „В социологическите изследвания за достатъчно ни-во на значимост се приема á = 0,05, което означава, че в 5% от случаите наповторни извадки изводът относно приемането или отхвърлянето на прове-ряваната хипотеза може да се окаже неправилен“ (Словарь прикладной со-циологии, с. 291-292). Доверителната вероятност на повечето изводи от из-вършеното изследване е изключително висока. Например от последната таб-лица на приложение − 1 (първи ред, последна колона) се вижда, че вероят-ността един от основните изводи да е погрешен, т. е. нивото на значимост, е0,0003. Това означава, че ако се разгледат 10 000 случая, само в три от тяхизводът може да се окаже погрешен, недостоверен. С други думи, доверител-ната вероятност е много висока − 0, 9997 (или в проценти 99,97%).

8 Вж. Цанков, П. Цит. съч., с. 12, 17. 9 Пак там.

вътре“. Субектът на престъплението (длъжностното лице)тук е същевременно и субект на накърненото общественоотношение. А типичният механизъм на нарушаване на об-щественото отношение е чрез въздействие „отвън“ (както епри кражбата). Поради това, когато се изследва влияниетона способа върху обществената опасност на престъпление-то, трябва да се предпочете кражбата. При нея по-ярко сепроявява зависимостта между способ на извършване напрестъплението и степен на обществената му опасност.

Второ, за да е налице съизвършителство в длъжностноприсвояване, трябва имуществото − предмет на престъпле-нието, да бъде поверено едновременно на две или повечедлъжностни лица. Това рядко се среща на практика. Обик-новено присвояването се квалифицира като извършено „отдве или повече лица“, когато „за улесняването му е извър-шено и друго престъпление“, и то от друго лице. В този слу-чай са налице и двете квалифициращи обстоятелства − почл. 202, ал. 1, т. 1 и т. 2 НК. При изследването не може дасе отдели и измери влиянието само на едното от тях (съу-частието) върху обществената опасност. Поради товадлъжностното присвояване не е подходящо за настоящотоемпирично изследване.

Трето, длъжностното присвояване, извършено „от двеили повече лица“, може да се квалифицира по три различниразпоредби: в обикновените случаи − по чл. 202, ал. 1, т. 2НК; когато е в големи размери − по чл. 202, ал. 2, т. 1 НК;а когато е в особено големи размери и представлява особе-но тежък случай − по чл. 203 НК. Делата за присвояване почл. 202, ал. 1, т. 2 НК са подсъдни на районния съд, а дела-та по чл. 202, ал. 2, т. 1 НК и по чл. 203 НК са подсъдни наокръжния съд. Всичко това би създало допълнителни зат-руднения при проучване на съдебната практика.

�&� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

г. За да изберем практиката на Софийския районен съдпрез периода 1979-1981 г., съображенията бяха следните.

Първо, разпоредбата на чл. 93, т. 12 НК, която проме-ни съдебната практика по прилагане на чл. 152, ал. 3, т. 1;чл. 170, ал. 2; чл. 195, ал. 1, т. 5 НК и т.н., беше приета от На-родното събрание на 31 март 1982 г. и влезе в сила на 1 юли1982 г. Следователно, последната година, която е предста-вителна за старата, неправилна съдебна практика е 1981 г.За да се образува достатъчно голяма съвкупност (извадка),изследвахме и делата от предходните две години (1979 и1980 г.).

Второ, изборите за съдии се проведоха през 1976 г.Предполага се, че през втората половина на мандата (1979-1981 г.) повечето съдии са имали достатъчно съдебен опити правилно са прилагали законоустановените критерии заопределяне на наказанието. Поради това може да се очаква,че отклоненията от принципа за съответствие между тежестна престъплението и наказанието са незначителни през то-зи период.

1.3. Статистически методи на изследване. Зависи-мостите между обществените явления имат статистически,а не функционален (динамически) характер. Статистическае зависимостта, която се проявява, като тенденция, т.е. са-мо при масовото проявление на явленията, а не строго, въввсеки отделен случай10. Следователно, използването на ста-тистически методи в социалните изследвания е обективнообусловено от характера на самите обществени закономер-

�&&)�� (��&�(��

10 Относно статистическите и функционалните (динамически) зако-номерности вж. Билярски, А. Статистическите изучавания в криминоло-гическите изследвания. // Правна мисъл, 1968, № 2, с. 52-55; Правоваястатистика. М., 1980, с. 117; Право и социология. М., 1973, с. 159; Сус-лов, Ю. А. Цит. съч., с. 131 и сл.

ности. Обектът на познание − учи материалистическата ди-алектика − обуславя методите за изучаването му.

Посредством статистически методи се проверява същес-твува ли връзка между две обществени явления и какъв е ха-рактерът на тази връзка (степента на свързаност между тях).Важна роля играе статистическият анализ при изследване напрестъпността11. За да се използват статистически методи, енужно изследваните социално-правни явления (в случая „съ-участие“ и „обществена опасност на престъплението“) да сеформализират, измерят и опишат количествено.

1.4. Емпирична интерпретация на основните поня-тия. Емпирична интерпретация на понятието означава по-нятието да се представи посредством прости, емпиричноизмерими показатели (признаци), т.е. да се „преведе“ наезика на фактите. При това се осъществява като че ли „де-монтаж“ на понятието. То се разчленява на елементарни ем-пирични компоненти12. В случая „съучастието“ и „общест-вената опасност на престъплението“ трябва да се опишатпосредством фактически показатели, които могат да се из-мерят опитно. Освен това е необходимо да се създадат пра-вила за измерване на тези показатели, т.е. мерна единица искала13.

�& ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

11 „Ролята на статистическия анализ при откриване и оценка на връз-ките в сферата на престъпността и съдимостта − пише Г. А. Злобин − е из-ключително голяма. Доколкото тук имаме работа с масови явления, можеда се твърди, че нито един извод за подобни връзки, който няма статисти-ческо потвърждение, не може да се счита за достоверен“ (Правовая ста-тистика..., с. 114). Вж. също Билярски, А. Цит. съч., с. 51.

12 Вж. Козлов, В. А., Суслов, Ю. А. Цит. съч., с. 50; Личность и ува-жение к закону..., с. 52.

13 Признакът е качествена характеристика на явлението. При измер-ването ние приписваме на този признак определени числови значения, т.е.описваме количествено явлението.

а. Съучастието (способът на извършване на престъп-лението) играе ролята на причина. Съучастието се характе-ризира със следните емпирични показатели: а) форма на съ-участие (скалата за измерване на този признак е номиналнас две значения: съучастие в собствен смисъл и съизвърши-телство); б) степен на съорганизираност на съучастниците(скалата е рангова с две степени: предварителен сговор ивисоко организирана група); в) брой на съучастниците −общо и по видове (съизвършители, подбудители, помагачи);г) вид на престъплението според продължителността му(скалата е номинална с две значения: еднократно престъп-ление, продължавано престъпление); д) продължителностна продължаваното престъпление в месеци.

Освен съучастието, редица други фактори влияят вър-ху степента на обществена опасност на престъплението:а) наличие и на други квалифициращи обстоятелства (ска-лата е номинална с две значения: липсва и съществува дру-го квалифициращо обстоятелство); б) стадий на престъпнадейност (скалата е номинална с две значения: опит, довър-шено престъпление); в) предмет на кражбата (скалата е но-минална: вещи, пари).

Върху степента на обществена опасност на престъпле-нието се отразяват и някои свойства на личността на дееца иособено неговата съдимост (скалата за измерване на тозипризнак е номинална с две значения: неосъждан, осъждан).

б. Степента на обществена опасност на престъпле-нието играе ролята на следствие. Като емпирични показа-тели за степента на обществена опасност на извършенотопрестъпление използваме: а) причинената вреда (размерътна имуществената вреда се измерва в левове) и б) наложе-ното наказание (размерът на наложеното от съда наказаниесе измерва в месеци). Съгласно чл. 195, ал. 1, т. 5 НК за

�&�)�� (��&�(��

кражба на обществено имущество, извършена от две илиповече лица, наказанието е лишаване от свобода от една додесет години, т.е. от 12 до 120 месеца.

За по-пълна характеристика на отговорността на деецае необходимо да се вземе предвид и дали изпълнението нанаказанието е отложено на основание чл. 66 НК (скалата заизмерване на този признак е номинална с две значения: „да“и „не“).

1.5. Основни хипотези на изследването. Хипотезите санаучнообосновани предположения за свойствата на изслед-ваните явления или за наличието на причинна връзка междутези явления14. Хипотезите са тясно свързани с концепциятана изследването. Те се извеждат логически (дедуктивно) отосновните положения на изследването, а след това се прове-рява емпирично (в практиката) тяхната истинност.

Настоящото изследване почива върху разбирането, чемежду способът на извършване на престъплението (съучас-тието) и степента на обществена опасност на престъплени-ето съществува причинна зависимост, и по-точно обуслове-ност. Целта е да се изучи емпирично тази връзка, да се ус-танови опитно как различните форми на съучастие влияятвърху степента на обществена опасност. Хипотезите, коитоиздигаме, имат следователно обяснителен (а не описате-лен) характер. Основните хипотези са две.

а. Ако се сравнят трите варианта на престъплението(еднолично извършителство, съучастие в собствен смисъл исъизвършителство), то чувствителната разлика, „скокът“ встепента на обществената опасност е между „престъплени-ето, извършено от две или повече лица“, и „престъпление-то, извършено от едно лице със съдействието на подбудите-

�&" ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

14 Вж. Козлов, В. А., Суслов, Ю. А. Цит. съч., с. 56.

ли и помагачи“ (а не между последното и „престъплението,извършено от едно лице“).

б. От всички обстоятелства, които характеризират съу-частието, съществено (най-голямо) значение за обществе-ната опасност на задружното престъпление има формата насъучастие, т.е. вида на задружния способ. Останалите осо-бености на съучастието (сплотеност между съучастниците,брой на съучастниците − общо и поотделно: съизвършите-ли, подбудители, помагачи и др.) не влияят съществено вър-ху степента на обществена опасност на престъплението имогат да се пренебрегнат без значителна вреда за точност-та на изследването.

1.6. Методи за събиране и правила за записване на ем-пиричните данни. Данните, които ни интересуват, не се на-мират в периодичните сборници „Престъпления и осъденилица“ или в отчетите на съдилищата. Поради това като из-точник на първична информация използвахме самите нака-зателни дела на Софийския районен съд за кражби на об-ществено имущество, по които присъдата е влязла в силапрез 1979, 1980 и 1981 г.15.

Данните извлякохме предимно от присъдите (диспози-тива и мотивите), но често трябваше да се проверяват и ма-териалите от съдебното следствие и предварителното про-изводство. Тези данни са записани на специални бланки, от-където са пренесени на перфокарти и са подложени на ма-шинна обработка.

Всички данни за едно престъпление се нанасят на единред в бланката, която е разделена на 27 вертикални колони.

�&#)�� (��&�(��

15 „Изучаването на документи е един от най-старите методи за полу-чаване на информация в социалните изследвания ... Като документи законкретно-социологически изследвания на правото служат и материалитеот правоприложната дейност“. (Пак там, с. 75-76).

Това са данни относно: 1) формата на съучастие; 2) степен-та на съорганизираност на съучастниците; 3) общия брой насъучастниците; 4) броя на съизвършителите; 5) броя наподбудителите; 6) броя на помагачите; 7) вида на престъп-лението според времетраенето му; 8) времетраенето напродължаваното престъпление в месеци; 9) наличието и надруги квалифициращи обстоятелства; 10) стадия на прес-тъплението; 11) предмета на кражбата; 12) размера на при-чинената вреда в левове; 13) размера на наказанието на из-вършителя в месеци (в случай на съизвършителство се за-писва средното аритметично от наказанията на всички съ-извършители в кражбата). По-нататък се нанасят данни завсеки един от съизвършителите поотделно: наказание насъответния съизвършител; съдимост; приложение на услов-ното осъждане по чл. 66 НК. Накрая се записва архивниятномер на делото и годината на архивирането16.

2. Статистическа обработка на данните и съдържа-телен анализ на получените резултати. Събраните емпи-рични данни са обработени с компютър в Изчислителнияцентър на Института по математика при БАН, със съдейст-вието на научния сътрудник в лаборатория „Компютърнастохастика“ П. Петров. Използвахме универсалния пакет отпрограми ВМDР, създаден от У. Дж. Диксън в Калифор-нийския университет (вариант от 1981 г.). По мнението наспециалистите „пакетът ВМD се използва до този моментот двете страни на Атлантика и представлява интерес за ис-ториците на науката като първи сериозен пример на пакет

�&$ ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

16 Тук не посочваме възприетите от нас символи за записване (фик-сиране) на значенията на всеки признак в бланката, тъй като това е чистотехнически въпрос.

от статистически програми, оказал се ценен за много експе-риментатори“17.

2.1. Анализ на данните относно вредата. Основниятемпиричен показател за степента на обществена опасностна престъплението кражба е стойността на откраднатотоимущество, т.е. размерът на причинената имущественавреда.

Трите групи кражби се различават по способа на извър-шване на деянието (еднолично извършителство, съучастие всобствен смисъл, съизвършителство). Въпросът е дали тритевида кражби се различават и по вредата, която причиняват;показват ли данните относно вредата някакво различие и кол-ко голямо е то? Анализът обхваща, следователно, два етапа:първо, да се установи изобщо има ли разлика между средна-та вреда, която причиняват трите варианта на престъпление-то (може ли да се обособят три групи кражби и по признака„вреда“); второ, да се открие, къде е съществената разлика,„скокът“ в равнището на вредата (дали между едноличнотоизвършителство и съучастието в собствен смисъл или междупоследното и съизвършителството).

2.1.1. За решаването на тази задача използвахме прог-рамата Р7D, която позволява след като се опишат и изобра-зят графично различните групи, посредством дисперсионенанализ да се изследва структурата на масива от данни и дасе получат съответни оценки.

Дисперсионният анализ е статистически метод за изс-ледване влиянието на различни, едновременно действащи,независими фактори (причини) върху изменението на даде-но явление (следствие). В социологическите изследвания

�&�)�� (��&�(��

17 Спрент, П. Как обращаться с цифрами или статистика в действии.Минск, 1983, с. 229.

дисперсионният анализ се използва за отграничаване и оце-няване действието на определен фактор върху изменениетона следствието. Дисперсионният анализ позволява да се оп-редели дали факторът влияе съществено върху резултата18.

а. Графиката от приложение № 1 дава нагледна предс-тава за стойностите и разпределението на вредата в отдел-ните групи. От графичното изображение на трите групикражби се вижда, че те се различават чувствително по сред-ните си величини, т.е. по типичното равнище на вредата, ко-ято причиняват.

В приложение № 1 се съдържат и данните за среднитевеличини: кражбите, извършени от едно лице причиняватсредно вреда 296,19 лв.; кражбите, извършени при съучас-тие в собствен смисъл − 473,46 лв., а кражбите при съиз-вършителство − 835,69 лева19. Още на този начален етап отизследването се вижда, че съизвършителството „причиня-ва“ значително по-голяма вреда, отколкото съучастието всобствен смисъл и едноличното извършителство.

Типичното равнище на вредата не може да характери-зира напълно различието между трите групи кражби. Зато-ва е нужно още да се намери и дисперсията (разсейване-то) на отделните единици във всяка от групите, т.е. откло-нението им от типичното равнище. Дисперсията се измервачрез стандартното отклонение. То показва разсейването,степента на вариране на кражбите по признака вреда и потакъв начин характеризира разнородността (пъстротата) нагрупата20. От стандартното отклонение съдим дали типич-

� � ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

18 Вж. Словарь прикладной социологии, с. 31-33; Тотев, А. Ю. Ста-тистическо характеризиране на причинни зависимости. С., 1969, с. 19.

19 Освен средните величини, са изчислени още стандартните откло-нения за трите групи и някои помощни величини, които характеризиратточността на оценката на средната − вж. приложение № 1.

20 Относно стандартното отклонение (s) вж. бел. 6.

ното равнище представя правилно групата. Стандартнотоотклонение за трите групи кражби е следното: за кражбите,извършени от едно лице − 424,55 лв.; за кражбите при съу-частие в собствен смисъл − 491,96 лв.; за кражбите при съ-извършителство − 1051,14 лева.

б. По-нататък чрез еднофакторен дисперсионен ана-лиз се сравняват трите групи кражби. Първият етап е да сепровери дали те изобщо се различават по признака „вреда“.Извършени са стандартните за дисперсионния анализ из-числения. Полученото дисперсионно отношение (F − стой-ност) е 8,4121. То е значително по-голямо от критичнатастойност на F за тези условия. Следователно, трите катего-рии кражби (обособени по признака „способ на действие“)се различават съществено и по вредата, която причиняват.С други думи факторът „причина“ (способът на дейст-вие), въз основа на който е извършено групирането, влияесъществено върху фактора „следствие“ (вредата).

Вероятността този извод да е погрешен, т.е. формата насъучастие да не влияе съществено върху размера на вредата, е0,0003 (или в проценти 0,03%). Което означава, че ако се изс-ледват 10 000 случая, само в три от тях изводът може да се ока-же погрешен. Доверителната вероятност с други думи е многовисока − 0,9997 (или в проценти 99,97%). С тест на Льовене епроверено съвпадат ли дисперсиите на трите групи. Извърше-

� %)�� (��&�(��

21 Дисперсионното отношение се нарича още F-критерий в чест на съз-дателя на дисперсионния анализ Р. А. Фишер. То съставлява отношение намеждугруповата дисперсия към вътрешногруповата дисперсия. Ако диспер-сионното отношение е равно или близко до единица, това означава, че фак-торът-причина не влияе съществено върху фактора следствие. Когато дис-персионното отношение е значително по-голямо от единица, то факторът-причина (по който е извършено групирането) влияе съществено върху след-ствието − вж. Тотев, А. Ю. Цит. съч., с. 25-28; Спрент, П. Цит. съч., с. 116-118. За да се отговори на въпроса, дали намереното дисперсионно отноше-ние (F-емпирично) е достатъчно голямо, т. е. значимо, са съставени таблицис минималното значение на F (F– критично) за съответните условия.

� � ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

Резултати от емпиричното изследване (данните са обработени с компютър,

� &)�� (��&�(��

Приложение № 1 като е използван пакетът от статистически програми BMDP).


ни са и две допълнителни проверки относно това дали същес-твува различие между групите − статистика на Уелч и статис-тика на Броун-Форсайт. Получените стойности са съответно2,84 и 2,167, а F − числата 11,21 и 14,58. Тези резултати пот-върждават, че между трите групи кражби съществува значи-телно различие по признака „вреда“ (доверителната вероят-ност е много висока, близка до 100%).

2.1.2. Вторият и по-важен етап на дисперсионния анализ еда се намери степента на различие между трите групи краж-би, и по-конкретно − да се открие къде е „скокът“ в равнищетона обществената опасност. Така ще установим, кои две катего-рии кражби имат близка обществена опасност и поради товатрябва да се квалифицират по един и същ престъпен състав.

а. Най-обща представа за различието между трите ка-тегории кражби се получава, като се сравнят те по средна-та вреда, която причиняват. Както посочихме кражбите, из-вършени от едно лице, нанасят средно вреда 296,19 лв.;кражбите, извършени от едно лице със съдействието наподбудители и помагачи − 473,46 лв.; кражбите, извършениот две или повече лица − 835,69 лева.

Различието между третата група (съизвършителство) ивтората група (съучастие в собствен смисъл) е два пъти по-голямо, отколкото различието между втората и първата гру-па (еднолично извършителство).

Тази зависимост между способа на извършване на прес-тъплението и обществената опасност (вредата) при кражбитеможе да се изрази математически така: трите средни стойностина вредата съставляват членове на числовата редица

а1, а2, а3където: а1 = 296

а2 = 296 + 177 = 473а3 =296 + 3. 177 + 9 = 836

Ако означим нарастването от 177 лв. с b, то връзкатамежду трите стойности на вредата е следната:

а1a2 = a1+ ba3 = a1 +3 . b = а2 + 2 . b (с известно приближение).

Тогава същата редица може да се запише така:a1, a1 + b, a1 + 3 . b.

Този математически модел дава нагледна представа завръзката между способа на извършване на деянието и разме-ра на вредата при кражбите. Той показва количествено разли-чието между трите групи кражби по признака „вреда“. Сред-ната вреда при съучастие в собствен смисъл е със 177 лв. по-голяма от тази при еднолично извършителство. А среднатавреда при съизвършителство е с 540 лв. (приблизително трипъти по 177 лв.) по-голяма от вредата при еднолично извър-шителство и с 363 лв. (приблизително два пъти по 177 лв.)по-голяма от вредата при съучастие в собствен смисъл. Отдруга страна, нарастването от 177 лв. е твърде значително поотношение на средните стойности на вредата.

б. Само типичното равнище (аритметичната средна ве-личина) не е достатъчно, за да се характеризира напълно ивсестранно различието между трите групи кражби. Порадитова са извършени и две по-сложни изчисления − тест наБонферони и статистика на Стюдент. Особено показателене Т-критерият на Стюдент22.

� �)�� (��&�(��

22 Докато критерият на Фишер (F-критерият) показва различиетомежду всички групи в дадена генерална съвкупност, то критерият на Стю-дент (Т-критерият) дава оценка за различието между групите две по две.Критерият на Стюдент показва колко голямо е различието между две гру-пи по даден признак. Когато стандартните отклонения в двете групи не саравни (s1/ s2), Т-критерият се записва по следния начин:

� " ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

Получените стойности на Т-критерия потвърждаватразличието между трите групи кражби по признака „вреда“и дават следната количествена оценка за степента на разли-чие между групите две по две: а) различието между групатана кражбите, извършени от едно лице, и на кражбите, из-вършени от две или повече лица, е Темп. = 4,73 (това твър-дение е с доверителна вероятност близо 100%); б) различи-ето между групата на кражбите, извършени от едно лице, ина кражбите, извършени от едно лице със съдействието наподбудители и помагачи, е Темп. = 1,64 (доверителната ве-роятност е 89,21%); в) различието между групата на краж-бите, извършени от едно лице със съдействието на подбу-дители и помагачи, и кражбите, извършени от две или пове-че лица, е Темп. = 2,66 (доверителната вероятност е99,07%). Тези стойности на Т-критерия ясно показват, чесъщественото различие, „скокът“ в равнището на вредата емежду кражбите при съучастие в собствен смисъл и краж-бите при съизвършителство.

Програмата P7D позволява да се представи и графичес-ки различието между трите групи кражби (графики по стан-дартното отклонение и логаритъма от него), като са намере-ни правата и обратната регресионна линия − вж. приложе-ние № 2.

където: x − аритметична среднаs − стандартно отклонение

– стандартна грешка на оценката

N − брой на степените свободаАбсолютната величина на Т дава информация за степента на разли-

чие между сравняваните групи. Колкото по-голяма е стойността на Т, тол-кова по-съществена е разликата между двете групи. Това обаче е вярно, са-мо когато Т-стойностите са значими.

�

�

2.2. Анализ на данните относно наказанието. Втори-ят емпиричен показател за тежестта на извършеното прес-тъпление (след вредата) е наложеното наказание. Съгласночл. 35, ал. 3 НК „наказанието е съответно на престъплени-ето“. Явната несправедливост на наказанието е основаниеза изменяване на присъдата23. При това не трябва да се заб-равя, че наказанието отразява не само тежестта (обществе-ната опасност и морална укоримост) на извършеното прес-тъпление, но и особеностите на личността на дееца (общес-твената опасност на дееца и другите обстоятелства, коитоимат значение за индивидуализация на наказанието)24.

Данните относно наказанията на извършителите притрите вида кражби (еднолично извършителство, съучастие всобствен смисъл, съизвършителство) са подложени също надисперсионен анализ. Средният размер на наказанието закражби, извършени от едно лице, е 6 месеца; за кражби, из-вършени от едно лице със съдействието на подбудители и по-магачи − 15 месеца; за кражби, извършени от две или повече

� #)�� (��&�(��

23 За да използваме наложеното наказание като емпиричен показателза тежестта на извършеното престъпление, трябва да знаем законосъоб-разна ли е практиката на съда по определяне на наказанията, т. е. доколкосъдът се отклонява от законовия модел за съотношението „тежест на прес-тъплението − наказание“. Поради това е необходимо да се сравни емпи-рично намерената (фактическата) зависимост между тежест на престъпле-нието и наказанието с установената в закона (теоретическа) зависимостмежду същите две явления, т. е. да се намери отклонението на „съществу-ващото“ от „дължимото“. Подобно изследване на практиката по определянена наказанията за кражби на обществено имущество (при което се използу-ва регресионен и корелационен анализ) вж. у Филчев, Н. Престъпление, из-вършено от две или повече лица. Дисертация. С., 1985, с. 113-127.

24 Според П. П. Осипов относителното тегло на деянието при опре-деляне на наказанието трябва да бъде два пъти по-голямо от относително-то тегло на дееца (Комплексное изучение системы воздействия на преступ-ность..., с. 106-107).

� $ ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

Резултати от емпиричното изследване (данните са обработени с компютър,

� �)�� (��&�(��

Приложение № 2 като е използван пакетът от статистически програми BMDP).

лица − 19 месеца. Стандартното отклонение за всяка от гру-пите е съответно 3,5 месеца, 3,7 месеца, 8,3 месеца, а изчис-леното F − емпирично е 72,55. Следователно факторът „при-чина“ (способът на извършване на деянието), въз основа накойто е извършено групирането, оказва съществено влияниевърху фактора „следствие“ (в случая − наказанието). Вероят-ността този извод да е достоверен е близо 100%.

Анализът показва, че при наказанието положението еобратно на това при вредата. Разликата между средните на-казания за еднолично извършителство и за съучастие в соб-ствен смисъл е 9 месеца, а разликата между средните нака-зания за съучастие в собствен смисъл и за съизвършителс-тво е 4 месеца. С други думи, значителната разлика (попризнака „наказание“) е между престъплението, извършеноот едно лице, и престъплението, извършено от едно лицесъс съдействието на подбудители и помагачи.

Този извод се потвърждава и от намерените стойностина Т-критерия на Стюдент. Според критерия на Стюдентразличието между първата група (еднолично извършител-ство) и третата група кражби (съизвършителство) е 14,6;между първата и втората група (съучастие в собственсмисъл) е 10,59; а между втората и третата група − 3,81(Т-стойности). Доверителната вероятност на направенитеизводи е твърде висока.

2.3. Изводи от емпиричното изследване. Анализът нарезултатите от емпиричното изследване (вж. приложение№ 3) позволява да се направи крайният извод, че издигна-тите хипотези се потвърждават на практика.


��%)�� (��&�(��

При

лож

ение

№ 3

Връ

зка

меж

ду с

посо

ба н

а из

върш

ване

на

прес

тъпл

ение

то и

сте

пент

а на

общ

еств

ена

опас

ност

(вре

дата

и н

аказ

ание

то)

при

краж

бите

Вре

да

Н

аказ

ание

и к

вали

фик

ация

Пок

азат

ели

Вид

на

прес

тъп-

лени

ето

спор

едсп

особ

а на

извъ

ршва

нето

му

Кра

жби

, изв

ърш

ени

от е

дно

лице

Кра

жби

, изв

ърш

ени

при

съуч

асти

е в

тс. с

м

Кра

жби

, изв

ърш

ени

при

съиз

върш

и-те

лств

о

Размер на наказани-ето, което съгласноНК би съответства-ло на вредата

Квалификация на престъплението след 1. VII. 1982 г.

Степен на различие между две съседни групи по t-критерий

Разлика между аритметичните средни на две съ-седни групи

Аритметична сред-на на налаганите наказания

Квалификация на престъплението до 1982 г.

Степен на различиемежду две съседни групи по t-критерий

Разлика между аритметичнитесредни на две съ-седни групи

Аритметична средна на вредата X

296,

19 л

в.

473,

46 л

в.

835,

69 л

в.

177,

28 л

в.

362,

23 л

в.

6,7

мес

.

�10

мес

.

30 м

ес.

194,

ал.

1

194,

ал.

1

вр. ч

л. 2

0

195,

ал.

1

т. 5

10,5

9

3,81

9 м

ес.

4 м

ес.

6 м

ес.

15 м

ес.

19 м

ес.

194,

ал. 1

195,

ал.1

,

т. 5

195,

ал. 1

т. 5

1,64

2,66

Когато трите категории кражби се сравняват по нанесенатавреда (като обективен показател за обществената им опасност),то съществената разлика е между кражбите при съучастие всобствен смисъл и кражбите при съизвършителство. Последни-те причиняват близо два пъти по-голяма имуществена вреда.

а. Наказанията, които съдът е налагал до 1982 г. за краж-би при съучастие в собствен смисъл, не съответстват на тях-ната обществена опасност. Макар тези кражби (по вредата,която причиняват) да са много по-близо до едноличното из-вършителство, за тях са налагани почти три пъти по-тежкинаказания, отколкото за еднолично извършителство. По раз-мера на наложените наказания кражбите при съучастие всобствен смисъл се доближават твърде много до кражбитепри съизвършителство. Така се нарушава законовото изис-кване наказанието да съответства на тежестта на прес-тъплението (чл. 35, ал. 3 НК). Причина за това е неправил-ната, no-тежка квалификация, която съдът (до 1982 г.) давашена престъпленията при съучастие в собствен смисъл. В товаименно се състоеше основният порок на старата съдебнапрактика, който трябваше да бъде отстранен.

б. По данни на Централното статистическо управлениеоколо 30% от кражбите на обществено имущество в страна-та се извършват задружно, т.е. в съучастие. От тях 20% със-тавляват кражбите при съучастие в тесен смисъл и 80% −кражбите при съизвършителство. На диаграмата на прило-жение № 4 е показана връзката между разпространеност-та на трите вида кражби и средната вреда, която те причи-няват. Графичното изображение на тази зависимост даваоще един аргумент в подкрепа на разбирането, че проявитена съучастие в собствен смисъл трябва да се квалифициратпо основния състав (в случая чл. 194, ал. 1 НК), заедно спрестъпленията, извършени от едно лице.


Приложение № 4

Връзка между разпространеността на трите вида кражби исредната вреда, която те причиняват

Средна за групата

вреда

в лв.

835,69

473,46

296,19

Относителен дял на трите кражби по разпространеност

��&)�� (��&�(��

Кр

ажби

изв

ър

шен

и п

ри

съуч

асти

е в

тесе

н с

ми

съл

Кр

ажби

изв

ър

шен

и п

ри

съ

изв

ър

ши

телс

тво

кражби, извършени от едно лице

70% 76% 100%

Кражбите при съучастие в собствен смисъл са сравни-телно малко разпространени (едва 20% от задружнитекражби или 6% от всички кражби). Малката разпростране-ност е допълнителен фактор (освен ниската вреда), койтообуславя значително по-ниската им обществена опасностот тази на кражбите при съизвършителство (които са 80% отзадружните кражби или 24% от всички кражби). До измене-нието на Наказателния кодекс през 1982 г. проявите на съ-участие в собствен смисъл се квалифицираха по по-тежкиясъстав (чл. 195, ал. 1, т. 5 НК). При това се изтъкваше моти-вът, че по такъв начин се повишавала ефективността на бор-бата срещу задружната престъпност. В действителност сепостигаше резултат, обратен на желания. Защото съдилища-та, като квалифицираха проявите на съучастие в собственсмисъл по по-тежкия състав, след това интуитивно отчитаханиската им обществена опасност и налагаха за тях твърде ле-ки наказания. (Средното наказание за кражби при съучастиев собствен смисъл е 15 месеца и е много близко до предвиде-ния в чл. 195, ал. 1, т. 5 НК минимум от 12 месеца лишаванеот свобода.). Тази неправилна практика обуславяше no-либе-рално отношение на правораздаващите органи към проявитена съизвършителство, за които се налагаха също ниски на-казания (средно 19 месеца), несъответстващи на тяхнатаобществена опасност. В крайна сметка 20% от задружни-те престъпни посегателства се наказваха сравнителнострого (поради неправилната им квалификация по по-теж-кия чл. 195, ал. 1, т. 5 НК), но останалите 80% − проявите насъизвършителство, се наказваха много по-леко, отколкотосъответства на тяхната обществена опасност. В това се със-тоеше вторият порок на старата съдебна практика, който на-лагаше да се извършат законодателните промени от 1982 г.


Това положение потвърждава разбирането, че по-строгатарепресия не означава по-висока ефективност на наказател-ноправното въздействие. Ефективността на наказателнотоправо зависи от диференцирания подход към престъпления-та и наказанията, както и от неотвратимостта на наказателна-та отговорност и бързината на наказването.

��)�� (��&�(��

§ 10. Научно-техническият прогрес и наказателният закон

1. Научно-техническият прогрес и съдържанието нанаказателния закон. Научно-техническият прогрес (НТП)оказва влияние върху всички сфери на обществения живот −производството, бита, културата и т.н. Бурното развитие нанауката и техниката се проявява преди всичко в автомати-зация и компютъризация на производствените процеси иобслужването, а също − в областта на транспорта, телеко-муникациите и информационните технологии. Научно-тех-ническият прогрес ускорява решаването на стопанските за-дачи, стимулира икономиката, води до прилагане на комп-лексния подход в управлението, изобщо подобрява животана хората. Но наред с благата, които носи на обществото,НТП предизвиква и редица странични, неблагоприятни пос-ледици: силно замърсяване на околната среда, увеличаванеизточниците на повишена опасност, психическо претовар-ване на работниците и др.

Като всяко социално явление и престъпността изпитвавлиянието на научно-техническия прогрес. От една страна,научно-техническият прогрес е свързан с развитие на лич-ността и използване на новата техника в борбата срещупрестъпността. От друга страна, научно-техническият прог-рес има и отрицателно, криминогенно действие. В система-та „човек-техника“ настъпват значителни изменения − ус-ложнява се характерът на труда, увеличава се психическотои нервното натоварване на работниците. Повишените изис-квания, които новата техника предявява към човека, влизатв противоречие с ограничените му психофизически въз-

можности. В резултат на това нараства опасността от бора-вене с техниката. Неспазването на изискванията за безопас-ност може да доведе до тежки последици за живота и здра-вето на хората и тяхното имущество. Особено при работа савтоматични системи за управление и най-малката грешкаима висока социална „цена“1. Следователно, научно-техни-ческият прогрес се характеризира с рязко увеличение надейностите, които са източник на повишена опасност. Товае съпроводено с регламентиране на новите дейности и въ-веждане на отговорност за нарушаване на новите правила.Високата обществена опасност на непредпазливите дейст-вия при използване на техниката налага те да бъдат крими-нализирани, т.е. борбата срещу тях да се води с наказател-ноправни средства.

Влиянието на научно-техническия прогрес върху нака-зателния закон не се изчерпва единствено с криминализа-ция на някои непредпазливи деяния. Това влияние е многопо-богато и разнообразно.

Качествено новият етап в развитието на науката и тех-никата се характеризира с откриване на нови вещества иенергии, с разработване на нови области и методи на труд(откриването на радиоактивните вещества, използването наядрената енергия, създаването на електронноизчислителни-те машини, овладяването на космоса, генетическите откри-тия и др.). Всички тези нови процеси намират отражение взаконодателството. При това се разширява сферата на дейс-твие на правото. Правните норми, в това число и наказател-ните, регулират нови, непознати досега или рядко срещанидейности. Така например с изменението на НК от декември

��#!��(��*��+��(�� & ��

1 Вж. Квашис, В. Е. Научно-технический прогресс и ответственностьза неосторожность. − Сб. Основные направления борьбы с преступнос-тью. М., 1975, с. 114-115.

1975 г. законодателят въведе наказателна отговорност заразрушаване или причиняване повреда на въздухоплавател-но средство (чл. 340, ал. 2); за поставяне във въздухоплава-телно средство на устройство, което може да го разрушиили да му причини повреда (чл. 341а, ал. 1); за незаконнозавладяване на въздухоплавателно средство (чл. 341б); зазамърсяване с петролни продукти на териториални или вът-решни морски води (чл. 352а); за нарушаване на правилатаза производство, придобиване и т.н. на силно действащиили отровни вещества (чл. 354, ал. 4) или на наркотични ве-щества (чл. 354а, ал. 5); за изготвяне, придобиване и т.н. нанаркотични вещества (чл. 354а, ал. 1-4).

Законодателството изпълнява две функции по отноше-ние на научно-техническия прогрес − „стимулираща“ и „ог-раничаваща“. Първата се изразява в ускоряване на прогре-са и внедряване на новите постижения в практиката, а вто-рата − в ограничаване на вредните, странични последици отНТП. По-конкретно научно-техническият прогрес оказвавлияние върху следните области на наказателното законо-дателство:

1.1. Криминализират се редица непредпазливи дейст-вия при използване на техниката. Обективната страна на те-зи престъпления се свежда до нарушаване на нормативнозакрепени правила за безопасност, в резултат на което тех-никата излиза извън контрола на управляващия субект и сеуврежда (застрашава) живота, здравето или имуществотона неопределен кръг граждани. От субективна страна тези„технически“ престъпления се характеризират със съзна-телно нарушаване на правилото за безопасност и непред-пазливо причиняване на общественоопасния резултат.

Деяния от тази категория са посочени в следните раз-поредби на Наказателния кодекс (или осъществяват отдел-


ни хипотези): чл. 331 (палеж по непредпазливост), чл. 335(наводнение по непредпазливост), чл. 341 (непредпазливоповреждане на транспортно средство, в резултат на което санастъпили значителни вреди), чл. 341а, ал. 5 (непредпазли-во поставяне във въздухоплавателно средство на устройст-во, което може да го разруши или да му причини повреда,когато са настъпили последиците по чл. 341), чл. 343 (нару-шаване правилата за движението или експлоатацията натранспорта и т.н., когато от това по непредпазливост санастъпили значителни вреди), чл. 347, ал. 2 (непредпазли-во повреждане на телеграфна, телефонна и т.н. уредба),чл. 351, вр. чл. 349 (туряне на опасен за живота или здраве-то предмет във водопровод по непредпазливост), чл. 351,вр. чл. 350 (изготвяне на хранителни продукти или питиетапо такъв начин, че в тях по непредпазливост се създаватопасни за здравето вещества), чл. 352, ал. 3 (опасно за-мърсяване на водата, почвата и въздуха по непредпазли-вост), чл. 352а, ал. 2 (замърсяване с петролни продукти наморски води по непредпазливост), чл. 356, ал. 2 (нарушава-не на установени строителни и други правила при изпълне-ние на строежи, когато в резултат на това по непредпазли-вост се излага на опасност животът на другиго). Освен изб-роените специални правила НК съдържа и по-общите разпо-редби на чл. 123 и чл. 134, които предвиждат повишена от-говорност за непредпазливо причиняване на смърт или те-лесна повреда при изпълнение на дейност, източник на по-вишена опасност (независимо от характера на дейността).

1.2. Друга отрицателна последица на научно-техничес-кия прогрес е замърсяването на околната среда − водата,въздуха и почвата. Особено опасна за човека е ядрената ра-диация. Нарастват промишлените и битовите отпадъци. Ав-томобилният транспорт поглъща значително количество

��!��(��*��+��(�� & ��

кислород от атмосферата. В резултат се нарушава естестве-ното равновесие в природата, създава се опасност за живо-та и здравето на човека. Това налага да се криминализиратредица посегателства срещу околната среда.

Понастоящем нашият Наказателен кодекс съдържаследните норми, предвиждащи отговорност за уврежданеили застрашаване на природни обекти: чл. 230, ал. 4 (нару-шаване на Наредба за борба против болести по растенията),чл. 235 (сечене на дървета от държавния горски фонд безпозволително), чл. 236 (унищожаване или повреждане нагорски дървета), чл. 237 (убиване или улавяне на дивеч безразрешение), чл. 238 (улавяне на риба с взривни вещества ит.н.), чл. 239 (нарушаване на правилата за запазване на ри-бата), чл. 240 (промишлен риболов в български води отчужди граждани), чл. 278в (унищожаване или поврежданена защитена територия), чл. 323а (построяване на сградавърху обработваема земя или пасище), чл. 352 (опасно за-мърсяване на водата, почвата и въздуха), чл. 352а, ал. 1 (за-мърсяване с петролни продукти на териториални или вът-решни морски води), чл. 353 (пускане на предприятие безпречиствателни съоръжения) и др.

Прави впечатление липсата на системност в наказател-ноправната защита на природната среда. Наказателнияткодекс не съдържа обща норма, обявяваща за престъпновсяко поведение, което причинява значителна вреда наоколната среда. Той защитава от посегателства само отдел-ни природни обекти. Това води до празнини в правото. Ре-дица общественоопасни действия остават извън обсега наНаказателния кодекс. Причината за неудовлетворителнотосъстояние на правната уредба е, че липсва ясна и теорети-чески обоснована концепция за околната среда като обектна защита.

�"� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

По-нататъшното усъвършенстване на наказателнотозаконодателство в тази област изисква да се обособят в са-мостоятелна глава на НК всички посегателства срещу окол-ната среда; да се определят границите на наказателноправ-ната защита и да се изработят критерии за криминализацияна общественоопасните деяния в тази област; да се създадестройна система от норми с различна степен на абстракт-ност; да се усъвършенства законодателната техника, като сенамери оптималното съотношение между абстрактност иконкретност на формулировките.

Накрая трябва да се отбележи, че включването на новинорми в НК не противоречи на общата тенденция към огра-ничаване на наказателната репресия. То отразява само но-вите явления в обществения живот, предизвикани от науч-но-техническия прогрес. При това невинаги въвеждането нанова норма означава криминализация на нова категория де-яния. Една част от новосъздадените норми представляватспециализирани правила, които израстват от общата нормаи служат за диференциация на отговорността.

2. Криминализация на непредпазливите обществе-ноопасни деяния. Въпросът за криминализацията на не-предпазливите деяния е един от най-дискутираните в нака-зателното право днес. Повишената обществена опасност нанепредпазливите деяния се обуславя от следните фактори:

а) Развитието на техниката предоставя в ръцете на чо-века мощни източници на енергия. Вредата от тяхното не-внимателно използване може да бъде огромна и се добли-жава до тази от умишлените престъпления.

б) Непредпазливите (престъпни и непрестъпни) право-нарушения като цяло причиняват повече материална вредана обществото (в хора и имущество), отколкото умишлени-те правонарушения.

�"%!��(��*��+��(�� & ��

в) Нараства относителният дял на непредпазливитепрестъпления (и особено на непредпазливите престъпленияпо транспорта) в общия обем на престъпността2.

2.1. Всичко това обуславя нуждата от криминализацияна редица непредпазливи действия при използване на тех-никата. Разбира се, сферата на наказуемата непредпазли-вост не може да се разширява неограничено. Това би дове-ло до ниска приложимост на новосъздадените норми и вкрайна сметка ще снижи ефективността на наказателнотоправо.

Криминализацията на непредпазливите деяния трябвада се съобрази с принципа за икономия на наказателнатарепресия и с възможностите за въздействие върху съответ-ното поведение с наказателноправни средства. Това пред-полага диференциран подход към различните видове не-предпазливи дейности. Като критерии за криминализацияна непредпазливите общественоопасни деяния П. С. Дагелпосочва: а) характера и размера на възможните вредни пос-ледици; б) вероятността за тяхното настъпване в резултатна нарушаване на правилата за безопасност; в) наличиетона нормативно закрепени правила за безопасност при из-пълнение на съответната дейност; г) разпространеността нанарушението в дадена обществена сфера и др.3

Дадена категория деяния може да се криминализирапо два начина − чрез въвеждане на една обща норма иличрез създаване на редица конкретни предписания. Конкрет-ните норми имат по-силно предупредително и регулиращовъздействие, но те водят до празнини в правото. Пробле-

�"� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

2 Вж. Дагель, П. С. Установление уголовной наказуемости с учетомсубьективной стороны общественно опасных деяний. − Сб. Основныенаправления борьбы с преступностью..., с. 134-135.

3 Совершенствование мер борьбы с преступностью..., с. 174-175.

мът, който стои пред законодателя, е не да избере един отдвата подхода, а да съчетае правилно общите и специални-те разпоредби, установяващи отговорност за непредпазли-во поведение.

Както отбелязахме, създаването на нови състави неви-наги разширява кръга на наказуемата непредпазливост.Много често новите норми възникват от по-обща норма,като регулират само част от приложното поле на общатанорма. Отделянето на конкретизиращи, специални нормиизразява процеса на диференциация на наказателното зако-нодателство.

Непредпазливите престъпления са ситуативни и обик-новено не може да се предвиди характерът на вредата, коя-то те причиняват. Поради това перспективно направление едиференцирането на отговорността в зависимост от отно-шението на дееца към нарушението на правилото за безо-пасност − в зависимост от това дали нарушението е съзна-телно, или по невнимание4.

2.2. Обхватът на криминализацията зависи и от правна-та техника, която законодателят използва. Както е известно,според конструкцията си престъпленията се делят на фор-мални и резултатни. А последните от своя страна биватпрестъпления на поставяне в опасност и увреждащи прес-тъпления.

За престъпленията на поставяне в опасност е характер-но, че вредата не настъпва реално, а възниква само възмож-ност за това. Обективно поставянето в опасност не се раз-личава от опита. Разликата е в субективната страна − опите възможен само при пряк умисъл, а поставянето в опас-ност се извършва с косвен умисъл или по непредпазливост.

�"&!��(��*��+��(�� & ��

4 Совершенствование мер борьбы с преступностью ..., с. 236.

Нашият законодател е конструирал непредпазливитепрестъпления предимно като увреждащи и по-рядко − катоформални. Наред с това в няколко случая той е предвидил исъстави на непредпазливо поставяне в опасност − напримерв чл. 351, ал. 1, вр. чл. 350, ал. 1, предл. първо (изготвянетона хранителни продукти или питиета по такъв начин, че втях по непредпазливост се създават опасни за здравето ве-щества), чл. 352, ал. 3, вр. ал. 1, предл. първо (непредпаз-ливо замърсяване на водни басейни, почвата и въздуха,което ги прави опасни за хората, животните и растенията),чл. 356, ал. 2 (нарушаване на установени строителни и дру-ги правила, при проектиране и изпълнение на строежи, врезултат на което по непредпазливост се излага на опасностживотът на другиго).

Днес редица автори се застъпват за криминализиранена непредпазливите действия, които поставят обекта вопасност. Те считат, че по този начин ще се засили преван-тивното действие на наказателното право. Но по принципнаказателната отговорност следва да се носи за реално при-чинена вреда. Обективната вреда е мярка на отговорността.Да се създават състави на непредпазливо поставяне в опас-ност е оправдано само при защитата на най-ценните блага(независимост на държавата, човешки живот); и то, когатоте са застрашени от непредпазливо изпълнение на дейност,източник на повишена опасност5.

2.3. Криминализацията на непредпазливите деяния пос-тавя на дневен ред и два проблема от по-общ характер: въ-веждане на специална невменяемост и усъвършенстванена понятието непредпазливост.


5 Дагел, П. С. Цит. статия в сб. Основные направления борьбы спреступностью..., с. 137; вж. също и: Совершенствование мер борьбы спреступностью ..., с. 168-172.

а. Както е известно, психофизическите способности начовека са ограничени и невинаги успяват да следват бурнияръст на техниката. Възможно е едно лице, което в обикно-вени условия е вменяемо, при управлението на сложна тех-ническа система да загуби способността си „да разбирасвойството или значението на извършеното или да ръково-ди постъпките си“ поради нервнопсихическо претоварване.В този случай от него не може да се търси наказателна от-говорност за причинените вреди. В бъдеще е необходимо дасе изработи „модел на специалиста“, т.е. пълно описание напсихофизическите качества, които трябва да притежаваоператорът на дадена техническа система6. Създаването накритерии за професионална пригодност към някои по-слож-ни дейности ще улесни съда, когато преценява, дали конк-ретното лице е действало в състояние на вменяемост.

б. Съществуващата дефиниция на непредпазливостта вчл. 11, ал. 3 не отговаря на криминологическата реалност исе нуждае от усъвършенстване. Един от недостатъците натази дефиниция е, че не съдържа характеристика на отно-шението на субекта към самото деяние. Излиза, че тя не мо-же да се приложи към формалните непредпазливи престъп-ления, които са предвидени в особената част на Наказател-ния кодекс.

Освен това на практика се срещат такива варианти нанепредпазливо психическо отношение, които, строго пог-леднато, не се вместват в рамките на самонадеяността инебрежността. Например извън обсега на чл. 11, ал. 3 оста-ва случаят, когато деецът не е предвиждал общественоопас-ните последици на своето поведение, бил е длъжен да пред-

�"�!��(��*��+��(�� & ��

6 Вж. Гринберг, М. С. Психофизиологические возможности челове-ка и уголовная ответственость. // Сов. гос. и право, № 12/1974, с. 70-75;също и: Совершенствование мер борьбы с преступностью ..., с. 112-114.

види тези последици, но не е могъл поради незнание на из-пълняваната дейност. И това незнание се дължи на нехайно,немарливо отношение на субекта към подготовката му, т.е. −на неизвинителна причина7. В този случай вината се обос-новава от факта, че деецът е имал възможност да осъзнаесвоята неподготвеност за действията, които предприема.Макар да не се вписва стриктно в определението на чл. 11,ал. 3, посочената разновидност на непредпазливата вина еотчетена от законодателя в особената част на Наказателниякодекс − при характеристиката на професионалната непред-пазливост по чл. 123 и чл. 134 НК.

3. Научно-техническият прогрес и формата на нака-зателния закон. Съвременните социални процеси, свърза-ни с НТП, влияят не само върху съдържанието на наказа-телния закон, но и върху неговата форма. В резултат на на-учно-техническия прогрес се изостря противоречието меж-ду стабилност и гъвкавост на закона8. За законодателя ста-ва все по-трудно да определи оптималната степен на абст-рактност (конкретност) на наказателните норми. При пост-рояване на съставите в Наказателния кодекс се проявяватдве противоположни тенденции: а) стремежът към конкрет-ност на описанието и максимално уточняване на призна-ците, а следователно и на обществената опасност, на прес-тъплението, т.е. към диференциация на отговорността, иб) стремежът да се създаде норма с достатъчно общ харак-тер, която да обхване всички опасни прояви от съответниявид. Абстрактността на формулировките осигурява гъвка-

�"" ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

7 Относно тази хипотеза вж. подробно Лютов, К. Професионалнанепредпазливост в наказателното право на Народна република България.С., 1958, с. 106-110.

8 Вж. Совершенствование мер борьбы с преступностью ..., с. 81 и сл.

вост на закона, т.е. приложението му към различни ситуа-ции в бързо изменящите се условия на живот.

Съвременното законодателство върви по пътя на уточ-няване на съставите на престъпленията. Това позволява дасе конкретизира степента на обществена опасност и да сеотмери по-точно наказанието. Но целият проблем е, докъдетрябва да стигне законодателят при това уточняване на със-тава в Наказателния кодекс?

За да отговорим на този въпрос, трябва да излезем отхарактера на съвременните обществени отношения, от тях-ното динамично и многостранно развитие под влияние наНТП. Бурният ръст на науката и техниката предоставя в ръ-цете на престъпника днес богат арсенал от средства и вари-анти на престъпно поведение. Това обуславя нуждата отнорми с висока степен на абстрактност, които да обхванатвсички възможни прояви на престъплението от даден вид9.Строгият формализъм в наказателното право принадлежина миналото. Едно от средствата за превръщане на казуис-тичните формулировки в обобщени правила е използванетона бланкетни диспозиции и оценъчни признаци при нормот-ворчеството. Увеличението на бланкетните норми и оце-нъчните признаци в наказателното право днес е също плодна научно-техническия прогрес.

3.1. Спецификата на бланкетния начин на изложениесе състои в това, че законодателят описва в диспозициятана нормата не отделните елементи на поведението, а харак-теризира поведението като цяло, посредством обобщенипризнаци. За да се приложи бланкетната норма, е нужна до-пълнителна информация. Тя се съдържа в нормативни акто-

�"#!��(��*��+��(�� & ��

9 Срв. Ковалев, М. И. К вопросу об еффективности уголовного зако-нодательства. − Сб. Проблемы еффективности уголовного закона. Св.,1975, с. 15.

ве от ненаказателноправен характер, към които бланкетна-та норма отпраща10. Описанието на престъпното поведе-ние, с други думи, продължава и в други нормативни акто-ве. Те конкретизират съдържанието на бланкетната норма иправят възможно нейното прилагане.

Понастоящем нашият Наказателен кодекс съдържазначителен брой бланкетни диспозиции и закономерно е дасе очаква тяхното увеличение в бъдеще. Бланкетни са нап-ример нормите на чл. 136, чл. 230, чл. 239, ал. 1, чл. 251,чл. 282, чл. 338, чл. 342 и 343, чл. 354, ал. 4, чл. 354а, ал. 5,чл. 354в, чл. 355, чл. 356 и др.

Нарастването на бланкетните норми в НК е свързано снаучно-техническия прогрес. Както е известно, методът направно регулиране (и в частност законодателната техника)зависи от предмета на регулиране, т.е. от свойствата на от-ношенията, които се уреждат. Обществените отношения вусловията на НТП притежават следните особености, коитообуславят избора на бланкетния способ при формулиранена наказателните норми:

а. Динамика на обществените отношения. Бурното раз-витие на науката и техниката поражда бързи и качественипромени в обществените отношения. Наказателните норми,които защитават тези отношения, трябва да притежаватдостатъчно гъвкавост, за да могат да се приспособят къмразличните жизнени ситуации. За целта е нужно да се при-даде по-висока абстрактност на нормите. А това се постигапосредством използването на бланкетни диспозиции.

�"$ ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

10 Вж. Соколов, В. В. Принцип „nullum crimen, nulla poena sinelege“ и бланкетные диспозиции уголовного закона. // Сов. гос. и право,№ 12/1980, с. 96-99; Груев, Л. Бланкетни наказателно-правни норми. С.,1997.

б. Висока урегулираност на обществените отношения.В условията на научно-техническия прогрес нараства броятна дейностите, източник на повишена опасност. За изпълне-нието на всяка от тези дейности се създават редица прави-ла. Колкото по-подробно е регламентирано дадено общест-вено отношение (дейност), толкова повече са възможнитеначини за посегателство върху това отношение. Защото томоже да бъде увредено чрез нарушаване на всяко едно отправилата за безопасност.

Дадено посегателство може да се извърши по различниначини, посредством въздействие върху различни предме-ти, чрез използване на различни оръдия и т.н. Всеки еле-мент от обективната страна на престъплението се характе-ризира с множество еднородни варианти. Те не могат да бъ-дат описани всичките в законовия състав. От друга страна,влиянието на едноименните елементи върху общественатаопасност на престъплението е близка. Поради това законо-дателят използва бланкетни, обобщени признаци, които ха-рактеризират престъплението като цяло, а не отделни него-ви елементи.

В заключение − обществените отношения в условиятана научно-техническия прогрес са подробно регулирани. Темогат да бъдат накърнени чрез нарушаване на всяко от пра-вилата. Затова, когато създава наказателни норми за защи-та на тези отношения, законодателят характеризира прес-тъпното посегателство по-общо, с абстрактни признаци.

3.2. Друго отражение на научно-техническия прогресвърху формата на наказателния закон е увеличаването надела на оценъчните признаци11. Както е известно, по-об-

�"�!��(��*��+��(�� & ��

11 Оценъчни са например признаците: „значителни“ вреди, „немало-важни“ вреди, „непристойни“ действия, „грубо“ нарушение, „явно“ неува-жение, „значителна“ повреда и др.

щите черти на поведението се характеризират с по-абстрак-тни признаци, които имат оценъчен характер. А подробнос-тите, детайлите на поведението се описват посредствомконкретни признаци, които имат ясно определено значение.За да се осигури еднаквост на правоприлагането, са нужниясни, стегнати формулировки. Но от друга страна, в дина-мичните и сложни условия на съвременния живот за нака-зателното право са по-подходящи оценъчните понятия. Тепридават гъвкавост на закона и така осигуряват неговатастабилност за един по-продължителен период от време12.

Строгите, казуистични предписания обхващат ограни-чен брой случаи и поради това създават опасност от праз-нини в правото. Те са подходящи, когато се приема закон скраткосрочно действие.

Проблемът за съотношението между описателните(формалните) и оценъчните признаци при характеризиранена престъпленията е един от аспектите на противоречиетомежду стабилност и гъвкавост на закона. Широката употре-ба на оценъчните понятия днес изисква да се изработят кри-терии за тяхното използване при нормотворчеството. Спо-ред М. И. Ковальов, колкото по-абстрактно е описано прес-тъпното действие (бездействието) в закона, толкова по-кон-кретно трябва да бъде определен престъпният резултат, иобратно13.

�#� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

12 Вж. Совершенствование мер борьбы с преступностью..., с. 88-90. 13 Ковалев, М. И. Цит. съч., с. 15-16.

§ 11. Организираната престъпност и наказателният (материален и процесуален)

закон в условията на преход

1. Развитие на материалното наказателно законода-телство в условията на преход*. В резултат на бурнитеикономически, политически и социални промени при прехо-да, правната система на България значително изостана отобщественото развитие. Старото законодателство повечене можеше да обслужва новите обществени нужди. Липса-та на адекватна правна уредба се отрази отрицателно кактовърху развитието на икономиката, така и на борбата с прес-тъпността. Нормативният вакуум в областта на финансова-та, банковата, данъчната дейност и приватизационния конт-рол улесниха злоупотребите, измамите, присвояването надържавни средства и изтичането им зад граница. Наказател-ното законодателство не предоставяше възможност заефективно противодействие срещу престъпността. В усло-вията на преход към пазарна икономика и демокрация въз-никнаха нови форми на общественоопасно поведение, кои-то не са отразени в Наказателния кодекс.

1.1. През юли 1991 г. беше приета новата Конституцияна Република България, която е основа за обновление на ця-лото, в т.ч. и наказателното законодателство. Новата Конс-титуция установи парламентарно управление в РепубликаБългария, политически плурализъм, разделение на законо-

*В параграф 11, точка 1 са отразени промените в наказателното зако-нодателство до 1997 г.

По-подробно по въпроса вж. Filchev, N. Strafrechtsentwicklung inEuropa. 5.2. Freiburg, 1999.

дателна, изпълнителна и съдебна власт (чл. 8). Новата Кон-ституция учреди Конституционния съд като специализиранорган за конституционен контрол. Разпоредбите на Консти-туцията имат непосредствено действие (чл. 5, ал. 2).

Конституцията създаде и механизъм за сближаване набългарското с международното право. Съгласно чл. 5, ал. 4от Конституцията международните договори, ратифициранипо конституционен ред, обнародвани и влезли в сила за Ре-публика България, са част от вътрешното право на страната.Нормите на такъв международен договор имат непосредст-вено, пряко действие. Не е нужен изричен акт на държавата,който да им придаде правна сила. Но тези международни до-говори невинаги стават част от вътрешното право на Бълга-рия. Някои договорни норми не са „самоизпълними“ − те немогат да се приложат пряко във вътрешния правен ред настраната. Поради това е необходимо законодателят да прие-ме закон, който да „внедри“ съответните международни нор-ми във вътрешното право и да уточни тяхното действие. Та-кива са международните договорни норми в областта на на-казателното право. С решение № 7 от 1992 г. (ДВ, бр. 56,1992 г.) Конституционният съд на Република България прие,че принципът за пряко действие на международните догово-ри е значително ограничен в областта на наказателното пра-во. За да се приложи международна договорна норма, коятообявява дадено деяние за престъпление, законодателят тряб-ва изрично, със закон, да установи състава на престъпление-то в особената част на Наказателния кодекс, а също и вида иразмера на наказанието за това престъпление.

Това решение на Конституционния съд се отнася, оба-че, само за материалните, но не и за процесуалните наказа-телни норми. Повечето международни норми с процесуаленхарактер предвиждат гаранции за справедливо и безприст-

�#� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

растно правосъдие, за свобода и неприкосновеност на лич-ността в наказателния процес, за правото на защита на об-виняемия и др. Поради това, международните процедурниправила (ако отговарят на изискванията на чл. 5, ал. 4 отКонституцията), стават част от вътрешното наказателно-процесуално право на страната и следва да се прилагат пря-ко в производството по наказателни дела.

1.2. Често сменящите се правителства след 1989 г. ня-маха ясна наказателна политика за борба срещу престъп-ността. Поначало в условията на разграждаща се държав-ност е трудно да се формира и провежда последователна на-казателна политика. Тя отразява противоречията в общест-вото и противоборството между политическите сили. Най-общо в развитието на наказателното законодателство наБългария се открояват две тенденции. Първата е сближава-не на българското законодателство с европейското право истандарти (гарантиране правото на защита на обвиняемия,осигуряване на справедливо и безпристрастно правосъдиеи т.н.). Втората тенденция е обусловена от бурния ръст наорганизираната престъпност. Тя се изразява в криминали-зиране на новите общественоопасни прояви, засилване нанаказателната отговорност за по-тежките престъпления ивъвеждане на мерки за борба с организираната престъпности корупцията.

След 1989 г. наказателното законодателство на Бълга-рия се разви твърде динамично. Измененията и допълнени-ята в Наказателния кодекс са десетки. Тези промени обачене са израз на определена наказателноправна политика. По-вечето от измененията са конюнктурни и необосновани.Прибързаната отмяна на някои разпоредби на НК и НПКпороди нуждата те да бъдат възстановени след време.Например, през 1993 г. законодателят отмени нормата на

�#&� &�� ,��

чл. 250 НК, която предвиждаше наказателна отговорност занарушаване режима на сделките с валутните ценности, навноса и износа, и на задълженията за тяхното деклариране(ДВ, бр. 10, 1993 г.) и по такъв начин либерализира валут-ния режим. Скоро след това икономическата конюнктура встраната наложи същите деяния да бъдат отново кримина-лизирани − чл. 251 НК (ДВ, бр. 50, 1995 г.). Друг пример отобластта на наказателния процес. През 1990 г. законодате-лят, с цел да създаде по-големи гаранции за правото на за-щита на обвиняемия, премахна дознанието като опростенаформа на предварително производство. Много скоро обачеследователите бяха затрупани с наказателни дела и работа-та им на практика беше парализирана. Бурното нарастванена престъпността доказа нуждата от диференциация на на-казателните процедури. Поради това дознанието отново бе-ше възстановено, като форма на предварително производс-тво (ДВ, бр. 110, 1993 г.).

1.3. В Общата част на Наказателния кодекс бяха извър-шени следните по-важни промени:

1.3.1. При продължавано престъпление (чл. 26 НК) де-ецът се наказва съобразно включените в него деяния, взетив тяхната съвкупност, и за причинения от тях общ престъ-пен резултат. Процесуалният смисъл на „продължаванотопрестъпление“ се състои в това, че силата на пресъдено не-що на присъдата се разпростира върху всички деяния, кои-то влизат в продължаваното престъпление, дори някои оттях да не са били открити или да не са били известни на съ-да, постановил присъдата. Когато след влизане на присъда-та в сила, бъде открито такова деяние, виновният може даостане ненаказан за него, поради забраната non bis in idem(чл. 21, ал. 1, т. 6 НПК). Единствената възможност бе Вър-ховният съд да отмени присъдата посредством извънредния

�# ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

способ възобновяване (чл. 362, ал. 1, т. 3 НПК) и да върнеделото за ново разглеждане отначало, за да се обхванатвсички деяния в едно цялостно продължавано престъпле-ние. Социалната цена, обаче, на това юридическо решениее твърде висока. Нужен е нов разход на ресурси за съдебна-та система, на време и средства за свидетелите по делото,забавя се реакцията на държавата срещу престъплението (атова намалява нейната ефективност). За да ограничи въз-можността за отменяване на присъдата, поради новооткри-ти деяния от този род, законодателят прие, че разпоредбитена чл. 26 НК относно продължаваното престъпление не сеприлагат за престъпления, извършени след предявяване наобвинението (ДВ, бр. 50, 1995 г.). С други думи, предявява-нето на обвинението разкъсва продължаваното престъпле-ние и деянията, извършени след предявяване на обвинение-то, няма да се считат за част от продължаваното престъпле-ние. За тези деяния деецът следва да понесе отделно нака-зателна отговорност.

1.3.2. Понятието „длъжностно лице“ по българскотонаказателно право е твърде широко. То обхваща три катего-рии: а) лица, които изпълняват служба в държавно учреж-дение; б) лица, които изпълняват ръководна работа; и в) ли-ца, които изпълняват работа, свързана с пазене на държав-но или обществено имущество (чл. 93, т. 1 НК). С измене-нието на чл. 93, т. 1, б. „б“ НК законодателят разшири тре-тата категория длъжностни лица, като прие, че длъжностное лицето, което изпълнява работа, свързана с пазене на как-вото и да е чуждо имущество, в т.ч. и при едноличен търго-вец (ДВ, бр. 10, 1993 г.). Това изменение изразява усилиятана законодателя да осигури равна наказателноправна защи-та на частната и публичната собственост. На практика оба-че се създаде твърде широко, граничещо с абсурда, понятие

�#�� &�� ,��

за длъжностно лице. То следва да се ограничи в бъдеще са-мо до понятието „длъжностно лице“ по административнотоправо.

1.4. По-важните промени в Особената част на Наказа-телния кодекс са:

1.4.1. Политически престъпления. Непосредственослед 10 ноември 1989 г. законодателят, под натиска на об-щественото мнение, отмени разпоредбата на чл. 273 НК(отм. − ДВ, бр. 91, 1989 г.), която предвиждаше наказател-на отговорност за разгласяване на неверни твърдения илиизвършване на други деяния, които могат да създадат недо-верие към властта или нейните мероприятия или да внесатсмут в обществото. Тази разпоредба се използваше за раз-права с политическите противници на режима. Освен товазаконодателят декриминализира редица престъпни деяния,предвидени в глава първа „Престъпления против Републи-ката“: укриване на лице, извършило престъпление противРепубликата (чл. 111 НК, отм. − ДВ, бр. 99, 1989 г.); несъ-общаване на властта за извършено престъпление противРепубликата (чл. 112 НК, отм. − ДВ, бр. 99, 1989 г.); извър-шване на престъпления по глава първа против друга социа-листическа държава (чл. 113 НК, отм. − ДВ, бр. 99, 1989 г.)и др. Декриминализирани бяха и някои форми на изпълни-телното деяние на престъплението „противодържавна аги-тация и пропаганда“ по чл. 108 НК, като понастоящем само„проповядването на фашистка или друга антидемократичнаидеология или насилствено изменяне на установения отКонституцията обществен и държавен строй“ се счита запрестъпление по НК (ДВ, бр. 99, 1989 г.).

Приготовлението към престъпление поначало не се на-казва по българското наказателно право (чл. 17, ал. 2 НК).Това положение е израз на разбирането, че наказателна от-

�#" ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

говорност следва да се носи само за реално причинена вре-да. По изключение разпоредбата на чл. 110 НК предвижда-ше наказателна отговорност за приготовление към престъп-ленията против Републиката. С изменението от 1989 г. за-конодателят ограничи наказуемостта на приготовлениетосамо до най-опасните противодържавни престъпления (ДВ,бр. 99, 1989 г.).

1.4.2. До 1993 г. Наказателният кодекс предвиждашепрестъпленията против собствеността в две глави в зависи-мост от вида на собствеността: социалистическа (държавна,кооперативна, обществена) и лична собственост. По такъвначин наказателната отговорност беше диференцирана − запосегателства срещу социалистическата собственост зако-нът предвиждаше по-тежка отговорност, отколкото за едно-родни посегателства срещу личната собственост. Конститу-цията от 1991 г. установи, че собствеността в България епублична и частна, и че двете форми на собственост сеползват с равна защита. Това наложи през 1993 г. законода-телят да уреди в една глава на особената част всички посе-гателства срещу собствеността (кражба, грабеж, длъжност-но присвояване, обсебване, измама, изнудване, вещно ук-ривателство, унищожаване и повреждане, злоупотреба надоверие) и да предвиди за тях наказателна отговорност, не-зависимо от вида на собствеността − публична или частна(ДВ, бр. 10, 1993 г.).

1.4.3. Измененията на разпоредбата относно длъжност-но присвояване (чл. 201 НК) илюстрират острото полити-ческо противоборство в условията на преход и стремежа дасе използва правосъдието за политически цели.

1.4. 3.1. История на въпроса. С разпоредбата на чл. 201НК относно длъжностното присвояване законодателят тре-тираше за престъпления определена категория посегателст-

�##� &�� ,��

ва срещу социалистическата собственост (държавна, коопе-ративна и собственост на обществени организации). Основ-ните форми на собственост тогава бяха две − обществена илична собственост. Разпоредбата относно длъжностноприсвояване забраняваше противозаконното превръщанена общественото имущество в лично. (Разбира се, стриктнопогледнато, собственост не може да се придобие чрез прес-тъпление). Но превръщането на един вид в друг вид общес-твено имущество не се смяташе за престъпление против со-циалистическата собственост, съответно − за длъжностноприсвояване.

Върховният съд неведнъж е изтъквал това положение втълкувателните си актове. Например тълкувателно реше-ние № 50/1980 г. на ОСНК гласи: „При длъжностното прис-вояване има реално получаване от дееца или от трето лицеобществено имущество, без да има основание за това, и тос цел да се присвои в личен интерес... Има обаче и случаи,когато нареждането, разрешаването или изплащането наобщественото имущество няма да съдържа обективните исубективните признаци от състава на престъпленията почл. 201-205 НК, защото разходите си били необходими и сабили изразходвани в обществен интерес“ (Сб. Постановле-ния и тълкувателни решения на ВС на РБ по наказателнидела 1953 − 1990 г., С., 1990, с. 230).

Разбирането, че социалистическата собственост се на-кърнява, само когато разпореждането е извършено в личенинтерес на физическо лице, е изразено още по-ясно в пос-тановление − № 8/1978 г. на Пленума на Върховния съд от-носно документната измама. Деянията по глава пета на На-казателния кодекс „са присвоителни и се извършват с цел заимотна облага на физическо лице − за дееца или за другиго.В резултат на деянието се нанася щета на социалистическа-

�#$ ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

та собственост, имуществото не може вече да служи за об-щественото си предназначение, правомощията на собстве-ника се упражняват от физическото лице в личен интерес...Когато общественото имущество се прехвърли от една соци-алистическа организация в друга, от една страна то оставасоциалистическо, а от друга − няма за цел облага на физичес-ко лице... Законът защитава социалистическата собственост,а не оперативното управление, и тъй като собствеността за-пазва обществения си характер, груповият обект по тази гла-ва на НК не се засяга“ (Сб. Постановления и тълкувателнирешения на Върховния съд ..., 249-250). Тези съображения савалидни изцяло и за длъжностното присвояване.

Основното положение, което Върховният съд подчер-таваше, е, че длъжностно присвояване има, само ако деецътсе е разпоредил с обществено имущество в личен интересна физическо лице. И това беше логично, докато собстве-ността, според Конституцията, се делеше на обществена илична.

1.4.3.2. Новата Конституция от 1991 г. установи, чесобствеността в Република България е частна и публична(чл. 17, ал. 2). От своя страна, частната собственост можеда бъде лична (на физическо лице) и колективна (на юриди-ческо лице). Прилагането на разпоредбата на чл. 201 НК от-носно длъжностно присвояване от съдилищата трябваше дасе съобрази с новите конституционни положения. Това оз-начава, че всяко противозаконно прехвърляне на имущест-во от патримониума на един в патримониума на друг собс-твеник, следва да се третира като престъпление. Досегаш-ното по-общо законово определение на престъплението почл. 201 НК позволяваше понятието длъжностно присвоява-не да се изпълни с ново, съответстващо на Конституцията,съдържание.

�#�� &�� ,��

1.4.3.3. До 1995 г. законовото определение на длъжнос-тното присвояване гласеше: длъжностно лице, което прис-вои чужди пари или вещи, поверени му да ги пази или уп-равлява, се наказва за длъжностно присвояване...(чл. 201НК). През 1995 г. законодателят допълни това определениекато след израза „поверени му да ги пази или управлява“добави думите „като се разпореди с тях в свой или чужд ли-чен интерес“ (ДВ, бр. 50, 1995 г.). По такъв начин определе-на форма на разпореждане с чуждо имущество, а именно −разпореждането в полза на чужд, но колективен интерес,повече не можеше да се квалифицира като длъжностноприсвояване. Целта на тази законодателна промяна беше дасе прекратят определена категория несвършени наказател-ни дела. Мотивът на вносителя на законопроекта беше, четака разпоредбата на чл. 201 НК се привеждала в съответс-твие с практиката на Върховния съд. Тази аргументация надопълнението на чл. 201 НК показва дълбоко неразбиранекакто на закона, така и на практиката на Върховния съд.

В действителност правният резултат, който се постигнас допълнението, е, че се стесни приложното поле на норма-та на чл. 201 в две насоки:

а. Присвояването, както е известно, може да се извър-ши по два начина: чрез противозаконно разпореждане с по-верената вещ като със своя собствена, в свой личен интересили в интерес на другиго и чрез противозаконно отказванеда се върне поверената вещ на лицето, което има право даси я иска1. Всички наказателни закони на България досега,които съдържат дефиниция на присвояването, изрично по-сочват, че изпълнителното деяние на присвояването може

�$� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

1 В този смисъл вж. Ненов, И. Наказателно право, особена част. Т. 1.С., 1956, с. 183, 195.

да се прояви в две форми: разпореждане с вещта като съссвоя собствена и отказ да се върне вещта (вж. чл. 319, ал. 2НЗ от 1896 г., чл. 189, ал. 3 НЗ от 1951 г., чл. 189, ал. 3НК от 1956 г.). Например разпоредбата на чл. 189, ал. 3 НКот 1956 г. гласи: „Присвояването се счита за извършено,щом владелецът или пазителят се разпорежда с вещта катосъс своя собствена или щом отрече, че тя принадлежи налицето, което има право да си я иска“. След последното из-менение на НК втората форма на присвояване вече не сесчиташе за престъпление.

б. Второто ограничаване на приложното поле на норматав чл. 201 НК се състои в това, че след изменението на законаприсвояване е налице, само ако длъжностното лице се е раз-поредило в личен интерес на другиго. А когато длъжностнотолице се разпореди с имуществото в чужд, но колективен ин-терес, няма длъжностно присвояване. По такъв начин извънобсега на нормата на чл. 201 НК остават редица обществе-ноопасни прояви на незаконно прехвърляне на държавноимущество в патримониума на различни частни групировки.

Разбира се и след изменението на чл. 201 НК незакон-ното разпореждане с държавно имущество в полза на час-тно юридическо лице оставаше престъпление и би следва-ло да се квалифицира като умишлена безстопанственостпо чл. 219, ал. 3 НК или като обсебване по чл. 206 НК. По-литическата насоченост на това законодателно решение,както и неговата социална и юридическа необоснованост,са очевидни.

1.4.3.4. Развитието на въпроса обаче не спря дотук. Поискане на Главния прокурор на Републиката Конституцион-ният съд обяви допълнението на чл. 201 НК за противокон-ституционно и така нормата прие отново предишния си вид(решение № 19 от 12. 10. 1995 г. на Конституционния съд −

�$%� &�� ,��

ДВ, бр. 97, 1995 г.). Съображението на Конституционниясъд беше, че допълнението противоречало на конституци-онния принцип за равна законова защита на различните ви-дове (публична и частна) собственост.

Това решение на Конституционния съд също предиз-виква възражения.

Нормата на чл. 201 НК защитава всички видове собст-веност. Предмет на престъплението по чл. 201 НК може дабъде всяко чуждо имущество. С други думи, обект на нака-зателноправна защита е както публичната, така и частнатасобственост.

Допълнението на чл. 201 НК действително създаде ня-какво различие, но то не е в обекта на защита. Различни сасамо посегателствата срещу дадена собственост и тяхнатанаказателноправна квалификация. „Разпореждането“ придлъжностното присвояване може да бъде в полза на дееца,но може да е и в чужд интерес. Този чужд интерес можеда бъде личен или колективен. С допълнението законода-телят извади от цялата категория разпоредителни актовепо чл. 201 НК само разпореждането в полза на чужд колек-тивен интерес и предвиди за него по-различен режим нанаказателна отговорност. След допълнението това посега-телство би следвало да се квалифицира по чл. 219, ал. 3или чл. 206 НК (а не по чл. 201 НК).

От казаното става ясно, че както публичната, така ичастната собственост могат да бъдат накърнени чрез разпо-реждане в полза на чужд колективен интерес. С допълнени-ето на чл. 201 НК законодателят диференцира отговорност-та в зависимост от това, в чия полза се е разпоредило длъж-ностното лице. Ако разпореждането е в личен интерес илина друго физическо лице, то деянието следва да се квалифи-цира като длъжностно присвояване по чл. 201 НК. А ако

�$� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

разпореждането е в полза на чужд, но колективен интерес,деянието следва да се квалифицира като умишлена безсто-панственост или обсебване (при наличието и на останалитепризнаци от състава на съответното престъпление). С дру-ги думи, законодателят диференцира наказателната отго-ворност за посегателства върху един и същ обект в зависи-мост от това, дали приобретателят на предмета на престъп-лението е физическо или юридическо лице. Може да се спо-ри върху целесъобразността на тази диференциация засходни посегателства върху чуждо имущество, но няма раз-лично третиране на публичната и частната собственост отнаказателния закон. Следователно, допълнението на чл. 201НК не противоречи на конституционното изискване за рав-на защита на различните видове собственост. Законодател-ното решение действително не е целесъобразно, но целесъ-образността на закона е от компетентността единствено наНародното събрание. А Конституционният съд може дапреценява само конституционосъобразността на закона2.

1.4.4. В условията на преход към пазарна икономикаотпадна обществената опасност на някои стопански прес-тъпления, свързани с централизираното държавно произ-водство и разпределение, и в същото време възникнаха но-ви (или се разпространиха други, съществуващи) обществе-ноопасни деяния. Тези социални промени предизвикаха съ-ответна реакция на законодателя. Той отмени редица разпо-редби в главата „Престъпления против стопанството“, кои-то противоречаха на принципите на пазарната икономика:нецелева употреба на обществени средства (чл. 221 НК);съставяне на проекто-сметна документация за строителен

�$&� &�� ,��

2 По въпроса вж. и Михайлов, Д. Изпълнителното деяние при длъж-ностното присвояване. // Съвременно право, 1996, № 1, с. 7-15.

обект със значително отклонение от действителната стой-ност (чл. 221б НК); даване на неверни изходни данни засъставяне на стопански план (чл. 222 НК); получаване отнаемодател на наемна цена, по-висока от законно допус-тимата (чл. 225а НК); купуване на стоки без разрешение,с цел да бъдат продадени или продаване на такива стоки(чл. 233 НК); търговско посредничество без разрешение(чл. 234, ал. 1 НК); предприемачество в областта на жилищ-ното и вилното строителство (чл. 234, ал. 2 НК); нарушава-не на разпоредби относно монопола на външната търговия(чл. 241 НК) и др.

В същото време в областта на финансите и банковото де-ло възникнаха деяния, с твърде висока обществена опасност.Поради това през 1995 г. (ДВ, бр. 50, 1995 г.) законодателяткриминализира: превеждането на суми извън страната по бан-ков път чрез използване на неистински, преправен документили документ с невярно съдържание (чл. 250 НК − нов); из-вършването на банкови сделки по занятие без съответно раз-решение (чл. 252, ал. 1 НК − нов); осъществяване на разреше-на банкова дейност със средства, придобити в нарушение наустановените разпоредби (чл. 252, ал. 3 НК − нов). Последна-та разпоредба е взаимствана от законодателството на САЩ ие насочена срещу „изпирането на мръсни пари“.

1.4.5. Други промени. През 1991 г. законодателят раз-шири кръга на наказуемите посегателства срещу полити-ческите права на гражданите, като криминализира: незакон-ното пречене на другиго да осъществи своите конституци-онни политически права (чл. 169б НК − нов); принуждава-нето на другиго да участва или да напусне политическа пар-тия, организация или движение с политическа цел (чл. 169аНК − нов) − ДВ, бр. 1, 1991 г. За престъпление беше обяве-но и преченето на другиго да постъпи на работа или при-


нуждаването му да напусне работа поради неговата народ-ност, раса, религия, социален произход, политическа при-надлежност или политически убеждения (чл. 172 НК) − ДВ,бр. 10, 1993 г. Новите разпоредби на чл. 172а НК предвиж-дат наказателна отговорност за т. нар. аудио– и видеопират-ство (ДВ, бр. 50, 1995 г.). Чрез тези норми за защита на ин-телектуалната собственост нашето законодателство отгова-ря на международните изисквания в тази област. С отмяна-та на разпоредбите на чл. 280 и 281 НК (ДВ, бр. 37, 1989 г.)законодателят декриминализира незавръщането в страна-та на български гражданин, излязъл в чужбина. Остърспор предизвика новата разпоредба на чл. 343б НК (ДВ,бр. 50, 1995 г.), която въведе наказателна отговорност заформално престъпление − само за управляването на мотор-но превозно средство с концентрация на алкохол в кръвтанад 1,2 на хиляда. Законодателят създаде и по-тежко нака-зуеми състави за някои престъпления, като предвиди по-строга отговорност за: подаването на декларация с невярносъдържание, ако целта на дееца е била да избегне заплащане-то на дължими данъци (чл. 313, ал. 2 НК) − ДВ, бр. 10, 1993 г.;за незаконно пренасяне, произвеждане и търговия с оръжие,ако деянието е извършено от длъжностно лице, което се евъзползвало от служебното си положение, или деянието е из-вършено повторно, или предметът на престъплението е в го-леми размери (чл. 337, ал. 2, 3, 4 НК) − ДВ, бр. 50, 1995 г.

1.5. Система на наказанията по българския Наказа-телен кодекс.

1.5.1. Системата на наказанията3, установена в чл. 37НК, се характеризираше с две съществени особености. Тя

�$�� &�� ,��

3 Вж. Груев, Л. Необходими промени в санкционната система на Нака-зателния кодекс. // Съвременно право, 1995, № 3, с. 19-30 и № 4, с. 26-34.

обхваща сравнително много − 13 на брой различни наказа-ния. На практика обаче доминира наказанието лишаване отсвобода. То се прилага твърде често от съдилищата. За да сеограничи приложното поле на наказанието лишаване отсвобода, трябва да се възприеме принципът ultima ratio, ко-ето означава в Общата част да се закрепи правилото, чекраткосрочното лишаване от свобода се налага само при из-ключителни обстоятелства4.

1.5.2. Наказателният кодекс на Република България до-пускаше за най-тежките престъпления да се налага смъртнонаказание (чл. 37, ал. 2 НК, изм.), ако конкретно извърше-ното престъпление е изключително тежко и целите на нака-занието по чл. 36 НК не могат да се постигнат чрез по-леконаказание (чл. 38, ал. 1 НК, изм.). По въпроса за смъртно-то наказание в България се проведе остра обществена дис-кусия5. Народното събрание предприе две стъпки, насоче-ни към отмяна на смъртното наказание. Наложен беше мо-раториум върху изпълнението на смъртното наказание и всистемата на наказанията (чл. 37 НК) беше включено нака-занието доживотен затвор (чл. 38а НК) като алтернатива насмъртното наказание (ДВ, бр. 50, 1995 г.).

1.5.3. Когато се разглежда развитието на наказателниязакон след 1989 г., заслужава да се отбележи допълнение-то на чл. 80, ал. 1, т. 1 НК относно давността. Правилотона чл. 80, ал. 1, т. 1 НК гласи, че наказателното преследва-не се погасява по давност, ако то не е възбудено в продълже-ние на двадесет години. Към тази разпоредба законодателятдобави, че давността за убийство на две или повече лица поизключение е тридесет и пет години (ДВ, бр. 31, 1990 г.).Посредством това удължаване на давностния срок, законо-

�$" ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

4 Груев, Л. Цит. съч. // Съвременно право, 1995, № 3, с. 23. 5 Вж. Груев, Л. Смъртното наказание. С., 1998.

дателят целеше да създаде възможност за търсене на нака-зателна отговорност от лицата, виновни за избиването намножество хора в лагерите по време на тоталитарния ре-жим. Едва ли, обаче, е възможно да се придаде обратна си-ла на разпоредба, която предвижда по-дълъг давностенсрок. Наказателният кодекс изрично постановява, че по-неблагоприятният нов закон няма обратна сила. Ако до вли-зане на присъдата в сила, гласи чл. 2, ал. 2 НК, последватразлични закони, прилага се законът, който е най-благопри-ятен за дееца. А безспорно е, че нормата, която предвиждапо-дълга давност, е по-неблагоприятна за дееца. Поради то-ва тя не би могла да се приложи към заварените правоотно-шения. Очевидно решението на проблема следва да се тър-си на друга плоскост6.

1.6. Европейската Конвенция относно изпиране, издир-ване, изземване и конфискация на облагите от престъпление(1990 г.) e ратифицирана със закон (ДВ, бр. 31, 1993 г.), вляз-ла е в сила за България от 01. 10. 1993 г. и е обнародвана вДВ, бр. 43, 1994 г. Тази Конвенция задължава всяка странапо нея:

а) да обяви за престъпления укриването, придобиване-то, използването и прехвърлянето на облагите от първона-чално престъпление, както и подпомагането на лице, извър-шило престъпление, да избегне наказателно преследване;

б) да регламентира, като последица от тези укривател-ски престъпления, конфискацията на облагите от първона-чалното престъпление, т.е. на „мръсните пари“;

в) да предвиди съдебна процедура за конфискуване наоблагите от първоначалното престъпление и възможност засъдебно обжалване;

�$#� &�� ,��

6 Относно давността вж. Гиргинов, А. Давността в наказателнотоправо. С., 1992.

г) да предвиди мерки за идентифициране и проследява-не на облагите от престъпление, и преди всичко, да регла-ментира контрола, който финансовите институции следвада упражняват върху движението на мръсните пари;

д) да внедри в националното законодателство специ-фичните разпоредби на Конвенцията относно международ-ното сътрудничество при разследване и конфискуване наоблагите от престъпление.

В изпълнение на Конвенцията България прие Закон замерките срещу изпирането на пари (ДВ, бр. 48, 1996 г.),който притежаваше редица недостатъци и поради това през1998 г. бе приет изцяло нов Закон за мерките срещу изпи-рането на пари (ДВ, бр. 85, 1998 г.)7.

1.7. Наказателната политика на съвременната бъл-гарска държава трябва да се определя от конкретните нуж-ди на живота, да е социално обусловена. Проблемът е да се„преведат“ на юридически език икономическите потребнос-ти и политическите изисквания, т.е. да се създаде „механи-зъм“ за превръщане на обществените интереси в наказател-ноправни норми. Развитието на нашето наказателно законо-дателство през последните години показва, че извършенитепромени не са плод на определена наказателна политика.Редица изменения и допълнения бяха направени под натис-ка на конюнктурата и често взаимно си противоречат.

Законодателят е изправен пред следните стратегическизадачи в областта на наказателното право:

а) Да създаде справедливо, хуманно и социално наказа-телно законодателство. То трябва да осигурява справедлива

�$$ ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

7 По въпроса вж. Панайотов, П. Изпирането на пари по наказател-ното право. С., 1998.

наказателноправна защита на личността от престъпни посе-гателства, ефективен и честен наказателен процес, койтобалансира интересите на обвиняемия, на пострадалия и наобществото, както и достъп на всички граждани до наказа-телното правосъдие, независимо от тяхното имуществено иобществено положение;

б) На второ място, необходимо е българското наказа-телно законодателство да се съобрази с международнитенорми и стандарти. Това означава по-конкретно: да се съз-даде модерна система на наказанията, като се разшириспектъра на наказанията, които не са свързани с лишаванеот свобода; да се предприемат законодателни и организаци-онни мерки, за да се изключи възможността за изтезаване идруги форми на жестоко, нечовешко и унизително отнасянес обвиняемите и осъдените лица; да се предвиди, че държа-вата обезщетява пострадалите от престъпление, когато ви-новното лице не е открито; да се съобразят докрай Мини-малните стандарти на ООН за осъществяване на правосъ-дието по отношение на непълнолетни; да се предвидятефективни мерки за защита на децата от насилие; да се кри-минализират редица общественоопасни деяния в областтана икономиката, финансите, екологията, компютъризациятаи да се увеличат наказанията за прояви на корупция, злоу-потреба с власт, производство и трафик на наркотици ивсички форми на организирана престъпност и тероризъм;

в) Следва да се решат и редица други въпроси при об-новлението на българското наказателно законодателство:да се преоцени тежестта на престъпните деяния при новитесоциални условия и да се категоризират престъпленията,като се предвидят еднородни правни последици за всичкипрестъпления от дадена категория; да се усъвършенстватинститутите на невменяемостта, вината и рецидива; да се

�$�� &�� ,��

реши въпросът за корпоративната (на юридически лица ипрестъпни организации) наказателна отговорност и др.8.

1.8. Следователно, основните насоки на развитие на на-казателното законодателство са две: хуманизиране на мате-риалното и процесуалното наказателно право в съответст-вие с европейските стандарти и засилване на наказателнатарепресия срещу организираната престъпност и тероризма.За да бъде ефективен, наказателният закон трябва да съот-ветства на криминологическата реалност, да е съобразен съссъстоянието и тенденциите на престъпността. Създаванетона ефективно наказателно законодателство изисква редицасоциологически изследвания, и преди всичко − да се изслед-ват типичните форми на общественоопасно поведение.

а. Нужно е да се изучи насилственото поведение − аг-ресията в областта на икономиката, политиката, бита, наулицата, в междуетническите отношения, разпространява-нето на оръжие сред населението, създаването на големивъоръжени групи и т.н., и да се предвидят съответни нака-зателноправни норми в особената част на НК. Във връзка стова следва да се усъвършенства институтът на неизбежна-та отбрана, като се предостави по-широка възможност награжданите за самозащита9.

б. Икономиката е една от най-криминогенните сфери.В условията на преход към пазарно стопанство е нужно дасе даде нова оценка на икономическото поведение и да сеопределят онези общественоопасни прояви, които заслу-жава да бъдат криминализирани. Става дума за различни-те форми на противозаконно „придобиване“ на чужда соб-ственост.


8 По въпроса вж. Гиргинов, А. Наказателноотговорни лица. С., 1995. 9 Вж. Стойнов, А. Жертвата на престъплението. С., 1993; Гиргинов,

А. Неизбежна отбрана и крайна необходимост. С., 1995.

в. Съвременната организирана престъпна дейност несе вмества в класическите рамки на съучастието. Порадитова следва да се създадат правни норми, които да отразятадекватно обществената опасност на организираните зад-ружни престъпни прояви. Тези норми трябва да предвиждатдиференцирана наказателна отговорност за всички участ-ници в престъпното сдружение, без обаче да се стига дообективно вменяване.

г. Що се отнася до корупцията, проблемът не е в липса-та на законово определение на корупцията. ДействащиятНаказателен кодекс съдържа редица норми, които забраня-ват основните форми на корупция. Това са разпоредбите от-носно подкуп (чл. 301-307а НК), нарушаване на служебни-те задължения, с цел набавяне на облага (чл. 282 НК),използване на служебното положение, за получаване напротивозаконна облага (чл. 283 НК) и др. Необходимо е съ-ществуващите разпоредби да се „приспособят“ към съвре-менните прояви на корупция, като се създадат нови квали-фицирани състави на посочените престъпления и се прие-мат конкретизиращи норми за специфичните форми на ко-рупция в някои области.

2. Развитие на процесуалното наказателно законода-телство в условията на преход*.

2.1. Контролът върху престъпността е съпроводен сограничаване на правата на гражданите. Когато взема ре-шения в областта на наказателния процес, законодателятвинаги се изправя пред дилемата − коя от двете ценности дапредпочете: обществения интерес от борбата с престъп-

��%� &�� ,��

* В параграф 11, точка 2, са отразени промените в наказателнопроце-суалното законодателство до 1997 г.

По-подробно по въпроса вж. Filchev, N. Strafrechtsentwicklung inEuropa. 5.2. Freiburg, 1999.

ността или индивидуалните права на човека10. Проблемът еда се намери оптималното съотношение между личната сво-бода на индивида и обществената потребност от контролвърху престъпността посредством ефективно наказателноправосъдие. Развитието на българското наказателнопроце-суално право отразява непрестанното търсене на този ба-ланс между индивидуалния и общия интерес.

2.2. Право на обвиняемия на защита.2.2.1. Правото на защита има сложно съдържание. То

обхваща редица права, сред които и правото на обвиняемияда има защитник. Според Конституцията от 1991 г. „всекиима право на адвокатска защита от момента на задържанетому или на привличането му като обвиняем“ (чл. 30, ал. 4). Втова отношение Наказателнопроцесуалният кодекс изпре-вари Конституцията. До 1990 г. защитникът можеше даучаства в наказателното производство от момента на предя-вяване на предварителното разследване. Това създавашеусловия за обвинителен уклон при събиране на доказателс-твата и за нарушаване правата на обвиняемия. През 1990 г.(т.е. една година преди приемането на новата Конституция)законодателят постанови в чл. 73, ал. 1 НПК, че защитникътможе да участва в наказателното производство от моментана задържането на лицето или на привличането му в качес-


10 Според руския процесуалист И. Петрухин: „В целия свят в тече-ние на няколко века се борят две доктрини, от които едната обявява за най-важна ценност контрола върху престъпността, отхвърляйки на заден планправата на човека, а другата изхожда от приоритета на правата на човека,които не трябва силно да се ограничават заради усилване на контрола вър-ху престъпността“ (Петрухин, И. Контроль над преступностью в демок-ратическом обществе. // Государство и право, 1993, № 10, с. 88). Същотоположение изтъкват и редица германски процесуалисти − E. Schluechter, J.Benfer, H. H. Kuehne и др.

твото на обвиняем (ДВ, бр. 31, 1990 г.). Заедно с това зако-нодателят създаде и редица процесуални гаранции за право-то на обвиняемия да има защитник. Съгласно разпоредбатана чл. 73, ал. 2 НПК органът на досъдебното производствое длъжен да осигури на обвиняемия възможност да се свър-же със защитник-адвокат; той не може да извършва никак-ви следствени действия, докато не изпълни това свое задъл-жение. Защитникът има право да присъства на всички дейст-вия по разследването (чл. 75, ал. 1 НПК). Обвиняемият можеда поиска да дава обясненията си само в присъствието на за-щитник; в този случай искането се вписва в протокола и за-щитникът се призовава за разпита (чл. 87, ал. 1 НПК).

Посочените изменения на НПК (ДВ, бр. 31, 1990 г.) сабезспорно постижение в развитието на правото на защита.Практиката по прилагане на новите разпоредби обаче показа,че някои от тях са формулирани несполучливо. Защитникът,например, може да злоупотребява с правото си да присъствана абсолютно всички действия по разследването (чл. 75, ал. 1НПК). Когато разследването се провежда срещу няколко об-виняеми, които имат защитници, желанието на всеки от за-щитниците да присъства на всички следствени действия водидо парализиране на предварителното разследване. Поради то-ва de lege ferrenda следва да се ограничи правото на защитни-ка, като той присъства само на онези следствени действия, ко-ито се отнасят до неговия подзащитен.

2.2.2. През 1990 г. беше премахната възможността почл. 277 НПК обясненията на подсъдимия, дадени на предва-рителното разследване, да се включат в доказателственияматериал по делото, когато: а) между тях и обясненията, да-дени пред съда, има съществено противоречие, или б) под-съдимият отказва да даде обяснения (ДВ, бр. 31, 1990 г.).Мотивът беше, че самопризнанието на обвиняемия може да

��&� &�� ,��

е било изтръгнато при предварителното разследване пос-редством сила или заплашване. Това обаче ни отведе надругия полюс. Работата на следователя се обезсмисли взначителна степен. Поради това законодателят (като взепредвид, че защитникът вече може да участва активно впредварителното разследване), през 1995 г. (ДВ, бр. 50)възстанови възможността за прочитане обясненията наподсъдимия, дадени на досъдебното производство.

2.2.3. До 1990 г. само главният прокурор и председате-лят на Върховния съд можеха да правят предложения за из-вънреден преглед по реда на надзора на влезлите в силаприсъди. Развивайки правото на защита, законодателятприе, че всички страни в наказателния процес (осъденият,частният тъжител, гражданският ищец, гражданският ответ-ник), както и главният прокурор, могат да предизвикат над-зорно производство и проверка на влязлата в сила присъда отнадзорната инстанция − чл. 350 НПК (ДВ, бр. 31, 1990 г.). Потакъв начин обаче извънредното надзорно производство седоближи твърде много до редовното второинстанционнопроизводство.

2.3. Предварително разследване.2.3.1. При законотворството законодателят се изправя

пред дилемата − „за“ или „против“ диференциация на нака-зателния процес. Трябва ли наказателната процедура да есъобразена с тежестта и сложността (фактическа и правна)на разглежданите престъпления, или за всички престъпле-ния следва да се предвиди единна, унифицирана процедура?Идеалният наказателен процес трябва да съдържа абсолют-но всички гаранции за разкриване на обективната истина иза правото на обвиняемия на защита. Но това води до из-ключително формализиране, усложняване и забавяне напроцеса. Бурният ръст на престъпността днес изисква бър-


за и ефективна реакция на държавата за защита на общест-вото от престъпни посегателства. За целта е нужно да се ди-ференцира наказателната процедура според категориитеразглеждани престъпления (обществена опасност и морал-на укоримост на престъпните деяния, фактическа и правнасложност при разследване и доказване на престъпленията ит.н.). Наказателнопроцесуалните форми трябва да отгова-рят на обществените потребности. Следователно, диферен-циацията на наказателния процес е необходима. Проблемъте да се намери оптималното съотношение между дветеизисквания − за справедлив процес, в който се установяваистината, и за бърза, ефективна реакция срещу престъп-ността. С други думи, проблемът е да се създаде опростенаи бърза процедура за по-леките случаи на престъпления, ка-то в същото време се запазят достатъчно процесуални га-ранции за разкриване на обективната истина и за правотона обвиняемия на защита.

2.3.2. Според приетия през 1974 г. НПК (ДВ, бр. 89,1974 г.) съществуваха три форми на наказателен процес:а) наказателен процес с предварително следствие; б) нака-зателен процес с краткосрочно дознание и в) бързо произ-водство. През 1990 г. законодателят премахна дознанието ибързото производство, като опростени процесуални форми(ДВ, бр. 31, 1990 г.) и всички престъпления (дори и най-ле-ките случаи) започнаха да се разглеждат по сложната и тро-мава процедура с предварително следствие. Практикатаскоро показа неразумността на това решение − следовате-лите бяха претрупани с несвършени дела; предварителноторазследване по редица дела беше забавено или извършенонекачествено. Ефективността на наказателното правосъдиезначително спадна. Законодателят се принуди отново давъзстанови дознанието като кратка, опростена форма на

�� &�� ,��

предварително разследване (ДВ, бр. 110, 1993 г.). Тогававъзникна проблемът за органите на дознанието. До 1990 г.органи на дознанието бяха съответните служители на Ми-нистерството на вътрешните работи. Разделението на влас-тите обаче, установено с новата Конституция, изисквашепредварителното производство по наказателни дела да сеосъществява само от следствените органи, които са част отсъдебната власт (чл. 128 от Конституцията). Поради това за-конодателят, в съответствие с Конституцията, прие, че самопомощник-следователите от Националната следствена служ-ба могат да бъдат органи на дознанието (чл. 229 НПК, отм.).

2.3.3. През 1993 г. (ДВ, бр. 39) законодателят въведесъкратено (сумарно) производство за разглеждане на нака-зателните дела, подсъдни на районния съд като първа инс-танция, когато: а) лицето е заварено при извършване напрестъплението или е заловено непосредствено след извър-шването му; б) върху тялото или дрехите му има явни сле-ди от престъплението; в) лицето се е явило лично пред съ-ответните органи на Министерството на вътрешните рабо-ти или прокурора с признание за извършеното престъпле-ние (чл. 171, ал. 2 НПК, изм.). Освен това, за да се прило-жи съкратеното производство, е необходимо случаят да непредставлява фактическа и правна сложност.

Съкратеното (краткото) производство всъщност е на-казателен процес, при който не се извършва предварителноразследване (чл. чл. 409 − 414 НПК, изм.). Процедурата бе-ше следната. Краткото производство започва с действия наполицията, която представя събраните материали (протоко-ли за оглед на местопроизшествието, претърсване, изземва-не, разпит на уличеното лице, очевидци, справки и другидокументи) на прокурора. Прокурорът се произнася неза-бавно с мотивирано постановление, с което повдига обви-


нение и внася делото в съда. Той може да задържи заподоз-ряното лице до първия присъствен ден. Когато намери, чеса налице условия за разглеждане на делото, съдията преда-ва заподозряното лице на съд и насрочва делото за разглеж-дане най-късно в тридневен срок. Съдът постановява при-съдата заедно с мотивите. Доколкото няма специални пра-вила, се прилагат общите правила на наказателния процес.Тази съкратена процедура осигурява бързина и процесуал-на икономия, като същевременно съдържа достатъчно про-цесуални гаранции за разкриване на обективната истина иза правото на защита.

Краткото производство поражда редица теоретически ипрактически въпроси. Един от най-важните е за естествотона данните, които са събрани от полицията. Макар да сасвързани с обстоятелствата по делото, тези данни не са до-казателства по смисъла на чл. 84 НПК. Данните на полици-ята нямат доказателствена стойност, защото не са събранипо реда, предвиден в НПК − те са резултат от извънпроце-суална дейност на полицията. Поради това е възможно съ-дът да разпита като свидетел и полицая − очевидец на прес-тъплението (въпреки че същият полицай е извършил първо-началните полицейски действия по чл. 409 НПК, изм.).

2.4. „Задържането под стража“ на обвиняемия и съ-дебният контрол върху него (Habeas corpus).

2.4.1. Мярката за неотклонение „задържане под стра-жа“ ограничава съществено свободата на обвиняемия. Винститута на „задържането под стража“ изкристализира яр-ко процесуалната задача да се открие оптималното съотно-шение между индивидуалните права на гражданина и об-ществения интерес от ефективно наказателно правосъдие.В търсене на това съотношение законодателят извърши ре-дица изменения и допълнения на разпоредбите на чл. 152 и

��#� &�� ,��

следв. от НПК относно мярката за неотклонение „задържа-не под стража“. По-важните от тях са:

а) разшири се кръгът на престъпленията, за които зако-нът предвижда мярка за неотклонение „задържане под стра-жа“ − минимумът на наказанието за тази категория прес-тъпления беше снижен от десет на пет години лишаване отсвобода − чл. 152, ал. 1 НПК, изм. (ДВ, бр. 50, 1995 г.);

б) създаде се абсолютното правило на чл. 152, ал. 3НПК, отм., съгласно което при определени предпоставкизадължително, безусловно се взема мярка за неотклонение„задържане под стража“ (ДВ, бр. 50, 1995 г.);

в) отмени се твърде общо формулираното основание зазадържане „важни държавни интереси“ (с което често сезлоупотребяваше в миналото − ДВ, бр. 31, 1990 г.).

2.4.2. За да се оцени значението на тези законодателнипромени, е нужно да се посочат целите, основанията и кри-териите за вземане на мярката за неотклонение „задържанепод стража“ по българското назателнопроцесуално право.Съгласно чл. 147, ал. 1 НПК, изм., мярката за неотклоне-ние, в това число и „задържането под стража“, се вземаше сцел да се попречи на обвиняемия да се укрие, да извършидруго престъпление или да осуети разкриването на обек-тивната истина или привеждането в изпълнение на влязлатав сила присъда11. Посочените цели съставляват в същотовреме и подлежащи на доказване основания на мярката занеотклонение. Основният критерий при определяне на мяр-


11 Мярката за неотклонение не е наказание за извършено престъпле-ние. Тя цели да предотврати такова поведение на обвиняемия, което щепопречи да се постигнат задачите на наказателния процес − разкриване напрестъплението и наказване на виновните лица въз основа на закона. Са-мо когато мярката за неотклонение се взема с цел „да се попречи на обви-няемия да извърши друго престъпление“, тя има превантивен ефект − да сепредпази обществото от други престъпни посегателства.

ката за неотклонение е да съществува съответствие междутежестта на избраната мярка и целта, която тя преследва.Свободата на обвиняемия може да се ограничава само до-толкова, доколкото е необходимо за постигане задачите нанаказателния процес. Поради това, когато взема мярка занеотклонение, компетентният орган трябва да прецени кон-кретно тежестта на извършеното престъпление и възмож-ното поведение на обвиняемия (разпоредбата на чл. 147,ал. 2 НПК задължава да се вземе предвид: степента на об-ществена опасност на престъплението, доказателстватасрещу обвиняемия, здравословното състояние, семейнотоположение, професията, възрастта и други данни за лич-ността на обвиняемия)12.

2.4.3. Първото основание за „задържане под стража“,предвидено в НПК, бе извършването на тежко умишленопрестъпление (чл. 152, ал. 1 НПК, изм.). През 1995 г. зако-нодателят прие разпоредбата на чл. 152, ал. 3 НПК, изм.(ДВ, бр. 50, 1995 г.), съгласно която „разпоредбата на ал. 2не се прилага, когато по отношение на обвиняемия има не-завършено производство по обвинение за друго престъпле-ние от общ характер, както и в случаите на рецидив“.

След тази промяна законовата уредба на „задържанетопод стража“ поради извършено тежко умишлено престъпле-ние придоби следния вид: разпоредбата на чл. 152, ал. 1НПК установява правилото, че за тежко умишлено прес-

�� &�� ,��

12 Това положение се нарича в германското наказателнопроцесуалноправо „основен принцип на съответствието“ (Verhaeltnismaessigkeitgrundsaetz).Според Конституционния съд на ФРГ принципът на съответствието позво-лява на компетентните органи да прибягнат към задържането под стража,само когато то представлява единствената възможна мярка за нормалнотопротичане на производството, т. е., ако по друг начин не е възможно да сеосигури разследването на престъплението и привеждането в изпълнениена присъдата.

тъпление се взема мярка за неотклонение „задържане подстража“. Разпоредбата на чл. 152, ал. 2 НПК, изм., въвеждаизключение от това правило, ако няма опасност обвиняеми-ят да се укрие, да осуети разкриването на обективната ис-тина или да извърши друго престъпление, т. е., ако целитепо чл. 147, ал. 1 НПК могат да се постигнат и с по-лека мяр-ка за неотклонение. А разпоредбата на чл. 152, ал. 3 НПК,изм., предвижда, че изключението на ал. 2 не се прилага,когато по отношение на обвиняемия има незавършенопроизводство за друго престъпление от общ характер, как-то и в случаите на рецидив. С други думи, разпоредбата начл. 152, ал. 3 НПК, изм., отменя изключението по ал. 2 и ос-тавя да действа правилото на ал. 1.

Разпоредбата на чл. 152, ал. 3 НПК от 1995 г. пораждаредица въпроси. Основният въпрос е дали тя противоречина международни договори, по които България е страна икоито, по силата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията, имат пре-димство пред нормите на вътрешното законодателство.

Съгласно чл. 9, точка 3, изречение второ от Междуна-родния пакт за граждански и политически права (който е ра-тифициран, обнародван и влязъл в сила за Република Бъл-гария от 23 март 1976 г.), „Задържането на лицата, очаква-щи да бъдат съдени, не трябва да бъде правило, а освобож-даването им може да става срещу представянето на гаран-ции, осигуряващи явяването им в съда, явяването им на все-ки друг етап от съдебния процес, а в случай на нужда и заизпълнение на присъдата“. До приемането на разпоредбатана чл. 152, ал. 3 НПК през 1995 г. нашият Наказателнопро-цесуален кодекс не предвиждаше случай, при който мярка-та за неотклонение „задържане под стража“ да е безуслов-но задължителна, абсолютна. В закона не съществувашехипотеза, при която компетентните органи са длъжни да

&�� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

вземат мярка за неотклонение „задържане под стража“, безда отчитат особеностите на конкретния случай. С новатаразпоредба на чл. 152, ал. 3 НПК, изм., обаче се създаде та-кава хипотеза − във всички случаи, когато срещу обвиняе-мия има незавършено производство за друго престъплениеот общ характер, както и при рецидив, съответният орган бедлъжен безусловно да определи мярка за неотклонение „за-държане под стража“. Задържането на обвиняемия в случа-ите на чл. 152, ал. 3 НПК, изм., бе абсолютно правило. Сле-дователно, разпоредбата на чл. 152, ал. 3 НПК от 1995 г.противоречи пряко на Международния пакт за гражданскии политически права13.

2.4.4. Habeаs corpus14. Както Международният пакт заграждански и политически права (чл. 9, точка 4), така и Евро-пейската конвенция за правата на човека (чл. 5, точка 4) зак-репват правото на задържаното лице да обжалва пред съдзаконността на неговото задържане. Близка по съдържаниее и по-общата разпоредба на чл. 30, ал. 3 от Конституциятана Република България, според която органът на съдебнатавласт в срок от 24 часа се произнася по законосъобразност-та на задържането.

&�%� &�� ,��

13 С определение № 1 от 21 март 1997 г. по н. д. № 1 от 1997 г. Об-щото събрание на наказателните колегии на ВКС внесе в Конституцион-ния съд на РБългария въпроса дали разпоредбата на чл. 152, ал. 3 НПК съ-ответства на международните договори, по които България е страна (Бю-летин на ВКС и ВАС, 1997, № 3-4, с. 1-3). По-късно през 1997 г. разпоред-бата на чл. 152, ал. 3 НПК бе изменена от законодателя − ДВ, бр. 64, 1997 г.

14 Родина на института „habeas corpus“ е Великобритания, къдетопрез 1679 г. със знаменития Habeas Corpus Асt се регламентира съдебниятконтрол върху задържането. Това основно човешко право е посочено ощев Magna charta libertatium (1215г.). Основните белези на института „habeascorpus“ са определени от Европейската конвенция за правата на човека(чл. 5, точка 4) и от практиката на Европейския съд по правата на човекапо прилагане на тази конвенция.

За първи път правото на задържаното лице да обжалвапред съда (habeas corpus) беше признато от българския за-конодател през 1990 г. с разпоредбата на чл. 152, ал. 5 НПК,изм. (ДВ, бр. 31, 1990 г.). Дори повърхностното сравнениемежду Европейската конвенция за правата на човека (чл. 5,точка 4) и българския НПК (чл. 152, ал. 5, изм.) показва, чеправната уредба на института „habeas corpus“ у нас бетвърде оскъдна и непълна в сравнение с подробния и строгрегламент на Конвенцията. Нещо повече − разпоредбата начл. 152, ал. 3 НПК от 1995 г. обезсмисли изобщо съдебнияконтрол върху „задържането под стража“. Европейскиятсъд по правата на човека приема, че процедурата habeascorpus (чл. 5, точка 4 ЕКПЧ) трябва да бъде състезателна,да има „доказателствен характер“; че съдът в тази проце-дура трябва да преценява не само формалната правилностна решението за задържане, но и неговата законност посъщество − т. е., налице ли е изтъкнатото основание за за-държане и взети ли са предвид данните за личността на об-виняемия и доказателствата срещу него. В хипотезата начл. 152, ал. 3 НПК от 1995 г. обаче това не е възможно.Създаването на абсолютни предпоставки в закона (при ко-ито компетентният орган безусловно е длъжен да вземемярка за неотклонение „задържане под стража“) лишавасъда от възможността да провери съществото на решени-ето за задържане. Така на практика задържаното лице селишава от правото на съдебен контрол върху задържане-то. Тъй като Европейската конвенция за правата на човекае част от вътрешното право на България (чл. 5, ал. 4 отКонституцията) и има предимство пред противоречащатає норма на чл. 152, ал. 3 НПК от 1995 г., то в случай на ко-лизия следваше да се прилагат разпоредбите на Европейс-ката конвенция.

&�� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

2.5. Други промени. Предварителното следствие трябвада бъде завършено най-късно в двумесечен срок (чл. 222,ал. 1 НПК, изм.). През 1995 г. законодателят предвиди, чеокръжният прокурор може да продължи този срок до шестмесеца, а в изключителни случаи Главният прокурор можеда го продължи до девет месеца − чл. 222, ал. 3 НПК, изм.(ДВ, бр. 50, 1995 г.).

За да утвърди състезателния характер на съдебния про-цес, законодателят прие, че обвинителният акт следва да сечете от прокурора, а не, както дотогава, от председателя насъдебния състав (ДВ, бр. 31, 1990 г.).

С допълнения на НПК от 1990 г. и 1995 г. се даде правона пострадалия, който се е конституирал като частен обвини-тел по делото, да обжалва присъдата (чл. 316, ал. 4 НПК,изм.) и да подава молба за преглед по реда на надзора (чл. 350НПК, изм.), ако са накърнени негови права и законни инте-реси. Предвиди се и съответна възможност за второинстан-ционния съд да влоши положението на подсъдимия по жалбана частния обвинител, т.е. да дерогира забраната за reforma-tio in pejus (чл. 334, ал. 2 НПК − ДВ, бр. 50, 1995 г., изм.).

Тези промени в НПК, които ограничават ролята на про-курора като държавен обвинител по наказателни дела отобщ характер, будят принципни възражения.

2.6. Международна правна помощ по наказателни де-ла. Със закон от 27 април 1994 г. (ДВ, бр. 39, 1994 г.) Ре-публика България ратифицира Европейската конвенция заекстрадиция (в сила за България от 1 октомври 1994 г.)15,Конвенцията за трансфер на осъдени лица (в сила за Бълга-рия от 10 октомври 1994 г.) и Европейската конвенция завзаимопомощ по наказателноправни въпроси (в сила за

&�&� &�� ,��

15 Вж. Гиргинов, А. Екстрадицията по българското право. С., 1998.

България от 15 септември 1994 г.). И трите конвенции саобнародвани в ДВ, бр. 8 от 1995 г.

2.7. Състезателно и служебно начало. Днес се пред-лага доказателствата да се събират служебно от органите напредварителното производство, а от съда − само по исканена страните. Това противоречи на един от основните прин-ципи на нашия наказателен процес − служебното начало.Съгласно чл. 12 НПК не само органите на досъдебното про-изводство, но и съдът е длъжен да вземе всички мерки заразкриване на обективната истина. С други думи, съдът едлъжен да прояви нужната инициатива и по свой почин даизвърши всички действия (в това число и събирането на до-казателства), които са необходими за правилното решаванена делото. Да се приеме, че съдът събира доказателства са-мо по искане на страните, означава той да се освободи отзадължението да изясни обективно, всестранно и пълно об-стоятелствата по делото. Така на практика се отменя изиск-ването за установяване на истината от съда. Но присъдата,постановена при неизяснени обстоятелства, не изпълнявасвоето основно предназначение − да уреди справедливовъзникналото наказателно правоотношение.

Понастоящем в нашето наказателно съдопроизводстводействат и двата принципа − както служебното, така и със-тезателното начало. Те се намират в определено съотноше-ние (служебното начало е застъпено в по-голяма степен).Действително новата Конституция изисква съдилищата даосигурят равенство и условия за състезателност на страни-те в съдебния процес (чл. 121, ал. 1 от Конституцията). То-ва би могло да стане, като се ограничи служебното началосамо във фазата на досъдебното производство и се засилисъстезателният характер на съдебния процес. Но тази про-мяна на принципите, върху които е изграден нашият нака-


зателен процес, това отдалечаване от континенталнияпроцес и взаимстване на елементи от англосаксонскатапроцедура, следва да се извърши много внимателно, следобмисляне на очаквания положителен резултат и възмож-ните отрицателни последици. Задълбочаването на състе-зателния характер на съдопроизводството не може да ста-ва за сметка на истината по делото. Напротив − разпоред-бата на чл. 121, ал. 2 от Конституцията гласи, че „производ-ството по делата осигурява установяването на истината“.Следователно цялата организация на процеса, включителнои съдебната му фаза, трябва да е подчинена на изискванетоза издирване на обективната истина. Що се отнася до състе-зателния характер на процеса, това означава преди всичкода се предоставят равни възможности на страните за съби-ране на доказателства по делото. Защитата трябва да разпо-лага със същите процесуални права да събира доказателст-ва, както и обвинението.

3. Организираната престъпност в условията на пре-ход*.

3.1. Понятие за организираната престъпност. Орга-низираната престъпност се превърна в един от най-опасни-те фактори за българското общество. Тя нанася огромнивреди на държавата и гражданите. Организираният престъ-

&�� &�� ,��

*Литература: Кудрявцев, В. Н., Лунеев, В. В., Наумов, А. В. Орга-низованная преступность и коррупция в России. М., 2000; Лунеев, В. В.Преступность ХХ века. Мировые, региональные и российские тенденции.М., 1997; Уголовная юстиция: проблемы международного сотрудничест-ва. М., 1995; Möglichkeiten der Gewinnabschopfung zur Bekampfung derOrganiesierten Kriminalität. Kilchling, M., G. Kaiser. Fr., 1997;Korruptionsbekampfung durch Strafrecht. Eser, A., Uberhofen, B. Huber.Fr., 1997.

пен свят влияе върху всички области на обществения жи-вот, в т.ч. и върху вземането на политически решения.

3.1.1. Организираната престъпност е система отпрестъпления, които се извършват предимно в икономика-та. Основна цел на тази престъпност е извличането на иму-ществена облага. Организираната престъпна дейност се из-вършва от устойчиви престъпни групи, обединени за продъл-жителна дейност в икономиката, с користна цел, които се от-личават с йерархично устройство и разпределение на функ-циите между съучастниците. Както в производството, така ипри престъпната дейност, организираните усилия на групалица са много по-ефективни от индивидуалната дейност.

3.1.2. Тероризмът може да се определи като насилстве-на престъпна дейност, която преследва определен полити-чески резултат. Същественото различие между организира-ната престъпност и тероризма е целта на престъпната дей-ност. Организираната престъпност е насочена към имущес-твена печалба, а тероризмът си поставя политически цели,свързани с промени в държавната власт.

Обикновено тероризмът се развива в рамките на еднадържава. Но завоюването на политическата власт може да естъпка към създаване на нова държава. Тогава тероризмътпридобива интернационално значение. Терористичнитедействия имат международен елемент и когато се извърш-ват срещу граждани на чужда държава или на чужда тери-тория. В този случай тероризмът съставлява международнопрестъпление и се наказва по международното право. Следтерористичните атаки върху САЩ през септември 2001 г.международното наказателно правосъдие интензивно серазвива в тази посока.

3.2. Проявни форми на организираната престъпност.Организираната престъпност може условно да се раздели

&�" ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

на икономическа („престъпност на белите яки“) и насилст-вена („улична престъпност“). От една страна, организира-ната престъпност е свързана с тежки посегателства срещуличността − убийства, рекет, грабежи, телесни повреди идр. От друга страна, тази престъпност се развива предимнов икономиката. Криминологическите данни за периода напреход в България показват, че основните дейности на ор-ганизирания престъпен свят са: контрабанда (незаконентрафик през границата на наркотици, оръжие, петрол, цига-ри и др.), канали за преминаване на хора през границата, не-законна приватизация на държавна собственост (на турис-тически обекти, банки, оръжейни заводи, телекомуникации,производства на електроенергия и др.), крупни финансовиизмами, проституция, хазарт, кражби и контрабанда на ле-ки автомобили, грабежи по автомагистралите, изнудванепод формата на „договор“ за охрана или застраховка (в т.ч.и налагане на по-ниски изкупни цени на селскостопанскатапродукция), изпиране на пари и др.

В резултат на това: а) възникват мощни икономическигрупировки, които трупат капитал по престъпен начин, а„мръсните пари“ влизат в оборот, корумпират държавни слу-жители и пораждат на свой ред нови престъпления; б) тезипрестъпни групировки изместват държавата от легалнотопроизводство и търговия, като създават „сива икономика“;в) възникват управляващи центрове на организиранатапрестъпност, които регулират отношенията между групи-ровките и се стремят да ги изведат на международната сце-на, като легализират дейността им. В същото време междугрупировките се развива остра конкуренция за разпределя-не териториите на престъпния бизнес.

3.3. Причини на организираната престъпност. Орга-низираната престъпност, подобно на разбойничеството в

&�#� &�� ,��

древността, е рожба на съвременния цивилизован свят − наурбанизацията, техническия прогрес и глобализацията. Ноосновна причина за бурния ръст на организираната престъп-ност у нас е смяната на обществения строй, и по-точно − от-слабването на социално-правния контрол през прехода отцентрализирана държавна икономика и авторитарно поли-тическо управление към свободно пазарно стопанство, ос-новано на частна собственост, и демокрация.

Преходът към пазарно стопанство сам по себе си не епрестъпен. Напротив, той е общественополезен и необхо-дим. Но в България преходът беше зле подготвен и зле извър-шен − без предварителна стратегия относно съдържанието иформите на прехода, относно отрицателните явления, коитосъпътстват прехода и мерките за противодействие срещу тях.Държавата рязко и категорично се отказа от управление напроизводството (промишлеността и селското стопанство),без да е създала условия за развитие на частното предприе-мачество − на дребния и среден частен бизнес. Липсвашеадекватен на новите реалности контрол (производствен, фи-нансов, банков, данъчен, митнически, пограничен, привати-зационен и т.н.). Административно-командният контрол надържавата отмираше, а нова система за контрол, съобразенас изискванията на пазарната икономика, още не беше създа-дена. Нещо повече, в редица области липсваха правни осно-ви за икономическа дейност в условията на преход.

В резултат на прехода безработицата се увеличи, насе-лението обедня, а разделението на обществото на бедни ибогати се задълбочи. Правонарушенията (преди всичко не-законната печалба) станаха масова практика.

3.3.1. Етапи на икономическата престъпност в пери-ода на преход. Преходът у нас се съпровожда от няколковълни на икономическа престъпност.

&�$ ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

а. Чрез нарушаване на ембаргото, наложено на Юго-славия от ООН, и по-точно чрез незаконна продажба на пет-рол през границата (1993 г.-1994 г.) новообразувани прес-тъпни групи (с помощта на служители от МВР) натрупахаогромни печалби. Освен това някои действия на държаватадо 1996 г., и по-специално разрешаването да се създадатмножество нови банки (т. нар. „бум на банките“), дадохавъзможност на тесен кръг хора да присвоят огромни дър-жавни средства посредством измами и длъжностни прес-тъпления, извършени в банковата сфера. Това доведе доконцентриране на паричната маса в ръцете на малък бройхора. Около седем милиарда немски марки бяха присвоениот няколко десетки физически лица. Като че ли всички уп-равляващи открито се стремяха да създадат, или най-малко-то допуснаха да възникне, кръг от близки свръхбогаташи. Врезултат на източването на финансови средства от държа-вата се извърши неофициална приватизация на финансовиякапитал в България. Тя е предпоставка за следващата стъп-ка − приватизация на материалните ценности, държавнасобственост. Излиза, че в началото на икономическата ре-форма държавата сама създаде финансовата основа на ор-ганизираната престъпност.

б. Втората вълна икономическа престъпност съпътстваприватизацията на държавното имущество, започнала през1997 г. Безконтролната приватизация създаде добра хра-нителна среда за организирания престъпен свят. Прехвър-лянето на публичната собственост в частни ръце се извър-ши при силно занижаване стойността на държавното иму-щество, подлежащо на приватизация.

През периода 1997 г.-2001 г. беше приватизирано дър-жавно имущество за двадесет милиарда долара, а срещу не-го държавата реално получи едва два милиарда долара.

&�� &�� ,��

Държавните обекти попаднаха у новобогаташи, които неумееха да ги управляват. Така първоначалната приватиза-ция не доведе до желаното по-ефективно управление насобствеността.

Причината за всичко това е липсата на адекватен конт-рол върху приватизацията. Нещо по-лошо, в някои случаиправилата на приватизацията съзнателно се нарушаваха, зада се извлече незаконна печалба. Само през 2002 г. са обра-зувани 1 577 дела за престъпления по служба, свързани сприватизацията.

в. За трета вълна на икономическата престъпност е ра-но още да се говори. Но опитът на другите държави в пре-ход сочи за извършени тежки престъпления при обслужва-нето на чуждия дълг (който за България е около единадесетмилиарда долара), при оперирането с държавния резерв,както и при използването на консултантски услуги от чуж-дестранни фирми.

3.3.2. Икономическите причини за развитието на орга-низираната престъпност се съпътстват и от други − поли-тически и правни фактори. Многопартийната политическасистема, плурализмът и разделението на властите (на зако-нодателна, изпълнителна и съдебна) доведоха до отслабва-не на държавната власт. Различните механизми и системи задържавен контрол не функционираха. Влоши се взаимо-действието между държавните органи. Разруши се и нравс-твената ценностна система на обществото. Упадъкът на мо-рала днес е факт.

3.3.3. Съществен атрибут на организираната престъп-ност е корупцията. Тя стана масово явление. Особено на-расна латентната (нерегистрираната) корупция. Организи-раната престъпност, т.е. срастването на държавните инсти-туции с престъпния свят, възниква, когато престъпниците

&%� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

разберат, че са нужни материални разходи за издръжка надържавния апарат (срещу което той им осигурява безнака-заност). Корупцията е езикът, чрез който организираниятпрестъпен свят говори с държавната власт. Днес корупция-та, подобно на раково образувание, разяжда тялото на дър-жавата.

Системата на правозащитните органи не постига жела-ния резултат, поради проникващата в нея корупция. От дру-га страна, обществото не разполага с достатъчно ефектив-ни инструменти за контрол върху контрольорите − върхуадминистративните и правозащитните органи.

3.3.4. В условията на преход правото чувствителноизостана от бурното обществено развитие. Наказателниятзакон не отразява новите форми на общественоопасно по-ведение, породени от прехода към пазарна икономика. На-казателнопроцесуалният закон не съдържа процедури, кои-то да позволяват ефективно противодействие срещу орга-низираната престъпност.

3.4. Контрол върху организираната престъпност.Организираната престъпност е сложно социално явление,което се поражда от взаимодействието на редица фактори:икономически, обществено-политически, криминологичес-ки и правни. Проблемът за ограничаване на организиранатапрестъпност следователно има различни аспекти: а) общес-твено-икономически аспект, при който организиранатапрестъпност се разглежда като елемент от обществено-ико-номическата система на държавата; б) криминологическиаспект, който изследва организираната престъпност катосоциална патология и причините за това; в) наказателно-правен аспект, който изучава законовите свойства и белезина престъпленията, тяхното доказване в наказателния про-цес и налагането на съответни наказания на виновните.

&%%� &�� ,��

Състоянието (ръстът, структурата и динамиката) напрестъпността не зависи пряко и единствено от законода-телството. Правото е само един от инструментите, при товане решаващият, за ограничаване на престъпността. Върхупрестъпността е нужно да се въздейства комплексно − с ця-ла система от икономически, обществено-политически, кри-минологически и правни средства. Освен това, правото еконсервативно и следва обществените промени. Всичко то-ва обуславя ограничените възможности на наказателнотоправо (наказанието) в борбата срещу организираната прес-тъпност.

За да се превърне в ефикасен инструмент за контролвърху престъпността, наказателното законодателство тряб-ва адекватно да отразява новите обществени реалности. За-конодателните решения следва да се съобразят със състоя-нието и тенденциите на организираната престъпност.

3.5. Международното сътрудничество в борбатасрещу организираната престъпност и тероризма16. Ор-ганизираната престъпност често излиза извън рамките надържавата. Но през последните години организираниятпрестъпен свят се конфронтира тотално с международнатаобщност. Основният престъпен „бизнес“ е незаконен тра-фик на наркотици. Той носи на престъпния свят милиардидолари мръсни пари.

Днес националните престъпни групи са обединени вмощни международни организации. Те получават огромнипечалби от търговията с наркотици и с тях финансират но-ви прояви на организирана престъпност и тероризъм. Такапрестъпният свят упражнява силно разрушаващо въздейст-вие върху живота на хората. Това налага да се обединят

&%� ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

16 Вж. Михайлов, Д. Международно наказателно право. С., 2003.

усилията на международната общност в борбата срещу ор-ганизираната престъпност и тероризма.

3.5.1. Националното законодателство относно орга-низираната престъпност и тероризма. Повечето формина организирана престъпна дейност и тероризъм са предви-дени в Наказателния кодекс на Република България. Намеждународно равнище, обаче, предстои тези прояви да бъ-дат обявени за престъпления. Това ще доведе до създаванена нови международни юрисдикции и изобщо ще тласненапред развитието на международното наказателно право-съдие.

Организираната престъпна дейност и тероризмът обик-новено се осъществяват тайно от група лица, в конспира-тивна форма. Поради това, разследването трябва също да етайно, да отговаря на характера и формите на разследвана-та престъпна дейност. Това означава при разследване напроявите на организирана престъпност и тероризъм да сеизползват технически средства за персонален контрол (под-слушване, проследяване и т.н.); да се внедряват тайни аген-ти в престъпните групи; да се улесни разкриването на бан-ковата тайна; да се предвидят поощрителни норми за ин-форматорите; да се подобри обмена на информация междуправозащитните органи и т.н.

Следователно правните мерки за борба с организирана-та престъпност и тероризма са предимно от процесуалноестество: използване на специални разузнавателни средст-ва (т. нар. „електронно следене“) за събиране на доказателс-тва в наказателния процес; използване на „агент-провока-тор“, който не отговаря за участието си в престъплението;защита на застрашените свидетели; засилен контрол върхудвижението на „мръсните пари“, предварително отнемане(„замразяване“) на имуществото, придобито чрез престъпле-

&%&� &�� ,��

ние; въвеждане на специфични, бързи процедури за разслед-ване на организираната престъпност и тероризма и др.

Обществената опасност на организираната престъп-ност и тероризма нараства. Заедно с това се увеличава истремежът да се създаде специално законодателство, коетода предвиди извънредни мерки за борба с опасната прес-тъпност. Но всяко засилване на контрола върху престъп-ността води до някакво ограничаване на индивидуалнитеправа на човека. Така законодателят се изправя пред двепротиворечиви изисквания: от една страна, да създаде ефи-касни средства за борба с организираната престъпност итероризма, а от друга страна − да не накърнява основнитеправа на човека.

Законодателната съблазън от по-строги мерки се проя-вява и след това − в държавните органи, които прилагат за-кона. В борбата срещу организираната престъпност и теро-ризма те се изкушават да злоупотребят с властта си, в име-то на обществения интерес. Почти всяка от изброенитемерки за борба с организираната престъпност и тероризмапредоставя възможност за това. Например, индивидуалнитеправа на човека могат да бъдат накърнени при проследява-не, подслушване и записване на телефонните му разговори;при ареста и неоправданото му удължаване с цел да се из-тръгнат самопризнания; при неоснователно разкриване из-точниците на доходите му или конфискуване на имущество-то му без достатъчно доказателства за извършено престъп-ление; при безконтролно съставяне на тайни досиета и др.

Усилията за ограничаване на организираната престъп-ност и тероризма следователно крият винаги опасност отсъздаване на безконтролни органи, които разполагат с неог-раничена власт. На международно равнище тази опасностсе засилва още повече. Защото международното сътрудни-

&% ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

чество в тази област се развива сравнително отскоро и меж-дународните (двустранни и многостранни) договори обик-новено не предвиждат гаранции срещу злоупотреба с власт.

3.5.2. Международните договори относно организи-раната престъпност и тероризма. Международното сът-рудничество в борбата срещу организираната престъпности тероризма се регулира от различни международни догово-ри, които предвиждат: правна помощ при разследване напрестъпленията, предаване на обвиняемите за съдене, приз-наване на присъдите на чужд съд, размяна на книжа по на-казателни дела и на осъдени лица и др.

Бързо променящата се международна обстановка,сложните исторически, икономически и политически връз-ки между държавите не са позволили да се обединят всичкимеждународни договори в един всеобщ световен кодекс от-носно борбата с организираната престъпност и тероризма.Усилията на експертите и учените да създадат такъв кодекссе сблъскват с нежеланието на официалните представителина държавите, които не искат ограничаване на държавниясуверенитет. Като че ли опасността от накърняване на су-веренитета е по-силен мотив, отколкото нуждата от между-народно сътрудничество. Освен това бюрократичните спън-ки в различните държави създават допълнителни затрудне-ния пред сътрудничеството.

Опасните прояви на организирана престъпност и теро-ризъм днес изискват нови международноправни инструмен-ти за борба с тях. Във връзка с това важна роля могат да иг-раят международните организации: Организацията на обе-динените нации, Европейския съюз и др. Те могат да иници-ират изработването на всеобщ кодекс, който ще предвидисъответни механизми за сътрудничество в борбата срещуорганизираната престъпност и тероризма (положителен

&%�� &�� ,��

пример е Конвенцията на ООН за борба срещу незаконниятрафик на упойващи и психотропни вещества, приета въвВиена през 1988 г.).

В съществуващите международни конвенции относнопрестъпността се проявяват някои неприемливи тенденции:ограничава се действието на презумпцията за невиновности дори се предвиждат хипотези на обективно вменяване; вопределени случаи тежестта на доказване се възлага на об-виняемия; ограничава се правото на защита на обвиняемияи др. Изобщо засилените мерки за борба с организиранатапрестъпност и тероризма се съпровождат от увеличаванена юридическия контрол върху личния живот на граждани-те. В заключение − международното сътрудничество в бор-бата срещу организираната престъпност и тероризма не едобре уредено. Не са предвидени ефикасни мерки за пре-венция и контрол върху тази опасна престъпност. Необхо-димо е международното право да дефинира ясно и точно съ-ответните престъпления и да се предвидят специфични ме-ханизми за сътрудничество между държавите в тази област.

&%" ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

* **

В заключение: в условията на преход престъпността бур-но нарасна. Характерът є се промени съществено. Разви се ор-ганизираната престъпност (незаконен трафик на наркотици,оръжие и хора, крупни финансови измами, изпиране на пари,корупция и т.н.) и тероризма. Организираният престъпен святвлияе върху всички сфери на обществения живот, както върхуикономиката, така и върху политическите решения.

В същото време социално-правният контрол изостана отразвитието на престъпността. Наказателното правосъдие e вкриза. Процедурата за наказване на престъпниците е сложнаи бавна. Корупционният натиск върху правозащитните орга-ни се засилва. Големите босове на престъпния свят оставатнедосегаеми за правосъдието.

Необходимо е, следователно, да се засили социално-прав-ният контрол, като се повиши ефективността на наказателно-то правосъдие. Тук възниква въпросът, коя от двете ценностида се предпочете − обществената нужда от ефикасен контролвърху престъпността или индивидуалните права на човека. За-щото всеки контрол е свързан с известно ограничаване на чо-вешките права. Проблемът е да се намери балансът между за-щитата на личните права (свободата на индивида) и защитатана обществото от престъпността чрез засилване на контрола(в частност − на наказателното правосъдие). Обществото, ка-то че ли, е изправено пред избора − „държава на мафията“ (къ-дето престъпността е висока, поради слабия социален конт-рол) или „държава на Мусолини“ (където престъпността ениска, но контролът върху живота на хората е тотален).

Европейската конвенция за правата на човека, приета отСъвета на Европа през 1950 година, постави ново начало. Тяима за цел да защити личността от ограниченията и посегател-

&%$ ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

ствата на държавата. Конвенцията извежда на преден планиндивидуалните права на личността като висша ценност. Посилата на Конвенцията наказателната процедура трябва дапредоставя максимални гаранции за правото на защита на об-виняемия, срещу злоупотреби на държавните органи.

Но организираният престъпен свят също ограничава пра-вата на гражданите и установява диктатура върху общество-то. Тази криминална диктатура е не по-малко опасна от поли-тическата диктатура на тоталитарната държава. Следовател-но, обстоятелствата днес изискват да се засили социалниятконтрол върху престъпността. Все пак, Европейската конвен-ция за правата на човека е създадена преди повече от половинвек и не отчита новите реалности − организираната престъп-ност и тероризма.

Днес повечето европейски държави предприемат реши-телни мерки за борба с организираната престъпност, коруп-цията и тероризма: допуска се използването на специалнитехнически средства (т. нар. „електронно следене“) за събира-не на доказателства в наказателния процес; предвижда се за-щита на свидетеля, когато той е застрашен; въвежда се фигу-рата на „агента-провокатор“, който не носи наказателна отго-ворност за участието си в престъплението; засилва се контро-лът върху „изпирането на мръсни пари“; допуска се предва-рително отнемане (замразяване) на имуществото, придобиточрез престъпление; създават се опростени, бързи процедуриза разглеждане на някои наказателни дела и т.н.

Новите мерки за борба с организираната престъпност итероризма обаче не бива да накърняват основните права начовека. Както е известно, в света на Джордж Оруел, къдетодържавата упражнява тотален контрол и навлиза дълбоко вличния живот на хората, като нарушава човешките права(наблюдава, следи, подслушва, записва, прониква в жилища,нарушава тайната на съобщенията и т.н.), няма престъпност.Нашият идеал обаче не е държавата на Оруел.

�

�

ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА

Никола Филчев

(Резюме)

Переход от централизованной государственной экономи-ки и авторитарного политического управления к рыночномухозяйству и демократии по своей сути является социальнойреволюцией. Этот переход характеризуется сменой производ-ственных отношений, основанных на общественной собствен-ности на средства производства. При переходе в Болгарии насмену общественной (государственная и кооперативная) соб-ственности пришла частная собственность. Государственноеимущество было приватизировано и перешло в руки неболь-шой группы людей. Общество разделилось на бедных и бо-гатых.

Смена экономического базиса (материальные отношения)привела к изменению надстройки (идеологические отношения).Все элементы надстройки: а) идеи − политические, правовые,нравственные, философские и т.д.; б) соответствующие им иде-ологические отношения; в) учреждения и организации − поли-тические (государство, партии), правовые (судебные органы) ит.д. претерпели изменения и продолжают меняться.

В период перехода единая государственная собствен-ность распределилась между рядом физических и юридичес-ких лиц. Это привело также к перераспределению политичес-кой власти между множеством субъектов. В силу принципаразделения властей у нас государственная власть разделиласьна законодательную, исполнительную и судебную (ст. 8 Кон-ституции). Далее, правящие партии продолжают перераспре-

делять власть между государственными органами в зависи-мости от своих конъюнктурных интересов посредством изме-нения законодательства.

Переход у нас вызвал ряд положительных последствий:более эффективное управление собственностью, рост хозяй-ственной инициативы, демократизация общественно-полити-ческой жизни, увеличение свободы личности. Наряду с этимпереход характеризуется рядом отрицательных сторон: ослаб-ление социально-правового контроля и рост преступности.

1. Преступность не вечное и неизменное явление, одина-ковое для всех времен и народов. Она меняется с ходом исто-рии в различные эпохи. Содержание и формы преступности, вконечном счете, обуславливаются общественно-экономичес-кими условиями. Но от воли законодателя зависит, в некото-рой степени, какие деяния будут объявлены преступными. За-конодатель создает уголовный закон, отражая объективныеобщественные потребности, учитывая также интересы правя-щего класса.

Исторически в течение длительного времени уголовныйзакон создавался эмпирично. При этом значительную роль иг-рали интуиция и правовая традиция. Ныне созрела необходи-мость в научном подходе к уголовному законотворчеству.Бурный рост преступности и ослабление социально-правово-го контроля требуют теоретического инструмента, которыйпозволит законодателю принять правильные, научно обосно-ванные решения в законотворчестве. Качество уголовного за-кона является предпосылкой для эффективности уголовногоправосудия.

В процессе создания уголовного закона перед законода-телем встают две основные проблемы. Во-первых, определитькруг преступлений, т.е. провести границу между преступными непреступным поведением. Для этой цели необходима тео-

&�� ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА

рия криминализации деяний. Одной только теории, однако, не-достаточно. Внутри в рамках преступного поведения нужнодифференцировать преступления и ответственность за них.Следовательно, криминализация деяний и дифференциацияуголовной ответственности являются двумя основными проб-лемами в уголовном законотворчестве.

2. Преступление − сложное явление, которое имеет социаль-ную, юридическую и психическую стороны. Поэтому егоможно изучить только с помощью комплексного подхода спривлечением возможностей различных наук.

Есть два основных метода исследования социально-пра-вовых явлений: социальный и юридический. Формальный,юридический подход изучает правовые нормы, т.е. догмы(должное), а не реальное поведение (существующее). Юриди-ческий анализ, однако, не дает ответа на вопросы: почему за-конодатель закрепил определенные факты (деяния) в законе;какие социальные задачи возлагает он на соответствующиенормы; каков механизм их действия и социальный эффект врезультате применения этих норм.

Чтобы выяснить поставленные вопросы, необходимовыйти за рамки права и выявить социальные причины, порож-дающие законные правила и определяющие их содержание.

Теперь созрела необходимость в комплексном подходе висследовании уголовно-правовых явлений. Только сочетаниеюридического и социального анализов дает возможность выя-вить диалектическое единство юридической формы и ее об-щественного содержания.

3. Бесспорно, уголовный закон является социально обус-ловленным. Он отражает объективные общественные инте-ресы и субъективные интересы правящего класса. Проблема,однако, возникает, когда нужно „перевести“ на юридическийязык существующие экономические потребности и полити-

&�%-��.��

ческие требования. Задача состоит в выяснении „механизма“,благодаря которому общественные интересы превращаются вуголовно-правовые нормы?

4. „Криминализация деяний“ и „дифференциация уголов-ной ответственности“ сравнительно новые понятия уголовно-правовой науки. Их появление связано с усилиями, направ-ленными на создание теории уголовного законотворчества,т.е. теоретической модели (система принципов, критериев ипонятийного аппарата), который позволит законодателю при-нимать научно обоснованные решения в процессе законотвор-чества.

Настоящий труд является частью усилий, направленныхна создание теории уголовного законотворчества.

§ 1. Поведение. Структура поведения

1. Преступление это вид деятельности (поведение). Пове-дение человека является предметом изучения различных наук −философии, социологии, политэкономии, права, этики и др.,причем общими закономерностями и структурой поведения за-нимается общая психология. При глубинном анализе поведе-ния, в вертикальном „срезе“ выявляется иерархия элементов(уровней), сложность которых последовательно уменьшается.

С помощью системного анализа поведение разделяется наследующие иерархично организованные уровни (элементы):деятельность, действие (бездействие), операция, телодвиже-ние. Высшим из них является деятельность. Основной состав-ной частью деятельности является действие (бездействие).Деятельность осуществляется посредством сочетания дейст-вий. Самый элементарный акт поведения − телодвижение.

2. Соотношение между различными элементами (уровни)поведения. Эти элементы не существуют отдельно, самостояте-льно и поведение является не сбором элементов. Они выявля-


ются только при „вертикальном срезе“ поведения. Различныеэлементы (деятельность, действие, операция и телодвижение)находятся в отношении соподчиненности. Каждый болеесложный элемент охватывает более простые, которые являют-ся формой его осуществления.

Определенное действие может войти в довольно различ-ные по характеру виды деятельности. Возможно также обрат-ное − данная деятельность осуществляется посредством раз-личных сочетаний действий и операций. Настоящее социальноезначение данного действия можно понять только, если рассмат-ривать его в связи с остальными явлениями поведения.

§ 2. Преступление. Способ совершения преступления.Содержание и форма преступления

1. Понятия деяния и преступного (исполнительное) дея-ния не совпадают. Исполнительное деяние отдельных прес-туплений определяется в каждом конкретном случае законода-телем. Понятие преступного (исполнительное) деяния имеетконвенциональное, установленное законодателем содержание.Исполнительное деяние определенных преступлений охваты-вает несколько действий или даже деятельность.

2. Способ является элементом объективной стороныпреступления. Любое поведение, в т.ч. преступное, являетсядиалектическим единством субъективной (внутренняя, психи-ческая) и объективной (внешняя, физическая) сторон. В дейс-твительности внешнее, физическое действие не может отор-ваться от своего внутреннего, психического субстрата. В на-учном анализе, однако, возможно и даже необходимо мыслен-но разделить преступление на его составные части и раскрытьего структуру.

&�&-��.��

Преступное поведение имеет содержательную и формаль-ную стороны. Способ − такая характеристика преступного де-яния, которая показывает, как оно совершается − посредствомкаких элементов (движения, операции); как связаны элементымежду собой; в какой последовательности они осуществляют-ся и т.д. Способ соединения составных элементов в единое це-лое называем способом совершения преступного деяния. Сточки зрения системного подхода, способ совершения деяниясоставляет его структуру, внутреннюю организацию деяния.

Нет преступного деяния вообще. Оно выражается в объек-тивном мире в виде одного или иного сочетания (совокуп-ность) движений и операций. Каждое из этих сочетаний пред-ставляет собой способ осуществления преступного деяния. Вслучае „способом совершения преступного деяния“ называемсамо сочетание определенных поведенческих актов, с помо-щью которых осуществляется преступное деяние, т.е. внеш-нее выражение деяния. Преступное деяние и способ его со-вершения составляют два соседних уровня, „этажи“ в струк-туре поведения.

С одной стороны, способ является качественной характе-ристикой, показывающей, как связываются элементы прес-тупного деяния, т.е. способ − структура деяния. С другой сто-роны, способом называем конкретное сочетание телодвиже-ний и операций, посредством которых осуществляется опре-деленное преступное деяние. Вторая дефиниция используетсяв литературе по криминалистике.

Только диалектический метод позволяет вникнуть в сутьобъекта (явление), выявить его свойства, стороны, структуруи т.д. Проще говоря, диалектический метод сводится к следу-ющему: изучаемый объект делится, „расщепляется“ на двепротивоположные стороны и каждая из них исследуется отдель-но „в чистом виде“, а потом исследуется также взаимодейст-

&� ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА

вие (единство и борьба) между противоположными сторона-ми. Выбор противоположных сторон объективно обусловлен,поскольку по своей природе вещи полярные, они составляютединство противоположностей.

В объективном мире не существует явления, которое яв-ляется только „преступным деянием“ и другое, являющеесятолько „способом“. Существуют отдельные человеческиепроявления, составляющие диалектическое единство преступ-ного деяния и способа его совершения. Существование данно-го преступного деяния предполагает по необходимости нали-чие соответствующей формы, в которой выражается это дея-ние. Когда говорим об определенном преступном деянии, мыподразумеваем его конкретную форму проявления, сочетаниетелодвижений, посредством которых реализуется это деяние.Следовательно, преступное деяние и способ его совершениясоотносятся между собой как содержание и форма. Они явля-ются противоположностями единого целого. Из этого следует,что все свойства связи „содержание − форма“ присутствуют вотношении „преступное деяние − способ его совершения“.

Когда понятие „способ совершения преступного деяния“используется в смысле внутренней формы, подразумеваетсяспособ соединения составных элементов преступного деянияв единое целое, т.е. это структура деяния. Когда понятие „спо-соб совершения преступного деяния“ используется в смыслевнешней формы, подразумевается конкретное проявление де-яния, его выражение снаружи, т.е. сочетание определенныхтелодвижений, посредством которых осуществляется прес-тупное деяние. Это сочетание − нечто материальное, наблю-даемое, оно имеет пространственные и временные измерения.Обе дефиниции способа не исключают друг друга, они отра-жают различные стороны (внутренняя и внешняя) явления.

&��-��.��

&�"

§3. Общественная опасность − основной критерий для криминализации деяний и дифференциации

уголовной ответственности

Основной принцип, на котором основывается наше уго-ловное законодательство и практика его применения, социаль-ная справедливость. Принцип справедливости имеет специфи-ческое для уголовного права звучание − уголовная ответст-венность должна соответствовать тяжести преступления иличности преступника.

1. Для последовательного проведения принципа справед-ливости в законе и практике необходимо установить („изме-рить“) тяжесть преступления. Для этого следует изучить объек-тивные и субъективные стороны преступления, которые обус-лавливают его отрицательное воздействие на общество.

Тяжесть является основной социальной характеристикойпреступления, которая состоит из двух компонентов: а) объек-тивный − общественная опасность преступного поведения иб) субъективный − вина, моральное порицание психическогоотношения деятеля к общественно опасному деянию и егопоследствиям.

Объективная и субъективная стороны преступления −две его противоположности, которые существуют в диалекти-ческом единстве и взаимодействии. Психические процессыпорождают и направляют объективную сторону преступле-ния. А объективная сторона в свою очередь оказывает обрат-ное воздействие на субъективные переживания.

Одна из самых перспективных задач, стоящих перед уго-ловно-правовой наукой состоит в исследовании влияния раз-личных элементов преступления на его общественную опас-ность. Решение этой задачи позволит углубить теоретическиеосновы уголовного нормотворчества, сделать ряд научно

ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА

обоснованных рекомендаций относительно криминализациидеяний и дифференциации уголовной ответственности. Посвоей трудности эта задача не уступает сложнейшим научно-техническим проблемам, стоящим перед естественными нау-ками. Трудность состоит в том, установить и измерить качес-твенные и количественные изменения общественной опаснос-ти в результате воздействия различных факторов. Для этой це-ли сложные социально-правовые явления и свойства (харак-тер и степень общественной опасности, вредные последствия,способ совершения деяния и т.д.) следует выразить посредст-вом простых, эмпирически измеримых показателей (признаки).Далее, нужно выработать правила измерения признаков, т.е.единица меры и шкала стоимостей каждого признака. Этотпроцесс − операционализирование правовых понятий и созда-ние формальных моделей общественных явлений все еще на-ходится на начальном этапе.

2. Необходимо раскрыть богатое содержание обществен-ной опасности, выяснить различные ее стороны и признаки,изучить факторы, ее обуславливающие и указать место каждо-го элемента преступления среди них.

Общественная опасность является свойством, присущимвсему преступлению, а не отдельным его частям. Но при науч-ном анализе преступление мысленно можно разделить на егосоставные части. Тогда условно можно говорить о „собствен-ной“ общественной опасности отдельных элементов преступ-ления. Образно говоря, каждая частица преступления несет оп-ределенный „заряд“ общественной опасности. Когда говоримоб „общественной опасности“ данного элемента преступления,на самом деле мы имеем в виду степень, в которой этот эле-мент влияет на общественную опасность всего преступления.

Задача состоит в том, выяснить в каком направлении и ка-ким путем (механизм) различные элементы преступления и

&�#-��.��

обстоятельства влияют на его общественную опасность. Длярешения этой задачи необходимо правильно понять структурупреступления.

Если посмотрим более абстрактно, все преступления име-ют одну и ту же структуру − они представляют собой единст-во субъективной (внутренняя) и объективной (внешняя) сто-рон. Поэтому, возможно вывести некоторые общие, принци-пиальные положения относительно влияния различных эле-ментов преступления на его общественную опасность.

Все обстоятельства делятся на две категории в зависи-мости от функции, которую они выполняют в формированиисовокупной общественной опасности. Некоторые обстоятель-ства обуславливают характер, иные − степень общественнойопасности. „Характер“ (качество) и „степень“ (количество)только относительно самостоятельные стороны обществен-ной опасности.

В отдельном преступлении элементы сочетаются друг сдругом самыми разнообразными способами, причем объек-тивное и субъективное находятся в различных соотношениях.На передний план выступают те или иные обстоятельства иоказывают решающее воздействие на общественную опас-ность преступного поведения.

§ 4. Криминализация деяний

Криминализация (объявление деяния преступлением) идекриминализация (исключение деяния из круга преступле-ний) сравнительно новые понятия в уголовном праве.

1. Решение о криминализации данного деяния являетсявсегда результатом взаимодействия двух факторов: а) объек-тивный фактор − фактические свойства деяния (которые сущес-твуют вне и независимо от отношения „познающий субъект −

&�$ ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА

объект“) и, прежде всего, его свойство причинять вред или уг-рожать общественным отношениям, т.е. общественная опас-ность деяния и б) субъективный фактор − состояние общест-венного сознания, точнее − отрицательная оценка законодателяо соответствующем деянии как нежеланном. Следовательно,познавательное и оценочное переплетаются в уголовно-право-вой норме. Понятие о данном преступлении является единст-вом объективного (фактическая характеристика деяния) и су-бъективного (оценка о социальном значении этого деяния).

От воли законодателя зависит, отнесет ли он некоторыедеяния с более низкой степенью общественной опасности кпреступлениям или нет. Поэтому граница между преступными непреступным поведением динамична, подвижна. Она меня-ется по причине изменения объективных условий, но также ипо воле законодателя.

2. По мнению В. Н. Кудрявцева законодатель должен ис-пользовать четыре критерия, перед тем как объявить данноедеяние преступлением. Эти критерии следующие: потреб-ность в запрете деяния, т.е. в создании новой уголовно-право-вой нормы, допустимость, возможность осуществления и це-лесообразность новой нормы.

2.1. Потребность в создании нового уголовно-правовогозапрета. Основной фактор, который вызывает необходимость вкриминализации данного деяния, это его общественная опас-ность. Не всякое общественно опасное действие (бездействие),однако, заслуживает быть криминализованным, а только то сдостаточно высокой степенью общественной опасности.

Уголовное право регулирует не отдельные эксцессы, амассовые проявления. Уголовная норма ориентируется на ти-пичное, распространенное поведение, которое выражает оп-ределенные общественные и природные закономерности. Ины-ми словами, чтобы криминализовать данное деяние, оно дол-

&��-��.��

жно быть достаточно распространенным. Защищая толькосамые ценные отношения, законодатель криминализует дейст-вия, которые редко совершаются на практике.

2.2. Допустимость уголовно-правового запрета. Следуетоценить также допустимость соответствующего запрета с точ-ки зрения существующих политики, морали и права.

2.3. Возможность реализации уголовно-правового запре-та. После установления того, что данный запрет потребен идопустим, нужно решить следующий вопрос − возможно лиего осуществление на практике. Подлежит ли соответствую-щее поведение социальному контролю, можно ли его регули-ровать уголовно-правовыми нормами и т.д.?

2.4. Целесообразность уголовно-правового запрета. Кри-минализация порождает не только положительные, но и отри-цательные последствия. Поэтому законодатель всегда долженподвергать оценке целесообразность ввода нового уголовно-правового запрета, т.е. сопоставить положительные и отрица-тельные последствия криминализации. Социальная „цена“криминализации зависит от ряда факторов.

3. Изменение уголовного законодательства, т.е. принятиеили отмена уголовно-правового запрета может быть продик-товано: а) изменением общественной опасности данного видадеяния или б) нахождением более эффективных (менее реп-рессивных, „менее дешевых“ для общества и т.д.) средств дляборьбы против соответствующей группы отрицательных про-явлений. Только последовательное применение всех критери-ев и принципов позволяет законодателю принять оптимальноерешение и создать эффективную уголовно-правовую норму.

В пункте 4 рассматривается значение способа (форма)деяния для криминализации.

Ставится вопрос, насколько высокой должна быть сте-пень общественной опасности, чтобы криминализовать дея-

&&� ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА

ние, совершенное определенным образом. Предварительно иабстрактно нельзя определить некоторый минимум общест-венной опасности, некоторый нижний порог, необходимыйдля криминализации. В каждом отдельном случае законода-тель оценивает конкретное специфическое отражение деянияна общественных отношениях.

§ 5. Состав преступления. Функции состава преступления.

1. Преступление и состав преступления соотносятся какреальное явление и понятие о нем. Состав является законноймоделью данного вида преступления.

Состав преступления не простая совокупность призна-ков, а система признаков, которая обладает определеннойструктурой. Содержание и структура состава зависят от двухфакторов: от самого материального явления, отраженного всоставе, и от функций состава.

Состав отражает определенный социальный факт − прес-тупное поведение. Каждый признак состава имеет свой мате-риальный первоисточник (элемент, свойство или особенностьповедения).

В процессе построения состава преступления и оценкикакие признаки включить в него, законодатель принимает вовнимание также функции состава в уголовно-правовом регу-лировании. А их две: устанавливающая (криминализующая) иразграничительная (дифференцирующая) функция.

Посредством законного состава законодатель объявляетуказанное в нем деяние преступлением, т.е. устанавливаетправовое основание уголовной ответственности (преступле-ние). Необходимо также определить меру, степень этой ответ-ственности. Поэтому состав исполняет и вторую − разграни-

&&%-��.��

чительную функцию. Создавая различные составы в УК, зако-нодатель дифференцирует уголовную ответственность дляразличных преступлений.

Для того, чтобы выполнить успешно обе свои функции, сос-тав должен адекватно отражать социальную сущность преступ-ления − его общественную опасность. Это является предпосыл-кой для установления и назначения справедливого наказания.

2. Способ (форма) деяния и состав преступления. Прос-мотр особенной части Уголовного кодекса показывает, чтоспособ входит в состав только некоторых преступлений. Ос-новной критерий, которым руководствуется законодатель прирешении этого вопроса, это влияние способа на обществен-ную опасность преступления.

а. В определенных случаях способ совершения деянияобуславливает социальное значение этого деяния, т.е. наличиеего общественной опасности. Данные деяния общественноопасны и преступны, только если будут совершены опреде-ленным способом. Здесь, образно выражаясь, способ являет-ся носителем „основного заряда“ общественной опасности.Он является условием для криминализации деяния и поэтомузаконодатель закрепляет его как конститутивный признак восновном составе соответствующего преступления..

б. Различные способы ущемления определенной катего-рии общественных отношений, т.е. посягательства различногорода, могут различаться существенно по характеру своей об-щественной опасности. В таком случае законодатель обособ-ляет их в отдельных преступлениях. Здесь способ действияявляется критерием для разграничения сходных преступле-ний, т.е. критерием для дифференциации оснований уголов-ной ответственности.

в. Способ совершения преступного деяния часто влияетсущественно на степень общественной опасности преступле-

&&� ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА

ния. Если данный способ вызывает такой высокий рост об-щественной опасности, что она выходит за рамки основногосостава преступления, законодатель закрепляет соответству-ющий более опасный вариант преступления в отдельном бо-лее тяжко караемом составе. Способ в этом случае являетсяквалифицирующим обстоятельством. Он отражается в квали-фицированном составе преступления и служит для разграни-чения различных вариантов данного преступления.

г. Законодатель конкретизирует, уточняет общественнуюопасность некоторых преступлений, указывая в основномсоставе также способ совершения преступного деяния. Соче-тание преступного деяния и способа его совершения характе-ризует точнее общественную опасность поведения. И в этомслучае способ является признаком основного состава прес-тупления, но не основным (который имеет решающее значе-ние для криминализации деяния), а „дополнительным“, уточ-няющим признаком. Конкретизация преступных составов ве-дет к углублению дифференциации правовых оснований уго-ловной ответственности.

д. В остальных случаях, когда способ совершения деянияне меняет существенно типичную общественную опасностьпреступления, законодатель не отражает его в соответствую-щем составе. Влияние способа на общественную опасностьучитывается судом в процессе определения наказания. Здесьспособ совершения преступления является отягчающим илисмягчающим обстоятельством, которое имеет значение дляиндивидуализации уголовной ответственности.

Преступное деяние (содержание) и способ его совершения(форма) − два соседних уровня в структуре поведения. Состав,как отражение преступного поведения, имеет тоже иерархичес-кую структуру. В него входят различные категории признаков,которые характеризуют различные уровни поведения и поэто-му они имеют разную степень абстрактности.

&&&-��.��

Анализ Уголовного кодекса показывает, что законодательзакрепляет в составах преступлений чаще всего действия(бездействия). Уровень деятельности довольно высокий дляотдельной уголовно-правовой нормы (обычно он регулирует-ся моральными нормами), а уровень телодвижения довольнонизкий (телодвижения регулируются техническими нормами).

§ 6. Наказание. Основание, цели и тяжесть наказания.

Любая уголовно-правовая проблема, в конечном счете,сводится к определению основания и тяжести наказания.

Понятия наказания и уголовной ответственности близки,но не совпадают. По содержанию уголовная ответственностьозначает, что лицо, совершившее преступление, понесло, пре-терпело государственное принуждение.

По своей социальной роли уголовная ответственность яв-ляется реакцией государства на совершенное преступление.Она является средством социального контроля.

1. Основание наказания. В зависимости от того, что явля-ется основанием наказания − преступное деяние или деятель −оформились „уголовное право деяния“ или „уголовное праводеятеля“.

Согласно классической школе, создателем которой явля-ется Ч. Бекария („О преступлениях и наказаниях“, 1764 г.)преступное деяние является единственным основанием нака-зания. Деяние порождает наказание, причем наряду с этим оп-ределяет и его тяжесть.

Антропосоциологическая, или позитивная, теория воз-никла чуть позже на один век, и она отражена в книге Ч.Лом-брозо „Преступный человек“ 1871 г. Она переносит ударениес преступления на преступника. Согласно этой теории при-

&& ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА

чины преступления кроются в психофизических особенностяхпреступника и его социальной среде. Поэтому следует наказы-вать не деяние, а преступную наклонность деятеля.

2. Цели наказания. Наказание не только справедливое(соответствующее) возмездие за совершенное преступление,но и средство достижения определенных целей. Конечной це-лью любого наказания является ограничение преступности.Непосредственной целью, однако, наказания является: а) воз-действовать на преступника (индивидуальная превенция) иб) на остальных членов общества (общая превенция). Какая изобеих целей будет выбрана, зависит от уголовной политики,от концепции государства для борьбы с преступностью.

3. Тяжесть наказания. Наше уголовное право построенона принципе деяния. Преступное деяние является единой, об-щей мерой наказания различных лиц, которая обеспечиваетравенство граждан перед законом.

Наказание должно соответствовать преступлению. Онодолжно быть справедливым возмездием за совершенное прес-тупление. А справедливым является то наказание, которое со-ответствует преступному деянию.

Помимо того, что оно должно соответствовать преступле-нию, наказание должно быть также целесообразным, достигатьуказанных законом целей. Общая превенция достигнута, еслиназначено справедливое наказание (соответствующее преступ-ному деянию). Индивидуальная превенция, однако, требует,чтобы наказание учитывало индивидуальные особенности лич-ности преступника. Таким образом, к наказанию предъявляют-ся два противоречивых требования. С одной стороны, оно дол-жно соответствовать деянию, с другой − деятелю.

3.1. Соотношение между преступлением и наказаниемможно рассматривать на двух различных уровнях − законода-тельном и судебном. Первоначально, законодатель оценивает,

&&�-��.��

„измеряет“ тяжесть (общественная опасность и моральное по-рицание) преступления и закрепляет эту тяжесть в законе(состав преступления). А наказание, предусмотренное в санк-ции, является концентрированным выражением преступления,его количественной оценкой.

Чтобы установить соответствие между преступлением инаказанием, необходимо предварительно „оценить“ их. Проб-лема сводится к измерению социально-правовых явлений.Суд, на практике, каждый день соизмеряет тяжесть конк-ретных преступлений и наказаний. Судебная оценка, однако,развивается в рамках законодательной.

Вообще говоря, уголовное право глубоко проникнуто ко-личественными оценками. Задачей уголовно-правовой наукиявляется создание обоснованных критериев и методов изме-рения общественной опасности и морального порицанияпреступлений.

3.2. Анализ нашего уголовного законодательство показы-вает, что ряд составов преступлений включают признаки нетолько о деянии, но и о личности деятеля.

В основном составе законодатель определяет основаниеуголовной ответственности. Именно поэтому основной составпреступления должен включать признаки только относительнодеяния. А квалифицированный состав является средствомдифференциации уголовной ответственности. Он содержит,помимо признаков основного состава, и признаки об обстоя-тельствах, которые существенно изменяют основной вариантпреступления и вызывают потребность в дифференцирован-ном наказании. Эти квалифицирующие обстоятельства могутхарактеризовать поведение или личность преступника.

&&" ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА

&&#

§ 7. Дифференциация уголовной ответственности

1. Дифференциация права имеет глубокие социальныекорни. Она отражает дифференциацию самих общественныхотношений.

С осложнением общественной жизни возрастает необхо-димость в дифференциации правового регулирования. Право-вая система тоже осложняется и обогащается. Формируютсяновые структурные образования − нормы, институты, отрас-ли. Иными словами, углубляется „разделение труда“ междуправовыми предписаниями.

С другой стороны, общественное развитие связано с объек-тивным сближением экономических процессов и отношений.Юридическое выражение этого факта представляет собойобобщение (интеграция) нормативного материала. Новые об-щественные явления могут быть охвачены только новыми, бо-лее общими правовыми формами с достаточно высокой степе-нью абстрактности. Следовательно, дифференциация и интег-рация противоположные и диалектически связанные стороныв развитии права.

Эффективность уголовно-правового воздействия зави-сит, прежде всего, от дифференциации уголовной ответствен-ности и ее неотвратимости. „Дифференциация уголовной от-ветственности“ означает установление в законе различнойуголовной ответственности за различные виды преступлений(в зависимости от их типичной общественной опасности и мо-рального порицания, а также от социально значимых свойствличности преступника). Дифференциация уголовной ответст-венности является средством для реализации принципа спра-ведливости в уголовном праве.

Преступление не только основание, но и мера уголовнойответственности. Иными словами, преступление не только по-

-��.��

рождает уголовную ответственность, но определяет также еетяжесть. Дифференциация уголовной ответственности являетсяпоследствием дифференциации ее оснований − преступлений.

Кроме тяжести преступления и личности преступника, за-конодатель использует и другой дополнительный критерийдля дифференциации уголовной ответственности − цели нака-зания. Когда устанавливает нижнюю границу наказания, зако-нодатель может оказаться ниже минимума, определенногообъективной тяжестью преступления, чтобы использоватьсмягченное наказание как средство добиться одних или дру-гих конкретных целей. Принцип целесообразности присутст-вует в большой степени в процессе построения санкций поощ-рительных уголовных норм.

2. Предметная и функциональная дифференциация. Диф-ференциация уголовного законодательства осуществляется вдвух направлениях: предметном и функциональном.

Предметная дифференциация уголовного законодательст-ва проходит на нескольких уровнях. Учитывая характер об-щественной опасности, законодатель разграничивает различ-ные виды преступлений и систематизирует нормы о них поглавам и разделам в особенной части закона. Учитывая сте-пень общественной опасности, он разграничивает вариантыданного преступления и соответствующие конкретизирующиераспоряжения, которые предусматривают квалифицирован-ные составы преступления.

Функциональная дифференциация состоит в том, что дан-ная норма (или группа норм) специализируется в исполненииотдельной только задачи в уголовно-правовом регулировании.В результате этого функция нормы сужается, а ее предметныйохват расширяется − она распространяется на все (или боль-шинство) преступлений независимо от их вида. Функциональн-ыми, например, являются институты вины, подготовки и попыт-

&&$ ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА

ки, соучастия, освобождения от уголовной ответственности идр. Распоряжения функциональных институтов представляютсобой „вынесенные за скобки“ общие положения, которыедействительны для всех (или большинства) преступлений.

3. Дифференциация преступлений. Пункт 3.1. посвященклассификации (категоризация) преступлений.

3.2. Необходимо разграничить также варианты данногопреступления, которые требуют дифференцированной ответс-твенности, т.е. необходимо сформулировать квалифицирован-ные составы преступления.

В основном составе преступления законодатель закрепля-ет обстоятельства, которые необходимы для возникновенияуголовной ответственности, т.е. они формируют основаниеуголовной ответственности. Если какой-нибудь из остальныхэлементов и особенностей преступного поведения (размер вре-да, способ, место, время совершения деяния и др.) вызывает су-щественное отклонение от его типичной тяжести (обществен-ная опасность и моральное порицание), законодатель закрепля-ет соответствующий вариант в более легко или более тяжко ка-раемом составе преступления. Посредством этих квалифициро-ванных составов законодатель дифференцирует различные ва-рианты преступления, а наряду с этим и наказания за них.

Конкретизирующие вариантные предписания особеннойчасти Уголовного кодекса (квалифицированные составы) яв-ляются специальными по отношению к норме, которая пре-дусматривает основной состав преступления. Эти специаль-ные нормы вырастают из общей, конкретизируя ее содержа-ние и охватывая только часть ее поля применения. Созданиеквалифицированных составов выражает тенденцию к углубле-нию дифференциации уголовной ответственности. Таким об-разом, общая норма по выражению С.С. Алексеева, „обраста-ет свитой“ конкретизирующих положений.

&&�-��.��

Развитие уголовного законодательства связано с ростомудела конкретизирующих норм. Именно поэтому перспек-тивным направлением в уголовно-правовой науке становитсяисследование влияния различных обстоятельств (элементыповедения и обстановки, особенности личности деятеля), натяжесть преступления. В сущности, исследовать, как различн-ые обстоятельства влияют на общественную опасность данно-го преступления и изучить соответствующие конкретизирую-щие нормы особенной части по своей сути одно и то же. Толь-ко первый подход (социальный) занимается поведением и зна-чением его элементов для общественной опасности, а второйподход (нормативный) − отражением этих явлений в законе,т.е. нормами, посредством которых законодатель дифферен-цирует ответственность в рамках данного преступления.

4. Дифференциация и состав преступления. Углублениедифференциации уголовного законодательства связано с из-менением в содержании составов преступления. Подробнорассматриваются различные тенденции.

5. Дифференциация наказаний. 5.1. Система наказаний,установленная в общей части Уголовного кодекса, должна созда-вать возможность для дифференцированного подхода к преступ-лениям и виновным лицам.

Углубление дифференциации уголовной ответственноститребует установить связь, зависимость между различными ви-дами наказаний. Законодатель размещает наказания в общейчасти Уголовного кодекса (ст. 37 УК) согласно их тяжести,репрессивности. Таким образом, получается „лестница нака-заний“, в которой каждое наказание играет роль отдельной„ступени“. Если будет возможно оценить разницу между тя-жестью различных видов наказаний, т.е. между отдельными„ступенями“, тогда мы будем располагать единой шкалой дляизмерения и сравнения всех наказаний.

& � ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА

5.2. Диспозиция уголовно-правовой нормы определяетсостав преступления, а санкция предусматривает уголовнуюответственность, которая следует после его совершения.Между диспозицией и санкцией уголовно-правовой нормы су-ществует не только юридическая, но и социальная обуслов-ленность, поскольку они отражают реальные социальные яв-ления. Диспозиция содержит модель преступного поведения иего типичной тяжести (общественная опасность и моральноепорицание). А наказание, предусмотренное в санкции, свое-образное количественное выражение этого преступления.

Задача уголовного законотворчества состоит в том,чтобы предусмотреть такое наказание в санкции, которое со-ответствовало бы преступлению, указанному в диспозиции.

6. Пределы дифференциации. Углубление дифференциа-ции является длительной, закономерной тенденцией в развитииуголовного законодательства. Но любая дифференциация име-ет некоторую границу. Она определяется оптимальной степе-нью абстрактности (конкретность) уголовно-правовой нормы.

6.1. Между требованием абстрактности (обобщенности)и требованием конкретности (казуистичности) нормы сущест-вует неустранимое противоречие. С одной стороны, законода-тель стремится максимально точно охарактеризовать преступ-ление в диспозиции. С другой стороны, законодатель долженсоздать достаточно общую диспозицию, которая смогла охва-тить все возможные проявления преступления данного вида.

Проблема в том, что оба встречных требования − об абс-трактности и конкретности − трудно сочетаются, т.е. труднонайти оптимальное соотношение между общим (типичное) иособенным (специфическое) при выявлении характера от-дельных преступлений в законе.

Дифференциация уголовного законодательства связана сконкретизацией составов преступлений. В результате этого

& %-��.��

абстрактность диспозиции снижается, а пределы судебногоусмотрения сужаются. Вопрос, однако, можно задать такимобразом: как далеко может пойти законодатель в процессеконкретизации состава; как глубоко следует ему заходить,учитывая специфику данного действия и дифференцируя от-ветственность за него от той, характерной для схожих формпреступного поведения. Основным критерием в решении это-го вопроса должна быть эффективность уголовно правовойнормы, возможность посредством нее достичь желанного со-циального результата.

Чем сложнее данное общественно полезное отношение ичем подробнее оно регламентировано, тем абстрактнее долж-на быть уголовная норма, защищающая это отношение.

6.2. В результате дифференциации сужаются пределы на-казаний, предусмотренных в санкциях. Следовательно, углуб-ление дифференциации ведет к сужению пределов судебногоусмотрения. Одна из основных проблем уголовной политикивыражается в том, чтобы найти оптимальное соотношениемежду волей законодателя и усмотрением суда в уголовноправовом регулировании.

В пункте 7 рассматривается значение способа (форма)преступления для дифференциации уголовной ответственности.

§ 8. Уголовно-правовые институты. Институт соучастия

1. Уголовно-правовые институты. Уголовно-правовой ин-ститут является системой уголовно правовых норм, регулиру-ющих группу сродных уголовных правоотношений или ихразновидности, стороны, элемента и т.д.

2. Институт соучастия. Институт соучастия очерчиваетобъективные и субъективные признаки различных форм сов-

& � ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА

местного преступного поведения, определяет круг уголовноответственных лиц, устанавливает условия и пределы их от-ветственности.

За ряд преступлений (изнасилование, кража, грабеж,должностное присвоение, обман, неразрешенное производст-во, распространение и т.д. наркотиков) закон предусматрива-ет более строгую ответственность, если деяние совершено„двумя или более лицами“. „Преступление, совершенное дву-мя или более лицами“ является специфической формой сов-местной преступной деятельности. Оно представляет собойпроявление соучастия, вызывающее ряд вопросов:

− При наличии каких предпосылок применяются нормыособенной части, предусматривающие более строгую ответс-твенность, если преступление совершено „двумя или болеелицами“ т.е. каков охват этих норм?

− Почему, несмотря на наличие общих норм относитель-но соучастия (ст. 20-22 УК), законодатель создал и распоря-жения особенной части относительно „преступлений, совер-шенных двумя или более лицами“, которые регулируют тожепроявления соучастия? Таким образом, однородные явлениярегулируются двумя видами норм − общей и особенной частиУголовного кодекса.

− Каково соотношение (общее и различное) между „прес-туплением, совершенным двумя или более лицами“ и осталь-ными формами совместной преступной деятельности, предус-мотренными в особенной части Уголовного кодекса?

− Какие проблемы возникают в судебной практике приквалификации „преступлений, совершенных двумя или болеелицами“ и других проявлений соучастия?

2.1. Охват норм относительно „преступлений, совер-шенных двумя или более лицами“. Обстоятельство, которое су-

& &-��.��

щественно повышает общественную опасность указанных прес-туплений, это соучастие. Вопрос в том, все ли формы соучастиявызывают существенный рост общественной опасности, илитолько соисполнительство? В зависимости от этого квалифици-рованные составы будут распространяться на все проявлениясоучастия или только на случаи соисполнительства. Необходимоизучить влияние различных форм соучастия на тяжесть преступ-ления. Проблема состоит в том, чтобы установить, где сущест-венная разница, где „прыжок“ в уровне общественной опаснос-ти − между единоличным исполнительством и соучастием в соб-ственном смысле или между последним и соисполнительством?Почему квалифицированный состав охватывает только этот ва-риант преступления, который значительно опаснее основноговарианта (по основному составу) преступления.

Исследование „преступления, совершенного двумя илиболее лицами“ охватывает два этапа: а) теоретический, в ко-тором прослеживается логически зависимость между форма-ми соучастия и тяжестью преступления; б) эмпирическая про-верка логического вывода, в ходе которой он сопоставляется сдействительностью. Если теоретический вывод соответствуетфактам, он истинен, достоверен.

Сравнение трех форм преступления − единоличное ис-полнительство, соучастие в собственном смысле и соисполни-тельство (при равных иных условиях) показывает, что сущес-твенная разница, „прыжок“ в уровне (степень) общественнойопасности и морального порицания обнаруживается между„преступлением, совершенным двумя или более лицами“ и„преступлением, совершенным одним лицом при содействииподстрекателей и пособников“, а не между последним и „прес-туплением, совершенным одним лицом“.

Следовательно, распоряжения, которые предусматриваютповышенную ответственность (ст. 152, пар. 3, п. 1; ст. 170,

& ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА

пар. 2; ст. 195, пар. 1, п. 5 УК и т.д.) охватывают только про-явления соисполнительства, а проявления соучастия в собст-венном смысле (общественная опасность которых близка тойединоличного исполнительства) следует квалифицировать поосновному составу соответствующего преступления в связисо ст. 20-22 УК.

2.2. Основание, характер и функции норм относительно„преступлений, совершенных двумя или более лицами“.

2.2.1. Формирование института соучастия, исходя из нормобщей и особенной части Уголовного кодекса. Развитие уго-ловного законодательства, в т.ч. института соучастия, подчиня-ется общей, внутренне присущей праву закономерности − спе-циализации правового регулирования.

Образование института соучастия логически проходитчерез три этапа: а) предметная дифференциация особеннойчасти уголовного закона, в результате чего создаются казуис-тические предписания относительно отдельных совместныхпроявлений; б) интеграция нормативного материала, в резуль-тате которой возникают общие положения относительно соу-частия (в общей части Уголовного кодекса); в) функциональ-ная специализация общих норм относительно соучастия.

2.2.2. Основание норм относительно „преступлений, со-вершенных двумя или более лицами“. Наличие различных ка-тегорий норм относительно соучастия вызвано необходимос-тью отразить адекватно тяжесть различных видов и форм сов-местного преступного поведения в законе и предвидеть соот-ветствующую дифференцированную ответственность. Пест-рой картине совместных преступных проявлений в жизнидолжна соответствовать развитая система уголовно правовыхнорм в законе − институт соучастия.

2.2.3. Характер норм относительно „преступлений, совер-шенных двумя или более лицами“. Нормы относительно „прес-

& �-��.��

туплений, совершенных двумя или более лицами“ (ст. 152,пар. 3, п. 1; ст. 170, пар. 2; ст. 195, пар. 1, п. 5 УК и т.д.) явля-ются нормами особенной части Уголовного кодекса. Они от-носятся к соответствующим предметным институтам изнаси-лования, противозаконного вхождения в чужое жилище, кра-жи и т. под. С другой стороны, конкретизирующие предписа-ния особенной части регламентируют ответственность за сов-местное исполнительство определенных преступлений. Каж-дое из этих предписаний выполняет ту же родовую функцию,какую выполняют и нормы общей части относительно соучас-тия (ст. 20-22 УК). По этой причине указанные предписанияособенной части можно рассматривать и как составную частьинститута соучастия.

Следовательно, нормы относительно „преступлений, со-вершенных двумя или более лицами“ могут быть отнесены кразличным правовым институтам в зависимости от применяе-мого критерия. Если в качестве критерия возьмем предмет ре-гулирования, каждая из норм особенной части принадлежит ксоответствующему предметному институту изнасилования,противозаконного вхождения в чужое жилище, кражи, и т.д.Если, однако, рассмотрим функцию, которую эти нормывыполняют в уголовно правовой системе, становится видным,что они специализированы регулировать только совместныеварианты преступлений, т.е. они составляют часть институтасоучастия.

2.2.4. Функции норм относительно „преступлений, совер-шенных двумя или более лицами“. Нормы относительно „прес-туплений, совершенных двумя или более лицами“ отражаютзначительный рост общественной опасности некоторых прес-туплений по причине соисполнительства и предусматриваютповышенную ответственность. Следовательно, их функция зак-лючается в дифференциации уголовной ответственности.

& " ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА

2.3. Соотношение между нормами относительно „прес-туплений, совершенных двумя или более лицами“ и нормамиотносительно остальных форм совместной преступной деяте-льности. Все многообразие особых форм совместной прес-тупной деятельности согласно УК можно свести к четырем ка-тегориям: а) преступление, совершенное двумя или более(группой) лицами“; б) преступление, совершенное толпой; в)формирование или участие в качестве члена в группе (органи-зации), ставящей перед собой цель совершать преступления,т.е. объединение с преступной целью; г) необходимое соучас-тие в преступлении.

Все особые формы совместной преступной деятельностив той или иной степени содержат общие, родовые признакисоучастия (множество субъектов, объективное единство прес-тупной деятельности, общность умысла). Помимо этих ро-довых признаков, каждая форма совместной преступной дея-тельности, предусмотренная в особенной части, обладает не-которыми специфическими чертами.

„Преступление, совершенное двумя или более (группой)лицами“ представляет собой проявление настоящего (возмож-ного) соучастия, а остальные особые формы совместной прес-тупной деятельности являются разновидностями необходимо-го соучастия (в самом широком смысле).

Старая юридическая формула „совершение преступлениядвумя или более лицами“ не может успешно обслуживать но-вые общественные потребности. Она не отражает адекватнообщественную опасность новых социальных явлений − орга-низованные группы преступников. Таким образом, возникаетнесоответствие между криминологической реальностью инормативной системой (институт соучастия). Современныеформы совместных посягательств не вмещаются в классичес-кие рамки соучастия. Поэтому следует направить усилия к ис-

& #-��.��

следованию новых общественных явлений (организованныепреступные группы) и созданию соответствующих норма-тивных моделей в Уголовном кодексе.

2.4. Квалификация преступлений, совершенных в соучас-тии. В судебной практике по применению норм УК относитель-но соучастия и точнее при квалификации преступлений, совер-шенных в соучастии, возникает ряд спорных вопросов. Рас-сматриваются последовательно проблемы, возникающие приквалификации: исполнительства и соисполнительства, подстре-кательства, пособничества, акцессорности ответственности заподстрекательство и пособничество, эксцесса, личных обстоя-тельств, которые влияют на ответственность соучастников, со-участия в составных и продолжаемых преступлениях, преступ-лений, „совершенных двумя или более лицами“.

§ 9. Эмпирические социологические исследования

Эмпирические социологические исследования будут иг-рать важную роль в законотворческом процессе и, точнее, − вуголовном нормотворчестве. Путем эмпирического социоло-гического исследования проверяется верность теоретическоговывода о связи между двумя социальными явлениями. Данная,логически полученная, зависимость проверяется в практике наоснове конкретного эмпирического материала.

Возможности эмпирического социологического исследо-вания иллюстрируются в работе путем проверки теоретичес-кого вывода о понятии „преступление, совершенное двумяили более (группой) лицами“

Логическое заключение, что соисполнительство значитель-но „опаснее“ соучастия в собственном смысле, имеет все- та-ки характер гипотезы. Эта гипотеза играет роль исходного по-ложения при определении понятия „преступление, совершен-

& $ ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА

ное двумя или более лицами“. Поэтому теоретический выводследует проверить в практике, в жизни. Для этой цели та жезависимость (между соучастием и общественной опаснос-тью преступления) стала предметом исследования, но эмпи-рично − на основе конкретных фактических данных об опре-деленном преступлении. Эмпирическое исследование дает от-вет на вопрос, соответствует ли теоретический вывод фактам,действительности.

1. Программа любого эмпирического исследования со-держит следующие разделы: а) цель и концепция исследова-ния; б) основные задачи исследования; в) объект и охват ис-следования; г) статистические методы исследования; д) эмпи-рическая интерпретация (операционализирование) основныхпонятий; е) основные гипотезы; ж) методы сбора и правилазаписи эмпирических данных; з) статистическая обработкаданных и содержательный анализ полученных результатов.

1.1. Цель и объект исследования. Целью проводимогоэмпирического исследования является установить как обеформы соучастия (соисполнительство и соучастие в собствен-ном смысле) влияют на степень общественной опасности.

Объектом исследования стала связь между соучастием,как способ действия и общественной опасностью преступле-ния. Между этими двумя явлениями существует причинная за-висимость (отношения обусловленности).

1.2. Охват исследования. Исследование охватывает рас-смотренные Софийским районным судом дела о кражах об-щественного имущества в трехлетний период. Кражи распре-деляются в трех группах: а) кражи, совершенные одним лицом(ст. 194, пар. 1 УК); б) кражи, совершенные одним лицом присодействии подстрекателей и пособников; в) кражи, совер-шенные двумя или более лицами (ст. 195, пар. 1, п. 5 УК).

& �-��.��

Во всех репрезентативных эмпирических исследованияхставится вопрос о достоверности полученных результатов, т.е. отом, насколько сделанные выводы соответствуют действитель-ности. Удовлетворительный ответ на этот вопрос можно полу-чить лишь с помощью математической статистики и теориивероятностей.

Достоверность полученных результатов зависит от двухфакторов: правильность использованных методов (теории) инадежности собранной информации, т.е. качества эмпиричес-ких данных.

В ходе исследования была подсчитана вероятность досто-верности полученных результатов. Оказалось, что она доволь-но высока и значительно превышает 95%. Следовательно, всетри экстраполяции довольно большие и на их основе можноделать правильные (достоверные) выводы.

1.3. Статистические методы исследования. Зависимостимежду общественными явлениями имеют статистический, а нефункциональный (динамический) характер. Статистическойявляется зависимость, которая проявляется как тенденция, т.е.только при массовом проявлении явлений, а не строго в каж-дом отдельном случае.

1.4. Эмпирическая интерпретация основных понятий.Эмпирическая интерпретация понятия означает представитьэто понятие посредством простых, эмпирически измеримыхпоказателей (признаков), т.е. „перевести“ его на язык фактов.При этом осуществляется нечто вроде „разборки“ понятия.Оно делится на элементарные эмпирические компоненты.

Соучастие (способ совершения преступления) играет рольпричины. Соучастие характеризуется рядом эмпирических пока-зателей, важнейшим из которых является форма соучастия.

Степень общественной опасности преступления играетроль следствия. В качестве эмпирических показателей о сте-


пени общественной опасности совершенного преступленияиспользуем: а) причиненный вред (размер имущественноговреда исчисляется в левах) и б) назначенное наказание (раз-мер назначенного судом наказания измеряется месяцами).

1.5. Основные гипотезы исследования. Гипотезы являют-ся научно обоснованными предположениями о свойствах ис-следуемых явлений. Основные гипотезы две: а) Если сравнитьвсе три варианта преступления (единоличное исполнительст-во, соучастие в собственном смысле и соисполнительство), тосущественная разница, „прыжок“ в степени общественнойопасности замечается между „преступлением, совершеннымдвумя или более лицами“ и „преступлением, совершенным од-ним лицом при содействии подстрекателей и пособников“, ане между последним и „преступлением, совершенным однимлицом“ и б) Из всех обстоятельств, характеризующих соучас-тие, существенное (самое большое) значение для обществен-ной опасности совместного преступления имеет форма соу-частия, т.е. вид совместного способа.

1.6. Методы сбора и правила записи эмпирическихданных. В качестве источника первичной информации исполь-зованы уголовные дела Софийского районного суда.

2. Статистическая обработка данных и содержательныйанализ полученных результатов. Собранные эмпирическиеданные обработаны в Вычислительном центре Института ма-тематики БАН. Использован универсальный пакет программBMDP, созданный в Калифорнийском университете.

2.1. Анализ данных относительно вреда. Все три группыкраж отличаются по способу совершения деяния (единолич-ное исполнительство, соучастие в собственном смысле, соис-полнительство). Вопрос состоит в том, различаются ли всетри вида краж также по размеру вреда, который они причиняют;

&�%-��.��

показывают ли данные о размере вреда какое-либо различие инасколько велико оно?

Для решения этой задачи мы использовали дисперсионныйанализ, который позволяет выяснить влияет ли данный факторсущественно на следствие.

Все три группы краж отличаются чувствительно по своимсредним величинам, т.е. по типичному уровню причиненноговреда. Кражи, совершенные одним лицом, причиняют в сред-нем вред в размере 296, 19 лв.; кражи, совершенные при соу-частии в собственном смысле − 473, 46 лв., а кражи при соис-полнительстве − 835, 69 лв. Даже на этом начальном этапе ис-следования видно, что соисполнительство „причиняет“ значи-тельно больший вред, чем соучастие в собственном смысле иединоличное исполнительство.

Далее, путем однофакторного дисперсионного анализасравниваются все три группы краж. Получено дисперсионноеотношение (F − стоимость) 8, 41. Оно значительно выше кри-тической стоимости F для этих условий. Следовательно, этитри категории краж (обособленные по признаку „способ дейс-твия“) различаются существенно и по размеру причиняемоговреда. Доверительная вероятность этого вывода очень высока −0,9997 (или в процентах 99,97%).

Второй и более важный этап дисперсионного анализасостоит в том, выяснить степень различия между этими тремягруппами краж, конкретнее − раскрыть, где „прыжок“ в уров-не общественной опасности.

Одного типичного уровня (арифметическая средняя вели-чина) недостаточно для полной и всесторонней характеристи-ки различия между тремя группами краж. Поэтому были сде-ланы и два более сложных вычисления − тест Бонферони истатистика Стюдента.


2.2. Анализ данных относительно наказания. Второйэмпирический показатель тяжести совершенного преступле-ния (после вреда) − назначенное наказание.

Данные относительно наказаний исполнителей в трех ви-дах краж (единоличное исполнительство, соучастие в собст-венном смысле, соисполнительство) подверглись тоже дис-персионному анализу.

2.3. Выводы в результате эмпирического исследования.Анализ результатов эмпирического исследования позволяетсделать окончательный вывод о том, что выдвинутые гипо-тезы были подтверждены на практике.

§ 10. Научно-технический прогресс и уголовный закон

1. Научно-технический прогресс (НТП) и содержание уго-ловного закона. Бурное развитие науки и техники проявляется,прежде всего, в автоматизации и компьютеризации производс-твенных процессов и обслуживания, а также − в области тран-спорта, телекоммуникаций и информационных технологий. На-ряду с благами, которые НТП приносит обществу, он вызываеттакже ряд побочных, неблагоприятных последствий: сильноезагрязнение окружающей среды, увеличение источников повы-шенной опасности, психическая перегрузка рабочих и др.

Повышенные требования, которые новая техника предъ-являет к человеку, входит в противоречие с его ограниченны-ми психофизическими возможностями. В результате этогоувеличивается опасность в процессе оперирования техникой.Несоблюдение требований безопасности может привести к тя-желым последствиям для жизни и здоровья людей и их иму-щества. В частности, в работе с автоматическими системамиуправления малейшая ошибка имеет высокую „социальную“

&�&-��.��

цену. Следовательно, научно-технический прогресс характе-ризуется резким увеличением видов деятельности, являющих-ся источником повышенной опасности. Это сопровождаетсярегламентированием новых видов деятельности и вводом от-ветственности за нарушение новых правил. Высокая общест-венная опасность неосторожных действий в процессе исполь-зования техники требует их криминализации.

В частности, научно-технический прогресс оказываетвлияние на следующие области уголовного законодательства.

1.1. Криминализуется ряд неосторожных действий в про-цессе использования техники. Объективная сторона этихпреступлений выражается в нарушении нормативно закреп-ленных правил безопасности, в результате чего техника выхо-дит из-под контроля управляющего субъекта и это наноситвред (угрожает) жизни, здоровью или имуществу неопреде-ленного круга граждан. С субъективной точки зрения эти„технические“ преступления характеризуются сознательнымнарушением правила безопасности и неосторожным причине-нием общественно опасного результата.

1.2. Другое отрицательное последствие научно-техничес-кого прогресса это загрязнение окружающей среды − воды,воздуха и почвы. В результате нарушается естественное рав-новесие в природе, создается опасность для жизни и здоровьячеловека. Это требует криминализации ряда посягательствпротив окружающей среды.

2. Криминализация неосторожных общественно опасныхдеяний. Криминализация неосторожных деяний должна учиты-вать принцип экономии уголовной репрессии, а также воз-можности воздействия на соответствующее поведение уго-ловно-правовыми средствами.

Данная категория деяний может быть криминализованадвумя способами − путем ввода общей нормы или путем соз-

&� ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА

дания ряда конкретных предписаний. Конкретные нормы име-ют более сильное предупредительное и регулирующее воз-действие, но они ведут к пробелам в праве. Проблема, стоя-щая перед законодателем, состоит в правильном сочетанииобщих и специальных распоряжений, устанавливающих от-ветственность за неосторожное поведение.

Криминализация неосторожных деяний выдвигает на пе-редний план две проблемы более общего характера: о вводеспециальной невменяемости и об усовершенствовании поня-тия неосторожности.

Психофизические способности человека ограничены и невсегда успевают следовать за бурным ростом техники. Возмо-жен случай, когда лицо в обычных условиях вменяемо, но впроцессе управления сложной технической системой теряетсвою способность „понимать свойство или значение совер-шенного или руководить своими поступками“ по причиненервно психической перегрузки. В этом случае к нему нельзяпредъявлять требование об уголовной ответственности запричиненный вред. В будущем необходимо выработать „мо-дель специалиста“, т.е. изготовить полное описание психофи-зических качеств, которыми должен обладать оператор дан-ной технической системой. Создание критериев для профес-сиональной пригодности по отношению к некоторым болеесложным видам деятельности облегчит суд в его оценке, учит-ывая ответ на такой вопрос: насколько конкретное лицо дейс-твовало в состоянии вменяемости.

3. Научно-технический прогресс и форма уголовного за-кона. Современные социальные процессы, связанные с НТП,влияют не только на содержание уголовного закона, но и наего форму. В результате научно-технического прогресса обос-трилось противоречие между стабильностью и гибкостью за-кона. Законодателю становится все труднее определить опти-

&��-��.��

мальную степень абстрактности (конкретности) уголовныхнорм.

Бурный рост науки и техники дает сегодня в руки прес-тупнику богатый арсенал средств и вариантов преступногоповедения. Это обуславливает необходимость в нормах свысокой степенью абстрактности, которые могут распростра-няться на все возможные проявления преступления данноговида. Строгий формализм в уголовном праве принадлежитпрошлому. Одним из средств превращения казуистическихформулировок в обобщенные правила является использова-ние бланкетных диспозиций и оценочных признаков в нормот-ворчестве.

§ 11. Организованная преступность и уголовный (материальный и процессуальный) закон

в условиях перехода

1. Развитие материального уголовного законодательства вусловиях перехода. В результате бурных экономических, поли-тических и социальных изменений при переходе, правовая сис-тема Болгарии значительно отстала от общественного разви-тия. Старое законодательство больше не может обслуживатьновые общественные потребности. Отсутствие адекватной пра-вовой системы сказалось отрицательно как на развитии эконо-мики, так и на борьбе с преступностью. Нормативный вакуум вобласти финансовой, банковской, налоговой деятельности иприватизационного контроля облегчили злоупотребления, об-маны, присвоение государственных средств и их утечку за ру-беж. Уголовное законодательство не дает возможность дляэффективного противодействия против преступности.

1.1. Новая Конституция (1991 г.) создала механизм сбли-жения болгарского с международным правом. Согласно ст. 5,

&�" ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА

пар. 4 Конституции, международные договоры, ратифициро-ванные в конституционном порядке, обнародованные и всту-пившие в силу для Республики Болгария, стали частью внут-реннего права страны. Нормы такого международного догово-ра имеют непосредственное, прямое действие. Решением № 7от 1992 г. (ДВ, № 56, 1992 г.) Конституционный суд Респуб-лики Болгария принял, что принцип прямого действия между-народных договоров значительно ограничен в области уголов-ного права.

Это решение Конституционного суда относится, однако,только к материальным, но не к процессуальным уголовнымнормам.

В пунктах 1.2-1.8 рассматриваются последовательно про-изошедшие изменения в Общей и особенной части Уголовно-го кодекса, в системе наказаний, в уголовной политике совре-менного болгарского государства, основные направления вразвитии уголовного законодательства.

2. Развитие процессуального уголовного законодательст-ва в условиях перехода.

2.1. Контроль за преступностью сопровождается ограни-чением прав граждан. При принятии решений в области уго-ловного процесса законодатель всегда встает перед дилеммой −какую из обеих ценностей предпочесть: общественный инте-рес в борьбе с преступностью или индивидуальные права че-ловека. Проблема состоит в том, что нужно найти оптимальноесоотношение между личной свободой индивида и обществен-ной потребностью в контроле за преступностью посредствомэффективного уголовного правосудия.

В пунктах 2.2-2.7 последовательно рассматриваются про-исшедшие изменения в отношении права защиты обвиняемо-го, предварительного расследования, „заключения под стражу“обвиняемого и судебного контроля над ним (habeas corpus),

&�#-��.��

соотношения между состязательным и служебным началами идругие.

3. Организованная преступность в условиях перехода.Организованная преступность стала одним из опаснейшихфакторов для болгарского общества. Организованный прес-тупный мир влияет на все области общественной жизни, в т.ч.на политические решения.

3.1. Понятие организованной преступности. Организо-ванная преступность является системой преступлений, кото-рые совершаются преимущественно в экономике. Основнойцелью этой преступности является извлечение имуществен-ной выгоды. Терроризм является насильственной преступнойдеятельностью, преследующей определенный политическийрезультат.

3.2. Формы проявления организованной преступности.Организованную преступность можно условно разделить наэкономическую („беловоротничковая преступность“) и наси-льственную („уличная преступность“).

В результате организованной преступности: а) возникаютмощные экономические группировки, которые накапливаюткапитал преступным способом, а „грязные деньги“ входят воборот, коррумпируют государственных служащих и в своюочередь порождают новые преступления; б) эти группировкивытесняют государство из производства и торговли, создавая„серую экономику“; в) возникают управляющие центры орга-низованной преступности, которые регулируют отношениямежду группировками и стремятся вывести их на международ-ную арену, легализуя их деятельность.

3.3. Причины организованной преступности. Организо-ванная преступность, подобно разбойничеству в древности, яв-ляется детищем современного цивилизованного мира − урбани-зации, технического прогресса и глобализации. Но основной

&�$ ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА

причиной для бурного роста организованной преступности унас стала смена общественного строя, в частности − ослабле-ние социально-правового контроля в период перехода от цент-рализованной государственной экономики и авторитарного по-литического управления к свободному рыночному хозяйству,основанному на частной собственности, и демократии.

Переход к рыночному хозяйству сам по себе не престу-пен. Наоборот, он общественно полезен и необходим. Но вБолгарии переход был плохо подготовлен и плохо осуществ-лен − без предварительной стратегии относительно содержа-ния и форм перехода, относительно отрицательных явлений,которые сопровождают переход и относительно мер противо-действия против них. Государство резко и категорически отка-залось от управления производством (в области промышлен-ности и сельского хозяйства), не создав условия для развитиячастного предпринимательства − мелкого и среднего частногобизнеса. Не было контроля, адекватного новым реальностям(производственный, финансовый, банковский, налоговый, та-моженный, пограничный, приватизационный и т.д.) Админис-тративно-командный контроль государства отмирал, а новаясистема контроля, отвечающая требованиям рыночной эконо-мики, еще не была создана. Отметим факт, что в ряду облас-тей не было правовых основ для экономической деятельностив условиях перехода.

Переход у нас сопровождали несколько волн экономичес-кой преступности.

а. В нарушении эмбарго, которое ООН наложил Югосла-вии, и, точнее, путем незаконной продажи нефти, провозимойчерез границу (1993-1994 г.) ново сформированные преступ-ные группы ( с помощью служащих МВД) накопили огром-ную прибыль. Помимо этого, некоторые действия государствадо 1996 г., в частности, разрешение о создании множества

&��-��.��

новых банков (т.наз. „бум банков“) дали возможность узкомукругу людей присвоить огромные государственные средствапутем обмана и должностных преступлений, совершенных вбанковской сфере. Это привело к концентрации денежноймассы в руках небольшого круга людей. В результате произош-ла неофициальная приватизация финансового капитала в Бол-гарии. Она стала предпосылкой для следующего шага − прива-тизации материальных ценностей, государственной собствен-ности.

б. Вторая волна экономической преступности сопровож-дает приватизацию государственного имущества, которая на-чалась в 1997 г. Бесконтрольная приватизация создала хоро-шую питательную почву для организованного преступногомира. Передача публичной собственности в частные рукипроизошла путем сильного занижения стоимости государст-венного имущества, подлежащего приватизации.

Государственные объекты перешли к нуворишам, кото-рые не умели управлять ими.

Причиной всему этому стало отсутствие адекватного кон-троля за приватизацией.

в. О третьей волне экономической преступности еще ра-но говорить. Но опыт других государств, находящихся в периодперехода, показывает, что были совершены тяжелые преступ-ления в процессе обслуживания иностранного долга (которыйдля Болгарии составляет около одиннадцати миллиардов дол-ларов), при оперировании средствами государственного ре-зерва, а также при использовании консультационных услугиностранных компаний.

Существенным атрибутом организованной преступностиявляется коррупция. Она стала массовым явлением. Отмечает-ся особый рост латентной (незарегистрированная) коррупции.Коррупция язык, на котором организованный преступный мир

&"� ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА

разговаривает с государством. Сегодня коррупция, подобно ра-ковому образованию, разъедает тело государства.

3.4. Контроль за организованной преступностью. Органи-зованная преступность сложное социальное явление, рождаю-щееся в результате взаимодействия ряда факторов: экономи-ческих, общественно политических, криминологических иправовых. Это обуславливает ограниченные возможностиуголовного права (наказание) в борьбе против организован-ной преступности.

3.5. Международное сотрудничество в борьбе против ор-ганизованной преступности. В последние годы организо-ванный преступный мир пошел на тотальную конфронтацию смеждународным сообществом. Основным преступным „биз-несом“ является оборот наркотиков. Он приносит преступно-му миру миллиарды долларов грязных денег.

Большинство форм организованной преступной деятель-ности и терроризма предусмотрены в Уголовном кодексе Рес-публики Болгария. На международном уровне, однако, предс-тоит объявление этих проявлений преступлениями. Это при-ведет к созданию новых международных юрисдикций и дасттолчок вперед развитию международного уголовного право-судия.

Организованная преступная деятельность и терроризмобычно осуществляются тайно, группой лиц, в конспиратив-ной форме. Поэтому расследование тоже должно бытьтайным, отвечать характеру и формам расследуемой преступ-ной деятельности. Следовательно, правовые меры в борьбе сорганизованной преступностью и терроризмом имеют преи-мущественно процессуальный характер: использование спе-циальных разведывательных средств (т.наз. „электронноепрослеживание“) для сбора доказательств в уголовном про-цессе; использование „агента-провокатора“, который не отве-

&"%-��.��

чает за свое участие в преступлении; защита угрожаемых сви-детелей; повышенный контроль за движением „грязных де-нег“, предварительное изъятие („замораживание“) имущества,добытого преступным путем; ввод специфических, быстрыхпроцедур для расследования организованной преступности итерроризма и др.

Усилия, направленные на ограничение организованнойпреступности и терроризма, следовательно, чреваты создани-ем бесконтрольных органов, располагающих неограниченнойвластью. На международном уровне эта опасность становитсявсе большей.

В существующих международных конвенциях относите-льно преступности обнаруживаются некоторые неприемле-мые тенденции: ограничивается действие презумпции неви-новности и даже предусматриваются гипотезы объективноговменения; в некоторых случаях тяжесть доказательства пада-ет на обвиняемого; ограничивается право защиты и др. Повы-шенные меры в борьбе с организованной преступностью итерроризмом сопровождаются ростом юридического контро-ля над личной жизнью граждан.

* **

В условиях перехода преступность бурно возросла. Раз-вилась организованная преступность (незаконный провознаркотиков, оружия и трафик людей, крупные финансовые об-маны, отмывание денег, коррупция и т.д.) и терроризм. В тоже время социально правовой контроль отстает от развитияпреступности. Уголовное правосудие переживает кризис.Процедура по наказанию преступников сложна и медленна.Коррупционное давление на правоохранительные органы уве-

&"� ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА

личивается. Крупные боссы преступного мира остаются недо-сягаемыми для правосудия.

Необходимо усилить социально правовой контроль путемповышения эффективности уголовного правосудия. Здесь воз-никает вопрос, какую из обеих ценностей предпочесть − об-щественную потребность в эффективном контроле за прес-тупностью или индивидуальные права человека. Посколькулюбой контроль связан с некоторым ограничением прав чело-века. Проблема состоит в том, чтобы найти баланс между за-щитой личных прав (свобода индивида) и защитой обществаот преступности путем усиления контроля (в частности − уго-ловного правосудия). Общество якобы стоит перед выбором −„государство мафии“ ( в котором есть высокая преступностьиз-за слабого социального контроля) или „государство Мус-солини“ (в котором есть низкая преступность, но контроль наджизнью людей тотален).

Европейская конвенция о правах человека, принятая Со-ветом Европы в 1950 г., стала новым началом. Ее цель защи-тить личность от ограничений и посягательств государства.Конвенция выдвинула на передний план индивидуальные пра-ва личности как высшая ценность. В силу Конвенции уголов-ная процедура должна предоставлять максимальные гарантииправу защиты обвиняемого против злоупотреблений государ-ственных органов.

Но организованный преступный мир тоже ограничиваетправа граждан, и устанавливают диктатуру над обществом. Этакриминальная диктатура является не менее опасной, чем поли-тическая диктатура тоталитарного государства. Следовательно,обстоятельства сегодня требуют усилить социальный контрольза преступностью. Все-таки Европейская конвенция о правахчеловека создана почти полвека назад и не учитывает новые ре-альности − организованную преступность и терроризм.

&"&-��.��

Ныне большинство европейских государств принимаетрешительные меры для борьбы с организованной преступнос-тью и терроризмом. Однако, новые меры в борьбе с организо-ванной преступностью не должны ущемлять основных правчеловека. Как известно, в мире Джорджа Оруэлла, в которомгосударство осуществляет тотальный контроль и проникаетглубоко в личную жизнь людей, нарушая человеческие права(наблюдает, следит, прослушивает, записывает, проникает вдома, нарушает тайну сообщений и др.) нет преступности.Наш идеал, однако, не государство Оруэлла.

&" ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА

THEORETICAL FOUNDATIONS OF PENAL LEGISLATION

Nikola Filchev

(A Summary)

The transition from a centralized state-run economy andauthoritarian political rule to a market economy and democracy isessentially a social revolution. It is characterized by a change ofproduction relations based on public ownership of the means ofproduction. In the transition, public (state and co-operative) own-ership in Bulgaria has been replaced by private ownership. Stateassets have been privatized, passing into the hands of a smallgroup of people. Society has split into rich and poor.

The change of the economic foundation (material relations)has led to a change in the superstructure (ideological relations).All elements of the superstructure, including political, legal,moral, philosophical and the corresponding ideological relations;the departments and organizations − political (the state, the par-ties), legal (the judicial authorities), have undergone transforma-tions and are still in a process of mutation.

In the transition period the single state property was parceledout among a number of physical and legal persons. This hasentailed a redistribution of political power among a number ofsubjects. By virtue of the principle of separation of powers, statepower in this country was divided into legislative, executive andjudicial (Art. 8 of the Constitution). Further down the line, thegoverning parties continue to redistribute power among the gov-ernment authorities depending on their temporary interest, bychanges in the legislation.

The transition in Bulgaria has had several positive impacts:more effective management of assets, greater economic initiative,democratization of public and political life and greater personalliberties. Alongside this, there have been some negative aspects ofthe transition: weakening of public and legal control and prolifer-ation of crime.

1. Crime is not a fixed or immutable phenomenon that hasbeen equal in all times and for all peoples. It has been changingin the course of history. The substance and forms of crime ulti-mately depend on the social and economic context. However, it ispartly up to the legislator to decide what acts to make illegal. Thelegislator makes the penal code by responding to the objectivepublic needs, while also taking into account the interests of theruling class.

Historically, criminal law has for a long time been createdempirically. Intuition and the legal tradition have been instrumentalin this process. Today, there is an obvious need for a scientificapproach in making criminal laws. The rampant growth of crimeand the weakening of public and legal control create the need for atheoretical instrument that would allow the legislator to take theright, science-based decisions in law-making. The quality of thepenal law is a condition for the effectiveness of criminal justice.

There are two main problems facing the legislator in draftingthe criminal law. First: to define the circle of crimes, that is, todraw a line between criminal and non-criminal conduct. A theo-ry of the criminalization of acts is needed for this purpose.However, it is not sufficient. Crimes and responsibility for themneed to be differentiated within the framework of criminal con-duct. Hence, the criminalization of acts and the differentiation ofpunishment are the two main problems in criminal legislation.

2. Crime is a complex phenomenon that has a social, legaland mental aspect. This is why it can only be studied by a com-

&"" THEORETICAL FOUNDATIONS OF PENAL LEGISLATION

plex interdisciplinary approach, by using the potential of varioussciences.

There are two main methods of studying the social-legal phe-nomena: the social and the juridical. In the formal, juridicalapproach one deals with the legal norms, the dogmas (what isdue), rather than the actual conduct (what is). The legal analysis,however, gives no answer to the questions: why has the legislatorpostulated certain facts (acts) in the law; what are the social taskshe assigns to the relevant provisions; what is the mechanism oftheir action and the social effect of their application.

In order to answer these questions we have to leave thedomain of law and seek the social causes that induce the legalprovisions and determine their contents.

Today, there is a growing need for a complex approach instudying the phenomena of criminal law. It is only by combiningthe legal and social analyses that we can reveal the dialecticalunity of the legal form and its social substance.

3. The social determination of penal law is unquestionable. Itreflects the objective public needs and the subjective interests ofthe governing class alike. The problem arises, however, when theexisting economic needs and political requirements have to be„translated“ into a legal language. The task is to clarify the„mechanism“ whereby the public interests are converted intostandards of criminal law.

4. „Criminalization of acts“ and „the differentiation of crim-inal liability“ are comparatively new notions of the science ofcriminal law. They were born of the efforts to create a theory ofcriminal law-making, that is, a theoretical model (a system ofprinciples, criteria and a set of notions) that will allow the legis-lator to take scientifically well-founded decisions in law-making.

This work reflects a part of the efforts to create a theory ofcriminal legislation.

&"#A Summary

§ 1. Conduct. Structure of conduct

1. Crime is a kind of activity (conduct). Human behavior isstudied by a range of sciences, including philosophy, sociology,political economy, law, ethics and others. General psychologydeals with the patterns and structure of conduct. An in-depthanalysis of its vertical cross-section reveals a hierarchy of ele-ments (levels) arranged in a gradually receding complexity. Inother words, behavior is represented as a hierarchically organizedsystem.

By using a systems analysis conduct is fragmented into thefollowing hierarchically organized levels (elements): activity,action (inaction), operation, body movement. Activity is the mostsuperior among them. Action (inaction) constitutes its main com-ponent. The activity is performed by a combination of actions.The body movement is the most rudimentary behavioral act.

2. Correlation between the various elements (levels) of con-duct. These elements are nothing separate, independent and thebehavior is no simple sum total of them. They only emerge in a„vertical cross section“ of conduct. The diverse elements (activi-ty, action, operation and body movement) are situated in a relationof subordination. Each more complex element includes the sim-pler ones which are a form of its manifestation.

A certain action may be included in essentially differentactivities. The opposite is also possible: a certain activity to beperformed by various combinations of actions and operations.The real social significance of an action can be grasped onlywhen considered in relation with the other elements of behavior.

&"$ THEORETICAL FOUNDATIONS OF PENAL LEGISLATION

§ 2. Crime. Method of committing a crime. Substance and form of a crime.

1. The notions of „act“ and „criminal (perpetrated) act“ donot coincide. The perpetrated act of a separate crime is defined bythe legislator on a case by case basis. The notion „criminal (per-petrated) act“ has a conventional content, established by the leg-islator. The perpetrated act of certain crimes involves severalactions, even an activity.

2. The method is an element of the objective aspect of acrime. Each type of behavior, including criminal conduct, is adialectical unity of subjective (internal, mental) and objective(external, physical) aspects. The external, physical action cannoteffectively be separated from its internal mental substratum. In ascientific analysis, though, it is possible, even necessary, to sub-divide the crime mentally into its components and to reveal itsstructure.

Criminal conduct has a substantive and a formal side to it.The method is such a characteristic of a criminal act that showsthe way it has been committed: by what elements (movements,operations); how are the elements interlinked; what is the order inwhich they take place, etc. We refer to the mode of linking togeth-er the components of a criminal act in one whole as to a methodof committing a criminal act. From the point of view of the sys-tems approach the method of committing an act is its structure,the internal organization of the act.

There is no criminal act as such. It is manifested in the realworld through one combination or another of movements andoperations. Each of these is a way of committing a criminal act.In this case we use the term „method of committing a criminalact“ to describe the very combination of certain behavioral acts,whereby a criminal act is perpetrated, that is, the external expres-sion of the act. The criminal act and the method of its commit-

&"�A Summary

ment represent two adjacent levels, „tiers“, in the structure of con-duct.

On the one hand, the method is a qualitative characteristic,showing the interrelationship of the components of a criminal act.The method is the structure of the act. On the other hand, we calla method the specific combination of body movements and oper-ations whereby a certain criminal act is performed. The latter def-inition is to be found in criminological literature.

The dialectical method alone can help us to get an insightinto the nature of the object (phenomenon), to reveal its proper-ties, aspects and structure. The dialectical approach, in simplestterms, boils down to the following: the studied object is split intotwo opposite sides. Each one of them is studied separately in its„pure form“, and then the interaction (the unity and conflict)between the opposite sides is investigated. The choice of theopposite sides is objectively determined, as in nature things havetwo poles representing a unity of opposites.

There is no phenomenon in the real world that is only a„criminal act“ and another that is only a „method“. There areindividual human actions representing a dialectical unity of acriminal act and a method of its perpetration. The fact of a crim-inal act presumes perforce a form in which it manifests itself.When speaking of a criminal act, we presume its specific form ofmanifestation, the combination of body movements whereby theact is committed. Consequently, the criminal act and the methodof its perpetration relate to each other as the substance and form.They are the two opposite sides of one whole. It follows therefromthat all properties in the „substance and form“ relation are presentin the relation „criminal act − method of its perpetration“.

Whenever the „method of committing a criminal act“ is usedin the sense of an internal form, we presume the manner of link-ing the components of a criminal act in one whole, that is, thestructure of the act. When used in the sense of the external form,

&#� THEORETICAL FOUNDATIONS OF PENAL LEGISLATION

„the method“ is assumed to mean the specific manifestation of theact, its outward projection, that is, the combination of body move-ments, whereby the criminal act is committed. This combinationis something material, observable, and has its spatial and tempo-ral dimensions. The two definitions of method are not mutuallyexcluding, they rather reflect different aspects (internal and exter-nal) of the phenomenon.

§ 3. Public danger − a key criterion for the criminaliza-tion of acts and the differentiation of criminal liability

Social justice is the main principle underpinning our crimi-nal legislation and the practice of its application. The principle ofjustice has specific implications for criminal law: punishmentshould be commensurate with the gravity of the crime and thepersonality of the criminal.

1. „Weighing“ the gravity of a crime is necessary for the con-sistent application of the principle of justice in both the law andits implementation. This calls for a study of the objective and sub-jective elements that make a crime damaging for the public.

Gravity is a basic social characteristic of a crime. It consistsof two components: a) objective − the public danger of the crimi-nal conduct, and b) subjective − the guilt, the moral reproachabil-ity of the perpetrator's mental attitude to the publicly dangerousact and its consequences.

The objective and subjective aspect of a crime represent itstwo opposites that co-exist in a dialectical unity and interaction.The mental processes induce and direct the objective side of acrime, which in turn has a reverse impact on the subjective expe-riences.

Investigating the influence of the various elements of crimeon the threat it poses to society is a task of great potential for the

&#%A Summary

criminal legal science. The solution of this task will provide adeeper insight into the theoretical foundations of criminal law-making. This will make it possible to proceed to the criminalizationof acts and the differentiation of criminal liability from a sounderscientific foundation. In its complexity this task is equal to the mostsophisticated scientific and technical problems of the natural sci-ences. The difficulty lies in the need to establish and weigh thequalitative and quantitative changes in public danger as a conse-quence of the effect of various factors. For this purpose the complexsocial and legal phenomena and features (nature and degree of pub-lic danger, harmful effect, and method of accomplishing the act)need to be translated into simple, empirically measurable indicators(symptoms). Then, rules for measuring the symptoms must bedevised, namely, a unit and scale of values for every indicator. Thisprocess of making legal notions operational and creating formalmodels of social phenomena is still at a rudimentary stage.

2. It is necessary to shed light on the rich content of publicdanger, clarify its various aspects and symptoms, study its deter-mining factors and indicate the place of each element of the crimeamong them.

Public danger is a feature of the entire crime, not of its sepa-rate parts. In a scientific analysis, however, a crime may be imag-ined as fragmented into its components. Then, one may speakprovisionally of the „own“ public danger of each separate elementof the crime. Figuratively speaking, each element of the crime car-ries a certain „charge“ of public danger. Referring to the „publicdanger“ of an element of the crime we mean the degree to whichthis element contributes to the public danger of the whole crime.

The task is to find out in what way the various elements of acrime and the circumstances affect its public danger. In order tosolve this task we need to have a correct understanding of thestructure of crime.

&#� THEORETICAL FOUNDATIONS OF PENAL LEGISLATION

From an abstract point of view all crimes have the samestructure: they represent a unity of a subjective (internal) andobjective (external) side. This makes it possible to derive somegeneral principles concerning the influence of the diverse ele-ments of crime on its public danger.

All circumstances can be divided in two categories depend-ing on the function they perform when adding up to form theaggregate public danger. Some determine the nature, others −the degree of public danger. The „nature“ (quality) and the„degree“ (quantity) are only relatively independent aspects ofpublic danger.

In a given crime the elements combine in a most diversemanner, whereby the ratio of objective-subjective varies. One orother circumstances come to the foreground having a crucialeffect on the public danger of criminal conduct.

§ 4. Criminalization of acts

Criminalization (declaring an act a criminal offence) anddecriminalization (taking an act off the range of crimes) are rela-tively new notions in criminal law.

1. The decision to incriminate an act is always the result ofthe interaction of two factors: a) objective − the factual featuresof the act (lying outside and independently of the relation „know-ing subject − object“) and mostly its property to harm or endan-ger public relations, that is, the public danger of the act, and b)subjective − the state of the public consciousness and morespecifically − the legislator's negative qualification of the act asundesirable. Therefore the cognitive and evaluative elementsintertwine in the criminal provision. The notion of crime is a unityof objective elements (actual characteristic of the act) and subjec-tive ones (judging the social implications of the act).

&#&A Summary

It is up to the will of the legislator to refer or not to refersome acts of a lower degree of public danger to the category ofcrimes. This accounts for the dynamic and flexible borderbetween criminal and non-criminal conduct. This border shiftsdepending on changes in the objective conditions but also throughthe will of the law-maker.

2. According to V. N. Kudryavtsev the legislator should usefour criteria when deciding to incriminate a certain act. Theseinclude: the need to ban the act, that is, to create a new criminallegal provision, admissibility, applicability and expediency of thenew provision.

2.1. The need to introduce a new criminal legal ban. Publicdanger is the main factor that necessitates the incrimination of anact. However, not any publicly dangerous action (inaction) needsto be incriminated but only those that pose a sufficiently highdegree of public danger.

Criminal law regulates mass behavior rather than individualoutrage. The criminal norm is designed to address the typical,widespread behavior that projects certain social and natural pat-terns. In other words, an act needs to be sufficiently widespreadin order to be criminalized. The legislator may criminalize actionsthat are rarely committed in practice only when seeking to defendmost precious relations.

2.2. Admissibility of the criminal legal ban. The admissibil-ity of a prohibition should be judged also in view of the prevail-ing policies, ethics and law.

2.3. Possibility of enforcing a criminal legal ban. After estab-lishing that a certain ban is needed and admissible, there comesthe next question: is it possible to carry it out in practical terms?Is a type of conduct susceptible to public control, can it be regu-lated by legal provisions?

2.4. Expediency of the ban. Criminalization can have bothpositive and negative consequences. This is why the legislators

&# THEORETICAL FOUNDATIONS OF PENAL LEGISLATION

must always judge the expediency of introducing another crimi-nal legal prohibition. They need to weigh the positive against thenegative effects. The social „price“ of incrimination depends on anumber of factors.

3. Changes in the criminal legislation, such as the adoptionor annulment of a ban could be prompted by: a) a change in thepublic danger of a certain type of acts, or b) finding more effec-tive (less repressive and less „costly“ for the public) means offighting a group of negative actions. The consistent application ofall criteria and principles alone can help the legislator take themost appropriate decision and craft an effective criminal legalnorm.

Item 4 examines the significance which the method (form) ofthe act has for its criminalization.

The question arises: what degree of public danger needs to bethere in order to incriminate an act committed in a certain man-ner. One can fix no preliminary or abstract minimum of publicdanger, or a threshold necessary for an act to be criminalized. Thelegislator judges the specific impact of an act on public relationsin each individual case.

§ 5. Elements of crime (Corpus delicti). Functions of the elements of crime

1. Crime and its elements relate to each other like the actualphenomenon and the notion of it. The elements of crime representthe legal pattern of a certain type of crime.

The elements are not simply a sum total of symptoms butrather a system of symptoms having a certain structure. The sub-stance and structure of the elements of crime depend on two fac-tors: the material phenomenon itself, reflected in the criminal act,and the functions of the act.

&#�A Summary

The elements of crime reflect a social fact − criminal con-duct. Each symptom of the unlawful act has its material primesource (an element, a property or a peculiarity of conduct).

When constructing the corpus delicti and judging whatsymptoms to include in it, the legislator also takes into accountthe functions of the elements in the criminal legal regulation.These are: incriminating and differentiating functions.

By using the legally defined elements of crime, the legisla-tors declare the act referred to therein as a crime, that is, theyestablish the legal grounds for criminal liability (the crime). It isfurther necessary to define the measure or degree of responsibil-ity. This is why the elements of crime have a second, differentiat-ing function to perform. The law-makers differentiate betweenthe criminal liability for various offences by defining variouscrimes in the Criminal Code.

In order to perform its two functions successfully, the ele-ments of crime must reflect adequately the social nature of thecrime − its public danger. This is a precondition for adjudicatingand imposing a fair punishment.

2. Method (form) of the act and elements of crime. An exam-ination of the special provisions of the Criminal Code shows thatthe method is included in the elements of only certain types ofcrime. The main rationale here is the effect of the method on thepublic danger of crime.

a. In certain cases the method of committing the act deter-mines its social implications, or the fact of its public danger.Certain acts are socially dangerous and criminal only when com-mitted in a specific manner. Here, figuratively speaking, themethod carries the „main charge“ of public danger. It is a reasonfor the criminalization of the act and, hence, the legislator fixes itas a constitutive symptom in the main elements of crime.

b. The various methods of infringing upon a certain catego-ry of public relations, the various encroachments, can vary sub-

&#" THEORETICAL FOUNDATIONS OF PENAL LEGISLATION

stantially in the nature of the threat they pose to society. In suchcases the legislator bundles them together in a separate group ofcrimes. Here the modus operandi is a criterion for distinguishingbetween similar crimes. It is a standard of differentiating thegrounds of criminal responsibility.

c. The method of committing a criminal act often affects sig-nificantly the degree of its danger for the public. Whenever a cer-tain method increases the public danger to a degree when it goesbeyond the main corpus delicti, the legislator qualifies this moredangerous version as a separate more severely punishable crime.The method in this case serves as a qualifying circumstance. It isreflected in the qualified elements of crime and serves to distin-guish between the versions of a crime.

d. The legislator specifies the public danger of some crimesby including the method in the main elements of crime. The com-bination of criminal act and method defines more precisely thepublic danger of a conduct. In this case, too, the method is a spec-ifying feature of the main elements of crime rather than a mainfeature that may be decisive in criminalizing the act. The con-cretization of criminal elements leads to a better „fine-tuning“ ofthe legal grounds for criminal liability.

e. In the rest of cases where the method does not affect sub-stantially the typical public danger, the legislator does not reflectit in the elements of crime. The effect of the method on the pub-lic threat is considered by the court in defining the punishment.Here, the method may be an aggravating or an extenuating cir-cumstance with implications for the individualization of the crim-inal responsibility.

The criminal act (the substance) and the method of commit-ting it (the form) represent two adjacent levels in the structure ofconduct. The elements of crime as a reflection of the criminalconduct also have a hierarchical structure. They consist of various

&##A Summary

categories of symptoms characterizing various levels of conductand therefore having a different degree of abstraction.

An analysis of the Criminal Code shows that the legislatorlists mostly action (inaction) among the elements of crimes. Thelevel of activity is too high for a separate provision (being regu-lated as it is by ethical norms), whereas the level of the bodymovement is too low, as body movements are regulated by tech-nical norms.

§ 6. Punishment. Grounds, aims and severity of punishment

Any problem of criminal law finally boils down to determin-ing the grounds and severity of punishment.

„Punishment“ and „criminal liability“ are similar notions butthey are not identical. Essentially, criminal liability is the servingof a term, the enduring of statutory constraint on the part of theperson who has committed a crime.

In its social role criminal liability is the state's reaction to acommitted crime. It is a means of public control.

1. Grounds for punishment. Depending on whether the crim-inal act or the perpetrator is the reason for the punishment, wehave „criminal justice of the act“ or „criminal justice of the doer“.

According to the classical school founded by C. Bekaria (OnCrime and Punishment, 1764) the criminal act is the only groundfor the punishment. The act induces the punishment and at thesame time it determines its severity.

The anthropological-sociological or positive theory appearsnearly a century later with the treaty of Lambroso „The CriminalMan“, 1871. It shifts the emphasis from the crime to the criminal.According to this theory the reasons for crime are rooted in thepsycho-physical characteristics of the criminal and his/her socialmilieu. Therefore, the criminal inclination of the doer should bepunishable and not the act.

&#$ THEORETICAL FOUNDATIONS OF PENAL LEGISLATION

2. Aims of the punishment. Punishment is not just a fair andproportionate retribution for a committed crime but also a meansof achieving certain ends. A clamp down on crime is the ultimatepurpose of any punishment. The immediate aim, however, is to:a) influence the criminal (individual prevention), and b) influencethe other members of society (general prevention). Preference forone of the two goals depends on the penal policy of a state and itsconcept of fighting crime.

3. Severity of the punishment. Our criminal legislation isfounded in the principle of the act. The criminal act is a single,general norm of punishment which guarantees citizens' equalitybefore the law.

The punishment must be proportionate to the crime. It mustbe a fair retribution for a committed crime. A fair punishment isthe one that matches the criminal act.

Besides being proportionate to the crime, the punishmentshould be expedient. It should meet the purposes stipulated by thelaw. General prevention is achieved by fair punishment (corre-sponding to the criminal act). Individual prevention, on the otherhand, requires that the punishment takes into account the individ-ual character of the criminal's personality. This places two con-tradicting claims before the punishment. On the one hand, it mustbe commensurate with the act, on the other, it must take intoaccount the doer.

3.1. The correlation between crime and punishment can beviewed from two different perspectives − the legislative and thejudicial. Initially the legislator weighs, „gauges“ the gravity (pub-lic danger and moral reproachability) of the crime and stipulatesfor this gravity in the law (corpus delicti). The punishment pre-scribed in the sanction is a concentrated expression of the crime,its qualitative judgment.

In order to find out the proportion between crime and pun-ishment, the two have to be weighed in advance. It is a matter of

&#�A Summary

measuring socio-legal phenomena. What the court practicallydoes every day is to put on the scale and compare the weight ofconcrete crimes and punishments. The judicial judgment howeverfits into the framework of the legislative discretion.

Generally speaking, criminal law is deeply permeated byqualitative judgments. It is the task of the science of criminal lawto formulate well-founded criteria and methodology for gaugingthe public danger and moral reproachability of crimes.

3.2. Analysis of our criminal legislation shows that a numberof elements of crime contain both symptoms of the act and fea-tures related to the personality of the doer.

In the main elements of crime the legislator outlines thegrounds for criminal liability. This is why the main elements ofcrime should only contain crime-related symptoms. On the otherhand, the qualified (classified) elements of crime are a means ofdifferentiating the criminal liability. Besides features of the mainelements, they also contain features of the circumstances thatchange essentially the main version of a crime and require amatching punishment. These qualifying circumstances can char-acterize the conduct or personality of the criminal.

§ 7. Differentiation of criminal liability

1. The differentiation of justice has deep social roots. Itreflects the differentiation of relations in society.

The increasing complexity of public life has entailed a grow-ing need for differentiating legal norms. The legal system is alsobecoming richer and more sophisticated. New structural entities −norms, institutions, branches − have emerged. In other words, the„division of labor“ among the legal prescriptions is growing.

On the other hand, there has been a process of objective con-vergence of economic trends and relations in society. The consol-

&$� THEORETICAL FOUNDATIONS OF PENAL LEGISLATION

idation (integration) of the legislative material is the legal projec-tion of this fact. The new social phenomena can only be coveredby new, more general legal norms with a sufficient degree ofabstractness. Therefore differentiation and integration are theopposite and dialectically linked sides of the evolution of justice.

The effectiveness of the penal impact mostly depends on thedifferentiation of criminal liability and its irreversibility.„Differentiation of criminal liability“ means prescribing in thelaw of various degrees of criminal responsibility for the varioustypes of crime (depending on their typical public danger andmoral reproachability, as well as the socially significant featuresof the personality of the criminal). The differentiation of criminalliability is a means of implementing the principle of justice incriminal law.

The crime is not just the grounds but also a measure of crim-inal liability. In other words, as well as entailing criminal liabili-ty the crime determines its weight. The differentiation of criminalliability is a consequence of the differentiation of its grounds, thecrimes.

The legislator uses the aims of the punishment as another cri-terion for the differentiation of crime in addition to its gravity andthe personality of the criminal. When setting the lower limit ofpunishment, the legislator may go below the minimum set by theobjective gravity of the crime in order to use the mitigated pun-ishment as a means of achieving specific goals. The principle ofexpediency has been instrumental in constructing the sanctionsand the encouraging penal provisions.

2. Thematic and functional differentiation. The differentia-tion of criminal legislation proceeds in two directions: thematicand functional.

The thematic differentiation occurs on several levels.Depending on the nature of public danger the legislator distin-

&$%A Summary

guishes between the various types of crimes and systematizes therelevant provisions in chapters and sections in the special part ofthe Law. Depending on the degree of public danger he outlines theversions of a crime and the relevant specifying provisions stipu-lating qualified elements of crime.

We have a functional differentiation when a provision (orgroup of provisions) is specialized in performing of just one taskin criminal law. This leads to a narrowing down of the function ofthe provision in question, while its thematic range expands andcovers all (or most) crimes regardless of their type. For example,the functional institutes include: guilt, premeditation and attempt,complicity, or release from criminal responsibility. The provisionsof the functional institutions are „generalized provisions“ that arevalid for all (or most) crimes.

3. Differentiation of crimes. Item 3.1. Is dedicated to theclassification (categorization) of crimes.

3.2. It is also necessary to distinguish between the versionsof a crime that carry differentiated responsibility, or, to formulatethe qualified elements of crime.

The legislator includes among the main elements of crime thecircumstances leading to a crime or constituting the grounds forcriminal responsibility. Whenever another element or aspect ofthe criminal conduct (size of damage, method, place and time)causes considerable deviation from its typical gravity (public dan-ger and moral reproachability) the legislator refers this version toa crime carrying a lighter or heavier punishment. Through thesequalified elements of crime the legislator differentiates betweenthe versions of a crime and, hence, their respective punishments.

The specifying prescriptions of the special part of theCriminal Code (the qualified elements of crime) are special inrespect of the clause which provides for the main elements ofcrime. These special norms grow out of the general part by spec-

&$� THEORETICAL FOUNDATIONS OF PENAL LEGISLATION

ifying its contents and they cover only a segment of its field ofapplication. The formulation of qualified elements reflects a trendtoward deepening the differentiation of criminal liability. Thusthe general norm, to use S. S. Alekseev's expression, is „over-grown with a cluster“ of concretizing provisions.

The evolution of criminal legislation goes hand in hand withan increase in the share of specifying provisions. In this context,studying the influence of the various circumstances (elements ofconduct and situation, personal characteristics of the doer) on thegravity of crime is becoming a promising area of the science ofcriminal law. In fact, studying the impact of various circum-stances on the public danger of a crime and the relevant specify-ing provisions of the special part of the CC is essentially one andthe same thing. However, the former (social) approach addressesthe conduct and its elements' implications for public danger,whereas the latter (legislative) deals with the legal projection ofthese phenomena, the provisions whereby the legislator grades theliability within a given crime.

4. Differentiation and the elements of crime. Deepening thedifferentiation of penal legislation goes together with changes inthe content of the elements of crime. The different trends havebeen studied in detail.

5. Differentiation of punishments. 5.1. The system of pun-ishments foreseen in the general part of the Criminal Code mustallow for a differentiated approach to crimes and culprits.

Deepening the differentiation of criminal liability requiresthe establishment of the link, the dependence between the differ-ent types of punishment. The legislator lists the punishments inthe general part of the Criminal Code (Art. 37, CC) according totheir severity and repressiveness. Thus we get a „ladder of pun-ishments“, where each punishment acts as a separate „step“.

&$&A Summary

Should it be possible to judge the difference in gravity of the var-ious types of crime, or, the separate „steps“, then we shall have asingle scale of measuring and comparing all crimes.

5.2. The disposition of a criminal legal provision defines theelements of crime, and the sanction prescribes the criminal liabil-ity resulting from its commitment. There is both a legal and asocial determination between the disposition and the sanction ofa criminal provision because they reflect real social phenomena.The disposition contains a model of criminal conduct with its typ-ical gravity (public danger and moral reproachability). And thepunishment stipulated in the sanction is a kind of quantitativeexpression of the crime.

The task in penal law-making is to prescribe such a punish-ment in the sanction that will match the crime referred to in thedisposition.

6. Limits of differentiation. The deepening of differentiation isa lasting natural trend in the evolution of penal legislation. Howeverevery differentiation has its limits. These are defined by an optimumdegree of abstractness (concreteness) of the penal provision.

6.1. There exists an inevitable contradiction between therequirement for abstractness (generality) and concreteness (case-based approach) of the provision. On the one hand, the legislatoris seeking to characterize the crime as precisely as possible in thedisposition. On the other hand, the legislator must create a suffi-ciently general disposition that can cover all possible versions ofa certain type of crime.

The difficulty lies in combining the two opposite require-ments of abstractness and concreteness, finding the optimum cor-relation between the general (typical) and the special (specific) indefining the individual crimes in the law.

The differentiation of penal legislation goes hand in handwith the concretization of the elements of crime. As a conse-

&$ THEORETICAL FOUNDATIONS OF PENAL LEGISLATION

quence, the abstractness of the disposition diminishes, while theboundaries of judicial discretion narrow down. The question ishow far the legislator can go in concretizing the elements ofcrime: how deep should he/she delve when taking into account thespecifics of an action and differentiating the responsibility for itfrom that of similar forms of criminal conduct. The main criteri-on in addressing this question should be the effectiveness of thepenal provision, its potential for achieving the desired socialeffect.

The more complex a publicly beneficial relation, the moredetailed is its regulation, the more abstract should be the penalprovision protecting it.

6.2. Differentiation narrows down the limits of punishments,provided for in the sanctions. The deepening of differentiationtherefore leads to narrowing the territory of judicial discretion.And one of the key problems of penal policy is to strike an opti-mum balance between the will of the law-makers and the judicialdiscretion.

Item 7. deals with the importance of the method (form) ofcrime for the differentiation of criminal liability.

§ 8. Institutes of criminal law. The institute of complicity

1. Institutes of criminal law. An institute of criminal law is asystem of penal provisions regulating a group of kindred criminallegal relations or their version, aspect or element.

2. Institute of complicity. The institute of complicity outlinesthe objective and subjective features of the various forms of con-certed criminal conduct, defines the circle of punishable personsand determines the conditions and the limits of their responsibility.

For a number of crimes, including rape, theft, burglary, abuseof office (misappropriation), fraud, unlicensed production, distri-

&$�A Summary

bution, etc. of drugs, the law prescribes more severe punishmentif the act has been committed by „two or more persons“. „A crimecommitted by two or more persons“ is a specific form of con-certed criminal activity. It involves complicity, which raises anumber of questions:

− In what circumstances are the provisions of the special partapplied, providing for more severe punishment for a crime com-mitted „by two or more persons“? What is the scope of these pro-visions?

− Why, despite the existing general provisions on complicity(Art. 20-22, CC), has the legislator created the provisions of thespecial part concerning „crimes committed by two or more per-sons“, that also cover acts of complicity? Thus we have phenom-ena of the same type treated by two types of provisions, the gen-eral and the special part of the Criminal Code.

− What is the correlation (common and different) between„the crime committed by two or more persons“ and the otherforms of concerted activity, defined in the special part of theCriminal Code?

− What problems arise in the legal practice when qualifying„crimes committed by two or more persons“ and the other formsof complicity?

2.1. Scope of the provisions concerning „crimes committedby two or more persons“. Complicity is a circumstance that con-siderably increases the public danger of the above crimes. Thequestion is if all forms of complicity cause a substantial increaseof public danger or only co-commitment does? Depending on thisthe qualified elements of crime will cover all forms of complicityor only the cases of co-commitment. It is necessary to study theimpact of the diverse forms of complicity on the gravity of thecrime. The problem is to find out where the significant differencelies, where is the „leap“ in the level of public danger − between

&$" THEORETICAL FOUNDATIONS OF PENAL LEGISLATION

the sole perpetration and complicity in its own right, or betweenthe latter and co-commitment? It is because the qualified ele-ments only cover the version of a crime that is much more dan-gerous than the main version (according to the main elements ofcrime).

The study of „crime committed by two or more persons“ hastwo stages: a) theoretical, when the logical dependence betweenthe forms of complicity and the gravity of the crime is sought; b)empirical verification of the logical conclusion by comparing itwith the reality. If the theoretical conclusion matches the factsthen it is true and reliable.

Comparison between the three forms of crime − sole perpe-tration, complicity in its own right and co-commitment (all otherconditions equal), shows that the substantial difference, the„leap“ in the level (degree) of public danger and moral morereproachability lies between „the crime committed by two ormore persons“ and the „crime committed by one person who isaided and abetted“, rather than between the latter and „a crimecommitted by a single person.“

Therefore, the provisions prescribing greater liability (Art. 152,Para.3, item 1; Art. 170, Para 2; art. 195, Para 1, item 5, CC) onlycover acts of co-commitment. The cases of complicity in its ownright (whose public danger is similar to that of the sole perpetra-tor) should be qualified as elements of crime in connection withart. 20-22, CC.

2.2. Grounds, nature and functions of provisions concerning„crimes committed by two or more persons“.

2.2.1. Putting together the institute of complicity from provi-sions from the general and special part of the Criminal Code. Theevolution of penal legislation, including the institute of complici-ty, is subject to the general regularity inherent to justice − the spe-cialization of legal regulation.

&$#A Summary

Forming the institute of complicity undergoes three logicalstages: a) thematic differentiation of the special part of theCriminal Code whereby case-by-case prescriptions are made con-cerning individual concerted acts; b) consolidation of the leg-islative material leading to the general provisions on complicity(in the general part of the Criminal Code); c) functional special-ization of the general norms on complicity.

2.2.2. Grounds for the provisions concerning „crimes commit-ted by two or more persons“. The presence of various categories ofprovisions on complicity has been called forth by the need to reflectadequately the gravity of various types and forms of concertedcriminal conduct in the law and to prescribe the relevant differenti-ated responsibility. The colorful picture of concerted criminal actsin life should be matched by a sophisticated system of penal provi-sions in the law − the institute of complicity.

2.2.3. Nature of the provisions concerning „crimes committedby two or more persons“. These (Art. 152, Para.3, item1; Art. 179,Para. 2; Art. 195, Para 1, item 5, CC) are provisions of the spe-cial part of the Criminal Code. They belong to the relevant the-matic institutes of rape, unlawful breaking into a strange home,theft, etc. On the other hand, the specifying prescriptions of thespecial part regulate the liability for a concerted commitment ofcertain crimes. Each of these prescriptions has the same genericfunction as the forms of the general part concerning complicity(Art. 20-22, CC). This is why the above prescriptions of the spe-cial part can also be considered as a component of the institute ofcomplicity.

Consequently, the provisions concerning „crimes committedby two or more persons“ may be referred to various legal insti-tutes depending on the criterion applied. If we take as a criterionthe subject of regulation, each provision of the special partbelongs to the relevant thematic institute of rape, unlawful break-

&$$ THEORETICAL FOUNDATIONS OF PENAL LEGISLATION

ing into a strange home, theft, etc. If, however, we proceed fromthe function these provisions perform in the penal system, itbecomes clear that they have been specialized to regulate con-certed versions of crime only, i.e. they form a part of the instituteof complicity.

2.2.4. Functions of the provisions concerning „crimes com-mitted by two or more persons“. These provisions reflect a con-siderable increase of public danger of some crimes due to co-com-mitment and they provide for greater responsibility. Their func-tion therefore represents differentiation of criminal liability.

2.3. Correlations between provisions on „crimes committedby two or more persons“ and the other forms of concerted crimi-nal activity. The whole diversity of special forms of concertedcriminal activity under the CC can be reduced to four categories:a) crimes committed by two or more persons (a group); b) crimescommitted by a mob; c) association or membership in a group(organization) with the aim of committing crimes, that is, associ-ation with a criminal aim; d) necessary complicity in a crime.

All special forms of concerted criminal activity carry, in var-ious degrees, the common, generic features of complicity (multi-ple subjects, objective unity of criminal activity, and commonali-ty of premeditation). Besides these generic features, each form ofconcerted crime covered by the special part has its specific fea-tures.

„A crime committed by two or more (group) of people“ is anact of genuine (possible) complicity, and the other special formsof concerted criminal activity are versions of the necessary com-plicity (perceived in a broader sense of the term).

The old legal formula „commitment of a crime by two ormore persons“ cannot serve adequately the new public needs. Itfails to reflect adequately the public danger of the new social phe-nomena − the organized groups of criminals. Thus, a discrepancy

&$�A Summary

arises between the criminological reality and the legislative pro-vision (the institute of complicity). The modern forms of concert-ed encroachments do not fit the classical framework of complici-ty. The thrust of the efforts therefore should be on studying thenew social phenomena (organized criminal groups) and devisingadequate legislative models in the Criminal Code.

2.4. Qualification of crimes committed in complicity. Thecourt practice of applying the CC provisions concerning complic-ity and more specifically in qualifying crimes committed in com-plicity raises a number of arguable questions. There is a consis-tent examination of the problems arising in qualifying: perpetra-tion and co-perpetration, aiding and abetting, accessory nature ofthe responsibility for aiding and abetting, excess, personal cir-cumstances affecting the responsibility of accomplices, complic-ity in divisible and continued crimes, and crimes „committed bytwo or more persons“.

§ 9. Empirical sociological research

Empirical sociological research has an important role to playin the legislative process and in particular in criminal law-making.The empirical sociological surveys are a way of checking the verac-ity of a theoretical conclusion about the relationship between twosocial phenomena. They are a tool for verifying a certain assump-tion in practice, on the basis of specific empirical material.

The potential of an empirical sociological survey is illustrat-ed by verifying the theoretical conclusion about the notion of„crime committed by two or more (group) of persons.“

The logical conclusion that co-commitment is much „moredangerous“ than complicity in its own right is still essentially ahypothesis. This hypothesis serves as a starting point in definingthe notion „crime committed by two or more persons“. This is

&�� THEORETICAL FOUNDATIONS OF PENAL LEGISLATION

why the theoretical conclusion needs to be tested in actual life.For this purpose the same relation (between complicity and pub-lic danger) is studied, however empirically, on the basis of con-crete factual data about a given crime. The empirical survey givesan answer to the question if the theoretical conclusion matches thefacts of life.

1. An empirical survey contains the following sections: pur-pose and concept; main tasks; object and scope; statistical meth-ods of research; empirical interpretation (making the key notionsoperational); main hypotheses; methods of collecting and rule ofwriting down the empirical data; statistical processing of data andcontents analysis of the obtained results.

1.1. Aim and object of the survey. The purpose of an empir-ical survey is to establish how the two forms of complicity (co-commitment and complicity in its own right) affect the degree ofpublic danger.

The object of study is the relationship between complicity asa method of operation and the public danger of a crime. There isa cause-and-effect dependence between these two phenomena(a relation of determination).

1.2. Scope of the survey. The latter covers the cases of theftof public property heard by the Sofia District Court over a three-year period. The thefts are subdivided into three groups: a) theftscommitted by a single person (Art. 194, Para. 1, CC); b) theftscommitted by a single person with the cooperation of accessories(aides and abettors); c) thefts committed by two or more persons(Art. 195, Para. 1, item 5, CC).

All representative empirical surveys raise the issue of theveracity of the received results, that is, to what extent the conclu-sions drawn match the reality. This question can only get a satis-factory answer if mathematical statistics and the theory of proba-bility are being used.

&�%A Summary

The veracity of the obtained results depends on two factors:the correctness of the methods used (the theory) and the reliabil-ity of the information gathered, i.e. the quality of the empiricaldata.

The likelihood of the correctness of the obtained results hasbeen calculated in the course of the survey. It has turned out to berather high and well over 95 %. Therefore, all three samples aresufficiently representative to give ground for reliable conclusions.

1.3. Statistical methods of survey. Dependencies betweenspecial phenomena have statistical, rather than functional(dynamic) nature. Statistics is the dependence manifested as atrend, that is, only in mass manifestation of phenomena and notstrictly case by case.

1.4. Empirical interpretation of the key notions. The empiri-cal interpretation of a notion means that the notion is representedby simple, empirically measurable indicators (features), that it is„translated“ into the language of facts. In the process, a kind of a„dismantling“ of the notion occurs. The latter is dismantled intoelementary empirical components.

Complicity (the method of committing a crime) acts as a„cause“. Complicity is characterized by a number of empiricalindicators, the most important of which being the form of com-plicity.

The degree of public danger of a crime plays the role of the„effect“. We take the following as empirical indicators of thedegree of public danger of a crime: a) the damage caused (the sizeof the material damage is measured in Leva) and b) the imposedpunishment (the punishment ruled by the court is measured inmonths).

1.5. Main hypotheses of the survey. The hypotheses are sci-entifically founded assumptions about the properties of studiedphenomena. There are two main hypotheses in this study: a) if we

&�� THEORETICAL FOUNDATIONS OF PENAL LEGISLATION

compare the three versions of a crime (sole perpetration, com-plicity in its own right and co-perpetration), then the tangible dif-ference, the „leap“ in the degree of public danger occurs betweenthe „crime committed by two or more persons“ and „the crimecommitted by one person with the help of accessories (aides andabettors)“, rather than between the latter and the „crime commit-ted by a single person“, and b) the form of complicity, or the typeof concerted method is crucial for the public danger; it is ofgreater importance for the threat to society compared to all cir-cumstances characterizing complicity.

1.6. Methods of collecting and rules of recording the empir-ical data. The criminal cases of the Sofia District Court have beenused as a source of primary information.

2. Statistical processing of data and a contents analysis of theresults obtained. The collected empirical data have beenprocessed in the Computer Center of the Mathematics Institute ofthe Bulgarian Academy of Sciences. The BMDP universal pro-gram package designed by the University of California has beenused.

2.1. Analysis of the data concerning the damage. The threegroups of theft differ in the method of execution of the act (soleperpetration, complicity in its own right, co-perpetration). Theissue is whether the three types of theft differ also in the damagedone; do the data on the damage diverge and how much?

For solving this task we have used a dispersion analysis thathelps us find out if a factor affects significantly the result.

The three groups of theft vary significantly in their averagevalues, or the typical level of damage they have caused. The theftcommitted by a single person causes damage worth 296.19 Leva onaverage; the theft committed with complicity in its own right −473.46 and the theft through co-perpetration − 835.69 Leva. It isclear at this early stage of the survey that co-perpetration „caus-

&�&A Summary

es“ considerably greater damage than complicity in its own rightor sole perpetration.

Further on, the three groups of theft are compared using amono-factor dispersion analysis. A dispersion ratio (F-value) of8.41 is obtained. It is considerably higher than the critical valueof F in these conditions. Therefore the three categories of theft(classified according to the „method of action") differ substan-tially also in the damage they cause. The reliability ratio of thisconclusion is very high − 0.9997 (99.97 %).

The second more important stage of the dispersion analysisis to find out the degree of difference between the three groups oftheft, or rather, where the „leap“ in the level of public danger lies.

The typical level (the arithmetic average) is not enough tocharacterize fully and comprehensively the differences betweenthe three groups of theft. For this reason two more complex cal-culations have been made − the test of Bonferoni and Student'sstatistics.

2.2. Analysis of the data about the punishment. The imposedpunishment is the second empirical indicator of the gravity of acommitted crime (after the damage).

Data about the punishments administered to the perpetratorsof the three types of theft (sole perpetration, complicity in its ownright, co-perpetration) have also been subjected to a dispersionanalysis.

2.3. Conclusions of the empirical survey. Analyzing theresults of the empirical survey leads us to the final conclusion thatthe hypotheses are confirmed by reality.

§ 10. Scientific and technical progress and criminal law

1. Scientific and technical progress (STP) and the substanceof criminal law. The vigorous development of science and tech-

&� THEORETICAL FOUNDATIONS OF PENAL LEGISLATION

nology is mostly manifested in the automation and computeriza-tion of industries and services, but also − in transport, telecom-munications and IT. Along with the benefits STP brings to soci-ety, it has a number of unfavorable side effects: strong pollutionof the environment, greater hazards, mental stress, to mentiononly a few.

Modern technology's higher claims on people clash withtheir mental and physical limitations. Hence, the growing dangerof operating with it. Failure to observe safety instructions mayhave serious consequences for people's life, health and property.This is particularly valid for working with automated systems ofmanagement where the minutest mistake may have a high socialprice. Therefore scientific and technological progress entails asharp increase of the activities that are a source of higher danger.This leads to the need to regulate the new activities and penalizethe breaking of the new rules. The high public danger of negligentactions in using technology makes it urgent to criminalize them.

More specifically the scientific and technical progress bearsupon the following areas of penal legislation:

1.1. A number of negligent acts in using technology are madeillegal. The objective side of these crimes is: breaking legal provi-sions of safety resulting in loss of control of the machine on the partof the operator and an injury, health hazard of material damage foran indefinite circle of people. Subjectively, these „technical“ crimesare characterized by a conscious violation of the safety rules andcausing a publicly hazardous effect through negligence.

1.2. Environmental pollution (water, air, soil) is another neg-ative consequence of STP. The result is: disruption of the naturalbalance and life and health hazards. This calls for the penalizationof a number of encroachments on the environment.

2. Criminalization of negligent publicly dangerous acts.Negligent acts must be criminalized in accordance with the prin-

&��A Summary

ciple of economy of the repression and the possibility of influ-encing the conduct in question by criminal legal means.

A certain category of acts can be criminalized in two ways: byintroducing general provisions or by creating a number of specificprescriptions. The special provisions have a stronger warning andregulating effect, however they open up loopholes in the law. Theproblem facing the legislator is to combine properly the general withthe special provisions stipulating punishment for acts of negligence.

The penalization of negligent acts brings to the fore twoproblems of more general nature: introducing special insanity anda fine-tuning of the notion of negligence.

People's mental and physical capacity is limited and theysometimes fail to keep abreast of the rampant growth of technolo-gy. It is possible for a person who is sane in ordinary circumstancesto lose his/her ability to „comprehend the nature of implications ofan action or control his/her actions“ in operating a sophisticatedtechnical system, owing to mental stress. In this case he/she cannotbe held responsible for caused damage. Eventually, a „model of theexpert“ needs to be created, consisting of a full description of themental and physical features that an operator of a technical systemneeds to have. Defining criteria of professional fitness for somemore complex activities would facilitate the court when judging ifa person acted in a state of insanity.

3. Scientific and technological progress and the form of crim-inal law. STP-related social processes today affect both the sub-stance and the form of the criminal law. STP deepens the contra-diction between stability and flexibility of the law. The legislatoris increasingly hard-put to define the optimum degree of abstract-ness (concreteness) of the penal provisions.

The vigorous advance of science and technology todaymakes available to the criminal a rich arsenal of means and ver-sions of criminal conduct. This necessitates the creation of norms

&�" THEORETICAL FOUNDATIONS OF PENAL LEGISLATION

with a high degree of abstractness, such that would cover all pos-sible manifestations of a certain type of crime. In criminal law, thestrictly formalistic approach is a thing of the past. Using blanketdispositions and judgmental features in law-making is a means oftranslating the casuistic formulations into generalized rules.

§ 11. Organized crime and the penal (substantive and procedural) law in the context of transition

1. Development of the substantive criminal legislation in thecontext of transition. In the conditions of vigorous economic,political and social transformations in Bulgaria the legal systemhas lagged considerably behind the development of society. Theold legislation could not longer serve the new public needs. Thelack of an adequate legal settlement had a negative impact on boththe economic development and the fight with crime. The legisla-tive vacuum in banking and finances, taxation and privatizationcontrol have facilitated fraud, misuse, embezzlement of publicfunds and their transfer abroad. Our penal legislation provided notools for an effective clamp down on crime.

1.1. The new Constitution of 1991 afforded a mechanism forapproximating the Bulgarian with the international law. UnderArt. 5, Para.4 of the Constitution international instruments rati-fied according to the constitutional procedure, promulgated andeffective in the Republic of Bulgaria, become part of the country'sdomestic law. The provisions of such an instrument, therefore,have an immediate, direct effect. By its Decision No 7 of 1992(State Gazette, issue 56, 1992), the Constitutional Court rules thatthe principle of direct effect of the international instruments isgreatly restricted in the area of criminal law.

This Constitutional Court ruling, however, only refers to thesubstantive and not the procedural penal provisions.

&�#A Summary

Items 1.2. − 1.8. treat the amendments made to the Generaland Special Provisions of the Criminal Code, the system of pun-ishments, penal policies of the modern Bulgarian state and themain trends in the development of criminal legislation.

2. Development of the criminal procedure legislation in theconditions of transition.

2.1. Control on crime goes hand in hand with restrictions ofcitizens' rights. Whenever taking a decision in the area of crimi-nal procedure, the legislator is always faced with the dilemmawhich of the two values to prefer: the public benefit of fightingcrime or individual rights. The problem is to strike the optimumbalance between personal freedoms and public needs of controlon crime through an effective criminal justice.

Items 2.2. − 2.7. treat the amendments made concerning theright of protection of the defendant, pre-trial investigation,„remand on custody“ of the defendant and judicial control on him(habeas corpus), the relationship between the adversarial andinquisitorial principle among others.

3. Organized crime in the conditions of transition. Organizedcrime has become one of the most dangerous factors for theBulgarian society. The organized criminal world affects all domainsof public life, including the political decision making.

3.1. Notion of organized crime. Organized crime is a systemof crimes perpetrated mostly in the economy. Material gain is themain purpose of this type of crime. Terrorism can be defined as aviolent criminal activity with a specific political end in view.

3.2. Forms of manifestation of organized crime. Organizedcrime can conditionally be subdivided into economic („white-col-lar crime“) and violent („street crime“).

As a result of organized crime there emerge powerful eco-nomic cartels that make a fortune in a criminal manner, while the„dirty cash“ enters the circulation, corrupting civil servants and

&�$ THEORETICAL FOUNDATIONS OF PENAL LEGISLATION

begetting new crimes. The criminal cartels crowd out the statefrom the legal production and trade by creating a „grey econo-my“. Organized crime control centers emerge regulating relationsamong the various groups and seeking to take them out on theinternational arena by legalizing their operation.

3.3. Reasons for organized crime. Organized crime, like ban-ditry in the past, is the offspring of the modern civilized world ofurbanization, technical progress and globalization. However, themain reason for the rampant growth of organized crime inBulgaria is the change of the system of government, or, rather, theweakening of public and legal control during the transition fromcentralized state economy and authoritarian political rule to a freemarket based on private ownership and democracy.

Essentially, the transition towards a market economy is notcriminal. Conversely, it is useful and necessary for the public.Nonetheless, the transition in Bulgaria was ill-conceived and wasmiscarried. It had no preliminary strategy about the forms and sub-stance of transition, the negative phenomena accompanying it andthe measures to resist them. The state abdicated abruptly and defi-nitely from the management of production (industry and agricul-ture), without having created conditions for promoting free enter-prise, for the small and medium private businesses. There was nocontrol (production or financial, banking or tax, customs, border orprivatization) adequate to the new realities. The command adminis-trative control exercised by the state was dying out, and no new sys-tem of checks and balances compliant with the requirements of themarket was there to replace it. Moreover, in a number of areas therewas no legal framework for the economic activity in transition.

The transition in Bulgaria was accompanied by severalwaves of economic crime.

a. By violating the UN imposed embargo on Yugoslavia, or,rather, by illicit cross-border sales of oil (1993-1994) newly

&��A Summary

hatched crime groups (assisted by Interior Ministry personnel)made huge profit. In addition to that, some government steps priorto 1996, notably bank licensing (the so called „bank boom“),enabled a close circle of people to embezzle vast state funds byfraud and abuse of office in the banking sphere. This led to a con-centration of money masses in the hands of a small number ofpeople. The draining of finances from the state amounted to anunder-the-counter privatization of Bulgaria's financial capital.This was a precondition for the next step − the privatization ofmaterial assets, of state property.

b. The second wave of economic crime concurred with theprivatization of state assets that started in 1997. The rampant pri-vatization created fertile soil for the organized criminal world.The transfer of public property into private hands took place inthe context of a severe depreciation of the state assets that wereup for privatization.

Public enterprises fell into the hands of self-styled nouveauriche who had no management skills whatsoever.

The reason for all this was the absence of adequate controlon privatization.

c. It is still early to speak of a third wave of economic crime.The experience of other states in transition, however, points toserious crimes in servicing the external debt (about USD 11 bil-lion for Bulgaria), in operating with the state reserve and in usingconsulting services of foreign companies.

Corruption is an essential attribute of organized crime. It hasacquired mass proportions. The latent (unregistered) corruptionhas proliferated especially. Corruption is the language wherebythe organized criminal world talks to the government authorities.Today, corruption, like a cancerous growth, is eating away thefabric of the state.

3.4. Control on organized crime. Organized crime is a com-plex social phenomenon brought to life by the interplay of a num-

�� THEORETICAL FOUNDATIONS OF PENAL LEGISLATION

ber of factors: economic, social, political, criminological andlegal. This accounts for the constraints of criminal law (the pun-ishment) in fighting organized crime.

3.5. International cooperation in fighting organized crimeand terrorism. In recent years, the organized criminal world hastaken a course of total confrontation with the international com-munity. The main criminal „business“ is illicit drug trafficking. Itbrings the underworld billions-of-dollars-worth of dirty money.

Most of the forms of organized criminal activities and ter-rorism have been provided for in the Criminal Code of Bulgaria.Internationally, however, these acts have not yet been incriminat-ed. When it happens, this will entail new international jurisdic-tions and will generally give an impetus to the development ofinternational criminal justice.

Organized criminal activity and terrorism are usually carriedout by a group of persons in a conspiracy. For this reason theinvestigation must also be secret in order to match the nature andforms of the investigated criminal activity. Therefore the legalmeasures for fighting organized crime and terrorism are predom-inantly of a procedural nature: use of special means of investiga-tion (electronic surveillance) for evidence collection in the crimi-nal proceedings; use of „agent-provocateurs“ who are not liablefor their involvement in the crime; protection of endangered wit-nesses; more stringent control on the movement of „dirty money“,preemptive seizure („freezing“) of the proceeds from crime;introduction of special speedy procedures of investigating acts oforganized crime and terrorism.

The efforts to clamp down on organized crime and terrorismtherefore always threaten the creation of uncontrolled bodies thatwield unlimited power. Internationally, this danger is becomingeven greater.

There appear some undesirable tendencies in the existinginternational conventions on crime: the action of the presumption

�%A Summary

of innocence is being limited and even hypotheses of no-fault lia-bility are being considered; in certain cases the burden of prooffalls on the accused; the right of protection of the accused is beinglimited, to mention only a few. Generally speaking, the toughermeasures to fight organized crime and terrorism are paralleled byan increasing legal control on people's personal life.

* **

Crime has proliferated in the context of the transition. Thereappeared organized crime (illicit trafficking of drugs, weapons andhuman beings, major financial frauds, money laundering, corrup-tion) and terrorism. At the same time public and legal control haslagged behind the growth of crime. Criminal justice is in crisis. Thepunishing procedure is slow and cumbersome. Corruption pressureon the law-enforcement bodies is growing. The big bosses of thecriminal world remain untouchable for justice.

It is necessary to tighten public and legal control and improvethe effectiveness of penal justice. Here, the question arises: whichof the two values to stake on − the public need of effective controlon crime, or the citizens' individual rights. For, any control impliesa certain limiting of human rights. The problem is to strike a bal-ance between the protection of personal rights (freedom of the indi-vidual) and the protection of society from crime by clamping downon it (improving the effectiveness of criminal justice).

Society appears to be faced with the choice of „the state ofthe Mafia“, where crime runs high owing to the weak public con-trol, or the „state of Mussolini“, where crime is low but there istotal control on people's life.

The European Convention for Human Rights adopted by theCouncil of Europe in 1950 has laid a new beginning. It purports

�� THEORETICAL FOUNDATIONS OF PENAL LEGISLATION

to protect the individual from constrictions and encroachments bythe state. The Convention highlights the individual rights as asupreme goal. Under its provisions the criminal proceedingsshould provide maximum guarantees for the right of protection ofthe defendant against abuse by the state bodies.

However, the organized criminal world also limits the rightsof citizens and establishes a dictatorship over society. This type ofcriminal dictatorship is no less dangerous than the political dictateof the totalitarian state. The contemporary conditions require,therefore, a stronger public control on crime. After all, theEuropean Convention for Human Rights was adopted more thanhalf a century ago and does not take into account the new reali-ties, such as organized crime, corruption and terrorism.

Today, most European countries take decisive steps in fight-ing organized crime and terrorism. However, these new stepsneed not infringe basic human rights. As is known, there is nocrime in George Orwell's world, where the state exercises totalcontrol and penetrates deeply into people's private life by violat-ing their human rights. It watches, follows, wiretaps, records andtrespasses on the privacy of their homes; it breaks the secret ofcommunication. The state of Orwell is not our ideal!

�&A Summary

THEORETISCHE GRUNDZÜGE DER STRAFRECHTSSETZUNG

Nikola Filtschev

(Zusammenfassung)

Der Übergang von der zentralen Planwirtschaft und derautoritären politischen Führung zur Marktwirtschaft undDemokratie stellt an und für sich eine soziale Revolution dar.Diese Transformation zeichnet sich durch den Wechsel derProduktionsbeziehungen aus, die auf das öffentliche Eigentuman den Produktionsmitteln basieren. In der Transformationszeitwurde in Bulgarien das öffentliche (staatliche und genossen-schaftliche) Eigentum durch das private Eigentum ersetzt. Dasin staatlicher Hand stehende Eigentum wurde privatisiert undauf einen kleinen Personenkreis übertragen. Die Gesellschaftspaltete sich in Arm und Reich.

Der Wechsel der wirtschaftlichen Basis (der materiellenBeziehungen) bewirkte auch eine Änderung in dem Überbau(den ideologischen Beziehungen). Alle Elemente des Über-baus: a) die Ideen – politische, rechtliche, moralische,philosophische usw.; b) die ihnen entsprechenden ideolo-gischen Beziehungen; c) die Behörden und Organisationen – poli-tische (der Staat, die Parteien), rechtliche (die Justizbehörden) usw.erfuhren Änderungen, die noch nicht abgeschlossen sind.

In der Transformationszeit wurde das einheitlichestaatliche Eigentum auf mehrere juristische und natürlichePersonen verteilt. Dies führte auch zu einer Umverteilung derpolitischen Macht auf mehrere Subjekte. Nach dem Grundsatzder Gewaltenteilung wurde die staatliche Gewalt in unseremLande in Legislative, Exekutive und Judikative (Art. 8 derVerfassung) geteilt. Nach ihrer konjunkturellen Interessenslage

verteilen die regierenden Parteien die Gewalt weiter unter deneinzelnen staatlichen Organen durch Änderungen in derGesetzgebung.

Der Wandel brachte mehrere Vorteile: eine effizientereEigentumsverwaltung, Stärkung der freien wirtschaftlichenInitiative, Demokratisierung des öffentlichen und politischenLebens, Entfaltung der Freiheit des Einzelnen. DieTransformation hatte aber auch Nachteile: Abschwachung dersozialen und gesetzlichen Kontrolle und Zunahme derKriminalität.

1. Die Kriminalität ist kein erstarrtes Phänomen, das füralle Zeiten und Völker gleich ist. Sie ändert sich im Zuge derhistorischen Entwicklung. Inhalt und Form der Kriminalitätwerden letztendlich durch die öffentlichen Wirtschaftsbedin-gungen bestimmt. Es hängt aber gewissermaßen vom Willendes Gesetzgebers ab, welche Taten er als Straftaten qualifiziert.Der Gesetzgeber setzt zwar das Strafrecht unterBerücksichtigung der öffentlichen Bedürfnisse, trägt aber wohlauch den Interessen der Regierenden Rechnung.

Historisch gesehen, wurde das Strafrecht über lange Zeitempirisch gesetzt. Dabei haben die Intuition und die juristischeTradition eine immense Rolle gespielt. Heute ist es schon andie Zeit, an die Strafrechtsetzung aus der Sicht der Wissenschaftheranzugehen. Die rasante Zunahme der Kriminalität und dieAbschwächung der sozialen und gesetzlichen Kontrolleerfordern ein theoretisches Instrumentarium, das es demGesetzgeber ermöglicht, bei der Rechtssetzung richtige undwissenschaftlich begründete Entscheidungen zu treffen. DieQualität des Strafrechts ist eine Voraussetzung für die Effizienzder Strafgerichtsbarkeit.

Zwei sind die Hauptprobleme, mit denen der Gesetzgeberbei der Strafrechtssetzung konfrontiert wird. Erstens soll erden Kreis der Verbrechen klar umreißen d. h. eine Trennlinie

��Zusammenfassung

zwisschen dem delinquenten und nicht delinquenten Verhaltenziehen. Dazu sind theoretische Ansätze für die Kriminalisierungder Taten notwendig. Sie aber reichen an sich nicht aus. DieVerbrechen und die hiermit verbundene Verantwortlichkeit sindim Rahmen des delinquenten Verhaltens selbst zu differenzieren.Die Kriminalisierung der Taten und die Differenzierung derstrafrechtlichen Verantwortlichkeit sind die beiden wichtigstenProbleme bei der Strafrechtssetzung.

2. Das Delikt ist eine komplizierte Erscheinung, die soziale,juristische und psychische Aspekte besitzt. Deswegen läßt essich nur komplex erforschen, indem das Potential verschiedenerwissenschaftlicher Disziplinen genutzt wird.

Zwei sind die wichtigsten methodischen Forschungsansätzezur Erfassung der sozialen und rechtlichen Erscheinungen: einsozialer und ein juristischer. Beim formlichen, juristischenVorgehen werden die Rechtsnormen erforscht d. h. die Dogmen(das Soll-Verhalten) und nicht das wirkliche (Ist-) Verhalten.Die juristische Analyse liefert aber keine Antwort auf folgendeFragen: warum hat der Gesetzgeber bestimmte Fakten (Taten)im Gesetz verankert; welche sozialen Aufgaben überträgt erauf die einschlägigen Normen; welchen Wirkungsmechanis-mus haben sie und welcher sozialer Effekt tritt nach ihrerAnwendung ein.

Um diese Fragen zu klaren, sollen wir den rechtlichenRahmen sprengen und den sozialen Gründen auf die Spur kom-men, aus denen die gesetzlichen Regelungen erwachsen sindund die ihren Inhalt bestimmen.

Heutzutage ergibt sich die Notwendigkeit eines komplexenVorgehens bei der Erforschung der strafrechtlichen Erschein-ungen. Nur die Verbindung der juristischen mit einer sozialenAnalyse erlaubt das Ergründen der dialektischen Einheit zwis-chen der juristischen Form und ihrem gesellschaftlichen Inhalt.

�" THEORETISCHE GRUNDZUGE DER STRAFRECHTSSETZUNG

3. Es steht außer Zweifel, dass das Strafrecht sozial deter-miniert ist. Es widerspiegelt die objektiven öffentlichenBedurfnisse und die subjektiven Interessen der Regierenden.Das Problem entsteht aber bei der „Übersetzung“ der wirt-schaftlichen Bedürfnisse und politischen Vorgaben in dieSprache der Justiz. Die Aufgabe dabei ist, den „Mechanismus“aufzuklären, durch den sich die öffentlichen Interessen instrafrechtliche Normen verwandeln.

4. Die „Kriminalisierung der Taten“ und die „Differen-zierung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit“ sind relativneue Begriffe in der Strafrechtswissenschaft. Sie haben sich imZuge der Aufstellung einer Theorie der Strafrechtssetzung d. h.eines theoretischen Modells (als ein System von Grundsätzen,Kriterien und Begriffen) entwickelt, das dem Gesetzgeberermöglichen soll, bei der Rechtssetzung wissenschaftlichbegründete Entscheidungen zu treffen.

Diese Arbeit stellt einen Teil der Bemühungen zurEntwicklung der theoretischen Ansätze der Strafrechtssetzungdar.

§ 1. Verhalten. Verhaltensstruktur

1. Das Delikt ist eine Art Tätigkeit (Verhalten). Das men-schliche Verhalten wird von verschiedenen wissenschaftlichenDisziplinen erforscht: Philosophie, Soziologie, politischerÖkonomie, Rechtswissenschaft, Ethik u. a. Die allgemeinenGrundsätze und die Verhaltensstruktur sind Gegenstand der all-gemeinen Psychologie. Bei einer tiefgründigen Erforschungdes Verhaltens, d. h. im „vertikalen Schnitt“, ist eine hierar-chische Ordnung von Elementen (Ebenen) zu erkennen, derenKompliziertheit konsequent abnimmt. Mit anderen Worten aus-gedrückt, wird das Verhalten als ein hierarchisches Systemdargestellt.

�#Zusammenfassung

Durch eine systematische Analyse wird das Verhalten infolgende hierarchische Ebenen (Elemente) unterteilt: Handeln,Tat (Untätigkeit), Verrichtung, körperliche Bewegung. Diehöchste Ebene bildet das Handeln. Hauptbestandteil desHandelns ist die Tat (Untätigkeit). Das Handeln setzt sich auseinzelnen Taten zusammen. Die einfachste davon ist die kör-perliche Bewegung.

2. Verhältnis zwischen den einzelnen Elementen (Ebenen)des Verhaltens. Diese Elemente sind nicht als etwas Einzelnesaufzufassen. Das Verhalten stellt keine Summe von ihnen dar.Sie treten nur dann in den Vordergrund, wenn ein „vertikalerSchnitt“ des Verhaltens vorgenommen wird. Die einzelnenElemente (Handeln, Tat, Verrichtung und körperlicheBewegung) stehen in einem subordinierten Verhältnis. Jedeshöhere Element umfaßt die einfachen Elemente, die eine Formseiner Ausprägung darstellen.

Eine bestimmte Handlung kann in verschiedeneTätigkeiten einfließen. Das Gegenteil wäre auch möglich: eineTätigkeit kann durch verschiedene Kombinationen vonHandlungen und Verrichtungen zu Stande kommen. Die sozialeRelevanz einer Handlung wäre nur dann zu erkennen, wenn siein Zusammenhang mit den anderen Verhaltenselementengebracht wird.

§ 2. Straftat. Tatmittel. Inhalt und Form der Straftat

1. Die Begriffe „Tat“ und „verbrecherische (Ausführungs)handlung“ decken sich nicht. Die Ausführungshandlung beiden einzelnen Delikten wird vom Gesetzgeber in jedemkonkreten Fall bestimmt. Der Begriff „verbrecherische(Ausführungs) handlung“ hat einen konventionellen, vomGesetzgeber festgelegten Inhalt. Die Ausführungshandlung beibestimmten Delikten umfaßt mehrere einzelne Handlungenoder sogar eine Tätigkeit.

�$ THEORETISCHE GRUNDZUGE DER STRAFRECHTSSETZUNG

2. Das Tatmittel gehört zur objektiven Seite der Straftat.Jedes Verhalten, darunter auch das verbrecherische Verhalten,stellt eine dialektische Einheit subjektiver (innerer, psychischer)und objektiver (äußerer, körperlicher) Faktoren dar. In derRealität läßt sich die äußere, körperliche Handlung nicht vonihrem inneren, psychischen Substrat trennen. Bei der wis-senschaftlichen Analyse ist es aber möglich und sogar erforder-lich, die Straftat gedanklich in ihre Bestandteile zu zerlegen undihre Struktur zu erforschen.

Das verbrecherische Verhalten hat eine inhaltliche undeine förmliche Seite. Das Tatmittel stellt ein Merkmal derStraftat dar, das auf die Art und Weise ihrer Begehung hin-deutet: durch welche Elemente (Bewegungen, Verrichtungen);wie sind diese Elemente untereinander verbunden; in welcherReihenfolge kommen sie zum Vorschein usw. Die Art undWeise der Verbindung der Straftatbestandteile zu einer Einheitwird als Tatmittel bezeichnet. Aus systematischer Sicht läßtsich das Tatmittel als Struktur und innere Organisation derStraftat darstellen.

Eine Straftat im allgemeinen gibt es nicht. Sie kommt inder Realität in Form einer bestimmten Kombination (Einheit)einzelner Bewegungen und Verrichtungen vor. Jede einzelneKombination stellt ein Tatmittel dar. In diesem Fall bezeichnenwir als „Tatmittel“ die Kombination von bestimmtenVerhaltensakten, durch die die Straftat realisiert wird d. h. dieäußere Erscheinungsform der Tat. Die Straftat und dasTatmittel bilden benachbarte Ebenen oder „Stufen“ in derVerhaltensstruktur.

Zum einen stellt das Tatmittel ein qualitatives Merkmaldar, das die Art und Weise der Verbindung der Bestandteileeiner Straftat aufzeigt d. h. das Tatmittel läßt sich alsTatstruktur definieren. Zum anderen wird als Tatmittel diekonkrete Kombination von körperlichen Bewegungen und


Verrichtungen bezeichnet, durch die eine bestimmte Straftatbegangen wird. Die zweite Definition kommt in der kriminalis-tischen Literatur vor.

Allein der dialektische Forschungsansatz erlaubt die tief-gründige Erfassung des Objekts (der Erscheinung) und dieAufdeckung seiner Merkmale, Aspekte, Struktur usw. Er läßtsich folgendermaßen vereinfacht darstellen: der Forschungs-gegenstand wird in zwei gegensätzlichen Teile aufgeteilt oder„gespalten“. Jeder Teil wird zuerst „in bereinigter Form“einzeln untersucht. In einem nächsten Schritt wird dasZusammenwirken (die Einheit und der Kampf) der Gegensätzeerforscht. Die Auswahl der gegensätzlichen Teile ist objektivdeterminiert. Die Dinge sind ihrem Wesen nach polar undstellen eine Einheit von Gegensätzen dar.

In der objektiven Realität kommt kaum eine Erscheinungvor, die sich nur als „Straftat“ oder als „Tatmittel“ bezeichnenließe. Vielmehr gibt es einzelne Erscheinungsformen menschli-chen Handelns, die eine dialektische Einheit von Straftat undTatmittel darstellen. Eine Straftat setzt notwendigerweise aucheine entsprechende Erscheinungsform voraus. Wenn eine bes-timmte Straftat gemeint wird, versteht man darunter ihrekonkrete Erscheinungsform, die Kombination von körper-lichen Bewegungen, durch die diese Straftat begangen wird.Folglich stehen Straftat und Tatmittel im selben Verhältniswie Inhalt und Form. Sie sind als gegensätzliche Teile einesGanzen aufzufassen. Daraus folgt, dass alle Merkmale desBeziehung Inhalt – Form auch in der Beziehung Straftat –Strafmittel vorkommen.

Wenn der Begriff „Tatmittel“ im Sinne einer inneren Formgebraucht wird, versteht man darunter die Art und Weise derVerbindung der Straftatbestandteile zu einem Ganzen d. h. dieTatstruktur. Wenn der Begriff „Tatmittel“ im Sinne eineräußeren Form gebraucht wird, meint man die konkrete

%� THEORETISCHE GRUNDZUGE DER STRAFRECHTSSETZUNG

Erscheinungsform der Straftat, ihre Wirkung nach außen d. h.die Kombination aus bestimmten körperlichen Bewegungen,durch die die Straftat begangen wird. Diese Kombination istmaterieller Natur, sie läßt sich erfassen und hat zeitliche undraumliche Dimensionen. Beide Definitionen für Tatmittelschließen sich gegenseitig nicht aus, sie bringen nur die ver-schiedenen Seiten (die äußere und innere Seite) derErscheinung zum Ausdruck.

§ 3. Die öffentliche Gefahr - wichtigstes Kriterium für dieKriminalisierung der Taten und Differenzierung der

strafrechtlichen Verantwortlichkeit

Der Grundsatz, auf dem unser Strafrecht und die Judikaturaufbauen, ist die soziale Gerechtigkeit. Der Gerechtigkeits-grundsatz weist im Bereich des Strafrechts spezifischeMerkmale auf: die strafrechtliche Verantwortlichkeit soll demSchweregrad der Tat und der Person des Täters angemessensein.

1. Um den Gerechtigkeitsgrundsatz im rechtlichen undpraktischen Bereich konsequent durchsetzen zu können, ist derSchweregrad der Tat festzulegen (zu bemessen). Dies setzt dieUntersuchung der objektiven und subjektiven Tatelemente voraus,die die negativen öffentlichen Tatauswirkungen bestimmen.

Der Tatschweregrad stellt das wichtigste soziale Tatmerk-mal dar, das aus zwei Komponenten besteht: a) objektiverKomponente: die öffentliche Gefahr, die aus dem delinquentenVerhalten ausgeht und b) subjektiver Komponente: die Schuld,die moralische Verwerflichkeit der psychischen Einstellung desTäters zu der gemeingefährlichen Tat und ihrer Folgen.

Die objektive und die subjektive Komponente der Straftatsind zwei Gegensätze, die sich in einer dialektischen Einheitbefinden und miteinander zusammenwirken. Die psychischen

%%Zusammenfassung

Prozesse lösen die objektive Komponente der Tat aus undlenken sie. Die objektive Komponente wirkt sich zum anderenauf die subjektiven Erlebnisse aus.

Eine der Zukunftsaufgaben der Strafrechtswissenschaftbesteht in der Erforschung der Auswirkung der verschiedenenTatelemente auf die öffentliche Gefahr, die von der Tat aus-geht. Die Bewältigung dieser Aufgabe wird zur Stärkung dertheoretischen Ansätze bei der Strafrechtssetzung führen undzur Ausarbeitung wissenschaftlich begründeter Empfehlungenfür die Kriminalisierung der Tat und die Differenzierung derStrafverantwortlichkeit verhelfen. Diese Aufgabe ist nichtweniger schwer als die schwierigsten technischen und For-schungsaufgaben im naturwissenschaftlichen Bereich. DasProblem besteht in der qualitativen und quantitativen Erfassungder öffentlichen Gefahr unter der Einwirkung verschiedenerFaktoren. Zu diesem Zweck sollen die komplizierten sozialenund rechtlichen Erscheinungen und Merkmale (Art undUmfang der öffentlichen Gefahr, negative Folgen, Tatmittelusw.) durch einfache empirisch nachweisbare Größen (Merk-male) dargestellt werden. In einem nächsten Schritt sind dieMeßregeln aufzustellen d. h. für jedes Merkmal soll eineMeßeinheit und eine Skala bestimmt werden. Diese Entwick-lung – die Operationalisierung der Rechtsbegriffe und die Auf-stellung gedanklicher Modelle für die öffentlichenErscheinungen – steckt noch am Anfang.

2. Die öffentliche Gefahr ist in allen ihren Facetten zuerforschen. Dabei sind ihre Aspekte und Merkmale,Bestimmungsfaktoren und der genaue Stellenwert eines jedenBestandteils der Straftat zu erfassen.

Die öffentliche Gefahr ist ein Bestimmungsmerkmal derStraftat als Ganzes und nicht nur ihrer einzelnen Komponenten.Bei der Forschungsanalyse läßt sich jedoch die Straftat in ihre

%� THEORETISCHE GRUNDZUGE DER STRAFRECHTSSETZUNG

Bestandteile zerlegen. In diesem Fall könnte man bedingt übereine „eigene“ öffentliche Gefahr der einzelnen Straftatkompo-nenten sprechen. Bildhaft ausgedrückt ist jeder Bruchteil derStraftat mit einem bestimmten Bruchteil der offentlichenGefahr „geladen“. Wenn von der öffentlichen Gefahr eines bes-timmten Elements der Straftat die Rede ist, wird in der Tat dasAusmaß gemeint, in dem sich dieses Element auf dieöffentliche Gefahr, die von der ganzen Straftat ausgeht,auswirkt.

Abzuklären ist in welche Richtung und nach welchemMechanismus sich die einzelnen Elemente und Umstände derStraftat auf die öffentliche Gefahr auswirken, die von dieserStraftat ausgeht. Um diese Aufgabe zu erfüllen, soll man dieTatstruktur richtig erkennen.

Allgemein gesehen, weisen alle Straftaten dieselbe Strukturauf: sie bilden eine Einheit subjektiver (innerer) und objektiver(äußerer) Komponenten. Deswegen ist es möglich, einigeGrundsätze im Hinblick auf die Einwirkung der verschiedenenTatelemente auf die öffentliche Gefahr zu formulieren.

Die Umstände werden nach ihrer Funktion bei derAuslösung der öffentlichen Gefahr in zwei Kategorieneingeteilt. Die einen bestimmen die Natur und die anderen dasAusmaß der öffentlichen Gefahr. Die Natur (die Qualität) unddas Ausmaß (die Quantität) sind Aspekte der öffentlichenGefahr, die nur relativ selbständig sind.

Die Elemente einer bestimmten Straftat kommen in ver-schiedenen Kombinationen vor, wobei die objektiven und diesubjektiven Elemente in einem unterschiedlichen Verhältnisstehen. In den Vordergrund treten die einen oder die anderenUmstände und beeinflussen entscheidend die öffentlicheGefahr, die von einer Straftat ausgeht.

%&Zusammenfassung

%

§ 4. Tatkriminalisierung

Die Kriminalisierung (Bezeichnung einer Tat als Delikt)und Entkriminalisierung (Ausschluß der Tat aus dem Kreis derDelikte) sind relativ neue Begriffe im Bereich des Strafrechts.

1. Die Entscheidung über die Kriminalisierung einer Tatergibt sich immer aus dem Zusammenwirken zweier Faktoren:a) objektiver Faktor: die tatsächlichen Merkmale der Tat (dieaußerhalb und unabhängig von der Relation „erkennenderSubjekt - Objekt“ existieren) und insbesondere ihre bedrohendeoder schädigende Einwirkung auf die öffentlichen Beziehun-gen d. h. ihre Gemeingefährlichkeit und b) subjektiver Faktor:das öffentliche Bewußtsein und insbesondere die negativeBeurteilung der Tat vom Gesetzgeber. Die strafrechtliche Normumfaßt also erkennende und wertende Aspekte. Der Straftat-begriff stellt eine Einheit des Objektiven (tatsächliche Merk-male) und des Subjektiven (soziale Relevanz) dar.

Es liegt am Willen des Gesetzgebers ob er manche Tatenmit geringerer Gemeingefährdung den Straftaten zurechnetoder nicht. Deshalb hat die Trennlinie zwischen dem delin-quenten und nichtdelinquenten Verhalten einen dynamischenund flexiblen Verlauf. Er folgt den Änderungen in der objek-tiven Realität aber auch dem Willen des Gesetzgebers.

2. Nach W. N. Kudrjavtzew soll der Gesetzgeber vierKriterien heranziehen, wenn er über die Kriminalisierung einerTat zu entscheiden hat. Es handelt sich dabei um folgendeKriterien: bestehender Bedürfnis nach dem Verbot der Tat d. h.nach der Errichtung einer neuen strafrechtlichen Norm,Zulässigkeit, Anwendbarkeit und Zweckmäßigkeit der neuenNorm.

2.1. Notwendigkeit der Einführung eines neuen straf-rechtlichen Verbots. Der wichtigste Faktor, der zur Kriminali-sierung einer Tat führt, ist die öffentliche Gefahr, die von dieser

THEORETISCHE GRUNDZUGE DER STRAFRECHTSSETZUNG

Tat ausgeht. Nicht jede gemeingefährliche Tat (Untätigkeit)wäre aber zu kriminalisieren, sondern nur diejenige, von dereine hohe öffentliche Gefahr ausgeht.

Das Strafrecht regelt nicht die einzelnen Ausschreitungen,sondern vielmehr die massenhaft vorkommenden Taten. DieStrafnorm orientiert sich auf typische weit verbreiteteVerhaltensweisen, die bestimmte Gesetzmäßigkeiten in derNatur und Gesellschaft widerspiegeln. Oder anders gesagt, umeine Tat zu kriminalisieren, soll sie hinreichend häufig vorkom-men. Nur wenn es gilt, höchste Werte in Schutz zu nehmen,kriminalisiert der Gesetzgeber Taten, die in der Realität seltenvorkommen.

2.2. Zulässigkeit des strafrechtlichen Verbots. Zu erwägenwäre auch die Zulässigkeit des Verbots aus politischem,moralischem und rechtlichem Aspekt.

2.3. Anwendbarkeit des strafrechtlichen Verbots. Nachdemder Nachweis vorliegt, dass ein Verbot erforderlich und zuläs-sig ist, soll über seine praktische Anwendbarkeit entschiedenwerden. Unterliegt die entsprechende Verhaltensweise einersozialen Kontrolle, läßt sie sich durch strafrechtliche Normenregeln usw.

2.4. Zweckmäßigkeit der strafrechtlichen Norm. DieKriminalisierung hat nicht nur positive, sondern auch negativeFolgen. Deshalb soll der Gesetzgeber immer dieZweckmäßigkeit eines neuen strafrechtlichen Verbots inErwägung bringen d. h. die Vor- und Nachteile derKriminalisierung gegenüberstellen. Der soziale „Preis“ derKriminalisierung wird von verschiedenen Faktoren bestimmt.

3. Die Novellierung des Strafrechts d. h. die Verab-schiedung oder Aufhebung eines strafrechtlichen Verbots kannvorausgesetzt werden durch a) die Änderung der öffentlichenGefahr bei einer bestimmten Art von Taten oder b) die Ent-wicklung effizienterer (weniger repressiver, „billiger“ usw.)

%�Zusammenfassung

Instrumente zur Bekämpfung des entsprechenden negativenHandelns. Nur die konsequente Anwendung aller Kriterienund Grundsätze erlaubt dem Gesetzgeber eine optimaleEntscheidungsfindung und die Errichtung einer effizientenstrafrechtlichen Norm.

Unter P. 4 wird auf die Bedeutung des Tatmittels (derForm) einer Tat für ihre Kriminalisierung eingegangen.

Aufgeworfen wird die Frage wie hoch die öffentlicheGefahr sein soll, um eine bestimmte Tat zu kriminalisieren. EinMinimum an Gemeingefährdung, ab dem eineKriminalisierung schon vorzunehmen wäre, läßt sich im vorausund abstrakt nicht bestimmen. In jedem Einzelfall beurteilt derGesetzgeber die spezifische Auswirkung der Tat auf dieöffentlichen Beziehungen.

§ 5. Tatbestand. Funktionen des Tatbestands

1. Die Straftat und der Tatbestand verhalten sich zueinan-der wie die reale Erscheinung und der Begriff hierfür. DerTatbestand stellt das gesetzliche Modell einer Straftat dar.

Der Tatbestand stellt nicht nur eine Gesamtheit vonMerkmalen dar, sondern ein ganzes System, das eine be-stimmte Struktur aufweist. Inhalt und Struktur des Tatbestandswerden von zwei Faktoren bestimmt: von der materiellenErscheinung selbst, die dem Tatbestand zu Grunde liegt, undvon den Funktionen des Tatbestands.

Der Tatbestand widerspiegelt eine soziale Tatsache: dasdelinquente Verhalten. Jedes Merkmal des Tatbestands hatseinen materiellen Ursprung (Element, Merkmal oderBesonderheit des Verhaltens).

Wenn der Gesetzgeber den Tatbestand errichtet und diedarin einfließenden Merkmale erwägt, geht er auch von denFunktionen des Tatbestands im Rahmen der strafrechtlichen

%" THEORETISCHE GRUNDZUGE DER STRAFRECHTSSETZUNG

Regelung aus. Diese Funktionen sind zwei: a) feststellende(kriminalisierende) und abgrenzende (differenzierende)Funktion.

Durch das Gesetz verkündet der Gesetzgeber die dortaufgeführte Tat als Straftat d. h. er legt den gesetzlichen Grundfür die strafrechtliche Verantwortung (die Straftat) fest. DasMaß d. h. der Grad dieser strafrechtlichen Verantwortung istnoch zu bestimmen. Durch die Errichtung verschiedenerStraftatbestände im Strafgesetzbuch differenziert derGesetzgeber die strafrechtliche Verantwortlichkeit für die ver-schiedenen Delikte.

Um seinen Funktionen gerecht zu werden, soll derTatbestand die soziale Natur des Delikts d. h. seineGemeingefahrlichkeit widerspiegeln. Das ist dieVoraussetzungfür eine gerechte Strafe.

2. Das Tatmittel (die Form) und der Tatbestand. Aus demBesonderen Teil des Strafgesetzbuchs geht hervor, dass dasTatmittel nur in einige Tatbestände einbezogen wird. Daswichtigste Kriterium für den Gesetzgeber bei der Lösungdieses Problems ist der Einfluß des Tatmittels auf dieöffentliche Gefahr, die von der Straftat ausgeht.

a. In bestimmten Fällen wird die soziale Relevanz der Tatd. h. das Vorliegen einer öffentlichen Gefahr vom Tatmittelbestimmt. Bestimmte Taten lassen sich als gemeingefährlichund verbrecherisch bezeichnen, nur wenn sie auf eine bes-timmte Art und Weise begangen werden. In diesem Fallerscheint das Tatmittel quasi als Hauptträger der „Ladung“öffentlicher Gefahr. Es stellt eine Voraussetzung für dieKriminalisierung der Tat dar und wird deswegen vomGesetzgeber als ein konstitutives Merkmal im Grundtatbestandverankert.

b. Die verschiedenen Mittel zur Beeinträchtigung einerbestimmten Kategorie öffentlicher Beziehungen d. h. die ver-

%#Zusammenfassung

schiedenen Eingriffe können je nach ihrer Gemeingefährdungstark voneinander abweichen. In diesem Fall werden sie vomGesetzgeber als einzelne Delikte ausgewiesen. Hier übernimmtdas Tatmittel die Rolle eines Abgrenzungskriteriums für ver-wandte Delikte d. h. eines Differenzierungskriteriums imHinblick auf die Begründung der Strafverantwortlichkeit.

c. Das Tatmittel beeinflußt häufig den Grad deröffentlichen Gefahr, die von der Straftat ausgeht. Wenn einTatmittel eine dermaßen große Zunahme der öffentlichenGefahr bewirkt, dass dadurch der Rahmen desGrundtatbestands gesprengt wird, verankert der Gesetzgeberdie gefährlichere Straftatvariante in einen schwerer zu ahnden-den Straftatbestand. In diesem Fall erscheint das Tatmittel alsqualifizierender Umstand. Es wird in einen qualifizierendenStraftatbestand aufgenommen und dient zur Abgrenzung derverschiedenen Straftatvarianten.

d. Der Gesetzgeber konkretisiert die öffentliche Gefahr beimanchen Delikten, indem er im Grundtatbestand auf dasTatmittel hinweist. Die Verbindung zwischen Straftat undTatmittel beschreibt besser die öffentliche Gefahr, die von einerbestimmten Verhaltensweise ausgeht. Auch in diesem Fall istdas Tatmittel ein Merkmal des Grundtatbestands, jedoch nichtein grundlegendes Merkmal (das für die Kriminalisierung derTat ausschlaggebend ist), sondern ein „zusätzliches“, abklären-des Merkmal. Die Erfassung der einzelnen Straftatbeständevertieft die Differenzierung der gesetzlichen Gründe für dieStrafverantwortlichkeit.

e. In den übrigen Fällen, in denen das Tatmittel die für eineStraftat typische Gemeingefährdung nicht wesentlich ändert,wird es vom Gesetzgeber nicht in den entsprechendenStraftatbestand aufgenommen. Der Einfluß des Tatmittels aufdie öffentliche Gefahr wird vom Gericht bei der Strafzumes-sung berücksichtigt. Hier erscheint das Tatmittel als belasten-

%$ THEORETISCHE GRUNDZUGE DER STRAFRECHTSSETZUNG

der oder mildernder Umstand, der für die individuelleGestaltung der strafrechtlichen Verantwortung von Bedeutungist.

Die Straftat (der Inhalt) und das Strafmittel (die Form)liegen auf zwei benachbarten Ebenen in der Verhaltensstruktur.Als Spiegelbild des delinquenten Verhaltens weist derStraftatbestand ebenso eine hierarchische Struktur auf. Erbesteht aus mehreren Merkmalen, die verschiedeneVerhaltensebenen beschreiben und deshalb einen unter-schiedlichen Abstraktionsgrad aufweisen.

Die Analyse des Strafgesetzbuchs ergibt, dass der Gesetz-geber in die Straftatbestände häufig einzelne Handlungen(Untätigkeit) verankert. Für die einzelne strafrechtliche Normist das Handeln auf einem zu hohen Niveau angesiedelt (eswird in der Regel von den moralischen Normen geregelt), unddie körperliche Bewegung liegt wiederum zu niedrig (körper-liche Bewegungen werden durch die technischen Normengeregelt).

§ 6. Strafe. Grund, Ziel und Schwere der Strafe

Jedes strafrechtliche Problem wird letztendlich auf dieBegründung und Bemessung der Strafe zurückgeführt.

Die Begriffe „Strafe“ und „Strafverantwortlichkeit“ sindverwandt, jedoch decken sie sich nicht. Ihrem Inhalt nachbeschreibt die Strafverantwortlichkeit das Ertragen einesstaatlichen Zwangs durch die Person, die eine Straftat began-gen hat.

Ihrer sozialen Natur nach ist die Strafverantwortlichkeiteine Reaktion des Staates auf die begangene Straftat. Sie stelltein Instrument zur sozialen Kontrolle dar.

1. Begrundüng der Strafe. Je nachdem, ob der Grund fürdie Strafe von der Straftat oder dem Täter ausgeht, wird ein„Strafrecht der Tat“ oder ein „Strafrecht des Täters“ aufgebaut.

%�Zusammenfassung

Nach der klassischen Lehre, deren Begründer C. Beccaria(„Über die Straftaten und Strafen, 1764“) ist, bildet die Straftatden einzigen Grund für die Strafe. Die Straftat zieht eine Strafenach sich und bestimmt parallel dazu ihren Schweregrad.

Die anthropologisch-soziologische oder positive Theorieentsteht ca. 100 Jahre später mit der Arbeit von Ch. Lambrozo„Der delinquente Mensch“, 1871. Sie versetzt den Akzent vonder Straftat auf den Täter. Nach dieser Theorie wurzeln dieGründe für eine Straftat in den psychischen und körperlichenMerkmalen des Täters und in seinem sozialen Umfeld.Deswegen sei nicht die Tat, sondern die delinquente Neigungdes Täters zu ahnden.

2. Ziel der Strafe. Die Strafe stellt nicht nur eine gerechte(verhältnismäßige) Vergeltung für die begangene Straftat dar,sondern auch ein Instrument zum Erreichen bestimmter Ziele.Das Endziel jeder Strafe ist die Einschränkung derKriminalität. Das unmittelbare Ziel aber besteht in der Ein-wirkung a) auf den Täter (individuelle Prävention) und b) dieübrigen Bürger (allgemeine Pravention). Welchem der beidenZielsetzungen der Vorrang zukommen wird, hängt von derStrafpolitik und dem Konzept des Staates über die Bekämpfungder Kriminalitat ab.

3. Schwere der Strafe. Unser Strafrecht basiert auf denTatgrundsatz. Die Straftat stellt ein einheitliches, allgemein-gültiges Strafmaß für die Ahndung der verschiedenen Personendar, die die Gleichheit der Bürger vor dem Gesetz sichert.

Die Strafe soll in Verhältnis zu der Straftat stehen. Sie solleine gerechte Vergeltung für die begangene Straftat sein. Alsgerecht läßt sich diejenige Strafe bezeichnen, die der Straftatentspricht.

Die Strafe soll nicht nur verhältnismäßig, sondern auchzweckmäßig sein und die gesetzlichen Ziele erfüllen. DieGeneralprävention wird durch eine gerechte Strafe realisiert,

�� THEORETISCHE GRUNDZUGE DER STRAFRECHTSSETZUNG

die der Straftat entspricht. Die Spezialprävention erfordert abereine Strafe, die auf die individuellen Besonderheiten der Persondes Täters zugeschnitten ist. Auf diese Weise werden an dieStrafe zwei gegensätzliche Anforderungen gestellt: zum einensoll sie der Tat und zum anderen dem Täter entsprechen.

3.1. Das Verhältnis zwischen Straftat und Strafe läßt sichaus zwei verschiedenen Gesichtspunkten – legislativen undjudikativen – betrachten. Der Gesetzgeber bewertet oder„bemißt“ den Schweregrad der Strafe (die öffentliche Gefahrund die moralische Verwerflichkeit) und verankert diesenSchweregrad im Gesetz (Straftatbestand). Die in der Sanktionvorgesehene Strafe ist ein konzentrierter Ausdruck der Straftat,ihre quantitative Bewertung.

Um die Straftat und die Strafe in Verhältnis zu bringen,sind sie vorher zu „bewerten“. Das Problem wird auf dieBemessung sozialer und rechtlicher Erscheinungen zurückge-führt. Das Gericht bemißt praktisch jeden Tag den Schweregradvon konkreten Straftaten und Strafen und setzt sie in einemVerhältnis. Das richterliche Ermessen vollzieht sich aber imRahmen des gesetzgeberischen Ermessens.

Das Strafrecht ist im allgemeinen von quantitativenWertschätzungen durchdrungen. Aufgabe der Strafrechtswissen-schaft ist es, begrundete Kriterien und Bemessungsmethoden fürdie öffentliche Gefahr und die moralische Verwerflichkeit derDelikte zu entwickeln.

3.2. Die Analyse unseres Strafrechts ergibt, dass eineReihe von Straftatbeständen nicht nur Merkmale der Tat, son-dern auch Merkmale der Täterpersönlichkeit aufweist.

Im Grundtatbestand legt der Gesetzgeber die Begründungfür die Strafverantwortlichkeit dar. Deswegen soll derGrundtatbestand lediglich Tatmerkmale umfassen. Der quali-fizierte Straftatbestand ist ein Instrument zur Differenzierung

�%Zusammenfassung

der strafrechtlichen Verantwortung. Neben den Merkmalen desGrundtatbestands enthält er auch Umstandsmerkmale, die dieHauptvariante der Tat wesentlich verändern und dieNotwendigkeit einer differenzierten Bestrafung begründen.Diese qualifizierenden Umstände können das Verhalten oderdie Person des Täters beschreiben.

§ 7. Differenzierung der strafrechtlichen Verantwortung

1. Die Differenzierung des Rechts hat tiefe sozialeWurzeln. Sie ist ein Spiegelbild der differenziertengesellschaftlichen Beziehungen.

Im Zuge des immer komplizierter werdenden öffentlichenLebens wächst die Notwendigkeit einer Differenzierung dergesetzlichen Regelung. Das Rechtssystem wird ebenso kom-plizierter und reichhaltiger. Neue Strukturgebilde entstehen:Normen, Institute, Bereiche. Mit anderen Worten, die„Arbeitsteilung“ zwischen den Rechtsvorschriften nimmt zu.

Zum anderen geht die gesellschaftliche Entwicklung miteiner Annäherung der wirtschaftlichen Prozesse undBeziehungen einher. Juristischer Ausdruck dieser Entwicklung istdie Generalisierung (Integration) des Normbestands. Die neuenöffentlichen Erscheinungen lassen sich nur von neuartigengenerellen Rechtsformen mit hinreichend hohemAbstraktionsgrad umfassen. Folglich sind die Differenzierungund Integration gegensätzliche Aspekte in der Rechtsentwick-lung, die in einer dialektischen Verbindung stehen.

Die strafrechtliche Effizienz hängt in erster Linie von derDifferenzierung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit undihrer Unumkehrbarkeit ab. Die Differenzierung derstrafrechtlichen Verantwortung bedeutet die gesetzlicheVerankerung einer verschiedenen strafrechtlichen Verant-wortlichkeit für die verschiedenen Arten von Delikten (in


Abhängigkeit von der typischen Gemeingefährlichkeit undmoralischen Verwerflichkeit wie auch von den sozial relevan-ten persönlichen Merkmale des Täters). Die Differenzierungder strafrechtlichen Verantwortlichkeit ist ein Instrument zurDurchsetzung des Gerechtigkeitsgrundsatzes im Strafrecht.

Das Delikt ist nicht nur ein Grund, sondern auch ein Maßfür die Strafe. Es begründet nicht nur die strafrechtlicheVerantwortlichkeit, sondern bestimmt auch ihren Schweregrad.Die Differenzierung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit isteine Folge der Differenzierung der Gründe hierfür d. h. derDelikte.

Neben der Tatschwere und der Täterpersonlichkeit bedientsich der Gesetzgeber auch eines weiteren Kriteriums für dieDifferenzierung der strafrechtlichen Verantwortung, nämlichder Strafzielsetzung. Bei der Ermittlung der unteren Straf-gren-ze kann der Gesetzgeber das von objektiven Schweregrad desDelikts gesetzte Mindestmaß unterschreiten, um die gemilderteStrafe als Instrument für eine bestimmte Zielerreichung zunutzen. Dem Zweckmäßigkeitsgrundsatz wird bei derErrichtung der Sanktionen für die fordernden strafrechtlichenNormen sehr stark Rechnung getragen.

2. Sachliche und funktionale Differenzierung. DieDifferenzierung des Strafrechts verläuft in zwei Richtungen:eine sachliche und eine funktionale Richtung.

Die sachliche Differenzierung des Strafrechts verläuft aufmehreren Ebenen. Nach der Art der Gemeingefährlichkeitunterscheidet der Gesetzgeber verschiedene Arten vonDelikten und faßt die einschlägigen Normen in Kapiteln undAbschnitten im Besonderen Teil des Gesetzes zusammen. Nachdem Grad der Gemeingefährlichkeit unterscheidet er einzelneVarianten einer Straftat und entsprechende konkretisierendeVorschriften, die qualifizierte Straftatbestände umfassen.

�&Zusammenfassung

Die funktionale Differenzierung besteht darin, dass eineNorm (oder Gruppe von Normen) nur auf die Erfüllung einerbestimmten Aufgabe bei der strafrechtlichen Regelungspezialisiert wird. Im Ergebnis wird die Normfunktioneingeschränkt und ihr sachlicher Umfang erweitert: sie umfaßtalle (oder die meisten) Delikte unabhängig von ihrer Art. Alsfunktional lassen sich z. B. die Institute der Schuld, derVorbereitung und des Versuchs, der Mittäterschaft, desFreispruchs u. a. bezeichnen. Die Vorschriften der funktionalenInstitute stellen „vor Klammern gestellte“ allgemeineRegelungen dar, die für alle (oder die meisten) Delikte gültig sind.

3. Differenzierung der Straftaten. Unter P. 3.1 wird dieEinstufung (Kategorisierung) der Delikte behandelt.

3.2. Abzugrenzen sind auch die Varianten eines Delikts,die eine differenzierte strafrechtliche Verantwortlichkeitvoraussetzen d. h. die qualifizierten Straftatbestände sind zuformulieren.

Im Grundtatbestand setzt der Gesetzgeber die Umständefest, die die Entstehung der strafrechtlichen Verantwortlichkeitvoraussetzen d. h. sie begründen. Wenn eines der übrigenElemente und Merkmale des delinquenten Verhaltens(Schadenausmaß, Tatmittel, Tatort, Tatzeit usw.) einegravierende Abweichung vom typischen Schweregrad auslöst(Gemeingefährlichkeit und moralische Verwerflichkeit), ver-ankert der Gesetzgeber die entsprechende Variante in einemleichter oder schwerer zu ahndenden Straftatbestand. Durchdiese qualifizierten Straftatbestände differenziert derGesetzgeber die verschiedenen Straftatvarianten und dadurchauch die diesbezüglichen Strafen.

Die konkretisierenden Variantenvorschriften im Beson-deren Teil des Strafgesetzbuchs (die qualifizierten Straftat-bestände) erscheinen als spezial gegenüber der Norm, die denGrundtatbestand regelt. Diese speziellen Normen ergeben sich

� THEORETISCHE GRUNDZUGE DER STRAFRECHTSSETZUNG

aus der allgemeinen Norm, indem sie ihren Inhalt konk-retisieren und nur einen Teil ihres Anwendungsbereichsumfassen. Die Errichtung qualifizierter Straftatbestände folgtdem Trend einer tiefgreifenden Differenzierung derstrafrechtlichen Verantwortlichkeit. So wird die allgemeineNorm nach dem Ausdruck von S. S. Alexejew von einer „Scharkonkretisierender Vorschriften überwuchert“.

Die Entwicklung des Strafrechts geht mit der Zunahme desAnteils der konkretisierenden Normen einher. Deswegen ist dieErforschung der Einwirkung der verschiedenen Umstände(Elemente des Verhaltens und der Umfelds, Persönlich-keitsmerk-male des Täters) auf die Tatschwere eine zukunftsweisendeRichtung in der Entwicklung der Strafrechtswissenschaft.Grundsätzlich handelt es sich bei der Ermittlung des Einflussesder verschiedenen Umstände auf die Gemeingefährlichkeiteiner Straftat und der Erforschung der einschlägigenkonkretisierenden Normen um ein und dasselbe. Jedochbeschäftigt sich der erste (soziale) Forschungsansatz mit demVerhalten und der Bedeutung seiner Bestandteile für dieGemeingefährdung und der zweite (normative) Forschungs-ansatz – mit der gesetzlichen Erfassung dieser Erscheinungend. h. mit den Normen, durch die der Gesetzgeber dieVerantwortlichkeit im Rahmen einer Straftat differenziert.

4. Differenzierung und Straftatbestand. Die Vertiefung derDifferenzierung im Strafrecht ist mit der inhaltlichen Änderungder Straftatbestände verbunden. Es wird ausführlich auf dieverschiedenen Trends eingegangen.

5. Differenzierung der Strafen. 5.1 Das Strafsystem imAllgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs soll dieVoraussetzungen für die Differen-zierung von Straftaten undBeschuldigten schaffen.


Die Vertiefung der Differenzierung der strafrechtlichenVerantwortlichkeit setzt die Bestimmung des Zusammenhangszwischen den verschiedenen Arten von Strafen voraus. DerGesetzgeber führt die Strafen im Allgemeinen Teil desStrafgesetzbuchs (Art. 37 StGB) nach ihrem Schwere- undRepressionsgrad auf. So entsteht eine „Leiter der Strafen“, aufder jede Strafart eine einzelne „Sprosse“ bildet. Sollte derUnterschied im Schweregrad der einzelnen Strafarten d. h.zwischen den einzelnen „Sprossen“ ermittelt werden, würdeeine einheitliche Skala zur Bemessung und zum Vergleich allerStrafen vorliegen.

5.2. Die Disposition der strafrechtlichen Norm bestimmtden Straftatbestand und die Sanktion beinhaltet die sich aus derTatbegehung ergebende strafrechtliche Verantwortlichkeit.Zwischen der Disposition und der Sanktion der strafrechtlichenNorm besteht nicht nur eine juristische, sondern auch einesoziale Verbindung, weil sie beide Erscheinungen aus dersozialen Realität widerspiegeln. Die Disposition enthält dasModell des verbrecherischen Verhaltens und den dazugehören-den Schweregrad (Gemeingefährlichkeit und moralischeVerwerflichkeit) und die in der Sanktion vorgesehene Strafe istein quantitativer Ausdruck der Straftat.

Die Aufgabe bei der Strafrechtssetzung besteht in derFestlegung einer solchen Strafe in der Sanktion, die der in derDisposition aufgewiesenen Straftat entspricht.

6. Grenzen der Differenzierung. Die Vertiefung derDifferenzierung ist eine dauerhafte Tendenz in der Entwicklungder Strafrechtsetzung. Jeder Differenzierungsvorgang stößtaber auf gewisse Grenzen. Sie werden durch den optimalenGrad der Abstraktion (Konkretion) der strafrechtlichen Normdeterminiert.

6.1. Zwischen dem Gebot der Abstraktion (Verall-gemeinerung) und der Konkretion (Kasuistik) der Norm besteht

�" THEORETISCHE GRUNDZUGE DER STRAFRECHTSSETZUNG

ein kaum auszuräumender Widerspruch. Zum einen ist derGesetzgeber bestrebt, die Straftat in der Disposition mit maxi-maler Genauigkeit zu beschreiben. Zum anderen soll er einehinreichend allgemeine Disposition errichten, die allemöglichen Erscheinungsformen der einzelnen Straftat umfaßt.

Die Schwierigkeit besteht darin, diese beiden gegenläufi-gen Anforderungen für Abstraktion und Konkretion unter einenHut zu bringen d. h. das optimale Verhältnis zwischen demAllgemeinen (Typischen) und Besonderen (Spezifischen) beider Beschreibung der einzelnen Straftaten im Gesetz zu finden.

Die Differenzierung der Strafrechtsetzung geht mit derKonkretisierung der Straftatbestande einher. Im Ergebnis wirddie Disposition weniger abstrakt, und die Grenzen des richter-lichen Ermessens werden eingeschränkt. Offen bleibt aber dieFrage wie weit der Gesetzgeber bei der Konkretisierung desStraftatbestands gehen kann; welcher Tiefgang ist ihm erlaubtbei der Berücksichtigung der Handlungsspezifik und derDifferenzierung der Verantwortlichkeit für diese Handlung vonder Verantwortlichkeit für verwandte Formen delinquentenVerhaltens. Hauptkriterium bei dieser Aufgabenlösung soll dieEffizienz der strafrechtlichen Norm sein, die Möglichkeit,durch sie das gewünschte soziale Ergebnis zu erreichen.

Je komplizierter sich eine öffentliche Beziehung darstelltund je ausführlicher sie geregelt ist, desto abstrakter soll diestrafrechtliche Norm sein, die diese Beziehung schützt.

6.2. Im Ergebnis der Differenzierung werden die Grenzender in den Sanktionen vorgesehenen Strafen eingeschränkt. DieVertiefung der Differenzierung führt folglich zur Ein-schränkung des richterlichen Ermessens. Und eine der wichtig-sten Aufgaben der Strafpolitik ist es, ein optimales Verhältniszwischen dem Willen des Gesetzgebers und dem richterlichenErmessen bei der strafrechtlichen Regelung herzustellen.

�#Zusammenfassung

Unter P. 7 wird auf die Bedeutung des Tatmittels (derForm) für die Differenzierung der strafrechtlichen Verant-wortlichkeit eingegangen.

§ 8. Strafrechtliche Institute. Institut der Tatbeteiligung

1. Strafrechtliche Institute. Das strafrechtliche Institutstellt ein System von strafrechtlichen Normen dar, die eineGruppe verwandter Strafrechtsverhältnisse oder eine Variante,einen Aspekt oder ein Element usw. von ihnen regeln.

2. Institut der Tatbeteiligung. Das Institut derTatbeteiligung umfaßt die objektiven und subjektivenMerkmale der einzelnen Formen gemeinschaftlichen delin-quenten Verhaltens, legt den Kreis der strafrechtlich verant-wortlichen Personen fest und bestimmt die Voraussetzungenund den Umfang ihrer Verantwortlichkeit.

Für eine Reihe von Straftaten (Vergewaltigung, Diebstahl,Raub, Untreue, Betrug, unerlaubte Herstellung, Verbreitung usw.von Rauschgift) sieht das Gesetz eine strengere Verantwortungvor, wenn die Tat „von zwei oder mehreren Personen“ begangenwurde. „Die Straftat, die von zwei oder mehreren Personenbegangen wurde“ ist eine spezifische Form gemeinschaftlichenverbrecherischen Handelns. Sie ist eine Erscheinungsform derMittäterschaft, die mehrere Fragen aufwirft:

– Unter welchen Voraussetzungen finden die Normen imBesonderen Teil Anwendung, die eine strengereVerantwortlichkeit vorsehen, wenn die Straftat „von zwei odermehreren Personen“ begangen wurde d. h. welchenAnwendungsbereich haben diese Normen.

– Warum hat der Gesetzgeber bei bestehenden allgemeinenNormen für die Tatbeteiligung (Art. 20-22 StGB) auch dieVorschriften im Besonderen Teil über „Straftaten, die von eineroder mehreren Personen begangen wurden“ geschaffen, die

�$ THEORETISCHE GRUNDZUGE DER STRAFRECHTSSETZUNG

ebenso Erscheinungsformen der Tatbeteiligung regeln. So wer-den gleichartige Erscheinungen von zwei Normentypengeregelt: im Allgemeinen und im Besonderen Teil desStrafgesetzbuchs.

– In welchem Verhältnis (Gemeinsamkeiten und Unter-schiede) stehen „die Straftat, die von einer oder mehrerenPersonen begangen wurde“ und die übrigen Formen gemein-schaftlichen verbrecherischen Handelns im Besonderen Teildes Strafgesetzbuchs.

– Welche Probleme entstehen in der Rechtsprehung bei derQualifikation der „Verbrechen, die von einer oder mehrerenPersonen begangen wurden“, und der anderen Formen derTeilnahme?

2.1. Anwendungsbereich der Normen für „Straftaten, dievon einer oder mehreren Personen begangen wurden“. DerUmstand, der die öffentliche Gefahr bei den aufgeführtenStraftaten in besonderem Maße steigert, ist die Tatbeteiligung.Offen steht die Frage ob alle Formen der Tatbeteiligung einebeträchtliche Zunahme der öffentlichen Gefahr bewirken odernur die Mittäterschaft. Auf dieser Grundlage werden die quali-fizierten Tatbestände alle Erscheinungsformen derTatbeteiligung oder nur die Fälle von Mittäterschaft umfassen.Zu erforschen wäre der Einfluß der verschiedenenTatbeteiligungsformen auf die Tatschwere. Das Problem dabeiist einmal festzustellen, wo der wesentliche Unterschied, der„Sprung“ im Gemeingefährlichkeitsgrad liegt: zwischen derEinzeltäterschaft und der Tatbeteiligung im eigenen Sinne oderzwischen der Tatbeteiligung und der Mittäterschaft. Weil derqualifizierte Tatbestand nur diese Straftatvariante umfaßt, diebedeutend gefährlicher als die Grundvariante (nach demGrundtatbestand) ist.

Die Untersuchung der „Straftat, die von zwei odermehreren Personen begangen wurde“ umfaßt zwei Schritte:


a) einen theoretischen Schritt, bei dem sinngemäß derZusammenhang zwischen den Tatbeteiligungsformen und derTatschwere abgeleitet wird und b) die empirische Überprüfungdes logischen Schlusses, wobei letzterer der Realitätgegenübergestellt wird. Wenn der theoretische Schluß denTatsachen entspricht, ist er zuverlässig und wahrheitsgetreu.

Der Vergleich zwischen den drei Formen der Straftat –Einzeltäterschaft, Tatbeteiligung im eigenen Sinne undMittäterschaft (bei sonst gleichen Voraussetzungen) – zeigt,dass der wesentliche Unterschied, der „Sprung“ im Gemein-gefährlichkeitsgrad und in der moralischen Verwerflichkeitzwischen der „Straftat, die von zwei oder mehreren Personenbegangen wurde“ und „der Straftat, die von einer Person unterder Mitwirkung von Anstiftern und Helfern begangen wurde“liegt und nicht zwischen der letzten und der „Straftat, die voneiner Person begangen wurde“.

Folglich umfassen die Vorschriften, die eine höhere Strafevorsehen (Art. 152 Abs. 3 Z. 1; Art. 170 Abs. 2; Art. 195 Abs. 1Z. 5 StGB usw.) nur die Erscheinungsformen der Mittäter-schaft, und die Erscheinungsformen der Tatbeteiligung im eige-nen Sinne (bei denen die öffentliche Gefahr nahe der bei derEinzeltäterschaft liegt) sollen nach dem jeweiligenGrundtatbestand in Verbindung mit Art. 20-22 StGB quali-fiziert werden.

2.2. Begründung, Charakter und Funktionen der Normenfür „Straftaten, die von zwei oder mehreren Personen begangenwurden“.

2.2.1. Errichtung des Instituts der Tatbeteiligung ausNormen im Allgemeinen und Besonderen Teil desStrafgesetzbuchs. Die Entwicklung des Strafrechts, darunterauch des Instituts der Mittäterschaft, richtet sich nach der all-gemeinen dem Recht eigenen Gesetzmäßigkeit: derSpezialisierung der gesetzlichen Regelung.

&� THEORETISCHE GRUNDZUGE DER STRAFRECHTSSETZUNG

Die Errichtung des Instituts der Tatbeteiligung vollziehtsich in drei Schritten: a) sachliche Differenzierung desBesonderen Teils des Strafgesetzes, wobei kasuistischeVorschriften über einzelne gemeinschaftliche Handlungenentstehen; b) Integration des normativen Stoffs, die dieEntstehung der allgemeinen Vorschriften über dieTatbeteiligung ( im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs) zurFolge hat; c) funktionale Spezialisierung der allgemeinenNormen für die Tatbeteiligung.

2.2.2. Begründung der Normen für „Straftaten, die vonzwei oder mehreren Personen begangen wurden“. DasVorhandensein verschiedener Normkategorien für dieTatbeteiligung ist der Notwendigkeit der adäquaten Darstellungdes Schweregrads der verschiedenen Arten und Formengemeinschaftlichen delinquenten Verhaltens im Gesetz und derDifferenzierung der Verantwortlichkeit erwachsen. Dem bun-ten Bild gemeinschaftlichen verbrecherischen Handelns in derRealität soll ein ausgereiftes System strafrechtlicher Normenim Gesetz entsprechen, nämlich das Institut der Tatbeteiligung.

2.2.3. Charakter der Normen für „Straftaten, die von zweioder mehreren Personen begangen wurden“. Die Normen für„Straftaten, die von zwei oder mehreren Personen begangen wur-den“ (Art. 152 Abs. 3 Z. 1; Art. 170 Abs. 2; Art. 195 Abs. 1 Z. 5StGB usw.) sind Normen, die zum Besonderen Teil des StGBgehören. Sie sind den entsprechenden Instituten derVergewaltigung, des rechtswidrigen Eindringens in einefremde Wohnung, des Diebstahl usw. zuzuordnen. Zumanderen regeln die konkretisierenden Vorschriften imBesonderen Teil die Verantwortlichkeit für das gemein-schaftliche Begehen bestimmter Straftaten. Jede dieserVorschriften erfüllt dieselbe Gattungsfunktion, die auch dieNormen für die Tatbeteiligung im Allgemeinen Teil haben (Art.20-22 StGB). Deswegen lassen sich die genannten Vorschriften

&%Zusammenfassung

im Besonderen Teil auch als Bestandteil des Instituts derTatbeteiligung betrachten.

Die Normen für „Straftaten, die von zwei oder mehrerenPersonen begangen wurden“ lassen sich also je nach ange-wandtem Kriterium verschiedenen Rechtsinstituten zuordnen.Wenn der Regelungsgegenstand als Kriterium herangezogenwird, gehört jede Norm im Besonderen Teil dem entsprechen-den sachlichen Institut für Vergewaltigung, rechtswidrigeEindringung in eine fremde Wohnung, Diebstahl usw. an. Wennaber die Funktion dieser Normen im strafrechtlichen Systemnicht berücksichtigt wird, läßt sich feststellen, dass sie nur aufdie Regelung der gemeinschaftlichen Tatvarianten spezialisiertsind d. h. einen Teil des Instituts der Tatbeteiligung darstellen.

2.2.4. Funktionen der Normen für „Straftaten, die von zweioder mehreren Personen begangen wurden“. Die Normen für„Straftaten, die von zwei oder mehreren Personen begangenwurden“ widerspiegeln die beträchtliche Zunahme deröffentlichen Gefährdung durch manche Straftaten wegenMittäterschaft und setzen eine zunehmende Verantwortlichkeitvoraus. Ihre Funktion besteht also in der Differenzierung derstrafrechtlichen Verantwortlichkeit.

2.3. Verhältnis zwischen den Normen für eine „Straftat, dievon zwei oder mehreren Personen begangen wurde“ und denNormen für die übrigen Formen gemeinschaftlichen ver-brecherischen Handelns. Die ganze Vielfalt von besonderenFormen gemeinschaftlichen verbrecherischen Handelns nachdem StGB läßt sich in vier Kategorien einteilen: a) Straftat, dievon einer oder mehreren Personen (Gruppe von Personen)begangen wurde; b) Verbrechen, das von einem Menschen-gemenge begangen wurde; c) Bildung von und Zugehörigkeitzu einer Gruppe (Vereinigung), die sich die Begehung vonStraftaten zum Ziel setzt d. h. Vereinigung mit verbrech-erischem Ziel; d) notwendige Tatbeteiligung.

&� THEORETISCHE GRUNDZUGE DER STRAFRECHTSSETZUNG

Alle besonderen Formen gemeinschaftlichen ver-brecherischen Handelns weisen mehr oder weniger dieGattungsmerkmale der Tatbeteiligung (mehrere Subjekte,objektive Einheit des verbrecherischen Handels, einen gemein-samen Vorsatz) auf. Neben diesen Gattungsmerkmalen besitztjede Form gemeinschaftlichen verbrecherischen Handelns imBesonderen Teil auch einige spezifischen Merkmale.

Die „Straftat, die von zwei oder mehreren Personen began-gen wurde“ ist ein Erscheinungsbild eigentlicher (möglicher)Tatbeteiligung und die übrigen besonderen Formen gemein-schaftlichen verbrecherischen Handelns stellen Varianten dernotwendigen Tatbeteiligung in breiteren Sinne dar.

Die alte juristische Formel „Begehung einer Straftat vonzwei oder mehreren Personen“ kann nicht auf die neuenöffentlichen Bedürfnisse angewandt werden. Sie erfaßt nichtpräzise die öffentliche Gefahr, die von den neuen sozialenErscheinungen – den organisierten kriminellen Gruppen – aus-geht. So entspricht die kriminologische Realität derNormregelung (dem Institut der Tatbeteiligung) nicht mehr.Die modernen Formen gemeinschaftlicher Übergriffe lassensich nicht in den klassischen Rahmen der Tatbeteiligungeinordnen. Deswegen sollen die Bemühungen der Erforschungder neuen öffentlichen Phanomene (organisierten ver-brecherischen Gruppen) und der Errichtung entsprechendernormativer Modelle im Strafgesetzbuch gelten.

2.4. Qualifizierung der Straftaten, die unter Tatbeteiligungbegangen wurden. In der einschlägigen Judikatur zurAnwendung der StGB-Vorschriften für die Tatbeteiligung undinsbesondere bei der Qualifizierung der mit Beteiligung began-genen Straftaten ergeben sich viele Streitfragen. Behandeltwerden die Probleme bei der Qualifizierung von:Tatbeteiligung und Mittäterschaft, Anstiftung, Beihilfe,Akzessorität der Verantwortlichkeit für Anstiftung und

&&Zusammenfassung

Beihilfe, Exzessen, personlichen Umständen, die dieVerantwortlichkeit der Beteiligten beeinflussen, Beteiligung anmehraktigen und fortgesetzten Straftaten, Straftaten, die „vonzwei oder mehreren Personen begangen wurden“.

§ 9. Empirische soziologische Untersuchungen

Die empirischen soziologischen Untersuchungen werdenin Zukunft eine wichtige Rolle bei der Rechtsetzung und ins-besondere bei der Strafrechtssetzung spielen. Durch dieempirische soziologische Untersuchung wird die Richtigkeit dertheoretischen Schlüsse über den Zusammenhang zwischen zweisozialen Erscheinungen überprüft. Ein bestimmter logischerZusammenhang wird in der Praxis anhand konkretemempirischen Material abgeleitet.

In der Arbeit wird das Potential der empirischen soziolo-gischen Untersuchung durch Überprüfung der theoretischenSchlußfolgerung über den Begriff der „Straftat, die von zweioder mehreren Personen begangen wurde“ aufgezeigt.

Der logische Schluß, dass die Mittäterschaft viel„gefährlicher“ als die Tatbeteiligung im eigenen Sinne ist, hatdennoch den Charakter einer Hypothese. Sie wird alsAusgangspunkt bei der Definition des Begriffes der „Straftat,die von zwei oder mehreren Personen begangen wurde“herangezogen. Deswegen ist dieser theoretische Schluß auch inder Praxis, im wahren Leben zu überprüfen. Dazu wurde der-selbe Zusammenhang (zwischen Tatbeteiligung und Gemein-gefährlichkeit der Straftat) erneut, diesmal aber schonempirisch auf Grund konkreter Tatsachen über eine bestimmteStraftat untersucht. Die empirische Untersuchung liefert eineAntwort auf die Frage ob der theoretische Schluß auch denTatsachen, der Realität entspricht.

& THEORETISCHE GRUNDZUGE DER STRAFRECHTSSETZUNG

1. Das Programm für jede empirische Untersuchungwird folgendermaßen gegliedert: a) Zielsetzung undKonzept; b) Aufgaben; c) Gegenstand und Umfang; d) statis-tische Untersuchungsmethoden; e) empirische Interpretation(Operationalisierung) der Grundbegriffe; f) Methoden für dieErfassung und Speicherung der empirischen Daten; g) statis-tische Auswertung der Daten und Inhaltsanalyse derErgebnisse.

1.1. Ziel und Gegenstand der Untersuchung. Das Ziel derempirischen Untersuchung war, einmal festzustellen wie sichdie beiden Formen der Tatbeteiligung (Mittäterschaft undTatbeteiligung im eigenen Sinne) auf den Gemeingefahr-dungsgrad auswirken.

Gegenstand der Untersuchung ist der Zusammenhangzwischen der Tatbeteiligung als Tatmittel und derGemeingefährlichkeit der Straftat. Zwischen diesen beidenPhänomenen besteht ein kausaler Zusammenhang (eineKausalitat).

1.2. Umfang der Untersuchung. Die Untersuchung umfaßtdie vom Amtsgericht Sofia verhandelten Verfahren überDiebstahl öffentlichen Vermögens in einem dreijährigenZeitraum. Die Diebstahldelikte werden in drei Gruppenaufgeteilt: a) Diebstahl, der von einer Person begangen wurde(Art. 194 Abs. 1 StGB); b) Diebstahl, der von einer Personunter der Mitwirkung von Anstiftern und Helfern begangenwurde; c) Diebstahl, der von zwei oder mehreren Personenbegangen wurde (Art. 195 Abs. 1 Z. 5 StGB).

Bei allen repräsentativen empirischen Untersuchungenwird die Frage nach der Zuverlässigkeit der gewonnenenErgebnisse d. h. darüber, inwieweit die gezogenen Schlußfol-gerungen der Realität entsprechen, gestellt. Eine zufriedenstel-lende Antwort auf diese Frage kann nur unter Anwendung der

&�Zusammenfassung

mathematischen Statistik und der Wahrscheinlichkeitstheoriegeliefert werden.

Die Zuverlässigkeit der Ergebnisse ist von zwei Faktorenabhängig: der Richtigkeit der angewandten Methoden (derTheorie) und der Zuverlassigkeit der erhobenen Daten d. h. derQualität der empirischen Daten.

Im Laufe der Untersuchung wurde die wahrscheinlicheZuverlässigkeit der Ergebnisse ermittelt. Es stellte sich heraus,dass diese Wahrscheinlichkeit ziemlich hoch ist und 95% über-schreitet. Daraus wäre zu schließen, dass alle drei Stichprobengroß genug sind und sich auf ihrer Grundlage richtige (zuver-lässige) Schlüsse ziehen lassen.

1.3. Statistische Untersuchungsmethoden. Die Zusammen-hänge zwischen den öffentlichen Erscheinungen haben einenstatistischen und nicht einen funktionalen (dynamischen)Charakter. Als statistisch läßt sich der Zusammenhang bezeich-nen, der als Tendenz d. h. nur bei der massenhaften Erschein-ung der Phänomene und nicht einzeln zum Vorschein kommt.

1.4. Empirische Interpretation der Grundbegriffe. Dieempirische Interpretation eines Begriffes bedeutet, ihn durch ein-fache, empirisch meßbare Größen (Merkmale) darzustellen d. h.ihn in die Sprache der Fakten zu „übersetzen“. Dabei vollziehtsich quasi ein „Abbau“ des Begriffes. Er wird in einfacheempirische Komponenten zerlegt.

Die Tatbeteiligung (das Tatmittel) spielt eine kausaleRolle. Die Tatbeteiligung weist eine Reihe empirischer Merk-male auf, von denen die Tatbeteiligungsform das wichtigste ist.

Der Grad der Gemeingefährdung durch die Straftat wirdals Folge betrachtet. Als empirische Größen für denGemeingefährdungsgrad der Straftat werden herangezogen: a)der zugefugte Schaden (der Sachschaden wird in Lewagemessen) und b) die verhängte Strafe (die gerichtlich ver-hängte Strafe wird in Monaten gemessen).

&" THEORETISCHE GRUNDZUGE DER STRAFRECHTSSETZUNG

1.5. Grundhypothesen der Untersuchung. Die Hypothesensind wissenschaftlich begründete Vermutungen über dieMerkmale der untersuchten Phänomene. Die Grundhypothesensind zwei: a) Wenn die drei Varianten der Tat verglichen wer-den (Einzeltäterschaft, Tatbeteiligung im eigenen Sinne undMittäterschaft), so liegt der bedeutende Unterschied, der„Sprung“ im Gemeingefährdungsgrad zwischen „der Tat, dievon einem oder mehreren Personen begangen wurde“ und „derTat, die von einer Person unter Mitwirkung von Anstiftern undHelfern“ (und nicht zwischen der letzten und „der Tat, die voneiner Person begangen wurde") und b) Aus allen Umständen,die die Tatbeteiligung charakterisieren, hat die Form derTatbeteiligung d. h. die Art des gemeinschaftlichen Tatmittelseine wesentliche (die größte) Bedeutung für die Gemein-gefährlichkeit der gemeinschaftlichen Tat.

1.6. Methoden zur Erfassung und Speicherung empirischerDaten. Als primäre Informationsquelle wurden die Strafver-fahren am Amtsgericht Sofia genutzt.

2. Statistische Datenauswertung und Inhaltsanalyse derErgebnisse. Die erhobenen empirischen Daten wurden imEDV-Zentrum beim Mathematischen Institut der BulgarischenAkademie der Wissenschaften bearbeitet. Angewendet wurdedas universelle Softwäre-Paket BMDP, entwickelt in derKalifornischen Universität.

2.1. Auswertung der Daten über den Schaden. Die dreiGruppen von Diebstahlen unterscheiden sich nach demTatmittel (Einzeltäterschaft, Tatbeteiligung im eigenen Sinne,Mittäterschaft). Die Frage ist ob sich die drei Arten vonDiebstählen auch nach dem von ihnen verursachten Schadenunterscheiden; weisen die Daten über den Schaden einenUnterschied auf und in welchem Umfang.

Zur Beantwortung dieser Frage haben wir eine Disper-sionsanalyse durchgeführt, durch die es sich ermitteln läßt, obsich ein Faktor wesentlich auf die Folgen auswirkt.

&#Zusammenfassung

Die drei Gruppen von Diebstählen unterscheiden sichwesentlich untereinander in ihren Durchschittsgrößen d. h.nach dem Ausmaß des aus ihnen erwachsenen Schadens. Ausden von einer Person begangenen Diebstählen ergibt sich eindurchschnittlicher Schaden in Höhe von BGN 296,19; bei denunter Tatbeteiligung im eigenen Sinne begangenen Diebstählenliegt diese Größe bei BGN 473,46 und bei den Diebstählen mitMittäterschaft – bei BGN 835,69. Bereits in diesemAnfangsstadium der Untersuchung läßt sich erkennen, dasssich aus der Mittäterschaft ein wesentlich größerer Schadenergibt als bei der Tatbeteiligung im eigenen Sinne und derEinzeltäterschaft.

Im weiteren werden durch monofaktorielle Dispersions-analyse die drei Gruppen von Diebstählen verglichen. Darausergibt sich ein Streuungsverhaltnis (F-Wert) von 8,41. DieserWert ist wesentlich höher als der kritische F-Wert für solcheVerhaltnisse. Die drei Kategorien von Diebstählen (nach demMerkmal „Tatmittel“) unterscheiden sich wesentlich voneinan-der auch nach dem Ausmaß des von ihnen verursachtenSchadens. Der Zuverlässigkeitsgrad bei diesem Schluß ist sehrhoch: 0,9997 (oder 99,97%).

Der zweite und auch wichtigere Schritt bei der Disper-sionsanalyse ist die Ermittlung des Unterschieds zwischen dendrei Gruppen von Diebstählen und insbesondere die genaueFestlegung, wo der „Sprung“ im Gemeingefährlichkeitsgradvollzogen wird.

Nur der typische Grad (das aritmetische Mittel) würdenicht ausreichen, um der Unterschied zwischen den dreiGruppen von Diebstählen vollständig erfassen zu können. Ausdiesem Grund wurden auch zwei kompliziertere Berechnungenvorgenommen: der Bonferoni-Test und eine statistischeAuswertung nach Student.

&$ THEORETISCHE GRUNDZUGE DER STRAFRECHTSSETZUNG

2.2. Analyse der Daten über die Strafe. Die zweiteempirische Größe für die Ermittlung des Tatschweregrads(nach dem Schaden) ist die verhängte Strafe.

Die Angaben über die Strafen bei den drei Gruppen vonDiebstählen (Einzeltäterschaft, Tatbeteiligung im eigenenSinne und Mittäterschaft) wurden auch einer Streuungsanalyseunterzogen.

2.3. Schlüsse aus der empirischen Untersuchung. DieAuswertung der empirischen Untersuchungsergebnisse berechtigtzu der Schlußfolgerung, dass die aufgestellten Hypothesen inder Praxis bestätigt werden.

§ 10. Der wissenschaftlich-technische Fortschritt und das Strafrecht

1. Der wissenschaftlich-technische Fortschritt und derInhalt des Strafgesetzes. Die rasante Entwicklung vonWissenschaft und Technik läßt sich in erster Linie in derAutomatisierung und elektronischen Ausstattung im Produktions-und Leistungssektor wie auch in den Bereichen Transport,Telekommunikation und IT erkennen. Neben der Zunahme desöffentlichen Wohlstands zieht der wissenschaftlich-technischeFortschritt auch negative Nebenfolgen nach sich: starkeUmweltverschmutzung, Zunahme der Gefahrenquellen, psychis-che Überbelastung der Arbeitsnehmer usw.

Die gewachsenen Anforderungen, die die neue Technik anden Menschen stellt, geraten in Widerspruch mit seinembegrenzten psychischen und körperlichen Potential. Dadurchwächst die Gefahr bei der Bedienung technischer Geräte. DasNichteinhalten der Sicherheitsvorschriften könnte schwereFolgen für Leib, Leben und Eigentum der Bürger haben.Insbesondere bei der Bedienung automatischer Steuerungssys-teme könnte der geringste Fehler einen hohen sozialen „Preis“

&�Zusammenfassung

haben. Der wissenschaftlich-technische Fortschritt führt alsozu einer rapiden Zunahme der Tätigkeiten, bei denen eineerhöhte Gefahr besteht. Dies wird begleitet durch die Regelungder neuen Tätigkeiten und Einführung von Verant-wortlichkeitsvorschriften für die Verletzung der neuenRegelungen. Die hohe öffentliche Gefährdung durch fahrlässi-gen Handeln bei der Nutzung der Technik erfordern dieKriminalisierung solcher Handlungen.

Der wissenschaftlich-technische Fortschritt wirkt sich ins-besondere auf folgende Strafrechtsbereiche aus:

1.1. Kriminalisiert wird eine Reihe von unachtsamenHandlungen bei der Nutzung der Technik. Die objektive Seitedieser Delikte drückt sich in der Verletzung gesetzlich geregel-ter Sicherheitsvorschriften, infolge dessen die Technik außerKontrolle gerät und zur Gefährdung von Leib, Leben undEigentum eines unbestimmten Kreises von Bürgern führt.Subjektiv lassen sich diese „technischen Delikte“ durch diewissentliche Verletzung der Sicherheitsvorschriften und dasfahrlässige Bewirken gemeingefährlicher Folgen beschreiben.

1.2. Eine weitere negative Folge des wissenschaftlich-technischen Fortschritts ist die Umweltverschmutzung vonBoden, Luft und Wasser. Dadurch wird das natürlicheGleichgewicht in der Natur gestört und eine Gefahr für Leibund Leben des Menschen ausgelöst. Dies erfordert dieKriminalisierung einer Reihe von Ubergriffen auf die Umwelt.

2. Kriminalisierung der fahrlässig begangenen gemeinge-fährlichen Taten. Die Kriminalisierung der fahrlässigen Tatensoll dem Grundsatz der Ökonomie der strafrechtlichenRepression und den Einwirkungsmöglichkeiten auf dasentsprechende Verhalten durch strafrechtliche InstrumenteRechnung tragen.

Eine Kategorie von Taten läßt sich auf zwei Weisen krim-inalisieren: durch die Einführung einer allgemeinen Norm oder


durch die Schaffung mehrerer konkreter Vorschriften. Diekonkreten Normen haben eine stärkere warnende und regelndeWirkung, bewirken aber zum anderen Rechtslücken. DasProblem, mit dem der Gesetzgeber dabei konfrontiert wird,besteht in der Herstellung einer richtigen Kombination von all-gemeinen und besonderen Vorschriften, die für fahrlässigesVerhalten eine Verantwortlichkeit festlegen.

Die Kriminalisierung der fahrlässigen Taten bringt auchzwei Probleme allgemeinerer Art auf die Tagesordnung: dieEinführung der besonderen Zurechnungsunfähigkeit und diePräzisierung des Begriffs der Fahrlässigkeit.

Das psychische und körperliche Vermögen des Menschen istbegrenzt und kann nicht immer mit der rasanten technischenEntwicklung Schritt halten. Es ist durchaus möglich, dass einePerson, die sonst zurechnungsfähig ist, bei der Bedienung eineskomplizierten technischen Systems die Fähigkeit „zumVerständnis der Merkmale und der Bedeutung seines Handelnsoder zur Steuerung seiner Handlungen“ wegen psychischerBelastung verliert. In diesem Fall wäre die Person schuldunfähigfür die entstandenen Schäden. In Zukunft ist die Entwicklungeines „Fachmann-Profils“ erforderlich d. h. eine vollständigeBeschreibung der psychischen und körperlichen Merkmale, dieder Bediener einer technischen Anlage besitzen soll. DieSchaffung von Kriterien für Berufstauglichkeit in bezug aufeinige komplizierte Tätigkeiten wird das Gericht in seinemErmessen über die Zurechnungsfähigkeit einer Person erleichtern.

3. Der wissenschaftlich-technische Fortschritt und dieForm des Strafgesetzes. Die gegenwärtigen sozialenEntwicklungen, die mit dem wissenschaftlich-technischenFortschritt einhergehen, beeinflussen nicht nur den Inhalt, son-dern auch die Form des Strafgesetzes. Dadurch wird derWiderspruch zwischen Stabilität und Flexibilität des Gesetzesverschärft. Für den Gesetzgeber wird es immer schwieriger,

%Zusammenfassung

den optimalen Grand der Abstraktion (Konkretion) derstrafrechtlichen Normen zu bestimmen.

Die rasante Entwicklung von Wissenschaft und Techniklegt heutzutage dem Verbrecher ein vielseitiges Instrumenta-rium von Mitteln und Varianten verbrecherischen Handelns.Dies setzt die Notwendigkeit der Errichtung von Normen miteinem hohen Abstraktionsgrad voraus, die alle möglichenErscheinungsformen eines Delikts umfassen. Der strengeFormalismus im Strafrecht gehört der Vergangenheit an. Einesder Instrumente für die Umwandlung der kasuistischenFormulierungen in allgemeine Regeln ist das Heranzeihen vonBlankettdispositionen und Wertungsmerkmalen bei derRechtssetzung.

§ 11. Die Organisierte Kriminalität und das materielle undprozessuale Strafrecht in der Transformationszeit

1. Entwicklung des materiellen Strafrechts in derTransformationszeit. Im Ergebnis des rasanten wirtschaftlichen,politischen und sozialen Wandels blieb das RechtssystemBulgariens ein großes Stück hinter der gesellschaftlichenEntwicklung zurück. Das alte Recht konnte nicht mehr denneuen öffentlichen Bedürfnissen gerecht werden. Das Fehleneiner angemessenen gesetzlichen Regelung wirkte sich negativsowohl auf die wirtschaftliche Entwicklung als auch auf dieBekämpfung der Kriminalität aus. Die Gesetzeslücke im Finanz-Bank-und Steuerbereich und in der Privatisierungsaufsichtlieferte einen günstigen Nährboden für Mißbrauch, Betrug,Veruntreuung öffentlicher Mittel und ihrer grenzüberschreiten-den Transfer. Das Strafrecht bietet keine Voraussetzungen füreine effektive Bekämpfung der Kriminalität.

1.1. Die neue Verfassung (1991) schuf einen Mechanismuszur Angleichung des bulgarischen an das internationale Recht.


Gem. Art. 5 Abs. 4 der Verfassung bilden die internationalenVerträge, verfassungsmäßig ratifiziert, bekanntgegeben und fürdie Republik Bulgarien rechtskräftig geworden, einen Teil desnationalen Rechts. Die Bestimmungen eines derartigen interna-tionalen Vertrags haben eine direkte, unmittelbare Wirkung. MitBeschluß Nr. 7/1992 (Staatsanzeiger Nr. 56, 1992) hat dasVerfassungsgericht der Republik Bulgarien ausgesprochen, dassder Grundsatz der direkten Wirkung der internationalen Verträgeauf dem strafrechtlichen Bereich sehr eingeschränkt ist.

Diese Entscheidung des Verfassungsgerichts bezieht sichjedoch nur auf die materiellen und nicht auf die prozessualenstrafrechtlichen Normen.

Unter P. 1.2-1.8 werden die Novellen im Allgemeinen undBesonderen Teil des Strafgesetzbuchs, bei den Strafen, in derStrafpolitik des heutigen bulgarischen Staates wie auch diewichtigsten Trends in der strafrechtlichen Entwicklung behandelt.

2. Entwicklung des prozessualen Strafrechts in derTransformationszeit. 2.1 Die Kontrolle über die Kriminalitätgeht mit der Einschränkung der bürgerlichen Rechte einher.Wenn der Gesetzgeber im Bereich des Strafverfahrens eineEntscheidung herbeiführen soll, steht er immer vor demDilemma welchem von beiden Werten den Vorrang zu gebenwäre: dem öffentlichen Interesse an der Kriminalitätsbekampf-ung oder den Rechten des Einzelnen. Hergestellt werden soll dabeiein optimales Verhaltnis zwischen der personlichen Freiheit desEinzelnen und den öffentlichen Bedürfnissen nach Kriminalitäts-kontrolle durch eine effiziente Strafgerichtsbarkeit.

Unter P. 2.2 -2.7 werden die Novellen in bezug auf denSchutz des Beschuldigten, die Vorermittlung, die Festnahmedes Beschuldigten und die gerichtliche Kontrolle auf ihn(habeas corpus), das Verhältnis zwischen dem Verhandlungs-und Amtsermittlungsgrundsatz behandelt.

&Zusammenfassung

3. Die Organisierte Kriminalität in der Transformations-zeit.

Die Organisierte Kriminalität wurde zu einem dergefährlichsten Faktoren für die bulgarische Gesellschaft. Dasorganisierte Verbrechen wirkt sich auf alle öffentlichenBereiche, darunter auch auf die politische Entscheidungsfind-ung aus.

3.1. Der Begriff für Organisierte Kriminalität. DieOrganisierte Kriminalität stellt ein System organisierterVerbrechen dar, die vor allem in der Wirtschaft begangen wer-den. Hauptziel dieser Art von Kriminalität ist derVermögensvorteil. Der Terrorismus ist ein gewalttaterischesVerbrechen, das das Erreichen bestimmter politischerErgebnisse zum Ziel hat.

3.2. Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität.Die Organisierte Kriminalität läßt sich bedingt inWirtschaftskriminalität (Weiße-Kragen-Kriminalität) undGewaltkriminalitat (Straßenkriminalität) unterteilen.

Im Ergebnis der Organisierten Kriminalität: a) entstehenmächtige Wirtschaftsgruppierungen, die auf verbrecherischeWeise Kapital anscharren und das „schmutzige Geld“ kommtdann in den Umlauf, wird zur Bestechung von Amtsträgerngenutzt und löst weitere Delikte aus; b) diese verbrecherischenGruppen verdrängen den Staat aus dem Produktions- undHandelsbereich, indem sie eine „Schattenwirtschaft“ errichten;c) entstehen Machtzentren der Organisierten Kriminalität, diedie Beziehungen zwischen den einzelnen kriminellen Gruppenregeln und sich darum bemühen, sie auf die internationaleSzene zu bringen, indem sie ihre Tätigkeit legalisieren.

3.3. Gründe für die Organisierte Kriminalität. Ähnlich wiedas Räubertum in der Antike ist die Organisierte Kriminalitätein Produkt der modernen Zivilisation: der Urbanisierung, destechnischen Fortschritts und der Globalisierung. Hauptursache

THEORETISCHE GRUNDZUGE DER STRAFRECHTSSETZUNG

für die rasante Entwicklung der Organisierten Kriminalität inunsrem Lande ist aber der Ordnungswechsel und insbesonderedie Abschwächung der sozialen und gesetzlichen Kontrollebeim Übergang von einer zentralen Kommandowirtschaft undautoritaren politischen Führung zur freien Marktwirtschaft unddemokratischen Ordnung.

Der Übergang zur Marktwirtschaft ist an und für sich nichtkriminell. Ganz im Gegenteil: er liegt im öffentlichen Interesseund ist auch notwendig. In Bulgarien aber wurde dieseTransformation schlecht vorbereitet und auch schlecht vollzo-gen: ohne eine strategische Grundlage für Inhalt und Form derTransformation und für die Bewältigung der negativenBegleiterscheinungen. Der Staat ließ abrupt und kategorischdie Hebel für die Produktionslenkung (Industrie undLandwirtschaft) aus seiner Hand los, ohne vorher die erforder-liche Entwicklungsgrundlage für das freie Unternehmertum –die kleinen und mittleren Unternehmen – geschaffen zu haben.Eine an die neuen Realitäten angepaßte Kontrolle (in denBereichen Produktion, Finanzen, Banken, Steuern, Zoll, Grenze,Privatisierung usw.) fehlte einfach. Die administrativenKontrollfunktionen des Kommandostaates wären im Absterbenbegriffen und ein neues Kontrollsystem, auf die Bedürfnisseder Marktwirtschaft zugeschnitten, war einfach noch nichtinstalliert. In mehreren Bereichen fehlten sogar die geset-zlichen Grundlagen für die Wirtschaftstätigkeit in derTransformationszeit.

Diese Transformationszeit wurde in unserem Lande durchmehrere Wellen von Wirtschaftskriminalität begleitet.

a. Durch die Verletzung des UNO-Embargos gegen Ex-Jugoslawien und insbesondere durch den illegalen Erdöl-Schmuggel über die Grenze (1993-1994) schlugen neu ent-standene verbrecherische Gruppen (mit der Beihilfe vonBediensteten des Innenministeriums) große Gewinne. Zudem

�Zusammenfassung

ermöglichten einige Handlungen des Staates bis 1996 und ins-besondere die Erteilung von Genehmigungen für die Gründungzahlreicher neuer Banken (sgn. Banken-Boom) einem engenPersonenkreis öffentliche Mittel in besonders hohem Maßedurch Betrug und Verbrechen im Amt im Bankbereich zu verun-treuen. Dies führte zur Konzentration des Geldes in den Händeneiner kleinen Zahl von Personen. Dadurch wurde eine inoffiziellePrivatisierung des bulgarischen Finanzkapitals vollzogen. Siebilden den Ausgangspunkt für den nächsten Schritt: diePrivatisierung des Aktiva in staatlicher Hand.

b. Die zweite Welle der Wirtschaftkriminalität geht mit derPrivatisierung der staatlichen Aktiva einher, die 1997 begann.Die Privatisierung, die ohne jegliche Kontrolle verlief, schufeinen guten Nährboden für das organisierte Verbrechen. DieÜbertragung öffentlichen Eigentums auf Private wurde beistarker Wertminderung des zur Privatisierung anstehendenstaatlichen Eigentums vollzogen.

Die öffentlichen Güter gingen in die Hände vonNeureichen über, die sie nicht bewirtschaften konnten.

Der Grund hierfür war die fehlende Kontrolle über diePrivatisierung.

c. Von einer dritten Welle der Wirtschaftskriminalität wärees noch ziemlich früh zu reden. Die Erfahrungen der anderenTransformationsländer weisen aber auf schwere Delikte bei derBedienung der Staatsschuld (die für Bulgarien bei ca. elfMilliarden USD liegt), der Bewirtschaftung der staatlichenReserven, der Inanspruchnahme von ausländischen Beratungs-leistungen hin.

Ein wesentliches Merkmal der Organisierten Kriminalitätist die Korruption. Sie wurde zu einer Massenerscheinung.Insbesondere nahm dabei die latente (nicht aufgedeckte)Korruption zu. Sie ist die Sprache, durch die das organisierteVerbrechen mit dem Staat kommuniziert. Wie eine Metastase

" THEORETISCHE GRUNDZUGE DER STRAFRECHTSSETZUNG

greift heutzutage die Korruption um sich und zerstort denKorper des Staates.

3.4. Kontrolle über die Organisierte Kriminalität. DieOrganisierte Kriminalität ist ein kompliziertes sozialesPhänomen, das durch mehrere Faktoren zu Stande kommt:wirtschaftlicher, gesellschaftspolitischer, kriminologischer undrechtlicher Natur. Dadurch wird das Potential des Strafrechts(der Strafe) bei der Bekämpfung der organisierten Kriminalitäteingeschränkt.

3.5. Die internationale Zusammenarbeit bei derBekampfung der Organisierten Kriminalität und desTerrorismus. In jüngster Zeit erleben wir eine totaleKonfrontation des organisierten Verbrechens mit der interna-tionalen Öffentlichkeit. „Kerngeschäft“ der OrganisiertenKriminalität ist der Rauschgiftschmuggel. Dadurch verschafftsich das organisierte Verbrechen Milliarden US-Dollarsschmutzigen Geldes.

Die meisten Formen Organisierter Kriminalität undTerrorismus werden vom Strafgesetzbuch der RepublikBulgarien erfaßt. Auf internationaler Ebene ist aber dieKriminalisierung solcher Taten noch bevorstehend. Dies wirdzur Errichtung neuer internationaler Jurisdiktionen führen undder gesamten Entwicklung der internationalen Strafgerichts-barkeit neue Impulse verleihen.

Die Organisierte Kriminalität und der Terrorismus werdenin der Regel durch eine Gruppe von Personen konspirativbetrieben. Deswegen sollen auch die Ermittlungen insgeheimlaufen und dem Verbrechen nach Inhalt und Form entsprechen.Die gesetzlichen Maßnahmen zur Bekämpfung derOrganisierten Kriminalität und des Terrorismus sind folglichvorwiegend prozessualer Natur: Einsatz von speziellenErkenntnismitteln (der sgn. elektronischen Observation) zumZwecke der Beweiserhebung im Strafverfahren; Einsatz

#Zusammenfassung

verdeckter Ermittler, die für ihre Tatbeteiligung nicht aus-sagepflichtig sind; Schutz gefährdeter Zeugen; verstärkteKontrolle über die Bewegung des „schmutzigen Geldes“,Verfall („Einfrieren“) von Erträgen aus Straftaten; Einführungspezialer beschleunigter Ermittlungsverfahren für OrganisierteKriminalität und Terrorismus u. a.

Die Bemühungen zur Eindämmung der OrganisiertenKriminalität und des Terrorismus sind immer mit der Gefahrder Einrichtung unkontrollierter Organe verbunden, dieuneingeschränkte Macht genießen. Im internationalen Aspektwird diese Gefahr immer größer.

Bei den bestehenden internationalen Übereinkommen überdie Kriminalitätsbekämpfung machen sich einige inakzeptableTrends bemerkbar: Einschränkung des Anwendungsbereichsder Unschuldsvermutung, Hypothesen für objektiveSchuldzuweisung; in bestimmten Fällen wird die Beweislastauf den Beschuldigten übertragen; eingeschränkt wird dasRecht des Beschuldigten auf Verteidigung usw. Die verstärktenMaßnahmen zur Bekämpfung von Organisierten Kriminalität undTerrorismus werden im allgemeinen durch eine verstärkte juris-tische Kontrolle auf die private Sphäre der Bürger begleitet.

* **

In der Transformationszeit nahm die Kriminalität eine rasanteEntwicklung. Es kam zur Entstehung von OrganisierterKriminalität (illegaler Rauschgift-, Waffen-und Menschenhan-del, Finanzbetrug im großen Stil, Geldwasche, Korruption u. a.)und Terrorismus. Zugleich blieb die soziale und gesetzlicheKontrolle weit hinter der Kriminalitätsentwicklung zurück. DieStrafgerichtsbarkeit steckt in einer Krise. Die Bestrafung derVerbrecher vollzieht sich in einem komplizierten und ver-

$ THEORETISCHE GRUNDZUGE DER STRAFRECHTSSETZUNG

schleppten Verfahren. Der Korruptionsdruck auf dieRechtsschutzorgane nimmt zu. Die „Big Boss“ in der krim-inellen Welt bleiben für die Rechtsprechung unerreichbar.

Erforderlich ist die Stärkung der sozialen und gesetzlichenKontrolle durch die Effizienzsteigerung der Strafgerichts-barkeit. An dieser Stelle ergibt sich die Frage welcher von bei-den Werten den Vorrang haben sollte: die öffentlichenBedürfnisse nach einer effizienten Kontrolle über dieKriminalität oder die Rechte des Einzelnen. Weil jedeKontrolle zugleich ein gewisser Eingriff in die Menschenrechtebedeutet. Hergestellt werden soll eine Balance zwischen demSchutz der Menschenrechte (Freiheit des Einzelnen) und demSchutz der Allgemeinheit vor der Kriminalität durch eineVerstärkung der Kontrolle und insbesondere der Strafgerichts-barkeit. Die Gesellschaft wird quasi vor die Wahl gestellt: ein„Staat der Mafia“ (mit hoher Kriminalität wegen derschwachen sozialen Kontrolle) oder ein „Staat von Mussolini“(mit niedriger Kriminalitätsrate und totaler Kontrolle auf dasLeben der Bürger).

Die EMRK, die vom Europa-Rat 1950 verabschiedetwurde, hat einen neuen Anfang gesetzt. Sie hat den Schutz desEinzelnen vor den Einschränkungen und Eingriffen des Staateszum Ziel. Die Konvention stellt die Rechte des Einzelnen alshöchstes Gut in den Vordergrund. Nach der Konvention soll dasStrafverfahren das Recht des Beschuldigten auf Verteidigungund den Schutz vor Mißbrauch durch die Behörden maximalgarantieren.

Die Organisierte Kriminalität schränkt aber ihrerseitsauch die Rechte der Bürger ein und verübt ein Diktat auf sie.che Diktatur des totalitären Staates. Die aktuelle Situationerfordert also eine verstärkte soziale Kontrolle auf dieKriminalität. Die EMRK wurde immerhin vor mehr als fünfzig

�Zusammenfassung

Jahren geschaffen und trägt den neuen Realitäten – derOrganisierten Kriminalität und dem Terrorismus – kaumRechnung.

Die meisten europäischen Staaten ergreifen heutzutageentscheidende Maßnahmen zur Bekämpfung von OrganisierterKriminalität und Terrorismus. Diese neuen Maßnahmen sollenaber in die Rechte des Einzelnen nicht eingreifen. Wie bekanntgibt es in der Welt von George Orwell, wo der Staat eine totaleKontrolle ausübt und tief in den privaten Bereich des Einzelneneingreift, indem er seine Rechte verletzt (observiert, hört ab,zeichnet auf, dringt in Wohnungen ein, verletzt dasKommunikationsgeheimnis usw.), keine Kriminalität. UnserIdeal ist aber nicht der Staat von Orwell.


��

ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ

НА НАКАЗАТЕЛНОТО ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

��

��

'()��*��(��

+�*��,��,�� ! "�� # $��

��*-��(��-�*)�(��%�� &��!��

.�/��0��*��(�� $��!��

��(�"�1��1%"��(��$ ��

�23�4�5��'.�3�6��47�282�9

% "&�� :�;�<��(��/�3�(��=>�?�$��4

(��;1��0�@��A�� %��&�

BBB;CDEFG;HEIJ��E!KGDFL�MNNOPQCDEFG;HEI�

R��)�(��23�4��)�(�*��S*�(�T��:-��

�(��(��(!��U��,�L

BBB;KNMDFDP;MV��

��*��0��-��(��L

BBB;FEW;MV

ТЕОРЕТИЧНИ ОСНОВИ НА НАКАЗАТЕЛНОТО...

Documents